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MÓDULOS DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

Autor: Daniel H. Domínguez Henaín.

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PROGRAMACIÓN DE LA CÁTEDRA

OBJETIVOS GENERALES DE LA CÁTEDRA:

Que el alumno comprenda:

1) La importancia de las disposiciones constitucionales que definen el perfil de un

derecho penal de garantías;

2) La necesidad de contar con una teoría estratificada del delito elaborada a partir de

una orientación político-criminal que le permita, ejercitándose en su

instrumentación, determinar fundadamente los presupuestos del delito y las

causales de su exclusión.

3) Las disposiciones normativas que rigen la determinación, ejecución y fines de las

penas.

4) Que todos los conocimientos adquiridos al estudiar el contenido temático del

programa, le servirán como herramienta teórica para el análisis y resolución de

casos penales.

5) Que el alumno adquiera un lenguaje técnico específico.

6) Que el alumno asuma una actitud crítica ante las cuestiones debatidas en doctrina

pudiendo fundamentar adecuadamente su posición.

CONTENIDOS:

Unidad 1
1. Cuadro de las Ciencias Penales : Objeto y Método de las Ciencias
Penales. Ciencias Normativas. Criminología. Política Criminal. Filosofía
del Derecho Penal.
2. El Derecho Penal : sentidos de la expresión “derecho penal” . El objeto de
estudio de la ciencia del derecho penal. Noción. Principales características.
Misión del derecho penal: Teoría de las Penas. Teorías absolutas y
relativas: Prevención general y prevención especial.
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Relaciones con otras ramas del orden jurídico: derecho constitucional;

derecho administrativo; derecho contravencional; derecho penal militar
(análisis de los principales problemas que plantean estas relaciones).
3. Fuente de Producción del Derecho Penal. Fuente de Conocimiento del
Derecho Penal. Principales problemas. La ley penal. Concepto.
Clasificación. Analogía.
Unidad 2
1. Ámbito material de validez de la ley penal. Principios. Reglas para la
determinación del ámbito de validez de la ley penal argentina en el
orden jurídico argentino. Análisis. Aplicación de la ley penal extranjera .
Reconocimiento de sentencias dictadas en el extranjero.
2. Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal. Diferencia y
objeto de cada uno de ellos. Extradición.
3. Ámbito temporal de validez de la ley penal. Principales doctrinas para
determinar la ley aplicable. Principios vigentes en el derecho argentino.
Análisis. Ley temporaria. Concepto. Características. Ley transitoria.
Limitación funcional y personal de la ley penal. Noción. Antejuicio.
Opiniones parlamentarias. Límites. Situación de embajadores y ministros
extranjeros.
Unidad 3
1. La ilustración y su influencia sobre las ideas penales y el proceso de
codificación. El Derecho Penal Liberal. La Escuela Positiva. El
Correccionalismo de Dorado Montero. Importancia de una fundamentación
antropológica del Derecho Penal.
Unidad 4
1. Teoría del delito : concepto de la teoría del delito. Teoría estratificada y
teoría unitaria del delito.
2. Niveles analíticos de la teoría del delito. Concepto. Breve evolución de la
misma.
3. Influencia de las teorías de las normas sobre la teoría del delito.
4. La conducta. Estructura de la conducta. Análisis.
5. Teoría causalista y finalista.
6. Teoría de la acción social..
7. Ausencia de conducta. Estudio de los diferentes supuestos.
8. Algunos intentos de desconocer el principio : “nullum crimen sine
conducta”.

Unidad 5
1. Teoría del delito : concepto del tipo penal. Distinción entre tipo penal y
tipicidad. Tipo legal y tipo judicial. Tipo abierto y tipo cerrado.
2. La ley penal en blanco.
3. Tipo de acto y tipo de autor. Tipo sistemático y tipo garantía.
4. Teoría del tipo objetivo y del tipo complejo.
5. Relaciones entre tipo y antijuricidad. Análisis de las principales doctrinas.
6. El bien jurídico. Noción. Función del bien jurídico dentro de la tipicidad.
7. Antinormatividad y antijuricidad.
8. Criterios teóricos correctores de la tipicidad legal.
Unidad 6
1. El tipo activo doloso : estructura de los tipos dolosos. Noción.
2. El aspecto objetivo del tipo doloso.Elementos normativos y descriptivos.
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3. Particulares problemas en materia de causalidad.

4. La teoría de la imputación objetiva. Imputación de la acción-creación de un
riesgo jurídicamente desvalorado- e imputación del resultado-
materialización del riesgo creado en el resultado producido-.
5. Breve clasificación de los tipos penales.

Unidad 7
1. El aspecto subjetivo del tipo doloso : el dolo. Concepto. Estructura del dolo.
Aspecto intelectual y aspecto volitivo. Análisis. Discusión sobre el tema.
Teoría de la representación y teoría de la voluntad. Clases de dolo:directo
indirecto y eventual. Imputación subjetiva.
2. El concepto de dolo en el derecho penal argentino. Su fundamentación
legal.
3. Error de tipo. Concepto. Distinción entre error de tipo y error de
prohibición. Efectos del error de tipo y del error de prohibición. Clases de
error de tipo.
4. Error de tipo - error de prohibición y error de hecho - error de derecho.
Discusión sobre ambas clasificaciones. Razón de ser de cada una de ellas.
5. Especiales problemas del error de tipo : errores sobre causalidad y
resultados ; “aberratio ictus”, error en el objeto, “error in personam”, el
“dolo general”, “error sobre agravantes y atenuantes”.
6. El error de tipo en el derecho penal argentino. Su fundamentación legal. .
7. Elementos subjetivos distintos del dolo. Concepto. Ubicación dentro de la
teoría del delito. Clasificación.
Unidad 8
1. Los tipos culposos. Estructura de los tipos culposos. Noción.
2. Distinción entre tipos culposos y tipos dolosos. ¿ Difieren sólo en su aspecto
subjetivo o también en la faz objetiva?. Análisis de la cuestión en la
moderna dogmática penal.
3. El tipo culposo como tipo abierto.
4. Análisis crítico de las posiciones que fundan la culpa sobre la causalidad y
la previsibilidad.
5. Aspecto objetivo del tipo culposo: La infracción del deber de cuidado.
6. Aspecto subjetivo del tipo culposo. Función de la finalidad de la conducta
en los tipos culposos.
7. Clases de culpa
8. Ubicación de la culpa dentro de la teoría del delito.
Unidad 9
1. Los tipos omisivos. Naturaleza de la omisión. Análisis. La omisión como
dato óntico pretípico o como estructura típica.
2. Clases de tipos omisivos. Omisiones propia e impropia. Criterios de
distinción.
3. Tipos omisivos propios. Estudio de su estructura. Aspecto objetivo y
aspecto subjetivo.
4. Tipos omisivos impropios. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo. El
problema del dolo en los tipos omisivos.
5. Los tipos omisivos culposos.
6. Los tipos complejos. Tipos preterintencionales. Formas objetivas de
responsabilidad penal. Los llamados delitos calificados por el resultado.
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7. El principio “versari in re ilícita”. Teoría de la “actio libera in causa”.

Concepto. Críticas.
8. Especiales problemas de tipicidad : consentimiento y acuerdo del ofendido.

Unidad 10
1. La antijuricidad. Concepto. Antinormatividad y antijuricidad. Mecanismo
de verificación de la antijuricidad en el campo penal. Antijuricidad formal y
material; genérica y específica; objetiva y subjetiva.
2. Causas de justificación.- Estructura general de los tipos permisivos:
Aspecto objetivo y subjetivo del tipo permisivo.
3. Problemas que presenta su configuración parcial. Soluciones
4. El error sobre los elementos objetivos del tipo permisivo.
5. La teoría del injusto personal.
Unidad 11
1. El estado de necesidad justificante. Concepto.
2. Análisis de su estructura en el Código Penal Argentino : a) Aspecto
objetivo. Origen del conflicto. El problema de la coacción. Entidad y
valoración de los bienes en conflicto. El conflicto de bienes iguales. El
conflicto de deberes. Contexto temporal del estado de necesidad
justificante. Posición del autor frente al conflicto. b) Aspecto subjetivo
del estado de necesidad justificante.
3. Estado de necesidad defensivo y ofensivo.
4. Distinción entre estado de necesidad justificante y exculpante.
Unidad 12
1. Legítima defensa. Concepto.
2. Principales doctrinas expuestas para fundamentar la impunidad de la
legítima defensa.
3. Bienes defendibles según la ley penal argentina.
4. Análisis de la estructura de la legítima defensa en el Código Penal
Argentino : a) Aspecto objetivo. Agresión ilegítima. Concepto. Análisis.
Límites temporales de la legítima defensa. Racionalidad del medio
empleado. Falta de provocación suficiente. Legítima defensa imperfecta. b)
El aspecto subjetivo del tipo permisivo.
5. Legítima defensa de terceros.
6. Legítima defensa privilegiada.
Unidad 13
1. El exceso en las causas de justificación. Concepto. Exceso intensivo y
extensivo.
2. Análisis de los principales problemas : a) discusión en torno a la naturaleza
del acto excesivo ; fundamento en diversas posiciones ; b) fundamento de la
punición del acto excesivo en el derecho argentino. Diversos criterios.
Análisis ; c) el exceso en el momento inicial .
Unidad 14
1. La culpabilidad. Concepto. Idea general.
2. Evolución de la teoría de la culpabilidad : el psicologismo. Crítica.
Principales problemas. La concepción compleja de la culpabilidad.
Críticas y dificultades de la misma. La culpabilidad como concepto
puramente normativo.
3. La culpabilidad como reprochabilidad. Análisis. Distinción entre reproche
y reprochabilidad.
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4. El principio de culpabilidad ; su fundamentación antropológica.

5. La culpabilidad en el derecho penal argentino. Presupuestos o
condiciones de la culpabilidad. Fundamentación. Causas de
inculpabilidad. Fundamentación legal.
6. El concepto de atribuibilidad. Análisis.

Unidad 15
1. La posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto. Concepto.
2. Fundamentación legal en el derecho penal argentino.
3. Ubicación sistemática dentro de la teoría del delito.
4. Conciencia individual y comprensión de la criminalidad.
5. Naturaleza de la “comprensión” de la criminalidad. Conocimiento efectivo y
posibilidad de la comprensión. El concepto de “comprensión”.
6. El conocimiento de la punibilidad.
7. Inexigibilidad de comprensión por incapacidad psíquica : la
inimputabilidad. Concepto de imputabilidad. Análisis de la fórmula legal
argentina.
8. Estudio de las situaciones comprendidas dentro de las expresiones legales.
Modernos conceptos de enfermedad mental. Estudio de diversos casos :
alienados, psicópatas, neurosis, enfermos alcohólicos, toxicómanos.
9. Inimputabilidad por inmadurez : análisis del texto legal.
Unidad 16
1. Error de prohibición. Concepto. Distinción con el error de tipo. Efectos de
uno y otro.
2. Diferencia entre el concepto de error de derecho y error de prohibición.
3. Clases y grado del error de prohibición.
4..El error de prohibición en los tipos culposos y tipos omisivos.
5. El error de prohibición en el derecho penal argentino. Su fundamentación
legal. Discusión. Análisis.
6. Error sobre atenuantes y agravantes. Delito putativo.
7. El estado de necesidad exculpante en el derecho penal argentino. Concepto.
Diferencia con el estado de necesidad justificante.
8. Incapacidad psíquica de adaptación de la conducta conforme a la
comprensión de la criminalidad del acto. Concepto. Análisis en la ley penal
argentina.
Unidad 17
1.Autoría. Concurrencia de personas en el delito. Concepto de autoría y
participación. Criterios teóricos sostenidos para definir al autor.
2. El autor en el Código Penal Argentino ; análisis de la fórmula legal.
3. Formas o clases de autoría.
4. El problema de la autoría en los tipos culposos.
5. Autoría en los delitos de “propia mano” y en los “delicta propia”.
6. Distinción entre autoría mediata y situaciones de necesidad exculpante.
Unidad 18
1. Participación criminal. Naturaleza de la participación criminal. Análisis de
las principales doctrinas.
2. Naturaleza de la participación en el Código Penal Argentino.
3. Formas de participación : complicidad e instigación. Distinción. Noción.
Estructura típica de la participación.
4. Participación y encubrimiento ; distinción.
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5. Complicidad primaria. Concepto. Análisis en el Código Penal Argentino.

Distinción entre autoría y complicidad primaria. Problemas.
6. Complicidad secundaria. Concepto. Distinción entre complicidad primaria
y secundaria.
7. Instigación. Concepto. Análisis en el Código Penal Argentino.
8. Distinción entre autoría mediata e instigación y casos de estado de
necesidad exculpante.
9. La llamada comunicabilidad de circunstancias en el Código Penal
Argentino.
Unidad 19
1. Tentativa. El “iter críminis”. Noción.
2. Fundamento de la punición de la tentativa. Principales doctrinas.
3. Estructura de la tentativa en el Código Penal Argentino : a) el tipo
objetivo. Distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución. Criterios
teóricos ; b) el tipo subjetivo. Análisis. El tema del dolo eventual en la
tentativa.
4. Clases de tentativa. Tentativa acabada e inacabada.
5. La tentativa en los tipos calificados. Tentativa en los tipos omisivos.
Tentativa en los delitos de pura actividad. Tentativa en los casos de autoría
mediata.
Unidad 20
1. Tentativa inidónea o delito imposible. Concepto. Fundamento de su
punición
2. Análisis de la estructura típica del delito imposible. Tipo objetivo y tipo
subjetivo.
3. Distinción entre tentativa idónea e inidónea. Principales criterios teóricos.
4. Distinción entre delito imposible y situaciones de atipicidad.
5. Distinción entre delito imposible y delito putativo.
6. La tentativa “irreal” o “superticiosa”.
7. El desistimiento. Naturaleza jurídica y fundamento de la eximición de pena.
8. Presupuestos para el desistimiento. El desistimiento en la tentativa acabada
e inacabada.
10. Voluntariedad del desistimiento. El desistimiento del partícipe.
Unidad 21
1. Unidad y pluralidad de delitos. Noción.
2. Concurso de tipos penales. Concepto. Distinción con el concurso ideal y real
de delitos y con el delito continuado.
3. Concurso de tipos penales : relaciones entre los tipos como forma de
resolver conflictos.
4. Concurso ideal y real de delitos. Noción de cada uno de ellos. Análisis de
los principales criterios teóricos expuestos para definirlos.
Unidad 22
1. Unificación de penas. Noción.
2. Sistemas legislativos.
3. Sistema de la ley penal argentina. Análisis de los artículos 55, 56, 57 y 58
del Código Penal. Unificación de penas en caso de concurso de delitos y de
reincidencia.
4. Unificación de condenas, sentencias y penas. Diferencias.
5. Reglas de competencia. Problemas.
6. El delito continuado. Concepto. Condiciones de la unidad delictiva.
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Unidad 23
1. Teoría de la coerción penal. Coerción formal y materialmente penal.
Concepto y diferencia.
2. Punibilidad. Concepto.
3. Condiciones de operatividad de la coerción penal. Condiciones de carácter
procesal y condiciones de carácter penal. Análisis.
4. Condiciones objetivas de punibilidad. Distinción de los elementos del tipo
objetivo.
Unidad 24
1. Manifestaciones de la coerción penal. Las penas en el Código Penal
Argentino. Clasificación de las penas.
2. Normas constitucionales en materia de penas.
3. Penas privativas de libertad. Clases. Diferencias. Cómputo. Ley 24660 :
ejecución de las penas privativas de libertad.
4. Libertad condicional. Concepto. Requisitos para la obtención de la misma.
Condiciones a las que queda sometido el liberado. Efectos de la violación
de las condiciones de liberación.
5. Libertad condicional del art. 53 del Código Penal.

Unidad 25
1. Condenación condicional. Concepto. Naturaleza jurídica. Posiciones.
Análisis.
2. Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente.
3. Discusión sobre el sentido del art. 27, primera parte, del Código Penal.
4. Nueva condenación condicional. Análisis.
5. Suspensión del juicio a prueba. Análisis. Estudio de las principales
cuestiones.
6. Determinación de la pena en el caso concreto. Concepto de
individualización de la
pena.
7. Reglas del Código Penal Argentino. Análisis.
8. Escalas penales especiales : tentativa, participación, exceso en los tipos
permisivos, concurso ideal y concurso real de delitos.
Unidad 26
1. Reincidencia. Concepto.
2. Clases de reincidencia. Sistema.
3. La reincidencia en el derecho penal argentino. Análisis. Hechos. Personas.
Penas.
4. Multireincidencia. Concepto.
5. Prescripción de la condena a los efectos de reincidencia y del estado de
reincidente. Análisis. Distinción.
6. Reclusión por tiempo indeterminado.

Unidad 27
1. La pena de multa. Concepto. Finalidad. Discusión.
2. Sistema de la pena de multa en la legislación comparada.
3. La pena de multa en el derecho penal argentino. Análisis.
4. Pena de inhabilitación. Clases. Según su extensión. Según su duración.
5. Inhabilitación facultativa. Forma de computar la inhabilitación en
especiales situaciones. (Código Penal, art. 20 ter, última parte).
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6. Medidas de seguridad. Concepto. Diferencias con la pena. Análisis.

7. Reparación civil del daño causado por el delito. Análisis de las
disposiciones del Código Penal.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS POR UNIDAD:

Módulo I: ( Bolillas 1 a 3): teoría de la ciencia penal.

Bolillas 1, 2 y 3: Lograr que el alumno comprenda las relaciones del derecho penal

con otras ramas del derecho en particular con las de jerarquía superior (Constitución

Nacional y Tratados internacionales) que establecen los pilares fundantes de un derecho

penal de garantías. Deberá además manejar los límites de validez temporal y espacial de

la ley penal.

Lograr que el alumno comprenda la importancia de una adecuada fundamentación

antropológica del derecho penal.

Módulo II (Bolillas 4 a 21):Teoría del delito.

Bolilla 4: Lograr que el alumno comprenda: 1.- en qué consiste una teoría estratificada

del delito y cuál es su utilidad; 2.- los axiomas fundantes de los principales sistemas y

sus consecuencias prácticas en el tratamiento de los temas.

Bolilla 5: Lograr que el alumno comprenda 1.-que el tipo penal contiene la materia de

prohibición siendo por lo tanto un indicio de antijuridicidad y que existen distintas

formas de prohibir conductas generando diferentes estructuras típicas. 2.- la importancia

de la clasificación de los tipos penales.

Bolilla 6: Lograr que el alumno conozca: 1.- los criterios normativos que delimitan el

ámbito de lo prohibido (Teoría de la imputación objetiva).2.- Defina la estructura del

dolo (teoría de la representación y de la voluntad).

Bolilla 7: Lograr que el alumno reconozca la existencia de distintas clases de error,

diferenciando al error de tipo de las otras clases de error, tanto en su estructura como en
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las consecuencias sistemáticas que produce. 2.-Distinga las distintas clases de dolo, y en

particular pueda diferenciar al dolo eventual de la culpa con representación, vivenciando

las importantes consecuencias prácticas de esta diferenciación. 3.- Diferencie el dolo de

los otros componente subjetivos del tipo distintos del dolo.

Bolilla 8: Lograr que el alumno caracterice al tipo culposo diferenciándolo del tipo

doloso, fundamentando el menor contenido disvalioso del acto culposo.

Bolilla 9: Lograr que el alumno comprenda la diferencia estructural del tipo omisivo

(propio e impropio) respecto al tipo activo y cómo ello se manifiesta en una distinta

verificación de su configuración. 2.- que en el ámbito del derecho penal, a diferencia de

lo que ocurre en otras ramas del derecho, no existe responsabilidad objetiva por la mera

causación del resultado (“versari in re illicita”).

Bolilla 10: Lograr que el alumno distinga entre las distintas causales de eximente de

pena a las auténticas causas de justificación; 2.- los efectos jurídicos de la configuración

del injusto y las consecuencias de la justificación del acto típico.

Bolillas 11 y 12: Lograr que el alumno delimite los alcances normativos de las dos

causales de justificación más importantes de nuestro derecho (legítima defensa y estado

de necesidad), diferenciándolos de otros supuestos meramente exculpantes.

Bolilla 13: Lograr que el alumno comprenda cuándo una conducta implica exceso en

una causa de justificación 2.- Las consecuencias del acto excesivo.

Bolillas 14 15 y 16 : Lograr que el alumno maneje los conocimientos referentes a: 1.-

los presupuestos imprescindibles para que la realización de un injusto pueda serle

reprochado a su autor; 2.- Los supuestos de inculpabilidad legalmente contemplados en

el derecho penal argentino.

Bolillas 17 y 18: Lograr que el alumno pueda diferenciar: 1 Entre los distintos

intervinientes a los autores de quienes son partícipes en sentido estricto; 2.- Las
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distintas clases de partícipes (instigadores, cómplices primarios y cómplices

secundarios) y el distinto tratamiento que brinda nuestra ley a los diferentes partícipes.

Diferencia supuestos de participación criminal de casos de encubrimiento.

Bolillas 19 y 20: Lograr que el alumno pueda distinga en el iter críminis: 1.- los actos

impunes de los actos punibles; 2.- el acto tentado del acto consumado; 3.- las distintas

formas de tentativa.4.-Cuente con un criterio de deslinde entre tentativa idónea e

inidónea.

Bolillas 21 y 22: Lograr que el alumno pueda ubicarse en la problemática de la

pluralidad delictual, contando con un criterio que le permita determinar cuándo se

configura realmente la pluralidad delictiva distinguiéndolo: 1.- de la mera apariencia de

concurso de delitos; 2.- de la unidad delictual por unidad de hecho; 3.- consecuencias

jurídicas del concurso real de delitos.

Módulo III (Teoría de la coerción penal: bolillas 23 a 27).

Bolillas 23 y 24: Lograr que el alumno conozca: 1.-las disposiciones constitucionales

que condicionan la operatividad de la coerción penal 2.- las clases de pena previstas en

nuestra ley penal.

Bolilla 25: Lograr que el alumno comprenda las condiciones de operatividad de

institutos tendentes a evitar: 1.- el estigma que produce la condena (suspensión del

juicio a prueba); 2.- los condicionamientos que producen en el sujeto las penas

privativas de libertad (condenación condicional).

Bolilla 26: Lograr que el alumno comprenda las condiciones en base a las cuales la

reiteración delictiva es constitutiva de reincidencia y los efectos legales de considerar a

un sujeto reincidente.

Bolilla 27: Lograr que el alumno adquiera un cabal conocimiento de: a) la pena de

multa e inhabilitación que posibilite su diferenciación de otras multas e inhabilitaciones

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no punitivas b) las previsiones de nuestro código en materia de penas de multa e

inhabilitación; c) las penas de las medidas de seguridad y su diferencia con las penas.

ACTIVIDADES:

A) Actividades docentes:

.-Dictado de clases teórico-práctica: El desarrollo teórico de los temas que integran el

programa de la materia, pretende presentar al alumno el estado actual de la ciencia en

los temas nucleares de nuestra materia, destacando las principales posiciones

doctrinarias y jurisprudenciales tratando de despertar una actitud crítica en una ciencia

blanda en la que, como tal, no existen verdades absolutas. La utilización de abundante

ejemplificación y presentación de casos práctico-algunos elaborados y otros de

jurisprudencia-complementan el desarrollo teórico de los temas.

.- Selección y presentación de casos y situaciones problemáticas: a) Casos respecto a los

cuales existen propuestas de solución por parte de los teóricos del derecho o que han

sido resueltos jurisprudencialmente para que el alumno lo resuelva dando fundamentos;

b) Situaciones respecto a los cuales no existen respuestas satisfactorias en doctrina, para

que se advierta que una ciencia permanece viva en la medida en que tenga problemas

por resolver.

.-Preparación de guía de trabajos prácticos y guía de estudio. Este material se entrega al

alumno el primer día de clase.

.-Organización de discusiones, debates y seminarios sobre temas de actualidad.

.-Preparar el material específico para su utilización en discusiones y debates sobre temas

penales.

.-Coordinar trabajos grupales. Los grupos no deberían estar integradso por más de cinco

alumnos.
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.-Aclarar dudas e interrogantes y coordinar debates.

.-Brindar información sobre la el derecho comparado.

.-Proponer la investigación individual sobre temas acotados que presenten especial

interés.

.-Organizar exposiciones de invitados especiales sobre temas del programa.

.-Organizar actividad intercátedra.

B) Actividades del alumno:

.-Participación activa en las clases dictadas por el docente, interrogando sobre temas

que se le presenten como de difícil comprensión, formulando observaciones y

propuestas y efectuando las críticas que considere necesaria con la debida

fundamentación.

.-Resolución de los casos y situaciones problemáticas presentados por el docente.

.- Propuesta de casos que considere necesario analizar.

.-Participación en discusiones, debates y seminarios.

.- Utilización de la guía de trabajos prácticos y de lectura brindada por el docente.

.-Búsqueda y selección del material a utilizar en las discusiones, debates y seminarios

en que participe.

.-Conformar los grupos de trabajo de no más de cinco integrantes.

.-Realizar tareas de investigación individual en base a consignas particularizadas.

.-Presentación de los trabajos prácticos dado por la cátedra.

EVALUACIÓN:

La evaluación del alumno será permanente, sistemática e integrada a través de su

observación y seguimiento constante. Se tendrá en cuenta en forma especial la

participación en clase, la actitud crítica del alumno, el manejo de un lenguaje técnico y

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la presentación oportuna y nivel de los trabajos prácticos. La evaluación se efectuará

particularmente a través de:

Tutorías: Están previstas dos tutorías de cuatro horas cada una. La primera una semana

antes del primer parcial. La segunda una semana antes del segundo parcial.

Es de destacar que, durante el desarrollo del curso, el alumno puede presentar en los

primeros minutos de cada clase las dificultades e interrogantes que se le presenta en el

estudio de los temas ya desarrollados, dedicándose los momentos iniciales de la clase al

tratamiento de los mismos.

Parciales: En un número de dos (uno al finalizar cada cuatrimestre), los parciales serán

escritos y presenciales en la modalidad de análisis y resolución de casos penales con la

asignación de roles, e individual. Se permite durante el desarrollo del mismo la consulta

bibliográfica y del código penal.

Los aspectos esenciales que se considerarán en la evaluación serán: a) comprensión

del tema; b)conocimiento del estado actual de discusión de la ciencia penal sobre el

tema; c) capacidad de elaborar una solución al caso y fundamentarlo coherentemente;

d) adecuada utilización de vocabulario jurídico.

Las condiciones para regularizar la materia son: 1) aprobar los dos parciales 2)

cumplir con el plan de trabajos prácticos 3) acreditar asistencia en el porcentaje

requerido por la reglamentación de cursos (80%).

Examen Final: Oral, con tribunal examinador. Se brinda la oportunidad al alumno de

comenzar exponiendo un tema de su elección o bien que presente y analice un caso

penal. El tribunal examina al alumno sobre el tema o caso elegido y lo vincula con

problemáticas atinentes a otros puntos del programa cuyos conocimientos también se

evalúan. Se garantiza al alumno a) que será respetada la orientación que el docente a

cargo de la comisión respectiva le dió a la materia; b) que no se exigirá una respuesta

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determinada a los interrogantes que se le formulen, aceptando toda solución que esté

debidamente fundamentadas, aunque no sea compartida por los docentes de la cátedra.

BIBLIOGRAFÍA :

a)Bibliografía básica:

Bacigalupo, Enrique. “Derecho Penal-Parte General” 2da. Edición, Hammurabi, Buenos

Aires, 1999.

Muñoz Conde, Francisco y García Aran, Mercedes. “Derecho Penal-Parte General”,

Tirant lo blanch, Valencia, 1986.

Sancinetti, Marcelo A. “Casos de Derecho Penal”, Hammurabi, Buenos Aires, 1986.

Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal-Parte General”, Ediar, Buenos

Aires, 1985.

Zaffaroni, E. Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro.“Derecho Penal-Parte

General”, Ediar, Buenos Aires, 2000.

b)Bibliografía de consulta:

-Bacigalupo, Enrique. “PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DERECHO

PENAL”, hammurabi, Bs.As., 1999.

- Jakobs, Günther, “DERECHO PENAL-PARTE GENERAL”, traducción al

castellano de la 2a. edición alemana de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano

González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995.

- Jescheck, Hans Heinrich : TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL..

Traducción S. Mir Puig - F. Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981.-

-Pessoa, Nelson R. “LA TENTATIVA. DISTINCIÓN ENTRE ACTOS

PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIÓN DE DELITOS” 2da. Edición,

Hammurabi, Bs.As., 1998.

 16

-“DELITO IMPOSIBLE”, Hammurabi, Bs.As., 1989.

-“CONCURSO DE DELITOS. TEORÍA DE LA UNIDAD Y

PLURALIDAD DELICTIVA . 1 CONCURSO DE TIPOS PENALES”,

Hammurabi, Bs.As., 1996.

-”LEGÍTIMA DEFENSA” , mave, Bs.As., 2001.-

- Roxín, Claus : “DERECHO PENAL-PARTE GENERAL”, Tomo I. Traducción de

la 2da. Edición alemana y notas Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García

Conlledo y Javier Vicente Remesal. Editorial Civitas, Madrid, 1997.-

- PROBLEMAS BASICOS DEL DERECHO PENAL. Traducción D.

Luzón Peña, Reus, Madrid, 1976.-

- Sancinetti, Marcelo A. : TEORIA DEL DELITO Y DISVALOR DE ACCION,

Hammurabi, Buenos Aires, 1991.-

- Stratenwerth, Günter : DERECHO PENAL - PARTE GENERAL, Edersa, Madrid, 1982.

Traducción de G. Romero.

- Welzel, Hans : DERECHO PENAL ALEMAN. Traducción J. Bustos Ramírez - S.

Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970.-

 17

MODULO 1 DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

Autor: Daniel H. Domínguez Henaín.

LA LLAMADA “PARTE GENERAL” DEL DERECHO PENAL

Es extraordinariamente clara y precisa la explicación de Zaffaroni sobre el contenido

de la parte general del derecho penal. Señala el mencionado autor: “...la parte general

del derecho penal es una exposición teórica que debe responder a tres preguntas

fundamentales: 1) ¿qué es el derecho penal; 2) ¿qué es el delito? y 3)¿cuáles son las

consecuencias penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de respuestas a la primera

 18

pregunta lo llamamos “teoría del saber del derecho penal”, al de la segunda “teoría del

delito” y al de la tercera “teoría de la coerción penal”.1

Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero

del Código Penal (arts. 1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables

no sólo a los delitos contemplados en el libro segundo del código (arts.79 y sig.), sino

también a los comportamientos delictivos previstos por las leyes especiales, en cuanto

éstas no dispusieran lo contrario (art. 4 del C.P.).

Comenzaremos con el conjunto de conocimientos teóricos que nos permita responder

a la pregunta ¿qué es el derecho penal?.

DERECHO PENAL. CONCEPTO. PRINCIPALES CARACTERES.

La expresión Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de

disposiciones jurídico-penales. En este sentido derecho penal es sinónimo de legislación

penal. Pero también la expresión hace referencia a la ciencia que tiene como objeto de

estudio, precisamente a la ley penal. En esta acepción, derecho penal significa ciencia

del derecho penal. Es que, como señalaba Carlos Nino2 respecto a la expresión

“derecho”, se da la paradoja de que una misma palabra sirve para designar al objeto de

estudio (la leyl) y al estudio del objeto (ciencia del derecho ).

La propia denominación, refiere a una de las principales notas que distinguen al

derecho penal de otras ramas del derecho: Su especial forma de coerción la pena, la

cual presenta caracteres singulares que la distinguen de las demás sanciones

contempladas en otras disposiciones jurídicas de naturaleza no punitiva. Como señala

Zaffaroni3 , la forma de proveer a la seguridad jurídica por parte del derecho penal es a

1
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edición, 1985,
pág. 41.
2
Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho,
3
Zaffaroni, Eugenio R.; ob cit., pág.58 y ss.
 19

través de la pena, teniendo como pretensión la prevención de futuras conductas

delictivas, como tendremos oportunidad de ver al desarrollar las teorías de las penas,

donde se analizarán las funciones asignadas a la misma.

Precisamente, esta singularidad de la sanción penal ha incidido en la denominación

que recibió esta rama del derecho, aunque, válido es reconocerlo, la pena no es la única

consecuencia jurídica legalmente prevista en el ámbito del derecho penal. También

están las llamadas medidas de seguridad. Penas y medidas de seguridad tienen

presupuestos diferentes. Para la aplicación de una pena se requiere culpabilidad en el

autor, siendo en cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicación de

una medida de seguridad. Ejemplo: A quien golpea a otro causándolo lesiones, se le

podrá aplicar una pena si en el momento del hecho estaba en condiciones de

comprender la criminalidad de su acto y pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor

de las lesiones fuese una persona con las facultades mentales alteradas, no se le podría

reprochar lo que hizo al carecer de la capacidad necesaria para comprender la ilicitud de

su conducta faltando, por lo tanto, el presupuesto de la pena (la culpabilidad). Sin

embargo tampoco se podría dejar que el demente continúe lesionando a terceros, por lo

que la ley prevé la aplicación de medidas de seguridad (que pueden ser curativas,

pedagógicas, o meramente asegurativas) hasta que desaparezcan las condiciones que

hacen al sujeto peligroso para si mismo o para los demás (art. 34, inciso 1, segundo y

tercer párrafo). Como se verá oportunamente, la pena y la medida de seguridad se

diferencian no sólo en los presupuestos que condicionan su aplicación, sino también en

la relación que debe existir entre la gravedad del hecho cometido y la magnitud y

duración de la pena o medida de seguridad que se aplique a su autor. La clase y entidad

de la pena debe guardar estricta relación con la magnitud del injusto cometido y del

grado de culpabilidad de su autor; en cambio para la clase y duración de una medida de

 20

seguridad no interesará tanto lo que el sujeto hizo como el grado de peligrosidad que

represente (lo que el sujeto es).

Nuestro ordenamiento jurídico-penal adoptó el llamado “sistema de la doble vía”4 ,

por oposición al de única vía en el que sólo se contempla la pena o sólo la medida de

seguridad. En la legislación argentina, además de la pena para sujetos responsables, está

también contemplada medidas de seguridad para inimputables, aunque debe quedar en

claro desde ya, que las medidas de seguridad previstas son todas post-delictuales y no

pre-delictuales. Estas últimas, serían inconstitucionales en el derecho argentino e

intolerables para cualquier Estado de Derecho.

Otros caracteres:

a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador y

excepcionalmente constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la

primera afirmación, se reconoce el carácter fragmentario del derecho penal.

Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catálogo

delictivo del código penal y leyes penales especiales son comportamientos antijurídicos

y como tales sancionados por otras disposiciones jurídicas. Lo que hace el derecho

penal es agregar a tales sanciones su especial forma de coerción, la pena.

Como señala Zaffaroni5 , si por arte de magia derogamos el código penal, igualmente

esas acciones seguirían siendo antijurídicas. Es en este sentido en el que debe

entenderse el carácter sancionador: El derecho penal no crea la ilicitud sino que, a

conductas ya ilícitas, le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras ramas del

derecho. En casos excepcionales el derecho penal sí es constitutivo de ilicitud, al

contemplar como delictiva a ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el

ordenamiento penal, no serían contrarias a derecho, ellas son : 1.- Las tentativas que no

4
El sistema de la doble vía fue prevista por primera vez por Carl Stooss en 1983 en sus proyectos de
código penal para Suiza.
5
Ídem, pág. 57.
 21

producen lesiones ni daños y la tentativa inidónea (arts. 42 y 44 in fine,

respectivamente); el delito de omisión de auxilio (art. 108 del C.P.), que impone un

deber de solidaridad mínima; y 3.- el maltrato de animales (ley 14.346)6.

Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carácter fragmentario del derecho

penal. Los tipos penales-aquella parte de la ley penal que individualiza la conducta

prohibida y las condiciones y circunstancias de su producción- recortan del universo de

acciones posibles, sólo aquellas que se consideran suficientemente disvaliosas para

merecer una sanción punitiva. Todo lo que no fue captado por el tipo penal, es

penalmente irrelevante. Por ello, cuando se dice que determinado bien jurídico está

penalmente protegido en el ordenamiento jurídico argentino, no pasa de ser una

afirmación muy necesitada de precisión. Los bienes jurídicos sólo están protegidos

contra determinadas formas de afectarlos.

Así, si se dice que la vida es un bien jurídico penalmente tutelado en razón de que el

matar a otro está tipificado como delito en el código penal argentino (arts. 79 y 84 del

C.P.), no debe entenderse con el alcance de considerar que la vida está protegida contra

todo comportamiento que la afecte, sino limitadamente, a ciertas formas de lesión. En

otras palabras, existen ciertas acciones que causan la muerte de otra persona y que no

han sido captadas por la prohibición, por lo que el bien jurídico “vida humana” no

estaría protegido de estas formas de lesión.

Ejemplo: El boxeador que golpea a su rival en el cuadrilátero cumpliendo rigurosamente

las reglas del boxeo, no comete el delito de homicidio si con uno de sus golpes provoca

la muerte de aquél- aunque al golpearlo haya tenido la intención de matar a su rival-

porque esta forma de “matar” no está abarcada por la prohibición.7

6
Ídem, pág.57
7
Esto se comprenderá mejor al momento de caracterizar al riesgo prohibido como requisito esencial de la
“teoría de la imputación objetiva”, en el capítulo referente al aspecto objetivo del tipo penal.
 22

Por otra parte, con la asignación del carácter fragmentario al derecho penal, se pretende

advertir sobre la siguiente situación: de todas las conductas antijurídicas, sólo algunas

fueron tipificadas como delito: Todas las conductas delictivas son necesariamente

antijurídicas, pero sólo un grupo limitado de comportamientos antijurídicos son a su vez

delictivos. En otros términos, la antijuridicidad del comportamiento es consustancial al

hecho delictivo: el delito es una acción típica antijurídica y culpable. Por lo que nunca

un accionar conforme a derecho puede ser delictivo. La antijuridicidad es la

característica que presenta una acción de ser contraria al derecho. Pero como no toda

disposición jurídica es necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede referirse

también a cualquier otra disposición del ordenamiento jurídico(civil, laboral, comercial,

etc.). Ejemplo: El incumplimiento en término de una obligación de pago, será

antijurídico pero no delictivo, al no haber sido contemplado como delito la simple

omisión de pago.

La enunciación de aquellas conductas antijurídicas que se consideran delictivas es de

carácter taxativo. Ello significa que, si por involuntaria omisión del legislador,

comportamientos de alto contenido disvalioso e incluso lesivo de bienes jurídicos

esenciales no fueron tipificados como delitos, no podrá castigarse con pena su

realización en virtud de expresas disposiciones constitucionales que excluyen en el

ámbito penal, la integración analógica o por vía de los principios generales del derecho

(arts. 18 y 19, segunda parte, de la C.N.). En el derecho penal no hay lagunas: todo

comportamiento que expresamente no haya sido tipificado como delito, pertenece a la

esfera de libertad. Las irracionales consecuencias de considerar delictivas a ciertas

acciones de menor entidad disvaliosa respecto a otras que quedaron fuera del catálogo

delictivo, sólo pueden ser corregidas por vía de una reforma legal, pero nunca por

medio de una interpretación integrativa o analógica. A ello se oponen disposiciones de

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rango superior: Arts. 18 (principio de legalidad) y 19 (primera parte), de la C.N. y otras

garantías consagradas en tratados internacionales.

LAS TEORÍAS DE LA PENA.

Lo que se estudia bajo el título de “teorías de la pena” es lo atinente a la

fundamentación y límites de la pena estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la

función del derecho penal, no bastando para ello con encontrar una función cualquiera,

sino una función legítima. La determinación de la función y legitimidad del derecho

penal, constituyen el contenido esencial de las distintas teorías de la pena y en torno a

ello gira el debate central de nuestros días.

Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teorías es el

interrogante acerca de “¿Cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el grupo

de hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o

intervenga de otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es ésta una

pregunta acerca de la legitimación y los límites de la fuerza estatal...” 8. Una advertencia

que formula el mencionado autor, es la referente a evitar caer en el error de pretender

dar una respuesta acabada a tales interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir

adecuándola a las cambiantes situaciones histórico-espirituales, constitucional y sociales

para hacerla compatible con un Estado de Derecho.

Tradicionalmente se hace una clasificación en teorías absolutas y teorías relativas de

la pena, para encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas más usuales

que se han elaborado sobre el sentido y los límites de legitimidad de la pena estatal.

Teorías absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de

materializar el valor justicia, al compensar la culpabilidad del autor de un delito

mediante la irrogación del mal en que la pena consiste. Por tal razón se considera a la

8
Roxin, Claus. “Sentido y límite de la pena estatal”, artículo que integra la obra “Problemas básicos del
Derecho Penal”, traducción al castellano de Diego-Manuel Luzón Peña, Reus S.A., Madrid, 1976, pág.
11.
 24

pena como un fin en si misma desligada de toda pretensión de obtener, a través de ella,

objetivos diferentes a la función metafísica consistente en la realización de un ideal de

justicia9.

La pena se aplicaría, conforme a esta posición, porque es justo que a quien ha causado

un mal (el delito) se le retribuya con otro mal (la pena). De allí que una de las

principales concepciones que se encuadra dentro de las llamadas teorías absolutas sea la

denominada “teoría retributiva” de la pena. En este esquema teórico, la pena es

considerada en su naturaleza simplemente como un mal, y la justicia de su imposición

estaría dada por la compensación que se logra al irrogarse al transgresor como

retribución por el mal por él causado. Queda claro que para los retribucionistas la pena

está desprovista de toda otra finalidad. Por lo tanto, esta concepción se desentiende de

los efectos sociales que produce la pena no proponiéndose lograr ningún resultado que

la trascienda, como ser, por ejemplo, la prevención de futuras conductas delictivas

(preocupación central de las teorías relativas). Es más, la propuesta de lograr objetivos

que estén más allá de la pretensión de hacer justicia, es criticada por los retribucionistas

al entender que ello significa la mediatización del ser humano haciéndole perder su

dignidad. El hombre es un fin en sí mismo, y cualquier instrumentación que se haga de

él -lo que ocurriría si se utiliza la punición para lograr ciertos objetivos- implicaría una

degradación, al tratárselo como si fuese una cosa de la que uno se pueda servir para la

obtención de resultados propuestos.

Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este

sentido es muy gráfica la metáfora de la “isla” de la que se vale Kant para sostener que

si todos los miembros de una comunidad que viven en una isla deciden disolverse como

sociedad civil tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes tendría que ser

ejecutado el último asesino que se hallare en la cárcel para que cada uno sufra lo que sus
9
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Madrid, 1997, pág. 7.
 25

hechos merecen y no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido en su

castigo.10 En este fragmento de su obra se hace perceptible con nitidez que la pena no

tiene ninguna pretensión de utilidad, lo que queda patentizado en el postulado central:

una pena aún cuando resulte inútil debe ser aplicada si es justa su imposición. En el

ejemplo hipotético de la disolución de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de

sus miembros no puede tener otro sentido que hacer justicia, ya que una imposición de

sanción en tales circunstancias se revela totalmente innecesaria desde una perspectiva

preventista, debido a que no es de esperar ningún efecto social de la pena, como podría

ser la de prevenir futuras conductas delictivas - ya sea generando un temor en los

demás miembros de la sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar

si trasgreden la norma, o bien, por vía de la resocialización del delincuente; tampoco

importaría reforzar la convicción en la validez de la norma en una sociedad que se

disuelve. La pena se aplicaría sólo en atención a criterios de estricta justicia.

Por su parte, Hegel explicaba de manera dialéctica la esencia de la pena al

considerarla como la negación de la negación del derecho: Al ser el delito la negación

del derecho, y la pena constituir la negación del delito, la pena estaría afirmando el

derecho. Desde un punto de vista lógico-formal, la negación de la negación es una

afirmación.

En síntesis, para la teoría retributiva, la única pena legítima es la pena justa.Y una

pena es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensación

por su culpable causación de un mal. Esta concepción tiene aún hoy importantes

adherentes, habiendo resultando prematuro aquél “Adiós a Kant y Hegel” que le

formulara Ulrich Klug en 1968.

En el balance, las teorías absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen

la virtud de limitar la punición al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto
10
Citado por Roxin, ob. cit. Pág. 12.
 26

y a la culpabilidad de su autor: cualquier exceso que no respete esta proporcionalidad

convertiría a la pena en ilegítima. Es la gran ventaja comparativa que presenta frente a

las teorías relativas y que da base al denominado “Principio de proporcionalidad”,

consustancial a un Estado de Derecho: La pena que se imponga al trasgresor, debe

guardar establecía pena de 1 mes a dos años para este delito, sin establecer excepción

alguna a la aplicación de la pena. Con posterioridad y antes de que el Juez dicte

sentencia se deroga la ley “B” y entra en vigencia la ley “C” que mantiene la misma

escala penal cierta proporcionalidad con la magnitud del injusto cometido.

Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepción son también

considerables. En primer lugar, esta posición presenta un rotundo fracaso en la tarea

de establecer el límite en cuanto al contenido, a la potestad penal estatal11. Y es que,

como lo observa Roxin, esta concepción en lugar de brindar criterios de fundamentación

de la pena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma12.

En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilícito no debería habilitar

“per se” al Estado para aplicar a ese hecho una pena. Recuérdese el carácter

fragmentario del derecho penal: de todas las conductas ilícitas, sólo algunas son

delictivas. La pregunta que queda sin responder es precisamente cuáles deben ser las

circunstancias que legitimarían al Estado a penar un hecho ilícito. A ello no se puede

contestar diciendo que es la culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues de ser

así, cualquier ilícito por insignificante que fuere habilitaría la pretensión punitiva del

Estado con la única condición de que su autor se haya comportado culpablemente. Esto

produciría una expansión intolerable del derecho penal al no establecerse un límite

material distinto a la ilicitud, para la persecución penal.

11
Roxin, ob. cit., pág. 12/13.
12
ídem, pág.12.
 27

El corolario final de esta primera objeción a la teoría absoluta sería que no toda

conducta contraria a derecho es de por sí merecedora de pena, y la tesis retribucionista

no brinda pauta alguna que nos permita saber cuándo es legítimo que el Estado recurra a

la pena como forma de sanción.

Otra objeción que se formula a la teoría retribucionista, es que no se logra entender

por qué de dos males-el mal del delito y el mal que se causa al autor al retribuírsele con

la pena- ha de resultar un bien. En verdad, lo que se tendrá serán dos males: el que

causó el delincuente con su conducta y el que se le causa a éste al imponérsele la pena.

Sus críticos destacan la naturaleza claramente vindicativa que adquiere la pena en esta

concepción, no advirtiéndose cuál sería la razón para considerar que por el sólo hecho

de que la venganza la ejerza el Estado estaría legitimada como forma de reacción ante el

hecho delictivo.

Finalmente, se destaca como negativa la despreocupación que manifiestan los

retribucionistas por los efectos sociales que produce la pena desentendiéndose de si con

ella se mejora al condenado o si, por el contrario, se crean condiciones para la

reiteración del delito. Las teorías absolutas no brindan pauta alguna en relación al tramo

de ejecución de la pena y las modalidades posibles de su instrumentación. Los nocivos

efectos que la prisionización producen en el condenado y la búsqueda de penas

alternativas a las privativas de libertad para evitar estas perniciosas consecuencias, no

serían preocupaciones de los retribucionistas, lo que constituye un déficit evidente de

esta concepción

TEORÍAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como

un fin en sí misma sino que le asignan una función de prevención de futuras conductas

delictivas, consistiendo en ello la utilidad de la pena. Si el valor justicia (pena justa)

constituye el fundamento legitimante de la pena para las teorías absolutas, el valor

 28

utilidad (pena útil) lo es para las teorías relativas: la pena justa-se dirá- es la pena

necesaria. Mientras las concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el delito ya

cometido) para retribuirle el mal a su autor, la tesis preventistas miran al futuro tratando

de evitar la comisión de nuevos delitos.

Se clasifican a las teorías relativas en dos grandes grupos: Teorías de la prevención

general y teorías de la prevención especial, según se dirijan los efectos que se esperan

de la pena a los que no han delinquido o tengan por destinatario principal al sujeto

transgresor.

Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro

de las teorías relativas a las siguientes: a) Teoría de la prevención especial positiva; b)

Teoría de la prevención especial negativa; c) Teoría de la prevención general negativa y

d) Teoría de la prevención general positiva. Veamos que sostienen cada una de ellas.

Teoría de la prevención especial positiva: Comparte como nota común con las demás

teorías de la prevención, su pretensión de prevenir a través de la pena la comisión de

futuras conductas delictivas, distinguiéndose de las teorías de la prevención general en

que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, para que éste no vuelva

a delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la prevención especial,

Franz von Liszt, para quien la prevención podía lograrse de tres maneras posibles.

“Corrección, intimidación, neutralización: éstos son, pues, los inmediatos efectos de la

pena, los móviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege a los bienes

jurídicos”. “...1) Corrección de los delincuentes que necesiten corrección y capaces de

ella; 2) Intimidación de los delincuentes que no necesiten de corrección; 3)

Neutralización de los delincuentes no susceptibles de corrección.”13

13
von Liszt, Franz. “La idea de fin en el derecho penal”, editado por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México; México, 1994, pág.112/115.
 29

Varias son las objeciones a que se hace pasible la teoría de la prevención especial

positiva. En primer lugar se cuestiona-y en esto comparte la crítica que se le hace a las

teorías absolutas- su falta de capacidad como para delimitar el derecho a punir del

Estado en cuanto a su contenido. No brinda ningún criterio sobre la base del cual se

pueda determinar qué acciones pueden ser legítimamente sancionadas con pena. Esta

carencia impide poner una valla de contención a la desmesurada expansión del derecho

penal.

Por otra parte, de seguirse estrictamente sus postulados, llevaría a un derecho penal de

autor en el que la intervención estatal no tendría fijado un límite en cuanto a la duración

de las medidas que se apliquen al sujeto. Aquellas no tendrían relación con la gravedad

del hecho ni con la culpabilidad del autor (límites a la pena infranqueables para las

teorías absolutas), sino con las necesidades de readaptación del trasgresor. Así, un hurto

de escasa cantidad de dinero cometido por un sujeto con inclinación cleptómana,

justificaría la aplicación de una medida de seguridad totalmente desproporcionada con

la gravedad del injusto, ya que su duración debería ser la necesaria para lograr la

neutralización de la peligrosidad del autor. Esto llevaría a la admisión de penas

indeterminadas en la ley, con grave afectación del principio de legalidad, e incompatible

con un Estado de Derecho.

La contra cara de lo que ocurre con la comisión de delitos por sujetos peligrosos que

llevaría a una prolongación de la pena conforme a las necesidades de prevención, es lo

que ocurre cuando el ilícito ha sido cometido en circunstancias extraordinarias y de

difícil repetición. De igual manera, cuando el transcurso del tiempo demuestra la

innecesariedad de la pena por resocialización del autor. ¿Se podría justificar la

imposición de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace más de cincuenta

años cuando desde entonces han demostrado una buen conducta?. Esto es lo que
 30

frecuentemente se argumenta cuando es solicitada la extradición de quienes se

encontraban viviendo con identidad falsa fuera de Alemania, y según los vecinos del

lugar eran personas muy correctas y hasta solidarias. Una aplicación pura de la teoría de

la prevención especial debería negar la necesidad de pena, y con ello su legitimidad, lo

que no parece conveniente ni aceptable.

Finalmente, observa Roxin, que esta posición logra determinar un fin de la pena, pero

lo que no consigue es fundamentar la legitimidad de la sanción.

Una síntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusión de Roxin: “La

teoría de la prevención especial no es idónea para justificar el Derecho penal, porque no

puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de

delitos sin peligro de repetición y porque la idea de adaptación social forzosa mediante

una pena no contiene en sí misma su legitimación, sino que necesita de fundamentación

jurídica a partir de otras consideraciones”.14

Teoría de la prevención especial negativa: Esta posición pretende explicar la pena

como una forma de impedir la repetición del delito actuando sobre el delincuente, pero

no para mejorarlo, sino impidiendo físicamente futuras reincidencias. Ejemplos: pena de

muerte; amputación de manos al ladrón; castración del violador; lobotomía; etc.

La total falta de legitimación de esta posición exime de mayores comentarios,

resultando inaceptable para un Estado de Derecho.

Teoría de la prevención general negativa: Conforme a esta teoría, la pena ya no

incidiría sobre el autor del delito sino sobre quienes no delinquieron intimidándolos, al

ejercer una inhibición de los impulsos delictivos por el temor que experimentarían a

sufrir la sanción. En este sentido se expresaba von Feuerbach- uno de sus principales

representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidad de los miembros de la

sociedad de manera contramotivante, ejerciendo una “coacción psicológica”. Lo

14
Roxin, Claus. ob. cit., pág. 17.
 31

explicaba diciendo: “Todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la

sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por

placer, a cometer la acción. Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de

que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor

que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho...” y agregaba:

“...I) El objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos,

como posibles protagonistas de lesiones jurídicas. II) El objetivo de su aplicación es el

de dar fundamento efectivo a la conminación legal, dado que sin la aplicación la

conminación quedaría hueca (sería ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los

ciudadanos y la ejecución debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato

(o final) de la aplicación es, en cualquier caso, la intimidación de los ciudadanos

mediante la ley”.15

Por lo tanto, para la teoría de la prevención general negativa, habría que distinguir dos

momentos: a) La conminación abstracta de la pena prevista para cada delito (Ejemplo:

la pena de 8 a 25 años que se prevé para quien mate a otro en el código penal

argentino); b) La aplicación efectiva de la pena a quien ya realizó la acción delictiva.

Sin embargo, ambas tendrían la misma finalidad-intimidar- aunque actuarían de forma

diferente.

La amenaza de pena que está contemplada en los códigos penales antes de que

alguien en particular realice la acción prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier

persona de la realización del acto criminal, al amenazarlo con una pena si realiza tal

acción. Como lo advertía Feuerbach, debería ser siempre mayor el mal que se amenace

en relación con la insatisfacción que pueda experimentar el sujeto por la abstención al

hecho.

15
Feuerbach, Paul J. A. R. “Tratado de Derecho Penal”, traducción al castellano de la 14a. edición
alemana (1847), por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pág.
60/61.
 32

El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la acción

criminal. Aquí podría parecer que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la

aplicación de la pena resultaría extemporánea para el autor, ya que lo que ocurrió no

puede borrarse con la pena. Pero es claro que la efectiva materialización de la sanción

tiene también por finalidad la evitación de futuras conductas delictivas, no por parte de

su autor, sino de los demás miembros de la comunidad que observarían como aquella

amenaza se cumple necesariamente. De ocurrir lo contrario-impunidad ante hechos

delictivos-, ya nadie se vería en el futuro intimidado por la amenaza de pena, con lo que

su conminación abstracta perdería toda efectividad.

La prevención general negativa no resulta convincente por distintas razones. En

primer lugar, de aceptarse su punto de partida, habría que admitir la afectación al

principio de proporcionalidad mínima que debe existir entre la entidad del injusto y la

culpabilidad del autor por una parte, y la magnitud de la sanción por la otra (Principio

de proporcionalidad). Y esto es así, ya que si la pena debe funcionar como contra-

motivación, cuando en una comunidad determinada se perciba un incremento en la

comisión de ciertos delitos, la respuesta debería ser un aumento de la pena en la

magnitud necesaria como para influir en los índices de criminalidad haciéndolos

disminuir.

Pero ante tal situación la pena ya no estaría en relación con lo que el sujeto hace, sino

que se usará al condenado como un verdadero “chivo expiatorio”. La sanción tendría

una pretensión ejemplarizante, con lo que se configuraría la más grave trasgresión a la

moral Kantiana, que no admite la degradación que significa para la persona que se la

esté utilizando para la obtención de objetivos que la trasciendan:

La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como política

criminal adecuada aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad para que
 33

no cometan actos delictivos. Y en esto no habría límites para el Estado, que podría

valerse del terror como mecanismo de contención a la criminalidad, lo que es

difícilmente compatible con un Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la objeción

más importante que se le puede formular a esta teoría.

A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido teóricamente y las

comprobaciones empíricas. Se dice al respecto, que no está demostrado que el

incremento de pena influya necesariamente en la disminución de los índices de

delictuosidad. Por otra parte, esta concepción presupone-lo que tampoco es coincidente

con lo que normalmente ocurre- que los hombres actuarían o dejarían de hacerlo

respondiendo a estímulos externos que influirían en su decisión. Ejemplo: En el tráfico

ilegal de drogas, es común que algunos sujetos utilicen su propio cuerpo como forma de

transportar de un país a otro, la sustancia prohibida. La sola apertura de alguna de las

cápsulas que ingieren lo llevaría a una muerte segura. Sin embargo, este mal de posible

acontecer no logra disuadir a estas personas de su acción. ¿Podría hacerlo la amenaza de

una sanción mucho menos grave y de más lejana e incierta producción?. Es más, en los

países en los que la pena de muerte está consagrada para ciertos delitos, no se ha

logrado evitar que sigan cometiéndose esa clase de infracción. Más que la gravedad de

la pena, son las chances de ser captado por el sistema penal, lo que incidirá en la toma

de decisión.

Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser

fácilmente rebatidas. Así, cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una

demostración del fracaso de esta concepción al evidenciar que la contramotivación que

se esperaba de la amenaza de pena no se ha logrado, se puede contestar que ello, por sí

solo, no demuestra la ineficacia de la pena. Para ello lo que habría que demostrar que

sin conminación de pena, el número de delitos se hubiera mantenido invariable. Sólo así
 34

se podría concluir en el fracaso de esta concepción. En otros términos, a pesar de la

comisión de delitos no se podría sostener que ha fracasado la prevención general, pues

pudo haber tenido incidencia contramotivante en muchos otros que por ello no

delinquieron.

De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusión no debería

pasar por demostrar el efecto intimidante que produce la pena como fenómeno social,

sino en determinar si es legítimo que un Estado de Derecho pretenda obtener

determinados fines infundiendo el temor entre sus súbditos.

Teoría de la prevención general positiva:

Distintas expresiones teóricas se encuadran dentro de la denominada “Teoría de la

prevención general positiva”, también llamada “teoría de la prevención-integración”,

existiendo diferencias de matices entre sus sostenedores. La idea central es la de atribuir

a la pena el fin de mantener y reforzar la vigencia social de la norma, la que de alguna

manera, es puesta en cuestión al cometerse el delito. Con la pena, se ratifica a la norma

infringida por el delincuente con su conducta criminal.

Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohíbe matar, la conducta

de matar a otro socava en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato,

por lo que resulta necesario castigar a ese comportamiento para demostrar que el dar

muerte a otro sigue estando prohibido en la comunidad. La pena, en este sentido

cumpliría la función de comunicar simbólicamente a través de su imposición, que el

modelo de sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo

inalterada la conciencia normativa social. Con la pena, se pretende afirmar y asegurar

las normas fundamentales en una comunidad.

Esta teoría no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o incluso

psicológicos como los que destacan las demás teorías, sino señala que no es ello lo
 35

relevante. Veamos como lo explica Günther Jakobs, uno de sus principales

sostenedores: “La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la

sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto

lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la

norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres

humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas”.16

Se ha señalado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir

una verificación empírica de sus postulados. En este sentido señala Jakobs. “La

prestación que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradicción

de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho penal confirma,

por tanto, la identidad social. ...En esta concepción, la pena no es tan sólo un medio para

mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo.

Ciertamente puede que se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se

produzcan consecuencias de sicología social o individual de muy variadas

características, como, por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la

fidelidad al ordenamiento jurídico. Pero la pena ya significa algo con independencia de

estas consecuencias: significa una autocomprobación”.17

La constitución de la sociedad tiene lugar a través de normas. Algunas de ellas -señala

Jakobs- tienen capacidad para auto estabilizarse ya que su corrección puede ser captada

racionalmente por vía cognitiva y su trasgresión produce consecuencias inmediatas al

trasgresor. Así, quien desafíe a la ley física de la gravedad, pretendiendo caminar en el

aire, sufrirá inmediatamente las consecuencias de desconocer validez a una ley natural:

recibirá una “pena natural” que podrá consistir en lesiones corporales, rotura de piernas,

etc.) que lo llevará a adecuar, en el futuro, su conducta respetando aquellas leyes de la

16
Günther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional. Traduccióna
al castellano de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez, editorial Civitas, Madrid, 1996, pág11.
17
Idem, pag.18.
 36

naturaleza. Con las normas jurídicas no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza

contingentes y cambiantes, dependiendo de valoraciones que no todos las comparten. Es

por ello que necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la función que cumple

la pena.

Refiriéndose a las normas jurídicas y su distinción respecto a otra clase de normas,

señala Jakobs:“Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es

decir, a causa de-sit venia verbo-la indemostrabilidad de la voluntad correcta en relación

con las normas jurídicas y también morales, su vigencia ha de garantizarse de otro

modo, precisamente a través de la sanción. Desde el final del Derecho natural, la pena

ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La sanción contradice

el proyecto del mundo del infractor de la norma: éste afirma la no-vigencia de la norma

para el caso en cuestión, pero la sanción confirma que esa afirmación es irrelevante”.18

La prevención general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece

preferible al no hacerse pasible de las críticas formuladas a las demás teorías, aunque

teniendo muy presente la advertencia que formula Bacigalupo: “La decisión en favor de

la prevención general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la

discusión sobre el progreso de la idea de un derecho penal más humano”19

Teorías de la Unión:

Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines “utilidad” y “justicia”,

como no incompatibles, haciéndolos jugar de manera armónica en la legitimidad de la

pena.

Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines

diferentes. Señala Roxín que en el momento de la amenaza punitiva, esto es la pena

como conminación genérica abstracta, por ejemplo, la que está contemplada en la ley

18
Ídem, pág. 28.
19
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. Madrid, 1997, pág.16.
 37

penal antes de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicará pena de “x” cantidad de años a

quien...).En ese momento la pena cumple una función de prevención general. Distinta

sería la situación en el momento de la determinación judicial de la pena en la sentencia,

en la que no podrá superarse el marco de la culpabilidad del autor, por más que

necesidades de prevención general o especial aconsejen una sanción mayor (la justicia

por sobre al utilidad de la pena). Por último, en la instancia de ejecución de la pena,

adquieren preponderancias los fines resocializantes (prevención especial).

Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones que

tienen que ver con los fines de la pena. En primer lugar, la Constitución Nacional

establece que : “ Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no

para castigo de los reos detenidos en ella...”(art. 18, in fine). Por su parte, la Convención

Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa: “ Las penas privativas

de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los

condenados”.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO

PENAL.

1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

En relación al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales:

A) alcances de su contenido; B) jerarquía normativa de su reconocimiento en el

ordenamiento positivo.

1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en

doctrina la concepción que exige para la aplicación de una pena, ciertos presupuestos

sin los cuales la punición carecería de legitimidad, y que tienen que ver con las
 38

condiciones requeridas para reprochar por su hecho al autor. En este sentido, la

culpabilidad -fundamento y límite de la legitimidad de la pena- puede entenderse

válidamente como sinónimo de reprochabilidad.

Entre los presupuestos básicos requeridos para la formulación del reproche, se

encuentra el reconocimiento en el hombre del libre albedrío. Una fundamentación

antropológica que parta de una concepción determinista, quita toda posibilidad de

aplicación al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no se

le podrá cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el premio ni

tampoco para el castigo, pues el mérito o demérito del comportamiento presupone la

posibilidad de elección, entre adecuar su acción al mandato normativo o desviarse de él.

Este presupuesto metafísico, sin embargo, no está exento de cuestionamientos, en

especial en lo referente a la posibilidad de una demostración empírica de su existencia,

lo que ha puesto en crisis a la concepción de la culpabilidad en el sentido expuesto20.

El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:

1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un

reproche por lo que hizo.

2.- Cuando, si bien era posible la formulación del reproche, la sanción no guarda una

cierta proporcionalidad con la magnitud del ilícito cometido (proporcionalidad de la

pena). Analicemos brevemente ambas situaciones.

1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepción que considera como

presupuestos necesarios para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes

condiciones: a) Que el sujeto en el momento de actuar haya tenido la posibilidad de

comprender la criminalidad de su conducta.; b) Gozar de un cierto ámbito de

autodeterminación, sin el cual tampoco se podría reprochar al autor por su acción.

20
De ello me ocuparé al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los componentes del delito.
 39

De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad

como uno de los principios rectores en al ámbito del derecho penal:

a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deberá tener la posibilidad

de saber lo que está materialmente haciendo. Conforme a ello los errores invencibles

que impidan al sujeto conocer los riesgos que genera su acción (no sabe lo que hace) ,

serán un impedimento para la imputación subjetiva del hecho (error de tipo invencible).

En el ámbito penal no es admisible la responsabilidad objetiva: No se puede

responsabilizar penalmente a un sujeto por la mera causación de resultados lesivos, si al

menos no ha existido un comportamiento imprudente o negligente de su parte (No hay

pena sin culpa).

b) La comprensión de la criminalidad no sólo presupone el conocimiento de la

materialidad de la acción, sino también el haber tenido la posibilidad de comprender la

relevancia jurídico-penal del hecho y la pena prevista para el mismo.

Para ello, será necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara y

precisa delimite el comportamiento prohibido y la pena que corresponderá a su autor

(exigencia de ley previa al hecho). Por tal razón la pretensión de aplicar

retroactivamente una ley penal más gravosa o incriminante lesiona el principio de

culpabilidad.

De todas formas, aún cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la

acción prohibida y la pena correspondiente, la comprensión de la criminalidad podrá

faltar por alguna de estas razones: En primer lugar puede que carezca en el momento del

hecho de la capacidad psíquica necesaria para poder motivarse en la norma. La ausencia

de tal capacidad, que puede o no tener un carácter patológico, exime de responsabilidad

penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede ocurrir que las
 40

circunstancias del caso no permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carácter

delictivo del hecho: errores de prohibición invencibles.

c) También se requerirá que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisión

del delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de acción.21 Ello pude estar

ausente por distintas razones (fuerza física irresistible, involuntabilidad, etc.).

d) Finalmente, habrán circunstancias en las que, aún cuando se den todas las

condiciones precedentemente expuestas (ley previa, posibilidad psíquica de

comprensión, efectivo conocimiento de la prohibición, capacidad de acción) igualmente

no se le pueda reprochar al autor por lo que hizo, si no gozó de un cierto ámbito que le

haya permitido autodeterminarse libremente (estado de necesidad exculpante).

Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de

culpabilidad (por falta de proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a aplicar),

es necesario realizar una importante advertencia. El principio de culpabilidad le da una

fisonomía al derecho penal, fijándole límites al descartar la punición en todos aquellos

supuestos en los que no estén presentes los presupuestos del reproche. Desde tal

perspectiva, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrán

considerarse delictivas tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su consecuencia-

la pena- al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemáticos que producirá la

ausencia de los distintos presupuestos del reproche, no siempre serán los mismos. Como

se verá en su momento, no produce las mismas consecuencias dogmáticas la falta de

capacidad de acción en el autor que, por ejemplo, el desconocimiento de la relevancia

penal de su conducta: Ambas situaciones impiden considerar delictivo el

comportamiento del agente, y en ello está su coincidencia: no podrá aplicársele pena

21
Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág.137
y ss.
 41

alguna. Pero más allá de ello, existen ciertos efectos que produce la falta de capacidad

de acción en el autor y que no las produce el error de prohibición invencible.

En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la

culpabilidad como categoría sistemática perteneciente a la teoría del delito. Esto se

comprenderá mejor cuando se estudien las categorías individuales de la teoría del delito

(acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).

2.-Proporcionalidad mínima de la pena: El principio de culpabilidad también tiene

manifestación respecto a la entidad de la sanción. Debe mediar una relación

proporcional mínima entre la entidad del injusto y la magnitud de la pena: A mayor

ilicitud mayor sanción punitiva.

Esta proporción también debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensión:

La comparación de pena en relación con la magnitud de sanción prevista para los otros

delitos. Así, por ejemplo, no sería admisible que el hurto tuviera prevista una pena

superior a la establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que implica la

acción de quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta última

exigencia del principio de proporcionalidad ya no es una derivación del principio de

culpabilidad, sino más bien emerge del principio republicano en virtud del cual se exige

racionalidad a los actos de gobierno, y es evidente que no sería racional castigar más

severamente conductas que tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilicitud.

1.-B) JERARQUÍA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE

CULPABILIDAD.

En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad. La

doctrina deduce su consagración jurídica a partir del reconocimiento de la dignidad

humana como postulado esencial de un Estado de Derecho. Se respeta la dignidad

 42

humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para decidir cauces

de acción en función de decisiones valorativas22.

Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estaría implícitamente

consagrado en el art. 18 de la constitución nacional: “Ningún habitante de la nación

puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.”

2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:

En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivación del principio de

culpabilidad, no obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta

conveniente tratarlo en forma específica.

Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define

una de las características esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa

infraconstitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de mayor jerarquía. El artículo

18 de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley

anterior al hecho del proceso. De esta disposición surge claramente que la pena sólo

puede tener su razón de ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma de

ser. Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto-como el nuestro- y

un derecho penal de autor, consecuencia del positivismo criminológico, en virtud del

cual se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera lectura

del código penal y de las leyes especiales es suficiente para advertir que los distintos

tipos penales captan comportamientos delictivos que se consideran disvaliosos y no

personalidades criminales: los distintos delitos (homicidio, lesiones, hurto, robo,

violación, injuria, etc.) parten siempre de la base de un autor que ha realizado alguna de

tales acciones y la pena que está prevista tiene relación con la gravedad del hecho

(derecho penal de acto ) y no con la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En

verdad un derecho penal de raigambre positivista no establecería penas para los

22
Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material (inédito).
 43

delincuentes, en razón de que se los considera sujetos anormales que realizan tales

hechos por la patología que padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece en un

derecho penal de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la

magnitud del injusto cometido -el cual es sólo un síntoma de una personalidad delictiva-

sino con las necesidades de contención del autor, a quien consideran un sujeto peligroso

al que hay que contener o curar, según los casos, a través de las medidas de seguridad.

En este esquema-que afortunadamente no es el seguido por nuestro ordenamiento

positivo- la duración de la medida está vinculada a la mayor o menor peligrosidad del

autor, entendiendo por peligrosidad un pronóstico que se hace teniendo en cuenta la

personalidad del sujeto sobre las probabilidades de cometer delitos en el futuro.

Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la

hora de determinar la pena debido a que la propia ley impone-en algunos casos- tomarlo

en consideración. Ejemplo: El art. 41 del C.P., establece como uno de los parámetros

para determinar el quantum de la pena; pero esta consideración de la peligrosidad no

determina la configuración del delito, como sí lo sería en un derecho penal de autor. No

obstante, cualquier agravamiento en la situación del sujeto por su sola peligrosidad, no

deja de ser cuestionable existiendo un importante debate sobre la legitimidad de algunos

institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es

actualmente muy discutido por esta razón.

3.-PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA

Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado

principio sólo es legítimo aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que

trasciende al sujeto responsable del delito afectando a terceros inocentes, será, por

derivación, una pena ilegítima. Ejemplo: Si una persona fue condenada a pena de multa
 44

y antes de que se efectivice el pago de la misma muere el condenado, no se podría

cobrar su importe a los herederos por el carácter personal de la pena. Lo contrario sería

aceptar la trascendencia de la misma a terceros inocentes. Se tomó como ejemplo la

pena de multa, pero el principio es válido para toda clase de pena (prisión, reclusión,

multa o inhabilitación). Es por esta razón que el código penal contempla como un

supuesto de extinción de la acción penal, la muerte del imputado (art. 59, inc. 1 del

C.P.).

La intrascendencia de la pena tiene variadas manifestaciones prácticas. A modo

demostración de su alcance, en base al principio de intrascendencia de la pena se podría

exigir al Estado que se ocupe de proteger a la familia del condenado a pena privativa de

libertad, si éste constituía el sustento económico del grupo, pues no se puede hacer

recaer sobre la esposa e hijos las consecuencias de la pérdida de la capacidad laborativa

del penado por la privación de libertad a la que se encuentra sometido, condenando a

quienes de él dependían- y que resultaron ajenos al delito- a la mendicidad o

prostitución para ganarse el sustento. Debe ser una preocupación esencial que los

efectos de la pena no trasciendan al condenado, tratando de preservar de sus efectos

nocivos a terceros inocentes.

El principio de la intrascendencia de la pena tiene jerarquía constitucional al estar

expresamente consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.5º

punto 3) como uno de los derechos inherentes a la integridad personal.

4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.

El denominado principio de legalidad penal está contemplado en el artículo 18 de la

Constitución Nacional que en su parte pertinente establece: “Ningún habitante de la

 45

Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del

proceso”.

Está también consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro país: La

Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9)23 y el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (art. 9, punto 1)24, los que, conforme al art.75, inc. 22 de la

Constitución Nacional, tienen jerarquía constitucional.

Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho

penal de garantías, al establecer límites a la actividad punitiva del estado: No se puede

aplicar pena a quien ha cometido un hecho que al momento de su realización no estaba

contemplado en la ley como delito, ni se puede desmejorar su situación mediante la

aplicación de una ley posterior más gravosa que la que regía al momento de comisión

del hecho tratándole más severamente mediante la aplicación de una ley posterior a la

comisión del hecho que se le imputa. respecto lo puede sancionar más severamente por

encima del marco punitorio con el que la ley conminaba su realización.

Por más que una acción sea gravemente afectatoria de bienes jurídicos esenciales, su

autor no podrá ser penado, si tal conducta no estaba ya incriminada al momento de su

realización. Y ello es así, aún cuando la misma no haya podido ser prevista

oportunamente por el legislador por representar una modalidad de acción vinculada a -

por ejemplo- cierto desarrollo tecnológico o científico inexistente a la época en que se

sancionara el código penal. Sólo mediante una reforma legislativa que incorpore al

catálogo delictivo a estos supuestos, quedará habilitará la punición de quienes cometan

tales hechos con posterioridad a su incriminación legal.

23
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), (ley 23.054), art. 9:
“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito”
24
En su parte pertinente, el punto 1 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
establece: “...Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta...”.
 46

Pensemos en la tremenda inseguridad jurídica a la que estaría sometida una

comunidad, si sus miembros pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a

los cuales no han tenido la posibilidad de conocer el carácter delictivo o la sanción a la

que se harían pasible por su comisión. En tal sistema social, nadie podría mínimamente,

calcular las consecuencias jurídico-penales de sus actos.

Han pasado poco más de doscientos años desde que el principio de legalidad

apareciera expuesto por Paul von Feuerbach en su Lehrbuch (1801), en la ya clásica

formulación latina con la que usualmente se la enuncia: nullum crimen sine lege, nulla

poena sine lege, nullum crimen sine poena legali.

Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposición de pena presupone una ley penal

(nulla poena sine lege); 2.-La imposición de la pena está condicionada a la existencia de

la acción conminada (nulla poena sine crimine); 3.- El hecho legalmente conminado (el

presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena

legali).25

A pesar de que no ha sido pacífico su reconocimiento por los Estados modernos, el

principio de legalidad penal se ha convertido hoy, indiscutiblemente, en uno de los

iconos que identifican al derecho penal de un Estado de Derecho, constituyendo un

esencial límite formal a la intervención punitiva del Estado. No es exagerado, entonces,

sostener que este principio, receptado en el artículo 18 de nuestra Constitución

Nacional, constituye la carta magna de todo ciudadano. 26

25
Feuerbach, Paul Johann A.R. “Tratado de derecho penal”, traducción al castellano de la 14a. Edición
alemana (Giessen, 1847), por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, colección Criminalistas
Perennes, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pág.63, parágrafo 20.
26
Bacigalupo, Enrique. “Principios constitucionales de derecho penal”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999,
pág. 46. Explica Bacigalupo que el código penal- a diferencia de lo que sostenía von Liszt- no debe
considerarse la carta magna del delincuente, sino la magna carta del ciudadano, aclarando que no se trata
de un mero juego de formulaciones elegantes sino que “...si el acento se pone en el delincuente es claro
que el principio de legalidad se debería entender como un mal necesario, pues protege al mal ciudadano
frente a la sociedad; consecuentemente, toda reducción de su contenido puede aspirar a contar con
comprensión. Por el contrario, si el principio de legalidad protege al ciudadano, será un bien necesario,
 47

Siendo condición necesaria para el logro de la seguridad jurídica, como también para

el respeto al principio de culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos los

miembros de una comunidad de conocer con antelación a la realización de su acción,

cuáles son las conductas prohibidas o impuestas por el derecho y cuya ejecución o

incumplimiento genera la imposición de una pena, el principio de legalidad regirá

siempre que la sanción amenazada sea de naturaleza punitiva, independientemente de la

magnitud de la misma. Por lo tanto, cada vez que la sanción conminada para la

violación de sus normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, sino que el mal

que se amenace irrogar al trasgresor responda a alguno de los fines propio de la pena,

esto es: prevención general o especial; función resocializante o simple retribución del

mal- el “nullum crimen nulla poena sine lege”, al igual que toda otra garantía

establecida por nuestra Constitución Nacional o por los Pactos internacionales con

jerarquía constitucional, deberán ser rigurosamente observados. Por ello, el principio de

legalidad penal, debe también ser respetado en el ámbito contravencional, en el que la

sanción-como lo veremos al tratar este tema- tiene naturaleza punitiva.

Sentado lo anterior, me ocuparé de dos aspectos que, aunque están estrechamente

interrelacionados entre sí, deben ser cuidadosamente distinguidos: 1.-Fundamentos del

principio de legalidad; 2.-Alcances del referido principio.

4.-A.-FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Destaca con acierto Enrique Bacigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este

principio en razón de que sólo así podrá establecerse cuándo el mismo ha sido

vulnerado27.

pues protegerá al débil frente al poderoso (el Estado), y la limitación de sus alcances no debería contar
con la comprensión de los ciudadanos”.
Bustos Ramírez, Juan. “Manual de Derecho Penal”, 3era. edición, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, pág.59.
27
Bacigalupo, Enrique. Ob. cit., pág. 46.
 48

Para algunos, el principio de legalidad halla su razón de ser, en el principio de

culpabilidad, dado que no es posible reprochar el hecho a su autor (considerarlo

culpable), si éste no tuvo, al menos, la posibilidad de comprender la criminalidad de su

acto, lo que presupone a la vez, la posibilidad de conocer el carácter penalmente

relevante del mismo. A esta posición se le ha objetado con razón, que tal fundamento

limita los alcances del principio debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el

conocimiento de la punibilidad ni la medida de la pena, circunstancias éstas

indiscutiblemente abarcadas por el principio de legalidad; por otra parte, fundarlo en el

principio de culpabilidad no permite explicar la necesidad de que la ley sea escrita, ya

que el conocimiento del derecho consuetudinario sería suficiente para fundar

válidamente el reproche.

Otros lo han vinculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la

división de poderes, correspondiendo únicamente al poder legislativo el dictado de

leyes. También se ha destacado el ser una derivación de la protección de la confianza

como componente necesario del Estado de Derecho, es decir, de la garantía de

calculabilidad de las consecuencias jurídicas de sus acciones, por parte del ciudadano

fiel al orden jurídico.

Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechísima vinculación con el

principio de culpabilidad y es también una garantía para el autor al permitirle la

calculabilidad de las consecuencias jurídicas de su acto. Sin embargo, con ser ciertas,

ninguna de estas fundamentaciones es, por si sola, lo suficientemente abarcativa como

para explicar los alcances del principio de legalidad, en la extensión que se le asigna en

un Estado de Derecho, por lo que parece preferible fundarlo en la necesidad de

garantizar la objetividad: “El comportamiento punible y la medida de la pena no se

deben determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por juzgar, ni como
 49

medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general,

precisamente mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho.”28

4.-B-ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

En lo que sí existe un difundido consenso en doctrina y jurisprudencia, es en lo

relativo a las consecuencias del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se

derivan cuatro exigencias básicas: a) lex praevia, b) lex scripta, c) lex stricta y d) lex

certa. Conforme a ello, los contornos del derecho penal quedan definidos por los

siguientes baremos:

a)LEX PRAEVIA: De la exigencia de lex praevia (ley previa), surge la proscripción

de la aplicación retroactiva de toda ley penal que sea más gravosa o incriminante

respecto a la vigente al momento del hecho.

Cualquier ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era (ley

incriminante) o implique, a partir de su entrada en vigencia, un tratamiento más severo

para los partícipes del hecho respecto a la situación en que se encontraban con la ley

anterior (ley más gravosa), no podrá ser aplicada retroactivamente. Así, por citar sólo

algunos supuestos de mayor severidad, si una ley posterior, aumenta la sanción -ya sea

en su quantum (ej. mayor duración de una pena privativa de libertad o de una pena de

inhabilitación; mayor monto en la pena de multa) , o en su naturaleza (pasar de pena de

multa a la de prisión)-, o disminuye los plazos de prescripción de la acción penal ; o

deroga el instituto de la libertad condicional que posibilita al condenado su egreso

anticipado del establecimiento carcelario para seguir cumpliendo la pena en libertad; o

establece supuestos de reincidencia no contemplados en la ley anterior; o amplía el

ámbito de lo punible -por ej. castigando ciertos actos preparatorios anteriores al

comienzo de ejecución o tentativa-, o si, a diferencia de la ley anterior, no permite la

28
Jakobs, Günther. “Derecho Penal-Parte General”, traducción al castellano de la segunda edición
alemana (1991) por Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzalez de Murillo, Marcial Pons,
Madrid, 1995, pág.82.
 50

condenación condicional; o disminuye la edad (por ej. en lugar de ser a los 16 años, se

establece desde los 14 años) a partir de la cual se considera penalmente responsable al

sujeto (imputabilidad), o establece reglas de conductas que antes no estaban impuestas,

etc., no podría tal ley ser aplicable retroactivamente.

La retroactividad de una ley se da cuando se la aplica a situaciones ocurridas con

anterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, debe precisarse cuándo una

situación es anterior a la entrada en vigencia de una ley penal, pues en muchos casos

resolver este tema no resulta sencillo.

Tomemos como ejemplo, el caso en que un sujeto, con intención homicida, efectúa un

disparo de arma de fuego sobre otro, dejándolo gravemente herido y muriendo éste dos

meses más tarde como consecuencia de las lesiones recibidas. Si la ley vigente a la

fecha en que se efectuó el disparo fuese distinta de la que rige al momento en que se

produjo el resultado, el interrogante que surge es el siguiente: ¿Cuál de estos momentos

es el relevante a los efectos de decidir la ley a aplicar? ¿El del despliegue de la acción o

el de la producción del resultado típico? Responder a este interrogante resulta esencial a

los efectos de decidir cuál era la ley vigente al momento del hecho.

La ley “anterior al hecho del proceso” a la que refiere nuestra Constitución Nacional,

debe entenderse referida, en los delitos activos (como es el caso del ejemplo) a la

vigente a la fecha del despliegue de la acción delictiva, o, en los delitos omisivos, al

momento en que se debió realizar la acción debida. Ejemplo de esta última situación

sería el siguiente: Si el bañero de un club no auxilia a quien cayó accidentalmente a la

piscina sin saber nadar, muriendo éste un mes más tarde por las lesiones cerebrales

sufridas como consecuencia de la falta de oxígeno, la ley a considerar es la que regía al

momento en que se debió efectuar- y no se realizó (omisión)- la conducta de

salvamento.
 51

Es de destacar que siendo ser el principio de legalidad una garantía establecida en

favor del ciudadano, la retroactividad sólo está vedada en los casos que signifiquen una

verdadera afectación a su derecho a conocer con antelación al hecho, cuál es la conducta

prohibida y cuál la sanción que corresponde a su comisión, como a la ya referida

garantía de imparcialidad. Por lo tanto, la irretroactividad no rige para los casos en que

la ley posterior sea más benigna. La ley penal más benigna puede -y en nuestro

ordenamiento jurídico, debe- aplicarse retroactivamente.

Sin embargo, ambas situaciones-irretroactividad de la ley penal más gravosa o

incriminante y aplicación retroactiva de la ley penal más benigna- deben distinguirse

cuidadosamente en razón de que responden a fundamentos diferentes y están

consagradas en distintos cuerpos normativos. La aplicación de la ley penal más benigna

no es una consecuencia del principio de legalidad, sino de otras disposiciones jurídicas,

como tendremos oportunidad de verlo al tratar el ámbito temporal de validez de la ley

penal.29 30

Precisando los alcances de la exigencia de una “lex praevia”, como manifestación del

principio constitucional de legalidad, debe reiterarse que por ley se entiende no sólo el

precepto sino también la sanción. Es por ello que, además de establecerse la materia de

prohibición, también se deberá prever con antelación al hecho, cuál es la sanción que

corresponde al delito, esto es, la clase de pena y su posible cuantía. Esto último no

29
Si bien la Convención Americana de Derechos Humanos contempla ambos principios en un mismo
artículo, no es menos cierto que éstos aparecen claramente diferenciados como el principio de legalidad y
el de retroactividad (art. 9 de la CADH).
30
El carácter más gravoso de una ley -como también su mayor benignidad- se determina en concreto,
para cada caso, y respecto a cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho. Por ello es perfectamente
posible que a un mismo supuesto pueda aplicársele más de una ley. El principio de legalidad, en su
manifestación de irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante, se complementa con otras
disposiciones jurídicas que establecen la obligación de aplicar la ley penal que, para el caso (o más
precisamente, para el sujeto) sea la más benigna. Así, por ejemplo si para uno de los autores del hecho
resulta más favorable la ley anterior, ésta será de aplicación para él. Si, en cambio, la nueva ley es más
benigna para el otro coautor, corresponderá en derecho que su situación se resuelva aplicando
retroactivamente la ley nueva. Todo ello se tratará en detalle al desarrollar el tema referido al ámbito
temporal de validez de la ley penal, donde se analizarán las reglas que rigen para el caso de sucesión de
diferentes leyes en el tiempo.
 52

significa exigir montos fijos. Es plenamente compatible con el principio de legalidad, el

fijar una escala penal, estableciéndose mínimos y máximos posibles para cada delito (

Ej: para el delito de homicidio doloso, el art. 79 del C.P. contempla una pena de

reclusión o prisión de 8 años como mínimo, a 25 años como máximo). También es

posible que el legislador establezca penas alternativas (el mismo artículo 79 sirve de

ejemplo, en razón de que prevé pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión), dejando su

elección a cargo del juez. Pero para ello será necesario que la misma ley fije los

aspectos a considerar por el juzgador para la cuantificación de la pena, como también

para la elección entre las diferentes alternativas de sanción. Estas pautas están previstas

en nuestro código penal, en los arts. 41 y 41 bis.

La falta de determinación legal de la pena, implica incumplimiento del principio de

legalidad y por lo tanto la inconstitucionalidad de la ley que sólo establece la materia de

prohibición dejando-por ejemplo- la determinación de la pena a criterio del juez sin

fijarle pautas mínimas31. Así, en una decisión basada en fundamentos plenamente

aplicables en nuestro país, el Tribunal Constitucional de España declaró la

inconstitucionalidad del art. 9.1 de la ley de donación y utilización de embriones y fetos

humanos, por no respetar la exigencia constitucional de predeterminación normativa en

materia de infracciones y sanciones aplicables. Tal disposición, luego de remitir a las

infracciones y sanciones contenidas en los arts. 32 a 37 de la ley general de sanidad,

aclaraba que lo hacía “con las adaptaciones que requieran la materia”, previsión ésta

que, por su absoluta generalidad - así lo entendió el Tribunal Constitucional español-,

dejaba en la indeterminación el régimen sancionador y por lo tanto contrariaba el

principio de legalidad penal.32

31
Como si lo hace el art. 41 del C.P., en el que se establecen los aspectos a considerar para la
determinación de la pena en concreto.
32
Tribunal Constitucional, España, diciembre 19, 1996. Publicado en La Ley, 1997-D,196.
 53

En síntesis, habrá ley previa en la medida en que esté vigente una disposición legal que

establezca la conducta prohibida y la sanción que para esa clase de hechos corresponda.

b) LEX SCRIPTA: De la exigencia de lex scripta (ley escrita) surge la necesidad de

reconocer como única fuente de conocimiento en materia penal a la ley, resultando

inaplicables el derecho consuetudinario, la jurisprudencia o los principios generales del

derecho, tanto en lo que hace a la determinación de la materia de prohibición, como en

lo atinente a la pena.

Esta ley debe ser tal no sólo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada por el

órgano competente (Congreso de la Nación para los delitos; Legislaturas provinciales o

concejos municipales para el ámbito contravencional) y conforme al procedimiento

constitucionalmente establecido para su sanción, sino también en un sentido material

(disposición de carácter general).

Conforme a ello, en el ámbito penal, rige el principio que establece que todo lo que la

ley no prohíbe corresponde al ámbito de libertad. En el derecho penal, no hay lagunas.

Todo lo que no está prohibido está permitido. Por ello, si existe discrepancia entre lo

que el legislador quiso prohibir-lo que puede surgir de los debates parlamentarios o de

la exposición de motivos- y lo que la ley prohíbe, prima lo establecido en la ley. Al

respecto es muy ilustrativa aquella metáfora que utiliza Zaffaroni cuando dice que la

ley, como hija del legislador, tiene su carga genética, pero el cordón umbilical lo corta

el principio de legalidad.

Por las razones expuestas, no serán constitucionalmente admisibles las tipificaciones o

sanciones establecidas por decreto o cualquier otra disposición no emanada del poder

legislativo.
 54

c)LEX STRICTA: De la exigencia de lex stricta (ley estricta),-que tiene como

destinatarios específicos a los intérpretes y aplicadores del derecho- emerge la

proscripción absoluta en el derecho penal de la analogía “in malam partem” y de toda

otra forma de integración legal con la pretensión de colmar presuntas “lagunas del

derecho”33.

Sostiene Karl Larenz, que se procede analógicamente cuando se traslada una regla, dada

en la ley para un supuesto de hecho, a otro supuesto de hecho no regulado en la ley pero

“similar” a aquél.34 Este procedimiento de integración de lagunas que en otras ramas

del derecho no sólo está admitido sino incluso impuesto- así, en el ámbito civil, si una

cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá

a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los

principios generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso,

art. 16 del C.C.- está proscrito en el ámbito penal, en el cual no existen las llamadas

“lagunas del derecho”. Lo que así se denomina en otras ramas, en el ámbito penal son

espacios de libertad.

Lo expuesto vale tanto para la denominada “analogía legal” como para la llamada

“analogía jurídica. En la analogía legal, la regla jurídica en base a la cual se resolverá el

caso se traslada de un precepto concreto que regula cierta situación, a otra semejante.

Ejemplo:

En cambio, en la analogía jurídica, la regla que se aplicará al caso se elabora a partir de

una idea jurídica que se desprende de varios preceptos35. Ejemplo:

33
En el ámbito penal, no existen “lagunas”. El principio general es que, todo lo que no está expresamente
prohibido por ley, está permitido.
34
Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho., traducción de Marcelino Rodríguez Molinero, Ed.
Ariel, Barcelona, 1994, pág.374.
35
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, t:I, traducción de la 2° edición alemana (1994) por Diego-
Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997,
pp.140.
 55

Sin embargo, no resulta sencillo distinguir la analogía- que como procedimiento

integrador está vedado -, de la denominada interpretación extensiva y su aceptación en

el ámbito penal, respecto a la cual las opiniones no son uniformes.36 No podemos

detenernos -a pesar de su enorme importancia- en el análisis de los criterios sustentados

para diferenciar la interpretación extensiva de la analogía. Sólo diremos que, no sería

analógica la interpretación que surge del “sentido literal posible” del texto legal37.

Como observa Roxin, la vinculación del intérprete al límite del tenor literal, no es una

exigencia arbitraria, sino que está en estricta consonancia con los fundamentos

jurídicopolíticos y jurídicopenales del principio de legalidad: “...el legislador sólo puede

expresar con palabras sus prescripciones; y lo que no se desprenda de sus palabras no

está prescripto, no ‘rige’. Por eso, una aplicación del Derecho penal que exceda del

tenor literal vulnera la autolimitación del Estado en la aplicación de la potestad punitiva

y carece de legitimación democrática. Además, el ciudadano sólo podrá incluir en sus

reflexiones una interpretación de la ley que se desprenda de su tenor literal, de tal

manera que pueda ajustar su conducta a la misma.”38

Ahora bien, como ya señaláramos, una de las exigencias que emerge del principio de

legalidad es que la ley penal sea escrita. El tener que valerse de un idioma para plasmar

las prohibiciones y mandatos, implica que, frecuentemente, las disposiciones jurídicas

admitan más de una interpretación posible. ¿El juez es libre para seguir cualquiera de

ellas en la medida que esté dentro de lo lingüísticamente admisible?

La gramatical no es la única vía-ni siquiera la más importante- para definir los alcances

de una disposición, debiendo ser complementada con otros criterios, como el

teleológico, el sistemáticos, el históricos, etc. Si luego de considerar todos estos criterios

36
Un interesante desarrollo de este tema puede verse en Bacigalupo, Enrique, ob.cit., pp. 77.
37
El tenor literal posible del texto legal no es reconocido como límite a la interpretación, por un
importante sector doctrinal.
38
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General.; pp.149/150.
 56

interpretativos es posible concluir en más de un sentido, un sector doctrinario

fundamenta la necesidad de optar por la interpretación más restrictiva de punición, es

decir, por aquella que signifique dar un alcance más limitado al ámbito de lo prohibido.

Al respecto, importantes voces de la doctrina argentina se manifiestan partidarias-bajo

ciertas condiciones- de una interpretación restrictiva de la ley penal. Esta es la posición

que sustentan, con diferentes alcances y fundamentación, Zaffaroni39, Bacigalupo40 y

Sancinetti41.

39
Se inclina por reconocer como vinculante el principio de interpretación restrictiva: “...dentro del
alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o
uno más limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma
más limitativa de la criminalización. Se trata de la misma razón que da origen al principio procesal in
dubio pro reo, que no es pacíficamente aceptada, pues se afirma que no consiste en una regla
interpretativa del derecho penal sino en un criterio procesal de valoración de prueba. Quienes la rechazan
sostienen que dentro del límite semántico del texto legal puede elegirse libremente la más amplia, la
literal o la restrictiva, o sea que no admiten un principio general. Ese rechazo se basa en una distinción
que no se justifica-al menos con la extensión de la negativa-porque ambas consecuencias (in dubio pro
reo e interpretación restrictiva) se desprenden de la excepcionalidad de la criminalización primaria. Sólo
en casos muy excepcionales la regla general de la interpretación semánticamente más restrictiva de
criminalización cede ante otra más amplia, esto es, cuando el sentido restrictivo provoca una
consecuencia ridícula o absurda, que la literal más amplia evita (la cosa mueble del art. 162 debe ser
entendida en sentido corriente y no civil, porque eso llevaría a dejar impune el hurto de inmuebles por
accesión o representación). Este extremo también impone que la interpretación reduzca el ámbito de lo
prohibido por debajo del límite semántico mínimo (el concepto de funcionario en el incumplimiento de
los deberes, es más limitado que el señalado en el art. 78, para no penar al recolector de residuos que
omite retirar los de un vecino). El criterio de interpretación semánticamente más restrictiva debe
defenderse en la actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de contener el
formidable avance de la tipificación irresponsable”.- Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal-Parte
General, Ediar, Bs. As., año 2000, pág. 112/113.
40
El punto de vista que aquí se postula sostiene que ya la extensión de la ley penal por encima de la
interpretación que permita fijar un número mínimo de casos comprendidos en su texto es violatoria de la
función de garantía de la ley penal. Ciertamente, que esta toma de posición choca con la difundida idea de
la inaplicabilidad del principio in dubio pro reo en referencia a las dudas sobre la ‘cuestión jurídica’. Sin
embargo este punto de vista no está totalmente huérfano de apoyos. La razón que fundamenta la
aplicación de este principio formulado como in dubio pro libertate o in dubio mitius a los problemas de
interpretación de la ley es la necesidad de que las consecuencias jurídicas que limitan derechos requieran
una ‘fundamentación completa para justificar su aplicación’. Naturalmente que en el caso de colisión de
dos interpretaciones posibles de un texto legal, una más comprensiva que la otra, ninguna de las dos
puede tener un fundamento completo. La decisión en favor de una u otra no podrá apoyarse, por tanto, en
el mejor fundamento lógico o hermenéutico de alguna de las interpretaciones posibles.
Consecuentemente, la decisión sólo es posible en función de criterios de otro nivel. A nuestro juicio ese
nivel es el institucional: estamos ante un conflicto entre más o menos libertad. Nuestra decisión se
apoyará en una razón institucional, derivada de la jerarquía de la libertad (art. 1°, CE). No es el ‘sentido
posible del texto’ lo que dará el límite de la interpretación, sino el ‘sentido más restringido del texto’. De
esta manera la ley penal puede ser realmente una barrera que no debe superar la política criminal”.
Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág.95/96.-
41
Quien, a diferencia de Zaffaroni y Bacigalupo, no lo vincula con el principio de legalidad sino con el
principio-débil-de mínima intervención. En efecto, refiriéndose a tal principio sostiene Sancinetti que: “...
posiblemente sólo pueda cumplir la función de un principio de orientación para la interpretación de los
tipos penales: si no hay ninguna otra regla de interpretación a la vista, se puede partir de una
 57

Cabe destacar que, en consonancia con el principio de legalidad, la única analogía

prohibida es la “in malam partem”. Esto es, como fuente creadora de delitos o de las

sanciones punitivas, y lo está, incluso, en aquellos casos en que la materia de

prohibición se refiera a institutos correspondientes a ámbitos del derecho en el que la

analogía está aceptada o incluso impuesta.42 En cambio, la analogía “in bonam partem”

-en virtud de la cual se mejora la situación legal del sujeto por una vía interpretativa que

va más allá de la letra de la ley, considerando no incriminada una conducta o

interpretación restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva
de la ley penal (ultima ratio). Este campo de aplicación equivaldría a ver en el principio de mínima
intervención un sucedáneo, para el derecho material, del principio in dubio pro reo, de alcance, como tal,
solamente procesal.” Sancinetti, Marcelo. “Principios constitucionales vigentes para el derecho penal
material”, correspondiente a la Guía para la clase de Principios constitucionales de la materia Derecho
penal-parte general integrante del plan de estudio de la carrera de especialización en derecho penal que se
dictara en la Facultad de Derecho de la UNNE el día 5/4/97. (Material inédito)
42
Por estar íntimamente vinculado con este tema, valga la siguiente cuestión como demostración de la
singular importancia de un buen manejo de las categorías correspondientes a la denominada parte general
del derecho penal, para una adecuada interpretación de los tipos penales en pariticular. Demostrativo de
ello es lo que ocurre con la discusión respecto a si el ilegítimo apoderamiento furtivo de energía eléctrica
es o no configurativo del delito de hurto.
Un sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la materia de prohibición del
tipo del art. 162 del C.P. como consecuencia de considerar “cosa” a la energía eléctrica: Si el hurto es,
como lo establece el art. 162 del C.P. el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena, no habría
inconvenientes en considerar al apoderamiento de energía eléctrica ajena como hurto en la medida en que
la energía eléctrica sería una cosa en el sentido legal. Se suele argumentar para tal entendimiento que con
la reforma al código civil por la ley 17.711, se ha solucionado el problema al incorporar dicha ley un
segundo párrafo al art. 2311 estableciendo que “las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
Sin embargo, tal razonamiento lejos está de aportar una argumentación suficiente como para zanjar la
discusión. En primer lugar, debería determinarse si el término “cosa” constituye o no un elemento
normativo del tipo de carácter legal, pues sólo para el caso en que tal interrogante sea contestado
afirmativamente, los alcances de su significación estarían determinados por la ley civil.
Pues bien, admitamos de momento que la expresión cosa constituye un elemento normativo del tipo de
carácter legal, por lo que su alcance está fijado por el código civil.
Si bien se lee, allí sólo se dice que a la energía-al igual que a las fuerzas naturales- le son aplicables las
disposiciones referentes a las cosas, y no que la energía sea, en sí misma, una cosa. Por lo tanto, habrá que
determinar si a la energía se aplican esas disposiciones precisamente por pertenecer a la categoría de
cosas o si sólo hay una asimilación legal en su tratamiento (analogía legal), sin que se pueda afirmar tal
pertenencia.
Si se entendiera que sólo hay una asimilación en su tratamiento, el apoderamiento de energía no podría
ser considerado hurto, en razón de que la ley penal argentina requiere para su configuración el
apoderamiento de una cosa, y no estando admitida la analogía en el ámbito penal -por más que en
derecho civil si lo esté-se debería concluir en que tal conducta es atípica del delito de hurto.
En cambio, si se entiende que de la definición de cosa que realiza el art. 2311 del Código Civil en su
primer párrafo- donde se considera tal a los objetos materiales susceptibles de tener un valor- surge que al
ser la energía un objeto con tales caracteres es una cosa para el derecho civil, se podría concluir
válidamente que su apoderamiento ilegítimo constituye el delito de hurto.
 58

considerándola de manera más benévola- no colisiona con el mencionado principio,

siendo admisible en la medida en que no sea arbitraria.

d)LEX CERTA: Pesa sobre el legislador el deber de evitar fórmulas imprecisas o

vagas en la determinación del ámbito de lo penalmente prohibido. La ley penal debe

precisar- sin por ello caer en el defecto de un casuismo- en la mayor medida posible la

acción prohibida, como toda otra condición que hace a la determinación de lo punible.

Ya lo advertía Welzel, que el principal peligro para el principio de legalidad no

provenía de la analogía sino de las leyes penales indeterminadas: “¡El verdadero peligro

que amenaza al principio nulla poena sine lege no es de parte de la analogía, sino de las

leyes penales indeterminadas!. Una ‘ley penal’ que ‘determina’: será castigado quien

lesiona los principios del orden social democrático (o socialista o cualquier otro), no es

conciliable con la idea de Estado de Derecho; no es una ley penal en el sentido

sustancial...” 43

Al respecto se debe tener presente la característica especial de la legislación penal de

ser un sistema discontinuo de ilicitudes, en el sentido de que no toda conducta

antijurídica es ya por ello delictiva, sino que del universo de acciones contrarias al

derecho sólo algunas son tipificadas como delito y sancionadas como tales con una

pena. Por ello el legislador debe esmerarse en precisar cuáles son esas acciones

prohibidas o impuestas y por cuya realización u omisión corresponda una sanción penal.

Tal exigencia de una “lex certa”, no estará cumplida - por lo general- cuando no se

individualice mínimamente la acción que se considera prohibida, sino sólo se describan

resultados lesivos.

43
Welzel, Hans. Derecho penal alemán-parte general. Traducción al castellano de la 11a. Edición
alemana por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1976, pág. 40.
 59

Así, a título de ejemplo, si una disposición legal conminara con pena de de 3 a 9 años

de prisión a todo aquél que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un

tercero, sin dudas que la misma sería inconstitucional. Al ser la propiedad ajena

susceptible de ser afectada de muchas maneras, ((Ej, apoderamientos furtivos de cosas

muebles (hurto); ocupación ilegítima de inmuebles (usurpación); destrucción de bienes

(daño); perjuicio patrimonial producto de un accionar fraudulento (estafa); etc.) al no

establecerse cuál de estas formas queda comprendida en la prohibición, carece de la

concreción necesaria como para saber con antelación al hecho cuales son los

comportamientos prohibidos.44

Por ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su exigencia de “lex

certa”, será necesario que el legislador se valga lingüísticamente de formas verbales a

través de las cuales refiera a las conductas que quiere prohibir. La ausencia de un verbo

en el tipo penal, nos advertirá respecto a la posible inconstitucionalidad de la ley por

incumplimiento de la exigencia de certeza.

De no entenderse así, no sería necesaria una pluralidad de disposiciones jurídico-

penales pues podría bastar con una sola. Por ejemplo, una ley que dispusiera lo

siguiente: “Se aplicará prisión de 1 día a 25 años a quien lesione bienes jurídicos de

otro”. Allí estarían contempladas todas las acciones lesivas posibles, y el amplio

margen de pena que va desde la posibilidad de aplicar 1 día de prisión como mínimo

hasta 25 años como máximo, permitiría al juez cuantificar la sanción en función de la

44
Es por esta razón que no resulta del todo correcto sostener que la propiedad es un bien penalmente

tutelado en el derecho argentino, ya que sólo algunas acciones lesivas a la propiedad han sido

contempladas como delito mientras que muchas otras sólo constituyen un ilícito civil. (Ej., el inquilino

que incumpliendo un contrato de locación deja de pagar el alquiler lesiona sin dudas la propiedad de su

locador, pero ello no es constitutivo de delito alguno).

 60

gravedad del hecho. Sin embargo, una disposición con tal laxitud no cumpliría

mínimamente con la exigencia de certeza que el principio de legalidad requiere en la ley

previa al hecho.

Lo expuesto no debe llevar a la errónea concepción de entender que sólo una previsión

tan minuciosa que describa en todos sus detalles las particulares circunstancias en que

se puede cometer un hecho puede ser compatible con el principio de legalidad 45 . No es

necesario caer en tal intolerable casuismo- que por otra parte, sería difícil de lograr ante

la dificultad de imaginar todas las posibles formas comisivas.

Toda ley debe tener un cierto grado de abstracción y generalización. Lo que interesa es

que de la ley penal surja- en la forma más claramente posible- cuáles son las acciones

que se consideran delictivas.

Pero no siempre es posible legislar con tanta precisión, ya que en algunos casos, por la

naturaleza de las cosas a regular o por lo inestable o cambiante de las situaciones

regladas, se recurren a técnicas legislativas no exentas de cuestionamientos. Particulares

problemas presentan al respecto, un grupo de supuestos de los que me ocuparé a

continuación. Ellos son, las denominadas “leyes penales en blanco” y los llamados

“tipos penales abiertos”.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO: Esta es la denominación que reciben aquellas

leyes penales que presentan una particularidad especial en su precepto, el cual, aparece

necesitado de complementación por remitir -expresa o implícitamente, a otra

45
Sólo cuando determinadas modalidades de comisión sean consideradas por el legislador como
merecedoras de un especial tratamiento por su mayor o menor contenido disvalioso recurrirá a una
expresa previsión de tales circunstancias en el tipo penal, creando tipos penales agravados o atenuados.
Así, por ejemplo, el art. 79 del C.P. contempla el homicidio simple que castiga la conducta de matar a
otro. Pero si desde una perspectiva axiológica se considera más disvalioso o más reprochable la
utilización de ciertos medios para lograr la muerte, se prevé expresamente esta circunstancia en un tipo
penal calificado, como ocurre, por ejemplo, en nuestra ley penal, con la utilización de veneno u otro
procedimiento insidioso para producir la muerte, en el que el homicidio pasa a ser agravado (art. 80, inc.
2 del C.P.).-
 61

disposición, en donde se contemplan aquellos aspectos que completan la delimitación de

la materia de prohibición. En otras palabras, en estas leyes la pena está claramente

establecida pero no así el supuesto de hecho, el cual no aparece precisado en la ley

penal sino por otras esferas competentes, que pueden ser legislativas o administrativas.

Un claro ejemplo de ley penal en blanco es el art. 205 del C.P. : “Será reprimido con

prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las

autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.

Como se podrá apreciar, en el precepto de la ley sólo está referida de manera incompleta

la conducta delictiva, pues ella resultará de cuáles sean las medias concretas que

adopten las autoridades competentes tendentes a impedir la introducción o propagación

de una epidemia. Así, verbi gracia, si para evitar la introducción al país de una

enfermedad infectocontagiosa el Ministerio de Salud exige la adopción de ciertas

medidas de profilaxis por parte de quienes ingresen al país proveniente de regiones en

las que se padece la enfermedad, la conducta delictiva será precisamente ingresar al

territorio argentino sin adoptar las medias de profilaxis que el Ministerio dispuso. Pero

tales medidas- y en consecuencia, las conductas que se consideren delictivas-no sólo

diferirán según el tipo de enfermedad de que se trate, sino que, incluso frente a una

misma patología, la profilaxis cambiará en el tiempo en función del grado de avance

científico en las ciencias médicas que permita conocer la forma de contagio y

propagación de la enfermedad. Sin dudas, no serán las mismas medidas las que se

hubiesen podido disponer respecto a una misma enfermedad en el año 1922 (fecha en la

que entró en vigencia nuestro código penal) que la que se puedan adoptar en al

actualidad.

Otro caso de ley penal en blanco lo constituye el art. 206 del C.P. que sanciona con

prisión de uno a seis meses al que violare las reglas establecidas por las leyes de policía
 62

sanitaria, en el que la conducta delictiva, al igual que en caso del art. 205, dependerá de

las disposiciones que adopte la policía sanitaria.

Los ejemplos son válido para demostrar la razón de ser de esta técnica legislativa que no

es otra que la de evitar una petrificación de las disposiciones penales que la vuelvan

inoperantes por la velocidad de los cambios que se produzcan en ciertos ámbitos. Al ser

desaconsejable una continua modificación de la ley penal para actualizarla a las

cambiantes circunstancias, se recurre a esta técnica legislativa de fijar en la ley penal,

aquellos aspectos generales de la conducta prohibida remitiendo a otra instancia

(administrativa o legislativa) la precisión de los aspectos que, por su variabilidad o

impredecibilidad, no puedan ser fijados en el tipo penal.

En otros casos, la necesidad de recurrir a esta forma de legislar puede deberse a la

imposibilidad de precisar todos los aspectos que hacen al accionar delictivo en la ley

penal, lo que requeriría una particularización inconveniente. Esto es lo que ocurre con el

art. 863 de la ley 22.415 (delitos aduaneros), en el cual se reprime con prisión de seis

meses a ocho años al que importare o exportare mercaderías en horas o por lugares no

habilitados al efecto... (inciso “a”). En este caso, tales datos no podrían estar precisados

en la ley. En un país con una vasta frontera como el nuestro, se requeriría una extensa

delimitación de las distintas zonas y rutas por las que se pueden trasladar las

mercaderías objeto de importación o exportación, con indicación de los horarios en el

que se realizarían los controles aduaneros, todo lo cual, lógicamente, no puede estar

plasmado en la ley penal. Será entonces, la autoridad administrativa la que establezca

cuáles son los lugares y horarios habilitados, completándose recién, con tales datos el

ámbito de lo prohibido.

Esta característica de las leyes penales en blanco las hacen problemáticas en, al menos,

dos cuestiones que necesitan ser especialmente tratadas: a) Su compatibilización con el

 63

principio de legalidad; b) Lo vinculado a la aplicación retroactiva de una ley extrapenal

más benigna, cuando es ésta la que completa la materia de prohibición. Sólo me ocuparé

en este lugar de la primera cuestión, dejando el tratamiento de la segunda para el

momento de analizar la sucesión de leyes en el tiempo, en el capítulo referente al ámbito

temporal de validez de la ley penal.

CUESTIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES

EN BLANCO:

La constitucionalidad de las leyes penales en blanco, depende del respeto de dos

condiciones esenciales: Por una parte, al remitir la ley penal a otra instancia la

delimitación precisa de la conducta prohibida, cuando tal remisión no es a otra

disposición legal, sino, por ejemplo, a decisiones administrativas, el límite de su

constitucionalidad estará dado por la circunstancia de que tal remisión no constituya una

verdadera delegación de facultades que son privativas del poder legislativo. La

tipificación de conductas delictivas es una facultad indelegable del Congreso de la

Nación, órgano al cual corresponde el dictado del código penal (art. 75, inc. 12 de la

C.N.).

Esto hace a la esencia del sistema constitucional argentino que se afirma en el principio

de la división de poderes, correspondiendo al Legislativo el dictado de las leyes. En este

sentido, en uno de sus primeros fallos nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

señalado: “ Siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del

gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial,

independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de

cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría

necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos,

y destruiría la base de nuestra forma de gobierno” (Fallos, T:1; 32).

 64

El Poder ejecutivo participa, es verdad, en la formación de las leyes con arreglo a la

Constitución , las promulga y hace publicar; pero no podrá en ningún caso bajo pena de

nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo (art. 99 inc. 3

de la C.N., primero y segundo párrafos). Incluso, está expresamente excluido de los

decreto de necesidad y urgencia las normas que regulen materia penal (Art. 99, inc. 3,

C.N., tercer párrafo).

Por lo tanto, para reconocer su validez constitucional, en la ley penal en blanco deberá

quedar debidamente delimitada en sus caracteres esenciales la conducta prohibida. La

remisión a otras instancias sólo será admisible en lo que hace a la determinación de

detalles o precisión de ciertos aspectos que completan el ámbito de lo prohibido, pero

lo nuclear debe figurar en la ley.

El otro aspecto, menos problemático pero igualmente importante, tiene que ver con los

alcances del principio de legalidad en lo que a las leyes en blanco se refiere.

Al respecto, no hay discrepancias en reconocer que, mientras no se complete el

precepto -por disposiciones contenidas en otra ley, reglamento, disposiciones

administrativas, etc.- no hay “ley previa” en el sentido constitucional. Por lo tanto,

cualquier pretensión de aplicar pena a conductas realizadas con posterioridad a la

sanción de la ley penal en blanco, pero antes de que su contenido haya sido completado,

constituirá una aplicación retroactiva de una ley penal incriminante, viciada por lo

tanto, de inconstitucionalidad.

Y esto es así, por varias razones. Si bien es cierto que, en el ejemplo anterior, antes del

despliegue de la acción ya estaba en vigencia la ley en la que se establecía la sanción a

aplicar, y señalaba en el precepto los caracteres esenciales de la conducta prohibida, sin

embargo, la misma no cumple con el requisito de “lex certa” al no estar completo su

precepto. Por otra parte, a consecuencia de ello, se afectaría el principio de culpabilidad,

 65

al no haber podido el sujeto conocer con antelación a la realización de la acción, cuál

era la conducta prohibida, requisito éste esencial para el reproche (culpabilidad).

Por todo ello, mientras no se haya dictado la ley o norma administrativa

complementaria, no hay ley previa en el sentido constitucional, no pudiéndose aplicar

hasta tanto se complete el ámbito de prohibición.

LOS TIPOS PENALES ABIERTOS:

Se suele distinguir en doctrina entre tipos penales cerrados y tipos penales abiertos.

Estos últimos serían aquellos en los que la acción no está determinada legalmente,

necesitando una complementación, siendo el juez quien tiene que completarla (cierra el

tipo) conforme a un criterio rector general.

Los tipos culposos- se dice- constituyen el prototipo de los tipos penales abiertos. En

ellos se castiga la acción de quien por imprudencia o negligencia causare un cierto

resultado lesivo, el cual aparece expresamente individualizado en el correspondiente

tipo.

Así, por ejemplo, el art. 84 del C.P. castiga con pena de seis meses a cinco años al que

por imprudencia o negligencia causare a otro la muerte. La acción prohibida es

cualquier comportamiento imprudente o negligente. Sin embargo, cuándo la conducta

de un sujeto ha sido imprudente o negligente no surge del correspondiente tipo penal,

sino que lo debe determinar el juez, tomando en consideración cuáles son los deberes de

cuidado que se deben adoptar en el ámbito en el que se realizó la acción. En palabras de

Welzel: “El juez ha de investigar entonces cuál es el cuidado requerido en el ámbito de

relación para el autor en su situación concreta, y luego a través de una comparación

 66

entre esta conducta con la acción real del autor, determinar si era adecuada al cuidado o

no”46.

Así, por ejemplo, si una persona muere como consecuencia de las heridas sufridas al

haber sido atropellado por un vehículo, el juez deberá determinar si el conductor del

mismo ha actuado imprudentemente o negligentemente. Para ello, deberá determinar

cuáles son los cuidados que deben adaptarse en la conducción vehicular y en las

particulares circunstancias en que ocurrió el accidente (por ejemplo si fue en zona rural

o urbana, si ocurrió en una curva, etc.), y luego comparar aquella acción en abstracto

cuidadosa con la efectivamente realizada por el conductor en el caso particular. Si hay

coincidencia, ello significa que ha actuado correctamente y por lo tanto no habría un

accionar culposo.

Como se podrá apreciar, el tipo penal del artículo 84 (y en general el de todos los delitos

culposos), sólo refiere a una característica muy general de la conducta prohibida (el ser

imprudente o negligente), pero no está establecido en dicha ley el criterio en base al cual

se determinará tal condición, siendo el juez el que debe completar el tipo. En algunos

casos, al estar normativizado el respectivo ámbito, como ocurre con el tránsito

vehicular, serán estas normas las que servirán para la concreción por parte del juez. Pero

hay un sinnúmero de actos que no están regulados en normas, ni podrían estarlo.

Piénsese en actividades cotidianas, como fumar, cocinar, limpiar, etc, de las cuales

pueden resultar afectaciones a derechos de terceros, por no adoptarse los cuidados

necesarios al llevar a cabo la acción. (Ej,. Arrojar, una colilla de cigarrillo cerca de

elementos inflamables lo que produce un incendio). En tales supuestos, será el juez

quien en base a una determinación general de los deberes de cuidado que corresponden

Welzel, Hans. “Derecho Penal Alemán”, traducción al castellano de la 11a. Edición alemana, por Juan
46

Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. Editorial Jurídica de Chile, 1976, pág. 187.
 67

al ámbito de relación en que ocurrió el hecho deberá cerrar el tipo definiendo si la

acción fue o no imprudente o negligente.

Precisamente, esa falta de precisión legal es la que plantea el interrogante respecto a su

constitucionalidad, al estar en duda si se respeta la exigencia de una “lex certa” como lo

requiere el principio de legalidad.

Al estudiar la estructura de los tipos penales, veremos que en realidad, no existen los

llamados “tipos cerrados”. Todos los tipos penales tienen una cierta apertura, en el

sentido que debe ser el juez quien deba determinar los alcances ciertos aspectos que no

aparecen expresados en la ley (Ej., en los tipos dolosos, la determinación de un riesgo es

jurídicamente desaprobado y cuándo un riesgo general de vida, es algo que no está

expresado en la ley sino que lo debe determinar el juzgador en base a parámetros

generales). Por lo tanto, la cuestión será precisar cuál es el grado de apertura típica

compatible con el principio de legalidad.

Como en su oportunidad lo desarrollaré, estas disposiciones-los tipos culposos- son

constitucionalmente aceptables, ya que por la naturaleza de lo se está regulando, no se

puede ser más preciso sin caer en un casuismo. 47

EL CARÁCTER INACABADO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL:

En verdad, no sólo las leyes penales en blanco y los tipos penales abiertos presentan

dificultades a la hora de definir su compatibilización con la exigencia de “lex certa” que

emerge del principio de legalidad penal. Es frecuente encontrar cierta imprecisión en

47
Es absolutamente imposible individualizar todas las conductas infractoras a deberes de cuidado, debido
a que cada acción, por simple que sea, requiere la adopción de ciertos recaudos para que su realización no
conlleve la afectación de bienes jurídicos de terceros. Piénsese en la inmensa cantidad de actos que se
realizan cotidianamente. Si se tiene en consideración que los cuidados que se deben adoptar dependen de
las circunstancias concretas en que se lleva a cabo la acción se comprenderá que para lograr la captación
dentro del tipo legal de todas estas acciones, no queda otra posibilidad que la de recurrir a una cierta
abstracción, no siendo posible una mayor precisión en la individualización de la acción prohibida que la
que se puede lograr con la genérica referencia al carácter imprudente o negligente del acto.
 68

otras referencias legales48. Por sólo enunciar algunas de ellas, esto es lo que sucede con

los llamados “conceptos necesitados de complementación valorativa” o elementos

normativos del tipo.

Los “conceptos necesitados de complementación valorativa” no proporcionan una

completa descripción de la conducta prohibida sino que requieren de parte del juez un

juicio valorativo para llegar a su individualización49. Ejemplo de ello, lo encontramos en

expresiones legales como “corrupción” de menores (art. 125 del C.P.); material

“pornográfico” (art. 128 del C.P.)50 ; inmadurez sexual (art.120 del C.P.), cuya

48
Es interesante lo resuelto por Tribunal Constitucional Federal alemán en el “caso de la bancarrota”
(BVerGE 48) en el que se trataba de la obligación del comerciante de realizar el balance de su patrimonio
“en término”. Allí, analizando la constitucionalidad de tal expresión y su compatibilidad con la exigencia
de determinación sostuvo: “El individuo debe tener la posibilidad de conocer desde un principio lo que
está prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello...Sin embargo, no se debe
extremar el mandato de la determinación de la ley, pues de lo contrario las leyes se tornarían
excesivamente rígidas y casuísticas y no se podrían adecuar a la evolución de la vida, al cambio de las
situaciones o a las características especiales del caso concreto. Este peligro surgiría si el legislador tuviera
que concretar todo supuesto de hecho típico hasta sus últimos detalles... Por ello, el derecho penal no
puede renunciar a la utilización de conceptos generales que no pueden ser descritos formalmente con toda
exactitud y que por esta razón necesitan, en gran medida, una interpretación judicial...Por lo tanto, el
mandato de determinación legal, no significa que el legislador esté obligado a describir los supuestos de
hechos típicos punibles exclusivamente con elementos descriptivos, exactamente determinados... En el
Derecho penal no deben considerarse como necesariamente inconstitucionales las cláusulas generales o
los conceptos indeterminados que requieran una valoración judicial. En consecuencia, no caben
objeciones contra el uso de cláusulas y conceptos jurídicos de esta naturaleza, siempre y cuando sea
posible establecer una base aceptable para la interpretación y la aplicación de la norma, utilizando para
ello los métodos de interpretación conocidos- especialmente si se toman en consideración otros preceptos
de la propia ley y se observa la relación entre las normas-, o sobre la base de una consolidada
jurisprudencia, de forma tal que el ciudadano tenga la posibilidad de reconocer el valor jurídico protegido
por la norma penal y la prohibición de determinados comportamientos así como la posible reacción
estatal... La valoración sobre la cuestión de si el supuesto de hecho típico está determinado legalmente por
la norma penal en el sentido del art. 103 II GG, por lo tanto, puede depender de quiénes sean los
destinatarios del precepto. Si éste se dirige a personas, respecto de las cuales se puede suponer que por
razón de su formación o de su experiencia práctica poseen determinados conocimientos técnicos y el tipo
penal regula una materia relacionada con tales conocimientos, no surge ninguna clase de dudas , en el
sentido del art. 103 II GG, respecto de la capacidad del destinatario para comprender esos conceptos y
para adecuar su comportamiento... ”. Citado en Eser, Albin-Burkhardt, Björn. Derecho Penal. Cuestiones
fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias. Traducción al castellano de la
versión alemana(1992), por Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá, Colex, Madrid, 1995, pp.53.
49
Roxin, Claus. “Derecho Penal-Parte General”, t:I, traducción de la 2° edición alemana (1994) por
Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997
pág.170.
50
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tuvo oportunidad de expedirse respecto a la
constitucionalidad del art. 128, en su anterior formulación, sosteniendo en el caso “Musotto” que el
mismo no incumplía la exigencia de lex certa: “...no existe obstáculo constitucional alguno para que -
como en el caso- cuando el contenido de los derechos o de las prohibiciones dependa sustancialmente de
una valoración a realizarse en vista de circunstancias insusceptibles de enumeración previa, sea la
autoridad jurisdiccional quien determine y aplique esa valoración cultural...” (CSJN, Fallos 310: 1909, del
 69

significación no es unívoca sino que depende de ciertas posturas axiológicas, las que por

otra parte son cambiantes con el tiempo, no siendo infrecuente que lo que para algunos

pueda ser catalogado como un acto de corrupción sexual, para otros no lo sea.

Por ello, y a modo de conclusión, puede decirse que el principio de legalidad no puede

entenderse como definitivamente consolidado. En este sentido debe entenderse la

afirmación de Zaffaroni de que se trata de una regla de realización progresiva o

principio inacabado, en el que su realización es siempre transitoria y perfectible. 51 La

comunidad que quiera vivir en un Estado de derecho debe bregar por la plena vigencia

del principio de legalidad- aunque ello sea siempre una tarea inconclusa- pues, como

bien señala Roxin, un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante

el derecho penal, sino también del derecho penal.52

5.-EL PRINCIPIO DE RESERVA:

Este principio es complementario del de legalidad. Está consagrado en el art. 19,

segunda parte, de la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación será

obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Se sostiene la complementariedad de este principio respecto al de legalidad en razón

de que surge del mismo que en nuestro ordenamiento jurídico sólo se pueden prohibir o

imponer acciones mediante una disposición legal. De ello se desprende que, la única

fuente de conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que ni las

costumbres, ni la doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear delitos. Esto no

implica desconocer la importancia de las decisiones jurisprudenciales, en especial de los

tribunales de mayor jerarquía (Corte Suprema de Justicia de la Nación; Superiores

29/9/1987). Citado por Hendler, Edmundo-Gullco, Hernán. “Casos de Derecho Pena Comparado”,
Editores del puerto, Bs.As., 1996, pp.11.
51
Zaffaroni, Eugenio Raúl-Alejandro Alagia-Alejandro Slokar. “Derecho Penal-Parte General”, Ediar,
año 2000, pág.104/105.
52
Roxin, Claus.ob cit, pág.137.
 70

Tribunales de Provincias; Tribunales de Casación etc.), en lo que respecta a la

delimitación conceptual del ámbito de lo prohibido por vía interpretativa. Sólo se niega

la facultad de crear delitos, competencia indelegable que corresponde al Congreso de la

Nación Argentina (art.75, inc. 12 de la C.N.). La cuestión referente a si corresponde a

las Legislaturas Provinciales y los Concejos Municipales legislar en materia

contravencional, o si es también una facultad delegada por las provincias a la Nación

comprendida dentro de la facultad de dictar un Código Penal (el cual comprendería un

capítulo sobre contravenciones), está muy discutida en doctrina. Lo cierto es, que no

existe una legislación contravencional nacional, habiendo las provincias dictados sus

propias normativas al respecto, las cuales tienen vigencia en los respectivos estados

provinciales.

LÍMITE DE INJERENCIA ESTATAL

El artículo 19 de la C.N., en su primera parte, establece: “Las acciones privadas de los

hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un

tercero, están reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.” Es este

uno de los pilares esenciales sobre el que se asienta el Estado de Derecho. La

importancia de esta disposición es de significativa trascendencia.

El artículo 19 (primera parte) de nuestra Carta Magna, prohíbe al legislador común

contemplar como materia de prohibición a las “acciones privadas” de los hombres,

entendiendo por tales, las que no ofendan al orden, a moral pública ni perjudiquen a un

tercero. No deben confundirse las “acciones privadas”, con las acciones realizadas en

privado. Conductas realizadas en ámbitos de privacidad pueden ser gravemente lesivas

de bienes de terceros y por lo tanto no ser una “acción privada” en el sentido

constitucional. Ejemplo: En un ámbito de privacidad un hombre puede afectar

 71

gravemente la integridad sexual de una mujer accediéndola carnalmente contra su

voluntad (violación). Por otra parte, un gran número de acciones llevadas a cabo en

lugares públicos siguen siendo “acciones privadas” por no afectar bienes de terceros.

Ejemplo: Usar una vestimenta extravagante, o el cabello largo o aros por parte de un

hombre, por más que pueda desagradar a otros al ser pública su exposición, no dejan de

ser acciones privada debido a que no lesionan bienes jurídicos ajenos.

Conforme a lo expuesto, el Estado no podría tipificar como delitos situaciones tales

como:

a) Conductas que sólo puedan afectar a la moral privada. Así, si alguien, por ejemplo,

quiere prostituirse desarrollando su actividad- sin que implique afectar el pudor ajeno

por exposiciones o escándalo público- por más inmoral que pueda considerarse tal

acción, nunca podrá ser tipificada como delito, pues hace a la moral individual y como

tal reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. En nuestro país, por

las razones apuntadas- a diferencia de lo que ocurre en otros Estados- la

homosexualidad entre personas adultas no podría ser considerada delictiva. Tampoco lo

podría ser la haraganería, y si alguien quiere vivir sin trabajar, esto no podría ser pasible

de sanción penal.
53
Con acierto destaca Zaffaroni , que lo que el Estado puede hacer es proteger a las

personas para que su moral no sea afectada por la conducta de un tercero, pero le está

vedado imponer una moral a sus ciudadanos. Toda pretensión perfeccionista,

persiguiendo penalmente a quienes no responden a un modelo de moral general o a

determinadas formas de vida, es propia de un Estado paternalista y como tal autoritario.

Disposiciones jurídicas con tal contenido colisionarían gravemente con el art. 19 de la

C.N., el cual le establece un límite a la injerencia estatal en la vida de los ciudadanos: no

puede valerse del derecho penal para imponer modelos de vida; sólo puede sancionar
53
Zaffaroni, E. R; ob. cit., pág. 45.
 72

aquellos comportamientos que afecten bienes de terceros. Desde esta perspectiva el

bien jurídico cumple una importante función de garantía.

b) Conductas que sólo constituyan un perjuicio para quienes las realicen nunca podrían

ser consideradas delictivas. Y ello aún cuando se alegue un interés social. Por ejemplo,

no se podría invocar un interés demográfico para prohibir acciones que sólo pusieran en

riesgo al propio sujeto actuante. Ejemplo: La ley penal argentina no castiga la tentativa

de suicidio como delito, sólo pena a quienes instigan o ayudan a otro al suicidio (art.83

del C.P.).

Un caso interesante sobre los alcances del art. 19 de la C.N., está dado por la

extraordinariamente debatida cuestión de si la simple tenencia de estupefacientes en

cantidades que indiquen que sólo es para el consumo personal, está incluida dentro de

las acción privada. La actual ley de estupefacientes ley 23.737, en el art. 14, segunda

parte, castiga con pena de un mes a dos años de prisión cuando por su escasa cantidad y

demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia de estupefaciente es

para uso personal. Lógicamente que, del hecho de su tipificación en una ley especial, no

se puede inferir que tales conductas no sean “acciones privadas” en el sentido

constitucional, pues, pues, precisamente se trata de determinar si la mencionada

disposición es o no compatible con lo dispuesto por el art. 19, primera parte, de la C.N.

De llegarse a la conclusión de que existe colisión entre ambas disposiciones, el art. 14,

segunda parte de la ley 23.737 sería inconstitucional. Las opiniones está divididas tanto

en doctrina como en jurisprudencia. El actual criterio de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación, es el de considerar que la tipificación delictiva de la tenencia de

estupefacientes para el consumo personal no constituye una trasgresión del límite a la

injerencia estatal impuesto por el art. 19 de la C.N.54

54
Ver, al respecto, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: “Montalvo, Ernesto
Alfredo”, Fallos 313: 1333.-
 73

EL DENOMINADO “PRINCIPIO DE LESIVIDAD”. CONTROVERSIAS

SOBRE SU SIGNIFICADO Y ALCANCES.

Extraordinariamente debatida está la cuestión de si debe considerarse una garantía en un

Estado de Derecho al principio que exige la necesaria afectación de un bien jurídico

para que pueda afirmarse la existencia de un delito.

En nuestro país, un importante sector doctrinal extrae el denominado “principio de

lesividad”, del ya referido artículo 19 –primera parte- de la Constitución Nacional, que

considera a las acciones privadas exentas de la autoridad de los magistrados, por lo que,

concluyen sosteniendo que en nuestro ordenamiento jurídico penal, no puede haber

delito sin un bien jurídico afectado, individual o colectivo55.

Como los bienes jurídicos sólo pueden ser afectado por lesión o por puesta en

peligro, no podrían considerarse delictivas aquellas acciones que no hayan por lo menos

puesto en riesgo al bien. Ejemplo: Quien dispara sobre un cadáver creyendo que es su

enemigo que se encuentra durmiendo, no podría ser considerado autor de ningún delito

ya que no hubo afectación de la vida, ni por lesión ni por puesta en peligro.

Otra sería la solución de entenderse que la norma constitucional está dirigida a

establecer un límite al legislador prohibiéndole tipificar como delito a las referidas

acciones privadas. Y en este sentido, la prohibición se entiendo también para los

magistrados que no deben aplicar tal disposición jurídica Expresado en otros términos.

De la garantía constitucional consagrada en el art. 19, primera parte, no sería válido

extraer la exigencia de una efectiva afectación de un bien para la delictuosidad del

comportamiento, sino que estaría limitando aquello que puede ser objeto de prohibición

o imposición bajo sanción penal: No serían legítimas normas que prohíban la

realización de “acciones privadas” (en el sentido ya expuesto), pero no sería necesario

55
Zaffaroni, Eugenio R. “Manual de derecho penal-parte general”, pág. 46
 74

que el comportamiento concreto haya afectado efectivamente al bien. Esto es, si por una

constatación “ex post” (después de haberse realizado la acción) se comprueba que el

bien no ha sufrido menoscabo alguno, igualmente podría ser delictivo tal accionar

tendiente a su afectación.

Un claro ejemplo de esta situación la encontramos en la llamada tentativa inidónea.

La decisión que se adopte en este tema-si es o no necesario el efectivo menoscabo de un

concreto bien jurídico- gravita de manera determinante en la decisión de cuestiones

esenciales de la teoría de la imputación jurídico penal, como ser: ¿el derecho penal,

protege bienes jurídicos concretos o la vigencia de la norma?; son compatibles con el

art. 19 de la C.N. los denominados delitos de peligro abstracto, y en caso afirmativo,

cuáles son las condiciones de configuración56; ¿el injusto penal puede integrarse sólo

con un disvalor de acción?; ¿es admisible la punición de los casos de “error de tipo al

revés”? , entre otros.

Por mi parte considero que no es necesario una real lesión de un bien jurídico concreto

comprobado mediante una constatación ex post para que se configure el delito. La

garantía consagrada en nuestra Carta Magna, de que las acciones privadas de los

hombres que de ningún modo ofendan al orden, a la moral pública o perjudiquen a un

tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19

C.N.). debe entenderse en el sentido de que al legislador le está vedado dictar leyes que

establezcan pena para comportamientos no lesivos de algún bien o interés relevante de

56
Un sector de la doctrina condiciona la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, a la existencia de
un concreto peligro sufrido por el bien, entendiendo que sólo se establece una inversión de la carga
probatoria, en el sentido de haber una presunción legal –iuris tantum- de que ciertas acciones son
peligrosas para el bien tutelado, correspondiendo demostrar al autor que, en las circunstancias concretas
de realización, el bien no ha corrido riesgo alguno.
Crítico respecto a las pretensiones de legitimar- llamando delito de peligro abstracto- el castigo de un
“peligro de peligro” o de presunciones juris et de jure” en los que se presume la existencia de un peligro
sin admitir prueba en contra, Zaffaroni, Eugenio Raúl, en Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte
General. Ediar, Bs.As., 2000, pp. 468/469.
 75

un tercero, y a los magistrados le está prohibido aplicar leyes que no respeten este

límite a la ingerencia estatal.

Es una disposición que determina los límites de legitimidad del mandato o prohibición

penal, pero no exige un bien jurídico concretamente lesionado como condición para la

legitimidad del castigo.

PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN O ÚLTIMA RATIO

Este principio señala la necesidad de que la tipificación de una conducta como

delictiva sea la última instancia a la que recurra el estado, y cuando han fracasado o se

consideran insuficientes otras respuestas no punitivas. Los negativos efectos que

produce la intervención penal en el individuo hacen aconsejable la búsqueda de formas

alternativas a la penal, en este sentido se propone por parte de un importante sector

doctrinario, una política criminal que se plasme en un derecho penal de mínima

intervención o de última ratio.

Debemos tener presente que lo que denominamos “delitos” no son sinó, conductas

humanas que, en su sustancia, no se diferencian en nada de cualquier otro

comportamiento humano no delictivo. La distinción es de carácter valorativo, y es la

consecuencia de una decisión político-criminal de considerar delictiva (sancionando la

ley correspondiente) a una determinada situación conflictiva. Ejemplo: Hasta hace muy

poco tiempo el adulterio integraba el catálogo delictivo de nuestro código penal. Sin

embargo, después de su decriminalización, la conducta del adúltero no ha sufrido

ninguna modificación en cuanto a su naturaleza, la única diferencia está en que antes de

la derogación esa acción tenía prevista en la ley penal una sanción punitiva, mientras

que luego de la reforma, ha dejado de ser un ilícito penal aunque manteniendo su

ilicitud civil.
 76

Con esto se quiere señalar, que una situación conflictiva puede ser administrada de

diferentes maneras de las cuales la respuesta punitiva es sólo una de ellas, y no siempre

la más efectiva o conveniente. Ejemplo: A las situaciones de violencia familiar, que

tienen su origen en el alcoholismo de uno de sus miembros, pueden darse distintas

respuestas por parte de la sociedad. Si el estado pretende una solución efectiva para esta

problemática, seguramente que una respuesta punitiva no será el camino más idóneo

para lograr su objetivo. Es frecuente que ver en los tribunales denuncias formuladas por

la esposa ante lesiones ocasionadas por el marido, que luego de un tiempo pretenden ser

“retiradas”57 ante la pérdida del sostén económico que significa la privación de libertad

del denunciado, incidiendo negativamente en la propia víctima (segunda victimización)

y en terceros inocentes, como ser, los hijos menores de la pareja. Si se partiera de una

política criminal realista la intervención del sistema penal debería ser reemplazada-al

menos en los casos en los que las lesiones no son de carácter grave- por medidas

terapéuticas o curativas, como ser el favorecimiento de un tratamiento de

desintoxicación para evitar la dependencia física y psíquica del alcohol por parte del

autor de las lesiones. Ello podría ir acompañado de la imposición de reglas de conducta

como ser, la exclusión del hogar por un tiempo determinado, con obligación de

mantener económicamente al grupo familiar.

En síntesis, lo que se quiere decir, es que la remisión al sistema penal de una situación

conflictiva debe ser excepcional, buscando formas alternativas a la punición para la

resolución del conflicto, que pueden consistir en sanciones civiles, medidas de carácter

educativas, terapéuticas, etc.

57
La expresión aparece entre comillas debido a que, si bien es frecuente escuchar tal petición, en el
ámbito penal rige predominantemente el “principio de la oficialidad”, por lo que, una vez que las
instancias formales tomaron conocimiento de la conducta delictiva el proceso penal continúa aún contra
la voluntad expresa de la víctima, ya que es el Estado, a través del Ministerio Público Fiscal, quien
motoriza el proceso hasta llegar a una decisión legal. Por lo tanto,-contrariamente a lo que el común de la
gente puede pensar-no es posible “retirar” la denuncia.
 77

Sin embargo, el principio de mínima intervención no tiene un reconocimiento

constitucional expreso y constituye, comparativamente, un principio mucho más “débil”

que los demás. Con acierto observa Sancinetti esta situación: “Difícilmente se pueda

declarar inconstitucional una ley porque el legislador ha ‘intervenido demasiado’, o por

no constituir su ley una ‘última ratio’. Hasta dónde decida el legislador intervenir con el

derecho penal es una decisión en principio no revisable...” y agrega “...posiblemente

sólo pueda cumplir la función de un principio de orientación para la iterpretación

restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza

expansiva de la ley penal (última ratio)...”58 .

ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

Estrechamente vinculado con el principio de legalidad, está el tema de las disposiciones

legales que regulan la sucesión de leyes en el tiempo.

Como se vio, tanto el art. 18 de la Constitución Nacional, como dos de los tratados

internacionales con jerarquía constitucional suscripto por nuestro país ( la Convención

Americana de Derechos Humanos art. 9; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos art. 9, punto 1) consagran el principio de legalidad, una de cuyas

manifestaciones esenciales es la prohibición de aplicación retroactiva de toda ley penal

más gravosa o incriminante.

Si éstas fuesen la únicas normas el principio general sería el de aplicar siempre la ley

del momento del hecho, que como ya sabemos, es la que rige al momento en que se

realiza la acción. Sin embargo, hay otras disposiciones, que ya no tienen como

fundamento al principio de legalidad, pero que, en forma complementaria definen los

criterios que rigen la determinación de la ley penal aplicable en la sucesión de leyes en

58
Sancinetti, Marcelo A. “Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material” elaborado
cmo guía para la clase de la carrera de Especialización en Derecho Penal que se dictara en la Facultad de
Derecho de la UNNE, durante el bienio 1997-1998. (inédito).
 78

el tiempo: Tales son las que establecen que siempre debe aplicarse la ley penal más

benigna ( Convención Americana de Derechos Humanos, art. 9 “in fine” 59

; Código

Penal, art. 2 60 ).

Esta disposición adquirió rango constitucional con la incorporación a nuestro derecho

positivo de las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, y en razón de lo

dispuesto por el art. 75, inc. 22 que reconoce a la Convención Americana de Derechos

Humanos, jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, por lo que la

situación es muy diferente respecto de lo que acontecía cuando sólo estaba contemplada

en el art. 2 del Código Penal, el cual por ser ley común, podía ser modificado por otra

ley posterior de igual jerarquía.

Del juego armónico de ambas disposiciones- irretroactividad de la ley penal más

gravosa o incriminante y aplicación de la ley más benigna-surgen los criterios que rigen

el ámbito temporal de validez de la ley penal, pudiendo darse alguna de las siguientes

situaciones.

1.- Puede ser que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya sido

reemplazada por otra ley, en cuyo caso, la ley aplicable se determina en función de las

siguientes consideraciones.

A) Si la nueva ley es la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, y es ésta

aplicable por ser más benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal (una

ley se aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia)

B) Si, por el contrario, la ley derogada era la más beneficiosa para el autor del hecho, es

aquella la que se debe aplicar, dándose entonces el supuesto de la ultra actividad de la

59
“Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello.”
60
Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o
en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más
benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los
efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.”
 79

ley penal (una ley se sigue aplicando aún cuando ya ha sido derogada por otra ley

posterior).

C) Puede ocurrir que la ley que corresponda aplicar no sea ni la que regía al momento

en que se cometió el hecho, ni la que rige al momento en que se va a dictar sentencia,

sino una ley intermedia. Se denomina ley intermedia a aquella cuya vigencia comienza

con posterioridad a la fecha en que se cometió el delito pero pierde tal condición al ser

reemplazada por otra ley antes de dictarse sentencia. En tal situación tenemos al menos

tres leyes: la que regía al momento de realizarse la acción delictiva; la intermedia y la

que rige al momento en que se debe dictar sentencia.

En tal caso, si la ley intermedia, es la más benigna, ésta es la que se debe aplicar,

produciéndose así una circunstancia muy especial, en razón de que por una parte es

retroactiva, al resolver hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia; pero

desde otra perspectiva es ultra activa, ya que se sigue aplicando a pesar de haber sido

derogada.

2.- Puede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en vigencia

una nueva ley penal.

En este caso, si esa nueva ley es más benigna, debe aplicarse retroactivamente, cediendo

el principio de la cosa juzgada en aras de tal solución. Ejemplo: Luego de haber sido

condenado y mientras está cumpliendo la condena se decriminaliza (deja de ser

delictiva) la acción por la que fue condenado. En tal caso, la nueva ley debe aplicarse

retroactivamente. Debe aclararse que el límite temporal para aplicar retroactivamente la

nueva ley penal más benigna no está dado por el cumplimiento de la pena, sino que aún

cuando ya se haya cumplido la condena corresponderá su aplicación en la medida que

perdure algún efecto jurídico de aquella. Ejemplo: Si con posterioridad al cumplimiento

de la condena el mismo sujeto comete un nuevo delito, no corresponderá declararlo

 80

reincidente si una ley posterior había decriminalizado la acción por la que fue

condenado originalmente.

E n todos los casos, el tribunal sentenciante debe aplicar de pleno derecho la nueva ley

más benigna, esto es, sin que sea necesaria una petición expresa del interesado o de su

abogado defensor. (Art. 2 del C.P.).

Hasta aquí, las reglas que rigen la sucesión de leyes en el tiempo. Corresponde ahora

precisar los parámetros en base a los cuales se determinan en qué casos una ley se

considera más benigna que otra.

En primer lugar, al hablar de ley, y siendo que, normalmente ésta se integra con

precepto (tipo penal) y sanción, la mayor benignidad puede ser la consecuencia de una

modificación de cualquiera de ellos. Así, no sólo es más favorable la ley que establece

pena menor o menos grave. También es, obviamente, aquella que por alguna razón no

contempla a la acción que se debe juzgar dentro de su materia de prohibición, es decir

no la considera delictiva.

No siempre una ley penal está compuesta por un tipo penal y su correspondiente pena.

Numerosas disposiciones jurídico-penales, como por ejemplo, todas las del Libro

Primero del Código Penal (arts. 1 a 78), al no contemplar a los delitos en particular, no

responden a esta estructura. Sin embargo, estas disposiciones también inciden de

manera determinante en la en la mayor o menor gravedad de una ley penal.

Esto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar que ley es la más

favorable, ya que la nueva norma puede contemplar varios aspectos, alguno de los

cuales pueden beneficiar y otros perjudicar al sujeto. Piénsese por ejemplo, en la

situación que se produciría si se reemplazase nuestro actual código penal por otro. En

tal caso, las variaciones entre las disposiciones de una y otra ley pueden darse en

múltiples temas, como ser, respecto a las acciones que se consideran típicas (penalmente
 81

relevantes), condiciones de justificación o de inculpabilidad, clase de pena, montos de la

pena, condiciones para su aplicación (pena en efectivo o condicional) , requisitos para

obtener la libertad condicional, supuestos en base a los cuales se configura la

reincidencia, lapsos de prescripción de la acción y de la pena, etc.; todo lo cual puede

llevar a que algunas de estas disposiciones sean más favorables en la ley derogada y

otras lo sean en la nueva ley penal.

Se debe tener presente, que la mayor benignidad de una ley no se puede determinar en

abstracto, esto es, de la simple lectura del contenido de las sucesivas leyes que han

tenido vigencia en el tiempo. La única forma de resolver correctamente la cuestión es

analizarlas en su posible aplicación al caso concreto y respecto a cada uno de los sujetos

(autores, cómplices o instigadores) intervinientes en el mismo. Veámoslo en el siguiente

ejemplo:

Tres personas intervienen como coautores en un hecho delictivo. Al momento de

comisión del delito regía la ley “A”; ésta es luego derogada por la ley “B”, la cual

pierde vigencia antes de dictarse sentencia en la causa, al ser reemplazada por la ley

“C”.

El procedimiento a seguir para determinar cuál es la ley penal aplicable, consiste en

comparar los efectos que producirían la aplicación de las distintas leyes en cada uno de

los sujetos intervinientes, y ver cuál de ellas resulta integralmente más favorable para

cada partícipe.

Si, por ejemplo, la ley “A” resulta ser la más benigna para uno de los autores, mientras

que es la ley “ B” la más favorable para el otro autor, siendo más ventajosa la ley “C”

para el tercero de los intervinientes en el hecho, la solución correcta será resolver el

caso mediante la aplicación a cada uno de los sujetos de aquella ley que le sea más
 82

favorable, con lo que queda claro que es posible y legalmente admisible la aplicación

de más de una ley penal a un mismo caso.

Sin embargo, debe cuidarse de caer en el error de pretender aplicar parcialmente a cada

sujeto más de una ley mediante la selección de aquellas partes, de las distintas

disposiciones jurídicas, que resulten más ventajosas, lo que sería incorrecto. La

aplicación a cada partícipe de contenidos parciales de las sucesivas leyes, sería

inconstitucional, en razón de que el juez estaría usurpando una facultad propia del poder

legislativo al no aplicar al caso ninguna de las leyes que tuvieron sucesiva vigencia en

el tiempo ( “A”, “B”, o “C”), sino otra distinta (que podríamos llamar la ley “D”) que

se elaboró con las distintas partes seleccionadas de cada una de las leyes.

Por tal razón, luego de definir, sobre la base de los criterios expuestos, cuál es la ley

más benigna, ésta deberá aplicarse integralmente sin que puedan reemplazarse ninguna

de sus disposiciones por las de alguna de las otras leyes. Esto es siempre así, con una

única excepción: las atinentes al cómputo de la prisión preventiva.

En efecto, el artículo 3 del Código Penal dispone: “En el cómputo de la prisión

preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado”.

El cómputo de la prisión preventiva establece como se contabilizará y descontará de la

pena que finalmente le corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido privado de

su libertad cautelarmente. La prisión preventiva es un instituto de naturaleza procesal

cuya regulación compete a los códigos de procedimiento penal de cada provincia, en los

que se fijan las condiciones que habilitan la privación de libertad de una persona

acusada de haber cometido un delito mientras dura el proceso. El período de

permanencia en prisión durante el proceso no es cumplimiento de pena, pues al no haber

aún condena firme no puede haber cumplimiento de pena, sino que su encerramiento

cumple una función de carácter cautelar. Sin embargo, es de estricta justicia que todo el
 83

tiempo que permaneció el procesado en tal condición, se le descuente luego de la pena

que debe cumplir en razón de la condena impuesta. Por ello, la ley penal establece la

forma y modo de contabilizar ese tiempo descontándolo de la sanción. Esto es lo que

establece el art. 24 del C.P., el cual partiendo de la base de que la pena de reclusión es

más grave que la de prisión, dispone que por cada día de prisión preventiva se

descontará un día de la pena de prisión; y por cada dos días de prisión preventiva se

descontará uno solo de la pena de reclusión.

Volviendo al análisis del artículo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de

seleccionar entre todas las leyes que han tenido vigencia en el tiempo-desde que se

ejecutó el hecho y hasta el momento en que perdure algún efecto jurídico de la condena
61
- aquél cómputo de la prisión preventiva que sea más favorable para el procesado,

aunque esta disposición esté contemplada en una ley distinta de la que se consideró-en

los otros aspectos, claro está- como la más beneficiosa para el sujeto. En esta situación

el juez no se estaría convirtiendo en legislador al aplicar a un mismo sujeto

disposiciones correspondientes a cuerpos legales diferentes, debido a que es la propia

ley la que establece este procedimiento a seguir.

Ejemplo: Si un sujeto cometió un delito durante la vigencia del actual código penal y

luego se modificara integralmente por un nuevo código, el que resulta aplicable por ser

más favorable para el sujeto, se deberán, no obstante, considerar las disposiciones en

materia de prisión preventiva del código derogado si el cómputo que establece es más

beneficioso para el procesado; en todo lo demás regirían las previsiones de la nueva ley.

61
Aclara Zaffaroni que “por duración de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista
algún efecto jurídico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el
correspondiente organismo estatal, el cómputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio o incluso
las dificultades que puede acarrear al autor en el ámbito administrativo o laboral.” (Derecho Penal-Parte
General, ediar, año 2000, pág. 116.
 84

ALCANCES DEL PRINCIPIO DE APLICACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA

RESPECTO A LAS LEYES PENALES EN BLANCO Y A LAS LEYES

TEMPORALES Y TRANSITORIAS.

Cuando la exigencia de aplicación de la ley penal más benigna estaba sólo en el

código penal, se sostuvo en doctrina que, al ser una ley común la que establecía este

principio, el mismo podía ser reemplazado por otra ley posterior de igual jerarquía.

Esto es lo que ocurría con las denominadas leyes temporarias y transitorias a las que se

les reconocía el efecto de contener una implícita derogación del art. 2 del C. P.

Las leyes temporarias son aquellas que fijan su auto abrogación señalando un tiempo

de vigencia de la misma, superado el cual deja de ser aplicable. Las transitorias, por el

contrario, no establecen un tiempo preciso de vigencia sino que lo condicionan a la

permanencia de aquellas circunstancias especiales que determinaron su sanción.

Ejemplo de estas últimas son aquellas que, tomando en consideración la mayor

desprotección en que se encuentran ciertos bienes como consecuencia de extraordinarias

situaciones, como ser terremotos, inundaciones, etc, elevan la escala penal de los

delitos contra la propiedad al quedar éstos expuestos a la rapiña por parte de terceros.

Se suele afirmar que estas leyes implican una derogación implícita del principio de
62
aplicación de la ley penal más benigna , argumentando que, de lo contrario,

carecerían prácticamente de efecto, pues al ser siempre estas leyes más gravosas, y

teniendo en consideración la duración de los procesos penales en los que la sentencia se

dicta frecuentemente varios meses, o en algunos casos años, después de la fecha en que

se cometió el hecho, ello llevaría a que todos los ilícitos cometidos en los últimos

tiempos de vigencia de la ley-temporaria o transitoria- se terminarían resolviendo en

base a la nueva legislación la cual al ser más benigna, se debería aplicar

62
Esto fue lo que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Fallos: 247:403; 250:205;
251:45; 253:93; entre otros (citado por Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal-Parte General, pág. 115,
nota 69; y es el pensamiento de un importante sector doctrinario.
 85

retroactivamente en base a lo dispuesto por el art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la

pérdida de eficacia, se sostiene el carácter ultra activo de estas leyes.

Pero es el caso que, actualmente, el principio de la ley penal más benigna ya no tiene

una base meramente legal, sino constitucional al estar contemplado en la Convención

Americana de los Derechos Humanos (art.9, in fine), como en el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (art.15, punto 1) y ser éstos tratados a los que el art. 75,

inc. 22 de nuestra carta magna reconoce tal jerarquía.

Esta nueva situación ha llevado a que se ponga en cuestión la afirmación de que

aplicación de la ley penal más benigna no rige respecto a las leyes temporarias y

transitorias, con el sólido argumento de que una ley infraconstitucional (ley común), no

puede limitar los alcances de una disposición de superior rango (lo dispuesto en un

tratado). Se sostiene así, que actualmente el principio no admite excepciones legales.63

64

En verdad, el problema es más general. Su incidencia se percibe no sólo respecto a las

leyes transitorias o excepcionales sino también a las leyes penales en blanco e inclusive,

en los elementos normativos del tipo, cuando se produce un cambio en la ley

extrapenal-al cual remite la ley penal en blanco o que delimita el concepto del elemento

normativo del tipo- que influye favorablemente en la situación del imputado mejorando

su situación. El interrogante a contestar es si la retroactividad de la ley más benigna es

un principio sin excepciones o si por el contrario, en ciertas circunstancias son

admisibles restricciones a su aplicación.

63
Zaffaroni, Eugenio R. “Manual de Derecho Penal”, ediar, 1985, pág. 178/180
“Derecho Penal-parte general”, pág. 115/ 117. Sostiene que las leyes penales temporarias o excepcionales
han sido “...claramente abolidas en el derecho argentino desde la reforma constitucional de 1994...” (ob.
Cit., pág. 117).
64
En igual sentido, Fierro, Guillermo J. “Aplicación de la ley penal más benigna”, comentario al art.2 del
C.P., publicado en “Código Penal y normas complementarias-análisis doctrinario y
jurisprudencial”,dirección a cargo de Baigún-Zaffaroni, hammurabi, B.As., 1997 tomo 1, pág. 70.
 86

La cuestión central, a mi entender, pasa por una toma de posición respecto a si las

disposiciones que limitan los alcances de la prohibición, justificación, o punibilidad son

susceptibles de restricción mediante una interpretación teleológica o, por el contrario

debe estarse a su literalidad.

Es verdad que ni del art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ni del

art. 15, punto 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no surgen

limitaciones a la exigencia de aplicación de la ley más benigna. Adviértase además, que

la referida norma no refiere sólo a una ley penal más benigna sino a cualquier clase de

ley, por lo que las modificaciones de normas extrapenales deberán tomarse en cuenta

para aplicarse retroactivamente si a consecuencia de ellas se produce una mejora en la

situación del partícipe de un delito.

Una conclusión posible, en consonancia con la literalidad de la ley sería el no admitir

excepciones al principio de aplicación de la ley más benigna, por lo que las leyes

temporarias o transitorias sólo serían aplicables durante su vigencia careciendo siempre

del efecto ultraactivo que le asigna cierta doctrina. Por otra parte, de seguirse el

mencionado criterio se debería admitir que debería aplicarse retroactivamente cualquier

modificación en las leyes extrapenales o en ámbitos a los que la ley penal en blanco o el

elemento normativo remite para la delimitación de la conducta prohibida, si incide

favorablemente por decriminalización de la acción o menor severidad al ser ley más

benigna

No obstante creo necesario hacer algunas distinciones, ya que la solución no siempre

será la misma. El análisis de ciertas situaciones nos demostrará que el criterio de no

admitir excepciones al principio en cuestión puede llevar a soluciones muy discutibles.

Ejemplo: Un sujeto falsifica australes en el momento en que los mismos constituían

moneda de curso legal en el país. Se le inicia un proceso por falsificación de monedas

 87

(art. 282 del C. P.). Durante el proceso y antes de dictarse sentencia cambia la ley que

establece la moneda de curso legal en el país reemplazando el austral por el peso.

De admitirse la posición que sostiene que debería aplicarse retroactivamente cualquier

cambio en la ley extrapenal que incida favorablemente en los alcances de la prohibición

o de su pena, debería concluirse que en el caso corresponde la absolución del imputado

en razón de que el mismo-se diría- no falsificó moneda de curso legal en la República,

como lo exige el art. 282 del C.P., pues ahora el signo monetario es el peso, mientras

que lo aquél falsificó fueron australes.

Esta solución no puede ser considerada satisfactoria. La modificación con el

transcurso del tiempo de ciertos aspectos, que no hacen al núcleo de la conducta

prohibida no puede llevar a eximir de responsabilidad, si el hecho se sigue considerando

legalmente como una acción delictiva: La conducta de falsificar monedas de curso legal,

sigue siendo delictiva. No hubo una decriminalización de esta acción.

Para la correcta solución de este tema debe considerarse cuál ha sido el fundamento en

base al cual se establece la aplicación retroactiva de la ley más benigna, el cual, como

ya se vio, no es un derivado del principio de legalidad (art. 18 de la C.N.).

En efecto, la prohibición de aplicar retroactivamente una ley penal incriminante o más

gravosa, encuentra su justificación, como ya sabemos, en el debido respeto al principio

de culpabilidad al ser condición para poder efectuar el reproche, que toda persona haya

tenido al momento de realizar la acción la posibilidad de conocer el carácter delictivo

del hecho y la pena que le corresponderá. Por otra parte, la necesidad de que la ley sea

cronológicamente anterior al hecho es la única forma de garantizar adecuadamente la

objetividad en el juzgamiento (fundamentos del principio de legalidad).

En verdad, ni el principio de culpabilidad ni la objetividad en el juzgamiento

requieren para su realización la necesaria aplicación de una ley más benigna: Quien va a
 88

ser juzgado en base a una ley que regía en el momento en que realizó la acción delictiva,

no podrá alegar la afectación de ninguna de las referidas garantías (culpabilidad y

objetividad en el juzgamiento) por más que con posterioridad entre en vigencia una ley

que le resulte más favorable. Y ello en razón de que el autor ha tenido la posibilidad de

conocer con antelación a la comisión del delito, el carácter penalmente relevante del

hecho y la pena que le corresponderá por su comisión. Todo ello demuestra que la

exigencia de aplicación de la ley más benigna se basa en un fundamento diferente al del

principio de legalidad, siendo necesario explicitarlo pues, como luego se verá, la

adecuada delimitación de los alcances del principio se deberá hacerlo teniendo en

consideración el telos de esta disposición.

Cuando una modificación legal responde a un cambio de criterios valorativos, de

manera tal que lo que antes se consideraba como socialmente intolerable ya no lo es, o

al menos ya no en igual magnitud, la sanción penal por tales hechos sin considerar estos

cambios resulta inconveniente por varias razones. Al respecto expresa Silva Sánchez

que: ...la aplicación retroactiva de normas que eliminan la punibilidad de un hecho o de

normas que, al menos, la disminuyen no pueden responder sino a una consideración: en

el primer caso, a la apreciación, obvia, de que, para el ordenamiento de que se trate, la

pena impuesta anteriormente no cumple ya efecto alguno de prevención general ni de

prevención especial. Tal extremo se prueba por la exclusión del ámbito de lo punible del

hecho cuya nueva comisión en el futuro aquélla pretendía evitar. La previamente

impuesta es , por tanto, una pena que se revela innecesaria y, por ello, inadmisible. En el

segundo caso, la nueva norma, al proceder a una reducción de la sanción penal prueba

que la concreta intensidad de la pena impuesta bajo el régimen anterior no es precisa

para mantener la eficacia preventivo-general y preventivo especial del sistema; se trata

por tanto de una pena excesiva. Así las cosas, el mantenimiento de una pena que el
 89

ordenamiento jurídico considera innecesaria o excesiva en orden a los fines que ese

ordenamiento ha de cumplir sólo podría justificarse en la mera retribución del hecho

pasado.”65

Sin desconocer que existen importantes voces que propugnan la aplicación retroactiva

de las normas extrapenales que modifican favorablemente la situación del acusado66,

adhiero a las posiciones diferenciadoras que advierten sobre la necesidad de ciertas

matizaciones. Particularmente me inclino por considerar que será el fundamento en que

se basa el instituto el que servirá para delimitar los alcances del mismo.

El criterio rector será entonces el siguiente: si los cambios que se han producido en la

ley extrapenal responden a modificaciones valorativas jurídicas, ellas deberán aplicarse

retroactivamente si favorecen al partícipe de un hecho. Por el contrario si las

modificaciones son sólo de circunstancias fácticas pero sin que se haya alterado la

concepción axiológica sobre el hecho en sí, no corresponderá su aplicación a supuestos

ocurridos con anterioridad.

Este criterio no es antojadizo sino que tiene que ver con la razón de ser del instituto y

con la función que se asigna a la pena. Silva Sánchez lo explica muy claramente:

“...Resulta innegable que esta postura tiene argumentos en su favor, si se atiende

exclusivamente a la ‘función’ de la institución de la retroactividad de la ley más

favorable. En efecto, si la morigeración introducida por la nueva normativa tiene como

causa, no un cambio de la valoración jurídica, sino una mera variación en las

circunstancias, el rechazo de la aplicación retroactiva de tal normativa más favorable al

reo podría fundamentarse en que sigue habiendo ‘necesidad (preventivo-general y

65
Silva Sánchez, Jesús María. “Legislación penal-socio-económica y retroactividad de disposiciones
favorables: el caso de las ‘leyes en blanco’ “., pág. 699.
66
Señala Silva Sánchez, que esta posición se ha consolidado como doctrina dominante siendo seguida por
importantes autores debiéndose destacar su recepción por la jurisprudencia en Alemania, Italia y España.
(Autor y obra citada, pág. 705/706).
 90

preventivo-especial) de pena (o de esa medida de pena)’ para los hechos cometidos en

las circunstancias anteriores”.67

Para concluir tomaré como ejemplo a dos casos resueltos por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación: Ellos son el caso “Santoro” 68 y el caso “Frigorífico Yaguané”69.

En el caso “Santoro”, la situación que debió resolver la Suprema Corte, tenía

vinculación con lo dispuesto por una ley penal en blanco. Se trataba de una venta de

productos efectuada por un comerciante a valores superiores a los precios máximos

fijados por el Poder Ejecutivo Nacional en uso de las facultades conferidas por la ley

12.830 (ley penal en blanco). Lo que estaba en discusión era si la posterior abolición por

parte del propio Poder Ejecutivo de aquel precio máximo, ¿debía llevar a la impunidad

del comerciante por aplicación del art. 2 del Código Penal ?. El juez en lo penal

entendió que sí. Por su parte, llegada la causa por vía del Recurso Federal

Extraordinario a conocimiento de la Cortes Suprema de Justicia de la Nación, nuestro

máximo tribunal revocó la decisión del inferior. Esta resolución la considero correcta.

Al no haberse producido una modificación del contenido de injusto del hecho sino sólo

cambios fácticos circunstanciales en aspectos no nucleares que dejaban inalterado en su

esencia el tipo penal- la conducta de vender por encima de los precios máximos

continuaba siendo una infracción punible- y sólo haber variado el quantum en razón del

proceso inflacionario reinante, no correspondía la aplicación retroactiva de la ley más

benigna, pues no se modificó la valoración jurídica sobre el hecho.

El caso del Frigorífico Yaguané, presenta aspectos interesantes que merecen ser

analizados. Se trataba de una sanción aplicada por la Junta Nacional de Carnes por

violación del horario establecido para el faenamiento, por el P.E. en uso de las

67
Silva Sánchez, ob. Cit., pág. 711.
68
Pascual Enrique Santoro y José Eugenio T. Milano, por infracción a la ley N° 12.830. (Fallos: 211:
1657).
69
Fallos: 293:522.
 91

facultades otorgadas por el art. 3 del decreto ley 19.095/71 durante el período de veda al

consumo de carne vacuna. El faenamiento sólo podía comenzar a las 20 hs. del día de

veda, siendo que la imputada inició esas labores a las 18 hs. Como con posterioridad se

modificó el horario autorizando la faena desde las 15 hs., la recurrente solicitó que se

aplicara al caso el principio de la ley más benigna pues, conforme con la nueva

disposición (autorización de faenamiento desde las 15 hs.), la conducta realizada había

sido desincriminada (ya no era ilícito faenar a las 18 hs.).

Parecería que un simple cambio de circunstancias fácticas no podrían hacer aplicable

el principio de la ley más benigna, sin embargo, es importante tener presente ciertos

aspectos cuya consideración podrían llevar a una solución diferente. Destaca al respecto

en su dictamen el Dr. Enrique Petracchi, por entonces Procurado General, que la

mutación de la norma extrapenal complementaria no se debe a un cambio previsible en

la situación regulada sino, como surge de los fundamentos de la resolución de la Junta

Nacional de Carnes, “...a que el órgano competente para su dictado advierte que la

disposición anterior no sirve adecuadamente al interés que determinó su sanción y por

el contrario produce ‘situaciones de privilegio’ en el proceso de comercialización que se

busca regular con justicia...”. Estas razones llevaron al Procurador General a entender

que resultaba aplicable al caso el art. 2 del C.P.

En verdad, esa era la solución que mi entender correspondía, pues al considerar el

propio organismo competente lo nocivo de las disposiciones anteriores por producir

situaciones de privilegio, se había operado una cambio en la valoración jurídica de esas

acciones que justificaban la aplicación retroactiva de la ley más benigna. No obstante,

el criterio de la C.S.J.N. fue otro.

Es de destacar que al momento de juzgarse los casos citados, la exigencia de

aplicación de la ley penal más benigna sólo estaba consagrada en la ley común (art. 2
 92

del C. P.) por lo que podía ser derogada por otra ley posterior, situación, como vemos,

distinta a la actual.

DERECHO PENAL Y DERECHO CONTRAVENCIONAL

Hay dos aspectos esenciales que tienen que ver con el derecho contravencional y que

son objeto de controversias: a) Su naturaleza, administrativa o penal y b) su fuente de

de producción.

Es mayoritaria, en la doctrina penal, la posición que sostiene el carácter penal del

derecho contravencional afirmando que entre el delito y la contravención no existe una

diferencia en la naturaleza sino sólo, en la magnitud del injusto. Conforme a ello, entre

el delito y la contravención habría sólo una diferencia cuantitativa y no cualitativa. La

opinión contraria fue mantenida por Ricardo Núñez, quien siguiendo a autores italianos

como Carrara y Carmignani, sostenía la diferenciación en su sustancia, entre el delito y

la contravención. Consideraba Núñez correcta la diferenciación de Carmigniani entre

los objetos de tutela de la ley penal y los de la ley contravencional: Los delitos afectan a

la seguridad a diferencia de las contravenciones que sólo afectan a la prosperidad.

Precisando que en lo que atañe a las contravenciones, si bien reconociéndose siempre

que sus ofensas tienen por objeto el ámbito de la prosperidad social, el enfoque exacto

sólo se logró cuando en el círculo de esa prosperidad se distinguieron los intereses que

ella comprende y la actividad estatal que los tiene por objeto. El resguardo penal de esa

actividad-concluía Núñez- señala el campo propio del Derecho contravencional. “El

derecho contravencional reprime porque determinadas acciones trasgreden, al no

cooperar con ella, la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el

bienestar colectivo.”70

70
Núñez, Ricardo C. Tratado de derecho penal, tomo I, Lerner, Bs. As., 1976, pág. 21/22.
 93

La discusión tiene una significativa trascendencia. De considerarse al derecho

contravencional como parte del derecho penal, todas las garantías y principios que rigen

en el ámbito penal serían de aplicación en el derecho contravencional. Conforme a ello

no podría aplicarse retroactivamente una ley contravencional más gravosa o

incriminante (principio de legalidad, art. 18 C.N.); no cabría la integración analógica ni

por vía de los principios generales del derecho (art. 18- principio de legalidad- y 19,

segunda parte de la C.N.-principio de reserva.); la contravención debe estar contenida

en ley no admitiéndose la configuración por vía de la costumbre; la ley que contemple

la conducta contravencional debe ser estricta y debe contemplar tanto la conducta

prohibida como la sanción; regirá la aplicación retroactiva de la ley contravencional más

benigna; habría un límite a la injerencia estatal no pudiéndose considerar como

contravención las llamadas “acciones privadas” de los hombres (art. 19, primera parte,

de la C.N.); tendría plena vigencia el principio de culpabilidad ( no se podría sostener la

responsabilidad objetiva, esto es, por la mera causación de un resultado, si al menos no

hay imprudencia o negligencia en el obrar del contraventor); regiría el principio del

“non bis in idem” (es decir no podría haber más de una sanción por el mismo hecho art.

8 punto 4 de la C.A.D.H.; por lo tanto, si ya se aplicó a su autor una sanción

contravencional, no podría ser además pasible de pena, o viceversa)., intrascendencia de

la pena (la sanción contravencional sólo puede recaer sobre el infractor sin que pueda

trascender su persona, art. 5, punto 3 de la Convención Americana de Derechos

Humanos) etc.

Por otra parte, muchas de las garantías procesales con jerarquía constitucional

tendrían plena vigencia en el ámbito contravencional. Así, por citar sólo las más

importantes: nadie podría ser obligado a declarar contra sí mismo en un proceso

contravencional (art. 18, segundo párrafo de la C.N.; art. 8 punto 2 “g” de la

 94

Convención Americana de Derechos Humanos); derecho a un debido proceso legal e

inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, párrafo 3 de la C.N.) ( derecho a recurrir

el fallo ante un juez o tribunal superior (art. 8, punto 2 “h” de la C.A.D.H.); etc.

En mi opinión, el derecho contravencional, forma parte del derecho penal,

constituyendo una legislación penal especial.

El otro aspecto controvertido tiene que ver con la fuente de producción del derecho

contravencional existiendo al menos dos posiciones encontradas: quienes entienden que

corresponde al Congreso de la Nación dictar un código contravencional para todo el

país, por ser una facultad delegada por las provincias71 ; por el contrario, están quienes

reconocen esta facultad a las legislaturas provinciales y concejos municipales.

Actualmente, la nación no ha dictado un código contravencional (ni el código penal

tiene un capítulo sobre faltas o contravenciones, como lo preveían algunos proyectos),

habiendo cada provincia dictado su normativa al respecto.

ÁMBITO ESPACIAL O MATERIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

Así como se ha tratado de precisar el ámbito temporal de validez de la ley penal,

corresponde ahora que se analicen los criterios sobre la base de los cuales se determina

el ámbito material de vigencia de la ley penal de los distintos Estados. Al ser diferente

la legislación penal de los diversos países, surge el interrogante respecto a la ley que

habrá de aplicarse al caso.

En teoría existen cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el ámbito

espacial de validez de la ley penal : a) Principio de territorialidad; b) Principio real o de

defensa; c) Principio de la nacionalidad o de la personalidad (que puede ser activa o

pasiva); d) Principio de la universalidad. A ellos se agrega un principio subsidiario que

se conoce como “principio del derecho penal por representación”. No todos ellos son
71
Esta posición la sustenta Zaffaroni, ob. cit.
 95

seguidos por los distintos estados, por lo que comenzaré haciendo una breve referencia a

su contenido para luego analizar cuál de estos principios fueron receptados por nuestro

ordenamiento jurídico.

a)Principio de territorialidad: Conforme a este principio la ley penal de un estado

será aplicable a todos aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. El de

territorialidad es un principio al que no puede renunciar ningún estado si pretende

mantener la soberanía sobre su territorio. A pesar de su sencilla enunciación existen

importantes problemas sobre los alcances del mismo.

En primer lugar, cuando se habla del territorio no se está haciendo alusión al ámbito

geográfico sino al territorio en un sentido jurídico. Por lo tanto, conforme a este

principio la ley penal de un estado se aplicará a todos los delitos cometidos en ámbitos

sobre los cuales el mismo ejerce soberanía, ya sea en el espacio terrestre, aéreo o

marítimo.

Esta aclaración, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades de

interpretación del principio, debido a que no hay acuerdo sobre qué se entiende por

lugar de comisión del delito. Los problemas surgen cuando se produce una separación

espacial entre el lugar de realización de la acción delictiva (que pertenece a un estado) y

el lugar en que se produce el resultado del delito( que corresponde a otro estado

diferente). A esta situación se la denomina “delitos a distancia”. Ejemplo: Una persona,

en el territorio de un país, agrega una sustancia venenosa en la comida que se va a servir

en el avión a uno de los pasajeros. Éste muere intoxicado en el territorio de un estado

diferente a aquél en el que se puso el veneno. ¿Dónde se cometió el delito: en el país en

el que se desplegó la acción criminal o en el estado en que se produjo el resultado

muerte?.-
 96

Como se ve, dilucidar la cuestión resulta esencial para saber cuál es la ley aplicable al

caso ya que, conforme al principio de territorialidad, deberá ser aquella que rija en el

estado en cuyo territorio se cometió la infracción. Pero es el caso que, para algunos,

lugar de comisión es aquél en el que se llevó a cabo la acción delictiva, mientras que

otros, por el contrario, consideran como lugar de comisión al territorio en que se

produjo el resultado típico. Esta situación puede generar, según los casos, diferentes

situaciones que se conocen con el nombre de “conflicto positivo de leyes” y “conflicto

negativo de leyes”.

Existe un conflicto positivo de leyes cuando más de un estado pretende aplicar de su

ley a un mismo delito. Esta situación se da por entender cada uno de los estados que el

delito se cometió en su territorio. Ejemplo: Si por vía de hipótesis imaginamos que-para

seguir con el mismo caso-el estado en cuyo territorio se envenenó la comida considera

que lugar de comisión es aquél en que se desplegó la acción; mientras que el estado en

el que se produjo la muerte entiende por lugar de comisión al de producción del

resultado, se advertirá que estamos ante una situación en el que dos países pretenden

aplicar su ley al caso habiéndose originado un “conflicto positivo de leyes”.

En verdad, si no existen tratados bilaterales o multilaterales entre los estados fijando

las pautas en base a las cuales definir el concepto de “comisión del delito”, este

conflicto positivo no tiene una solución legal. En los hechos, será el estado que

primeramente logre apresar al delincuente el que aplicará su ley al caso, pero esto no es

una solución jurídica, sino puramente fáctica, pudiendo generar tensiones entre los

países implicados en el conflicto positivo de leyes.

La situación podría ser aún más compleja. Imaginemos que el delincuente huye antes

de ser descubierto, a un tercer estado (que no es ni aquél en que se llevó a cabo la acción

delictiva ni donde se produjo la muerte). En tal caso, cada uno de los estado que se
 97

considere con derecho a aplicar su ley penal, debería solicitar al estado en cuyo

territorio se encuentre el delincuente que le conceda su extradición su juzgamiento. Por

una parte, el estado requerido considerará la entrega en base al propio concepto que

tenga del lugar de comisión, pero a su vez pueden surgir complicaciones tiene tratado de

extradición sólo con uno de ellos y con el otro no. La situación más problemática se

dará si justamente no lo tiene con aquél en cuyo territorio- conforme al criterio que

tenga el estado requerido-se habría “cometido” el delito.

El conflicto negativo de leyes se dará en una situación que sea exactamente inversa a

la precedentemente planteada. Así, refiriéndome siempre al mismo caso, si el Estado en

cuyo territorio se llevó a cabo el envenenamiento considera lugar de comisión a aquél

en donde se produjo el resultado muerte, mientras que el Estado en que ocurrió el

deceso de la víctima entiende que la comisión del delito ocurrió en el lugar en que se

desplegó la acción, estaremos ante una situación en el que ninguno de los dos Estados

pretenderá aplicar su ley penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el delito no

se cometió en su territorio. Este conflicto negativo de leyes llevaría a la impunidad del

hecho si no se pudiera hallar una solución legal.

Para evitar esta situación, se ha creado un subprincipio (lo llamo así porque sirve para

solucionar un problema de interpretación del principio de territorialidad) denominado de

“ubicuidad”. El subprincipio de ubicuidad sostiene que: se deberá entender como lugar

de comisión tanto a aquél en el que se desplegó la acción delictiva como donde se

produjo el resultado. Respecto a los delitos de omisión, se considera lugar de comisión

por vía de la ubicuidad, a aquél en el que se debió realizar la acción.

El sub principio de ubicuidad es también útil para resolver algunos problemas que

presentan los llamados “delitos en tránsito”. Se da esta denominación a aquellos delitos

en los que su proceso ejecutivo se realiza recorriendo varias jurisdicciones diferentes

 98

mientras ese proceso se desarrolla. Ejemplo: Alguien traslada estupefacientes en un

bolso y cruza por varios estados hasta llegar al lugar de destino, siendo que en cada

estado está penado el transporte de estupefaciente. Conforme a la ubicuidad, el delito se

entenderá cometido en cada uno de ellos.

Como se podrá apreciar, la ubicuidad soluciona el conflicto negativo de leyes evitando

la impunidad, pero deja sin resolver el conflicto positivo, el cual como lo vimos, sólo

puede tener solución por vía de celebración de tratados entre los estados.

b)Principio real o de defensa: Conforme a este principio se debería aplicar la ley de

aquél estado en cuyo territorio no se cometió el delito (no se llevó a cabo la acción ni se

produjo el resultado) pero que afectan a los bienes jurídicos públicos que en él se

encuentran.

Como se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad en

base al cual se podría aplicar la ley de un estado aunque el delito no se haya cometido

en su territorio, siempre que se produzca la afectación de bienes jurídicos públicos que

pertenecen al propio estado. Ejemplos: La falsificación de moneda, aunque la acción de

falsificar y los billetes falsificados se produzcan en territorio de otro país, terminan

afectando a la economía del estado al que pertenece la moneda falsificada; por las

mismas razones se dice aplicable el principio real o de defensa en los casos de

menosprecio a los símbolos patrios de un país; a la conspiración para derrocar al

gobierno de un estado, etc., cuando la comisión de tales delitos se produjo en territorio

de otro estado, por ser aquél el titular del bien jurídico público afectado por tales

acciones.

c)Principio de la nacionalidad o de la personalidad: Este principio también sostiene

la aplicación de la ley de un estado para delitos cometidos fuera de su territorio tomando

 99

en consideración la nacionalidad del autor o bien de la víctima del delito. Conforme a

ello, se distingue entre el principio de la nacionalidad o personalidad activa- en base al

cual se propugna la aplicación de la ley penal del estado del cual es nacional el autor del

delito-, del principio de nacionalidad o personalidad pasiva, en el que lo determinante

es la nacionalidad de la víctima siendo aplicable por tanto, la ley del estado del cual es

nacional es sujeto pasivo del delito.

Ejemplos: a) Si un ciudadano español comete un delito en Italia, la pretensión de

España de aplicar su ley al caso aunque el delito no se cometió dentro de su territorio, se

basaría en el principio de la nacionalidad activa; b) Igualmente, si la víctima es un

ciudano sueco, y lo matan en Argentina, Suecia pretendería aplicar su ley en base al

principio de la nacionalidad pasiva.

El fundamento de este principio radica, en la pretensión de obediencia a la ley del

estado cualquiera sea el lugar en el que el nacional se encuentre ( principio de la

nacionalidad activa); o bien en la protección del ciudadano independientemente del país

en el que se halle (nacionalidad pasiva).

d)Principio de la universalidad: Conforme a esta principio cualquier estado en el que

no se cometió el delito puede aplicar su ley en la medida en que se trate de “delitos

internacionales”. Lo decisivo es que el delito por el que se persiga sea de aquellos en los

que la comunidad internacional en su conjunto tienen interés en reprimir, por afectar

bienes supranacionales. Ejemplos: Genocidios; piratería; trata de blanca; tráfico

internacional de armas; tráfico internacional de estupefacientes, etc.

Las condiciones de persecución de estos delitos están contemplados en tratados

internacionales en los que se establecen los alcances del principio.

Principio (subsidiario) del derecho penal por representación:

 100

Este principio, como lo advierte Bacigalupo,72 tiene un carácter subsidiario y se aplica

cuando el estado requerido no concede, por la razón que sea, la extradición del

delincuente que se encuentra en su territorio. En tal caso, puede el estado requirente

autorizar al estado requerido a que juzgue al sujeto por representación, pero aplicándole

la ley del estado que lo va a juzgar, aunque allí no se haya cometido el delito, ni se haya

afectado un bien jurídico público protegido por ese estado, ni se trate de un delito

internacional.

El principio del derecho penal por representación halla su fundamento en la

solidaridad que debe existir entre los diferentes estados.

Debe quedar en claro que, con los mencionados principios, sólo se trata de determinar

qué estado podrá aplicar su ley penal al caso. Pero si el sujeto al que se pretende juzgar

se encuentra dentro del territorio de otro estado, no se puede avasallar su soberanía

ingresando con pretensión de detener al criminal. Lo que corresponde hacer es solicitar

su extradición. El estado requirente será quien pretenda aplicar su ley al infractor; el

estado requerido será aquél a quien se solicita su colaboración para la detención del

delincuente y su posterior entrega al estado que pidió la extradición.

La situación en nuestra legislación positiva:

De todos los principios enunciados, nuestro país adoptó el de territorialidad, el real o

de defensa y el universal, este último, conforme a tratados celebrados con otros países.

Los de nacionalidad o personalidad activa ni pasiva no fueron receptados por la ley

argentina. Sí lo fue-subsidiariamente- el del derecho penal por representación.

El código penal argentino comienza diciendo:

“Este código se aplicará:

1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación

Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;

72
Bacigalupo, Enrique. “Principios de derecho penal-parte general”; akal/iure, Madrid, 1997, pág119.
 101

2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades

argentinas en desempeño de su cargo.

En el inciso 1 del trascripto artículo 1 del código penal argentino, aparecen

consagrados dos principios: a) el de territorialidad, al establecer que la ley penal

argentina se aplica a los delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina o en

los lugares sometidos a su jurisdicción. En el mismo inciso, al establecer “...o cuyos

efectos...” se reconoce aplicación al subprincipio de ubicuidad, por lo que, tanto si la

acción se llevó a cabo en territorio argentino, como si el resultado típico se produjo en

nuestro territorio se aplicará la ley penal argentina.; b) el principio real o de defensa, al

decir “...o cuyos efectos...” Esta es la segunda significación que tiene la expresión

efectos en la mencionada ley, refiriendo al efecto lesivo de un bien jurídico público que

se encuentra en el estado.

Se podría entender que también el inciso segundo refiere al principio real o de

defensa, dado que los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de

autoridades en desempeño de su cargo, dañan la imágen del Estado Nacional, por lo

que la razón de la aplicación de la ley penal argentina a esos delitos cometidos fuera de

su territorio, estaría basada en la afectación de un bien público nacional.

El principio de universalidad, rige en ciertos tratados multilaterales celebrados por

nuestro país.

El principio del derecho penal por representación, fue receptado, subsidiariamente a

los demás principios, en el art. 12 de la ley 24.767 (Ley de cooperación internacional en

materia penal). En dicho artículo se establece que, si el requerido para la extradición es

un ciudadano argentino éste podrá optar por ser juzgado por los tribunales de nuestro

país. Si el ciudadano argentino realiza la opción, y siempre que no sea aplicable al caso

un tratado que obligue a extraditar al nacional, la extradición será denegada y el

 102

nacional será juzgado en el país según la ley penal argentina. Ello bajo la condición de

que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción y

remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento.

Como se puede apreciar de la normativa trascripta, en el caso en que nuestro país

deniegue la extradición por haber optado el ciudadano argentino por ser juzgado por los

tribunales argentinos, se aplicará la ley penal argentina a un delito que, no es de

carácter internacional, ni fue cometido en nuestro país, ni sus efectos tampoco se han

producido en nuestro territorio. Se lo juzgará por representación del Estado que tenía

derecho a aplicar su ley, el cual, al no poder hacerlo por haberse denegado la

extradición, acepta que lo juzgue y aplique su ley el Estado argentino.

Los principios de nacionalidad activa73 ni pasiva no fueron receptados por la ley

argentina.

1.-PRIMER GRUPO DE CASOS (CORRESPONDE AL CONTENIDO TEMÁTICO

DE LAS TRES PRIMERAS UNIDADES DEL PROGRAMA)

PRIMER CASO.-

Juan y Pedro son compañeros de trabajo. Como no tenían dinero para salir el fin de

semana Juan propone a Pedro hurtarle dinero al padre de aquél. Pedro acepta. Por la

tarde y mientras el padre de Juan se encontraba merendando, Juan y Pedro ingresan a la

habitación de aquél y mientras Juan toma dinero de la billetera de su padre, Pedro se

73
No obstante cabe aclarar, que para un sector de nuestra doctrina el supuesto que lo trato bajo la
denominación de “principio del derecho penal por representación”, lo consideran un supuesto de
aplicación excepcional del principio de la nacionalidad activa, al considerar que la ley penal se aplica-en
el supuesto analizado-en razón de ser el autor del delito un ciudadano argentino.(En este sentido, Fierro,
Guillermo J. “La parte general del nuevo Proyecto de Código Penal”, editorial Zeus, 20-D-7, pág. 150 y
ss.; también, Soler, Sebastián, ob. cit, tomo 1.)
 103

lleva el dinero que estaba dentro del portafolio del padre de Juan. Con posterioridad,

ambos son descubiertos como autores del hecho y se les inicia una causa penal.

Al momento en que Juan y Pedro cometieron el hurto, estaba en vigencia la ley “B” que

pero establece que :“estarán exentos de penas por los hurtos, defraudaciones o daños

que recíprocamente se causaren: los cónyuges, ascendientes y descendientes”. También

estaba vigente el Pacto de San José de Costa Rica, que impone la aplicación de la ley

penal más benigna.

El abogado defensor en su alegato sostiene que tanto a Juan como a Pedro se le debe

aplicar la ley “A”, ley ésta que perdió vigencia una semana antes que Juan y Pedro

cometieran el hurto, y que en su normativa no contemplaba al hurto como delito sino

como una mera infracción civil. El abogado de Juan y Pedro sostiene que si bien cuando

sus defendidos cometieron el hecho ya se encontraba en vigencia la ley “B” que castiga

al hurto como delito, sin embargo, debe aplicarse ultraactivamente la ley “A” por ser

ésta más benigna.-

Analice el argumento dado por el defensor de Juan y Pedro y manifieste si el mismo es

o no correcto.

En caso de que usted no coincida con el abogado defensor, señale las razones de su

discrepancia y cuál sería a su criterio la solución correcta del caso.-

SEGUNDO CASO.

El Poder Ejecutivo Nacional preocupado por la proliferación de hurtos de bebés a

quienes se les extraen órganos para comercializar en el mercado negro de órganos, y

ante un vacío legislativo que castigue específicamente tal situación decide dictar un

decreto de necesidad y urgencia estableciendo que: “Serán sancionados con pena de

 104

prisión perpetua quienes secuestren a niños menores de tres años con la finalidad de

extraerles sus órganos”.-

Simultáneamente manda un proyecto de ley al parlamento para su tratamiento y

sanción. El Congreso de la Nación aprueba el proyecto y lo convierte en la ley N° “x”,

sin modificar en lo más mínimo el contenido del proyecto del ejecutivo, el que por otra

parte, era exactamente igual al contenido del decreto de necesidad y urgencia..Establece

además que, en razón de la loable finalidad que inspiró al decreto de necesidad y

urgencia dictado por el Poder Ejecutivo, la vigencia de la ley se retrotrae a la fecha en

que fue dictado el decreto de necesidad y urgencia.

Raúl, había sido detenido en el momento en que estaba por extraerle el hígado a un niño

de dos años a quien había secuestrado horas antes y lo tenía anestesiado. Sin embargo,

ello había sido cometido antes de que se aprobara la ley N° “x” pero durante la vigencia

del decreto de necesidad y urgencia.-

Si usted fuera el juez de la causa,¿ aplicaría a Raúl la pena que establece la ley “x” ?-

Fundamente su respuesta.

TERCER CASO

Antonio y María son argentinos y estando de novio y deciden ir de paseo a París donde

permanecen por espacio de un mes. Un día antes de regresar a la Argentina, ambos

discuten acaloradamente y Antonio la propina a María una fuerte golpiza lo que le

produce lesiones en los riñones. María por temor a que se pueda demorar su regreso a la

Argentina no realiza denuncia en París.

De regreso a Salta, María concurre al médico de policía donde se constatan las lesiones

que ésta había sufrido como consecuencia del castigo propinado por Antonio. Al tomar

conocimiento de ello, el Fiscal promueve acción penal contra Antonio- quien también

ya se encontraba de regreso en Corrientes- por el delito de lesiones graves.

 105

En su fundamentación, el fiscal sostiene que siendo Antonio ciudadano argentino,

corresponde la aplicación de la ley penal de nuestro país, en virtud de que si bien

nuestra legislación no receptó el principio de nacionalidad pasiva sí lo hizo respecto al

principio de nacionalidad activa.

Analice el argumento del fiscal y señale su coincidencia o discrepancia con el mismo,

dando los fundamentos de su opinión.-

CUARTO CASO

Un ciudadano argentino realizó-con finalidad homicida- un disparo con un arma de

largo alcance desde territorio argentino (Paso de los Libres-Corrientes) impactando a

otro argentino que se encontraba en territorio brasileño (Uruguayana-Brasil),

ocasionándole la muerte.

Preguntas:

1.-Identifique la problemática en cuestión, señalando la denominación que recibe esta

clase de hechos en las que existe una separación espacial entre el lugar en que se

despliega la acción (que pertenece al territorio de un país) y aquél en que se produce el

resultado (que integra el territorio de otro país).

2.- Si, por vía de hipótesis, imaginamos que la Argentina considera que el lugar de

comisión del delito es el lugar en que se despliega la acción, y Brasil-por su parte-

entiende que es el lugar en que se produce el resultado ¿Qué situación jurídica se

produciría en el caso dado, y cuál es la solución que se propone en doctrina al respecto?

3.- Para la situación inversa (que Argentina entendiera como lugar de comisión aquél en

que se produjo el resultado y Brasil el del despliegue de la acción) ¿Cómo se denomina

a esta situación, y cuál es la propuesta que realiza la doctrina para evitar la producción

de estos conflictos?.-
 106

4.-Conforme a las disposiciones jurídicas vigentes en nuestro país, podría la Argentina

pretender la aplicación de su ley penal alegando que ambos ciudadanos (víctima y

victimario) son argentinos?.Fundamente su respuesta.

QUINTO CASO

“X” fue querellado por “Y” como instigador de un discurso pronunciado por el

legislador “N” en la Cámara de diputados de la Nación, en el que el legislador “N”

formulaba imputaciones calumniosas a “Y”. “X” es el asesor del diputado, y fue quien

redactó el discurso que éste leyera en una de las sesiones de la Cámara.

Preguntas:

1.-Si usted fuera el abogado defensor de “X” ¿qué argumento jurídico utilizaría para

sostener la impunidad de “X”?.

2.- Suponga ahora que usted es el abogado del querellante “Y”, ¿Qué argumento

jurídico utilizaría para sostener la responsabilidad penal de “X”?.-

SEXTO CASO

El Congreso de la Nación dicta la siguiente ley: “ El que matare a otro, sufrirá pena de

prisión cuya duración será la necesaria para obtener la resocialización del condenado”.

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, Juan mata a otro

El abogado defensor de Juan cuestiona la constitucionalidad de la ley en razón de que

no precisa con antelación al hecho, la pena que correspondería al autor por el delito de

homicidio, lo que violaría el art. 18 de la C.N.

El fiscal defiende la constitucionalidad de la ley, alegando que la misma responde a la

teoría de la resocialización que ha sido receptada por la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, que en su art.5 punto 6 establece que: “Las penas privativas de la
 107

libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los

condenados”. Por lo que la duración de la pena debe estar en consonancia con las

necesidades de readaptación de cada delincuente, lo que debe determinarse en cada caso

en concreto y no por vía de una conminación abstracta que fije mínimos y máximos.

Analice los argumentos del fiscal y del defensor y manifieste fundadamente a quién le

asiste razón.

SÉPTIMO CASO.

Supónganse como verdaderas, las siguientes circunstancias:

El Código Penal Argentino contempla en su normativa el delito de daño: art. 50: “ Será

reprimido con prisión de 1 mes a 1 año de prisión, el que destruyere una cosa mueble

total o parcialmente ajena”. Por su parte, el artículo siguiente contempla una agravación

para el delito de daño: Art. 51: “ Si para lograr la destrucción de la cosa mueble ajena el

sujeto hubiere tenido que ejercer violencia en la persona del tenedor de la cosa la pena

será de 2 meses a 2 años”.

“X”, durante la vigencia de la ley precedentemente referenciada, hipnotiza a “N” lo que

le permite tomar un valioso jarrón que se encontraba en el domicilio de éste y por pura

maldad lo arroja al piso destruyéndolo.” “X” es sometido a proceso penal.

Con posterioridad al hecho, pero antes de que se dicte sentencia, surge una ley que

incorpora un nuevo artículo al Código Penal dentro del título “Significación de

conceptos empleados en el Código”. En este nuevo artículo se establece lo siguiente:

“Para la inteligencia del texto de este código, se tendrá presente las siguientes reglas: ...

“Queda comprendido en el concepto de “violencia” el uso de medios hipnóticos o

narcóticos”. “Esta interpretación se aplicará para resolver, inclusive, las causas que se
 108

hallen en trámite, por tratarse sólo de una interpretación de lo que ya estaba establecido

en la ley”.

El fiscal solicita que se condene a “X” por el delito contemplado en el artículo 51 (daño

agravado), fundamentando su petición de la siguiente manera: “ Al momento en que

“X” realizó la acción de destruir el jarrón de “N”, el Código Penal ya contemplaba el

delito de daño agravado en su artículo 51. La ley que surge con posterioridad en la que

se considera a la hipnosis como un supuesto de violencia y, por lo tanto, captado por la

agravación, es una ley interpretativa (interpretación auténtica), que lo único que hace es

fijar los alcances del término “violencia”, por lo que habiéndose contemplado a la

violencia como una agravante para el delito de daño con anterioridad al despliegue de la

acción por parte de “X”, debe castigarse a éste con la pena establecida en el artículo 51

del Código Penal”.

Si usted fuera el juez de la causa y se dan por acreditados plenamente el hecho y la

autoría por parte de “X”:

1.-¿Condenaría a “X”?

2.-Para el caso en que su respuesta fuere afirmativa, ¿ Consideraría a “X” autor del

delito de daño simple (art. 50), o autor del delito de daño calificado (art. 51)?

Fundamente adecuadamente sus respuestas.

OCTAVO CASO

Juan, Pedro y Antonio habían cometido un robo con armas, siendo los mismos

coautores del delito. Con posterioridad al hecho, Juan y Pedro fueron detenidos y

sometidos a prisión preventiva, mientras que Antonio se hallaba prófugo.

 109

Al momento de comisión del delito regía la ley “A” que sancionaba el robo con

armas con pena de 4 a 8 años de prisión y el siguiente cómputo para la prisión

preventiva: por cada día de prisión preventiva se descontará un día de la pena de prisión.

Con posterioridad, y antes de que se dicte sentencia, se sanciona una nueva ley, la ley

“B” establece pena de 3 a 6 años de prisión para el robo con armas, y prevé el cómputo

de la prisión preventiva de la siguiente manera: por cada 2 días de prisión preventiva, se

descontará un día de la pena de prisión. Antonio es detenido cuando ya estaba en

vigencia la ley “B”.

Luego de varios meses de haber permanecido Juan Pedro y Antonio en prisión

preventiva, se realiza el juicio y el tribunal entiende que los mismos deben ser

condenados por el delito de robo con armas.

Si usted integrara el tribunal, ¿qué ley o leyes tomaría en cuenta para la aplicación de

la pena y el cómputo de la prisión preventiva para Juan, Pedro y Antonio?. Fundamente

suficientemente su respuesta, formulando todas las aclaraciones que considere

conveniente.

RESPUESTA Y FUNDAMENTACIÓN DEL CASO OCTAVO.

Para que el alumno comprenda cómo debe analizar y solucionar los casos penales, se

agrega a continuación la respuesta que corresponde al caso octavo, desarrollando los

argumentos que avalan tal solución.

El presente caso apunta a evaluar los conocimientos del alumno respecto a los criterios

que rigen el ámbito temporal de validez de la ley penal argentina.

El caso tiene a tres protagonistas (Juan Pedro y Antonio) y dos leyes penales con

sucesiva vigencia en el tiempo, desde el momento de comisión del delito hasta el

 110

dictado de la sentencia. (Leyes “A” y “B”, la primera regía al momento de comisión del

hecho y la segunda al momento de dictar sentencia).

El alumno para poder dar una respuesta correcta, debería analizar los siguientes

aspectos: 1.- Si la ley debe aplicarse “in totum” al caso o bien pueden seleccionarse

aquellas partes más favorable de cada una de las leyes para su aplicación parcial al

hecho; 2.- Si debe aplicarse una sola ley al caso o bien pueden aplicarse aquella que sea

más favorable a cada uno de los sujetos intervinientes, por lo que podría aplicarse al

mismo hecho una ley para alguno y otra ley para otro de los autores del delito; 3.-

Explicitar el criterio que le permite determinar cuál de las distintas leyes es la más

benigna para cada uno de ellos; 4.- Si respecto a la aplicación de lo atinente al cómputo

de la prisión preventiva existe alguna disposición legal que regule expresamente la

solución a dar para el caso de sucesión de leyes penales en el tiempo; 5.Individualizar

las disposiciones jurídicas (normas constitucionales, legales y disposiciones establecidas

en los pactos internacionales) que rigen el ámbito temporal de validez de la ley penal

argentina .

En función de todo lo expuesto la respuesta al caso es la siguiente:

a) De conformidad a los principio que rigen el ámbito temporal de validez de la ley

penal los cuales están consagrados tanto en la Constitución Nacional (art. 18, principio

de legalidad penal) del que se desprende implícitamente la irretroactividad de la ley

penal más gravosa o incriminante; como en el Pacto de San José de Costa Rica

(Convención Americana de Derechos Humanos, art.9) en el que se establece la

aplicación de la ley penal más benigna (conforme a lo cual este principio adquirió

jerarquía constitucional conforme a lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la C.N), y arts.

2 y 3 del Código Penal Argentino; las leyes aplicables a cada sujeto serían las

siguientes.
 111

Tanto a Juan, Pedro y Antonio se les debe aplicar, la ley “B” respecto a la pena

correspondiente al delito de robo con armas, y la ley “A” para determinar el cómputo de

la prisión preventiva.

Ello es así, debido a que en lo atinente al delito de robo con armas es más benigna la ley

“B” por establecer una escala penal menor; por su parte, en lo referente al cómputo de la

prisión preventiva es más benigna la ley “A” ya que ésta implica un cómputo más

favorable en razón de que por cada día de prisión preventiva, descuenta un día de la

pena de prisión por la que se condene a cada sujeto.

Es posible tomar una parte de la ley “A” y otra parte de la ley “B”, sólo porque en

materia del cómputo de la prisión preventiva ello está autorizado por el art. 3 del C.P..-

Por último, la circunstancia de que Antonio haya sido detenido y sometido a prisión

preventiva luego de que la ley “A” haya perdido vigencia, no es óbice para su aplicación

ultra-activa al mismo, en razón de haber estado vigente al momento de comisión del

hecho y ser ella más benigna.

TEORÍA ESTRATIFICADA DEL DELITO.

NUESTRO OBJETIVO

En el transcurso de estos años de docencia universitaria fue (y es) nuestra

preocupación lograr que los alumnos que aprueben la materia, no sólo posean un sólido

conocimiento teórico de los conceptos fundamentales de esta rama del Derecho, sino

que, a partir de tal conocimiento, puedan manejar la técnica de su aplicación a la

solución fundamentada de los problemas jurídicos que, en su carácter de abogados- y

 112

cualquiera fuera el rol que les corresponda cumplir: Juez, fiscal, abogado defensor o

querellante particular- debieran enfrentar en el futuro.

Siempre pensamos que es una obligación irrenunciable, preparar a los alumnos para

el ejercicio profesional. El sistema de resolución de casos como método evaluativo en

los respectivos exámenes parciales, es la técnica que permite al docente merituar, no

sólo la capacidad de captación de los conocimientos teóricos, sino además, verificar la

aptitud demostrada al momento de aplicarlos en la solución de los problemas con los

que los enfrentamos.

Año tras año, al momento de corregir los exámenes comprobamos la dificultad que

representa para el alumno tal técnica evaluativa, producto, quizás, de una deficiente

enseñanza en el colegio secundario, donde por lo general, se prioriza la memorización y

repetición de conceptos por sobre la asimilación crítica de los mismos.

Nos apresuramos a advertir, que este trabajo no pretende sustituir la lectura de las

obras específicas sobre la materia. Muy por el contrario, el mismo sólo podrá tener

alguna utilidad, si se parte del presupuesto de un adecuado manejo de los conceptos

fundamentales de esta rama del derecho, conocimiento éste que sólo podrá lograrse, a

través de una razonada lectura de los temas en la bibliografía más moderna.

Con nuestro esquema pretendemos brindar una guía que permita al lector :

1.- Seguir un orden lógico en la averiguación de si un sujeto cometió o no delito.

 113

2.- Indicarle esquemáticamente, cuáles son los datos que deberá verificar al transitar

en su análisis, por cada uno de los distintos niveles de la teoría estratificada del delito,

debiendo constatar si los mismos se hallan o no presentes en el caso analizado, para que,

sólo a partir de tal comprobación, pueda afirmar la existencia del delito, al reunirse en el

supuesto analizado todos los elementos constitutivos del mismo ( acción, tipicidad,

antijuricidad y culpabilidad ).

3.- Para facilitar la comprensión del alumno de algunos conceptos, elaboramos una

serie de casos ejemplificativos de : ausencia de conducta, atipicidad, causas de

justificación e inculpabilidad.

4.- Finalmente, anexamos un capítulo conteniendo casos prácticos –algunos con una

propuesta de solución. Estos fueron utilizados en exámenes anteriores, lo que nos

permite advertir al lector, sobre los errores más frecuentemente cometidos, tratando de

explicar dónde pudo radicar la causa de ellos.

Siendo los principales destinatarios de esta obra los alumnos de la carrera de Abogacía,

es nuestra intención que tal esquema general sirva, no sólo para quienes cursen Derecho

Penal - Parte General, sino también para quienes opten por preparar la materia como

alumnos libres.

Por tal razón, además de un enfoque esquemático de la teoría del delito, se incorpora un

desarrollo explicativo de los conceptos fundamentales de la teoría del delito con

abundante ejemplificación y referencias al estado actual de la ciencia penal sobre estos

temas.
 114

Estamos convencidos de que si se pretende continuar con una Universidad no

limitacionista, que permita el acceso a ella de quienes tengan capacidad y real deseo de

obtener una formación universitaria, la enseñanza a distancia es un sistema que tarde o

temprano deberá ser utilizado por todas las universidades del país. Con ella se suple en

parte, la carencia de infraestructura adecuada y de suficiente personal docente,

permitiendo, además, que quienes no puedan radicarse en la ciudad donde tiene su sede

la universidad, para cursar regularmente la materia por carecer de recursos económicos

suficientes, obtengan una adecuada preparación en sus lugares de residencia. El

presente esquema, pretende ser un esbozo, a partir del cual pueda trabajarse para el

logro de tales objetivos.

ACLARACION PREVIA

El presente esquema de teoría del delito, ha sido elaborado a partir de la siguiente

postura científica :

1.- La finalidad del sujeto, como contenido de la voluntad, es un dato que relevamos

a nivel de acción.

2.- La estructura compleja del tipo penal, (ubicando al dolo y a la culpa en este nivel

de análisis) y la incorporación de requisitos subjetivos a nivel de causas de justificación

puede decirse que constituye hoy la concepción ampliamente mayoritaria en Alemania,

España y es compartida por la doctrina más moderna en Argentina.

3.- Para determinar la relación causal conducta - resultado, nos valemos de la Teoría

de la Equivalencia de Condiciones.
 115

4.- El aspecto objetivo del tipo penal no se agota en la relación causal entre acción y

resultado. Para afirmar su configuración, se necesita, además, comprobar al menos dos

aspectos esenciales: a) Que la conducta haya generado un riesgo jurídicamente

desaprobado; b) que ese riesgo-y no otro-se haya materializado en el resultado.(Teoría

de la imputación objetiva)

5.- Compartimos la tesis del injusto personal, en virtud del cual, se analizan

separadamente las situaciones jurídicas de los distintos sujetos intervinientes en el

hecho, pudiendo considerar conforme a derecho la actuación de alguno de ellos, y

antijurídica la acción de otros.

6.- Participamos de la concepción normativa de la culpabilidad, entendiendo a ésta

como un juicio de reproche formulado al autor del injusto penal, reproche éste que se

asienta en la presencia de : a) Posibilidad de comprensión de la criminalidad de su acto

por parte del autor de tal injusto ;

b) Haber gozado de un cierto ámbito de autodeterminación

al momento de ejecutar el hecho.

IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE UNA TEORÍA ESTRATIFICADA DEL

DELITO.
 116

Para saber si una conducta determinada es o no delictiva, no nos basta con una

definición de carácter puramente formal sobre el delito. Es absolutamente insuficiente a

tales efectos, conocer que la conducta delictiva es aquella cuya realización está

sancionada legalmente con una pena para su autor. Un simple ejemplo bastará para

demostrar lo dicho:

El sujeto “A” observa como el sujeto “B” le apunta con un arma dispuesto a matarlo.

Ante ello, “A” logra anticiparse y mata a “B” con un arma que llevaba en su bolsillo.

El artículo 79 del código penal argentino castiga con reclusión o prisión de 8 a 25 años

al que matare a otro.

Si con esta sóla información disponible-que el matar a otro está sancionado con pena

privativa de libertad-se pretendiera responder a la pregunta sobre si el sujeto “A” ha

cometido o no un delito, se comprobará que el arsenal teórico disponible no nos permite

dar una respuesta fundada a tal interrogación, o lo que es aún más grave, deberíamos

llegar a la conclusión que “A” cometió el delito de homicidio ya que el matar a otro es

una conducta que está sancionada con pena y siendo ello lo característico del delito, al

haber “A” realizado tal acción (mató a otro), ergo, “A” cometió un delito.

Sin embargo, tal respuesta es incorrecta, ya que, según luego se verá al estudiar las

causas de justificación en particular, el sujeto “A” ha realizado un acto conforme a

derecho al haber actuado en legítima defensa de su persona (art. 34, inc. 6 del C.P.) por

lo que su conducta, al ser legítima, no puede ser delictiva, debido a que la

antijuridicidad es uno de los caracteres del delito.

Este simple ejemplo nos demuestra la necesidad de contar con un sistema que explicite

los caracteres generales que debe presentar cualquier conducta delictiva,

independientemente del delito de que se trate- esto es, que estén presentes tanto en el
 117

delito de homicidio, como en el robo, en la violación, en el delito de injuria, en una

estafa o en una defraudación fiscal- y nos brinde el procedimiento a seguir en la

averiguación de si los presupuestos generales de la acción punible se hallan presentes en

el caso de análisis. La necesidad de contar con un método que separe en distintos

estratos el análisis y resolución de los diferentes problemas, es pues, evidente.

Precisamente la teoría estratificada descompone el concepto de delito al caracterizarlo

como: la acción, típica, antijurídica y culpable indicando que el precedente orden de

enunciación de los estratos constituye a su vez el camino lógico a seguir en el proceso

de averiguación.

Volviendo al ejemplo del que mata en defensa propia, para poder responder

fundadamente a la pregunta de si el sujeto “A” es autor de un delito, será imprescindible

seguir el orden de análisis brindado por la teoría estratificada del delito, la que además

de señalar las preguntas que debemos realizarnos en la averiguación de si tal supuesto

constituye o no delito, brinda también el orden lógico de formulación de las mismas.

Estas preguntas y su orden de formulación son las siguientes:

1- En el caso en cuestión ¿existe una conducta humana?

2- ¿Es esta acción típica?

3- ¿Es la misma antijurídica?

4- ¿Es el autor culpable por la comisión del injusto?

Es decir, que para poder resolver la situación legal de los sujetos intervinientes en un

hecho debemos interrogarnos respecto de cada uno de ellos, si:

1- Ha realizado una acción.

 118

2- Si dicha conducta es subsumible en un tipo penal.

3- En caso afirmativo, si esa acción típica es contraria a derecho ( antijurídica )

4- Finalmente, y sólo en el caso en que las respuestas a los interrogantes precedentes

hayan sido afirmativas, deberemos resolver la cuestión de si el autor de dicho injusto

penal, es reprochable por su accionar antijurídico, es decir, si es culpable del injusto

cometido.

Siendo el delito una acción, típica, antijurídica y culpable, la ausencia de alguno de

estos elementos en el supuesto analizado, nos llevará a una respuesta necesaria: el sujeto

no cometió delito, y en consecuencia no podría aplicársele ninguna pena; pero, además,

la teoría estratificada nos permitirá explicar porqué no se ha configurado el delito: esto

es, según los casos, por ausencia de conducta; por atipicidad de la acción; porque la

misma no es antijurídica al estar contemplada en una causa de justificación; o bien,

porque habiéndose configurado el injusto penal (acción, típica y antijurídca), su autor no

puede ser reprochado por la comisión del mismo, es decir, es inculpable, pudiendo en

cada caso dar las razones en virtud de las cuales se llega a tal solución.

Sin embargo, es necesario tener presente que, si bien es cierto que la falta de

cualquiera de los elementos que integran el concepto del delito llevará necesariamente a

la no punición del sujeto cuya participación en el hecho se investiga, no es menos cierto

que los efectos jurídicos de la ausencia de cualquiera de estos elementos no es la misma.

Así, por ejemplo, las consecuencias jurídicas en general y jurídico-penal, en particular,

que genera la configuración del injusto penal (acción, típica y antijurídica) faltando

sólo la culpabilidad de su autor, son sustancialmente diferentes de las que conlleva,

verbi gracia, la ausencia de conducta.

 119

En la primera hipótesis ( inculpabilidad ), al afirmarse la existencia de una conducta

típica y antijurídica, se deberán aceptar las siguientes consecuencias :

1.- El autor del injusto, al ser su conducta contraria a derecho, deberá responder por

todas las consecuencias que con su accionar haya ocasionado y cuya sanción esté

establecida en alguna de las otras ramas del Derecho, debiendo efectivizar las

correspondientes indemnizaciones civiles, pudiendo tener responsabilidad en sede

administrativa, etc.

2.- Se podrá repeler la acción ilegítima ejerciendo el derecho de defensa propia (art.

34, inc. 6 del C.P.) o defensa de un tercero (art. 34, incc. 7 del C.P.), en la medida en

que el accionar ilegítimo sea configurativo de una agresión.

3.- Los que voluntariamente colaboren con el autor inculpable del injusto, podrán ser

considerados partícipes del delito (principio de la accesoriedad limitada, en virtud de la

cual la inculpabilidad del autor no favorece al partícipe).

4.- Cabe la posibilidad de aplicar - de ser el caso - las medidas de seguridad

previstas en el art. 34 inc. 1 (segundo y tercer párrafo) del C. P.

Si por el contrario, el sujeto interviniente en el hecho investigado se hallaba

sometido a una fuerza física irresistible, (y por ello en ausencia de conducta), ninguna

de las consecuencias señaladas, serían aplicables al caso.

Todo ello demuestra la necesidad e importancia de la teoría estratificada: Se trata de un

instrumento conceptual que posibilita una aplicación racional de la ley a un caso

 120

concreto. Es por ello que, al decir de Bacigalupo, la teoría del delito es una teoría de la

aplicación de la ley penal.74 Valerse de ella permite predecir las resoluciones

jurisprudenciales contribuyendo de manera esencial a la seguridad jurídica. Por otra

parte, es la forma más eficaz de garantizar la posibilidad de impugnar por vía recursiva

la solución jurídica que se adopte en la sentencia al permitir la discusión por parte de los

distintos sujetos del proceso (imputado, fiscal, querellante particular) de los argumentos

jurídicos en los que se basa la resolución, posibilitando de esta forma, su revisión por un

tribunal de alzada.

De allí la necesidad de respetar el orden a seguir indicado por la teoría estratificad

del delito, ya que no sólo implica una simplificación en el análisis, sino que, además,

constituye la única vía para una adecuada fundamentación de la respuesta a que se

arribe.

Respecto de la necesidad de proceder analíticamente y de los niveles que componen

la teoría no hay en la doctrina mayores discrepancias: que el delito es una acción, típica,

antijurídica y culpable, es al día de hoy aceptado por la doctrina ampliamente

dominante. Y este acuerdo existe desde hace ya casi un siglo. Pero el consenso sólo

llega hasta allí, pues el contenido concreto de cada una de estas categorías, como la

relación recíproca entre las mismas depende del punto de vista científico del que se

parta (aspectos éstos externos al sistema) llevando, en algunos casos, a diferencias

sustanciales entre los autores. A qué se denomina acción, cuáles son los componentes

que hacen a la tipicidad de una conducta, cuándo una acción es antijurídica y finalmente

qué se entiende por culpabilidad, son temas sobre los cuales existe un vivo debate. En

74
Bacigalupo, Enrique . “Principios de derecho penal-parte general”, akal/iure,Madrid, 1997, pág.132.
 121

otras palabras, la necesidad del sistema no está en cuestión pero sí los postulados o

principios que determinan su configuración.

CRITERIOS QUE INCIDEN EN LA CONFIGURACIÓN DEL SISTEMA.

Sin pretender realizar un análisis ni siquiera esquemático de las distintas concepciones

doctrinarias existentes al respecto, entiendo necesario advertir sobre la importancia de

ciertos conceptos-en algunos casos axiomáticos-desde los cuales se elaboran los

sistemas de interpretación legal y su incidencia en las respuestas que se puedan dar a las

distintas situaciones.

En la Argentina de las últimas décadas hemos asistido-en ciertos casos con una

vehemencia desmesurada en algunos de sus expositores- a una discusión sobre los

modelos tradicionalmente denominados causalista y finalista.

Más allá de la diferente conceptualización que ambos sistemas respecto al elemento

genérico acción-caracterizada como una actuación voluntaria en la que no se toma en

cuenta la finalidad en el modelo causal, reservando el análisis de la misma al ámbito de

la culpabilidad (dolo y culpa como formas de culpabilidad: culpabilidad dolosa y

culpabilidad culposa) por contraposición a lo defendido por los autores finalistas que no

admitían una voluntad sin finalidad ( y como consecuencia de ello el dolo y la culpa

reubicados a nivel típico: tipos dolosos y tipos culposos)- el método finalista significó

una ruptura con las sistemáticas anteriores representando un cambio decisivo respecto a

la del positivismo formalista y a la del relativismo neokantiano al fijar como objeto de

estudio de la dogmática penal a las denominadas estructuras lógico-objetivas.75

75
Silva Sánchez, Jesús María. “Aproximación al derecho penal contemporáneo”, Bosch, Barcelona,
11992, pág.57 y ss.
 122

Las más importantes estructuras lógico objetivas que vinculan al legislador y al

intérprete en el ámbito jurídico penal-en la concepción finalista- son fundamentalmente

la estructura final de la acción y la estructura de la culpabilidad como poder actuar de

otro modo.

Esto trajo como consecuencia la elaboración de un sistema condicionado por el respeto

a estas estructuras óntico-ontológicas incidiendo decisivamente en las distintas

categorías del delito: Estos no podían ser construidos jurídicamente. Es decir, había una

serie de conceptos- como el de acción, culpabilidad o autoría,-que eran previamente

dados y que por lo tanto no podían ser modificados por el legislador ni por el intérprete.

En la Argentina, las obras de Enrique Bacigalupo y Eugenio R. Zaffaroni representaron

en su momento las exposiciones más ortodoxas del finalismo en la argentina, aunque

actualmente estos autores-particularmente Zaffaroni- han plasmado en sus últimas

ediciones un cambio importante en su original posición. 76

El finalismo, si bien ha perdido adherentes en los últimos tiempos tanto en Alemania

como en España, ha marcado con sus aportes un hito en la dogmática penal, habiendo

logrado consolidar muchos de sus conclusiones las que fueron adoptadas por sistemas

que no comparten los axiomas de los que parte la concepción final. Así, la estructura

compleja del tipo, en el que se ubican el dolo y la culpa en su aspecto subjetivo; la

equiparación del desvalor de acción y desvalor del resultado en el injusto; la distinción

entre error de tipo y error de prohibición; la doctrina del “dominio del hecho” como

criterio de deslinde entre autoría y participación criminal; la plena normativización de la

76
Tanto el Manual de Derecho penal-parte general en sus sucesivas ediciones, como el Tratado de
Derecho Penal de Eugenio Raúl Zaffaroni representan una exposición ortodoxa del finalismo, situación
que cambia sustancialmente en la actualización de su obra de reciente aparición “Derecho Penal-Parte
General”, Ediar, Bs.As., año 2000, con la colaboración de Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, en la que
se puede observar una perspectiva distinta en la que el sistema mediante la interpretación de las leyes
penales pretende contener y reducir el poder punitivo para impulsar el progreso del estado constitucional
de derecho (pág.4). Por su parte, Enrique Bacigalupo reconoce la relatividad de los sistemas dogmáticos
del delito no teniendo ninguno de ellos validez absoluta, encontrando una dependencia de los sistemas
dogmáticos de una decisión sobre la teoría de la pena (función social del derecho penal) y sobre la teoría
de la sociedad de la que se participe (pp. 136)
 123

culpabilidad, entre otros, han logrado, en mayor o menor medida, una amplia aceptación

en la dogmática actual, aunque como lo destaca Silva Sánchez, fundamentándolas de

una manera diferente a como lo hacía el finalismo.77

Actualmente ocupan una importante posición -aunque sin constituir aún doctrina

dominante- en la dogmática alemana y en menor medida en la española, las posturas

funcionalistas: Para estas concepciones, las categorías del sistema (acción, tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad) deben elaborarse en consonancia con los fines del

Derecho Penal. Es decir, conceptos tales como la acción, la causalidad, la culpabilidad,

entre otros, no vienen condicionados por su naturaleza debiendo ser aceptados por el

legislador y por la ciencia como lo sostenía el finalismo, sino que se elaboran en función

de objetivos penales prefijados..

Esto ha llevado a que los conceptos jurídico-penales se normativicen desde una

perspectiva teleológica, para hacerlos funcional a los fines que se asignan o reconocen

al Derecho Penal. Conforme a ello, conceptos tales como acción, culpabilidad y otros

situados en un nivel de abstracción menor, a los que-al decir de Jakobs- la dogmática

Penal ha atribuido siempre expresamente una esencia o-más descoloridamente -una

estructura (lógico-objetiva, prejurídica), se convierten en conceptos de los que no cabe

decir sencillamente nada sin tener en cuenta la misión del Derecho penal, sino que

incluso el concepto de sujeto al que se le imputa se manifiesta como un concepto

funcional” 78
. “...El universo de los conceptos jurídico-penales tiene que ajustarse a la

77
Silva Sánchez, Jesús María. “Sobre la evolución de la dogmática del derecho penal en Alemania”,
publicado en “Consideraciones sobre la teoría del delito”, Ad-Hoc, Bs.As., pp. 17.
78
Jakobs, Güinther. “Derecho Penal-Parte General”, traducción de la segunda edición alemana a cargo de
Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, del
Prólogo a la primera edición, pp.IX.
 124

función social del Derecho Penal y no a fenómenos naturales o de otro modo ajeno a lo

social.” 79

Las sistemáticas funcionalistas con la normativización de las categorías, han favorecido

la elaboración de nuevas doctrinas, entre las que se destaca por su gran desarrollo

teórico, la llamada “teoría de la imputación objetiva”, de la que nos ocuparemos al tratar

el aspecto objetivo del tipo penal.

Como lo destaca Silva Sánchez, “las corrientes funcionalistas no pretenden en principio,

una modificación del sistema de la teoría del delito. Más bien se hallan empeñadas en la

atribución de nuevos contenidos a las categorías, con el fin de ampliar su capacidad

explicativa de soluciones y su aplicabilidad a la realidad. Se trata de orientar dichas

categorías a la ‘función del derecho penal en la sociedad moderna’.”80

No es posible realizar aquí, una análisis de los distintos sistemas, ni de los axiomas

fundantes de los mismos. Basta advertir que, siendo posible interpretar la legislación

positiva desde posturas diferentes, se hace necesario conocer, al menos, las más

importantes posiciones que se siguen en la dogmática actual para tener un conocimiento

aproximado del estado de la ciencia penal que nos posibilite una más justa intelección y

aplicación del derecho.

Pero antes de pasar al estudio particularizado de las distintas categorías que componen

la teoría estratificada del delito, creo conveniente destacar dos cuestiones centrales:

1.-En primer lugar, se debe evitar caer en el error de pensar que por ser varias las

propuestas sistemáticas que se han elaborado a lo largo de la historia de la ciencia

penal-manteniendo en su mayoría plena vigencia- pueda concluirse que la configuración

79
Jakobs, Güinther, ob. cit, del prólogo.
80
Silva Sánchez, Jesús María. “Sobre la evolución de la dogmática del derecho penal en Alemania”,
publicado en “Consideraciones sobre la teoría del delito”, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pp. 25. El
entrecomillado en el texto trascripto corresponde a una cita de Wolter.
 125

del sistema pueda responder a una actitud antojadiza. Muy por el contrario, la

preocupación por su legitimidad debe ocupar un lugar esencial para la validación de un

sistema. Y es que, como lo advierte Bacigalupo, que un sistema jurídico sea funcional,

es decir, que sirva al mantenimiento del sistema social, no dice nada respecto a su

legitimidad. . Y esto es así debido a que, funcionalidad y legitimidad son magnitudes

diferentes.81 82

Y de hecho esta preocupación es evidente al presentar los autores en sus obras,

argumentos que pretenden demostrar las razones por la preferencia de una teoría

respecto a otra, existiendo una vigorosa discusión al respecto.

Parece claro que en la legitimidad juega un rol fundamental los principios del Estado de

Derecho y las garantías consagradas en la Carta Magna y Tratados Internacionales.

Por ello creo necesario para su legitimidad el pleno respeto de principios tales como el

de culpabilidad (derecho penal de acto y no de autor); de proporcionalidad (la pena debe

guardar relación con la magnitud del injusto y de la culpabilidad); el carácter de

dañosidad social de las conductas que se consideren delictivas; entre otros.

2.-Otro aspecto que debemos resaltar, es el referente a la relatividad de las soluciones

que se proponen para las distintas cuestiones en la ciencia penal, en el sentido que no

hay una respuesta que pueda considerarse como la única correcta.

Al respecto deben diferenciarse las discusiones sobre aspectos que son externos al

sistema (aspectos extrasistemáticos). Esto es, sobre los presupuestos que fundamentan el

mismo y dan contenido a las distintas categorías que lo integran (acción, tipicidad,

81
Bacigalupo E., ob, cit., pp. 135.
82
Sostiene Jakobs, por su parte, al referirse a la legitimación material del derecho penal, que la misma
reside en que “las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del
Estado. No existe ningún contenido genuino de las normas penales, sino que los contenidos se rigen por el
respectivo contexto de la regulación. Al contexto de la regulación pertenecen las realidades de la vida
social así como las normas-especialmente las jurídico-constitucionales”. (Jakobs,Güinther.;ob. cit., pág.
44/45.
 126

antijuridicida y culpabilidad) como también las subcategorías. Así, corresponden a este

nivel cuestiones tales como si son los fines de la pena los que determinan la

configuración del sistema, o los fines del derecho penal en general (como se sostiene

desde algunas posturas funcionalistas) ; o si hay una esencia del delito que condiciona la

teoría (tesis central del finalismo), etc.

b)Por otra parte puede debatirse respecto a si las posiciones que un autor adopta en los

distintos temas de la teoría general son o no coherentes con sus postulados iniciales.

Estas son cuestiones intrasistemáticas. Así, por ejemplo, podrá plantearse el interrogante

respecto a la coherencia interna de quien siendo adherente a las estructuras lógico-

objetivas (finalista) se vale de criterios normativos para decidir decidir si imputa

objetivamente un resultado a la conducta de un sujeto (cuestiones intrasistemáticas).

Estos dos aspectos de la discusión (cuestiones extrasistemáticas o intrasistemáticas) no

deben confundirse. Y a esto es a lo que nos referimos cuando afirmamos el carácter

relativo de las soluciones. En efecto, una respuesta puede merituarse como correcta

dentro de un sistema determinado por ser consecuente con los postulados esenciales que

fundamentan al mismo. Pero la conclusión puede ser diferente si lo que se discuten son

las premisas de las que se parte y sobre cuya base se elaboró el sistema.

A modo de ejemplo, y sin perjuicio de volver sobre ello al analizar las categorías en

particular:

Quien considere que las disposiciones legales son descriptivas de situaciones físicas,

entendiendo que cuando la ley penal refiere a la causación de un resultado se está

refiriendo a un proceso de carácter naturalístico ( la relación causa-efecto del ámbito de

la naturaleza), podrá considerar excluido de los tipos penales que refieren a la causación
 127

de resultados, aquellas situaciones de no evitación del mismo (omisiones), debido a que

no es lo mismo-desde el punto de vista físico- poner en marcha un proceso causal que

produce un resultado lesivo, que el no interferir un proceso causal que amenaza con

lesionar a un bien pero que no fue iniciado por el agente, aunque sobre el mismo

recaiga el deber de proteger al bien amenazado. Lo contrario-considerar prohibido

situaciones valorativamente equivalentes pero no contempladas expresamente por la

ley-sería pretender castigar sobre la base de una integración analógica in malam partem,

lo que está vedado en el ámbito penal.

Así, en base a tal sistema interpretativo sería válido sostener que, al castigar la ley

penal argentina en su art. 84, la conducta de quien por imprudencia o

negligencia...causare a otro la muerte, el mencionado tipo penal (tipo penal del

homicidio culposo) no contemplaría como materia de prohibición la situación de quien

estando obligado al cuidado de una persona no evita, cuando corresponde hacerlo, la

lesión del bien jurídico vida que debía proteger (Ej. el médico que asiste a un paciente y

que por negligencia no lo acierta en el diagnóstico, por lo que la enfermedad sigue su

curso produciendo la muerte), ya que, se dirá, el médico no causó la muerte-lo que

desde una perspectiva naturalística es correcto- sino que no evitó la muerte, situación

distinta y por lo tanto no comprendida en el tipo penal del art. 84 del C.P.

Por el contrario, otra podrá ser la solución si desde una perspectiva diferente se

entiende que las disposiciones jurídicas no describen procesos causales sino que tienen

un sentido adscriptivo en el sentido de atribución de responsabilidad, por lo que la

significación de sus expresiones debe determinarse normativamente: Así, se diría que

causar la muerte refiere a aquél a quien se le puede “adscribir como propio el proceso de

producción de la muerte de otro”.83

83
Silva Sánchez, Jesús María.“La comisión por omisión y el nuevo código penal español”, publicado en
“Consideraciones sobre la teoría del delito”, ad-hoc, Bs.As., 1998, pp..85.
 128

Desde esta posición, será correcto entender la expresión causare no en un sentido físico

sino normativo, interpretándosela teleológicamente. Sobre la base de tales presupuestos,

se podrá concluir que la expresión causare refiere no sólo a procesos de causación en

un sentido físico sino también supuestos de no evitación del resultado, por lo que la

conducta del médico de nuestro ejemplo podrá-a diferencia de lo que ocurría con la

posición ontologicista-ser considerada configurativa del delito de homicidio culposo en

su forma de omisión impropia.

En verdad, una interpretación normativa-y no física-de la expresión causar, produce una

doble consecuencia: Por un lado, podrá darse el caso en que siendo causante de un

resultado el mismo se lo pueda atribuir jurídicamente al agente; o la situación inversa,

en la que sin ser causante-desde el punto de vista físico-el resultado se puede imputar

objetivamente al sujeto.84

Todo lo expuesto debe tenerse presente para comprender por qué es perfectamente

posible que un mismo caso pueda merecer resoluciones diferentes por parte de autores-o

jueces-que interpretan un mismo cuerpo legal: Al constituir los distintos sistemas

diferentes criterios de aplicación de la ley, las diferente posturas científicas podrán

incidir en las soluciones particulares. A ello alude el relativismo del que hablábamos

Y esto es así, debido a que ni la estructura del sistema ni el contenido de sus categorías

surgen necesariamente del texto expreso de la ley.85 Por ello es incorrecta la pretensión

de sustentar la preferencia por un sistema descalificando a los restantes con el

argumento de que la ley penal argentina sigue tal o cual sistema. 86 Prueba de ello es

que el mismo cuerpo legal (el código penal argentino), ha sido interpretado desde

distintas perspectivas: causalista, finalista y funcionalista. Y, por otra parte, como con

84
Ver más adelante lo que se dice sobre al teoría de la imputación objetiva; también al tratar
específicamente el tema de los delitos de omisión.
85
Bacigalupo E., ob. cit. pp.137.
86
Bacigalupo, Enrique. “Delito y punibilidad” 2da. edición, Hammurabi,Bs. As., 1999, pp.38.
 129

acierto advierte Bacigalupo87, la legislación penal positiva puede ser modificada sin que

ello signifique un cambio en los sistemas de interpretación. El límite en todo caso está

en la exigencia de que tal sistema no sea incompatible con las disposiciones del derecho

positivo.

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO.

El siguiente esquema tiene por finalidad -desde una posición sistemática

determinada- orientar en el proceso de análisis y resolución de casos penales, señalando

en forma analítica, cuáles son los elementos correspondientes a cada estrato de la teoría

del delito, que se deberán comprobar si se encuentran presentes en el supuesto de

análisis. Al respecto caben las siguientes advertencias:

1.- No se deben agregar al caso, circunstancias o datos no incorporados en forma

expresa al mismo.

2.- Todos los datos y circunstancias señalados en el caso en cuestión, deberán

considerarse como plenamente probados. No deberán plantearse problemas probatorios.

87
Bacigalupo, Enrique, Principios de derecho penal-parte general, pp.137.
 130

3.- Las conclusiones y afirmaciones que se hayan formulado en cada uno de los

estratos de la teoría del delito, no pueden ser revisados ni contradichos en un nivel de

análisis posterior. Así, si al nivel de tipicidad se afirma que la conducta es dolosa, esto

no puede ser contradicho al analizar la antijuricidad de la acción, o al decidir la

culpabilidad del autor.

Con estas aclaraciones previas, pasamos ahora sí a señalar los datos que deben

verificarse en cada nivel de análisis de la teoría del delito, precediendo a ello una breve

conceptualización de cada una de las categorías.

I . - PRIMERA PREGUNTA :¿HAY ACCION ?

El primer paso a seguir, consiste en dilucidar si en el caso en estudio existe una

conducta humana. Recomendamos responder a este interrogante por vía de exclusión,

consistente en analizar si el sujeto interviniente se halla o no incurso en alguna de las

causales que generan ausencia de acción, como ser: 1) Fuerza Física Irresistible ( art.

34 inc. 2, primera parte del C.P.), y 2) Involuntabilidad por : a) inconsciencia, o b)

incapacidad para dirigir sus acciones ( art. 34 inc. 1 del C.P.).

Si en el supuesto analizado intervino un hombre y el mismo se hallaba en alguna de

las causales precedentemente señaladas, la respuesta será: no hay delito por ausencia de
 131

conducta, debiendo individualizarse cuál de las distintas causales de falta de acción se

da en el caso analizado.

Sin embargo, si el sujeto se colocó en forma intencional o imprudente en alguna de

esas causales, la conducta que estamos buscando será esa, ( la de colocarse bajo los

efectos de una fuerza física irresistible o en estado de involuntabilidad ).

Si el sujeto no se hallaba incurso en ninguna de las causales de ausencia de acción, se

habrá verificado la existencia de una conducta humana -elemento genérico del delito-

lo que nos permitirá continuar con el análisis de los otros estratos de la teoría del delito.

Sólo restará determinar en este nivel, ante qué clase de acción nos hallamos, lo que se

resolverá tomando en consideración cuál fue la finalidad del autor. Precisamente,

respecto de esta conducta, nos preguntaremos luego, si la misma es típica, si es

antijurídica, y en el último nivel de análisis, si su autor es culpable.

Los siguientes casos son hipótesis de falta de acción:

1.- Por mediar fuerza física irresistible: que puede tener un origen

a) Externo al sujeto: Ej. : “A” es arrastrado por un fuerte viento cayendo sobre “B” a

quien le causa graves lesiones.

b) Interno: Originada en el propio cuerpo del sujeto. Ej. : “A” en convulsión

epiléptica, y al no poder controlar sus movimientos deja caer desde la ventana en que se

encontraba a su pequeño hijo que tenía en brazos.

 132

2.- Por involuntabilidad: a) Por estado de inconsciencia: Ej. : “A”, privado de

consciencia por una fiebre muy alta, pronuncia palabras injuriosas en contra de “B”.

b) Por incapacidad para dirigir sus acciones : Ej. : “N”,

quien ve a un ciego dirigirse hacia un precipicio, impresionado por las circunstancias,

pierde momentáneamente la capacidad de hablar, no pudiendo advertir a aquél del

peligro hacia el que se dirige.

II . - SEGUNDA PREGUNTA: ¿ES TIPICA LA ACCIÓN?

Si en el caso de análisis constatamos la presencia de una conducta humana, el

segundo elemento cuya presencia debemos averiguar conforme a la teoría estratificada

del delito, es la tipicidad de dicha acción. Para su determinación es necesario comenzar

por conceptualizar qué se entiende por tipo penal.

II.-A) EL TIPO PENAL: CONCEPTO DEL DENOMINADO TIPO

SISTEMÁTICO.

“Tipo” es la traducción castellana de la palabra alemana Tatbestand, la que

literalmente significa “supuesto de hecho”. Señala Bacigalupo que “ ‘tipo’ es una

expresión que designa todo un conjunto de elementos unidos por una significación
 133

común. El tipo penal, por lo tanto, es el conjunto de elementos que caracteriza a un

comportamiento contrario a la norma.”88

Debe advertirse que la expresión es frecuentemente utilizada en varios sentidos. En

primer lugar, se habla de un tipo en sentido amplio o “Tipo garantía”. El mismo está

vinculado con el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.) y comprende a todas las

circunstancias legales que constituyen un presupuesto de la pena, por lo estaría

integrado por la acción, el tipo penal en sentido estricto, la antijuridicidad, la

culpabilidad y todas las condiciones de punibilidad (condiciones objetivas de

procedibilidad, condiciones objetivas de punibilidad, etc.). La importancia del tipo

garantía radica en que todas esas condiciones dadas al momento del hecho no pueden

ser luego modificadas en perjuicio del sujeto. En cambio sí podrían aplicarse si son más

benignas. Ejemplo: Si el plazo de prescripción de la acción penal vigente al momento

del hecho se disminuye con posterioridad, tal modificación en el plazo de prescripción

no puede aplicarse retroactivamente por ser más gravosa para el sujeto, al extender el

tiempo durante el cual pude perseguirse penalmente al autor de un delito.

La otra acepción es más restringida, y se la conoce como el “tipo sistemático” que es

el sentido técnico en el que se utilizará la expresión de ahora en más, ya que él refiere al

componente de la teoría del delito objeto de tratamiento en este ítem.

El concepto de tipo sistemático fue introducido a la dogmática penal por el autor

89
alemán Ernst Beling en 1906 y significó un considerable avance al introducir una

nueva categoría a la teoría estratificada del delito que se sumaría a las por entonces

existentes: acción, antijuridicidad y culpabilidad90. Con ello se sentó las bases de la

88
Principios de derecho penal-parte general. Pág. 146
89
Beling, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
90
Por ese entonces también la punibilidad integraba el concepto de delito: acción antijurídica culpable y
punible. La punibilidad fue luego correctamente excluida del concepto de delito ya que la pena es una
consecuencia del delito, por lo que no puede, simultáneamente integrar el concepto del mismo.
 134

configuración del sistema estratificado del delito tal como se lo conoce actualmente:

acción, típica, antijurídica y culpable.

Cada uno de los tipos penales contiene los elementos necesarios que nos permite saber

ante qué clase de delito estamos. (Tipo penal del homicidio, tipo penal del hurto, tipo

penal de la violación, tipo penal de la estafa, tipo penal de la injuria, etc.)

El tipo sistemático podemos caracterizarlo diciendo que es un instrumento legal

mediante el cual se individualiza al comportamiento prohibido.

La importancia del tipo penal se puede percibir claramente si recordamos el carácter

fragmentario del derecho penal: Si bien todas las conductas delictivas son, antijurídicas,

sólo algunas conductas antijurídicas tienen relevancia penal. De todos los

comportamientos contrarios a derecho, sólo algunos de ellos fueron elevados a la

categoría de delitos. Precisamente, el tipo penal cumple la función de individualizar

taxativamente cuáles son esas acciones (y bajo qué circunstancias) que han sido

consideradas merecedoras de una especial forma de sanción (pena)

El tipo sistemático encontramos en la ley penal. Pero no toda ley penal es un tipo

penal. Sólo lo constituye aquella parte de la ley que contempla la “materia de

prohibición”, entendiendo por tal, la acción prohibida más toda referencia a

circunstancias que hacen a la delimitación de lo penalmente prohibido y que constituyen

los delitos en particular. Ejemplo: El artículo 79 del código penal establece: “Se

aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre

que en este Código no se estableciere otra pena.” En el mencionado artículo podemos

encontrar al tipo penal del denominado delito de “homicidio simple”. Pero es válido

aclararlo, que no todo el artículo 79 es un tipo penal. Sólo lo es aquella parte que

contiene la materia de prohibición, lo prohibido, que en este caso es “matar a otro”.

Todo lo demás, como ser, la pena establecida, y cualquier otra referencia que no
 135

individualice a lo prohibido, será parte de la ley penal, pero no del “tipo” penal, al

menos no del tipo sistemático, que es al cual me estoy refiriendo.91

Por lo tanto, habrá muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal.

Podríamos decir, que ninguna de las que integran el Libro primero del Código Penal

argentino (arts. 1 a 78 inclusive), constituyen tipos penales, si bien forman parte de una

ley penal. Algunas de ellas, como por ejemplo, la atinente a la tentativa (art. 44 del C.P.)

son ampliaciones de algunos de los tipos contemplados en el libro segundo del código

penal. Ejemplo: Por la disposición del art. 44 queda prohibido no sólo el matar a otro

como lo establece el art. 79 del C.P., sino también la conducta que implica un comienzo

de ejecución del homicidio, produciéndose una ampliación de la prohibición al captar

anticipadamente como delictiva la conducta de quien comienza a matar a otro92.

Pero si bien los tipos penales los encontramos en el libro segundo del código ( y en

muchas disposiciones de leyes especiales), no debemos confundir artículo con tipo,

debido a que, por una parte, como lo acabamos de ver, hay artículos que no son tipos

penales y por otra, dentro de un mismo artículo, puede estar contemplado más de un

tipo penal. Ejemplo: El artículo 80 del C.P. contiene en sus distintos incisos una

multiplicidad de tipos penales, en los que están captados los distintos tipos calificados

del delito de homicidio.

Por exigencia constitucional la ley penal debe ser escrita (art. 18 C.N.). El tipo penal,

individualiza el comportamiento prohibido valiéndose del lenguaje, pudiéndose

encontrar distintos elementos. Se distinguen entre los llamados elementos descriptivos y

los denominados elementos normativos del tipo.

91
En virtud de lo expuesto, el bien jurídico no forma parte del tipo penal, como tampoco la norma. En su
momento se tratará en particular las diferencias entre tipo penal y norma; y bien jurídico y objeto de la
acción (el cual sí integra algunos tipos penales) los que no deben ser confundidos.
92
Cuál es el momento en que se comienza a ejecutar un delito, distinguiéndolo de aquellos que sólo
constituyen actos preparatorios impunes, es un problema que se analizará al tratar el tema de la tentativa.
 136

La distinción se efectúa tomando en consideración según se pueda acceder a su

significación a través de la sola captación por los sentidos o se requiera una instancia

valorativa. Expresiones tales como hombre, mujer, aguas, etc., son, elementos

descriptivos pues podemos identificarlos mediante nuestras percepciones sensoriales.

En cambio, cuando en el tipo penal del hurto ( art. 162 del C.P) se individualiza el

comportamiento prohibido como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, todas

estas expresiones necesitan para su comprensión de una remisión valorativa. Qué se

entiende por cosa, por ejemplo, no es algo que pueda saberse con sólo mirar, tocar,

escuchar, etc, pues su significación está delimitada por la ley civil que considera cosa a

“los objetos materiales susceptibles de tener un valor” (art. 2311 del C.Civil). De igual

manera, cuándo un bien es mueble, tampoco puede captarse por medio de los sentidos,

siendo necesario un proceso valorativo que permita discernir entre bienes muebles e

inmuebles.93

Otro ejemplo en este sentido está dado por el tipo penal del delito de libramiento de

cheque sin provisión de fondos (art.302, inc. 1 del C.P.). La expresión “cheque”, sólo

puede comprenderse en su significación por una remisión a la ley comercial en la que se

especifica cuáles son los caracteres que debe reunir un instrumento para que pueda ser

considerado cheque. Por medio de los sentidos sólo se pueden captar las dimensiones,

color, grosor, etc, de un trozo de papel, pero sin la referencia a la ley comercial no

podríamos saber si estamos o no en presencia de un “cheque”.

Los elementos normativos del tipo requieren para su comprensión de una instancia de

apreciación valorativa que sólo en algunos casos puede ser jurídica. No siempre la

significación de los elementos normativos viene dada por una disposición legal.

93
En este caso, sin embargo, la delimitación no viene dada por la ley civil, ya que se admite que bienes
que para el derecho civil son inmuebles, sin embargo, para la ley penal siguen siendo bienes muebles.
Esta es una problemática de la parte especial, no obstante ello debo decir, que tal significación es la
resultante de una interpretación sistemática de la expresión legal.
 137

Cuándo un menor de 16 años puede ser considerado sexualmente inmaduro, cuyo

aprovechamiento es condición esencial para la configuración del delito de estupro

(art.120 del C.P.), es una cuestión que no está definida legalmente, sino que depende de

cambiantes valoraciones sociales, a las cuales habrá que remitirse para delimitar sus

alcances. Otros ejemplos: De igual forma determinar qué se entiende por

“pornográfico” (art. 128 del C.P.) u “obsceno” (art. 129 del C.P.) , requieren de una

valoración cultural, siendo su significación mutable al igual que las pautas culturales de

una comunidad.

La distinción entre elementos normativos y descriptivos del tipo, frecuentemente se

presenta problemática. La razón del distingo tiene su razón de ser en que los elementos

normativos presentan cierta problematicidad en al menos dos niveles:

a) por una parte, cuando requiere de parte del juez una valoración, se corre el riesgo de

que la determinación de su alcance sea la consecuencia de pautas subjetivas del

juzgador perdiendo precisión en cuanto a los límites de lo prohibido al quedar a

expensas de concepciones axiológicas individuales. Para evitar esta consecuencia la

doctrina se ha esforzado por objetivar en la mayor medida posible las pautas de

valoración judicial, exigiendo una vinculación a las concepciones axiológicas

imperantes en la comunidad, la que no podría ser reemplazada por criterios subjetivos

del juzgador.

b) El otro aspecto problemático tiene que ver con el grado de conocimiento requerido en

el autor para la configuración del dolo. Como oportunamente se verá, para que pueda

afirmarse el accionar doloso, el autor debió haber actuado con pleno conocimiento de

todos los elementos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. Esta

situación es particularmente problemática cuando se trata de determinar si el autor

comprendió en su justo alcance la significación de un elemento normativo del tipo. Por

 138

ejemplo, si la valoración es jurídica (qué es “cosa”, nos lo dice la ley en el art. 2311 del

Código Civil), pareciera que sólo podrían cometer hurto los que saben de derecho.

Adelantamos que, para la configuración del dolo, no se requerirá un conocimiento

técnico sino, se dice, “una valoración paralela en la esfera del profano o del lego”.Con

ello se quiere significar que, será suficiente que el autor tenga una comprensión de las

notas esenciales, sin requerirse un conocimiento técnico jurídico. Ejemplo: Quien sin

ser abogado libra un cheque sin tener en su cuenta provisión de fondos suficientes, tiene

la idea general de lo que está haciendo, aunque no conozca la ley comercial en la que se

indica cuál es el contenido que tiene que tener el documento para ser considerado

“cheque”. Con este conocimiento-la de un profano-basta para el dolo, como se verá al

estudiar el aspecto subjetivo del tipo doloso.

Tipo de acto y tipo de autor; contenido de los tipos penales:

Siendo que el derecho regula conductas humanas, sólo se pueden prohibir o imponer

comportamientos. Por lo tanto, en el tipo siempre se contemplará, necesariamente,

acciones prohibidas. Y no podría ser de otra manera debido a que nuestro sistema-por

imposición constitucional art. 18 C.N.- se corresponde al de un derecho penal de acto y

no de autor. Se individualizan comportamientos prohibidos y no personalidades

delictivas o formas de ser. En otras palabras, son tipos penales de acto y no de autor.

A veces el contenido del tipo penal se agota en la indicación de la conducta prohibida.

En otras ocasiones, los tipos penales individualizan además de la acción, determinados

modos de comisión, o circunstancias de tiempo de realización o de lugar, o medios de

los que se vale el sujeto en su ejecución, o requieren especiales caracteres en el autor del

delito, o en la propia víctima, etc. Tomando en cuenta todas estas circunstancias se

realiza en doctrina una clasificación de los tipos penales, a la que debe prestarse
 139

especial atención dada su utilidad práctica en el proceso de averiguación de la conducta

delictiva.

CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES.

CLASIFICACIÓN PRINCIPAL: TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS; TIPOS

DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

A.-TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS.

Un primer criterio clasificatorio toma en consideración la forma en que aparecen

prohibidas las conductas en el tipo penal, distinguiéndose entre tipos activos y tipos

omisivos.

El tipo activo se caracteriza por individualizar, describiéndola, a la acción prohibida.

Ejemplo: el tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.) señala la acción prohibida: matar

a otro; el tipo penal del hurto individualiza la acción prohibida de apoderarse de una

cosa mueble total o parcialmente ajena (art. 162 del C.P.); el tipo penal del daño, capta

el comportamiento de destruir, inutilizar, hacer desaparecer o de cualquier modo dañar

una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno (art. 183 del C.P.),

etc.

No se debe confundir el tipo penal (tipo sistemático) con la norma ni con el bien

jurídico. La norma no aparece expresada en el tipo. De la lectura del tipo penal se puede

inferir cuál es la norma correspondiente. Si se castiga con pena al que mata a otro (pena

de 8 a 25 años de prisión o reclusión-art. 79 del C.P.), se puede inferir que la norma

“prohíbe” matar a otro y tendrá el siguiente contenido prohibitivo: “no matarás”; si se

 140

castiga el apoderamiento de una cosa mueble ajena (tipo penal del hurto), se infiere de

ello que la norma nuevamente tiene un contenido prohibitivo: “no te apoderarás de una

cosa mueble ajena”, etc. Por su parte, el bien jurídico es aquél ente que se quiere

proteger castigando las conductas que lo afecten, por lesión o puesta en peligro, el cual

se puede deducir de la lectura del respectivo tipo penal. Sin embargo, el bien jurídico,

no integra el tipo penal. Ejemplo: De la lectura del tipo penal del homicidio se puede

deducir que el bien jurídico penalmente protegido es la vida humana, en razón de que el

tipo penal contiene como materia de prohibición a las conductas que afectan a la vida

humana destruyéndola.

La norma puede expresar mandatos (como se verá, en los tipos omisivos), o

prohibiciones de acción, dirigidas, en cualquiera de los casos, a los sujetos, pero no está

escrita, no la encontramos en la ley penal, sino que, por vía interpretativa, podemos

deducir su contenido. Y esto es así, debido a que el tipo penal contiene la conducta

prohibida por la norma.94 Cuando se afirma que una acción es típica, con ello se quiere

significar que esa acción está prohibida por la norma, es antinormativa.

En este sentido debe entenderse la afirmación de que el delincuente no contradice la

“ley” pues ésta establece, por ejemplo, que el que matare a otro tendrá tal sanción, y el

sujeto que comete un homicidio precisamente mata a otro, es decir, realiza la acción

prevista en la ley. En verdad, lo que el autor contradice con su comportamiento, es la

norma ( no escrita) cuyo contenido se deduce de la interpretación del tipo penal. Quien

mata a otro infringe la norma “no matarás”. Por lo tanto, cada vez que se afirma la

94
Ver en la nota a pie de página n° 57, la aclaración que se hace respecto a los tipos omisivos, los cuales
también, aunque en principio pudiera parecer lo contrario, también contienen la acción prohibida, aunque,
para la prohibición se utilice una técnica legislativa diferente consistente en individualizar la acción
debida, quedando prohibida todas las demás.
 141

tipicidad de un comportamiento, se está sosteniendo necesariamente su

antinormatividad.95

En los tipos penales activos, la conducta va a ser típica, precisamente, cuando haya

una plena coincidencia entre lo que el tipo penal establece y lo que el sujeto hizo. En tal

caso, se da una subsunción, una incardinación, del hecho cometido en el tipo penal, de

lo que surge la tipicidad de la acción, y así se dirá que tal acción es típica de ese delito.

Por el contrario, se dirá que la conducta es atípica (negación de la tipicidad) cuando no

haya una total correspondencia entre el hecho cometido y el previsto en el tipo penal:

En estos casos se delinque al realizar la acción individualizada en el tipo penal, son

éstos los llamados delitos de comisión.

Por el contrario, en los tipos penales omisivos, lo que encontramos en la ley penal es

la individualización de las acciones debidas o impuestas. Pero ello significa a la vez,

que tales acciones son las únicas que, en una situación determinada, no están

prohibidas. Por lo que, estos tipos penales también prohíben conductas, sólo que a

través de una técnica legislativa diferente a la que se utiliza en el tipo activo: el tipo

omisivo prohíbe cualquier otra acción que no sea la indicada en la ley penal. Es por ello

que sería válido decir-desde un punto de vista lógico-que el tipo omisivo prohíbe la no

realización de la acción indicada (que es lo mismo que sostener que impone la

95
No se debe confundir la antinormatividad-que es la consecuencia de la tipicidad de la acción- con la
antijuridicidad, que requiere un análisis posterior consistente en verificar que tal acción típica no esté
justificada. El permiso que posibilita la justificación de una acción-y con ello impide la configuración de
la antijuridicidad-se lo puede hallar en cualquier disposición jurídica, no sólo en el derecho penal, sino
también en algún cuerpo normativo correspondiente a otra rama del derecho (civil, administrativo,
laboral, comercial, etc). Por lo tanto, una conducta puede ser típica- y con ello ya estamos afirmando la
antinormatividad-pero no ser antijurídica. Ejemplo: Quien efectúa un disparo de arma de fuego matando a
otro, actúa típicamente al encuadrar su conducta en el tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.), pero si
el disparo lo efectuó para evitar ser muerto por quien lo agredía ilegítimamente con un puñal, su conducta
estará justificada por haber actuado en legítima defensa de su persona, por lo que tal acción no será
antijurídica, sino conforme a derecho. En este caso el permiso legal para realizar la acción típica lo
encontramos en el propio código penal (art. 34, inc. 6).
De la antijuridicidad, nos ocuparemos luego del desarrollo de la tipicidad.
 142

realización de la conducta descripta).96 En estos casos, la tipicidad se dará cuando no

exista coincidencia entre la conducta individualizada en la ley penal, y la efectivamente

realizada por el sujeto. Con ello se advierte que lo que está contemplado en el tipo penal

omisivo es también, al igual que en el tipo activo, la conducta prohibida.

Ejemplo: El art. 108 del C.P., castiga con pena de multa a quien encontrando perdido

o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada

de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere

hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.(Tipo penal

del delito de omisión de auxilio).

Prestar el auxilio necesario, o dar aviso a la autoridad no serán acciones típicas del

delito de omisión de auxilio, sino todo lo contrario: son conductas atípicas. Típicas

resultarán, cualquier otra acción diferente a la señalada. Para poder afirmar que un

sujeto actuó típicamente respecto de este delito, será necesario que, en un contexto

situacional como el descripto por el art. 108, haya realizado cualquier conducta

diferente a la de prestar auxilio o dar aviso a la autoridad.

La razón por la que se opta por señalar en la ley la acción debida y no la prohibida, se

debe a que resulta imposible la individualización de todas las acciones distintas a la de

auxiliar a otro, que son, precisamente las que se quieren prohibir.

A todo tipo penal omisivo se antepone una norma de carácter preceptiva. En el caso

del art. 108, la norma dirá: prestarás el auxilio necesario a quien se encuentre en

situación de riesgo. Como se verá, en estos casos, a diferencia de la norma que antecede

a un tipo activo que tiene una enunciación prohibitiva (ej. “no matarás” ) su enunciado

es imperativo (prestarás el auxilio necesario”). Así como los tipos activos dan origen a

los delitos de comisión, los tipos omisivos son la base de los delitos de omisión.

96
El sostener que el tipo omisivo prohíbe no realizar la acción descripta en la ley penal permite, como
con acierto advierte Sancinetti, mantener la definición del tipo como la descripción de la conducta
prohibida por la norma.
 143

B.- TIPOS DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

El tipo penal puede contemplar supuestos de hechos en los que el autor

voluntariamente produce un resultado lesivo, o bien, por el contrario, captar acciones en

las que su autor no se propone ni admite afectar un bien jurídico ajeno, pero que al

llevarla a cabo en forma deficiente, por la no adopción de los cuidados que el caso

requería, termina lesionando un bien jurídico ajeno: Esta es la diferencia existente entre

el contenido de un tipo penal doloso y un tipo penal culposo.

En el delito doloso el autor quiere el resultado lesivo. Ejemplo: Quien dispara sobre

otro con intención homicida, quiere la muerte de la víctima. Mientras que en el delito

culposo su autor no lo quiere, pero al violar elementales deberes de cuidado en la

realización de su acción termina lesionando en forma imprudente o negligente bienes

jurídicos de terceros. Ejemplo: Quien, por conducir un vehículo a una velocidad por

encima de la permitida, no puede frenar a tiempo para evitar la colisión y le causa la

muerte a un ciclista, sólo quería conducir a alta velocidad pero no matar a otro.

Si prestamos atención en el análisis comparativo de los ejemplos anteriores, se podrá

percibir que no existe diferencia en cuanto al resultado producido: en ambos casos, el

resultado es el mismo, la muerte de una persona. Tan muerta está quien recibe el disparo

de arma de fuego efectuado por parte de quien actuó con voluntad homicida, como

quien muere por las heridas recibidas al ser atropellada por quien sólo quería circular a

alta velocidad sin querer matarla. La diferencia está en el desvalor de la acción: Es más

disvaliosa la conducta de quien mata, queriendo hacerlo, respecto a la de quien

imprudentemente o negligentemente ocasiona a otro la muerte sin haberlo querido.

 144

Esta diferente realidad lleva a la necesidad de ser captadas en distintos tipos penales-

tipos dolosos y tipos culposos- para sancionarlas también en forma diferenciada. Los

delitos dolosos son más severamente sancionados que los culposos sobre la base del

principio de proporcionalidad de la pena: a mayor gravedad del injusto, mayor pena. En

este caso, la mayor gravedad del injusto se debe al mayor contenido de disvalor que

tiene la acción de quien voluntariamente dirige su acción a la afectación de un bien

jurídico penalmente tutelado.

El problema está en cómo diferenciar a un tipo penal doloso de uno culposo. Y ello en

razón de que en el tipo penal normalmente no se refiere expresamente a la intención con

la que actúa el sujeto. El criterio que puede servir de guía es el siguiente. Cada vez que

nos encontremos con una estructura típica en la que se diga: “ ...el que por imprudencia,

negligencia,....causare.....x resultado” estaremos en presencia de un tipo culposo. Por lo

tanto, todo aquél que no presente esta estructura, será- por lo general- un tipo penal

doloso.

Ejemplo: en el art. 79 del C.P. “el que matare a otro” nos encontramos ante un tipo

penal doloso (tipo penal del homicidio doloso). Por su parte, el art. 84 del C.P.

contempla un tipo penal culposo :“...el que por imprudencia, negligencia... causare a

otro la muerte...” (tipo penal del homicidio culposo).

Sin embargo, en no pocas ocasiones- sobre todo en los llamados delitos calificados por

el resultado-no se sigue este criterio para la tipificación de un accionar doloso o

culposo, lo que lleva a la dificultad de saber si el resultado, para ser típico, debe ser la

consecuencia de un accionar doloso o culposo. Ejemplo: el art. 106, último párrafo, del

C.P., agrava la pena en el caso en que, como consecuencia del abandono, se produzca la

muerte del sujeto abandonado. El interrogante que surge es el siguiente: la muerte de

aquella persona ¿debe ser una consecuencia abarcada por el dolo del autor del abandono
 145

o puede ser la resultante del accionar imprudente o negligente de quien queriendo

abandonar a su víctima no quiere, sin embargo, que ésta muera?

Ejemplo: Quien llama a la puerta de una vivienda en cuya vereda abandona a un niño

recién nacido, con la intención de que quienes moran en la casa lo encuentren y se

hagan cargo del menor, alejándose del lugar sin saber que la vivienda se hallaba

deshabitada ¿deberá responder por el supuesto contemplado en el último párrafo del art.

106 si el niño muere por falta de atención? La respuesta dependerá de cómo se

considere al referido tipo penal. En otras palabras, la punición más grave por muerte del

niño estará condicionada por la determinación de si el resultado muerte previsto en la

ley capta sólo el producido dolosamente o también está abarcada la muerte producto de

una accionar culposo. Pero ello no podemos saber con la sola lectura de la ley en

cuestión, constituyendo un supuesto problemático de interpretación.

Esta situación se presenta frecuentemente en los tipos complejos en los que se prohíbe

una acción (la cual ya es en sí misma punible) previéndose un incremento de pena si, a

consecuencia de tal comportamiento, se produce un determinado resultado. En tales

supuestos se hace necesaria una interpretación sistemática para saber si el mismo admite

sólo una imputación a título de dolo o puede también ser imputado a título de culpa.

Sobre esta cuestión no me volveré a ocupar, habiéndolo referido como advertencia de

que el criterio propuesto para la diferenciación entre un tipo doloso o culposo, no

siempre es útil y en algunos casos puede significar una problemática de difícil

solución.97

Sin perjuicio de volver sobre el tema más adelante, conviene destacar la importancia

de diferenciar si el tipo penal en cuestión es un tipo doloso o culposo: Si se trata de un

97
Estas cuestiones se analizan al estudiar los delitos en particular (temática propia de la materia derecho
penal II (parte especial). Sin embargo, debe quedar claro que en realidad es una problemática propia de la
parte general. Un criterio muy útil a la hora de resolver estas situaciones suele ser prestar atención al
monto de incremento de pena. Si el incremento es sustancial, seguramente se está refiriendo a un supuesto
doloso.
 146

tipo doloso, para afirmar la tipicidad de la acción-esto es que la conducta analizada es

subsumible en el tipo penal en cuestión- deberá comprobarse la plena coincidencia entre

lo que el sujeto hizo y lo que él entendía que hacía. En otras palabras, el autor debe

saber lo que hace, por lo que si se encuentra en un error que le impide comprender la

significación de su obrar, no habrá tipicidad del acto. El tipo penal doloso tiene un

aspecto objetivo y uno subjetivo, debiendo existir una congruencia entre ambos

aspectos.

Ejemplo: para que se pueda afirmar que una acción es típica del tipo penal del

homicidio doloso, no será suficiente con que alguien haya causado la muerte de otro

(aspecto objetivo) sino que será necesario además, que el autor del hecho haya actuado

con voluntad homicida (aspecto subjetivo). La falta de configuración de cualquiera de

estos aspectos, llevará a la atipicidad de la acción. En los tipos culposos la situación es

diferente, como se verá al tratarlos en particular.

Por otra parte, no todos los delitos tienen un tipo doloso y uno culposo. La forma

culposa está contemplada sólo para algunos delitos (sistema legal de número cerrado en

materia de delito culposo). Por lo tanto, si alguien lesiona gravemente un bien jurídico

de tercero, de manera imprudente, pero sólo está legalmente contemplado como delito la

afectación dolosa del bien, la consecuencia será la atipicidad de la acción (principio de

legalidad penal-art. 18 de la C.N.). Ejemplo: Si un médico, por grosera incompetencia,

receta una medicación a una mujer embarazada cuya ingestión está contraindicada

durante el período de gestación, provocándole un aborto, tal conducta será atípica del

delito de aborto (arts. 85 y 86 del C.P.), ya que este delito sólo está contemplado en su

forma dolosa.

Finalmente, que se trate de un tipo doloso o culposo, tiene importantes consecuencia

en materia de tentativa y de participación criminal, ya que, como se verá

 147

oportunamente, sólo es admisible la tentativa de un delito doloso, y sólo puede haber

participación criminal dolosa en un hecho, a su vez, doloso.

CLASIFICACIÓN SECUNDARIA DE LOS TIPOS PENALES

No debe creerse que la denominación de “secundaria” dada a esta clasificación tenga

relación con una ordenación meramente académica y carente de significación práctica.

Por el contrario, es muy importante tener presente las distintas clases de tipos penales,

pues ello incide en forma determinante en la tipicidad o no de la acción que se esté

analizando. Los tipos penales pueden ser:

A.- TIPOS DE RESULTADO Y TIPOS DE PURA ACTIVIDAD.

Resulta evidente la diferencia que existe entre el despliegue de un comportamiento

humano y la producción de un resultado como consecuencia de tal acción: Acción y

consecuencia de la acción (resultado) son separables conceptualmente y

cronológicamente.

En verdad, toda acción produce siempre algún resultado físico. Ejemplo: Al caminar,

una persona produce un resultado físico consistente en que luego de dar el paso se

encuentra ahora ocupando un lugar físico distinto al que se encontraba antes de hacerlo,

y con ello produjo un desplazamiento de la masa de aire que antes ocupaba ese lugar.

Otro ejemplo: Quien profiere insultos a otros, también produce un resultado físico

consistente en la ondas sonoras que se desplazan por el aire.

 148

Sin embargo, debe quedar claro que, de lo que aquí se trata, es de un resultado típico,

es decir, de un resultado individualizado en el tipo penal, el cuál puede o no estarlo,

dado que en ocasiones sólo se prohíbe una acción sin exigir la producción de algún

resultado en particular. Ejemplo: En el homicidio se puede separar claramente la

conducta de matar (disparar con el arma de fuego, clavar el puñal, colocar el veneno en

la comida de la víctima etc.) del resultado de tal acción (la muerte de la otra persona).

A tal punto esto es así, que puede darse la acción sin que necesariamente ocurra el

referido resultado descrito en el tipo penal. Ejemplo: Quien dispara con un arma de

fuego sin lograr acertar los disparos sobre su víctima. Se desplegó la acción, sin que se

produzca el resultado típico. Pero un resultado físico sí se produjo: el proyectil que,

antes de apretar el gatillo, estaba en el cargador del arma, ahora está incrustado al tronco

de un árbol; después del disparo se diseminó pólvora en el ambiente; etc. Por lo tanto,

no debe confundirse el resultado típico (único que interesa a los efectos de esta

clasificación, y que puede o no ocurrir) con el resultado físico (que siempre se produce

a consecuencia de una acción).

Esta clasificación, entonces, toma en cuenta el siguiente dato: Hay tipos penales que

individualizan expresamente un determinado resultado, siendo por lo tanto, necesaria su

producción para que pueda considerarse típica la acción. En cambio hay otros tipos

penales que sólo se limitan a señalar la acción sin que interese cuál es el resultado

causado por ella. A los primeros, se denominan delitos de resultado, mientras que los

segundos reciben el nombre de delitos de pura actividad o de predominante actividad.

Ejemplo: El tipo penal del aborto (art. 85 del C.P.) es un tipo penal de resultado, ya que

no sólo describe una acción sino también un resultado típico: la muerte del feto. En

cambio, el tipo penal del art. 150 (violación de domicilio) es de pura actividad, pues

sólo contempla la conducta de ingresar en morada o casa de negocio ajena.

 149

En los delitos de resultado, encontramos lo que se denomina en doctrina el “objeto de

la acción” u “objeto de la agresión”, lo que no debe ser confundido con el bien jurídico

tutelado. El objeto de la acción o de la agresión, es el ente sobre el cual se proyecta la

acción delictiva. Ejemplo: En el homicidio (art. 79), el cuerpo humano es el objeto de la

acción (sobre él se acciona, se proyecta la conducta delictiva), pero el bien jurídico

penalmente protegido es la vida humana. Normalmente, el resultado típico consistirá en

una modificación, alteración o destrucción del objeto de la acción.

Sin embargo, el resultado no siempre será una simple alteración física del objeto de la

acción. Frecuentemente, el tipo penal refiere a situaciones cargadas de valoraciones, por

lo que para poder afirmar que el resultado típico se ha producido no bastará con

constatar ciertas transformaciones materiales del objeto de la acción, sino que se

requerirá una instancia valorativa.

Ejemplo: El tipo penal del delito de lesiones graves (art. 90 del C.P.) contempla como

uno de los resultados previstos en forma alternativa, la “deformación permanente del

rostro”.

Resulta evidente que, para poder sostener que se consumó el delito de lesiones graves

por “deformación permanente del rostro”, no puede bastar la mera comprobación física

de las lesiones. Para ello se requerirá efectuar una valoración de las mismas que permita

decidir si se infirieron a la víctima en una zona del cuerpo que pueda ser considerado

“rostro”, si las lesiones causan una “deformación” y, finalmente, efectuar un

pronóstico respecto al carácter permanente de las mismas, todo lo cual excede de una

constatación puramente física de las lesiones.

Ahora bien, no todos los bienes jurídicos tienen un substrato material sobre el cual se

pueda proyectar la acción lesiva del bien.

 150

Ejemplo: en el delito de injurias (art.110 del C.P.), el bien jurídico tutelado es el honor,

pero la conducta delictiva no incide en ningún ente físico, ya que el honor no tiene un

substrato físico en el que se pueda materializar. Por ello, la injuria es un delito de pura

actividad, ya que el tipo penal no requiere ningún resultado que sea producto del acto

injuriante. De forma tal que si las manifestaciones desacreditantes no son creídas por

nadie, y por lo tanto no se produce el descrédito de la persona injuriada, igualmente el

delito quedará consumado, al haberse realizado la acción típica.

Por otra parte, se discute intensamente respecto a cuál es el momento en que debe

existir el objeto típico de la agresión, si al momento en que se despliega la acción, al

momento en que el acto lesivo incide en el objeto, o basta con que el objeto típico de la

agresión exista al momento en que se produce el resultado.

Ejemplo: Una mujer quiere abortar, realizando maniobras abortivas con tal fin.Como

consecuencia de ello se produce un adelanto en el nacimiento, y el niño nace con vida.

Meses más tarde se manifiestan en el mismo, ciertas lesiones que son la consecuencia

de las maniobras abortivas llevado a cabo por la madre.

El ejemplo refiere a un supuesto en el que se produce una separación temporal entre el

momento en que se lleva a cabo la acción, en el cual no existe aún el objeto de agresión

del respectivo delito, y el momento en que se produce el resultado, en el que sí ya

existe el objeto de la agresión. Esto es así, debido a que las lesiones en el feto no han

sido tipificadas como delito. Por lo tanto, en el momento en que la mujer realiza las

maniobras, no había objeto típico de la agresión del delito de lesiones, el cual requiere

una persona ya nacida o al menos que tal afectación a la integridad física se produzca

durante el nacimiento. En el caso dado, las lesiones se producen en el momento en que

ya hay un objeto de la agresión del tipo de lesiones (las lesiones se manifiestan en el

niño ya nacido). Hay al menos, tres posiciones en doctrina que tratan de dar una
 151

respuesta para esta especial situación: a) los que afirman la atipicidad por ausencia en el

momento del despliegue de la acción del objeto de típico de la agresión98 ; b) quienes

consideran que es suficiente que el objeto de la acción exista cuando el resultado se

99
produce, no exigiendo su existencia en momentos anteriores ; c) quienes sostienen

que lo relevante es el momento en que la cadena causal impulsada por el autor incide

sobre el objeto de la acción. Conforme a este último criterio, lo determinante es que, al

momento en que se afecte al objeto, éste posea la calidad exigida por el tipo 100.

Ejemplo: Una mujer embarazada, en el octavo mes de gestación, es sometida a un

estudio médico de carácter invasivo y, por mala praxis médica, el embrión sufre

lesiones de consideración. El niño nace en término y con vida, pero una semana

después muere como consecuencia de las lesiones sufridas con anterioridad.

En este caso, la acción imperita del médico se realizó cuando aún no existía el objeto de

la agresión del homicidio (el “otro”), y la incidencia lesiva se produjo sobre el embrión,

objeto de la agresión del tipo penal del aborto. La particularidad está dada en que los

efectos perduran y causan la muerte del niño recién nacido, esto es, cuando ya existía el

98
Armin Kaufmann resta toda importancia al momento del despliegue de la acción, como punto de
referencia para exigir la existencia del objeto de la acción: “El punto neurálgico que está en juego es el
momento de la incidencia sobre el objeto del hecho. Como sucede en todo delito instantáneo, pueden
diferenciarse, en la lesión corporal y en el homicidio, tres momentos: el de la actuación de la voluntad o
acción en sentido estricto (por ej., accionar el gatillo); el momento de la incidencia sobre el objeto del
hecho (el proyectil alcanza al cuerpo humano) y el de la consumación (por ej., el momento de la muerte).
En nuestro contexto, el momento de la actualización de la voluntad carece de significación;... (la
circunstancia de que la botella que contiene veneno, tomado por el niño, haya sido dejada antes de que
éste fuera procreado, no excluye el castigo del causante). La cuestión decisiva es otra: si la cadena causal
impulsada por el autor incide sobre el objeto de la acción, ¿debe ya este objeto poseer la calidad exigida
por el tipo?. La incidencia prenatal da con un objeto que carece aún de la calidad de hombre; de ahí que la
interpretación antes admitida unánimemente y hoy aún dominante niegue la tipicidad.” (Kaufmann,
Armin. “Tipicidad y causación en el procedimiento Contergan. Consecuencias para el derecho en vigor y
la legislación”, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Año 2, N°1, Editorial Astrrea, Bs. As., enero-
marzo 1973., pp. 9/10.
99
Al respecto, Farré Trepat, Helena. “Sobre el concepto de aborto y su delimitación de los delitos contra
la vida humana independiente”, publicado en Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal
Supremo, Bosch, Barcelona, 1992, pág. 219, donde se analizan las distintas posiciones al respecto.
También Silva Sánchez, Jesús María. “La dimensión temporal del delito y los cambios de “status”
jurídico-penal del objeto de la acción”, publicado en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”,
libro de homenaje al profesor Claus Roxin, Lerner, Córdoba, 2001, pág.157.
100
Así, Armin Kaufmann, en “Tipicidad y causación en el procedimiento contergan”, publicado en Nuevo
Pensamiento Penal, Año 2, N° 1; Astrea, Bs. As., enero-marzo, 1973, pp. 10 y ss.
 152

objeto de la agresión del tipo penal del homicidio culposo (el “otro”). Si lo determinante

para la tipicidad es que al momento en que se produce la incidencia lesiva el objeto de

la agresión posea la calidad exigida por el tipo, entonces la solución de este caso debería

ser la atipicidad del acto imperito realizado por el médico. Ello en razón de que, al

momento en que se produce la lesión sólo existía un feto, y al no estar tipificado el

delito de lesiones en el feto, tal comportamiento no es delictivo (atipicidad). Por otra

parte, si bien el resultado se produce cuando ya tenemos el objeto de la agresión del tipo

penal del homicidio culposo, como el efecto lesivo no se dio sobre el “otro” sino,

inicialmente sobre el “feto”, tal resultado-conforme a este criterio- no se le podría

imputar al agente.

Más allá de las respuestas que se han elaborado para este tipo de situaciones, lo

importante es destacar que los delitos de resultado presentan particulares problemas que

no lo tienen los de pura actividad.

Otras de las cuestiones sobre las que se discute en doctrina, es la atinente a si el

“peligro” para el bien jurídico, cuando ello está expresamente contemplado en el tipo

penal (peligro concreto), debe ser o no considerado un resultado típico..

En mi opinión, el peligro concreto también es un resultado y como tal, deberá

verificarse su producción en el supuesto de análisis para poder afirmar la tipicidad de la

acción. Ejemplo: el tipo penal de abandono de persona no se contenta con el abandono

de otro o con colocarlo en situación de desamparo, sino que requiere, además, para su

configuración, que como consecuencia de ello se haya puesto en peligro la vida o la

salud de aquél a quien se abandonó o colocó en situación de desamparo. Este peligro, es

algo distinto a las acciones típicas, y como tal, puede ser considerado un resultado típico

cuyo acaecimiento debe constatarse separadamente de la acción para poder afirmar la

tipicidad de ésta.
 153

Esta diferenciación entre delitos de resultado y delitos de pura actividad, es muy

importante debido a que los delitos de resultado presentan ciertas problemáticas que no

las tienen los de pura actividad. Concretamente, se trata de la difícil cuestión de

determinar cuándo un resultado típico puede ser imputado a la conducta del agente,

existiendo dos niveles de imputación que no deben ser confundidos: una imputación

objetiva, cuyos parámetros de determinación se estudian modernamente en el ámbito de

la llamada “teoría de la imputación objetiva”; y otra imputación subjetiva, donde se

debe definir si el resultado se debe imputar a título de dolo, a título de culpa o bien, no

puede imputarse subjetivamente. Todas estas cuestiones las estudiaremos al tratar

pormenorizadamente las distintas clases de tipos penales correspondientes a la

clasificación principal (tipos activos, tipos omisivos, tipos dolosos, tipos culposos). 101

B. TIPOS DE LESIÓN Y TIPOS DE PELIGRO.

Esta clasificación toma en cuenta el grado de afectación al bien jurídico requerido por

el tipo penal, y que debe ser la consecuencia de la realización de la acción prohibida.

Recordemos que el bien jurídico no integra el tipo. Sin embargo, el tipo penal puede

seleccionar acciones tomando en consideración si la misma sólo pone en peligro al bien

(delitos de peligro) o causan una efectiva lesión del bien jurídico (delitos de lesión).

Los delitos de peligro se dividen a su vez, en delito de peligro concreto y delitos de

peligro abstracto. Cuando el tipo penal requiere para su configuración que el bien

jurídico haya corrido un efectivo riesgo, estaremos en presencia de un delito de peligro

concreto. Ejemplo: Art. 106 (“el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro...); art.

101
Otro aspecto importante a tener en cuenta, es el referente a que, frecuentemente, en los delitos de pura
actividad es difícil-aunque no imposible- que se configure la tentativa.
 154

200 (...el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud....”); art. 190

(...el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una

nave, construcción flotante o aeronave..”). En general, las tentativas de cometer delito

(del art. 42 del C.P.),, son supuestos de delitos de peligro concreto.

Los delitos de peligro abstracto, son aquellos en los que los tipos penales captan

conductas que normalmente son riesgosas para determinado bien jurídico.

Comportamientos que, estadísticamente, con frecuencia comportan un riesgo para el

bien. Tales acciones ya son prohibidas en su realización por esa sola razón,

independientemente de si en el caso en particular generan o no un peligro concreto para

el bien objeto de tutela penal. Ejemplo: Abuso de arma del art. 104; abandono de sus

puestos art.195; fabricación, introducción al país o tenencia de instrumentos

conocidamente destinados a cometer alguna falsificación art. 299; portación de arma de

fuego (art. 189 bis, párrafo 3ro.); tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, 4to. Párrafo;).

En general, las tentativas inidóneas (art. 44 in fine del C.P.) son delitos de peligro

abstracto.

La consecuencia de esta diferenciación entre peligro concreto y abstracto es la de no

exigirse para los delitos de peligro abstracto una comprobación de si el bien, en el caso

particular, corrió un riesgo de lesión, bastando para la tipicidad, con demostrar la

realización de la acción considerada abstractamente peligrosa. Es por ello que, se afirma

con razón, los delitos de peligro abstracto son siempre delitos de pura actividad.

Por otra parte, con distintos fundamentos existen importantes objeciones a los delitos

de peligro abstracto102, llegando incluso a cuestionarse su constitucionalidad.

C. DELITOS COMUNES Y DELITOS ESPECIALES.

102
Al respecto, ver Bacigalupo, Principios de derecho penal-parte general, pág.155/159.
 155

La mayoría de los delitos pueden ser cometidos por cualquier persona bastando con

que tengan capacidad de acción. Estos son los llamados delitos comunes y se los puede

distinguir en razón de que el tipo penal no requiere especiales condiciones o caracteres

en el sujeto activo del delito y se refiere al mismo utilizando la fórmula genérica “el

que...” Ejemplos: Art. 79 del C.P. ( homicidio )“... al que matare a otro...” Art. 110

(delito de injuria) “...el que deshonrare o desacreditare a otro...”; Art. 181(Usurpación)

“... el que por violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad

despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble...”; art.

213 (apología del crimen) “...el que hiciere públicamente y por cualquier medio la

apología de un delito o de un condenado por delito; etc.

Hay otro grupo de delitos en los que sólo puede ser autor quien reúna ciertas

condiciones especiales requeridas por el tipo. Estos son los denominados delitos

especiales.

Los delitos especiales a su vez pueden ser propios o impropios. Los especiales propios

son aquellos en los que las condiciones requeridas para ser autor son configurativos del

delito, hacen a la esencia de éste. Autor sólo puede ser cometidos quien tiene un

especiales deberes extrapenal, siendo precisamente la infracción del deber el

fundamento de su ilicitud. Ejemplos: Los llamados delitos de funcionario, en los que se

requiere ser funcionario público para poder cometer el hecho en carácter de autor. (

Malversación de caudales públicos del art. 260; negociaciones incompatibles con el

ejercicio de la función pública del art. 265, etc.); también otros delitos como: falso

testimonio del art.275 que requiere ser testigo, perito o intérprete; prevaricato del art.

269, para el que se necesita ser juez; quiebra fraudulenta del art. 176, que sólo lo puede

cometer el comerciante declarado en quiebra; etc.

 156

Decimos que estos delitos encuentran la razón de su especial ilicitud en ciertos

deberes extrapenales que son infringidos por el autor, por lo que, quien no tiene tal

deber nunca puede ser sujeto activo de estos delitos. Veamos someramente lo que

ocurre con el delito de quiebra fraudulenta en una de sus modalidades típicas: El

comerciante declarado en quiebra que en fraude de sus acreedores...sustrajere alguna

cosa que correspondiere a la masa comete el delito contemplado en el art. 176, inc. 2,

segunda parte, del C.P. La razón de ser de la prohibición de tal acción, radica en que el

quebrado que no ha sido desapoderado de los bienes, tiene un deber de garantizar la

incolumidad del patrimonio por ser éstos la garantía de cobro de sus acreedores. Quien

sustrae alguno de los bienes de la masa, podría frustrar el cobro de alguna de las

acreencias. En ello finca la razón de la ilicitud, en la violación del deber de garantía.

Por lo tanto, cualquier otra persona que sustrajera los bienes de la masa, nunca podría

ser autor de este delito (sí de un hurto u otro delito contra la propiedad) pues, a

diferencia del quebrado, no pesa sobre él igual deber de garantizar la incolumidad de la

masa.

Los delitos especiales impropios también requieren-al igual que los propios-

especiales condiciones en el autor, pero a diferencia de aquellos, en éstos la calificación

especial no determina la ilicitud configurándola, sino sólo una agravación de la misma.

Ejemplos: art. 144 bis, inc. 1: La privación ilegítima de la libertad (art.141 del C.P.), es

un delito que puede cometerlo cualquiera que tenga capacidad de acción (delito común);

pero si esa privación de libertad la comete ilegítimamente un funcionario público

abusando de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, el hecho es más

grave, previéndose un incremente de pena respecto a la figura base.; otro ejemplo: art.

80, inc. 1 del C.P., el parricidio sólo lo puede cometer quien es el hijo de la víctima, sin
 157

embargo el matar a otro ya es un delito (art. 79), y el vínculo sólo opera como una

circunstancia agravante del delito.

Esta clasificación también tiene importantes consecuencias, tanto en lo que respecta a

la determinación de la tipicidad del hecho como en lo atinente a la participación

criminal. Como se verá en su momento, en los casos de intervención plural en un delito,

el criterio para deslindar entre los sujetos intervinientes quiénes son autores y quiénes

son partícipes en sentido estricto (cómplices o instigadores), pasa por determinar quien

tiene el “dominio del hecho”: Será autor el que tiene el dominio del hecho. Sin

embargo, este no es un parámetro válido para la determinación de la autoría en los

llamados “delitos de infracción de deber”, (de los que forman parte los delitos

especiales) : en ellos sólo podrán ser autores quienes tienen el deber especial, con

independencia de si poseen o no el dominio del hecho.

D. DELITOS DE PROPIA MANO.

Por último, debe advertirse que algunos delitos requieren para su configuración que el

autor realice personalmente, físicamente, la conducta descripta en el tipo. Ejemplo: Es

frecuente considerar a la violación como un delito de propia mano (art. 119, tercer

párrafo del C.P.). De ser así, sólo puede ser autor quien tenga acceso carnal contra la

voluntad de la víctima. Por lo tanto, todos los que hayan participado en el hecho, aún

cuando su intervención haya sido esencial y por ello hayan tenido el dominio del hecho

(ej., quien sostiene fuertemente a la víctima, para que su compañero pueda accederla

carnalmente) no podrían ser coautores por no realizar físicamente la acción prohibida.

 158

Los delitos de propia mano presentan dificultades a la hora de determinar los alcances

de la coautoría y de la llamada autoría mediata, lo que será analizado oportunamente

dentro del capítulo correspondiente a la “Participación Criminal”.

RELACIONES ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURIDICIDAD.

Una vez afirmada la tipicidad de la acción queda por determinar si es antijurídica. Esta

posición responde a una concepción trimembre de la teoría del delito, en el que la

acción, como elemento genérico, debe presentar tres caracteres para ser considerada

delictiva, esto es, que tal acción sea típica, antijurídica y culpable.

En este esquema trimembre, el haber afirmado la tipicidad de la acción no presupone

necesariamente su antijuridicidad. La tipicidad es sólo un indicio de antijuridicidad:

Será antijurídica, salvo que exista algún permiso legal para su realización, las que

reciben el nombre de causas de justificación o tipos permisivos. Por lo tanto, será

necesaria una instancia posterior a la tipicidad para negar o afirmar el carácter

antijurídico del hecho. Las causas de justificación sólo tienen incidencia para

legitimar el acto, pero el carácter típico de la acción no desaparece por ello.

Ejemplo: Quien dispara sobre otro causándole la muerte, realiza una acción típica de

homicidio doloso. Sin embargo, nada se puede decir aún de su antijuridicidad. Hasta allí

solo se puede afirmar el carácter antinormativo del hecho. Habrá que pasar a un nivel

de análisis posterior -el de la antijuridicidad- para saber si, por las especiales

circunstancias en que las que sujeto realizó su acción, tenía o no una autorización legal

para comportarse de ese modo. Así, si lo hizo para repeler una agresión ilegítima no

provocada, utilizando un medio que, de acuerdo a las circunstancias aparecían como

 159

necesario y racional para la repulsa de la agresión, tal acción estará justificada en razón

de haber un permiso legal (legítima defensa) contemplado en el art. 34, inc. 6 del C.P.

Conforme a este esquema, quien, por ejemplo, actuó en legítima defensa de su vida

matando al agresor, habrá realizado una acción típica dolosa de homicidio, pero

justificada.

En doctrina, existe otra posición muy difundida Alemania y España, y poco seguida

por la dogmática de nuestro país, que se conoce con el nombre de “teoría de los

elementos negativos del tipo”. Para esta concepción, el tipo penal no solo se integraría

con los elementos que hemos señalado como constitutivos del tipo sistemático, los que

son necesarios pero no suficiente para la conformación típica. En verdad éstos sólo

serían-sostienen sus partidarios-los componentes positivos, es decir, los que tienen que

estar presentes en el hecho analizado para poder afirmar su tipicidad. Pero con ello no

basta, dado que también integrarían el tipo las condiciones objetivas de las causas de

justificación, que funcionarían a la manera de elementos negativos, en el sentido de que

no deben estar presentes en el caso para poder afirmar su tipicidad.

Es decir, volviendo al ejemplo de quien mata en defensa propia, para los sostenedores

de la teoría de los elementos negativos del tipo, no se habría configurado la tipicidad de

tal acción en razón de que en el caso está presente lo que debe estar ausente. En otras

palabras, siendo: a) la agresión ilegítima, b) la utilización de un medio necesario y

racional para repeler la agresión y c) la no provocación de la misma por parte de quien

se defiende, elementos objetivos de la causa de justificación “legítima defensa”, y

siendo que tales componentes integran como elementos negativos (no deben estar

presentes en el caso) el tipo penal, al haberse dado en el caso analizado (estar presente

lo que debía estar ausente) la conducta no es típica (atipicidad de la acción).

 160

Se podrá pensar que la discusión sobre si los elementos objetivos de las causas de

justificación integran o no el aspecto objetivo del tipo penal es bizantina, pues en un

caso u otro, nunca se configurará el injusto: para la teoría trimembre por estar

justificado el hecho; para la teoría de los “elementos negativos del tipo”, por atipicidad

de la conducta, no habiendo por lo tanto, en ningún caso, un injusto penal ni menos aún

un delito. Si bien es cierto que cualquiera sea la concepción que se siga el injusto no

quedará configurado, también es verdad que los efectos de seguir una posición u otra se

manifiestan en la “teoría del error” con implicancias prácticas importantes. Sobre ello

nos explayaremos al tratar primeramente el tema “ error de tipo”, y luego al analizar el

denominado “error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación”.

TIPO ACTIVO DOLOSO.

CRITERIO DE DESLINDE ENTRE EL ASPECTO OBJETIVO Y LA FAZ

SUBJETIVA DEL TIPO.

El tipo activo doloso se integra con un aspecto objetivo y otro subjetivo, siendo

necesario para la tipicidad de la acción que se configuren ambos aspectos y de manera

congruente. En caso contrario, la solución será la atipicidad de la conducta con

realación al tipo penal del respectivo delito consumado

Esta composición mixta del tipo penal se comprende fácilmente si recordamos que la

acción humana también tiene una faz objetiva y otra subjetiva, por lo que, si el tipo

penal individualiza la acción prohibida, consecuencia lógica de ello será que abarque

ambos aspectos de la acción. Debe quedar en claro lo siguiente. Qué es lo objetivo y qué

lo subjetivo se determina a partir de la siguiente perspectiva: Todo lo que debe darse en

la psiquis del autor del delito, corresponde al aspecto subjetivo del tipo penal. Y todo lo

referente a datos o circunstancias externas al pensamiento del autor integra el

correspondiente aspecto objetivo del tipo penal. Por lo tanto, no será su naturaleza
 161

psíquica o física lo que defina su pertenencia a la faz objetiva o subjetiva, sino, la

circunstancia de hallarse o no en la esfera anímica del autor.

Ejemplo: En el delito de estafa (art. 162 del C.P.), se requiere para su configuración

que quien efectuó la disposición patrimonial perjudicial para sus intereses, haya actuado

bajo los efectos de un error. Este error en el que se debe encontrar el sujeto engañado,

aunque se trata de un componente psíquico, integra el aspecto objetivo del respectivo

tipo penal de la estafa, por ser una circunstancia que debe configurarse fuera de la

cabeza del autor del delito (aunque daba darse en cabeza de la víctima de la

defraudación). Tener presente el criterio en base al cual se determina la ubicación de los

distintos componentes típicos de un delito, es esencial para incorporarlo en el aspecto

objetivo o subjetivo del correspondiente tipo penal.

Comenzaré por el análisis del aspecto objetivo del tipo penal, para luego estudiar su

faz subjetiva, teniendo siempre presente que se debe comprobar una necesaria

congruencia entre ambos aspectos, cuya ausencia impedirá subsumir al caso en el tipo

penal del delito consumado.

EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO:

Si bien es posible reseñar, en forma general, cuáles son los componentes que integran

el aspecto objetivo del tipo, no debemos olvidar que el análisis de adecuación típica

debe realizarse respecto a cada uno de los tipos en particular. Cada tipo requiere para su

configuración distintos elementos cuya presencia se deberá comprobar en el supuesto de

análisis para poder afirmar su tipicidad.

Veamos cómo es este proceso en un caso hipotético. Si el caso que estamos

analizando es el de una persona que golpeó a otra causándole la muerte, el intérprete no

averiguará la posible tipicidad de esta acción respecto a cada uno de los delitos que

integran el libro segundo del código penal. Si de lo que se trata es de un supuesto de

 162

muerte, no se analizarán ninguno de los tipos penales que no tengan que ver con los

delitos contra la vida. En esta primera aproximación, la intuición nos llevará a delimitar

los posibles tipos penales en los que podrá incardinarse la acción y sólo respecto de

éstos se procederá a constatar la presencia de los componentes que lo integran. Es decir,

se procederá dialécticamente yendo del caso en análisis al tipo penal y del tipo penal al

caso. Cuando se compruebe que absolutamente todas las condiciones requeridas en el

tipo penal están presentes en el caso, allí se podrá afirmar la configuración de la

tipicidad objetiva.

Pero, lógicamente, estos componentes típicos varían en cada tipo penal. No son los

mismos elementos los que integran el tipo penal del homicidio que los que componen el

tipo penal del robo, ni los de éste con relación a los de la estafa, etc.

Por lo tanto, lo primero que habrá que hacer es “inventariar” todos los elementos

constitutivos del respectivo tipo objetivo. Ello resulta esencial en un doble sentido: Por

una parte, permite comprobar si en el caso analizado están presentes todos y cada uno

de ellos, pues sólo así se podrá afirmar la tipicidad objetiva. Por otra, todos esos

elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal son los que deberá

representarse efectivamente el sujeto actuante en el momento del hecho para afirmar el

accionar doloso (aspecto subjetivo del tipo penal). En este sentido, al aspecto objetivo

del tipo se denomina “el tipo de error”, pues el desconocimiento o falso conocimiento

de cualquier componente típico producirá un error excluyente del dolo al que se

denomina “error de tipo”.

Hechas estas aclaraciones, se tratará de señalar los componentes genéricos que

integran el aspecto objetivo de un tipo penal de resultado: a) el aspecto externo de la

acción; b) el resultado típico; c) un nexo entre la acción y el resultado producido, al que

se denomina “nexo de causalidad”; d) las circunstancias que permiten imputar

 163

objetivamente tal resultado a la conducta del sujeto, que son: 1.-la creación de un riesgo

jurídicamente desvalorado y 2.- que tal riesgo-y no otro- se haya materializado en el

resultado típico (“teoría de la imputación objetiva”). La ausencia de cualquiera de estas

circunstancias en el hecho, impedirá considerar configurada la tipicidad objetiva,

debiendo sostenerse la atipicidad de la acción. Pero desde ahora debe advertirse que, si

lo que falta es el resultado- o habiéndose producido el resultado el mismo no puede

imputarse objetivamente a la acción del sujeto (por ej., porque el mismo es

consecuencia de un riesgo diferente al generado por el agente con su acción)- si bien no

habrá tipicidad respecto al tipo delito consumado, sí podría configurarse la tipicidad de

un delito tentado (tentativa del delito de que se trate; art. 42 del C.P.), en la medida en

que se den todas las condiciones del delito tentado, fundamentalmente, el haber actuado

dolosamente.

A) El aspecto externo de la acción:

En el tipo objetivo está la faz externa de la conducta. La faz interna es parte integrante

del aspecto subjetivo del tipo penal.

Ejemplo: Los movimientos corporales de quien dispara con su arma de fuego sobre la

víctima, integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio doloso (art. 79 del

C.P.), como también del homicidio culposo (art. 84 del C.P.). Por lo tanto, si el sujeto

estaba limpiando el arma y se le escapa un disparo sin tener la voluntad de matar a la

otra persona, tales circunstancias (el que haya querido o no la muerte) no tienen

incidencia respecto a la configuración-que ya se da- del aspecto objetivo. Éste estará

completo y sólo al pasar al análisis del aspecto subjetivo podremos observar que no se

corresponde con el tipo subjetivo del delito doloso (falta el dolo) sino sólo con el del

culposo.
 164

Esta situación es así entendida por la posición mayoritaria en doctrina, que sostiene

que en verdad no hay diferencias entre el aspecto objetivo de un tipo doloso y el tipo

objetivo de un delito culposo. Conforme a ello el distingo entre los delitos dolosos y

culposos sólo cabría hacerlo en el aspecto subjetivo, aunque sobre esto ya existen

importantes controversias. 103

Adelanto mi adhesión al criterio que sostiene una diferencia no sólo en el aspecto

subjetivo entre el delito doloso y el culposo. En el aspecto objetivo del tipo culposo el

riesgo para el bien o el objeto de la acción debe ser de carácter abstracto, en cambio en

el delito doloso la faz objetiva del tipo se integra con un riesgo concreto para el bien.

Esta diferencia en la entidad del peligro, tiene su incidencia refleja en la faz subjetiva.

Por ello, como tendremos oportunidad de ver, para el obrar doloso será necesario una

efectiva representación por parte del autor, del concreto riesgo que su comportamiento

implica para el bien, y a pesar de lo cual, opta por realizar la acción. En cambio, en la

llamada culpa conciente, habrá representación de un riesgo abstracto.

B) El nexo de causalidad: Para poder sostener la tipicidad objetiva de un hecho, no

basta constatar la presencia de todos los elementos a que hemos hecho referencia en su

momento como integrantes del aspecto objetivo de un delito de resultado. Y ello es así,

debido a que el tipo penal no se integra con una mera yuxtaposición de elementos. Se

requiere una cierta vinculación, una relación entre los mismos.

Por ello, en los delitos de resultado, se exige como elemento configurativo del tipo

objetivo, no sólo el despliegue de la acción individualizada en tipo y la producción del

resultado típico, sino, además, una vinculación- que en alguna de sus formulaciones es
103
Hay quienes consideran que entre el delito doloso y el culposo la diferencia no sólo está en el aspecto
subjetivo, sino que encuentran también diferencia en el aspecto objetivo. Así se sostiene, por ejemplo, que
hay niveles de riesgos no permitidos que no tienen entidad como para configurar la faz objetiva de un
delito doloso, por lo que la magnitud del riesgo-y esto forma parte del aspecto objetivo del tipo penal-
podría ser de mayor entidad en los delitos dolosos que en los culposos. Al respecto, en la dogmática
argentina, Sancinetti, Marcelo A. “Dolus generalis” y “suerte penal”, publicado en el libro de homenaje al
profesor Claus Roxin, “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, Lerner, Córdoba, 2001, pág. 23 y
sig.
 165

de carácter físico- entre la acción del sujeto y el resultado acaecido, de manera tal que

pueda afirmarse que éste ha sido causado por el comportamiento de aquél. No obstante,

esta coincidencia doctrinaria termina allí, existiendo importantes discrepancias en torno

a la determinación de cuándo media tal relación de causalidad. Al respecto, se pueden

distinguir entre las concepciones que diferencian entre condición y causa, y quienes

postulan una identidad entre causa y condición.

Las teorías diferenciadoras sostienen que no toda condición indispensable para la

producción de un resultado puede ser válidamente considerada como “causa” en el

ámbito penal. A partir de allí, proponen seleccionar entre todas las condiciones a cuál de

ellas se le reconocerá efecto causal. Son varias las teorías de la causalidad que

comparten la necesidad de tal distinción variando el criterio en base al cual se reconoce

carácter causal a una condición. Sólo me ocuparé de la denominada “teoría de la

causalidad adecuada.”

Teoría de la causalidad adecuada: Para esta teoría, causa es sólo aquella condición

que, conforme a la experiencia general, normalmente produce determinados efectos.

Cuando una condición produce ciertos resultados en un número estadísticamente

relevante, tal condición será considerada causa, de tales resultados. Toda conducta que

haya producido físicamente un resultado extraordinario, no habitual, no podría será

considerada causa desde la perspectiva penal.

Ejemplo: Una pequeña incisión en el brazo, no es normalmente apta para producir la

muerte por desangramiento. Por lo tanto, si el sujeto “A” lesiona en el brazo al sujeto

“B” y éste muere desangrado por ser hemofílico, no debería considerarse a “A”

causante-conforme a esta posición- de la muerte de “B”.

Precisamente esta consecuencia es la que motivó las principales críticas a esta teoría,

en razón de que para la determinación de la causalidad penal, parte del conocimiento

 166

general. Por lo tanto, un sujeto con conocimientos especiales podría valerse del mismo

para obtener resultados no habituales, pero gravemente afectatorios de bienes o intereses

ajenos, en cuyo caso no podría ser considerado causante, ni por lo tanto, autor de delito

alguno.104

Precisamente, los resultados insatisfactorios a que llevaría la aplicación estricta de tales

conceptos, requirió efectuar correctivos que permitieran considerar causante a quien

inteligentemente se vale de cursos causales extraordinarios para obtener sus fines

delictivos. Actualmente se sostiene que el “juicio de adecuación” debe efectuarse

mediante una prognosis “objetivo-posterior”. Esto significa que el juzgador debe

adoptar una perspectiva de análisis“ex ante” y realizar el juicio de adecuación con los

conocimientos de un hombre razonable del correspondiente sector del tráfico más los

especiales conocimientos del autor. Con tales correctivos, la solución a la que se

arribaría en el caso de quien, sabiendo que su víctima es hemofílica le produce un corte

en zona no vital del organismo, para que así muera desangrada, sería la de considerarlo

causante de la muerte ya que el juicio de adecuación se formula teniendo en cuenta-

entre otros aspectos- el saber especial del autor.

En verdad, lleva razón Roxin, al afirmar que la teoría de la adecuación persigue un

propósito justificado pero no es como lo consideraban sus sostenedores una teoría

“causal”, sino una teoría de la imputación, al pretender brindar pautas para seleccionar

entre las distintas circunstancias causales de un resultado, las jurídicamente relevantes,

posibilitando su imputación al autor. 105

Por ello, puede sostenerse que la teoría de la causalidad adecuada constituye un

importante precedente de la moderna teoría de la imputación objetiva. De todas

maneras, la teoría de la causalidad adecuada resulta insuficiente como criterio de

104
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general.; pág. 186/187.
105
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I., pp. 360.
 167

imputación, pues se limita a excluir del ámbito del tipo objetivo sólo los cursos causales

extraordinarios o anómalos, siendo que son muchos más los supuestos que, en base a

criterios normativos, deben considerarse fuera del tipo penal.106

Teoría de la equivalencia de las condiciones: A las teorías diferenciadoras se opone la

“teoría de la equivalencia de las condiciones”, para la cual, como su propia

denominación lo indica, todas aquellas condiciones que son indispensables para la

producción de un determinado resultado (conditio sine quanon), son equivalentes entre

sí, por lo que resultaría arbitrario considerar sólo a alguna como causa y a las otras no

(simples condiciones). Conforme a ello, todas las condiciones necesarias para su

producción serán consideradas causas del resultado típico.

Esta teoría es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como se

da en el mundo físico, propugnando la utilización de estos conceptos sin modificarlos en

el ámbito penal. Es la concepción dominante en materia de causalidad en la doctrina y

en la jurisprudencia alemana107 y muy seguida en nuestro país.

Para determinar si una acción ha sido o no la causa de un determinado resultado, se

propone utilizar el denominado “procedimiento de la supresión mental hipotética” el

cual opera del siguiente modo: Se debe suprimir mentalmente aquella acción cuya

aptitud causal se está averiguando, imaginando el suceso como si la acción no se

hubiera realizado, y si se comprueba con ello que el resultado desaparece- al menos en

la forma concreta en que ocurrió y en el momento en que se produjo- estaría indicando

que tal acción es causa de ese resultado. Por el contrario, si suprimida mentalmente la

acción, el resultado permanece inalterado, se estaría evidenciando con ello, que tal

conducta no ha incidido causalmente en la producción del resultado.

106
Ídem. pp.360/361.
107
Jescheck, Hans-Heinrich. “Tratado de derecho penal-parte general”, traducción de la 4a. edición
alemana por José Luís Manzanares Samaniego, editorial Comares, Granada, 1993, pág.251.
 168

Ejemplo: Quiero averiguar si cierta sustancia que se le suministró a la víctima ha sido o

no la causa de su muerte: Suprimo mentalmente la conducta de suministrar la sustancia,

y si con ello el resultado desaparece, es porque tal sustancia ha causado la muerte de la

víctima.

Algunas aclaraciones al respecto. En primer lugar, el procedimiento debe llevarse a

cabo tomando en consideración los hechos tal como se han producido efectivamente en

la realidad, sin incorporar cauces de acción no acontecidos.

Ejemplo: El sujeto “A” ingresa a un bar y cuelga un bastón con empuñadura de metal

en un perchero. Minutos más tarde hace lo propio el sujeto “B”. Si luego, durante una

discusión que “C” mantiene con “D”, éste toma el bastón de “A” con el cual golpea en

la cabeza de “C” provocándole lesiones en el cuero cabelludo, los causantes de las

lesiones sufridas por “C” son tanto “D” como “A”. En efecto, si suprimimos

mentalmente la conducta de “A” de colgar su bastón en el perchero, entonces “D” no

hubiera golpeado a “C” con ese bastón y por lo tanto “C” no hubiera sufrido lesiones.

Se podría sostener que, no obstante ello, “D” podría haber tomado el bastón de “B”, por

lo que el resultado igualmente se hubiera producido. Pero tal razonamiento sería

incorrecto, al considerar cursos causales hipotéticos, esto es, cursos de acción-

perfectamente posibles desde el punto de vista lógico-pero que en realidad no han

ocurrido, los que, conforme al criterio de la supresión mental hipotética, no deben ser

incorporados al análisis.

Por iguales razones, tampoco cabría negar carácter causal a la acción de quien,

arrogándose el derecho de hacer justicia por propia mano, dispara sobre el condenado a

muerte segundos antes de que éste sea ejecutado en la silla eléctrica,. En tal caso, si

suprimimos mentalmente la acción de efectuar el disparo de arma de fuego, el

condenado igualmente hubiera muerto por la descarga eléctrica que le suministraría el

 169

verdugo, pero nuevamente, ello sería contabilizar cursos de acción no acontecidos: sin

el disparo de arma de fuego, la muerte no se habría producido en el momento ni en la

forma en que realmente ocurrió.

La fórmula heurística de la supresión mental hipotética, debe ser complementada con

la siguiente : Si diversas acciones pueden ser suprimidas mentalmente en forma

alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no así acumulativamente, cada una

de ellas es causal del resultado. Ejemplo : “A” pone una dosis mortal de veneno en la

comida de “B”. “C” sin saberlo, agrega otra dosis mortal de veneno en la misma

comida. “B” ingiere los alimentos y muere envenenado. Análisis : Si se suprime

mentalmente la conducta de “A”, el resultado muerte de “B” no desaparece. Lo mismo

ocurre si suprimimos la conducta de “C”. Sin embargo, ambas acciones no pueden ser

suprimidas acumulativamente sin que el resultado desaparezca. Esto indica que tanto la

acción de “A” como la acción de “C” son causa del resultado muerte de “B”.

A la teoría de la equivalencia de las condiciones se le han formulado dos importantes

críticas, una de las cuales es válida para cualquier teoría de la causalidad. En primer

lugar, se dice, esta concepción produce una extensión desmesurada de la vinculación

causal prácticamente hasta el infinito. Ejemplo: Si el que fabricó el arma de fuego no lo

hubiese hecho el homicidio no se habría cometido con tal arma; la madre del homicida

también sería causante de la muerte; etc. En última instancia, la causalidad llegaría hasta

Adán y Eva, lo que hace perder-sostienen sus críticos-seriedad a esta posición.

En verdad la crítica es valedera, sólo que debe tenerse en cuenta que afirmar la

causalidad de una acción es condición necesaria pero no suficiente para sostener que

quien la realizó sea autor de un delito. Los finalistas que adhieren a la teoría de la

equivalencia de las condiciones, aducen en su defensa, que la desmesurada amplitud

que adquiere el tipo objetivo no constituye problema alguno en cuanto a los supuestos
 170

que finalmente quedarán abarcados por el tipo penal, dado que, al pasar al análisis de

aspecto subjetivo del tipo penal, se reduce drásticamente el número de acciones que

quedan subsumidos en el tipo, pues de todos los causantes sólo uno o unos pocos

habrían actuado con dolo: Sólo aquellos que hayan dominados los procesos causales con

plena conciencia del riesgo concreto que con su conducta generan para el bien jurídico,

podrán ser considerado autores de un delito doloso. Por lo tanto, el filtro del tipo

subjetivo permite dejar fuera de la tipicidad penal a las causaciones no dolosas del

resultado.

La segunda crítica que se formula a la teoría de la equivalencia de las condiciones,

objeta a esta teoría su falta de aptitud para averiguar la causalidad. Sólo es útil-se dice-

si ya de antemano se conoce la relación causal natural.

Ejemplo: Sólo si previamente se sabe que determinada sustancia es tóxica y lleva a la

muerte de quien la ingiere, la fórmula de la supresión mental hipotética será útil para

determinar el carácter causal de la sustancia en la producción del resultado muerte. De

lo contrario, si se ignora su toxicidad, al utilizar el procedimiento de supresión mental

hipotética- suprimir la ingesta de la misma por parte de la víctima- no llevará a la

desaparición del resultado muerte.

Para entender mejor este cuestionamiento a la teoría de la equivalencia de las

condiciones, es bueno recordar algunos casos muy sonados en el ámbito del derecho

penal: a) El “caso de la talidomida”, conocido también como el procedimiento

“Contergan” que ocurriera en Alemania y fuera resuelto por el Tribunal Provincial de

Aquisgrán.; b) el “caso del aceite de colza” sucedido en España y que le tocó resolver al

Tribunal Supremo Español.

A) El caso de la talidomida o Proceso Contergan: Se conoce con este nombre al

proceso penal que se había iniciado en 1967 a dirigentes de la firma químico-

 171

farmacéutica Grünenthal, y que fuera resuelto por el Tribunal Provincial de Aquisgran

(Alemania) -, en razón de que la firma elaboraba ciertos medicamentos en cuya

composición figuraba la droga “talidomida” la cual, suministrada a una mujer

embarazada, producía efectos negativos en el feto causando distintas dolencias,

malformaciones o muertes. En la época en que ocurrieron estos hechos, la ciencia no

había logrado establecer una ley causal natural incuestionable sobre los efectos

colaterales que producía la talidomida. Por lo tanto, la fórmula de la teoría de la

equivalencia de las condiciones que sugiere suprimir mentalmente la acción para

comprobar si el resultado igualmente se hubiera producido, sólo podría hacerse en la

medida en que se conozca la ley causal natural. En otras palabras, al faltar la ley natural

que establezca que la talidomida produce malformaciones o muertes en el feto, impide

que, a través del proceso de supresión mental hipotética podamos saber si, faltando la

ingesta de tal droga, las malformaciones o muertes desaparecen.

Es que, como señalara Armin Kaufmann, la fórmula de la condición, no es directamente

aplicable, sino que sólo las leyes causales que están detrás de ella, abarcadas por ella y

experimentadas en ella, posibilitan la comprobación de cursos causales concretos. Esto

se revela, precisamente, en el problema de la talidomide: el hecho de ‘suprimir’ la

ingestión de la talidomide no informa acerca de si el resultado habría desaparecido”108

¿Si falta en la comunidad científica acuerdo respecto al reconocimiento de tal ley

causal, puede no obstante ello, el Tribunal considerar probada la causalidad?

La Cámara consideró, en el proceso Contergan, que el juzgador es libre para

convencerse acerca de la existencia de la ley causal. Lo contrario, se sostuvo, estiraría

considerablemente en sentido jurídico las exigencias relativas a una prueba; sería una

prueba en sentido de las ciencias naturales en la que se excluya toda probabilidad de lo

Kaufmann, Armin. Tipicidad y causación en el procedimiento contergan”, publicado en la sección

108

Doctrina de Nuevo Pensamiento Penal, Astrea, 1973 (año 2, número 1), pp. 28
 172

contrario; sin embargo -dijo el tribunal- para la prueba penal lo que interesa conforme a

la peculiaridad del conocimiento de las ciencias filosóficas, no es la certeza objetiva

necesaria para la prueba de las ciencias naturales, sino tan sólo la subjetiva.

Este criterio es cuestionado por Armin Kaufmann citando en su apoyo la jurisprudencia

del Tribunal Federal Alemán : “La ‘certeza subjetiva’ del juez no puede sustituir el

conocimiento general. Científicamente, el principio sigue siendo una hipótesis a la que

falta la aprobación de los grupos profesionales competentes.”109 Y luego agrega: “...el

juez no debe sustituir a los grupos profesionales competentes y, sobre la base de

monografías apiladas, de las ilustraciones sugestivas y de los diagramas

desconcertantes, dejados por los peritos en discordia, procurar el reconocimiento

general a una afirmada ley natural...”110 . Finalmente, y a modo de principio general,

concluye Kaufmann: “De la relación con la norma jurídica se infiere, precisamente, que

la ley causal está sustraída a la disponibilidad a través de la convicción subjetiva. Su

existencia debe ser ‘objetivamente cierta’; de lo contrario, es imposible subsumirla bajo

la ley causal. Por eso, la falta de claridad de las ciencias naturales no es jurídicamente

problemática. Aquí, falta de claridad significa que no existe una ley causal reconocida

bajo la cual sea posible subsumir.”111

Es en este sentido en el que debe entenderse la crítica que se formula a esta teoría de la

equivalencia de las condiciones, de no ser apta para averiguar la causalidad cuando se

desconoce la ley natural respectiva.

b) El caso del aceite de colza: (Resuelto por el Tribunal Supremo Español en su

sentencia del 23-4-92).112

109
Ídem, pp. 24.
110
Ídem, pp. 26.
111
Ídem, pp. 28/29.
112
La transcripción íntegra de la sentencia del Tribunal Supremo español, dictada en el Recurso de
Casación 3654/90 de fecha 23 de abril de 1992, puede verse en: Cuadernos del Consejo General del
Poder Judicial N°12 “Dos Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Dictadas en los Recursos
 173

Durante los años 1980 y 1981 se habían distribuido para el consumo humano aceite de

colza desnaturalizado con anilina al 2%. El aceite no era apto para el consumo-se

importaba de Francia con fines de utilización industrial- siendo ilegalmente distribuido

para su venta al menudeo al público como aceite comestible. Como consecuencia de la

ingesta de esta sustancia murieron 330 personas y fueron afectadas otras 15.000.

El problema jurídico interesante -uno de los tantos que el caso presenta- es que nunca

se pudo acreditar en el juicio la existencia de ninguna molécula con significación

toxicológica y los resultados de las experimentaciones fueron negativos. No obstante el

Tribunal Supremo Español, tuvo por acreditada la vinculación causal entre la ingesta del

aceite de colza y los resultados de muertes y lesiones ocurridas, al descartar que esos

resultados típicos pudieran haber sido producidos por otra causa diversa de la acción de

vender aceite no apto para el consumo humano.

Las razones dadas por el Tribunal Supremo español para considerar probada la

relación causal, son claramente expuestas por Enrique Bacigalupo, uno de los jueces

integrantes de la Sala 2 del referido Tribunal, en estos términos: “... para la

determinación de una ley causal natural, al menos en el sentido del Derecho Penal (es

decir en la premisa mayor del silogismo), no es necesario -como se dijo- que se haya

podido conocer el mecanismo preciso de la producción del resultado (en este caso la

toxina que ha producido los resultados típicos) en tanto se haya comprobado una

correlación o asociación de los sucesos relevantes y sea posible descartar otras causas

que hayan podido producir el mismo...”.Agregando: “...tampoco la reproducción

experimental del fenómeno es decisiva cuando existen comprobaciones cuya fuerza de

de casación 869/91-Caso Amedo- y 3654/90- Caso de la colza- el 12 de marzo y 23 de abril de 1992)”,

pp. 69 y ss.
 174

convicción no puede ser conmovida por la sospecha de otras causas posibles del

resultado”113

Los inconvenientes que la teoría de la equivalencia de las condiciones presenta, al no

ser apta para la averiguación de la causalidad-cuando ésta es desconocida

científicamente- han llevado a que, sobre este aspecto, tenga preferencia la denominada

“teoría de la ley de la causalidad natural”. En la referida causa del aceite de colza, el

tribunal se valió de la denominada “ley de causalidad natural”, según la cual la

causalidad de una acción respecto del resultado depende de que la conexión de ambos

esté respaldada por la existencia de una ley causal natural general, de la que el caso

concreto sea una expresión particular. Al respecto,”... cuando se dice ley natural, quiere

significarse que se ha comprobado un número estadísticamente representativo de casos

en los que se repite el mismo resultado y que permite, en consecuencia, suponer una

relación causal general.114”

C.-CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA: LA IMPUTACIÓN DE LA

ACCIÓN Y LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO:

Que una acción haya sido causante del resultado típico no habilita a tener por

configurado el tipo objetivo. Y es que, parece evidente, en el ámbito jurídico penal no

resulta suficiente una mera vinculación de carácter física entre una conducta y un

resultado (nexo de causalidad) para imputar jurídicamente tal resultado al causante. Por

lo tanto, se trata de establecer bajo qué presupuestos un determinado resultado puede

considerarse jurídicamente como obra de un autor. Esto es, determinar en qué casos un

resultado típico puede ser puesto jurídicamente a cargo del sujeto actuante por

considerarlo un producto de su obra.

113
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal -parte general”, akal/iure, Madrid, 1997, pág.185.
114
ídem, pág. 176.
 175

La respuesta sólo puede obtenerse a partir de parámetros normativos. Sólo con

criterios normativos -y no puramente naturalísticos- podrá delimitarse la materia de

prohibición y, con ello, el contenido del aspecto objetivo del tipo penal. La norma no

tiene la pretensión de prohibir cualquier causación de un resultado lesivo, debido a que

en muchas oportunidades esas causaciones pueden estar en plena consonancia con los

objetivos normativos, esto es, la protección de bienes jurídicos.

Precisamente esta es la pretensión de la denominada teoría de la imputación objetiva,

cuando se esfuerza en definir bajo qué circunstancias la causación de un resultado típico

equivale a considerar objetivamente configurada la conducta descripta en el respectivo

tipo penal115.

Ejemplo: Para el tipo penal del homicidio, la teoría de la imputación objetiva tratará de

precisar bajo qué condiciones la conducta de “causar” la muerte a otro, debe ser

considerada como la de “matar” a otro. Luego, la cuestión de si el sujeto quiso o no

quiso la muerte, esto es, si obró o no con dolo, será objeto de averiguación en el aspecto

subjetivo del tipo.

Conforme a ello, y a partir de parámetros normativos, se concluye que sólo puede ser

objetivamente imputable un resultado típico a la conducta del agente cuando éste:

I.-Ha creado para el objeto penalmente protegido, un riesgo jurídicamente

desaprobado (imputación de la acción).

II.-Ese mismo riesgo -y no otro- se ha materializado en el resultado típico

(imputación del resultado).

Ambas condiciones serán necesarias para la consumación de un delito de resultado.

115
Roxin, Claus.Derecho Penal-Parte General. Tomo 1., traducción de la 2a. edición alemana por Diego
Luzón Peña-Miguel Díaz y García Conlledo-Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pág.363.
 176

La ausencia de cualquiera de estos requisitos impedirá imputar el resultado típico al

sujeto. Sin embargo, la falta de una u otra condición de imputación, no es irrelevante. Si

se comprueba, al menos, que el sujeto con su acción ha generado un riesgo

jurídicamente desaprobado (riesgo prohibido), aunque luego ese riesgo no se

materialice en el resultado típico, podrá, no obstante, configurarse la tentativa del delito

respectivo, si es que, además, el autor actuó con dolo. Ello no será posible, si ni siquiera

se creó un riesgo prohibido, correspondiendo en tal caso la impunidad del agente por

atipicidad de su acción.

Y cabe destacar lo siguiente: Los mismos criterios de imputación objetiva son válidos

tanto para los delitos dolosos como para los delitos culposos.

Ahora bien, estos criterios de imputación funcionan como un filtro impidiendo la

subsunción en el tipo objetivo de todo comportamiento que - aun cuando haya incidido

causalmente en la producción del resultado- no cumpla con estos requisitos.

Conforme a ello, faltará la tipicidad objetiva del hecho en los siguientes grupos de

casos:

I.-POR FALTAR LA PRIMERA CONDICIÓN DE IMPUTACIÓN (CREACIÓN DE

UN RIESGO TÍPICO).

Si la conducta del agente ha causado un resultado típico, el mismo no podrá imputarse

objetivamente al agente si éste con su conducta no ha generado un riesgo prohibido para

el bien jurídico. Es más, ni siquiera se podrá considerar típica la acción (falta de

imputación de la acción).

Ello se dará en distintas situaciones:

a)Cuando el comportamiento del sujeto no ha significado crear un riesgo para el

bien, ni aumentar uno ya existente:

 177

Voy a valerme de un ejemplo de Sancinetti116, para graficar esta situación:

Si “A” ya está decidido a golpear a “B” con el bastón de “C” y el sujeto“D” lo

convence de que en lugar de usar el bastón de “C” utilice el suyo (que tiene exactamente

las mismas dimensiones y peso y es del mismo material), si finalmente “A” golpea a

“B” con el bastón de “D” no correspondería considerar a “D” como cómplice, en razón

de que éste no ha creado un riesgo para el bien (integridad física) de “B” ni ha

aumentado el ya existente, dado que su bastón tenía la misma aptitud lesiva que el

reemplazado.

En verdad, este es un supuesto muy problemático. Por una parte, “D” no podría ser

considerado cómplice por falta de imputación objetiva (no creó ni aumentó con su

contribución un riesgo). Por su parte “C” tampoco podría ser considerado cómplice, ya

que no fue co-causante de las lesiones al no haberse utilizado su bastón, y por no estar

tipificada la tentativa de participación.

Otro ejemplo: Si “A” coloca una dosis mortal de veneno en la comida de “B” y luego

“C” agrega otra dosis igualmente mortal, esta última intervención no ha desmejorado en

absoluto la situación de la víctima (no creó ni aumentó un riesgo). La dosis que puso

“A”, al ser letal, ya garantizaba el resultado muerte de “B” por envenenamiento, por lo

que la intervención de “C” fue absolutamente neutra ya que ni siquiera produjo un

adelantamiento en la producción del resultado.

Todo lo expuesto es válido respecto al tipo penal del delito de homicidio calificado por

utilización de un medio insidioso (art. 80, inc.2º, última parte): Al sujeto “C” no se le

podría considerar autor del delito de homicidio calificado.

Pero ello no obsta a que responda por otro delito. Así, por ejemplo, si “C” conocía que

la comida de “B” estaba envenenada, sería autor del delito de omisión de auxilio (art.

116
Ejemplo que, como el mismo Sancinetti lo advierte, constituye una variación del conocido caso de
Engisch. Sancinetti, Marcelo A., en Meliá/Ferrante/Sancinetti. Estudios sobre la teoría de la imputación
objetiva. Ad-Hoc,1998, pp. 70.
 178

108 del C.P.) En cambio, si al momento de agregar la dosis de veneno, desconocía que

anteriormente “A” ya había envenado la comida de “B”, entonces “C” podría ser

responsabilizado a título de autor de una tentativa de homicidio calificado117.

b) Cuando la conducta del agente disminuyó un peligro existente para el bien:

A quien cause un resultado lesivo, no se le podrá imputar objetivamente el resultado –ni

tampoco la acción- si con su conducta disminuyó un riesgo preexistente que amenazaba

al bien.

No se debe confundir esta situación con la del estado de necesidad justificante, en la que

se causa un mal por evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño (art. 34, inc. 3

del C.P.). La importante diferencia radica en que en este último supuesto (estado de

necesidad), normalmente, se sacrifica un bien en aras del salvamento de otro bien

distinto. Mientras que en el supuesto ahora analizado, se trata de un mismo bien que se

encuentra amenazado de un mal, el cual es disminuido en su entidad por la conducta del

agente, aunque sin lograr neutralizarlo del todo. La lesión residual, no puede imputarse

al agente por no haber sido él quien generó con su conducta el peligro para el bien. Éste

ya existía, y el sujeto lo que hizo fue mejorar la situación con su actuación.

Ejemplo: Una maceta está cayendo desde un balcón en dirección a la cabeza de un

transeúnte. Otra persona que observa la situación, sólo puede empujar con su mano a la

maceta haciéndola variar de dirección, a consecuencia de lo cual ésta, en lugar de

golpear la cabeza de aquella persona, cae sobre su hombro, causándole lesiones leves.

Aunque la diferencia es más sutil que en el primer supuesto, tampoco debe

confundirse el supuesto de atipicidad por disminución de un mismo riesgo que amenaza

a un mismo bien - supuesto éste que estamos analizando- con situaciones de

justificación ( por estado de necesidad justificante o por de consentimiento presunto del

ofendido), en las que no se trata de un mismo riesgo cuya entidad se disminuye, sino de
117
Que, de acuerdo al criterio que se siga, puede ser de una tentativa inidónea de homicidio calificado.
 179

la sustitución de un riesgo por otro. .(Ejemplo: Tal situación se daría si, en lugar de

desviar la dirección de la maceta, el tercero empuja a la persona haciéndole perder el

equilibrio con lo que evita el golpe en su cabeza, pero le causa lesiones leves al caer al

piso. Se reemplazó un riego (golpe de la maceta en su cabeza) por otro (riesgo de lesión

por la caída al piso), configurándose la tipicidad de las lesiones aunque justificadas por

estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.).

c) Cuando el riesgo creado corresponde a un riesgo permitido:

Es consustancial a la vida en comunidad- y muy especialmente en las sociedades

modernas- la existencia de comportamientos riesgosos que amenazan la integridad de

importantes bienes, algunos de ellos esenciales, como es el caso de la vida humana.

Conductas tales como el tránsito vehicular, la circulación aérea, marítima o ferroviaria;

construcción de puentes, caminos, explotaciones mineras, explotaciones industriales,

etc- por citar sólo las más frecuentes en las sociedades actuales- hasta la creación de

centrales atómicas, grandes represas hídricas, o fábricas que utilizan sustancias químicas

altamente peligrosas para la salud de la población o producen desechos industriales

contaminantes, configuran nuestra realidad cotidiana118. De allí, el protagonismo que

han adquirido en los últimos tiempos los delitos culposos.

El simple hecho de transitar por las calles de la ciudad nos expone a los más variados

riesgos: El andamio levantado para la construcción de un edificio, el vehículo que

circula por una avenida o los muebles que transporta un camión de mudanzas, pueden

convertirse en armas letales si se precipitan sobre nuestra humanidad. Incluso, se

manejan estadísticas oficiales sobre el número de muertes y de lesiones que producen

118
Destaca Silva Sánchez, que “desde la enorme difusión de la obra de Ulrich Beck, es un lugar común
caracterizar el modelo social postindustrial en que vivimos como ‘sociedad del riesgo’ o ‘sociedad de
riesgo’, esto es, “...una sociedad en la que los riesgos se refieren a daños no delimitables, globales y, con
frecuencia, irreparables; que afectan a todos los ciudadanos; y que surgen de decisiones humanas”. Silva
Sánchez, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades
postindustriales. Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, pp.21 y nota 12.
 180

ciertas actividades. Precisamente, basados en tales cifras, las compañías aseguradoras

fijan la prima que cobrarán a sus asegurados para darles cobertura civil.

A pesar de ello, todas estas actividades perduran y, al parecer, los miembros de la

comunidad en su gran mayoría, no están dispuestos a renunciar a los beneficios y

progresos que las mismas producen aún al costo de correr el riesgo de sufrir la

afectación de bienes de gran importancia por efectos colaterales no deseados.119

Ahora bien, también es cierto que una de las preocupaciones centrales de nuestro

tiempo es reducir en la mayor medida posible las chances de concreción de tales riesgos

en lesión estableciéndose, en muchos casos a través de normas expresas, la adopción de

ciertos recaudos por parte de quienes van a desarrollar algún comportamiento peligroso

para bienes de terceros.

Todo esto fue advertido, hace ya varias décadas por Hans Welzel120, quien desarrolló el

concepto de “adecuación social” para referir a estos peligros inherentes a ciertas

actividades y que forman parte de los riesgos que una sociedad está dispuesta a tolerar

en aras a la obtención de ciertos beneficios de los más disímiles, como pueden ser

progreso, esparcimiento, mejora en la calidad de vida, mayor productividad,

divertimento etc. El concepto de “adecuación social” fue pensado precisamente para

quitar relevancia penal a estas conductas, por lo que las afectaciones a los bienes

jurídicos que produzcan comportamientos socialmente adecuados, se entienden no

abarcadas por el tipo penal.

Y es que, como lo destaca Yesid Reyes, uno de los principales aportes de Welzel fue el

haber señalado que los bienes jurídicos (vida, honor, libertad, patrimonio, etc.), no
119
Sólo son admisibles aquellos riesgos que, en una perspectiva de análisis “ex ante”, mantengan la
incertidumbre respecto a cuáles serán, finalmente, los bienes que resultarán lesionados: Todos son
potencialmente afectables y todos son potencialmente destinatarios de los beneficios de la actividad
riesgosa. De lo contrario se llegaría a la situación inaceptable en que una sociedad estaría dispuesta a
sacrificar a ciertos miembros o determinados intereses en aras del logro de mejores condiciones de vida
para los demás.
120
Welzel, Hans. Derecho penal alemán. traducción al castellano de la 11ª edición alemana, por Juan
Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez, Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile,1976, pp. 83 y ss.
 181

pueden ser considerados estáticamente como las piezas de un museo, sino que deben ser

entendidos en su función dinámica de interrelación social.121

La moderna teoría de la imputación objetiva, parte del reconocimiento de que

prácticamente cualquier acción tiene aptitud para generar las condiciones capaces de

afectar a un bien. Hasta las actividades más cotidianas y habituales como cocinar (una

pérdida imperceptible de gas puede producir una explosión); la ingesta de un

medicamento ( lesiones o muertes por reacciones alérgicas a la droga hasta entonces

desconocidas); la utilización de artefactos eléctricos (un defecto en el aislamiento podría

producir la muerte por electrocución); el saludar a un amigo (quien saluda con un beso

sin saber que está incubando una enfermedad infecto-contagiosa); implican cierta dosis

de peligro. Pero es el caso que, para evitar todo tipo de peligro para los bienes, se

necesitaría paralizar a la sociedad, lo que resulta inviable. Por lo tanto, hay que admitir

la existencia de ciertos riesgos que aparecen tolerados y aceptados socialmente: a ello se

denomina riesgo permitido, y la consecuencia jurídica de su reconocimiento es negarles

toda aptitud para constituir las bases de la imputación penal: No se puede imputar

jurídicamente un resultado a la conducta de un agente si éste sólo ha generado un

riesgo permitido. Sólo la creación de un peligro que esté por encima de lo social y

jurídicamente tolerado (riesgo prohibido), permitirá atribuir a su autor el resultado

lesivo, considerándolo como su obra y responsabilizándolo penalmente por su

producción (siempre que ese riesgo se haya materializado en el resultado) . Y esto- lo

destaco una vez más - es válido tanto para los delitos dolosos como para los culposos.

Ahora bien, la principal dificultad radica precisamente, en determinar cuál es el límite

entre el riesgo prohibido y el permitido. No se ganaría demasiado afirmando que el

parámetro lo brindaría la observancia de los deberes objetivos de cuidado

correspondiente a cada clase de comportamiento, pues inmediatamente la pregunta

121
Reyes Alvarado, Yesid. “Imputación objetiva”. Segunda edición. Temis, Bogotá, 1996, pp 61.
 182

quedaría reformulada en estos términos ¿Cuáles son los recaudos que se deben adoptar

en cada situación y que funcionarían como el baremo en la determinación del riesgo

permitido?

En ciertos ámbitos, las actividades están reguladas normativamente (circulación vial;

práctica de deportes; etc.), por lo que, normalmente, la realización de la acción

observando el estricto cumplimiento de tales disposiciones permitirá considerar tal

comportamiento dentro del riesgo permitido, mientras que la transgresión de la

normativa significará, frecuentemente, la generación de un riesgo prohibido.

Así, por ejemplo, en el tránsito vehicular, el reglamento de tránsito vigente establece las

pautas generales de conducción, constituyendo sus disposiciones un catálogo de

recaudos a cumplir por los conductores con el objetivo de hacer predecible el

comportamiento de los distintos intervinientes y reducir al mínimo los riesgos de

colisión. En este ámbito se podrá decir que, quien cruza un semáforo en rojo; transita en

sentido contrario al establecido; gira sin advertir de la maniobra al que lo precede

mediante el guiño respectivo; circula a una velocidad por encima de la máxima

establecida o en estado de ebriedad; o, en general, transita de manera tal, que no esté

garantizado el adecuado control sobre el vehículo; etc., infringe elementales deberes de

cuidado que se deben observar en el ámbito específico y por lo tanto, está creando un

riesgo prohibido. En cambio, quien respeta estrictamente las disposiciones del tránsito

vehicular, a pesar de que la simple puesta en marcha de un vehículo significa cierta

posibilidad de lesión a bienes de tercero, permanecerá-en principio- dentro de los

márgenes del riesgo permitido122. Ejemplo: quien circulando correctamente no puede

122
Decimos en principio, pues excepcionalmente, el respeto estricto de las reglas de tránsito puede
igualmente significar la creación de un riesgo prohibido. Así, quien circulando normalmente, dentro de la
velocidad permitida y con la luz del semáforo que la otorga el paso en la bocacalle, observa que un
ciclista que transita por una de las calles laterales está por cruzar el semáforo en rojo, no está habilitado a
seguir transitando haciendo valer su derecho de cruce a costa de la vida del ciclista. Como veremos, el
“principio de confianza” de aplicación en las actividades compartidas, que habilita a “confiar” en el
cumplimiento por parte de terceros de sus deberes de conducción, cede ante la evidencia de que ello no
 183

evitar colisionar a un niño que imprevistamente se desprendió de la mano de su madre y

cruza precipitadamente a la calzada, no podrá ser considerado autor del delito de

lesiones culposas por más que el pequeño haya sufrido lesiones de consideración, pues

su comportamiento ha sido correcto, no ha infringido ningún deber de cuidado y por lo

tanto el resultado lesivo no podrá imputarse objetivamente al conductor del vehículo

por ser la consecuencia de un riesgo-el tránsito vehicular- que permaneció dentro de los

límites permitidos.123

Otras actividades, si bien no tienen una pautación normativa equivalente, igualmente

están regidas por ciertas normas (por ejemplo, las atinentes a la producción, expendio o

comercialización de productos) que pueden funcionar como indicios de cuándo un

accionar puede considerarse negligente o imprudente. Así, por ejemplo, en la

elaboración de sustancias alimenticias se pueden fijar máximos para el contenido de

ciertas sustancias (colorantes admitidos); en la comercialización de productos

farmacéuticos se establecen condiciones de expendio (exigencia de receta médica;

fechas de vencimiento del producto; cadena de frío ininterrumpida, etc.). De todas

formas, no pasarán de ser meramente indiciarias.

Pero ocurre que, la gran mayoría de nuestros actos no están regulados por normas y

surge entonces la pregunta de cuáles son las pautas que regirán en la determinación de si

la acción fue correctamente realizada o, por el contrario significó la creación de un

riesgo superior al permitido. Esta es una preocupación central de la doctrina actual.

ocurrirá y, en tal caso, el conductor deberá, de ser necesario, frenar y dejar pasar al infractor si ello
constituye la única forma de evitar la colisión .
123
Ello no significa que la madre no vaya a responder por tal resultado. Si, por ejemplo, el pequeño había
soltado la mano de su madre y ésta sin prestar la debida atención deja que el niño cruce la calle, se darían
las condiciones para atribuir responsabilidad penal a la madre a título de culpa (por omisión), por las
lesiones que sufra el menor. Es importante tener presente que el análisis debe realizarse respecto a cada
sujeto interviniente en el hecho, para decidir si su conducta implicó o no la creación de un riesgo
prohibido. En los delitos de omisión, lo determinante será si el sujeto obligado a ello, evitó que el riesgo
se concrete en lesión.
 184

Una primera cuestión que debe señalarse es que no necesariamente existe una relación

directamente proporcional entre magnitudes de riesgo e ilicitud del mismo. Y ello en

razón de que conductas que pueden implicar bajas chances de lesión igualmente pueden

constituir riesgo prohibido y viceversa, comportamientos que implican altas posibilidad

de lesión igualmente pueden estar dentro de lo que se considera como riesgo permitido.

Ejemplo: Una competencia automovilística, una competencia boxística, la práctica de

actividades riesgosas como aladeltismo, etc, tiene más chances de causar lesiones o

muertes de los intervinientes, que la venta de un producta más allá de su fecha de

vencimiento. Y, sin embargo, aquellos son riesgos permitidos, mientras que este último

constituye un riesgo prohibido.

Un aspecto a tener en consideración, es el relativo a la relación costos-beneficios. Esto

es, cuanto más beneficios sociales brinda una actividad, mayores serían los riesgos que

una comunidad estaría dispuesta a tolerar. Así, en el tránsito vehicular, los riesgos de

muerte o lesiones que la circulación provoca (en la Argentina hay más de 6.000 muertes

por año en accidentes de tránsito y más de 100.000 heridos, constitiyendo una de las

principales causas de muerte en personas jóvenes), está compensado por los beneficios

que produce la misma. Algo que debemos destacar es que, esta relación costo-beneficio,

sólo será admisible en la medida en que, “ex ante” no estén determinadas las personas o

bienes que sufrirán el menoscabo, como también que, en principio, cualquiera podría

verse favorecido por los beneficios que la actividad produce. Lo contrario significaría

admitir una sociedad en las que personas o bienes serán sacrificados en beneficios de la

generalidad, lo que es axiológicamente intolerable.

Pero no siempre la relación costo-beneficio determina el carácter prohibido o permitido

de un riesgo. Actividades que no significan ningún beneficio (como pueden ser ciertas

tradiciones populares en las que los espectáculos o actividades implican ciertos riesgos:
 185

corridas de toro, boxeo, etc.) podrán, no obstante, enmarcarse dentro del riesgo

permitido.

Conforme a lo expuesto, podríamos decir con Roxin, que se entiende por riesgo

permitido “una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que, de modo

general (independientemente del caso concreto) está permitido y por ello, a diferencia

de las causas de justificación excluye ya la imputación al tipo objetivo”.124

Ejemplo: Quien conduciendo a la velocidad adecuada y respetando plenamente todas

las disposiciones normativas en materia de tránsito vehicular, atropella a otro

causándole lesiones.

Si bien el conducir un vehículo por las calles de la ciudad ya implica un riesgo para los

bienes de terceras personas, ello está tolerado en la medida en que se adopten los

recaudos previstos en la ley de tránsito; pero no sólo aquellas actividades

normativizadas pueden constituir riesgo permitido. Precisamente, si se trata de

comportamientos que no pertenecen a un ámbito legalmente regulado, será el juez

quien, conforme a las circunstancias del caso, deberá determinar si el riesgo generado

está dentro de lo tolerado o ya constituye un peligro prohibido.

En síntesis, sólo contamos con algunos criterios- generales y abstractos- de deslinde

entre el riesgo tolerado y el riesgo prohibido pero, concretamente, qué riesgo es

permitido y cuál es riesgo prohibido depende de cada sociedad y de los peligros que la

misma esté dispuesta a tolerar, no siendo coincidente en las diferentes comunidades.

Así, por ejemplo, hay países que no autorizan el expendio de ciertas sustancias

medicinales por considerar que no están debidamente estudiados los posibles efectos

colaterales que su ingesta puede producir; mientras que otros Estados autorizan la venta

de tales medicamentos en sus territorios. Algo similar ocurre con otros productos, como

124
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I, traducción de la 2da. edición alemana, por Diego
Luzón Peña-Miguel Díaz y García Conlledo-Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, pp. 371.
 186

insecticidas, elementos de electricidad, ciertos conservantes que se utilizan en la

elaboración de alimentos, etc.; algunos países autorizan su comercialización, mientras

que otros no. En definitiva se trata de un problema de configuración social: Hay

comunidades que prohíben ciertos riesgos mientras que otras -por las razones que sean-

han decidido tolerar e incluso fomentar ciertas actividades peligrosas.

Por ello se explica qué, a pesar de la identidad formal que exista entre las leyes penales

de varios países, pueden, no obstante, darse importantes diferencias en cuanto al alcance

material de las mismas. Ante un tipo penal idéntico: “el que por imprudencia o

negligencia causare a otro la muerte”, un mismo comportamiento puede ser considerado

delictivo en un Estado y no delictivo en otro.

Ejemplo: el comportamiento de un médico que recetó cierto fármaco que provocó la

muerte a su paciente por reacción alérgica a la sustancia, puede ser delictivo en un país

en el que se prohibió la comercialización del fármaco al haberse comprobado la

posibilidad de producir afecciones alérgicas en un porcentaje mínimo de pacientes. Y

esa misma conducta llevada a cabo por otro facultativo en un Estado diferente, será

atípica del delito de homicidio culposo, si la venta del medicamento fue autorizada por

el Ministerio de Salud, al considerar que las chances de producción de efectos

colaterales indeseados eran remotas. .

La razón de ello, radica en que los límites del riesgo tolerado no surgen de la ley penal,

sino de disposiciones extrapenales: Una comunidad decidió no aceptar ningún riesgo

por mínimo que sea, mientras otra sociedad consideró que los beneficios del producto

justificaban correr el riesgo de que se produzca algún efecto no deseado en el

consumidor.
 187

Finalmente, cabe realizar la siguiente advertencia. No es posible hablar abstractamente,

de riesgos para los bienes jurídicos. Siempre habrá que concretar cuáles son los riesgos

y qué bienes jurídicos resultan amenazados. Veamos distintos supuestos:

a)Una misma acción puede generar diferentes riesgos para el mismo bien.

Ejemplo: Quien asesta una puñalada a otro, genera diferentes riesgos para la vida del

lesionado: riesgo de morir por la lesión de un órgano vital; riesgo de morir desangrado;

riesgo de morir a consecuencia de una infección que le provoque la herida causada por

un instrumento que no fue esterilizado; riesgo de contraer tétano si el cuchillo se

encontraba herrumbrado, etc.

Es importante tener presente lo expuesto para decidir dos cuestiones centrales:

Por una parte, para determinar la “relación de riesgo”, esto es, si el mismo riesgo que se

generó con la acción del sujeto es el que se materializó en el resultado típico. Cuando

una sola acción genera una pluralidad de riesgos sobre un mismo bien, la concreción de

cualquiera de ellos en el resultado será suficiente para su imputación al autor.

Pero otra cuestión no menos importante –cuya problemática corresponde al aspecto

subjetivo del tipo-, es la de definir si se puede imputar subjetivamente el resultado a

título de dolo, cuando de los diferentes riesgos que generó con su acción, el autor se

representó sólo algunos, siendo precisamente aquel peligro no captado por la

representación del autor el que se concretó en el resultado típico.

Ejemplo: “A” empuja a “B” al río con intención de que muera ahogado. “B”, quien no

sabía nadar, logra asirse de un madero, pero es atacado por un cardumen de palometas

que le provoca la muerte. “A” desconocía que el río se encontraba infectado de

palometas.
 188

Esta importante cuestión lo trataré al momento de analizar cuál es el grado de

concreción necesaria en las representaciones del agente que se requiere para el obrar

doloso.

b) Una misma acción puede generar diferentes riesgos para distintos bienes jurídicos.

Ejemplo: “A” coloca un explosivo en un bar, donde se encuentran reunidas varias

personas.

El sujeto “A” generó con su acción una pluralidad de riesgos que amenazan a distintos

bienes jurídicos. Si había cinco personas en el lugar, los riesgos que generó son de

lesiones y muerte para cada una de las que allí se encontraban, como también de

destrucción de los bienes muebles del lugar. Esta situación, es la base del denominado

“concurso de delitos”, el que puede ser “ideal” o “real”, según cuál sea la interpretación

que se dé a la expresión “hecho” de los arts. 54 y 55 del C.P.

Hechas estas aclaraciones, veremos a continuación algunos criterios específicos cuya

aplicación servirá de ayuda en la delimitación del riesgo permitido respecto al riesgo

prohibido y permitirá decidir la “imputación de la acción”.

c1.- Riesgo permitido en las actividades compartidas y con división de funciones: El

“principio de confianza”.

El “principio de confianza”: se ha elaborado para delimitar los alcances del deber de

cuidado en las actividades compartidas, en particular, en las que hay una división de

funciones. En verdad, este principio surgió para valorar las acciones de los

intervinientes en el tránsito vehicular, pero puede considerarse válido también para otros

ámbitos. Conforme al mismo, cuando en una actividad participan varias personas en las

que tienen roles o funciones determinados, cada una de ellas cumple con el deber de

cuidado comportándose correctamente en su función, y le es válido confiar en que los

demás también observarán sus propios deberes de atención, salvo que alguna
 189

circunstancia especial le advierta lo contrario. Conforme a ello, quien al llegar a una

esquina tiene el semáforo en verde, puede suponer legítimamente que quienes participan

en el tránsito vehicular, y aún los peatones, respetarán esta señal, por lo que no le será

exigible que frene en cada esquina para ver si los demás conductores respetarán su

derecho de paso.

De igual manera, a quien es médico cirujano, le está permitido confiar en que cada uno

de los integrantes del equipo quirúrgico cumplirán adecuadamente su función, si poseen

la idoneidad requerida para el tipo de intervención quirúrgica en que participan. Los

errores cometidos por el anestesista sólo a él le serán imputados; la falta de diligencia

del instrumentista que no esterilizó adecuadamente el instrumental no incidirá en la

merituación de la conducta del médico cirujano ni en la de los otros miembros del

equipo quirúrgico. Por lo tanto, si, verbi gracia, como consecuencia de un exceso de

anestesia fallece el paciente, sólo el anestesista habrá generado un riesgo típico,

manteniéndose la conducta de los demás dentro del riesgo permitido

Este principio parte de una lógica elemental. En las actividades con división de

funciones la productividad óptima sólo se podrá lograr en la medida en que cada uno

centre su atención en lo que le corresponde hacer. Si, por el contrario, se lo obliga a

controlar el ámbito de tarea de los demás intervinientes, se dispersa la atención con

mengua de la propia producción.

Por otra parte, en toda actividad compartida es imprescindible poder predecir el

comportamiento de los demás, de lo contrario la regulación de conductas carecería de

sentido. La vida en sociedad sería imposible si no se puede calcular mínimamente el

accionar de los demás en función del rol.

Ahora bien, tal confianza deberá ceder cuando existan elementos objetivos que indiquen

que el otro interviniente no cumplirá con su deber. Así, quien llega a la esquina y el
 190

semáforo le da el derecho de paso, no por ello estará autorizado a continuar circulando

sin detenerse si puede percibir que un ciclista sigue su marcha demostrando que no va a

respetar el semáforo en rojo. De igual manera, si el médico observa que uno de los

integrantes del equipo no se encuentra en condiciones adecuadas como para participar

de una intervención riesgosa, su deber es reemplazarlo por otro profesional.

Una circunstancia especial que debe considerarse indiciaria de que probablemente el

otro no respetará sus deberes de cuidado, será la intervención de personas incapaces

(demente, niños, etc). Así, quien transita por una arteria y percibe que unos niños están

jugando a la pelota en la vereda, debe aminorar la marcha ante la posibilidad de que

alguno de ellos baje a la calzada a buscar el balón.

Finalmente, la validez del principio de confianza no depende de datos estadísticos que

lo avalen. Aún cuando se comprobara que en una comunidad es alto el índice de

infracción a ciertas reglas de tránsito- por ejemplo, que los sábados a la noche no se

respeta el semáforo por parte de conductores jóvenes- no por ello perderá eficacia el

principio: el conductor que adecue su comportamiento a la norma, podrá descargar

responsabilidad alegando que ha tenido un derecho a confiar en que los demás también

acatarían el mandato.

La competencia de la víctima:

La cuestión a discutir es si en algunos supuestos –y en su caso, bajo que condiciones- un

suceso puede ser atribuido a la propia “víctima”, entendiendo por tal a la que ha sufrido

el menoscabo o afectación del bien. Cierto sector doctrinal, no admite que pueda

atribuirse a la propia víctima la responsabilidad por el hecho, aún cuando la misma haya

violado gravemente sus deberes de autoprotección, si también el otro interviniente ha

actuado fuera del riesgo permitido.

 191

Por el contrario, y con distintos fundamentos, otros autores reconocen la relevancia que

adquiere la actuación de la víctima para definir la situación del autor, proponiendo

efectuar la siguiente distinción: a) Participación en una autopuesta en peligro; b)

Heteropuesta en peligro consentida.

Los casos de participación en una autopuesta en peligro, serían aquellos en los que la

propia víctima realiza el comportamiento que incide en el menoscabo del bien, siendo el

tercero un mero “partícipe” que colaboró en el acto riesgoso. Se sostiene que, en

general, estos casos serían atípicos, por lo que no correspondería atribuir

responsabilidad penal en el suceso a quien se limita a favorecer la autopuesta en peligro

de otro.

Una argumentación que se utiliza para fundamentar esta solución, basa sus postulados

en principios que surgirían de la propia ley penal, en particular, de lo regulado en

materia de instigación y ayuda suicidio y de homicidio a petición.

Si la instigación y la ayuda al suicidio están sancionadas con pena, mientras que, por el

contrario, no existe ninguna disposición que castigue la instigación o ayuda a la

autolesión de un bien diferente a la vida, ni tampoco la simple autopuesta en peligro de

vida o cualquier otro bien, de ello infieren que estos comportamientos son atípicos,

En otras palabras, sólo la heteropuesta en peligro aún la consentida- sería punible.

Habría una heteropuesta en peligro, o heterolesión, cuando es el autor, el que con su

comportamiento riesgoso causa de manera directa la lesión en la víctima, a diferencia

del supuesto anterior ( participación en la autopuesta en peligro) en la que es la víctima

la que realiza el comportamiento riesgoso.

Se sostiene que el consentimiento de la víctima que acepta someterse voluntariamente a

tales riesgos, sería irrelevante para excluir la responsabilidad del autor, al menos en los

casos en que el bien jurídico lesionado es la vida. Ello queda demostrado con el hecho
 192

de que tanto el homicidio a petición como la ayuda e instigación al suicidio son

comportamientos que fueron expresamente tipificados como delitos restando relevancia

al consentimiento del titular del bien jurídico en la disposición de su propia vida.

Esta corriente de pensamiento que otorga decisiva incidencia a las disposiciones legales

en materia de instigación y ayuda al suicidio y homicidio a petición, deduce de tales

disposiciones el tratamiento legal que corresponde a los sucesos en que la víctima ha

incumplido sus deberes de autoprotección, proponiendo la diferenciación entre

supuestos de participación en la autolesión y casos de heterolesión consentida.

Si sólo se castigó la participación en un suicidio, los casos en que se participe en

supuestos en los que el titular del bien realice comportamientos riesgosos que no

constituyan suicidio, son atípicos. De igual manera, cualquier otra participación en

autopuesta en peligro en el que el bien jurídico no es la vida, tampoco sería delictivo al

no haberse tipificada la participación en supuestos de autolesión (de la integridad física

o de cualquier otro bien).

No habrá riesgo prohibido si la propia víctima con plena conciencia de la magnitud del

riesgo decide asumirlo y el autor de la acción sólo participó en una autopuesta en

peligro de la víctima.

Ejemplo: Si una mujer decide tener relaciones sexuales sin protección, con su pareja

que padece del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), circunstancia ésta

conocida por ella, y contrae la enfermedad, ello sólo debe imputarse a la víctima por

haber violado los deberes de autoprotección.

Todo ello sólo será bajo la condición de que la víctima conozca el riesgo en su justa

magnitud con antelación a su autopuesta en peligro, y se trate de una persona capaz.

 193

II- No imputación del resultado por falta de materialización del riesgo prohibido.

Como vimos, la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado no es suficiente para

la imputación de un resultado causado por la conducta del agente. En todo caso, ello

podría ser suficiente para considerar tentado el delito. Pero para la consumación será

indispensable que el riesgo prohibido se haya materializado en el resultado, de forma tal

que el mismo no pueda considerarse producto de un riesgo diferente.

La no imputación del resultado por falta de materialización del riesgo prohibido podrá

darse en los siguientes supuestos:

2.- a) Cuando el resultado es la consecuencia de la materialización de un riesgo

distinto al creado por el agente. Ejemplo: “X” dispara sobre “N” dejándolo herido.

“N” es trasladado en una ambulancia a un centro asistencial, muriendo en el trayecto al

colisionar la ambulancia con un camión cisterna.

En el ejemplo, “X” generó un riesgo prohibido para la vida de “N”, pero la muerte de

“N” no fue la consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo éste último el

que incidió de manera determinante en su producción.

2.-b) Exclusión de la imputación en casos de resultados que no están cubiertos por el

fin de protección de la norma de cuidado: Roxin refiere en este ítem, a supuestos en

los que, a pesar de haber generado un riesgo prohibido, el resultado que finalmente se

produce, no corresponde a aquellos a los que cubre el fin de protección de la norma de

cuidado. No debe confundirse esta situación con los supuestos no abarcados por la

norma típica que se analizará en el punto “d”.

Ejemplo: Un sujeto circula en su vehículo a una velocidad muy por encima a la

permitida durante un tramo del viaje, y luego disminuye la velocidad transitando a la

velocidad permitida. Al doblar una curva, se le arroja imprevistamente un niño de muy

corta edad que estaba escondido detrás de un árbol. Si se lograra probar pericialmente
 194

que por lo imprevisto del cruce y por arrojarse prácticamente encima del vehículo, no

fue posible frenar para evitar colisionar al niño, no sería correcto imputar el resultado

muerte del niño al automovilista argumentando que si hubiera circulado a la velocidad

permitida, seguramente el automovilista no hubiera estado en ese lugar al momento en

que cruzó el niño. Y tal argumento sería erróneo, en razón de que no constituye el fin de

protección de la norma de cuidado que prohíbe circular por encima de cierta velocidad

el que los vehículos se encuentren en determinados puntos de la carretera, sino el de

evitar los riesgos que significa la alta velocidad (no poder frenar o desviar a tiempo;

mayor dificultad para mantener el control del vehículo, etc..).

En el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso evitar la norma de

cuidado sino el de una circunstancia distinta-que circunstancialmente se encontraba

transitando por ese lugar- no abarcada por el fin de protección de la norma.

2.-c) Un supuesto problemático: La conducta alternativa conforme a derecho y teoría

del incremento del riesgo.

Es objeto de ardua discusión doctrinaria decidir si el haber aumentado el riesgo en la

producción del resultado típico es ya suficiente para la imputación del resultado, aunque

no se pueda demostrar que el mismo ha incidido en forma determinante en la

producción del hecho lesivo. En palabras de Roxin: “El problema más discutido desde

la postguerra en conexión con la idea de riesgo se refiere a la cuestión de si se debe

imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a Derecho el

mismo hubiera sido evitado, no con seguridad, sino sólo probable o posiblemente.”125

Ejemplo: El conductor de un camión se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia

lateral que debe guardar para evitar producir un “efecto de succión”. El ciclista cae bajo

las ruedas traseras del camión y muere arrollado. Sin embargo, el estado de ebriedad en

125
ídem; pág.379.
 195

que circulaba el ciclista hace dudar sobre si aún guardando la distancia debida

igualmente no hubiera perdido el equilibrio y caído delante del camión.

Mientras Roxín (el creador de esta concepción) considera que el aumento del riesgo

hace imputable el resultado por más que no haya seguridad si esa ha sido la causa

determinante del mismo, otro sector doctrinario y jurisprudencial sostiene que ello sería

una trasgresión del principio “in dubio pro reo”, requiriendo por lo tanto la absoluta

seguridad que el riesgo prohibido ha sido el determinante en la producción del resultado

y no sólo probable (o posible). Se objeta también que con ello se convierten, en contra

de lo dispuesto por la ley, delitos de resultados en delitos de peligro.

Si bien la discusión aún no está cerrada, habiendo partidarios de una y otra posición,

entiendo que las objeciones formuladas a la teoría del incremento del riesgo son lo

suficientemente sólidas como para no compartir sus postulados.

2.-d) No imputación del resultado por no estar alcanzados por fin de protección de la

norma típica.

Quedan comprendido en este supuesto una constelación de casos de los cuales los más

importantes tienen relación con lo que modernamente se denomina “competencia de la

víctima”. Ejemplo: Alguien acepta ser transportado en condiciones altamente riesgosas,

sabiendo exactamente el riesgo a que se expone. Si luego ocurre el accidente y muere el

transportado, se excluiría el resultado por competencia de la víctima en la medida en

que ésta era plenamente capaz y reconoció el riesgo al que se exponía.

2,.e)Otro supuesto: Quien comparte una jeringuilla con otra persona mayor de edad y

plenamente capaz, para inyectarse drogas prohibidas, si se produce la muerte de su

compañero, la misma no podría imputársele a aquél.

Antes de pasar a analizar el aspecto objetivo de los delitos de pura actividad,

recordamos que los delitos de peligro concreto en mi opinión, son también delitos de
 196

resultado. En tales supuestos, el peligro para el bien jurídico - que es una forma de

resultado, si entendemos por tal algo que ocurre con posterioridad a la acción y que es

consecuencia de ésta- también deberá ser imputable al agente. Si, por el contrario, el

peligro es producto de circunstancias extrañas al comportamiento del sujeto, no se

podría considerar completo el tipo objetivo, el cual no se integra con un cúmulo de

elementos yuxtapuestos sino que debe mediar, como vimos, una relación entre los

mismos: la acción es la que debe haber puesto en peligro al bien o aumentado un riesgo

ya presente sobre el mismo.

Siendo así, en los delitos de peligro concreto no hay nada en particular que justifique

un tratamiento diferente al de los delitos de resultado material. Sólo debe discutirse la

cuestión de cuál debe ser la perspectiva desde la cuál se analice en el caso particular si

se dió o no un peligro para el bien.

Al respecto considero que el análisis debe hacerse desde una perspectiva “ex ante”.

Con esto se quiere significar que deberá situarse mentalmente el juzgador en el

momento en que el sujeto llevó a cabo la acción y no después de que éste haya actuado

y una vez que ya se conocen los pormenores del suceso. Los conocimientos del agente

relevantes para la determinación del peligro serán aquellos que tenía al momento del

despliegue de la acción.126

El tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los delitos de peligro abstracto:

En los delitos de pura actividad- en los que no hay un resultado individualizado por el

tipo- la situación es diferente a lo hasta aquí analizado, ya que el tipo objetivo se

conforma con la realización de la acción prohibida en las especiales circunstancias que

establezca el tipo. No hay que verificar ningún resultado. Igual situación se presenta en

los delitos de peligro abstracto (hay autores que sostienen que todo delito de peligro

126
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; pág. 222.
 197

abstracto es a su vez un delito de pura actividad)127, en los que el legislador prohíbe la

acción por ser normalmente riesgosa para el bien que quiere proteger, por lo que no

basta demostrar que en el caso particular el bien no ha corrido riesgo alguno para negar

la tipicidad del acto.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO.

Para poder afirmar la subsunción de una conducta en un tipo activo doloso, no basta

con comprobar en el caso de análisis la presencia de todos los elementos que hacen al

aspecto objetivo-con ello sólo podremos afirmar su tipicidad objetiva-,sino que es

necesario además, que se den los componentes de la faz subjetiva del correspondiente

tipo penal. La congruencia entre ambos aspectos-objetivo y subjetivo- es necesaria para

la tipicidad penal de la acción.

Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que

deben darse en cabeza del autor ( o del sujeto respecto al cual se está averiguando su

responsabilidad penal, que bien puede ser un partícipe), independientemente de que

ontológicamente su naturaleza sea física o psíquica . Normalmente, el aspecto subjetivo

del tipo activo doloso se agota en el dolo. En otros tipos penales, el tipo subjetivo

requiere para su configuración, además del dolo, otros componentes que reciben la

denominación de “elementos subjetivos del tipo distintos del dolo”.

Constituyendo el dolo el núcleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya que

nunca puede estar ausente en esta clase de delitos, conviene comenzar por su adecuada

caracterización, advirtiendo desde ya la falta de acuerdo en doctrina y jurisprudencia

sobre qué es lo que debe entenderse por “dolo”. Debe destacarse que la ley penal

argentina no define al dolo, por lo que corresponde a la dogmática la tarea de su

conceptualización
127
Pero no todo delito de pura actividad es a su vez un delito de peligro abstracto.
 198

Hay al menos dos concepciones-con importantes matices diferenciales dentro de cada

una de ellas- que pretenden definir al dolo, conociéndoselas en doctrina con el nombre

de “teoría de la representación” y “teoría de la voluntad”. La adopción de una u otra

posición en materia de dolo, tiene importantes consecuencias prácticas.

Teoría de la representación: El factor determinante del comportamiento doloso, está

dado, para este criterio, por la representación que tiene el autor de todos los elementos

objetivos del correspondiente tipo penal al momento de actuar. Es decir que, el dolo se

integra básicamente con elementos cognoscitivos, sin que influya en su configuración,

la actitud subjetiva que adopte el sujeto ante tal representación: Si el sujeto quiere o se

conforma con la producción probable del resultado, o si, por el contrario confía en que

el mismo no se producirá, son aspectos que carecen-para esta posición-de relevancia

para la configuración del dolo. Al respecto, lo único verdaderamente importante, para la

teoría de la representación, es que el sujeto representándose los elementos integrativos

del tipo penal, haya querido igualmente realizar el comportamiento, sin importar si

quería o no- en los delitos de resultado- la producción del resultado típico o, en los

delitos de peligro, producir el riesgo de lesión al bien objeto de tutela penal. El

componente volitivo estaría dado sólo en el querer realizar la acción a pesar de la

representación del riesgo que tal comportamiento tiene para el bien jurídico.

Esta es la coincidencia mínima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferencias de

criterios se patentiza al momento de precisar cuáles son las chances de producción del

resultado que el sujeto debe representarse para afirmar que actuó con dolo. Al respecto

existen al menos tres posiciones.

Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actuar, al

menos se representa la probabilidad de que se configure el comportamiento típico.

 199

Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mera

posibilidad-de lesionar un bien jurídico-penalmente tutelado, e igualmente lleve a cabo

la acción riesgosa para el bien.

Finalmente, un tercer grupo de autores son menos exigentes para catalogar un

comportamiento como doloso, al decir que basta para el dolo con que el autor no haya

considerado improbable la configuración típica.

Según cuál sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma

determinante en los límites del accionar culposo. En efecto, de considerarse requisito

indispensable la representación de una probabilidad del suceso típico, cuando el autor

considere que las chances de que se produzca el resultado no son tan altas (simple

posibilidad), tendrá la representación suficiente para el accionar culposo (culpa con

representación) pero no será suficiente para tildar su comportamiento de doloso. Todo

lo contrario habrá de sostenerse en caso en que se comparta la posición de quienes

entienden que basta para el dolo con la representación de la no improbable producción

del suceso típico, pues en tal caso, la llamada “culpa con representación” quedaría

reducida a los supuestos en los que el agente considere romota la posibilidad del

acontecer típico.

Más allá de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sostenedores de la

teoría de la representación, la mayor gravedad del delito doloso respecto al delito

culposo radicaría en el mayor disvalor de acción -el disvalor del resultado es idéntico en

ambos- de quien, representándose el riesgo que su accionar significa para un bien no se

detiene en su realización, desplegando igualmente la conducta peligrosa. Por

contraposición, en el delito culposo el agente causa un resultado no querido a

consecuencia de haber desconocido el peligro que generaba con su acción o por haberse
 200

equivocado sobre la magnitud del riesgo que provoca o sobre las chances de concreción

de tal peligro en lesión128.

Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al

transportar una sustancia explosiva, e igualmente decide continuar con su acción ,

realiza un acto de mayor disvalor (doloso), que aquél que transporta la misma sustancia

pero creyendo erróneamente que con el embalaje ha neutralizado las posibilidades de

explosión. En este último supuesto, si el error en el que incurrió le es imputable al

agente (error vencible) , habrá actuado con culpa (culpa con representación).

Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, será necesario que

el sujeto actuante, en el momento de realizar la acción haya, por lo menos, conocido en

forma efectiva-no basta con que haya tenido la posibilidad de hacerlo-todas las

circunstancias que pertenecen al aspecto objetivo del respectivo tipo penal en juego. El

desconocimiento de cualquiera de tales circunstancias impediría la configuración dolosa

del hecho. Por ello se sostiene correctamente, que actúa con dolo aquél que sabe en

forma efectiva lo que hace. Obra con dolo “el que sabe lo que hace conociendo el

peligro concreto que genera con su acción”129

Teoría de la voluntad: Para la teoría de la voluntad, el dolo no se agota en el aspecto

cognoscitivo (conocimiento) sino que requiere además un aspecto conativo , que va más

allá del simple querer realizar la acción. La ausencia de cualquiera de estos

componentes excluye el dolo.

Si para la “teoría de la representación” el disvalor del acto propio del dolo se

manifiesta en actuar a sabiendas del peligro (riesgo prohibido) que con su conducta está

provocando, para la “teoría de la voluntad” esto no es lo que caracteriza al dolo, en

razón de que tal representación también se puede dar en el accionar culposo, al menos

128
Por ejemplo, por considerar remoto o de improbable producción el resultado típico.
129
Bacigalupo, ob. cit., pp.. 228
 201

en una de sus formas, la llamada “culpa con representación”. En consecuencia, para la

“teoría de la voluntad”, la particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo estaría

dada en la actitud que el sujeto asuma al representarse la (posible o probable)130

afectación de un bien jurídico- penalmente protegido: Si ante la representación de la

afectación de un bien, el agente confía seriamente en que el mismo no sobrevendrá, se

dirá que él no ha querido causar el resultado (culpa con representación); en cambio, si

ante tal representación acepta la- (posible, para algunos o, probable, para otros)-

producción del resultado lesivo, o al menos le resulta indiferente, recién entonces se

podrá decir que el sujeto actuó con dolo porque quiso lesionar al bien. Este componente

conativo se suma entonces al cognoscitivo permitiendo distinguir al accionar doloso del

culposo.

El plus del dolo respecto al accionar culposo y que hace más disvalioso a aquél,

estaría dado, para la teoría de la voluntad, en la actitud interna del sujeto ante la

representación de la (probable según algunos, posible según otros) afectación del bien:

aceptar el resultado o al menos serle indiferente su producción sería lo característico del

dolo. Se dirá entonces, que el agente quiso causar el resultado lesivo.

Para la teoría de la voluntad, habría un aspecto conativo-el querer- que se agrega al

conocimiento efectivo (aspecto cognoscitivo) de cada uno de los elementos objetivos

que integran el tipo penal respectivo: Dolo es conocer y querer.

Si para la “teoría de la representación” hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, para

la “teoría de la voluntad” el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo que

hace y hace lo que quiere. Veamos en el siguiente ejemplo, cómo la posición que se

siga (teoría de la voluntad o de la representación) condicionará la solución que se dé al

mismo respecto a si estamos o no frente a un accionar doloso.

130
También aquí se discute si la representación requerida es la de la probabilidad, posibilidad o no
improbabilidad.
 202

Ejemplo: Dos personas salen a recorrer en canoa los Esteros del Iberá en Corrientes. En

determinado momento una de ellas, “X”, cae al agua. Un yacaré se dirige hacia “X” y

cuando está a punto de comerla, su compañero “Z”, que quedó en la canoa, toma un

rifle y apunta al yacaré. “Z” es un muy mal tirador y por la proximidad en que se

encuentran “X” y el yacaré le resulta muy difícil poder asegurarse de dar en el blanco al

efectuar el disparo. “Z” se representa como probable que en lugar de acertar al yacaré

pueda matar a su compañero con el disparo. No obstante ello, y como no le queda otra

alternativa, se decide a efectuar el disparo. “Z”, en lugar de matar al yacaré mata a su

compañero “X”.

Si se analiza el caso siguiendo los criterios de la teoría de la representación, habría

que afirmar que “Z” actuó con dolo de homicidio131. En efecto, al momento de realizar

la acción, “Z” conocía (se representó en forma efectiva) todos aquellos elementos que

integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio, esto es, sabía que lo que tiene

en frente suyo (“X”), es un ser humano, conocía también los procesos causales, en

particular, que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce la muerte, y

sabía también que lo que estaba accionando era un arma de fuego. Además, “Z” se

representó la probable producción del resultado típico (la muerte de su compañero) a

pesar de lo cual, igualmente, llevó a cabo su acción. Conclusión, “Z” habría actuado con

dolo de homicidio.

En cambio, para la teoría de la voluntad, no habría dolo en razón de que, si bien “”Z”

se representó la muerte de “X” como probable, no la aceptó, al confiar en que daría en

131
Como el caso dice que el sujeto se representó como probable el resultado típico, el accionar doloso
aparece indiscutible para cualquier sostenedor de la teoría de la representación, pues probable es más que
posible y mucho más que no improbable.
De todas maneras, es de destacar, que también las diferentes posiciones que se sustentan dentro de la
teoría de la representación vinculado con las chances de producción típica que se imagina el autor
(probable, posible o simplemente no improbable) tienen también importantes consecuencias prácticas.
Así, si el caso fuera de un tirador que se representa la posibilidad de matar a su compañero de cacerías, tal
representación no sería dolo para quienes exigen que se vivencia la “probabilidad” (para éstos, sólo cabría
hablar de un comportamiento culposo: culpa con representación).
 203

el blanco (de estar seguro que fallaría no habría efectuado el disparo). “Z” no quiso la

muerte de su compañero, y como para esta concepción dolo no sólo es conocimiento,

sino también querer, no habría dolo al faltar el aspecto conativo.

Probablemente el lector, al ver las consecuencias de seguir la teoría de la

representación se decida por adoptar la teoría de la voluntad, al considerar

axiológicamente insatisfactoria una solución como la propuesta por aquella. Se dirá,

¿Cómo es posible que, a quien quiso salvar a su amigo de una muerte segura (sería

comido por el yacaré) se le impute el resultado muerte tanto objetivamente 132 como

subjetivamente, y en este último aspecto, a título de dolo? No parece convincente- se

dirá- tener que sostener que la conducta de “Z” es típica de homicidio doloso. Una

solución así, aparecería como injusta.

Sin embargo, no debe perderse de vista que con la tipicidad de una acción no es

suficiente para tener por configurado el delito, ya que ni siquiera basta para afirmar el

injusto. Es por ello que no puede evaluarse adecuadamente las consecuencias de seguir

la postura representacionista en materia de dolo (teoría de la representación), sin tener

una visión integral de la teoría estratificada del delito. Como se verá más adelante, tal

conducta estará justificada-y por lo tanto no será delictiva- en razón de haber causado

“Z” un mal para evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño (“estado de

necesidad justificante”, art. 34, inc. 3 del C.P.). También se entenderá mejor cuando

analicemos detenidamente dicha causal de justificación en particular, por qué se

132
Podrá sorprender que se afirme la imputación objetiva del resultado a la conducta del agente, cuando
que, conforme a la teoría de la imputación objetiva no es posible atribuirle jurídicamente el resultado
causado cuando el agente con su acción disminuyó el riesgo sobre el bien. Sin embargo, si se presta
atención, no estamos frente a un verdadero supuesto de disminución del mismo riesgo sino ante un caso
de “causalidad de reemplazo”. En efecto, lo que hace “Z” no es disminuir el mismo riesgo que pesaba
sobre “N”-en el caso el riesgo es de morir por el ataque de un yacaré-sino que reemplaza tal peligro por
otro que él lo ha creado (él crea el riesgo de muerte al disparar sin saber hacerlo). Mientras los casos de
disminución del mismo riesgo impiden imputar el resultado, los supuestos de reemplazo de un peligro
por otro (causalidad de reemplazo), llevan a la imputación del resultado a nivel típico, pero si el peligro
generado es de menor entidad que el que se quiso neutralizar, la acción no será antijurídica al
configurarse el estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.)
 204

sostiene que “Z” habría causado un mal menor cuando, al parecer, lo causado fue la

muerte, y lo que quiso evitar también fue la muerte, por lo que que no se habría evitado

un mal mayor, como lo requiere el art. 34, inc. 3 del C.P., para justificar el hecho. Lo

que ocurre, es que la determinación de la entidad comparativa de los males debe hacerse

analizándolo desde una perspectiva “ex ante” y no “ex post”. Y “ex ante”-es decir en el

momento en que el sujeto despliega la acción de efectuar el disparo del rifle- tenemos la

siguiente situación: Si “Z” no hace nada, habría un 100 por 100 de probabilidad de

muerte por parte de “X”. En cambio, si “Z” actúa,(en el caso, efectúa el disparo) en ese

momento disminuyen las chances de muerte por parte de “X” ya que existe la

posibilidad de que acierte el disparo en el yacaré . Es por ello que, desde una

perspectiva “ex ante”, “Z” causa un mal-genera un riesgo de muerte al efectuar el

disparo- por evitar otro mayor (la muerte segura de su compañero si no hace nada).

Es preciso destacar lo siguiente: Lo expuesto en torno a las teorías del dolo (de la

“representación” y de la “voluntad”) hace referencia al contenido mínimo del dolo. En

otras palabras, la concepción de dolo que aparece expresada en las dos teorías referidas

se vincula a sólo una de sus formas: el llamado dolo eventual. Creí conveniente

comenzar con la caracterización de esta modalidad de dolo, por ser respecto a la cual se

presentan las mayores disputas doctrinarias, y por constituir el límite mínimo del dolo

en su relación con la culpa(culpa con representación).

Respecto a las otras formas de dolo- el “dolo directo” (también llamado “dolo directo

de primer grado”) y, en menor medida, el “dolo indirecto” ( también denominado “dolo

directo de segundo grado” o “dolo de consecuencias necesarias”)-, por integrarse con un

componente conativo (además del cognoscitivo), nadie discute su naturaleza dolosa al

ponerse en evidencia- por el querer del agente- su mayor disvalor de acción respecto al

obrar culposo. De nuevo sobre ello, si para la teoría de la voluntad, el “querer” el

 205

resultado lesivo es consustancial al dolo, no podría negar tal entidad a aquellas formas

en las el querer del agente es manifiestamente evidente. Pero tampoco podría cuestionar

el carácter doloso la “teoría de la representación” en razón de que para esta concepción

no es necesario el aspecto conativo para poder hablar de dolo, exigiendo menos

componentes para su configuración (basta la representación de la probabilidad -o de la

posibilidad- del resultado): Que no sea necesario el “querer” para que haya dolo no

significa, obviamente, que tal circunstancia sea incompatible con el obrar doloso. Muy

por el contrario, si se satisface con menos (la representación del riesgo prohibido),

cuando se da lo más (el querer) no podría negarse el carácter doloso del hecho.

Analicemos a continuación las diferentes clases de dolo:

a) El dolo directo, o dolo directo de primer grado: Se configura esta forma de dolo

cuando el agente “dirige” directamente su conducta a la afectación del bien,

constituyendo el resultado lesivo la meta buscada por el sujeto. Ejemplo: “A” dispara

sobre “B”, dirigiendo los disparos a zonas vitales de su cuerpo para causarle la muerte.

La intención del agente es obtener el resultado típico, ello constituye su meta, lo

directamente querido, por ello también se denomina a esta clase de dolo, como dolo de

intención.

No debe confundirse querer con desear. Para que haya dolo será necesario que el

sujeto se atribuya alguna chance de incidir en la configuración del suceso y no que sólo

desee la producción de un resultado si el acontecer del mismo no se encuentra en sus

manos. Ejemplo: Quien desde el territorio con un arma de corto alcance dispara a un

avión que pasa por el lugar a cinco mil metros de altura, por más que su deseo sea

derribar al avión, si no se asigna ninguna posibilidad en cuanto al logro del resultado, no

podrá afirmarse que ha actuado con dolo.

 206

b) El “dolo directo de segundo grado”, “dolo indirecto” o “dolo de consecuencias

necesarias”: Se caracteriza por ser el resultado típico una consecuencia necesaria de la

conducta que realiza el agente, aunque tal resultado no es-y en ello radica la diferencia

con el dolo directo de primer grado-la meta hacia la que dirige su acción. El agente

pudo haberse propuesto un fin perfectamente lícito ( o no), pero por la forma en que

planificó la realización de su acción, se producirán necesariamente ciertos efectos

colaterales. Cuando esos efectos colaterales que van a acaecer en forma necesaria,

constituyen resultados típicos, los mismos son abarcados por el dolo del agente en la

modalidad de un dolo indirecto. Por todo ello, se lo conoce también como “dolo de

consecuencias necesarias”.

Ejemplo: El sujeto “A” quiere matar a “B”. Para ello coloca una bomba en el vehículo

de “B” sabiendo que, como éste no sabe manejar, la explosión de la bomba en su

automóvil llevará necesariamente a la muerte del chófer de “B”. En este caso, “A”

habría actuado con dolo directo respecto a la muerte de “B”, por ser tal el resultado

directamente buscado con su conducta. Por su parte, con relación a la muerte del chófer

de “B”, su dolo fue indirecto, pues al saber que se provocaría la muerte de éste de

manera necesaria, fue también abarcado por su querer, aunque de forma indirecta.

Dos advertencias con relación al carácter de necesariedad en la producción del

resultado típico. El dolo directo se diferencia del eventual, en razón de que en aquél la

lesión del bien se producirá necesariamente, como efecto concomitante de su acción,

mientras que en el dolo eventual, como su propia denominación lo indica, la producción

del resultado no aparece como segura sino como altamente posible (probabilidad). No

obstante, debe quedar en claro que, el carácter necesario o no de su producción se

deberá determinar desde una perspectiva “ex ante” y no “ex post”. En otras palabras, no

perderá el carácter de necesario de su producción si desde una perspectiva ex ante,

 207

ubicándonos en el momento en que el sujeto va a realizar la acción, el resultado aparecía

como una consecuencia segura de la conducta, aunque con posterioridad el mismo no se

haya materializado en forma efectiva. Ejemplo: Si el chófer, en el ejemplo anterior, a

pesar de la explosión de la bomba puesta en el vehículo que manejaba, no muere

salvándose de milagro, igualmente quien colocó el explosivo responderá a título de dolo

de consecuencias necesarias, aunque el resultado no se produjo. En tal caso responderá

a título de tentativa (art. 42 del C.P.) de homicidio, con dolo indirecto.

Es importante poder diferenciar entre las distintas clases de dolo, debido a que hay

algunos delitos que sólo se pueden cometer con determinada clase de dolo.

En síntesis, cualquiera sea la posición que se siga en materia de dolo, se requiere que

el sujeto actuante se represente en forma efectiva-en el momento en que lleva a cabo la

acción- todos los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. El

desconocimiento de cualquiera de los elementos del tipo objetivo excluirá el dolo e

impedirá la tipicidad de la acción respeto a ese tipo penal en particular, aunque podrá

ser típica de otro tipo penal, si respecto al mismo se dan todos los elementos objetivos y

subjetivos. Ejemplo: Si alguien dispara sobre otra persona, conociendo en forma

efectiva que está disparando sobre un hombre y que con ello puede generar la muerte,

pero desconociendo que la persona a la que dispara es su padre, no actuará con dolo de

parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P., el cual constituye una forma de homicidio agravado

por el vínculo de parentesco). Siendo el tipo penal del parricidio un tipo doloso, tal

conducta será atípica del mencionado delito. En cambio, será típica del homicidio

simple (art. 79 del C.P.), pues el agente en el momento en que actúa, tiene todos los

conocimientos que se requieren para el dolo de tal delito, en el que el vínculo parental

no es un elemento del tipo objetivo siendo necesario innecesario-por lo tanto- que sea

captado por el dolo.

 208

Con la representación de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se

trate bastará, para la teoría de la representación, para afirmar el dolo. A ello habrá que

agregar, el querer, para la teoría de la voluntad.

En lo personal, me inclino por la concepción representacionista, al entender que las

cuestiones que hacen a las motivaciones del agente son aspectos propios de la

culpabilidad y no del tipo penal. En otras palabras, para quienes seguimos la “teoría de

la representación” en materia de dolo, la discrepancia entre conciencia y realidad tiene

diferentes consecuencias sistemáticas según se trate de: a) una falta de coincidencia que

afecte al conocimiento, en cuyo, caso habrá error de tipo si falta la representación en el

agente de algún elemento del tipo objetivo, o, b) se trate de un error de apreciación que

incida en la voluntad (error de apreciación que puede generar confianza en que el

resultado no sobrevendrá), el cual sólo podría llegar a tener relevancia respecto a la

culpabilidad del autor, pero no para excluir el dolo. Al respecto, señala con acierto

Bacigalupo que: “La distinción entre dolo y culpa no se debe buscar en la antinomia

voluntario/involuntario, sino en el par de conceptos conocimiento/desconocimiento.”133

Corolario de la caracterización del dolo, en que el conocimiento de los elementos que

integran el aspecto objetivo del respectivo tipo penal resulta esencial, será el negar su

configuración, aún cuando el sujeto quiera el resultado lesivo, si la probable producción

del mismo procede de un riesgo no prohibido (riesgo ubicuo o riesgo general de la

vida). Y ello es así, debido a que no integra la faz objetiva del tipo penal el riesgo

permitido, sino sólo el riesgo jurídicamente desvalorado, y el disvalor de acción propio

del dolo estará dado por la actuación del agente ante una representación de aquello que

integra la materia de prohibición. La norma sólo prohíbe la realización de riesgos

desvalorados, y el dolo consiste en querer realizar aquella acción que produce,

precisamente, un riesgo prohibido. Por lo tanto, llevar a cabo una acción generadora de
133
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pág. 232.
 209

riesgos jurídicamente tolerados, aún cuando con ello se “desee” la producción de un

resultado típico y el mismo sobrevenga a causa de tal acción, no podrá imputarse el

resultado ni objetivamente (por faltar la creación de un riesgo prohibido), ni

subjetivamente (por ausencia de dolo).

Ejemplo: Quien conociendo las estadísticas del riesgo de viajar en avión, convence a

un tío rico para que realice viajes por el mundo, en la esperanza de que ocurra un

accidente aéreo para poder recibir la herencia, aunque efectivamente en uno de los

viajes muera el tío por la caída del avión, no habrá posibilidad de imputar el resultado al

sobrino a título de dolo, ya que el riesgo de viajar en avión es un riesgo permitido.134

El conocimiento de los elementos normativos del tipo requerido para el dolo.

Otro aspecto problemático al cual se le debe prestar especial atención, es la cuestión

referente a la forma en que deben ser subjetivamente aprehendidos ciertos datos que

hacen al aspecto objetivo del tipo penal para posibilitar la configuración del accionar

doloso. En palabras de Roxin, se trata de la cuestión de “cómo de intensa y clara debe

haber sido una representación en la conciencia de quien actúa, para poder hablar de un

´conocimiento´ en el sentido del Derecho Penal”.135

En la doctrina dominante se distingue entre “elementos descriptivos” y “elementos

normativos” del tipo, con la finalidad de señalar la diferente forma de captación

psíquica de los mismos. Los elementos descriptivos serían aprehendidos a través de los

sentidos. En cambios los elementos normativos, por requerir una valoración jurídica o

prejurídica, plantean una problemática especial. Así, por citar sólo un ejemplo, en los

delitos de falsificación de documento, surge el inconveniente respecto a cuál debería ser

el conocimiento requerido en el sujeto actuante para considerar que “sabía” que lo que

134
En verdad, ni siquiera se le podría imputar objetivamente el resultado ya que el agente no ha generado
con su acción un riesgo jurídicamente desvalorado, condición ésta imprescindible para que se pueda
imputar un resultado a la conducta del agente (teoría de la imputación objetiva).
135
Roxin, Claus, ob. cit. Tomo I, pág.459.
 210

falsificaba era un documento, condición ésta esencial para que se configure el accionar

doloso. Existe coincidencia entre los autores en sostener que no se requiere un

conocimiento técnico respecto a las condiciones que convierten a ciertos papeles en

documento. Pero el acuerdo termina allí.

136
El criterio mayoritariamente aceptado que exige respecto a estos elementos

normativos por parte del autor del hecho un conocimiento compatible con “la valoración

paralela en la esfera del lego”, no resulta lo suficientemente preciso 137

y ante el cuadro

de opiniones tan controvertido bien puede aceptarse la afirmación de que es éste “el

problema más complejo de toda la doctrina del error”138, De lo que en última instancia

se trata, es de la búsqueda de la frontera entre los errores que inciden en el injusto

(errores de tipo) y los que afectan a la culpabilidad (errores de prohibición). Afirmar la

existencia de un error de tipo y con ello la exclusión del dolo significa aceptar una

considerable merma en la respuesta punitiva al hecho, habida cuenta de que los delitos

dolosos siempre son más severamente sancionados, y en un número importante de casos

producirá lisa y llanamente la irrelevancia penal del hecho, en razón del sistema de

número clausus en materia de tipos culposos que adoptó el código penal argentino.

Tampoco resulta satisfactoria la distinción que intentó, en la jurisprudencia alemana,

el Reichsgericht -y que está en la base de algunas decisiones del Bundesgerichtshof-

entre “error de derecho penal” y “error de derecho extrapenal”, considerando sólo al

error sobre preceptos extrapenales capacidad para excluir al dolo.139

136
Welzel, Hans, ob. cit. pág.111; Maurach-Zipf, ob. cit. Tomo 1, pág. 394; Roxin, Claus, ob. cit.
pág.460; Bacigalupo, Enrique, ob. cit. Pág.229; Zaffaroni, Eugenio Raúl, ob. cit. T:III, pág .314.
137
En sentido crítico, Frisch, Wolfgang “ El Error como causa de Exclusión del Injusto y/o como causa de
Exclusión de la Culpabilidad”, traducción de Enrique Peñaranda, publicado en “El Error en el Derecho
Penal”, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pág. 75 y sig.
138
Maurach-Zipf, ob. cit. T:1, pág. 663.
139
En sentido crítico respecto a este criterio: Frisch, Wolfgang “ El error como causa de exclusión del
injusto y/o como causa de exclusión de la culpabilidad”, traducción de Enrique Peñaranda, publicado en
“El error en el derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pág. 75 y sig.
 211

Determinar la comprensión del sentido del tipo requerido para el dolo 140 constituye la

senda por la que se debe transitar para hallar una solución a tan difícil cuestión. Lo que

deberá averiguarse es si al momento en que el sujeto realizó la acción tenía o no un

conocimiento que le permitía captar el sentido de lo que estaba haciendo. Para ello, -en

los casos en que el elemento normativo sea de naturaleza jurídica como lo es,

“documento”- no se necesita ni un conocimiento técnico jurídico que permita al sujeto

conocer cuál es la definición que la ley civil efectúa del mismo. Para el actuar doloso es

suficiente con que el sujeto haya podido captar el sentido de lo que hace, y es a ello a lo

que se hace referencia con la expresión “conocimiento paralelo en la esfera del lego o

del profano.” 141

LA AUSENCIA DE DOLO POR ERROR DE TIPO

Si para el dolo se requiere el conocimiento actual y efectivo, por parte del sujeto

actuante, de todos los elementos que integran el aspecto objetivo del correspondiente

tipo penal, el desconocimiento de cualquier componente típico, excluirá del dolo del

agente respecto a tal delito. Este error recibe en doctrina la denominación de “error de

tipo”, y su efecto sistemático es el de excluir, siempre, el dolo. Es por tal razón que al

aspecto objetivo del tipo penal se lo denomina “tipo del error”, ya que sus componentes

definen los conocimientos que serán necesarios poseer al momento de realizar la acción,

140
En este sentido las interesantes reflexiones de la profesora de la Universidad de Bonn, Puppe,
Ingeborg “Error de Hecho, Error de Derecho, Error de Subsunción” traducción de Manuel Cancio Meliá,
publicado en “El Error en el Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pág. 89 y sig. También las acertadas
observaciones de Jakobs, Günther, Derecho Penal-Parte General, Traducción de la 2da. edición alemana
a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzalez de Murillo; Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas S.A., Madrid, 1995 pág. 312 y sig.
141
Una problemática similar a la cuestión sobre la forma de conocimiento requerido respecto a los
elementos normativos del tipo, se plantea con los conocimientos requeridos respecto a las leyes penales
en blanco en las que la ley marco (ley penal en blanco) se completa mediante otra disposición jurídica
(norma complementadora). Cuándo un error sobre un elemento objetivos de una ley penal en blanco,-
producto del desconocimiento de las disposiciones de la norma complementadora que fija el contenido y
alcance de aquél- constituye un error de tipo y cuándo un error de prohibición, es una cuestión sobre la
que no hay acuerdo en doctrina. Así, por ejemplo, el error sobre la pretensión tributaria en el delito de
evasión fiscal ha sido tratada por algunos como un error de tipo, mientras otros lo consideran un error de
prohibición .
 212

para el dolo del correspondiente delito. Cualquier desconocimiento o falso

conocimiento de alguno de tales elementos llevará al error de tipo con el ya señalado

efecto de excluir el dolo.

La vencibilidad o invencibilidad del error: consecuencias sistemáticas.

Todo error de tipo excluye el dolo. Pero habrá que determinar si tal error es imputable

al agente, pues en tal caso se dirá que el error es vencible y con ello quedará abierta la

posibilidad de una responsabilidad a título de culpa, condicionado a la existencia del

correspondiente tipo culposo para esa clase de delito y a la cumplimentación de todos

los requisitos del obrar culposo. En cambio, si el error en el que cayó el agente no es

atribuible a su falta de cuidado sino que se trata de un error invencible, ya que cualquier

persona comportándose responsablemente igualmente no hubiera podido evitar caer en

él, su efecto sistemático será el de excluir no sólo el dolo sino también la culpa, por lo

que el resultado será atribuible a la desgracia, sin consecuencias penales para el

causante de la lesión. La determinación de la vencibilidad o invencibilidad del error se

debe determinar desde una perspectiva “ex ante” tomando en cuenta las particularidades

de la situación en que se actuó.

Ley penal y “tipo del error”142

Conviene detenerse en el análisis del llamado “tipo del error”, que no es otra cosa que

el aspecto objetivo del tipo penal. Como vimos, para que haya dolo el agente deberá

haberse representado efectivamente, en el momento de realizar la acción, todos aquellos

elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal en cuestión (tipo del error).

Sin embargo, no siempre resulta sencillo determinar el contenido del tipo objetivo.

Como oportunamente lo advertimos, no todo lo que está en la ley es tipo, ni todos los

142
Estos temas deberían ser tratados, en principio, en el capítulo referente al aspecto objetivo del tipo
penal, ya que tienen vinculación con el contenido del tipo objetivo. La decisión de incorporarlo en este
ítem tiene que ver con la visualización más adecuada de las consecuencias sistemáticas de considerar a
estos elementos como componentes típicos o no, al repercutir directamente en el contenido del dolo.
 213

elementos del tipo tienen una manifestación expresa en la ley. Veamos algunos

supuestos.

I.- Elementos que aparecen expresados en el texto legal y que no forman parte del

tipo penal:

Ejemplo de esta clase lo podemos ver en el tipo penal del delito del aborto consentido

por la mujer. El artículo 85 del C.P., inc.2, castiga al que causare un aborto cuando

obrare con consentimiento de la mujer. El mismo artículo, en su inc. 1 castiga más

severamente el hecho, cuando el aborto es causado sin el consentimiento de la mujer.

Analicemos detenidamente el contenido del tipo penal del inc. 2 del art. 85.

Si tenemos que “inventariar” los distintos elementos que integran aspecto objetivo del

tipo penal del “aborto con consentimiento” de la mujer, habrán elementos respecto a los

cuales no existen dudas que integran el tipo. Así, forman parte del tipo objetivo: a) una

mujer embarazada; b) una conducta (maniobras abortivas) que genere un riesgo

jurídicamente desvalorado para el objeto de la agresión (que en este caso es el feto); c)

que tal riesgo prohibido se haya materializado en el resultado (que en este caso es la

muerte del feto). Hasta allí, no hay dudas que todos estos componentes integran el tipo

objetivo del delito en cuestión. Pero también está expresada en la ley, la circunstancia

objetiva de que las maniobras abortivas se realizan “con el consentimiento de la

mujer”. ¿Esta circunstancia, integra el tipo objetivo? Para poder responder a este

interrogante debemos recordar que el tipo penal contiene “la materia de prohibición”.

Es decir, que sólo formará parte del tipo, aquello que está prohibido. Teniendo esto

presente, se puede concluir que la circunstancia de obrar “con el consentimiento de la

mujer” no forman parte del tipo penal.

Ello es así, debido a que tal expresión está indicando que la pena prevista para el

delito contemplado en el inciso 2, del art.85 del C.P., está en relación a la afectación de
 214

un sólo bien jurídico: la vida del feto. La referencia a la circunstancia de que el aborto

sea “con consentimiento de la mujer”, tiene por finalidad aclarar que en tal supuesto no

se halla afectado otro bien jurídico: la autodeterminación de la madre. Al mediar el

consentimiento, no hay lesión a la autodeterminación de la mujer. Conclusión: No

puede integrar el tipo penal la referencia a la “no afectación” de un bien” representado

en la circunstancia de haber prestado su consentimiento la madre. El tipo penal sólo lo

integran supuestos que implican “afectación” de uno o más bienes jurídicos . Esto se

podrá percibir mejor comparando el contenido típico del inciso 2 con el del inciso 1 del

art. 85.

En efecto, en el tipo penal del aborto sin consentimiento del art. 85, inc. 1 del C.P., la

circunstancia objetiva de haber obrado el sujeto “sin consentimiento de la mujer”, sí

integra el aspecto objetivo del tipo penal. Y ello es así, debido a que la falta de

consentimiento de la mujer implica la afectación de un segundo bien jurídico lesionado:

a la destrucción de la vida del feto, se agrega la afectación de la autodeterminación de la

madre expresado en su falta de autorización para realizar el aborto. En este caso la falta

de consentimiento es una circunstancia objetiva que integra el tipo penal, pues hace a la

materia de prohibición: está prohibido, además de matar al feto, el afectar la libre

determinación de la madre. Precisamente, por esta razón, el aborto sin consentimiento

tiene una escala penal mayor que la del delito de aborto con consentimiento, ya que en

aquél hay dos bienes jurídicos lesionados.

El ejemplo es válido para demostrar que no todo lo que aparece expresado en la ley,

forma parte del tipo penal. Y esto tiene una extraordinaria importancia para el dolo: Si

no forma parte del tipo objetivo, no será necesario que sea captado por el dolo del

agente. El tipo objetivo es el “tipo del error”, en el sentido de que cualquier

desconocimiento o falso conocimiento de alguno de sus elementos será un “error de

 215

tipo” que excluirá el dolo. Por contrapartida, cualquier equívoco sobre elementos que no

integran el aspecto objetivo del tipo (no forman parte del “tipo del error”), no podrá ser

considerado un error de tipo, careciendo por lo tanto de incidencia respecto al dolo del

agente.

Veamos el siguiente ejemplo:: Una joven menor de edad, confiesa a su padre que se

encuentra embarazada. El padre sabe que si le pide a su hija que aborte no lo hará, por

lo que elabora y pone en práctica el siguiente plan. Llama por teléfono a un médico

ginecólogo amigo, diciéndole que su hija irá a verlo al consultorio para que le practique

un aborto. Le dice además, que ella está muy conmocionada, por lo que no hablará del

tema y se someterá a las prácticas que el médico debe realizar. Por su parte, el padre le

dice a su hija que conversó con un amigo ginecólogo para que le practique un control

tendente a favorecer la buena marcha del embarazo. La joven llega al consultorio y sin

saberlo se le practica un aborto.

Si tuviéramos que definir la tipicidad de la conducta del médico, no hay mayores

dificultades para entender que, al creer que la mujer prestó su consentimiento para el

aborto, no podríamos castigarlo por el delito más grave de “aborto sin consentimiento”,

pues si bien se dieron todos los elementos objetivos del tipo penal del inc. 1, no se le

puede imputar a título de dolo al desconocer que realizó la práctica abortiva sin

consentimiento de la mujer . El médico actuó con un error sobre uno de los elementos

objetivos del tipo-voluntad en contrario de la madre- configurándose el “error de tipo”

que excluye el dolo. Siendo éste un delito doloso, la solución a la que hay que arribar es

la de considerar atípica la conducta del médico respecto al referido tipo penal (art. 85,

inc. 1). Sin embargo, el comportamiento del médico puede ser subsumido en el art. 85,

inc. 2 (aborto con consentimiento), pues respecto al mismo, se dan todos los elementos
 216

objetivos del tipo y también el dolo en el agente, mediando la debida congruencia entre

ambos aspectos.

Esta solución- afirmar la tipicidad de la acción por aborto consentido, del Art. 85, inc.

2 del C.P.- sólo es posible si se considera -como lo hemos hecho- que la circunstancia

“con consentimiento de la mujer” no forma parte del tipo penal, ya que en el caso, no

hubo consentimiento. Si se entendiera que el consentimiento forma parte del tipo,

debería afirmarse la atipicidad de la conducta del médico también respecto al tipo penal

del aborto consentido143, lo que evidentemente sería una solución insatisfactoria.

Otra situación que también debe considerarse, es la necesidad de no confundir ciertas

“condiciones objetivas de punibilidad” que aparecen expresadas en la ley con los

elementos objetivos del tipo.144

Las condiciones objetivas de punibilidad son, como surge de su propia

denominación, ciertas circunstancias a las que el legislador condiciona la aplicación de

la pena. La conducta en sí ya es delictiva, pero por razones de política criminal, se

decide perseguir penalmente a su autor, sólo si se dan determinadas circunstancias, cuya

ausencia impide la aplicación de la pena. Resulta en ciertos casos, extremadamente

problemática la cuestión de diferenciar en la ley penal a los elementos que integran el

tipo penal, de las condiciones objetivas de punibilidad. A título de ejemplo, veamos lo

que ha ocurrido con el “quantum” de lo evadido, en el delito de evasión tributaria,

respecto al cual existe controversia en doctrina y jurisprudencia, respecto a su

naturaleza jurídica: ¿elemento del tipo o condición objetiva de punibilidad?

143
Si se entendiera que el consentimiento de la madre forma parte del tipo objetivo, sólo se podría
castigar al médico por una tentativa inidónea de aborto consentido, al suponer falsamente la presencia de
un elemento del tipo objetivo que en realidad no se dio (la autorización de la mujer). Todo ello bajo la
condición de no limitar la tentativa inidónea a la falta de idoneidad del medio, como lo sostiene un sector
de la doctrina.
144
Zaffaroni, considera a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad “el último reducto dogmático
de la responsabilidad objetiva” por lo que rechaza su existencia. Lo contrario-sostiene- “implicaría
admitir el reproche de lo que no está abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atípico y
prohibir lo que no se conoció por el autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever”. Zaffaroni,
Eugenio R. “Tratado de derecho penal-parte general”, ediar, 1983, tomo V, págs. 51/58.
 217

El art.1 de la ley 24.769 contempla al delito de evasión simple: Será reprimido con

prisión de dos a seis años el obligado que mediante declaraciones engañosas,

ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión,

evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto

evadido excediere la suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual,

aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año.

Uno de los tantos problemas que presenta el delito de evasión tributaria, es el referente

a la cuestión de si el quantum del monto evadido (los cien mil pesos por tributo y por

ejercicio anual) forma parte del tipo penal o sólo es una condición objetiva de

punibilidad. En este último sentido se manifiesta la mayor parte de la doctrina y de la

jurisprudencia argumentando que, la evasión de cualquier monto ya es una conducta

delictiva, sólo que por cuestiones de política criminal, se ha decidido castigar a las

evasiones de cierta magnitud, para evitar que los juzgados se atosiguen de causas por

evasiones de montos menores, optándose por concentrar la atención en los grandes

evasores. Ese piso que debe tener la evasión para ser punible, es el equivalente a

100.000 pesos. Otra posición doctrinaria y jurisprudencial, la cual considero correcta,

entiende que el monto evadido forma parte del tipo penal.

Pero más allá de cuál sea la respuesta acertada145, lo que deberá advertirse es la

importancia de la discusión, por las consecuencias que produce el considerar a ciertos

requisitos legales como elemento del tipo o como una condición de punibilidad: Si se

trata de un elemento que integra la materia de prohibición (tipo penal), deberá ser

captado por el dolo; en cambio, ello no será necesario si es una mera condición

establecida para la punición. Ejemplo: Si el obligado al pago del tributo, presenta una

declaración jurada en la que incluye datos falsos en cuanto a los ingresos y egresos de

145
Sin pretender profundizar en esta delicada cuestión, adelanto mi opinión en el sentido de que toda
circunstancia legalmente establecida que incida en la mayor magnitud del injusto o en la culpabilidad del
hecho, deberá considerarse elemento del tipo y no sólo una condición de punibilidad.
 218

su empresa, creyendo que con ello evade una suma inferior a los 100.000 pesos, cuando

en realidad la evasión es superior a tal monto, objetivamente estará completo el tipo,

pero al tener que definir si el sujeto actuó o no con dolo, será determinante la

consideración que se tenga respecto al quantum de la evasión, pues si se lo considera un

elemento del tipo, al haber actuado el sujeto con error sobre el monto evadido, estaría en

un error de tipo excluyente del dolo, por lo que habría que considerar atípica su acción,

al ser el la evasión triburaria un delito doloso. Ninguna de estas consecuencias se

podrían aceptar, si se considerase al monto de la evasión como una simple condición

objetiva de punibilidad, la cual al no requerir ser captada por el dolo, vuelve irrelevante

todo error a su respecto, en cuanto a la definición del comportamiento doloso.

II.- Elementos que forman parte del tipo y que no aparecen expresados en el texto

legal: La otra posibilidad, que también se da con frecuencia, es que el tipo penal se

integre con elementos que no aparecen expresamente señalados en el texto escrito de la

ley, pero que pueden detectarse por una adecuada interpretación de la misma. Ejemplo:

El delito de daño aparece contemplado en el art. 183 del C.P. En el mismo nada se dice

respecto a que la destrucción de la cosa deba ser contra la voluntad de su dueño. Sin

embargo, la falta de consentimiento de su titular es un requisito implícito para la

configuración del daño y como tal forma parte del tipo objetivo146. Conforme a ello, la

destrucción de una cosa ajena realizada con el consentimiento del dueño de la cosa,

vuelve atípica la conducta. A su vez, y como contrapartida, el error sobre la existencia

del consentimiento será un error de tipo que excluye el dolo. Ejemplo: “A” contrata a

“B” para que corte un árbol de su quinta. “B” se equivoca y en lugar de cortar el árbol

indicado por “A” tala otro de mucho valor, por sus más de cien años de vida. En este

146
En general, la gran mayoría de los tipos penales de los delitos contra la propiedad contemplados en el
título 6 del libro segundo del C.P., requieren para su configuración - aunque no aparece expresamente en
la ley- de la voluntad en contrario de su titular. El consentimiento otorgado libremente y con plena
comprensión de los hechos que consiente por el titular del bien, antes de que se realice la acción, torna
atípico el comportamiento.
 219

caso, la conducta de “B” de destruir una cosa ajena, será atípica por error de tipo

excluyente del dolo, al desconocer “B” uno de los elementos-implícitos- del tipo

objetivo: la voluntad en contrario del titular del bien.

Los casos analizados, sólo tienen la pretensión de advertir sobre el equívoco de

identificar ley penal, con tipo penal. No se volverá sobre ello debido a que se trata de

una problemática que deberá abordarse en el estudio de cada delito en particular ( lo que

corresponde a la parte especial del derecho penal), donde por vía interpretativa se

deberá determinar el contenido de cada uno de los tipo penal correspondiente a los

distintos delitos.

El error como consecuencia de alteraciones psíquicas del autor:

El error en que se encontraba el agente al momento de llevar a cabo la acción pudo ser

la consecuencia de condicionamientos psíquicos, inclusive, de origen patológico. Por

ello, no siempre que se den condiciones de inimputabilidad en el autor, la respuesta

correcta será considerarlo inculpable, debido a que si tal inimputabilidad le impidió

representarse adecuadamente alguno de los elementos del tipo objetivo, la solución

correcta será el reconocer la existencia de un error de tipo psíquicamente condicionado

y con ello la atipicidad de la conducta respecto al correspondiente tipo doloso.

Ejemplo: Si un niño de corta edad, vierte en la comida de su hermanito una sustancia

que cree alimenticia, siendo en realidad, es un poderoso tóxico causándole con ello la

muerte, no será correcta la solución si sólo se declara la inculpabilidad por

inimputabilidad del menor. La respuesta adecuada será, atipicidad del tipo penal del

homicidio por error de tipo invencible, dado que el condicionamiento psíquico tuvo el

efecto de impedir saber lo que se hace, desconociendo el peligro que generaba con su

acción para el bien jurídico.

La “ceguera ente los hechos”como limitación a los alcances del error de tipo.
 220

La doctrina ampliamente mayoritaria coincide en que el error de tipo excluye el dolo.

Esto, que podría ser considerado tiempo atrás como indiscutible para la concepción que

reconoce relevancia al aspecto subjetivo del tipo, en la actualidad ha sido puesta en tela

de juicio por cierto sector minoritario de la doctrina alemana147 al sostener que no todo

desconocimiento del supuesto de hecho típico objetivo excluiría necesariamente al dolo,

pudiendo darse situaciones de falta de representación de alguno de los elementos

típicos que no merezcan el tratamiento más benévolo que reciben las conductas

culposas. Si bien esta posición no ha logrado mayores adhesiones, lo reseñamos por

constituir una original construcción con sólidos fundamentos que merecen ser

considerados.

Esto es lo que ocurre con la “imprudencia dirigida a un fin”, caracterizada por Jakobs

como “aquel desconocimiento que el propio autor no valora como una carencia de su

orientación en el mundo, porque el ámbito material del objeto desconocido carece de

interés para él ”.148 El mencionado autor grafica sus dichos con el siguiente ejemplo:

“... muchas personas desconocen que producen ruidos excesivos o que contaminan el

medio ambiente, porque tanto los demás conciudadanos como el medio ambiente les

son indiferentes. Si se interesaran por el bien de otros o por el de todos, los efectos

perjudiciales les resultarían a todas luces evidentes, pero ese interés falta”. 149 Encuentra

Jakobs suficientes razones-y esta es su propuesta de lege ferenda- como para que los

errores que son la consecuencia de la carencia de escrúpulos del autor (ceguera ante los

hechos), no beneficien a éste.

147
En este sentido, Jakobs, Günther, “Derecho Penal-Parte General” traducción al castellano de la 2a.
edición alemana (1991) de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial
Pons, Madrid, 1995, pág. 313/314 .
148
Jakobs, Günther, “Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos”,
traducción de Carlos J. Zuarez González, publicado en “Estudios de Derecho Penal”, UAM Ediciones-
Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 138.
149
Jakobs, Günther, “Derecho Penal-Parte General” traducción al castellano de la 2a. edición alemana
(1991) de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid,
1995, pág. 313/314.
 221

La plausibilidad de esta postura se pone de manifiesto en lo cuestionable que resulta,

desde una perspectiva axiológica, que alguien resulte beneficiado al considerarse

culposos su accionar cuando la falta de representación del elemento objetivo del tipo, se

debe al total menosprecio por parte del agente del bien tutelado al punto tal que ni

siquiera se lo representa al momento de actuar al ni siquiera tomarlo en consideración

(ceguera ante los hechos). 150

Esta posición, plantea el interrogante no resuelto de si el dolo debe ser considerado

desde una perspectiva ontologicista, como un hecho psíquico que ocurre en cabeza

del autor (juicio descriptivo), o si debe ser definido normativamente (juicio

adscriptivo). Con ello se pone en crisis la frontera que la teoría del error estableció

entre dolo e imprudencia a partir de las categorías conocimiento-desconocimiento,

reemplazándolo por determinaciones normativas.Se trata en última instancia, de

precisar los efectos del error en la configuración y magnitud del injusto y decidir si el

baremo está dado por datos psicológicos o por decisiones normativas. La aceptación de

esta última alternativa significaría un cambio sustancial en los criterios rectores del dolo

en la doctrina dominante.151 Resulta necesario ahondar el estudio de las consecuencias

que generaría esta nueva concepción, lo que en la doctrina argentina- con excepción de

las investigaciones de Sancinetti152- prácticamente no se ha realizado.

DIFERENCIACIÓN DEL ERROR DE TIPO DE OTRAS FORMA DE ERROR.

IMPORTANCIA DE UNA ADECUADA DISTINCIÓN ENTRE LAS DISTINTAS

CLASES DE ERRORES.

150
ídem, pág. 313/314
151
Un profundo estudio de esta problemática en Díez Ripollés, José Luís. “Los Elementos Subjetivos del
Delito. Bases Metodológicas”, tirant lo blanch, Valencia, 1990, capítulo III.
152
Sancinetti Marcelo A. “Subjetivismo e Imputación objetiva en Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As.
1997, pág. 166/168 y en “Fundamentación subjetiva del Ilícito y Desistimiento de la Tentativa”, Temis,
Santa Fe de Bogotá, 1995, pág.218 y sig., donde realiza observaciones críticas a esta postura.
 222

La “teoría del error” ha adquirido, modernamente, un desarrollo considerable a partir

de la subjetivización del injusto, al reconocerse al dolo el carácter de componente del

tipo y no ya una forma de culpabilidad. La antigua doctrina caracterizaba al injusto en

forma objetiva (en el sentido de estar constituido por componentes puramente

objetivos), reservando lo subjetivo para la culpabilidad (donde dolo y culpa eran

formas de culpabilidad).

La teoría unitaria, que otorgaba un único efecto sistemático al error- con consecuencia

siempre en el nivel de la culpabilidad,-fue reemplazada por la teoría diferenciadora que

reconoce que hay errores que inciden en el nivel del injusto y otros que repercuten a

nivel de culpabilidad. Con ello las implicancias dogmáticas y prácticas de la discusión

han adquirido una complejidad evidente en el tratamiento de las diversas constelaciones

del error.

La diversa configuración del injusto y de la culpabilidad en la nueva doctrina,

conlleva necesariamente a nuevas problemáticas que se plantean en la moderna teoría

del error, ampliando los puntos de controversia en la dogmática actual. Al respecto,

constituye un claro ejemplo, las diferente posturas existente respecto al tratamiento del

“error sobre las condiciones objetivas de un tipo permisivo”, (“teorías del dolo”-estricta

y limitada- y “teorías de la culpabilidad”-estricta y limitada-) otorgando algunos

incidencia en el injusto mientras otros remiten las consecuencias del error al nivel de la

culpabilidad. Todo ello permite afirmar, que la problemática del error presenta en la

actualidad una marcada complejidad y nos lleva a la necesidad de caracterizar las

diferentes clases de error. En este capítulo sólo se señalarán las notas esenciales de cada

clase de error para diferenciarlo del error de tipo, dejando el tratamiento in extenso de

cada uno de ellos para el momento en que se analicen los respectivos estratos de la

teoría del delito en los que se manifiestan sus efectos.

 223

El error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer el

sujeto que o bien tendrán efectos sistemáticos distintos a la exclusión del dolo o bien

puede que ni siquiera produzcan consecuencias excluyentes de la responsabilidad penal.

En primer lugar debe diferenciarse al error de tipo del error de prohibición. Como

vimos, el error de tipo es aquél en que el agente se encuentra ante el desconocimiento o

falso conocimiento de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal y como tal

excluyente del dolo. Por ello es correcta su caracterización al decirse que quien está en

error de tipo no sabe lo que hace. Ejemplo:: Quien se lleva un libro de la casa de su

compañero de estudio creyendo que es de su propiedad, cuando en realidad era de su

compañero habrá actuado en error de tipo al desconocer un elementos que integra el

aspecto objetivo del delito de hurto, esto es, el carácter ajeno de la cosa (art. 162, del

C.P.).153 Por ello se dirá que el sujeto no sabe lo que hace, en el sentido de que no sabe

que se está apoderando de una cosa ajena. En cambio, en el error de prohibición, el

sujeto sabrá perfectamente lo que hace pues su error no recae sobre ningún elemento del

tipo objetivo, sino que se equivoca sobre la relevancia jurídico penal de su acto (la

criminalidad del mismo), al creer que tal comportamiento no tiene relevancia penal,

cuando en realidad sí la tiene. Ello se puede deber a dos razones: a) por creer que la

conducta que realiza no está prohibida o b) porque conociendo su prohibición piensa

erróneamente que se halla justificado su accionar en las particulares circunstancias en

que actuó. Al primer supuesto se lo llama error de prohibición directo; el segundo es un

caso de error de prohibición indirecto. El error de prohibición en cualquiera de sus

clases, no tiene ningún efecto sobre la configuración del dolo, sino exclusivamente

sobre la culpabilidad del autor, excluyéndola si el error es invencible (inculpabilidad del

153
Objetivamente en tal caso se configuró el aspecto objetivo del tipo penal, en razón de que hubo un
apoderamiento de una cosa mueble totalmente ajena, pero subjetivamente faltará el dolo al haber obrado
el sujeto en error de tipo por desconocimiento de uno de los elementos del tipo objetivo: La ajenidad de la
cosa. Siendo que el delito de hurto está contemplado sólo en su forma dolosa, la conducta del sujeto será
atípica del art. 162 del C.P. (atipicidad del tipo penal del hurto por error de tipo que excluye el dolo).
 224

agente) o bien disminuyendo el reproche (pero configurándose igualmente del delito) si

se trata de un error vencible. Ejemplo: Quien cree que el aborto no está contemplado

como delito, y realiza una práctica abortiva, habrá actuado dolosamente si sabía que la

mujer estaba embarazada y conocía que la práctica que realizaba produce la muerte del

feto, (sabe lo que hace) estando en error de prohibición al equivocarse sobre el carácter

delictivo de su conducta. En el ejemplo, se tratará de un error vencible si, sin consultar a

ningún abogado, realiza el aborto basado en su simple creencia de la no ilicitud del

mismo. Los casos de error vencible de prohibición serán aquellos en los que el agente

cae como consecuencia de no adoptar las previsiones que el caso lo requería, y ello sólo

incidirá en una disminución del reproche (menor culpabilidad por error de prohibición

directo), pero no excluirá la culpabilidad del autor.

Con lo expuesto queda claro que, a diferencia de lo sostenido por el causalismo en la

Argentina, la comprensión de la criminalidad del acto no es un elemento del dolo sino

de la culpabilidad. Al respecto es válido hacer la siguiente aclaración. Tanto el error de

tipo como el error de prohibición tienen su base legal en el art. 34, inc. 1, primer

párrafo, del C.P. En tal disposición jurídica se establece que no son punibles quienes en

el momento del hecho… por error o ignorancia de hecho no imputable...no hayan

podido comprender la criminalidad del acto. Pero ocurre que, tanto no comprende la

criminalidad del acto quien ni siquiera sabe lo que hace (error de tipo), como quien

sabiéndolo se equivoca sobre el carácter antijurídico de su acción (error de prohibición).

Y cualquiera de estos errores, impiden la punición si, como dice la ley, no son

imputables al agente (error invencible). Lo que no dice la ley-y ello es tarea de la

dogmática-es por qué no es punible el hecho cuando media alguno de estos errores en

forma invencible, ni cuál es su efecto sistemático. En verdad, siempre que no se

configura el delito no habrá pena. Pero no es lo mismo que la no punición se deba a una
 225

falta de dolo que excluye el tipo, que a una exclusión de la culpabilidad. Corresponde a

la dogmática la importante tarea de definir cuáles son los efectos que produce cada clase

de error, a partir del sistema de teoría del delito del cual se participe. Desde mi

perspectiva de análisis, comparto la posición de quienes sostienen que el error de tipo

siempre excluye el dolo (sea vencible o invencible), mientras que el error de prohibición

sólo incidirá en la culpabilidad del autor, excluyéndola si es invencible y aminorándola

si es imputable al agente(error vencible).

Los errores sobre la punibilidad-se sabe delictivo el acto pero se cree no punible por

alguna razón de exclusión de pena- son situaciones diferentes al error de prohibición.

Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano creyendo que está exento de pena por el

vínculo de parentesco, cuando en realidad tal exención sólo se da si los hermanos

viviesen juntos (art. 185, inc. 3 del C.P.). Un sector doctrinal le atribuye idéntico efecto

sistemático que el error de prohibición: excluye la culpabilidad si es invencible y sólo la

disminuye si se trata de un error superable. Otros, por el contrario, consideran

irrelevante al error de punición.

Tampoco debe confundirse el error de tipo con el “error de tipo al revés”. En el error

de tipo al revés, como su propia denominación lo indica, se da una situación

exactamente inversa al error de tipo y sus consecuencias también son diferentes.

Consiste en la falsa representación por parte del agente de que en el momento de actuar

se dan en la realidad todos los elementos de un tipo objetivo, cuando en verdad los

mismos sólo están presentes en su imaginación. Ejemplo: Quien creyendo que se lleva

un libro ajeno, y por error toma un libro de su propiedad. En este caso-a diferencia del

verdadero error de tipo- falta un elemento objetivo en el plano de la realidad (en el

supuesto dado, la ajenidad de la cosa) y es el sujeto activo quien se representa

 226

erróneamente su presencia. Es por ello que, si el error de tipo excluye el dolo, el error

de tipo al revés, fundamenta el dolo.

En verdad, la atribución de efectos penales al llamado error de tipo al revés, depende

de la posición dogmática que se siga en materia de tentativa inidónea. Para aquellos

autores que entienden que la tentativa inidónea sólo podrá configurarse cuando la

inidoneidad sea sólo de los medios, negando el carácter de tentativa inidónea cuando la

falta de idoneidad se da respecto al sujeto o al objeto de la agresión, los únicos casos de

error de tipo al revés que tendrán relevancia penal para fundamentar el dolo, serán

aquellos en los que el agente se equivoque sobre la causalidad, atribuyendo

determinados efectos causales a objetos que carecen del mismo y pretendiendo valerse

de su instrumentación para obtener fines propuestos (único caso de tentativa inidónea

para estos autores). Todas las demás situaciones en las que el sujeto se represente

falsamente la presencia de algún otro elemento del aspecto objetivo del tipo penal, no

podrán dar lugar-según lo entienden estos autores- a tentativas inidóneas, por

considerarlos supuestos de atipicidad por ausencia de elementos del tipo objetivo. Esta

concepción la sostiene en nuestra dogmática, Zaffaroni, quien es partidario de la teoría

del “mangel am tatbestand” (ausencia de tipo).

Por el contrario, otra posición doctrinal admite la tentativa inidónea-y con ello la

conformación del dolo- también en las otras hipótesis de falta de idoneidad de otros

elementos objetivos distintos a la causalidad, como ser la inidoneidad en el sujeto activo

(cuando el tipo penal requiere especiales condiciones que el autor no los posee) o la

inidoneidad en el objeto de la agresión. Con un ejemplo, se podrán percibir las

consecuencias de adoptar una u otra posición.154

Ejemplo: Quien efectúa un disparo con un arma de fuego sobre quien cree dormido,

cuando en realidad lo que tiene enfrente suyo es un cadáver al haber muerto la persona
154
Entre los autores argentinos, encontramos a Enrique Bacigalupo y Marcelo Sancinetti en esta posición.
 227

horas antes del atentado, será considerado, para quienes admiten la tentativa inidónea

por inidoneidad en el objeto de la agresión, autor del delito de homicidio en grado de

tentativa inidónea.En cambio, entenderán que se trata de una conducta atípica por falta

de un elemento del aspecto objetivo del tipo penal, los partidarios del “mangel am

tatbestand”, al faltar la persona viva (objeto de la acción) que es parte integrante del tipo

objetivo del homicidio.

Como se vio, en tales supuestos la afirmación del dolo-para quienes así lo consideran-

se basa en la existencia de un “error de tipo al revés”, al representarse falsamente el

agente al momento de realizar la acción, la presencia de los elementos del tipo objetivo.

También debe diferenciarse el error de tipo, del llamado“delito putativo”. En el delito

putativo, el agente también se halla en un error. Pero el equívoco consiste en creer que

la conducta que realiza está penalmente prohibida, cuando en realidad no lo está. El

delito putativo constituye un “error de prohibición al revés”. Ejemplo: Quien comete

adulterio pensando que aún tal conducta es delictiva, comete un delito putativo al

hallarse en un error de “prohibición al revés”. El delito putativo, como surge de su

propia denominación, es un delito imaginario y como tal impune, en razón de que para

la ley penal se trata de conducta irrelevante.La mera suposición de ilicitud por parte de

su autor no puede convertir en delictiva a conductas que no lo son.

Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsunción, el cual consiste en

un equívoco del autor respecto a la tipicidad de su acción, cree que encuadra en un tipo

penal y en realidad se subsume en otro. Ejemplo: “A” rompe una vidriera y se lleva

prendas de vestir. “A” piensa que su conducta es configurativa del delito de hurto (art.

162 del C.P.), cuando en verdad, al haber ejercido fuerza sobre las cosas ha cometido el

delito de robo (art.164 del C.P.). No tiene ninguna incidencia esta clase de error en la

medida en que el agente conocía perfectamente lo que hacía, siendo su error producto
 228

de una falta de formación jurídica, totalmente irrelevante desde el punto de vista penal.

Será castigado por el delito cometido (robo) y no por el que él creyó cometer (hurto).

Los errores de subsunción no deben confundirse con supuestos de error sobre

circunstancias agravantes o atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o

supone falsamente su presencia, al momento de llevar a cabo su acción, circunstancias

que forman parte del tipo objetivo. Estas situaciones tiene distintas soluciones según se

trate de atenuantes o agravantes.

Error sobre circunstancias agravantes:

a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta por el

legislador para tipificar más gravemente un delito, se encontrará en un error de tipo

siendo por lo tanto atípica respecto al tipo calificado. No obstante, si el conocimientos

del agente abarcó los elementos del tipo base, se podrá subsumir en él. Ejemplo: Quien

mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la circunstancia agravante del vínculo

de parentesco, por lo que su conducta será atípica del parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.),

pero al saber que mataba a un hombre, tenía los conocimientos suficientes para el dolo

del homicidio simple (art. 79 del C.P.) .

b) Por falsa suposición: Quien se representa falsamente la presencia de una

circunstancia agravante, estará en un “error de tipo al revés”, el cual, como sabemos,

funda el dolo. En el caso anterior, si el sujeto creía erróneamente que aquél sobre quien

dispara es su padre, cometerá una tentativa indiónea de parricidio. Pero al darse todos

los elementos del homicidio simple, la solución será homicidio simple en concurso ideal

con tentativa de parricidio.

Error sobre circunstancias atenuantes:

a) Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atenúa el delito,

igualmente habrá cometido el delito atenuado (se dan todas las circunstancias objetivas
 229

y subjetivas en congruencia típica). Sólo se podría considerar que, al haber querido

cometer el tipo base, el cual no se consumó por circunstancias ajenas a su voluntad,

habría, además, una tentativa. Por lo tanto, se lo podría castigar por el delito atenuado

en concurso ideal con tentativa inidónea del delito base.

b) Por falsa suposición de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor

responderá por la el delito atenuado. La razón para resolver de esta manera, finca en que

el sujeto ha tenido la comprensión de la criminalidad del acto propia del delito atenuado

y no la del que realizó. En tal caso hay una menor culpabilidad del autor, por lo que,

habrá que aplicarle la pena del delito atenuado. Si el delito que cometió, admite la forma

culposa, se lo podría castigar por tal delito en concurso ideal con el atenuado.

Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos de una

causa de justificación (o tipo permisivo). Este error consiste en la falsa creencia del

agente de que al momento de actuar se dan las condiciones fácticas que permitirían

justificar el hecho. Ejemplo: “A”, cree por error, ser víctima de un asalto, efectuando un

disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba haciendo una broma. En el ejemplo,

“A” se equivoca al pensar que se daban las condiciones objetivas que le permiten actuar

en legítima defensa de su persona o bienes. Piensa que era víctima de una “agresión

ilegítima”, el cual constituye un elemento objetivo de la causa de justificación “legítima

defensa”, contemplada en el art. 34, inc. 6 del C.P.

Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina

diferentes efectos, según se trate de un error vencible o invencible. Actualmente existe

una extendida coincidencia en considerar al error invencible como un supuesto de error

de prohibición, que excluye la culpabilidad. En cambio, respecto al error vencible sobre

los presupuestos fácticos de una causa de justificación se sostienen distintas posiciones

a las que se las conoce como: “teoría estricta de la culpabilidad”; “teoría limitada de la
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culpabilidad”; “teoría estricta del dolo”; “teoría limitada del dolo”; por citar sólo las

más conocidas. Oportunamente se analizarán cada una de estas concepciones.

ANÁLISIS DE ESPECIALES SUPUESTOS DE ERROR.

A) Error en el golpe (“aberratio ictus”): Esta situación se da cuando un sujeto dirige su

acción hacia un determinado objeto de la acción y por deficiente realización de la

acción, termina lesionando a otro objeto diferente al que no quería ni se admitía la

posibilidad de afectar. En tal supuesto, la doctrina diferencia entre los casos en los que

existe una identidad cualitativa entre los objetos (el que se quería afectar y el que se

terminó lesionando) y los casos en que los objetos son inequivalente.

Para los casos de equivalencia entre los objetos, se sostienen distintas soluciones

Ejemplo: “A” quiere matar a “B”. Dispara en dirección a “B” pero yerra matando a

“C” a quien “A” no quería ni admitía su muerte. Un sector doctrinal, resuelve el caso de

la siguiente manera: Habría tentativa de homicidio respecto a aquél hacia quien se

dirigió la acción(en el caso, tentativa de homicidio respecto a “B”) en concurso ideal

con un homicidio culposo (en el caso, homicidio culposo por la muerte de “C”).155

En verdad, para dar una respuesta correcta al caso, corresponde hacer algunas

precisiones. La respuesta anterior sería acertada si el objeto afectado no se tenía a la

vista al momento de realizar la acción. Ejemplo: la víctima se hallaba tras una puerta,

sin saberlo el agente al momento de realizar la acción. Tal sería un verdadero caso de

error en el golpe y la solución de tentativa en concurso ideal con delito culposo, aparece

acertada.

Por el contrario, si el otro sujeto estaba a la vista y por su proximidad era posible que

resulte afectado por el disparo, no habría problema en admitir que el resultado muerte

debe imputarse a título de dolo, al menos para quienes seguimos en materia de dolo la
155
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, ediar, Bs.As., 1985, pág.409.
 231

teoría de la representación. Habría un dolo alternativo, respecto a la muerte de uno u

otro de los sujetos, pues aunque se diga que él no quería la muerte de aquél sobre quien

no proyectó su acción, si recordamos que para el dolo basta la representación por parte

del agente del riesgo que se genera con su acción, no podrá negarse el comportamiento

doloso, en virtud de que el aspecto conativo no decide sobre su configuración.156

Otra es la situación cuando los objetos son inequivalentes: Ejemplo: “A” dispara

sobre el perro de “B” pero su mala puntería hace que el balazo lo reciba “B”, quien

muere en forma instantánea. Sin embargo, a pesar de la diferencia cualitativa entre los

objetos de la agresión, la respuesta no debería diferir respecto al caso de objetos

equivalentes: Tentativa de daño en concurso ideal con el delito de homicidio culposo.

B)Error in personam o error en el objeto: A diferencia del error en el golpe, en el error

en el objeto o en el sujeto (in personam) el agente dirige su conducta hacia un objeto de

la agresión y alcanza al mismo objeto de la agresión. En este caso sí, la equivalencia o

inequivalencia de los objetos lleva a consecuencias prácticas diferentes.

B1)Objetos equivalentes: Ejemplos: “A” dispara sobre el sujeto “B” a quien confunde

con “C” dándole muerte. Aquí, el sujeto proyectó su acción sobre un objeto de la

agresión y termino afectando a tal objeto de la agresión. En verdad, sólo se trata de un

error sobre la identidad del sujeto, totalmente irrelevante para el dolo. No hay dudas al

respecto de imputar a título de dolo los casos de error in personam.

Igual solución, para el caso de error en el objeto. Ejemplo: “A” quiere apoderarse del

libro de “B” y toma por error el libro de “C”. La titularidad del bien, no tiene ninguna

importancia a los efectos de definir el dolo del agente, en razón de que el mismo se

satisface con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, dentro del cual, no se

encuentra la identidad del titular del bien.

156
Así, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pág. 237, imputando el resultado
a título de dolo.
 232

B2) Ojetos inequivalentes: Estos son claros supuestos de error de tipo que excluyen el

dolo. Ejemplo: “A” quiere matar al perro de “B”. Durante la noche observa que algo se

mueve detrás de unos arbustos y cree que es el perro de “B” disparando en tal dirección.

En realidad se trataba de “B” que había salido a recoger unos frutos.

El objeto de la agresión hacia el cual “A” dirigió su acción, fue el finalmente afectado.

Sólo que “A” desconocía que estaba disparando sobre un hombre, pensando que lo

hacía sobre un perro. Es decir estaba en un error que le impidió representarse uno de los

elementos objetivos del tipo de homicidio por lo que su conducta será atípica del delito

de homicidio doloso (art. 79 del C.P.). Luego se verá si tal error fue vencible o

invencible. En este último supuesto, queda la posibilidad de encuadrar su acción en el

tipo penal del homicidio culposo (art. 84 del C.P.).

C)Adelantamiento (consumación anticipada) y retardo del resultado(Dolus

generalis):

C1)Consumación anticipada: Son casos en los que al agente habiendo dado comienzo

a la ejecución del hecho delictvio (tentativa), obtiene el resultado en un momento

anterior al planificado originalmente. Ejemplo: “A” golpea a “B” con intención de

desmayarlo- para simular un accidente- e inmediatamente arrojarlo al río con intención

de que muera ahogado,. “B” muere anticipadamente, respecto al plan, al momento de

recibir el golpe.

La discusión sobre estos supuestos lo analizaré al tratar el tema de la tentativa, donde

se comprenderá mejor las soluciones propuestas.

C2) Dolo general: Se trata de una situación inversa a la anterior. Ejemplo: “A”

planifica matar a “B” golpeándole fuertemente en la cabeza con un elemento

contundente luego arrojarlo al río para que parezca un accidente. Al poner en práctica su

plan, se produce un retardo en el momento en que se produce el resultado. “B” queda

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inconsciente al recibir el golpe. “A” creyéndolo muerto lo arroja al río. La muerte de

“B” se produce por asfixia por inmersión.

Un sector de la doctrina propone diferenciar la solución a partir del siguiente dato: Si

el plan fue concebido originariamente de manera tal que todos los actos (golpear a la

víctima y arrojarla al río) habían sido ya pensados antes de comenzar la acción, se dice

que habría un “dolo general” comprensivo de los distintos actos, por lo que el resultado

muerte habría que imputarlo a título de dolo (homicidio doloso). En cambio, si el

segundo tramo fue pensado con posterioridad a la realización del primero, no habría un

dolo general abarcativo de los distintos sucesos y la solución debería ser distinta. Así,

sostienen estos autores, el golpe dado con intención homicida habría que castigar por

tentativa de homicidio, pues en ese momento el resultado no sobrevino por una

circunstancia ajena a su voluntad (art.44 del C.P.). Respecto al acto de arrojar a “B” al

río, no podría considerarse abarcado por el dolo inicial que no comprendía la realización

de esta acción, y siendo que cuando “A” arroja a “B” al río desconoce que está tirando

al agua a una persona viva (piensa que arroja un cadáver), estaría en un error de tipo

(vencible) que excluye el dolo. Por tal razón, para los casos en que el segundo tramo no

fue pensado originalmente sino que se le ocurre al autor después de haber llevado a

cabo el tramo primero, la respuesta sería: tentativa de homicidio, en concurso real con

homicidio culposo.

DANIEL DOMÍNGUEZ HENAÍN.