Mediación y Responsabilidad Penal del Adolescente

Mesa de trabajo: Justicia restaurativa (mediación penal)

Autor: Alejandro Tsukame Sáez

Morandé 107, Santiago

Fono: 6743474
Atsukame@minjusticia.cl
Ministerio de Justicia
Chile

1
 Índice Pág.

1. Portada 1
2. Índice 2
3. Resumen 2
4. Introducción: la mediación – reparación penal en adolescentes y sus
modalidades. 3-5
4. La mediación - reparación como instrumento de política criminal. 6-8
5. Conclusiones. 9 - 10
6. Referencias bibliográficas 10

Resumen

En la introducción se presenta la mediación- reparación en el ámbito de la justicia penal

de adolescentes, algunas de sus modalidades y supuestos.

En la segunda parte se analiza la mediación – reparación como instrumento de política

criminal. Se expone sus principales objetivos, y se revisa algunos de sus resultados,
tomados de la experiencia internacional, y algunos que se han ido alcanzando en Chile.
Queda mucho por hacer todavía en la aplicación de la mediación - reparación en el ámbito
de la justicia penal de adolescentes en Chile.

En las conclusiones se realiza recomendaciones en dos ámbitos: el del proyecto de ley

de responsabilidad penal del adolescente, y el ámbito de la aplicación práctica de los
programas de mediación – reparación.

2
I. Introducción: la mediación – reparación penal en adolescentes y sus modalidades.

En la actualidad se encuentra en avanzada tramitación parlamentaria1 el proyecto de

responsabilidad penal del adolescente que, entre otros aspectos, pone en práctica sanciones
y medidas de justicia restaurativa inéditas en materia de reacción estatal frente a delitos y
faltas cometidas por adolescentes. El mecanismo que pondrá en práctica dichas sanciones y
medidas es, (o debiera ser) la mediación - reparación.

La mediación- reparación en materia penal se aplica en la actualidad en los ámbitos de la

justicia penal de adultos y de adolescentes, aunque ha sido aplicada también en el ámbito de
la justicia de menores. Aunque recién finaliza una etapa que podría caracterizarse como
experimental, esta modalidad de resolución alternativa2 del conflicto penal se ha
consolidado en los sistemas judiciales de muchos países.

Sus fuentes están en el movimiento de atención a las víctimas y en las teorías

abolicionistas en materia penal. Las propuestas de un derecho penal mínimo para
adolescentes velan tanto por la posición de las víctimas como por la reinserción social de
los autores, buscando disminuir las consecuencias más nocivas de la aplicación del castigo
penal en sentido estricto.

Existen diversas formas de resolver el conflicto mediante mediación – reparación penal.

Hay formas como el sobreseimiento del proceso, por la aplicación del principio de
oportunidad acompañado de una conciliación; o la concreción de acuerdos reparatorios que
le ponen término; o las acciones reparatorias determinadas como sanciones independientes,
o complementarias de una pena de prisión o de libertad asistida, entre otras opciones, entre
las todavía posibles.

En general, se puede agrupar los programas de conciliación – reparación en dos

categorías: a) alternativos al proceso judicial; b) sanciones, al término o como resultado del
proceso judicial. Como modalidad alternativa, durante el procedimiento, la mediación –
reparación está contemplada en el artículo 57 del proyecto de responsabilidad penal del
adolescente, y permite concretar los acuerdos reparatorios. Como sanción, está presente en
los artículos 23 y 24, como condición para las modalidades de reparación del daño y de
servicios en beneficio de la comunidad3.

1
El proyecto está aprobado por la Cámara de Diputados y ha ingresado al Senado.
2
El término es más neutro que otros como resolución “colaborativa”, “pacífica”, no “adversarial”, pero todos distinguen
aspectos de una misma práctica de justicia restaurativa.
3
"Artículo 57 - Acuerdos reparatorios. El imputado y la víctima podrán llegar a acuerdos reparatorios, los que el juez
de garantía conocerá en audiencia a la que citará a los intervinientes para escuchar sus planteamientos. Siempre que fuere
posible, el imputado comparecerá con sus padres o, en su defecto, con quien lo tuviere a su cuidado, a objeto que éstos
colaboren con la generación del acuerdo y posibiliten su posterior cumplimiento".
"Artículo 23.- Reparación del daño. La reparación del daño consiste en la obligación de resarcir a la víctima el
perjuicio causado con la infracción, ya sea mediante una prestación en dinero, la restitución de la cosa objeto de la
infracción o un servicio no remunerado en su favor. En este último caso la imposición de la sanción requerirá de la
aceptación previa de la víctima.
En su caso, el juez regulará prudencialmente el monto de la prestación en dinero o la naturaleza de los servicios,
basándose en los antecedentes probatorios que se presenten en el juicio.
El cumplimiento de la sanción no obstará a que la víctima persiga la responsabilidad contemplada en el artículo 2320 del
Código Civil, pero sólo en aquello en que la reparación sea declarada como insuficiente.

3
 Precisamente, constituye una dificultad del proyecto que la mediación - reparación esté
pensada sólo como un mecanismo para hacer posibles los acuerdos o sanciones que sus
artículos señalan, al punto que no aparece mencionada. Pero, la mediación – reparación no
es sólo un proceso o un mecanismo, sino también un resultado, y hasta un efecto.

Esta dificultad para concebir la mediación - reparación también como resultado no se

encuentra aquí solamente, sino que se plantea también respecto del concepto más utilizado
de justicia restaurativa: “un proceso a través del cual las partes que se han visto
involucradas y que poseen un interés en un delito en particular, resuelven de manera
colectiva la manera de lidiar con las consecuencias inmediatas de éste y sus repercusiones
para el futuro”4.

No obstante, las dos formas que adopta la mediación – reparación en relación con el
proceso judicial, pone de relieve concepciones en el fondo distintas:

1. Como sanción penal independiente o como sanción adicional o complementaria a otra

sanción, la mediación - reparación aunque se base en principios de justicia restaurativa,
cumple una función como instrumento de política criminal. Contribuye a una mayor
diversificación de la respuesta penal, y al establecimiento de alternativas al resto de las
medidas de carácter retributivo, en especial a las sanciones privativas de libertad.. En estos
casos la mediación se realiza dentro del proceso penal y, a pesar de basarse en un acuerdo
entre autor y víctima, depende en todo momento de la adecuación de este acuerdo con los
criterios de proporcionalidad (delitos - penas) en que se inspira el derecho penal.

Si se habla en estos casos de un posible efecto educativo, este es mayor cuanto más la
sanción se aparte de la simple reparación material, más suponga un reconocimiento de
responsabilidad por parte del autor del delito, y cuanto más se respete la forma de este
reconocimiento.

Las modalidades más utilizadas son:

‰ La reparación del daño, que consiste en la realización de actividades para reparar el

daño causado a la víctima. El punto de partida es un acto de conciliación en presencia
de un mediador, en que, además, se acuerdan y se concretan las formas o actividades
para reparar el daño. Algunas prestaciones pueden situarse al margen de la reparación
directa o indirecta, cuando se trata de tareas simbólicas desprovistas de utilidad para la

Artículo 24.- Servicios en beneficio de la comunidad. La sanción de prestación de servicios en beneficio de la

comunidad, consiste en la realización de actividades no remuneradas a favor de la colectividad o en beneficio de personas
en situación de precariedad.
La prestación de servicios en beneficio de la comunidad no podrá exceder en ningún caso de cuatro horas diarias y
deberá ser compatible con la actividad educacional o laboral que el adolescente realice. La sanción podrá tener una
extensión mínima de 30 horas y máxima de 120”.
4
MARSHALL, T. Restorative Justice. An Overview. Home Office, 1999. Citado en: Alejandra Díaz (2004). La autora
sostiene que el concepto permite destacar dos ideas o principios centrales de la justicia restaurativa. Primero, el principio
de inclusión de nuevos actores o partes en la resolución del conflicto penal: la víctima, el autor, y otras personas afectadas
por el delito, tales como la familia de las partes y la comunidad. Segundo, el principio de participación y deliberación de
las partes en un proceso que reúne - ojalá en un mismo lugar y mediante un encuentro personal - a las partes directamente
afectadas por el delito. Estas, a través del diálogo y la comunicación de hechos e intercambio de emociones, pueden llegar
a un acuerdo mutuamente satisfactorio sobre cómo reparar el daño originado por el delito.

4
 víctima. Por último, puede ofrecerse al adolescente beneficiarse de ciertas prestaciones
para inducir y mantener el esfuerzo de reinserción social que haya emprendido.

‰ Los servicios en beneficio de la comunidad que consisten en una prestación del

adolescente a favor de una colectividad lesionada. En este caso, el mediador tiene una
activa participación en acompañar al adolescente en la ejecución de las acciones de
reparación, y hasta puede llegar a desempeñarse como cooperante del mismo.

Es diferente el caso de cuando es imposible una medida de reparación directa con

respecto a la víctima (por ejemplo, ausencia de víctima, víctima no identificada o fallecida,
negativa de la víctima), y donde se propone al adolescente efectuar una prestación a favor
de la colectividad. Entonces, se procura que la prestación conserve un nexo directo con la
infracción.

2. Como mecanismo de desjudicialización o de término anticipado del procedimiento, la

mediación - reparación modifica profundamente la reacción judicial frente al delito. Se da a
las partes la opción de resolver el conflicto llegando a un acuerdo que repare las
consecuencias del mismo, a cambio de poner término al proceso judicial.

La modalidad de mediación - reparación más utilizada en este ámbito es la conciliación,

que implica un encuentro entre el adolescente infractor y la víctima, con la voluntariedad
de las dos partes y la actuación de un profesional mediador. El mediador hace de conductor
del proceso, facilita al máximo el medio de contacto, que puede producirse a través de un
encuentro, una conversación telefónica, una carta, etc., en función de las circunstancias y
posibilidades de las dos partes. La conciliación puede dar lugar a un acuerdo reparatorio.

Los programas de mediación – reparación no tienen como finalidad hacer un

tratamiento o desarrollar un proyecto educativo global, sino que centran su acción en un
objetivo específico, en una intervención puntual: la solución del conflicto creado por el
infractor como consecuencia del hecho delictivo, con la participación de este y la víctima.
Pero, el proceso de mediación aporta elementos que implican una forma de solución del
conflicto distinta de la modalidad meramente retributiva. La mediación - reparación supone
adecuar la relación entre la justicia y el entorno social, individualizar la aplicación de la
sanción, conjugándola con el proceso madurativo del adolescente, y con su proceso
educativo formal.

La mediación - reparación en materia de responsabilidad penal del adolescente supone

la voluntariedad de las partes, el reconocimiento de responsabilidad en los hechos por parte
del adolescente infractor y, sobre todo, requiere de inmediatez en el tiempo, es decir, que el
tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la mediación -reparación sea lo más
corto posible. Hasta hace poco se pensaba que la mediación sólo era aplicable a los casos
de infractores primerizos y a delitos menos graves o directamente reparables (hurto, daños)
En la actualidad, la experiencia de algunos países muestra que la mediación - reparación
penal de adolescentes se puede aplicar con éxito en los delitos más difíciles.

II. La mediación - reparación como instrumento de política criminal.

5
1. Objetivos de la mediación – reparación.

• Responsabilización del adolescente

Se ha planteado que el primer objetivo de la mediación – reparación es lograr la

responsabilización del infractor. Por responsabilización se alude a los efectos educativos de
la responsabilidad asumida por el adolescente. Pero esta responsabilidad no se entiende
aquí principalmente en su aspecto jurídico, como culpabilidad, sino como la facultad del
adolescente de dar cuenta de sí mismo y mantener una cierta imagen ante la sociedad. La
responsabilidad es entendida aquí como una esfera de gobierno de sí mismo, un esquema
regulador de las interacciones con los demás, que permita sentimientos de propiedad sobre
sus propios actos y de autoridad sobre sí mismo.

Se discute si acaso todo esto, y en particular la responsabilización, son posibles de

lograr. Pero se considera que los adolescentes se encuentran en pleno aprendizaje de esa
facultad.

Sin embargo, no menos importante es el logro de la reinserción social del infractor

como producto de haber realizado una actividad de reparación. La reparación permite la
intervención de la víctima, y su participación en la solución del conflicto, y determina,
respecto del infractor, una forma de practicar la responsabilización, en la que al tomar
contacto con el adolescente, la víctima se abre a las circunstancias de su actuación y tiende
a adoptar una visión más normal de este.

Reparación a la víctima y la comunidad.

Pero la víctima del delito, además, satisface sus propios intereses. En el esquema
adversarial de la culpabilidad, tampoco la persona afectada por ese acto conserva el
dominio del acontecimiento que vivió. No ha contado tampoco con la alternativa de una
reparación aceptable. No tiene ocasión de comprender lo que ha pasado realmente y
asimilarlo (a menudo desearía un cara a cara liberador, incluso si ha sido víctima de una
acción violenta) No participa en absoluto en la búsqueda de las medidas que se adoptarán
contra el "autor". Tal vez haya comenzado a considerar de otro modo el problema vivido
al principio, etc.

Debido a ello, la responsabilización por los propios actos y frente a la víctima puede no
bastar para la reinserción social del adolescente, sino que se requiera cambiar directamente
la percepción que de ellos tenga la comunidad. No por haberse reparado a la víctima, se
dejará de concebir el suceso delictivo desde el ángulo estrecho de un hecho aislado que se
ejecuta en un momento dado por uno de los protagonistas. Reinserción, desde esta
perspectiva, es "recomponer la cara", lo que implica un reconocimiento del perjuicio
causado a la comunidad y su reparación. La mediación - reparación se convierte en un
intercambio corrector en un sistema de interacción social de alcance comunitario.
Justamente en el acto de reparación a la comunidad y de reconciliación de la comunidad
con el infractor se juega gran parte del impacto social de la medida. Si la reparación es

6
socialmente visible, se avanza en la reinserción social del adolescente, desde el punto de
vista de su imagen pública, de su respuesta a una exigencia social de enmienda.

Pero se suele concebir al adolescente infractor como una víctima de la sociedad o como
una persona en riesgo. Todos los aspectos referidos al sentido al delito del delito y a la
víctima suelen quedar fuera del trabajo educativo. La aplicación de programas de
mediación - reparación permite redescubrir la provisionalidad de las conductas
adolescentes, así como la necesidad de dar sentido a los delitos cometidos por ellos.

2. Objetivos de los programas de mediación -reparación en Chile.

De acuerdo con lo establecido en el proyecto, se deduce que lo que se espera de la

mediación – reparación en su aplicación al ámbito de la justicia penal de adolescentes en
Chile es:

• La responsabilización del adolescente mediante su participación en la resolución del

conflicto y la reparación del daño causado;
• La responsabilidad del adolescente mediante la recepción de una respuesta penal clara,
concreta, tangible, e inmediata en el tiempo;
• Una diversificación del catálogo de sanciones, con alternativas a la privación de libertad
que contribuyan a la personalización o individualización de la sanción.

Sería deseable, además, que se cumpliera con los siguientes objetivos:

• Intervenir preventiva y tempranamente, mediante sanciones que impliquen un

tratamiento rápido y no estigmatizante para el adolescente;
• La reinserción del adolescente en su comunidad, haciéndola partícipe de la ejecución de
la mediación - reparación. La comunidad adquiere así una visión más objetiva del
adolescente, de sus circunstancias personales y de sus posibilidades de cambio.
• Mediante las acciones de reparación, ejercer un contrapeso sobre los discursos y
construcciones sociales reactivas a las conductas difíciles de los adolescentes.

3. Evaluación de la mediación – reparación.

Fuera de la evaluación de la reincidencia, que es un criterio muy utilizado, pero que

sobrevalora el impacto de las sanciones; existen otros criterios para evaluar los resultados
de los programas de conciliación - reparación:

• Porcentaje de acuerdos mutuos alcanzados;

• Cumplimiento de las obligaciones de reparación o de restitución;
• Satisfacción de los participantes con respecto al proceso seguido;
• Cambio de actitudes hacia la otra parte, entre otros.

7
 De acuerdo con estos criterios, la mediación – reparación ha tenido resultados positivos
en el mundo5. Pero, se discute que si bien los programas han influido en el descenso de la
utilización de las sanciones tradicionales, también han alimentado tendencias hacia una
ampliación de la red de control social (“net widening”), al ampliarse los programas a la
población que era objeto de menor intervención (tanto a aquellos que no recibían ninguna
respuesta, como a los que no debían recibirla).

De cualquier forma, las medidas que aplica la justicia de menores en Chile son
auténticamente desresponsabilizadoras y fomentan la desinserción social de los
adolescentes infractores. Aun cuando las evaluaciones más sistemáticas que se han hecho
datan de hace más de una década, los resultados siguen siendo útiles: La reinserción social
lograda con adolescentes que se encontraban en centros de rehabilitación conductual de tipo
internado hace más de doce años era en promedio de un 14,5% de los egresados6. En
cambio, en libertad vigilada el promedio llegaba al 26% (oscilando entre 7,4 y 55,2%)7.

Los resultados anteriores ponen de relieve la importancia de dar respuestas de justicia

restaurativa al gran número de infracciones de ley que no son adecuadamente enfrentadas
por el sistema de justicia. Lamentablemente, debido a que el proyecto no se ha
implementado todavía, y existen algunas restricciones en el diseño de los programas en
curso, no ha habido todavía resultados alentadores. En realidad los resultados mismos han
sido escasos porque se ha tenido que lamentar un muy bajo flujo de casos a los programas8.

De los 6 programas actualmente en ejecución (en la II, III, IV, VII y XI regiones), la
mayoría lleva menos de un año, ha atendido entre un 10 y un 20% de la cobertura esperada,
y lo que es más decidor: el porcentaje de medidas realmente llevadas a la práctica es muy
pequeño9.

5
Una reseña de algunos de los resultados alcanzados por los programas:
Holanda: Proyectos de trabajo en beneficio de la comunidad, ejecución positiva en el 90% de los casos; Programa "Halt",
dirigido a prevenir el vandalismo: 21% de cese y 42% de disminución en la conducta, contra 100% de reincidencia y 25%
de disminución en el grupo de control.
España: Programa de Cataluña (Tarragona, Girona y Barcelona), 83% de éxito. A un año, sólo el 7% de la muestra de
497 casos, había reincidido.
Estados Unidos. Programas de reconciliación víctima - infractor (VORP). Entre 30 y 90% de éxito. Si bien no se registra
una disminución de la reincidencia, las condenas posteriores de las personas eran significativamente más bajas; En una
evaluación masiva de 10.000 jóvenes sometidos a la reparación como medida, en el 95% de los casos se cumplió la
imposición, porcentaje que bajaba a 86% cuando la reparación se planteaba adicionalmente a otra sanción (pena en
suspenso o similares)
Alemania: En un caso especial, por tratarse de un programa para infractores graves y reincidentes, la mediación -
reparación redujo la reincidencia entre los participantes a un 42%, contra el 54% de reincidencia en adolescentes privados
de libertad (1986); En el proyecto "La Balanza", la no-reincidencia llegó al 70% (1986 – 1987). En: Kruissink (1993),
Sancha (1994) y Trenczek (1993).
6
Sobre el total de menores egresados entre julio de 1990 y agosto de 1991. El resto de los jóvenes fueron refractarios al
sistema, egresando principalmente por “fuga” (64%) y “determinación del tribunal” (9,9%). López y Campodónico (1993)
7
Los motivos de egreso principales eran: cambio de sistema asistencial (29,1%), determinación del tribunal (20,8%) y
traslado a otro establecimiento del mismo sistema asistencial (14%). Mallea y Campodónico (1993).
8
Los programas se instalaron en las regiones donde estaba en marcha la reforma procesal penal, lo que condicionó a que
su clientela fueran sólo los adolescentes de entre 16 y 18 años, declarados con discernimiento.
9
Proyecto Fondeff - Corporación OPCION, abril de 2004.

8
III. Conclusiones.

Al final de este trabajo, formulamos algunas recomendaciones para la mejor

implementación de programas de mediación -reparación, en dos ámbitos principales:

1. La regulación de la materia en el proyecto de responsabilidad penal del adolescente y;

2. La implementación de los programas en la práctica.

1. Respecto del proyecto:

Se sugiere hacer explícita mención de la mediación - reparación en el texto. Esto

ayudará a su mejor implementación en la práctica10

Además, se sugiere incorporar las formas no materiales y simbólicas en la definición de

la reparación. En esa dirección, la reparación puede ser entendida como la respuesta frente
a un hecho punible dada por su autor y que persigue la satisfacción del interés de la
víctima, a través de la compensación del daño sufrido. La satisfacción de la víctima puede
ser directa (recibir un pago o unas disculpas) o indirecta (pago en favor de un tercero o
servicios en beneficio de la comunidad).

Otro aspecto es reducir la restricción sobre las materias a las que pueden ser aplicados
los acuerdos reparatorios y las otras modalidades de reparación. Aunque su campo de
aplicación sigue siendo amplio, queda limitado a los delitos en que hay un interés
económico o en que no hay involucrados hechos de sangre. La restricción limita la
mediación – reparación en su alcance, pues debiera poder realizarse si existe acuerdo entre
las partes ya que, al respecto, existen ordenamientos aplicables a adultos que contemplan
estos acuerdos en forma general.

2. Respecto de la ejecución de los programas de mediación – reparación:

Un primer hecho es que se requiere incorporar mayores recursos al diseño de los

programas, ya que en general no se contempla la practica sistemática de la mediación -
reparación. En esto influye que en el diseño de los programas se ha concebido la
intervención sólo al nivel de la sanción y se ha privilegiado la ejecución de la reparación
bajo la modalidad de servicios en beneficio de la comunidad, lo que ha inducido a asignar
una función débil a la figura del mediador.

Un segundo aspecto a recomendar es echar a andar programas en la región

metropolitana (única región en la que no se ha puesto en marcha todavía la reforma
procesal penal), para que la mediación – reparación pueda desenvolverse en el ámbito de la

10
Durante la tramitación en la Cámara se propuso de hecho el texto siguiente, como inciso final del artículo sobre
acuerdos reparatorios: “Para adoptar su decisión, el juez podrá solicitar la asesoría de equipos especializados en
mediación o en generación de acuerdos reparatorios”. Boletín n° 3021-07.

9
justicia de menores. Ello permitiría no sólo ampliar la cobertura de los programas en
cuanto a las edades involucradas, sino que podría acarrear también la ejecución de formas
más tempranas de la reparación. Exige, en cambio, de la participación activa de operadores
comprometidos con la mediación -reparación, por ejemplo, una jurisdicción de menores
proclive.

Referencias bibliográficas

1. Catastro y catálogo de experiencias socioeducativas nacionales, Proyecto Fondeff -

Corporación OPCION, abril de 2004. Investigación - acción en curso.

2. Díaz, A., “Justicia restaurativa: concepto y modelos prácticos” (artículo inédito de la

autora).

3. González Zorrilla C., “Los menores entre protección y justicia. El debate sobre la
responsabilidad”, en: Juan Bustos (editor), Derecho Penal del Menor, Editorial
Jurídica Cono Sur, Santiago, 1995.

4. Informe de la comisión de Constitución, Legislación y Justicia recaído en el proyecto de

ley que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la
ley penal, boletín n° 3021-07.

5. Kruissink, M., "El programa "Halt". Evaluación de un programa de medidas alternativas

para jóvenes", en Infancia y Sociedad, Nº 23, Madrid, 1993.

6. López R., y Campodónico S., "Evaluación del Sistema de Rehabilitación Conductual

Internado", Programa Nacional de Rehabilitación Conductual, SENAME, 1993.

7. Mallea A., y Campodónico S., "Diagnóstico de la Población Atendida y Seguimiento de

Menores Egresados de Sistemas de Rehabilitación Conductual Abierto, SENAME,
1993.

8. Sancha V., "Las medidas alternativas al internamiento", en: Miguel Clemente

(compilador), Psicología Jurídica, EUDEMA, Madrid, 1994;

9. Texto aprobado por la h. cámara de diputados el 14 de julio de 2004 del proyecto de ley
que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley
penal. Boletín n° 3021-07.

10. Trenczek, T., "V.O.R.P., algunos temas centrales en la mediación del conflicto víctima
- infractor", en: Infancia y Sociedad, Nº 23, Madrid, 1993.

10