FL.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SALA CIVIL

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil catorce (2014).

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

Proceso No. 110013103022201300573 01

Clase: ORDINARIO
Demandante: ENRIQUE RAFAEL GUTIÉRREZ
VALENCIA
Demandada: HERNANDO SALAZAR FERREIRA

Sentencia discutida y aprobada en sesión No. 6 de 18 de febrero de 2014.

Decídase el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra la sentencia de 24 de septiembre de 2013, proferida
por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá.

ANTECEDENTES

Enrique Rafael Gutiérrez instauró demanda contra Hernando

Salazar Ferreira, para que a través de proceso ordinario de mayor
cuantía se declare la nulidad absoluta del “acuerdo de voluntades que de
manera verbal celebraron el día 10 de marzo de 2006…mediante el cual el
primero de los nombrados prometió vender y el segundo prometió comprar
el…bien inmueble…identificado con Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 50C-
1351529…ubicado en Bogotá” y el garaje número 281, en consecuencia, se
condene al demandado a restituirlos, junto con el valor de los frutos
civiles que pudo producir el inmueble durante el tiempo que ha estado
bajo su tenencia.

El actor apoyó sus pretensiones en los hechos que resumidos

son:
 El 10 de marzo de 2006, en calidad de promitente vendedor,
celebró verbalmente con el encartado, como promitente comprador,
un contrato de promesa de compraventa respecto del apartamento 102,
Interior 16 y el garaje 281 del conjunto residencial Adarves del Salitre
P.H. ubicado en la calle 33 B No. 68-59 de esta ciudad, calenda en que
transfirió la tenencia a su extremo procesal; que el valor acordado fue
de $65.000.000.oo, de los cuales se pagarían $23´000.000.oo
representados en un vehículo de placas MAO-868, del cual se hizo la
entrega en la fecha preanotada, pero a la presentación de la demanda
no ha efectuado el traspaso; el saldo, se cubriría, una parte, con el
acuerdo de pago que debía suscribir el señor Salazar Ferreira con el
Fondo Nacional de Ahorro, para la terminación del proceso ejecutivo
hipotecario que la entidad adelantó en el Juzgado 5 Civil del Circuito
de Bogotá y, la otra parte, es decir, el dinero que hiciera falta para llegar
al valor total, en efectivo al demandante.

Quedó por convenir entre las partes, el día, hora y notaría donde
debía otorgarse la escritura pública de venta.

Manifestó que no se dio cumplimiento a las obligaciones en

cabeza del aspirante a hacerse a la propiedad del fundo, por lo que
deben retornar las cosas al estado en que se encontraban previo al
convenio.

Pese a los esfuerzos para ello, no se llegó a un arreglo pacífico

para deshacer el trato.

El extremo pasivo de la litis se notificó de la acción y en su

defensa presentó las excepciones de “falta de competencia”,
“enriquecimiento sin causa de la parte actora”, “carencia de
fundamento legal de la acción”, “cobro de lo no debido” y “la
genérica”1.

La sentencia del a quo.

Decretada la nulidad del fallo expedido por el juzgado de

conocimiento2, y remitido a la oficina judicial que correspondió, allí se
declaró la nulidad del evocado negocio jurídico, en razón a que carece
del requisito “ad sustantiam actus” contemplado en el artículo 89 de la
Ley 153 de 1887, es decir, que conste por escrito, por tanto, ordenó las
restituciones mutuas, entre las que contempló, la devolución del
apartamento y el garaje junto con el pago de los frutos civiles
1 Ver folios 44 a 49 del cuaderno 1.
2 Ver folios folios 5 y 6 del cuaderno 2.
equivalentes a $29´367.065.oo a favor del demandante. A su vez,
dispuso la restitución del vehículo de placas MAO-868 al enjuiciado.

Destacó el señor juez a quo, que si bien en los folios de matrícula

inmobiliaria se evidencia que los bienes objeto de la promesa viciada de
nulidad no pertenecen al actor desde el 2 de septiembre de 2009, por
haber transferido el derecho de dominio al señor Julio Beltrán Rocha,
éste tendrá las acciones legales contra aquel para obtener el bien raíz
que compró, situación que no impide que la restitución que tiene lugar
ante las irregularidades del acuerdo preparatorio, se ordenen a favor y
en contra de Gutiérrez Valencia, según sea el caso. Además, que la
condena por concepto de frutos civiles, está enmarcada
temporalmente, por el momento en que se contestó la demanda, por
no probarse la mala fe de quien debe pagarlos, y la fecha en que se
realizó la transmisión de la propiedad a Beltrán Rocha3.

El recurso de apelación.

Inconforme con lo decidido, la parte demandada interpuso

recurso de apelación, soportado en que las partes no celebraron una
promesa carente de requisitos sustanciales, caso en el cual sería
inexistente, no nació a la vida jurídica y no tendría cabida
pronunciamiento judicial alguno acerca de la nulidad pedida, sino que
en realidad “es un contrato consensual de compraventa de inmueble, con
entrega real de la cosa” y “el procedimiento que debió seguirse era la rescisión
del contrato de compraventa…que por ser verbal o consensual, requería solo la
manifestación expresa de las partes para su perfeccionamiento”.

Cuestionó por qué el juzgador pasó por alto que quien acciona,
“quería transferir el dominio del inmueble si estaba embargado desde el 5 de
marzo de 1996…y tan solo hasta el 7 de mayo de 2009 se registró la cancelación
del embargo?”, por lo que “El contrato de promesa…no podía cumplirse por
estar el apartamento afectado por mandato judicial, mucho antes de la
manifestación verbal de las partes”.

Relató que pese a estar tramitándose la acción judicial, el bien fue

vendido a Julio Beltrán Rocha, de donde refulge su interrogante “¿está
bien visto el proceder del señor Gutiérrez Valencia que siendo abogado vende un
inmueble con una promesa de compra venta verbal? Es de buena fe…que siendo
conocedor del proceso vende con posterioridad nuevamente el inmueble?”.

Refirió, que la sentencia SC-022 del 22 de marzo de 1979

“refiriéndose a la decisión que debe tomarse y sopesando las cargas que deben
3 Ver folios 11 a 25 del cuaderno 2.
conllevar cada una de las partes, en especial las del “promitente vendedor” concluyó
que la vía no sería la declaratoria de Nulidad como lo solicitó el demandante y
como lo decretó el a quo, pues la vía sería la Condición Resolutoria Tácita, o la
Mora del Deudor en obligaciones de Hacer”.

Por último, alegó que en la sentencia atacada se contravino lo

reglado por el artículo 306 del C.P.C. ya que nada se dijo acerca de las
excepciones propuestas.

CONSIDERACIONES

Los consabidos presupuestos procesales se hallan reunidos en el

caso, motivo por el cual la actuación se ha desarrollado normalmente y
respecto al control que impone el artículo 25 de la Ley 1285 de 2009,
tampoco observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar lo
actuado, de modo que ello, aunado a lo anterior, conlleva a la presente
decisión, en los términos y limitaciones que establece el artículo 357 del
C. de P.C. y la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia4.

El Tribunal es del criterio que la providencia censurada debe

confirmarse, por las razones que pasan a exponerse.

En primer lugar, rechaza esta Corporación el argumento de

alzada soportado en que se celebró un contrato de compraventa, solo
que sin consignarlo en documento escrito, y no se trató de una
promesa. Esto, por cuanto el motivo del que se duele el recurrente, no
podía valerle consideración alguna al funcionario que desató el debate
en primer grado, precisamente porque allí, dentro de las etapas
pertinentes, nada se dijo a este tenor, como se refleja en el expediente,
y contrario sensu, al momento de enervar el petitum, se adujo que “no se
puede solicitar la declaratoria de una nulidad de una situación inexistente por
cuanto al estudiar lo previsto por el artículo 1611, las partes no dieron
observancia a las formalidades especiales propias de una promesa de
compraventa”5, aseveración esta, que comporta una confesión judicial
espontánea (art. 194 C.P.C.) de la entidad del pacto.

Además, al tratarse de un asunto que no se tuvo presente al

momento de decidir por no ser objeto de debate entre las partes,
plantea una seria conculcación del derecho fundamental al debido
proceso del no apelante, quien no tuvo la posibilidad de replicar la
novedosa disertación.
4 C.S.J., sentencia del 28 de junio de 2013, expediente 11001-31-03-014-1998-05970-01, Magistrado ponente.
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ.
5 Ver folio 47 del cuaderno 1.
 En ese orden, más allá de la inocultable omisión de compendiarla
por escrito, queda claro que lo querido por los intervinientes fue
concertar una promesa de compraventa, y bajo ese entendido se
anticiparon algunas prestaciones, entre las que está la trasmisión de la
tenencia de los bienes inmuebles a manos de quien aspiró a hacerse al
derecho real de dominio, y la correlativa entrega del rodante de placas
MAO-868 al otro contratante, hecho que impone continuar con el
examen del efecto que tiene el yerro descrito, y si se erige como causal
de inexistencia o de nulidad del concurso de voluntades, tarea esta que
debe hacerse i) desde las fuentes normativas, ii) la jurisprudencia y
luego iii) descender al caso concreto.

i) La nulidad como fenómeno establecido para aniquilar los

convenios celebrados entre particulares, contempla sanciones
sustanciales cuando los contratantes se han alejado de los requisitos
que la ley impone para su celebración, dispuestos ya en interés de la
sociedad o de determinadas personas.

Preceptúa el artículo 1741 del Código Civil, que los contratos con
objeto o causa ilícitos y los que omiten alguno de los requisitos o
formalidades legales para su validez son absolutamente nulos. En
punto a la promesa de compraventa, el artículo 89 de la Ley 153 de
1887 dispone que no produce obligación alguna, salvo que se reúnan
las siguientes exigencias:

“a) Que la promesa conste por escrito;

b) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 del Código Civil.
La ley cita el artículo 1511 pero es evidente que quiso hacer referencia al artículo 1502, y
así se ha entendido doctrinal y jurisprudencialmente;
c) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse
el contrato; y
d) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición
de la cosa o las formalidades legales” (se subraya).

ii) Normativamente, no cabe duda, que la consecuencia de la

desatención de los requisitos exigidos por la ley, será la nulidad
absoluta, por lo que prosigue revisar los preceptos que la Corte
Suprema de Justicia ha fijado a través de su jurisprudencia desde
antaño, en la que destacó que:

“ya ha tenido oportunidad para estudiar el problema; y que

luego de aceptar que hay diferencia entre los actos
absolutamente nulos y los inexistentes, ha concluido en que el
Código Colombiano comprende, dentro de la nulidad
absoluta, los contratos jurídicamente inexistentes, con
fundamento en que el artículo 1741 sanciona con tacha de
 nulidad absoluta los actos en los cuales se ha omitido algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para ellos en
consideración a su naturaleza, o a la calidad o estado de las
personas.”6

Posición que goza de vigencia:

“1.- Ciertamente, lo relativo a la figura específica de la

inexistencia de los actos o contratos, se encuentra regulado en
forma positiva en materia mercantil (artículo 898 del Código
de Comercio), que no en el Código Civil, como así lo tiene
decantado la Corte7. Inclusive, en oportunidad reciente8, la
Corporación, al enfatizar sobre los “diversos matices” que
configuran la inexistencia en el estatuto de los comerciantes,
recordó que la jurisprudencia tradicional de la Corte, por
estimar que dicha categoría es “desconocida” en el Código Civil,
“ausculta a la luz de la anulación” la mencionada problemática.
2.- Frente a lo anterior, con independencia de que en materia
civil se pueda aplicar autónomamente el instituto de la
inexistencia de los actos o contratos, claramente se advierte
que la distinción con la nulidad absoluta, es simplemente de
grado, porque al fin de cuentas, aquélla se erige en causal de
ésta última. Por ejemplo, la “omisión de algún requisito” previsto
en la ley para la validez del acto o contrato (artículo 1741 del
Código Civil), en la esfera mercantil, en general, equivale a la
falta de alguno de sus “elementos esenciales” (artículo 899).
Por esto, al margen de la polémica planteada, la jurisprudencia
ha tratado la inexistencia de los negocios jurídicos civiles,
dentro de la órbita de la nulidad absoluta.”9

Y en oportunidad esta Colegiatura dijo:

“Para finalizar, de acuerdo con lo establecido por el artículo 822

del Código de Comercio, que nos remite a las normas del
Código Civil en cuanto hace a la formación de los actos y sus
efectos, debe decirse que conforme a lo regulado por el artículo
1746 de la ley adjetiva civil, la inexistencia que aquí se declarará
conduce necesariamente a que las partes sean “(…) restituidas al
mismo estado en que hallarían si no hubiese existido el acto o contrato

6 C.S.J., sentencia del 27 de enero de 1981.

7
Crf. Sentencias de 15 de septiembre de 1943 (LVI-123), de 21 de mayo de 1968 (CXXIV-168/169) y de 3 de
mayo de 1984 (CLXXVI-189/190), entre otras.
8
Sentencia de 10 de agosto de 2010, expediente 2002-00189.
9
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL, Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO
ARRUBLA PAUCAR, Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010). Referencia: C-
0500131030072003-00502-01
 (…)”, consecuencia jurídica que impone necesariamente la
restitución de los bienes percibidos por las partes (…)”10

Así las cosas, no es de recibo la controversia que propone el

apelante en relación a que de estarse ante la figura de la inexistencia no
puede hacerse declaración alguna, puesto que la ley y la jurisprudencia,
en la especialidad civil de la jurisdicción ordinaria, circunscriben los
presupuestos que en el Estatuto Comercial suponen aquella
(inexistencia), al fenómeno de la nulidad absoluta.

iii) Desde esa perspectiva, debe decirse que acertó el juez de

conocimiento cuando consideró que el aludido acuerdo se encontraba
afectado de nulidad absoluta. En efecto, nótese que no concurren los
requisitos mencionados, pues no consta por escrito, y según se indicó
en el libelo genitor, lo que no fue desvirtuado, tampoco contiene el
plazo en que se llevaría a término el trato prometido. De ahí brotan sin
vacilación las causales de ineficacia, que de un tajo dejan sin asidero la
petición que elevó quien recurrió, respecto a que se debió tramitar
acorde con la cláusula resolutoria tácita o mediante la rescisión, en la
medida en que no media un contrato bilateral válido, axioma de tales
acciones.

Advertida la invalidez sustancial del acuerdo, pierde relevancia y

cae en la infertilidad la alegación del recurrente, que tuvo como pilar el
que existía un embargo sobre los bienes objeto del contrato de
promesa, aun con antelación a este, por no remediarse el vicio con tal
gravamen. Asimismo, la sentencia SC-022 del 22 de marzo de 1979 de
la Corte Suprema de Justicia (Magistrado ponente: Dr. Alberto Ospina
Botero) sobre la que edificó la inconformidad, clarificó el tema, y
vislumbró que es procedente comprometerse a vender pese a la
cautelar11.

10
TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL, Bogotá, D.
C., veintiuno de mayo de dos mil diez. Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena. Radicado:
110013103005199800243 01
11
“7. Las reflexiones precedentes indican con suficiente claridad que la promesa de contrato difiere del contrato
prometido. Y, asentada la doctrina en esta premisa, ha sostenido que puede prometerse en venta un bien que a la
fecha de la promesa estaba embargado, porque si el promitente vendedor liberta la cosa con antelación al
perfeccionamiento del contrato prometido, se ha colocado en condiciones de cumplir esta última convención; si
no lo desafecta de la traba, el contrato prometido no puede celebrarse y, por tanto, ha incumplido con las
obligaciones contraídas en la promesa, conducta que /a ley sanciona con acciones diferentes de la nulidad Arts.
1610 y 1546 del C. C.).
Sobre el particular ha sostenido la jurisprudencia de la Corte que "la simple promesa de contrato no es un acto de
enajenación, y por lo mismo su objeto es la perfección del contrato prometido que es necesario no confundir con
el objeto del contrato de venta, que es la cosa vendida; por consiguiente, si cuando se verifica la mesa el objeto del
contrato está embargado por decreto judicial, no cabe afirmar por esta razón que el objeto de la mesa está fuera
del comercio, ya que y distinción real entre el uno y el otro. Puede prometerse, pues, la venta de una cosa que en
la fecha de la promesa está embargada, como puede prometerse la venta de cosa ajena. Si para perfeccionar el
contrato prometido, el promitente vendedor liberta la cosa, la pondrá en condiciones de ser objeto lícito del
contrato. Si no la liberta, el trato no podrá perfeccionarse por culpa promitente vendedor, quien se tendrá como
infractor de la promesa". (T. XLI, 133).”
 La arremetida encauzada contra la venta que se hizo a favor del
señor Julio Beltrán Rocha en el año 2009, no es de buen recibo para la
Sala, en tanto el proceso se centra en la nulidad del convenio
preparatorio muchas veces citado y no en la transferencia de dominio
aludida.

Tampoco podrá darse respuesta a la pregunta de si “¿está bien visto

el proceder del señor Gutiérrez Valencia que siendo abogado vende un inmueble
con una promesa de compra venta verbal?”12 (subraya y negrilla fuera de
texto), ya que no comportaría una valoración jurídica, sino una
apreciación subjetiva de quien contesta, en este caso el administrador
de justicia, a la vez que, confunde el apelante el pacto con que se
anticipa la celebración de la venta, con la venta misma.

Comprobada la ineptitud del contrato para producir efectos

jurídicos, deviene lógica la improcedencia de las excepciones de mérito
invocadas, por lo que es inane una declaración expresa al respecto, en
tal caso, no merece reparo la providencia del a quo en ese sentido.

En conclusión, el fallo apelado deberá confirmarse, sin imponer

condena en costas en esta instancia por no aparecer causadas (art 392
C.P.C.).

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá en Sala

Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia de fecha y origen preanotados.

Segundo. Sin condena en costas de esta instancia por no aparecer

causadas.
NOTIFÍQUESE
Los magistrados,
MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA
(Rad. 110013103022201300573 01)

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

(Rad. 110013103022201300573 01)

ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

(Rad. 110013103022201300573 01)

12 Ver folio11 del cuaderno 3.