La Tutela Administrativa Efectiva

LA TUTELA ADMINISTRATIVA EFECTIVA
1. La tutela judicial y la tutela administrativa.

Al mencionar la tutela efectiva nos estamos refiriendo a una garantía destinada a evitar
que nadie sea privado arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos
que pudieran eventualmente asistirle a través de un proceso conducido en legal forma
y que concluya con el dictado de una decisión fundada (Conf. Fallo “DOMINI”[1]).
Pues bien, para entender el concepto de “tutela administrativa efectiva” debemos

primero hacer hincapié en el de tutela judicial.
Dicho esto, cabe destacar que la tutela judicial efectiva se encuentra consagrada en la
Constitución Nacional desde antes de la reforma de 1994. Así, la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA NACIÓN ha dicho que: “La garantía consagrada en el art. 18 de la
Constitución Nacional requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie
arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran
eventualmente asistirle sino a través de un proceso conducido en legal forma y que
concluya con el dictado de una sentencia fundada” (Fallo “DOMINI”)[2].
Partiendo de esta premisa, en el precedente “ASTORGA BRACHT”[3] nuestro máximo

tribunal federal hace referencia al mencionado precedente “DOMINI”, pero en el
siguiente sentido: “… [Esta garantía constitucional] requiere, por sobre todas las cosas,
que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos
que pudieren eventualmente asistirle sino por medio de un proceso -o procedimiento-
conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia -o decisión-
fundada (Fallos: 310:1819)”.
Para reconocer tal garantía, la Corte se respalda en los artículos XVIII y XXIV de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8° y 10 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, 2° inc. 3° apartados a y b, y 14 inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (Considerando 6°).
Así, en este precedente la Corte incorpora una nueva garantía en su repertorio, el de la

“tutela administrativa efectiva”, el cual, luego de la reforma constitucional de 1994,
surge tanto del mencionado artículo 18 de la Constitución Nacional como de diversas
convenciones internacionales de derechos humanos, incorporadas con jerarquía
constitucional por el artículo 75, inciso 22 de la Ley Fundamental.
Esta extensión de garantías desde el plano judicial al administrativo tuvo su apoyatura

en el Caso “BAENA”[4], resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
donde entendió que: “Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula
‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido
estricto, ‘sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales’ a efectos de que las personas estén en condiciones de defender
adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda
afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un
proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido
proceso legal” (punto 124).
2. La conceptualización de la garantía.
Siguiendo a MERTEHIKIAN: “…la tutela administrativa efectiva es el estándar de
protección y resguardo del debido proceso adjetivo dentro del procedimiento
administrativo, que la Administración se encuentra obligada a cumplir”.[5]
De acuerdo a estas premisas, de lo que se trata es de garantizar el acceso a la autoridad

competente a fin de obtener una decisión útil.
No obstante, sin ningún complemento, la fórmula expuesta en el párrafo precedente

puede ser considerada como genérica. Es decir, cabe aún mencionar si esta garantía
modifica el esquema clásico de acceso al procedimiento.
3. La tutela y el acceso al procedimiento.

Tal como se verá al iniciar el punto siguiente, hoy se encuentra en movimiento el
rompimiento de estructuras restrictivas para el acceso de los particulares al órgano
judicial, lo cual no le es indiferente al procedimiento administrativo.
En éste ámbito, al igual que en el proceso judicial, existen tres requisitos para acceder
a la instancia administrativa: 1) la capacidad, o aptitud para actuar por sí o mediante
representante legal[6], 2) la postulación, es decir la necesidad de actuar por medio de
profesionales jurídicos que patrocinen a las partes[7], y 3) la legitimación, la aptitud
para ser parte del procedimiento.
La garantía de la tutela administrativa efectiva impacta, o debería hacerlo,

principalmente en la legitimación, permitiendo la ampliación de las situaciones jurídicas
tuteladas, y por ende, otorgando la correspondiente aptitud para ser parte de un
procedimiento administrativo y obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión
en el caso concreto.
Dicho esto, si bien a diferencia del proceso judicial, en el procedimiento administrativo

la legitimación es más amplia, aún no logra dejar atrás las calificaciones tradicionales
de: interés simple, interés legítimo y derecho subjetivo, a los cuales hoy se le suman los
derechos de incidencia colectiva.
No en vano, ya en el año 1977, NIETO expresó que: “Quizás dentro de algunos años los
estudiosos del Derecho Administrativo lean con asombro y como formando parte de su
historia, la jurisprudencia actual sobre legitimación, y puedan hacer de ella un juicio
estremecedor: qué tiempos aquellos en que resultaba precioso derrochar paciencia e
ingenio para aclarar un concepto tan inútil como el de interés directo”.[8]
En relación a ello, HUTCHINSON afirma que si bien no es posible sostener la eliminación

del instituto de la legitimación... “…sí que debe apartárselo de principios decimonónicos
aferrados a criterios individualistas, para convertirlo en un instrumento de agilidad y
apertura participativa”.[9]
BALBIN, en sentido similar, considera: “Así, en caso de dudas (por ejemplo, si las partes
están o no legitimadas o si el trámite es o no procedente), debe estarse a favor del
interés de las personas, es decir, el camino debe inclinarse por el inicio y el recorrido del
trámite y no por su negación y extinción”.[10]
4. Sobre las críticas a la obligatoriedad de la instancia administrativa previa

al acceso judicial por considerar que atenta contra la tutela judicial efectiva.
Volviendo sobre la tutela judicial efectiva, se ha dicho que existe un “…deber de los
jueces de posibilitar el acceso de las partes al juicio, sin restricciones irrazonables, y de
interpretar con amplitud las leyes procesales en cuanto a la legitimación, pues el rechazo
de la acción en virtud de una interpretación restrictiva o ritualista importa una
vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva”.[11]
Dicho esto, en virtud de esta propensión a flexibilizar el acceso al órgano judicial

(ampliando el principio pro actione), se ha llegado a sostener la necesidad de suprimir
la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, con el argumento de que su
subsistencia transgrede el principio de la tutela judicial efectiva.
Es decir, la obligatoriedad de la instancia administrativa previa es vista como una valla

que restringe el acceso a la justicia.
Al respecto corresponde recordar que el agotamiento de la vía es un privilegio de la

administración que tiene por objeto revisar sus propios actos, sus decisiones, permitir el
control por parte de los órganos superiores de la actividad de los inferiores y crear
espacios de conciliación entre el Estado y el particular.[12]
Asimismo, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ha sostenido la constitucionalidad tanto del

agotamiento de la vía (Fallo “GORORDO”[13]) como del plazo de caducidad -artículo 25
de la LPA- que comienza a correr una vez agotada aquella (Fallo “GYPOBRAS”[14]). Se
trata de presupuestos procesales a los que la Corte Federal les ha reconocido validez.
No obstante, GORDILLO ha dicho que: “Cuando la tutela judicial es efectiva, el recurso

administrativo es un trámite molesto que se desearía poder evitar. Cuando el control
judicial no funciona, el recurso administrativo se transforma en el único remedio
disponible. En cualquier caso, es el precio que el ciudadano debe pagar para tener acceso
a la vía judicial, unas horcas caudinas incompatibles con la garantía de pronto acceso a
la instancia judicial”.[15]
Lo cierto es que actualmente el procedimiento administrativo posee notables ventajas

frente al proceso judicial (informalismo moderado a favor del administrado, gratuidad y
legitimidad más amplia para acceder a una decisión, entre otras), las cuales se ven
gravemente opacadas por su habitual mal funcionamiento.
Cabe aclarar que el principal obstáculo se encuentra en los funcionarios públicos

intervinientes en los procedimientos y no en las normas que los regulan.
La falta de conocimientos en derecho administrativo, en ciencias de la administración

pública, o al menos en derecho público, hace que tanto los trámites donde se forma la
voluntad de la administración como las impugnaciones a tales decisiones sean analizadas
en base a dos preceptos: 1) la costumbre, o peor, la “tradición” en el ejercicio de la
función; y 2) la aplicación del derecho privado, cuyas normas (espacialmente las del
Código Civil y Comercial) y principios (como el de la autonomía de la voluntad) se utilizan
casi sin reparos.
Estos dos elementos, que normalmente se combinan, tienden a generar actuaciones

contrarias al principio de legalidad administrativa, y en algunos casos, directamente a
apartarse de los preceptos legales que reglan la conducta de la Administración. Esto
último se ha debido, o al desconocimiento de las normas o, en ciertos casos, al
desopilante entendimiento de que las leyes administrativas son de aplicación supletoria
(interpretación notoriamente civilista).[16] No se observan otros motivos que, con
buena fe, permitan entender la violación recurrente de las normas por parte de la
Administración Pública.
Dicho esto, considero que la adecuada capacitación y profesionalización de los
funcionarios públicos, a lo cual habría que sumar la reducción (o de ser posible, la
eliminación) de la dispersión normativa en la materia, permitiría una jerarquización del
procedimiento administrativo que reduciría las acciones judiciales y dotaría de mayor
legitimidad a la Administración Pública.
En síntesis, la discusión sobre la eliminación del presupuesto procesal del agotamiento

de la instancia administrativa se plantea, en gran medida por la enorme brecha existente
entre el “ser” y el “deber ser”.
[1] CSJN, 15/09/87, “Domini, Dardo Delfor c/ Municipalidad de Bahía Blanca” (“Fallos”
310:1819).
[2] CSJN, 15/09/87, “Domini, Dardo Delfor c/ Municipalidad de Bahía Blanca” (“Fallos”
310:1819).
[3] CSJN, 14/10/04, “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER - dto. 310/98 s/ amparo
ley 16.986”.
[4] CIDH, 02/02/01, “Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá”.
[5] MERTEHIKIAN, Eduardo, “Procedimiento administrativo y reclamos por

responsabilidad del estado en el derecho federal argentino. Una mirada renovada bajo
los alcances de la tutela administrativa efectiva”, SAIJ, octubre de 2012, Id SAIJ:
DACF130235.
[6] Se trata de la capacidad de hecho de las personas para ejercer sus derechos por si
mismas o mediante representante legal. El Decreto Reglamentario N° 1759/72, fijó en
el segundo párrafo del artículo 3° que: “Los menores adultos tendrán plena capacidad
para intervenir directamente en procedimientos administrativos como parte interesada
en la defensa de sus propios derechos subjetivos o intereses legítimos”. En este caso,
habrá que recurrir al Código Civil y Comercial, que es donde el legislador reguló la
capacidad de hecho y de derecho de las personas, en especial el artículo 25.
[7] Es dable recordar que el apartado 1), última parte, del inciso f) del artículo 1°,
dispone: el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en que se planteen o debatan
cuestiones jurídicas.
[8] NIETO, Alejandro, “La discutible supervivencia del interés directo, en Revista
Española de Derecho Administrativo, N° 12, 1977.
[9] HUTCHINSON, Tomás, “Derecho Procesal Administrativo”, T. II, 1° Ed., Rubinzal

Culzoni, 2009, Santa Fe, pág. 211.
[10] BALBIN, Carlos, “Tratado de Derecho Administrativo, 2° Ed., La Ley, Buenos Aires,
2015, pág. 594.
[11] GRILLO, Iride Isabel María, “El derecho a la tutela judicial efectiva”, SAIJ, 2004, Id
SAIJ: DACF040088.
[12] BALBIN, Carlos, “Tratado de Derecho Administrativo, 2° Ed., La Ley, Buenos Aires,
2015, págs. 663/664.
[13] CSJN, 04/02/99, “Recurso de hecho deducido por Haydée María Gorordo Allaria de
Kralj en la causa Gorordo Allaria de Kralj, Haydée María c/ Estado Nacional (Ministerio
de Cultura y Educación)”, donde la Corte ha expuesto que: “…no causa lesión al derecho
de defensa de la actora (art. 18 de la Constitución Nacional) pues ésta, no obstante
haber tenido la oportunidad para ejercerlo adecuadamente, no lo hizo, en tanto omitió
articular dentro del término perentorio fijado en el decreto 1759/72 (t.o. por el decreto
1883/91) el recurso administrativo pertinente. La garantía de la defensa no ampara la
ne- gligencia de las partes. Quien ha tenido amplia oportunidad para ejercer sus
derechos responde por la omisión que le es imputable (Fallos: 287:145; 290:99;
306:195, entre otros)” (Considerando 14).
[14] CSJN, 05/04/95, “Gypobras S. A. c. Estado nacional -Ministerio de Educación y

Justicia”, donde la Corte sostuvo: “Que la existencia de términos para demandar a la
administración se justifica por la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a los
actos administrativos (causa S.182.XXIV "Serra", antes citada). Se trata de evitar una
incertidumbre continua en el desenvolvimiento de la actividad de la administración, pues
de lo contrario se afectaría el principio constitucional de la seguridad jurídica (Fallos
252:134 La Ley, 109666), que constituye una de las bases principales de sustentación
de nuestro ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces (Fallos 242:501
La Ley, 96280)”.
[15] GORDILLO, Agustin, 11° Ed., ahora como 1° Ed. del “Tratado de Derecho
Administrativo y Obras Selectas”, Buenos Aires, F.D.A., 2016, pág. III-3.
[16] Es habitual observar interpretaciones relativas a que las normas administrativas

son aplicables plenamente solo cuando la administración no ha decidido o acordado algo
diferente al respecto. Así se ha vuelto normal reducir plazos previstos expresamente por
las normas, fijar en contratos administrativos la no aplicación de normas de la Ley de
Obras Públicas, etc.

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1. La tutela judicial y la tutela administrativa.

Pues bien, para entender el concepto de “tutela administrativa efectiva” debemos

Partiendo de esta premisa, en el precedente “ASTORGA BRACHT”[3] nuestro máximo

Así, en este precedente la Corte incorpora una nueva garantía en su repertorio, el de la

Esta extensión de garantías desde el plano judicial al administrativo tuvo su apoyatura

De acuerdo a estas premisas, de lo que se trata es de garantizar el acceso a la autoridad

No obstante, sin ningún complemento, la fórmula expuesta en el párrafo precedente

3. La tutela y el acceso al procedimiento.

La garantía de la tutela administrativa efectiva impacta, o debería hacerlo,

Dicho esto, si bien a diferencia del proceso judicial, en el procedimiento administrativo

En relación a ello, HUTCHINSON afirma que si bien no es posible sostener la eliminación

4. Sobre las críticas a la obligatoriedad de la instancia administrativa previa

Dicho esto, en virtud de esta propensión a flexibilizar el acceso al órgano judicial

Es decir, la obligatoriedad de la instancia administrativa previa es vista como una valla

Al respecto corresponde recordar que el agotamiento de la vía es un privilegio de la

Asimismo, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ha sostenido la constitucionalidad tanto del

No obstante, GORDILLO ha dicho que: “Cuando la tutela judicial es efectiva, el recurso

Lo cierto es que actualmente el procedimiento administrativo posee notables ventajas

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[4] CIDH, 02/02/01, “Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá”.

[5] MERTEHIKIAN, Eduardo, “Procedimiento administrativo y reclamos por

[9] HUTCHINSON, Tomás, “Derecho Procesal Administrativo”, T. II, 1° Ed., Rubinzal

[14] CSJN, 05/04/95, “Gypobras S. A. c. Estado nacional -Ministerio de Educación y

[16] Es habitual observar interpretaciones relativas a que las normas administrativas

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