JOAN MIQUEL

HISTORIA
DEL
DERECHO ROMANO
Barcelona

INTRODUCCIÓN

Aunque los fenómenos se gestan nacen y desarrollan con poderosa lentitud siempre hay
acontecimientos más salientes, que, a modo de hitos, permiten la separación por épocas. La
periodificación resulta imprescindible aunque lleve inherente una limitación fundamental: la
división en períodos produce la impresión de un corte brusco, de que el cambio se produjo
repentinamente, cuando en la realidad histórica el tránsito de una época a otra es fluido, sin solu-
ción de continuidad. Hecha esta advertencia podemos separar tres períodos en la Historia del
Derecho romano:

A) Época del estado-ciudad: El Derecho romano arcaico (hasta el primer tercio del siglo
a.J.).
III

B) Época del imperio universal: Derecho preclásico y clásico (hasta el primer tercio del
siglo III d.J.).

C) El estado romano tardío y el Derecho postclásico (hasta el segundo tercio del siglo VI
d.J.).

La razón de haber elegido esas dos cesuras (265 a.J.: primer tercio del siglo III a.J. y 235:
primer tercio del siglo III d.J.) puede encontrarse el principio de los temas 4 y 9, respectiva-
mente.

Dos grandes cuestiones presiden el estudio de cada una de las épocas: la organización del
Estado (temas 2, 4, 5 y 9) y las fuentes del Derecho (temas 3, 6, 7, 8, 10 y 11 del programa).
Simplificando mucho podríamos hacer gravitar estas cuestiones en torno a dos ideas
fundamentales: 1) La organización del Estado romano refleja una evolución en que Roma
pasa de ser un Estado-ciudad a ser un Estado territorial. 2) El ordenamiento jurídico romano
está formado en una época ya avanzada por una pluralidad de estratos (ius civile, ius
honorarium, Derecho imperial), que han ido surgiendo sucesivamente, para superponerse
unos a otros.

A) EPOCA DEL ESTADO-CIUDAD:

EL DERECHO ROMANO ARCAICO
(hasta el primer tercio del siglo III a.J.)
 TEMA 3

LOS IUS CIVILE DEL ESTADO-CIUDAD

1. La tradición de las XII Tablas y su crítica

A) La Ley de las XII Tablas es una ley de mediados del siglo V antes de Jesucristo, que vino
a constituir el fundamento del ius civile. Es, en gran parte, una recopilación de usos y costumbres
a la sazón vigentes. Su importancia se refleja en la consideración como fons omnis publici
privatique iuris (Liv. 3, 34, 6) o como corpus omnis Romani iuris (Liv. 3, 34, 7).

El relato tradicional, recogido por Tito Livio, Dionisio de Halicarnaso y Pomponio, explica
la génesis de las XII Tablas como un momento decisivo en las luchas entre patricios y plebeyos.
Efectivamente, la plebe exige una equiparación con el patriciado, tanto en el aspecto jurídico
como en el político, social y económico: que las leyes sean puestas al alcance de todos, que se
recorte el poder de los cónsules, que cese la prohibición de contraer matrimonio entre miembros
de ambas clases y que se ponga fin a la triste suerte de los deudores, es lo que constituye el
contenido de las pretensiones plebeyas. Estas reivindicaciones cristalizan el año 464 en la
propuesta del tribuno de la plebe Terentilio Arsa de que se nombre una comisión para redactar un
cuerpo de leyes, respondiendo a esos postulados. Como es natural, el senado se opone a esa
moción y han de pasar años hasta que se venza su resistencia. Pero una vez superada ésta, se envía
a Atenas y a otras ciudades griegas una embajada de tres personas con el fin de que estudien las
leyes allí vigentes y sobre todo su técnica legislativa. Finalmente, el año 451, suspendidas las
magistraturas ordinarias para evitar cualquier traba, se nombra una comisión de diez personas
(decemviri legibus scribundis), a quienes se transfiere el poder supremo y a quienes se encarga la
redacción de unas leyes. La función conciliadora de los decenviros se cumple a satisfacción de
patricios y plebeyos: gobiernan “democráticamente”, convocando las asambleas populares, se
dejan guiar por los consejos del senado y saben resolver los conflictos de intereses de las dos
clases, administrando justicia con imparcialidad. Además redactan diez tablas de ley justas, que
someten a la aprobación del pueblo. No obstante, al acabar el año de su mandato, esparcen el
rumor de que faltan aún dos tablas para completar su labor legislativa. De este modo, logran que
se nombre una segunda comisión de decenviros, de la que forman ya parte tres plebeyos. Y aquí
las cosas suceden de otro modo. El mismo día de la toma del poder los nuevos decenviros mues-
tran su voluntad de tiranizar al pueblo. Cada uno de los decenviros aparece precedido de doce
lictores con la segur dentro de las fasces. El pueblo aterrorizado comprende que, en vez de un
Tarquinio, ahora van a gobernar diez tiranos, elegidos, para colmo de males, democráticamente.
Efectivamente, los decenviros, conjurados para no devolver el poder cuando termina el año de su
mandato, están decididos a detentarlo de por vida y pronto inician una serie de arbitrariedades.
Ese año destaca así por el despotismo más acabado. Hasta que por fin un acontecimiento acelera
la caída: Apio Claudio, pontifex maximus y presidente del colegio decenviral, enamorado de una
hermosa joven plebeya, Virginia, la hace reivindicar como esclava, sirviéndose como instrumento
de un cliente suyo. El padre de la muchacha sólo puede salvarla de la deshonra hundiéndole un
puñal en el pecho. Todo el episodio concluye con una secesión de la plebe, que provoca la caída
de los decenviros, el suicidio de Apio Claudio y la vuelta al régimen consular. No obstante, los
nuevos decenviros han redactado dos tablas injustas, que, juntamente con las diez compuestas por
la primera comisión, son promulgadas por los cónsules Valerio y Horacio, los restauradores de la
libertad, antes de partir para la guerra contra los enemigos exteriores que amenazan Roma en esos
momentos.

B) Estudio crítico sobre el origen histórico. La crítica moderna se ha propuesto separar el

núcleo de verdad que la tradición contiene, de los retoques de épocas posteriores. A mi juicio, hay
un historiador antiguo a quien corresponde la grave responsabilidad de haber tejido leyenda en
tomo a unos datos escuetos sobre las Doce Tablas. Ese historiador es Fabio Pictor que escribe a
fines del siglo III antes de Jesucristo. Creo que es posible demostrar la falsificación de algunos
puntos concretos.
a) Embajada a Atenas: Que este episodio es un invento de los analistas es un hecho en que
coinciden casi todos los autores modernos. Que Atenas escapaba en pleno siglo V a.J. del
horizonte de las experiencias constitucionales romanas es un hecho acertadamente destacado
por Arangio-Ruiz. De modo más contundente nota Latte que la historiografía griega, en
plena época histórica, no sabe nada de esa embajada romana.

Así pues, ese relato de la embajada ha surgido en una época posterior, probablemente la
de Fabio Pictor. Es la suya una época de diplomacia y de embajadas. La lucha entre
Roma y Cartago es una lucha a escala universal, y la diplomacia desempeña un papel
fundamental a la hora de conseguir aliados. Así, una embajada al otro confín del mundo
es un hecho corriente en la época de Fabio Pictor. Él mismo es enviado después de la
derrota de Cannas a Delfos para consultar al oráculo sobre lo que hay que hacer para
derrotar a los cartaginenses. Téngase en cuenta que Fabio Pictor escribe en griego y trata
de presentar a Roma ante el mundo antiguo desde una perspectiva determinada. Que
partiendo de una indudable influencia griega en las Doce Tablas no quiera reconocer que
Roma nada debe a la Magna Grecia resulta del todo evidente para su época. Así podemos
admitir como plausible la invención de la embajada a Atenas.

b) Virginia: Entre la invención de una embajada a Atenas y la del episodio de Virginia no

parece haber relación posible. Y, sin embargo, en Fabio Pictor se adivina una conexión muy
inmediata. Cuando Fabio Pictor vuelve de Delfos, trae ya a los romanos el remedio infalible
para todos sus males. El oráculo ha dicho: Lasciviam a vobis prohibetote. Ese “apartad de
vosotros la lujuria” es también la moraleja que se extrae de la historieta de Virginia. No tiene
nada de extraño, pues, que Fabio Pictor inventara un modelo de castidad virginal: Virginia.

c) Apio Claudio: Un hecho muy conocido por la moderna historiografía es la deformación

muy frecuente de la más antigua historia de Roma por parte de una familia ilustre con el
fin de desprestigiar a otra rival. Alföldi ha demostrado convincentemente que en la
conocida difamación de los Claudios, Fabio Pictor juega un papel fundamental.

d) En conexión con este hecho hay que valorar el dato sobre la participación de tres
plebeyos en el segundo decenvirato. Más aun, es muy posible que toda la historia del
segundo decenvirato sea una pura invención de Fabio Pictor, destinada a desprestigiar a
los Claudios y a los plebeyos. Los fastos parecen confirmar esta suposición, pues los
nombres de los nuevos decenviros son casi todos sospechosos.

e) La fecha transmitida es probablemente fidedigna. El problema se encuentra íntimamente

relacionado con el de la autenticidad de los fastos, que en las partes que se refiere a los
años anteriores al 300 antes de Jesucristo presentan numerosas interpolaciones. No
obstante, la crítica es hoy bastante conservadora. Una buena muestra nos la ofrece el
reciente libro de Werner, que sitúa la fecha de composición de las Doce Tablas en el año
443 antes de Jesucristo prescindiendo por completo del segundo decenvirato legislativo.
Ahora bien, además de los fastos hay algunas prescripciones concretas que permiten ver
cómo la fecha que señala la tradición a las XII Tablas es digna de crédito.

1. Una de ellas es la prescripción que permite vender al deudor insolvente trans Tiberim.
Como un ciudadano romano no puede ser vendido como esclavo dentro de Roma, al
decir que debe ser vendido trans Tiberim, se está afirmando implícitamente que la
margen derecha del Tíber no es territorio romano. La norma se refiere, por tanto, a una
época anterior a la conquista de la ciudad etrusca de Veyes por parte de Roma. Es decir,
que la norma debe de ser anterior al año 396 a.J., lo cual coincide con la fecha transmitida.
2. Otro indicio muy fuerte en favor de la antigüedad de la Ley de las XII Tablas lo constituye
la importancia concedida a las artes de magia. Si en la Ley se castiga con la muerte el
encantamiento enderezado a provocar la muerte de una persona (malum carmen incantare),
ello quiere decir que estamos en presencia de una mentalidad primitiva esencialmente
supersticiosa. Dígase lo mismo respecto a delitos tales como fruges excantare o el alienam
segetem pellicere, que encajan además en una comunidad agraria del estilo de la Roma del
siglo V y son, en cambio, más difícilmente concebibles en una economía abierta al comercio
exterior.

3. En el mismo ambiente hay que situar las prescripciones funerarias. El abundante material
arqueológico procedente de las tumbas etruscas justifica ampliamente la preocupación de los
legisladores de las XII Tablas por reprimir el lujo funerario excesivo.

f) En líneas generales son también dignos de crédito los fines que la tradición asigna a la obra
legislativa. Aunque Baviera y Arangio Ruiz hayan insistido especialmente en la contracción entre
estos fines y el contenido de la Ley, es lo cierto, que si se exceptúa la finalidad política, es decir,
el intento de limitar los poderes de los cónsules –que es probablemente un invento de los analistas
del siglo I a.J. (Licinio Macer)–, las demás parecen responder a la realidad de los hechos. Nada
significa que en el ámbito social y económico los plebeyos no pudieran llevar a buen término sus
reivindicaciones. En efecto, aunque en las XII Tablas subsista la prohibición de matrimonios
mixtos y se mantenga hasta la Lex Canuleia (445 a.J.), y aparezca vender el deudor como esclavo
trans Tiberim o, incluso, repartir sus miembros entre los acreedores insatisfechos (partes
secanto), nada obsta a que los plebeyos pretendieran con sus reivindicaciones terminar con esa
situación. Recuérdese que las leyes de Solón, que muestran un proceso análogo al de las XII
Tablas, cristalizan también en una prohibición de dar la propia persona en garantía.

Lo más claro resulta, desde luego, que los plebeyos pretendieran dar seguridad y fijeza al Derecho
mediante una redacción por escrito. El saber a qué atenerse constituye el fondo de la pretensión
de la aequatio leges omnibus. En este sentido, las XII Tablas significan, en cierto modo, limitar
el privilegio que tenían los pontífices al detentar el monopolio de la jurisprudencia.

g) Otro problema grave lo constituye el de las influencias griegas. A mi juicio, hay que separar
tres órdenes de cuestiones: 1) la embajada a Atenas y otras ciudades griegas de cuya
credibilidad ya hemos hablado; 2) una evolución paralela a Roma, que tiene lugar en Grecia
aproximadamente dos siglos antes, y 3) una influencia en estilicidio sufrida por Roma de los
pueblos vecinos y, singularmente, de las ciudades dóricas de la Magna Grecia, que le permite
alcanzar la madurez necesaria para las XII Tablas. Roma supo asimilar la superior cultura
griega para producir una obra genuinamente romana. Ese es el núcleo de verdad que tiene la
noticia de una embajada a algunas ciudades griegas. En cambio, tiene el inconveniente de
ocultar que esta influencia es gradual, que el proceso de asimilación por parte de Roma es
un proceso paulatino.

2. Contenido de las XII Tablas

La ley de las XII Tablas no ha sido directamente transmitida sino que se nos ha conservado
en fragmentos, contenidos en su mayoría en citas de escritores latinos. El estilo es arcaico, lapida-
rio y de una impresionante plasticidad. Como la palingenesia de los fragmentos se apoya en unos
fundamentos totalmente hipotéticos, adoptaremos una sistemática moderna.

A) Derecho Procesal

El Derecho procesal basado en el sistema de las legis actiones tiene un carácter formalista y
arcaico. Las legis actiones consisten en determinadas fórmulas procesales y actuaciones prescritas
a las partes para la defensa del propio derecho. Algunas de las acciones de ley existían antes de
las XII Tablas; y otras, por el contrario, fueron establecidas por la propia ley. El arcaísmo de ésta
se refleja claramente en la supervivencia de la autodefensa (que ha venido a cristalizar en todo un
ritual procesal), y el formalismo en la máxima de que quien se equivocara en lo más mínimo
perdía el pleito (ut qui minimum errasset litem perderet: Gayo, IV, II). La Ley regulaba la
citación, que tenía un carácter eminentemente privado, donde pervive también la autoayuda; la
presencia indispensable de las partes en el proceso; la transacción y la sentencia, que debe de
darse antes de la puesta del sol.

B) Derecho Penal

Todo el Derecho penal de las XII Tablas presenta un carácter marcadamente privado. El
estado interviene, para restablecer el orden jurídico violado, únicamente allí donde el delito
atente directamente contra él. Así en el caso de perduellio (alta traición), de hostis concitacio
(incitar al enemigo a que tome armas contra Roma), infrequentia (substraerse del censo para
evitar prestar el servicio militar), etc.

Hay dos principios que se interfieren constantemente en el Derecho de las XII Tablas: el talión
y la composición. El talión, que supone un progreso frente a una venganza privada incontrolada,
en tanto afirma que la retorsión de la ofensa ha de ser proporcionada a esa ofensa, es anterior a la
composición. La Ley prescribe el talión para el caso de lesiones graves, es decir, que dejan inútil
un miembro fundamental (membrun ruptum) siempre que el ofendido no quiera aceptar la
composición. En cambio, hay composiciones fijas para las lesiones leves (os fractun) y para las
iniuriae.

La Ley distingue entre homicidio voluntario y malicioso y homicidio casual. En el primer

caso, el asesino queda sometido a la venganza privada; en el segundo, hay que hacer un derrama-
miento de sangre para aplacar a los dioses. Así, se sacrifica un macho cabrío.

Hay varias clases de hurto. Las principales son el manifestum y el nec manifestum. Se puede
dar muerte al ladrón sorprendido in flagranti si comete el hurto de noche, o de día si se defiende.
Pero entonces hay que dar grandes voces para que acudan los vecinos y puedan comprobar lo que
sucede (endoploratio). En todo caso, se azota al ladrón y se le entrega a la víctima del hurto. En
el caso del fur nec manifestus es necesario fijar previamente la culpabilidad de éste.

En consonancia con el carácter arcaico de la Ley, se concede una gran importancia a las artes
de magia, bien sea como delito o prescribiéndolas a título de pena.

C) Derecho de Familia y Herencia

La familia romana era agnaticia. Por tanto, lo decisivo no era el parentesco sanguíneo
(cognatio), sino el hecho de estar sometidas varias personas a la patria potestas de un
paterfamilias común. Paterfamilias no significa, por tanto, "progenitor", sino más bien cabeza,
jefe de familia. Hay una norma que se refiere al modo de extinguirse la potestad sobre los
filiifamilias: si un paterfamilias vende tres veces sucesivamente a un hijo, éste queda libre de la
potestad del padre. Para comprender esta norma, tan extraña a primera vista, hay que situarse en
el contexto de un Derecho primitivo, que utiliza siempre los mismos medios para lograr las
finalidades económicosociales más diversas. Como apunta acertadamente Kunkel, esta norma
debió de tener su origen en el deseo de impedir que se explotara excesivamente la capacidad de
trabajo de los hijos de familia.

Se regula la sucesión de ab intestato por el principio agnaticio. Así se separan tres círculos
de herederos: 1) heredes sui, es decir, las personas que estaban bajo la potestad del difunto en el
momento de su muerte; 2) proximus adgnatus, esto es, aquel que juntamente con el causante
estuvo alguna vez sometido a la patria potestas de un paterfamilias común, y 3) gentiles, que son
los pertenecientes a un círculo familiar más amplio. La sucesión ab intestato sólo rige
subsidiariamente para el caso de que no haya ningún testamento, pues la Ley reconoce
expresamente la posibilidad de disponer mortis causa de los propios bienes.

Estas normas se aplican también a la dación del tutor, que es nombrado por el difunto en su
testamento o por la Ley, según el orden sucesorio ya establecido (heredes sui, adgnatus proximus
y gentiles).

D) Derecho de Cosas

La Ley separa la propiedad de la posesión, estableciendo el objeto sobre el que

respectivamente pueden recaer. La propiedad tiene por objeto el heredium (constituido por la casa
y el huerto) y los agi divissi et adsignati (terreno arrebatado al enemigo y distribuido entre los
ciudadanos romanos). De acuerdo con el carácter rural de la época de las XII Tablas, se regulaba,
al parecer minuciosamente, el derecho de vecindad. Así se establece el limes o espacio de cinco
pies, que debe de quedar libre entre dos fundos para permitir el paso, y la actio aquae pluviae
arcendae.

Según su mayor o menor importancia economicosocial, se agrupan las cosas en res mancipi
(el fundo itálico, los esclavos, los animales de tiro y carga y las servidumbres rústicas, es decir,
cosas que tienen un significado primordial para la economía agraria) y res nec mancipi (todas las
demás cosas). El régimen de transmisión de la propiedad se monta sobre esta distinción. Así, para
transmitir la propiedad de las res mancipi, se requiere la forma solemne de la mancipatio o de la
in iure cessio, mientras que para las res nec mancipi basta la simple traditio. Además existe la
posibilidad de usucapir las res mancipi, adquiridas sin cumplir las formalidades prescritas por el
ius civile y también las cosas, mancipi o nec mancipi, adquiridas de un no propietario. El plazo
es de dos años o uno, según se trate, respectivamente, del fundo o de las demás cosas.

E) Derecho de Obligaciones

Débito y responsabilidad se encuentran íntimamente enlazados en el Derecho moderno. En

cambio, en el Derecho romano arcaico se encontraban separados y, por ello, era imprescindible
un acto formal, generador de responsabilidad. A esta finalidad servía el nexum, es decir, la
autopignoración del deudor al acreedor, de modo que éste adquiere un derecho de ejecución sobre
el cuerpo del deudor: si el deudor no cumplía su obligación, el acreedor lo podía vender trans
Tiberim (es decir, fuera del territorio del estado romano), o en caso de que se tratara de varios
acreedores, podían matar al deudor y repartirse su cuerpo (partes secanto).

Al lado del nexum se regula la sponsio, promesa de carácter formal que hace surgir una
obligación. Para hacerla efectiva la Ley introdujo la legis actio per iudicis arbitrive postula-
tionem.

F) Derecho Funerario

Algunas prescripciones de la Ley están destinadas a limitar el lujo y la ostentación en los

enterramientos: así la prohibición de plañideras, la de enterrar cadáveres con objetos de oro, la de
pulir la madera destinada a la pira, etc. Su finalidad social es evidente y contrasta con otras normas
de policía administrativa en la misma materia: así la prohibición de inhumar o incinerar cadáveres
dentro del recinto de la ciudad.

El juicio sobre las XII Tablas ha oscilado a lo largo de los siglos entre dos polos opuestos: se
ha exaltado esta obra como una aportación impresionante del genio jurídico de Roma o se la ha
denigrado por encarnar un primitivismo feroz. Creo más acertado el primer punto de vista.
Considerada con perspectiva histórica, representa para su época un progreso indudable. No se
trata ya únicamente del avance inmenso que supuso fijar el Derecho vigente por escrito. Es la
maestría, casi inconcebible en un pueblo joven, de una técnica legislativa puesta al servicio de la
resolución de un conflicto de intereses entre dos clases sociales.

3. La evolución del Derecho después de las XII Tablas

La interpretatio de los pontífices (a la que, luego, había de seguir la de los juristas) y las leyes
votadas en las asambleas populares fueron los cauces por los que discurrió la evolución del ius
civile después de las XII Tablas.

A) El colegio de los pontifices, corporación de tipo religioso presidida por el pontifex

maximus, juega un papel fundamental en la vida jurídica de la Roma arcaica, donde las relaciones
entre Religión y Derecho son muy estrechas. Su labor de interpretatio del ius civile y,
singularmente de las XII Tablas, fue decisiva en múltiples ocasiones. En efecto, verdad es que el
texto legal queda como petrificado, inmóvil, mientras la vida sigue fluyendo, pero los pontifices
con una interpretación adecuada de las circunstancias y no exenta de audacia, aunque siempre
formalista, supieron amoldar la Ley de las XII Tablas a las necesidades de los nuevos tiempos,
creando instituciones que se apoyaban en la letra de la Ley, aún cuando el legislador ni remota-
mente hubiera pensado en ellas. Así, de una extraña norma de las XII Tablas, que limitaba la
facultad del padre de vender al hijo a tres veces (probablemente, como supone Kunkel, para
impedir que se explotara excesivamente la capacidad de trabajo del hijo), los pontifices
inventaron una complicada combinación de actos jurídicos, tendentes en su resultado final, a la
emancipación del hijo.

Los pontifices estaban encargados de la custodia de los formularios procesales y negociales,

que eran secretos. En efecto, dentro de una concepción mágica del lenguaje se comprende que
todo dependiera del empleo de la palabra exacta (tanto en las relaciones con los dioses como en
las de los hombres entre sí) para que se produjera el efecto buscado. De ahí que al ser los pontífi-
ces los únicos que conocían las fórmulas para procesos y negocios, los particulares tuvieron que
recurrir necesariamente a ellos. Pero el monopolio de los pontifices tendió ya a su fin cuando
hacia el año 300 Gneo Flavio, liberto del pontifex maximus Apio Claudio, publicó las fórmulas
mantenidas hasta entonces en secreto.

B) La concepción romana de la Ley difiere profundamente de la moderna. Lo cual no tiene

nada de extraño habida cuenta que los presupuestos políticos y culturales son diversos. Hoy día,
arrancando del dogma de la división de poderes se atribuye al poder legislativo la facultad de
elaborar leyes y se llega prácticamente al monopolio de la Ley en la creación del Derecho. Por
otra parte, la Ley trata de ser una regulación, lo más completa posible, de todos los casos futuros
y tiene, por tanto, carácter abstracto.

La idea romana es completamente diversa: “Roma que es el pueblo del Derecho no es, en
cambio, el pueblo de la Ley” (Schulz). En efecto, la Ley juega en Roma un papel muy secundario
en la creación del Derecho. Las Leyes republicanas suelen tener una motivación muy concreta y,
con frecuencia, tratan de resolver un conflicto social determinado. Piénsese en la Ley de las XII
Tablas, que aparece como un episodio de las luchas estamentales.

De todos modos, hay que señalar profundas diferencias entre la Ley de las XII Tablas y las
leyes republicanas posteriores. En primer lugar, la Ley de las XII Tablas es una lex data, que
proviene de los decenviros a quienes previamente se ha transferido el poder supremo y, con él la
facultad de legislar. En cambio, las leyes posteriores son leges rogatae, propuestas por un
magistrado, dotado del ius agendi, a la asamblea popular para su aprobación. En segundo lugar,
la Ley de las XII Tablas, aunque tiene un carácter fragmentario y, a pesar de partir de la base de
un Derecho consuetudinario, que, en su mayor parte, se presupone, pero no se recoge en la Ley,
es considerada por los romanos como “la fuente de todo el Derecho público y privado”. En
cambio, la legislación republicana posterior es puramente coyuntural. Responde, casi siempre, a
la necesidad de resolver un problema muy concreto. Resulta también frecuente la repetición
monótona de leyes sobre un mismo tema, lo cual es un síntoma claro de su falta de efectividad.
Finalmente, la Ley de las XII Tablas ofrece un lenguaje claro, conciso, elegante (los antiguos
elogian frecuentemente la elegantia verborum y la brevitas), que contrasta con el estilo farragoso
y pedante minuciosidad de las leyes posteriores, que torpemente tratan de prever –por supuesto,
sin conseguirlo– todos los posibles casos de violación de la norma, incluidas las formas más
sutiles (fraude a la Ley). Y es que, en realidad, interpretación literal y posibilidad de fraude a la
Ley son dos fenómenos que siempre han ido de la mano.

Las leyes se votan en los comicios centuriados a propuesta de un magistrado que tenga el
derecho a convocar la asamblea para someterle propuestas de Ley (ius agendi cum populo); los
plebiscitos en los concilia plebis, a propuesta del tribuno que es quien tiene el ius agendi cum
plebe. Existe la posibilidad de votar a favor de la propuesta (la cual se llama rogatio), escribiendo
entonces en la tablilla del voto V.R. (uti rogas), la posibilidad de votar en contra, escribiendo
entonces en la tablilla A.P. (antiquo iure probo), o finalmente la posibilidad de abstenerse
escribiendo N.L. (non liquet). No existe, en cambio, la posibilidad de proponer enmiendas.

Realizada la votación se publica el texto legal en unas tablas blanqueadas (tabulae dealbatae)
para general conocimiento. La Ley consta de praescriptio, rogatio y sanctio. La praescriptio
contiene datos tales como el nombre del magistrado proponente, día de la votación, etc. La rogatio
el texto de la Ley, el cual, al no haber enmiendas, necesariamente coincide con la propuesta y,
finalmente, la sanctio, no es la sanción, tal como se entendería vulgarmente, sino el caput
traslaticium de impunitate, curiosa cláusula por la que se garantiza la impunidad al que viole una
Ley antigua para seguir la nueva y que revela, a las claras, el conservadurismo romano con esa
idea, tan extraña para nosotros de la pervivencia del Derecho.

Entre las leyes de la época arcaica destacan: la lex Poetelia Papiria de nexis (326 a.J.), que
vino a abolir la esclavitud por deudas. La lex Hortensia (286 a.J.) que declara vinculantes los
plebiscitos tanto para patricios como para plebeyos. Finalmente, la lex Aquilia de damno iniuria
dato (286 a.J.) que regula los daños sobre las cosas (en realidad, se trata de un plebiscito, citado
como la Ley en virtud de la equiparación de leyes y plebiscitos).

JOAN
MIQUEL

DERECHO PRIVADO ROMANO

(obra adaptada a los nuevos planes

de estudio de Derecho)

MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS, S. A.

MADRID, 1992

A) PERSONAS

CAPÍTULO PRIMERO

LA PERSONA
1. Conceptos fundamentales

En la moderna ciencia del Derecho es fundamental la distinción entre capacidad jurídica y

capacidad de obrar. Por capacidad jurídica se entiende la posibilidad de ser titular de derechos y
obligaciones. En cambio, capacidad de obrar es la posibilidad de realizar actos jurídicos con
efecto vinculante. Cuando se trata de la posibilidad de realizar actos jurídicos lícitos con efecto
vinculante se habla de capacidad negocial; en cambio, cuando se trata de la posibilidad de respon-
der por la comisión de actos ilícitos se habla de capacidad delictual. Hoy por el mero hecho del
nacimiento se es persona, es decir, se tiene capacidad jurídica (vide art. 29 C. e.), y, por otra parte,
el Ordenamiento jurídico reconoce la condición de persona a determinados entes colectivos
(corporaciones y fundaciones, que tienen la consideración de persona, de sujeto de Derecho.
Aplicando estos conceptos, abusivamente, al Derecho romano se suele decir: Persona es el
sujeto de Derecho, pero en el Derecho romano ni todos los hombres son personas, puesto que
existe la institución de la esclavitud, ni todas las personas son hombres, puesto que al lado de las
personas físicas existen las personas jurídicas. Ahora bien, esta concepción tiene el inconveniente
de partir de unos tecnicismos jurídicos, que son ajenos a los romanos. Efectivamente, el Derecho
romano carece de términos técnicos para designar lo que nosotros llamamos persona, capacidad
jurídica y capacidad de obrar.

a) En las fuentes, cuando aparece la palabra latina persona, designa tanto al hombre libre
como al esclavo (cfr. Gayo, 1, 8). Así pues, no tiene el significado técnico de sujeto de
Derecho, de alguien que tiene capacidad jurídica.
b) Caput, cabeza, es una expresión metonímica (designa al todo, mencionando la parte)
que se corresponde con la palabra persona. Así, del mismo modo que aparece en las fuentes
la expresión persona servi, aparece también la de servile caput.
Tampoco la expresión capitis deminutio debe de traducirse, simplemente, por
disminución de la capacidad. En realidad, la expresión capitis deminutio se comprende bien
cuando se cae en la cuenta de que en las fuentes aparece, primero, referida a un grupo, luego,
a una persona determinada. En efecto, en un principio, capitis deminutio no significa otra
cosa que disminución de una cabeza; pero, luego, al aplicarse a la persona individual,
eventualmente, significa disminución en cuanto a la capacidad. La capitis deminutio puede
ser: máxima, media o minima. Capitis deminutio maxima es la que afecta a la libertad; ca-
pitis deminutio media, la que afecta a la ciudadanía, y capitis deminutio minima, la que
afecta a la posición en la familia. Así, cuando un ciudadano romano caía prisionero del
enemigo, el conjunto de hombres libres experimentaba "una disminución en su cabeza", y
lo mismo sucedía con el conjunto de ciudadanos romanos. Además, obviamente el
interesado sufría "una disminución de su capacidad". Como se ve hay una coincidencia de
los dos sentidos de la expresión capitis deminutio en lo que atañe a la libertad y a la
ciudadanía. En cambio, en el ámbito de la familia no se da esa coincidencia: cuando una
persona se emancipa, la familia sufre una capitis deminutio, disminución en una cabeza,
pero con referencia al emancipado no hay una disminución de su capacidad, sino todo lo
contrario: ha desaparecido una de las limitaciones que afectaban a su capacidad.
c) En realidad, la idea romana de capacidad no es única o rígida, sino que viene
determinada en relación con el status libertatis, status civitatis y status familiae. Status no
es, por supuesto, capacidad jurídica, sino más bien posición, situación jurídica. Quizá pueda
decirse, no obstante, que la plena capacidad jurídica viene dada por la concurrencia de tres
requisitos, que se determinan por los tres status: ser hombre libre, ser ciudadano romano y
ser persona sui iuris, es decir, no estar sometido a la potestad de otra persona.
d) Capax es un término que parece tener mucha relación con lo que hoy llamamos
capacidad de obrar. Así capax doli es el que tiene la capacidad de responder por dolo; capax
culpae, el responsable por culpa; capax en Derecho sucesorio es el que puede recibir por
testamento o legado y así sucesivamente. Pero lo que hay que tener en cuenta es que se trata
aquí únicamente de manifestaciones concretas de la capacidad de obrar, y no de un concepto
 general de capacidad de obrar, que no es una elaboración de los juristas romanos, sino de la
dogmática moderna.

2. La personalidad: Comienzo y extinción

No encontramos en Roma una teoría de los derechos de la personalidad, sino solamente

atisbos de algunos de estos derechos. Un ejemplo lo encontramos en el derecho a la imagen. Su
ámbito era, obviamente, muy restringido: así el ius imaginis se nos presenta como una institución
de Derecho público, que, al parecer, se limitaba a los magistrados curules; por otra parte, hay
que tener en cuenta que el derecho a la imagen, según se deduce de los textos, prácticamente
sólo operaba post mortem. En realidad, imago era la mascarilla de cera que reproducía el rostro
del difunto. De ahí que de esa realidad material se pasara a configurar el derecho que tenía la
gens a exponer imagines de los antepasados (imagines maiorum) y que en las fuentes literarias
aparezcan descritos casos de usurpación del ius imaginis (exhibición en unas exequias de
imagines de personajes ilustres de una determinada gens, pero como si fueran antepasados
propios).
Como todos los derechos de la personalidad, el ius imaginis está en función de los conceptos
ético-sociales de cada época. Así en C. 9,21,1 nos encontramos con un fragmento de notable
interés por plantear la contraposicion imago status: el liberto, ostentando indebidamente el anillo
de oro del ingenuo, del hombre que siempre fue libre, logra la "imagen" de ingenuo, pero no su
status. Resulta verdaderamente impresionante la explicación tunc enint quoad vivunt imaginem,
non statum ingenuitatis obtinent (C. 9,21,1). La contraposición imago-status es de capital
importancia a los fines que nos proponemos. El anillo de oro impetrado del príncipe y
graciosamente concedido por éste les da de por vida la apariencia de ingenuidad si bien no les
concede el status de tal.

La persona humana comienza con el nacimiento y se extingue con la muerte.

A) Nacimiento: Para que una persona pueda considerarse nacida se exigen los tres requisitos
siguientes:

a) Nacimiento efectivo, es decir, que haya desprendimiento total del claustro materno.
b) Nacimiento con vida: No siempre resulta fácil determinar cuándo hay vida en el recién
nacido. Por ello, los Derechos primitivos exigen la emisión de un grito del recién nacido como
señal de vida y éste es todavía el punto de vista de los juristas proculeyanos, en tanto que los
sabinianos se decantan en favor de que baste cualquier manifestación de vida del recién nacido.
Justiniano acogerá este punto de vista. La relevancia práctica de esta determinación es que, a
efectos de Derecho sucesorio, puede ser interesante si el feto llegó a vivir unos instantes. En
cambio, no resulta claro si los juristas romanos llegaron a exigir el requisito moderno de la
viabilidad, es decir, la posibilidad que tiene el feto de seguir viviendo. A este respecto, se suele
distinguir entre no viabilidad propia, que es la imposibilidad que tiene el feto de seguir viviendo
fuera del claustro materno por no haber alcanzado dentro de él la madurez suficiente; y no via-
bilidad, en sentido impropio, que es la imposibilidad que tiene el feto maduro de seguir viviendo
fuera del claustro materno, por existir un vicio teratológico (que afecte a las funciones nerviosas,
circulatorias o respiratorias). Lo que se discute, únicamente, es si los romanos tuvieron en cuenta
la no viabilidad propia.
c) Figura humana (comp. la extraña mención a este requisito en el art. 30 del C. c. español).
Aunque el nacimiento determina el momento en que una persona comienza su existencia, en
casos aislados puede ser relevante el momento de la concepción, o el tiempo de la gestación. Así
hay que distinguir entre la concepción en matrimonio legítimo y no legítimo a efectos de
adquisición de la ciudadanía. En el primer caso el hijo sigue la condición del padre, en el segundo
el de la madre en el momento del nacimiento. Hay ocasiones en que para salvaguardar los de-
rechos del que va a nacer (nasciturus) se considera el feto como ya nacido. Tal es el caso de los
postumi, nacidos después de la muerte de su padre, pero considerados como existentes a efectos
de salvaguardar sus derechos hereditarios. Con la misma finalidad se puede nombrar un curator
ventris, que vele por los derechos del que va a nacer. Lo que no conocen los romanos es un
principio de carácter general en este punto (comp. art. 29 del C. c. español).
Un Registro de nacimientos sólo aparece en la época de Augusto y no tiene tampoco carácter
general, ni siquiera es el único medio de prueba, sino que está sujeto a la libre apreciación del
juez. Este Registro se reservó a los hijos legítimos hasta la época del emperador Marco Aurelio.
El Derecho romano no conoce, en cambio, un Registro de defunciones.

B) Muerte: La persona humana se extingue con la muerte. El Derecho romano no conoce, a

diferencia de los modernos Ordenamientos jurídicos, la institución de la declaración de
fallecimiento en caso de desaparición de una persona. La razón es, probablemente, que al ser el
matrimonio romano una situación de hecho, esta institución no era tan necesaria. En el caso de
que varias personas perezcan conjuntamente en un siniestro se considera que todas han muerto a
la vez. Pero tampoco aquí se puede hablar de una presunción de conmoriencia (comp. art. 33 del
C. c. español), sino que lo que hay es una imposibilidad de probar quién ha muerto primero. La
cuestión puede, naturalmente, revestir importancia práctica dentro del mecanismo de la sucesión
hereditaria. El Derecho justinianeo conoce, en cambio, presunciones de premoniencia en casos
concretos: Así, en el caso de que un padre y un hijo perezcan en un mismo siniestro se establece
una presunción de premoniencia, atendiendo al mayor o menor grado de fortaleza de ambos: si el
hijo es púber se presume que sobrevivió al padre, si el hijo es impúber se presume, en cambio,
que premurió al padre. Estas presunciones, totalmente arbitrarias, han pasado a algún Código civil
moderno.

3. Capacidad de obrar

Conviene examinar aquí las más importantes circunstancias modificativas de la capacidad de

obrar:

A) Edad: La distinción fundamental es la de púberes e impúberes. Sobre el límite entre ambas

clases de personas existió una controversia entre los sabinianos y los proculeyanos. Para los
sabinianos era la madurez sexual, comprobada caso a caso mediante la inspectio corporum, la que
debía resultar decisiva a la hora de determinar la pubertad; en cambio, los proculeyanos, que
atendían más bien a un criterio de seguridad jurídica, establecían los catorce años para los varones
y doce para las hembras como edad a la que, en todos los casos, sin tener en cuenta las diferencias
individuales, se llegaba a la pubertad. Justiniano acogió el punto de vista de los proculeyanos.
Todavía dentro de los impuberes hay que distinguir entre infantes (infans = qui fari non potest,
el que no puede hablar con razón y sentido, donde Justiniano fija el tope de los siete años) e
impuberes infantia maiores, que son los impúberes, que han pasado ya la infantia. Los infantes
no tienen, por supuesto, capacidad de obrar alguna, en tanto que los impuberes infantia maiores
(especialmente si se acercan ya a la pubertad) pueden celebrar negocios jurídicos que redunden
en beneficio suyo, tales como la aceptación de una donación. Para obligarse necesitan de la
autorización de su tutor (auctoritas tutoris). Cuando intervienen en un negocio jurídico, que
produce obligaciones para ambas partes, tal como la compraventa o la donación, se considera que
tal negocio puede favorecer, pero no perjudicar al menor. Ulpiano dice muy gráficamente ex uno
latere constat contractus, es decir, que si se trata de una compraventa y el menor es comprador,
entonces puede reclamar la cosa, sin que tenga que pagar el precio (en el Derecho común se habla
de negotia claudicantia, negocios cojos, para designar estos supuestos). Antonio Pío concedió
una acción contra el menor para evitar el enriquecimiento indebido a costa ajena.
Los impuberes infantia maiores tienen capacidad delictual, en lo que atañe a los delitos del
ius civile; en cambio, no responden por los delitos del Derecho honorario.
La llegada a la pubertad significada para el viejo ius civile una capacidad de obrar total. Ahora
bien, la expansión de Roma y la multiplicación de las relaciones comerciales pusieron de
manifiesto que tal regulación era inadecuada. Por ello, una lex Plaetoria (o, quizá, Laetoria) vino
a proteger a los menores de veinticinco años contra la posibilidad de engaño (circunscriptio). La
manera de dar cauce a esta Ley la constituyó una restitutio in integrum o una exceptio. Además,
a petición del menor, el pretor le puede nombrar un curator, que le asista y le evite el riesgo de
engaño.
B) Sexo: La mujer adulta, que no esté sometida a la potestas del paterfamilias, ni a la manus
del marido, necesita un tutor. Esta exigencia, que se encuentra ya en las XII Tablas, subsiste en
el Derecho clásico, si bien, dado su carácter irracional, va sufriendo progresivas atenuaciones. Al
tutor mulieris no le corresponde ni cuidar de la persona de la mujer, ni de la gestio de sus bienes,
pero debe de intervenir en los procesos y en los negocios del ius civile (como la mancipatio o la
in iure cessio).
C) Enfermedad mental: Los dementes (furiosi) no tienen, en principio, capacidad negocial.
No obstante, se consideraron válidas las declaraciones de voluntad, que realizan en los intervalos
lúcidos (dilucida intervalla).

D) Prodigalidad: El pródigo, es decir, la persona que dilapida su patrimonio, que hubiera sido
incapacitado, tenía una posición Jurídica semejante a los impuberes infantia maiores. No
obstante, no parece que se les llegara a aplicar el régimen de los negotia claudicantia. La
incapacitación del pródigo suponía para él la pérdida del commercium.
Tanto los dementes como los pródigos estaban sometidos a un curator, que, o bien procedía
del círculo de sus agnados (las XII Tablas conocen ya este curator legitimus), o bien era
nombrado por el pretor. El curator tiene que velar por el patrimonio del demente o del pródigo,
sin que, al parecer, el cuidado de la persona haya preocupado demasiado a los juristas clásicos.

Bibliografía

ARANGIO-RUIZ, 43; KASER, I, 270; IGLESIAS, 119 ss.; WATSON, The Law of persons
in the later roman Republic (1967); ALBANESE, Le persone del diritto privato romano
(1967).
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IMPALLOMENI, voz persona en NNDI 12 (1965), 1015 ss.; PANERO, Observaciones
sobre el sentido originario de la "capitis deminutio" (1976); GINESTA, "Jus imaginis", en
RJC 4 (1983, 897 ss.
2. AMBROSINO, "Il requisito della vitalitá per l’acquisto della capacitá gíurídica in diritto
romano", en RISG 15, N. S. (1940), 3 ss.; IMPALLOMENI, "In tema di vitalitá e forma umana
come requisiti essenziali alla personalità", en IVRA 22 (1971), 99 ss.; ALBERTARIO,
conceptus pro iam nato habetur en ST. ALBERTARIO (1933), 1 ss.; ROBERTIS,
"Nasciturus pro iam habetur nelle fonti cristiane primítíve", en Cristianesimo e diritio romano
(1935), 65 ss.
Sobre la llamada presunción de comoriencia, por todos, vide LEVY, Verschollenheit und Ehe,
en Gesammelte Schriften, II (1963), 46 ss.; DONA-TUTI, Le "praesumptiones" in dírítto
romano (Aper. 43, 1981, 22 ss.).
3. KASER, I, 275 ss.; IGLESIAS, 154 ss., ambos con bibliografía.