Prof.

Alejandra Illanes
DERECHO CIVIL VII

Programa del Curso

Dentro de los modos de adquirir, se encuentra la sucesión por causa de muerte, se

trata de un modo derivativo, mortis causa, que puede operar a título singular o universal y
que además es gratuito. El legislador no da un concepto de lo que es la sucesión por causa
de muerte, lo que ha sido trabajado doctrinalmente.

Es un modo derivativo, pues el derecho deriva del antecesor jurídico, lo que tiene
importancia para la adquisición y prueba del dominio, ya que nadie puede transmitir más
derechos de los que tiene. Además, es mortis causa, pues el hecho del cual depende la
sucesión por causa de muerte, es precisamente la muerte.

Se adquiere a título universal o singular, en el primer caso encontramos la herencia,

mientras que, en el segundo caso, tenemos el supuesto del legado. El titular de la herencia
se llama heredero, en tanto que el del legado se denomina legatario.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir que tiene la característica

de que opera por fases o etapas:

1. La apertura: momento en donde se inicia la sucesión por causa de muerte,

produciéndose con el fallecimiento del causante.
2. La delación: el llamado de la ley a aceptar o repudiar una asignación.
3. La aceptación o repudiación: esta etapa se justifica en razón de que nadie adquiere
derechos u obligaciones en contra de su voluntad.

Dentro de lo que es la sucesión por causa de muerte, un papel fundamental lo

ocupan los asignatarios por causa de muerte. En términos generales, existen dos clases de
asignatarios por causa de muerte:

1. Heredero: “aquel que es llamado a suceder al causante en la universalidad de su

patrimonio o en una cuota de éste”.
2. Legatario: “aquel que es llamado a suceder al causante en los bienes que pueden
estar determinados específica o genéricamente”.

Ahora, la calidad de asignatario viene determinada exclusivamente por la

naturaleza de la asignación, es decir, se es heredero pues recibió una herencia, mientras
que el legatario es tal, porque recibió un legado.

Lo que caracteriza al heredero, es que éste es el continuador legal de la persona del

causante. Como son todas las obligaciones transmisibles, en principio no ven limitadas las
obligaciones recibidas, pero existe una válvula a través del beneficio de inventario, que
limita la obligación transmitida hasta el monto que reciba por la misma herencia.

Dentro de la categoría “heredero”, tenemos distintas clases de heredero:

 Heredero universal: “es aquel que está llamado a suceder al causante sin
designación de cuota, puede haber uno o más herederos universales”.
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 Heredero de cuota: “es aquel llamado a suceder al causante con designación de

cuota”.
 Heredero de remanente: “es aquel que está llamado a suceder en lo que reste una
vez cumplidas las otras asignaciones del causante”.

El legatario, “es llamado a suceder al causante en bienes determinados, ya sea

específica o genéricamente, dentro de esta categoría hay una importante distinción:

 Legatario de especie o cuerpo cierto: “es aquel que es llamado a suceder al

causante en bienes determinados específicamente, por lo tanto, lo que estos
legatarios adquieren en virtud de la sucesión por causa de muerte, es el dominio de
una determinada especie”.
 Legatario de género: “adquiere un derecho personal o crédito”.

Los legatarios no son continuadores legales del causante, no tiene más derechos y
obligaciones que los que estrictamente se le impongan. Tiene una posición jurídica
totalmente distinta del heredero. Es importante establecer que lo que el heredero adquiere
por sucesión por causa de muerte es una herencia, su naturaleza es un derecho real, en
tanto que lo que adquiere el legatario es un legado, su naturaleza dependerá de si es un
legatario de especie o cuerpo cierto, pues aquí hay un derecho real, mientras que adquiere
un derecho personal en el caso de que sea un legatario de género.

La figura del derecho real de herencia, está en relación con el dominio, es la ante
sala del dominio, pero el límite del paso entre uno u otro es difícil de definir. Es universal,
es importante la acción de petición de herencia la que depende de la naturaleza del
conflicto.

Existen distintas clases de posesión:

 Posesión real (corpus + animus)

 Posesión legal, que es aquella que le confiere por el solo ministerio de la ley, al
heredero, aunque éste lo ignore y que es una figura que tiene especial importancia
en materia de prescripción adquisitiva.
 Posesión efectiva, que se confiere por resolución judicial o administrativa a quien
tiene apariencia de heredero.

La sucesión puede ser:

1. Testada: llamamiento se hace por testamento.

2. Intestada: llamamiento lo hace la ley.
3. Mixta: una parte testada y la otra intestada.

En la sucesión intestada es el legislador el que determina y hace el llamamiento de

los asignatarios, quienes sucederán al causante. Aquí la familia cobra un rol fundamental.
El legislador efectúa este llamado a través de los órdenes sucesorios (son cinco).
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En la sucesión testada, la figura principal es el testamento. Es un acto jurídico

unilateral, existen requisitos. Dentro de las asignaciones testamentarias existen las
asignaciones forzosas dentro de la cual se cristaliza el principio de la libertad restringida de
testar. Este principio no es absoluto, pues se comporta de forma distinta según esté
conformada la sucesión del causante. Dependerá de si tiene o no asignatarios forzosos, en
el fondo va a depender de si hay o no legitimarios.

Las asignaciones forzosas son:

 Los alimentos debidos por ley a ciertas personas

 Las legítimas
 La cuarta de mejoras

En el entendido que existan asignatarios forzosos la herencia se divide en partes, la

primera parte es la mitad legitimaria, después viene la cuarta de mejoras y finalmente está
la cuarta de libre disposición en que aquí sí hay libertad del causante para determinar los
asignatarios.

Sucesión por causa de muerte como modo de adquirir (art. 588, CC)

El estatuto principal está en el Libro III del CC. Resulta cuestionable que en este
libro se regule la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos, pues este
último es un contrato. Pero se puede justificar, pues ambas importan una adquisición a
título gratuito.

Pese a ser un libro destinado a regular la sucesión por causa de muerte, no existe
una definición legal de lo que ésta es, esto a diferencia de los restantes modos de adquirir.
Solo se encuentran definiciones doctrinales formuladas principalmente a partir del art. 951
del CC. Sobre la base de esta disposición que identifica los tipos de asignaciones, la
doctrina define la sucesión por causa de muerte, como “el modo de adquirir el patrimonio
de una persona difunta – esto es, el conjunto de sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles – de una cuota de él, de especies o cuerpos ciertos o de cosas indeterminadas
pertenecientes a un cierto género”. La sucesión por causa de muerte, es un modo de
adquirir que sirve para la adquisición de distintas clases de derechos:

 Se puede adquirir el derecho real de herencia, esto es, el patrimonio de una

persona difunta o una cuota de éste. La regla general es la transmisibilidad de los
derechos y obligaciones. Los intransmisibles son excepciones el derecho real de
uso y habitación.
 Se puede adquirir el dominio de determinadas especies o cuerpos ciertos. Por
ejemplo, un legado, el derecho que adquiere el legatario por la sucesión por causa
de muerte es el dominio de determinado objeto.
 Se puede adquirir un derecho personal o crédito, lo que tiene lugar cuando por la
sucesión por causa de muerte se adquiere una o más cosas indeterminadas
pertenecientes a un género.
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Es relevante la naturaleza de la asignación, pues ésta determina la calidad del

asignatario. Cuando se sucede en el patrimonio del causante o una cuota de él, conforme
al art. 951 del CC hablamos de una asignación a título universal, pues no recae en bienes
determinados, sino en un patrimonio o en una cuota de éste, esto es lo propio del derecho
de herencia.

Por la vía de la sucesión por causa de muerte, también pueden adquirirse cosas
singulares, en términos del art. 951 se habla de una asignación a título singular, o sea,
hablamos de una asignación que tiene por objeto una o más cosas determinadas, sea en
forma genérica o específica. A la asignación a título singular, la denominamos legado,
pudiendo ser de especie o cuerpo cierto, en cuyo caso se adquiere por el legatario
directamente el dominio o bien ser de un determinado género siendo lo que se adquiere
un derecho personal o crédito.

 Características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir

1. Derivativo: el derecho no nace en los asignatarios, sino que deriva del causante, lo
que trae como consecuencia que la extensión y límite de los derechos que se
adquieren por la sucesión por causa de muerte viene determinado por los derechos
del causante. Esto importa en materia de prueba, siendo la forma normal de probar
el dominio, tratándose de la sucesión por causa de muerte, el recurrir a la figura de
la prescripción adquisitiva.
2. Por causa de muerte: el hecho que hace operar este modo de adquirir es,
precisamente, la muerte del causante, sea real o presunta.
3. Puede operar a título universal o singular: esto se vincula directamente con el art.
951.
4. A título gratuito: no supone de parte del asignatario una contraprestación
pecuniaria para adquirir por esta vía.

 Asignatarios (sucesores) por causa de muerte

El art. 953 del CC se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley
o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. Con la palabra
asignación se significan las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la
ley. Asignatario es la persona a quien se hace la asignación.

El art. 954 señala que las asignaciones a título universal se llaman herencias y el
asignatario de la herencia se llama heredero. Las asignaciones a título singular se
denominan legados y su asignatario se denomina legatario.

Resulta fundamental destacar que la calidad del asignatario deriva exclusivamente

de la calidad de la asignación, siendo para estos efectos la denominación que pudiere
realizar el causante. Esta idea se encuentra expresada en los arts. 1097 y 1104 del CC.

Teniendo presente lo que dispone el art. 951, podemos decir que el heredero o
asignatario a título universal, es “aquel llamado a suceder al causante en todos sus bienes,
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derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos”. La naturaleza del derecho

que les corresponde, es el derecho real de herencia.

Por su parte, el legatario o asignatario a título singular, es “aquel que es llamado

a suceder al causante en una o más especie o cuerpo cierto, o en uno o más especies de
cierto género”. La naturaleza del derecho que adquieren depende de:

 Si se adquiere una especie o cuerpo cierto: derecho de dominio

 Si se adquiere una o más especies de cierto género: derecho personal

 Diferencias entre los herederos y legatarios

1. En relación a la fuente de las asignaciones: en el caso de los herederos, la

asignación puede venir directamente de la ley (sucesión intestada) o bien, puede
derivar de la voluntad del testador por medio del testamento. Por lo tanto, el
heredero puede ser testamentario o ab intestato. El legatario, en cambio,
necesariamente supone la existencia de un testamento, de una manifestación de
voluntad en orden a transmitir bienes específicos en los que va a suceder.
2. Desde el punto de vista del objeto de su asignación: en el caso del heredero, el
objeto de su asignación es el patrimonio del causante o una cuota de éste. En el
caso del legatario, es una especie o cuerpo cierto o un derecho personal o crédito.
3. El heredero o los herederos, son los continuadores legales de la persona del
causante. Su responsabilidad es principal y, en principio, ilimitada, por lo que
responde no solo de las deudas hereditarias, sino también de las deudas
testamentarias que son las que se constituyen por el testamento mismo y que no
se imponen a determinada persona (art. 1097, CC). En todo caso, el legislador
permite limitar su responsabilidad por medio del beneficio de inventario.

La situación de los legatarios es completamente distinta, no tienen la condición de

continuador legal. La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria (art. 1104, CC),
es en subsidio de los herederos, pero además es siempre limitada en el sentido de
que aun en los casos en que éste es obligado a responder, tiene legalmente
limitada su responsabilidad hasta el monto de su asignación. En materia de
responsabilidad subsidiaria de los legatarios importan los arts. 1362 y 1363 del CC.

4. Desde el punto de vista de la protección de sus derechos, el heredero encuentra

protección por medio de la acción de petición de herencia, el legatario de especie
o cuerpo cierto encuentra protección de su derecho por medio de la acción
reivindicatoria y el legatario de cierto género, la tiene por medio de la acción
personal.

La expresión asignatario universal es sinónimo de heredero, pero dentro de la

categoría de heredero, hay distintas clases o tipos de herederos, pudiendo hacer una
distinción a la luz del art. 1098 del CC:

 Heredero universal
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 Heredero de cuota
 Heredero de remanente

El heredero universal “es aquel llamado a suceder al causante sin designación de

cuotas, pudiendo ser uno o más los herederos universales dentro de una sucesión”. Si la
sucesión es intestada, todos los herederos son universales y si el testador no designa o
prefija una cuota, también lo son. Los herederos de cuotas “son aquellos llamados a
suceder al causante en una cuota o porción determinada de su patrimonio”. El heredero del
remanente “es aquel llamado a suceder lo que reste, una vez cumplidas las otras
asignaciones”.

Esta clasificación tiene importancia para los efectos de la aplicación de la figura del
derecho de acrecimiento. El derecho de acrecer consiste en el derecho de aumentar la
porción que se posee sumando la cuota del asignatario que falta. Los herederos de cuota
no tienen derecho a acrecer, salvo dentro de los asignatarios llamados dentro de una
misma cuota.

El heredero del remanente es el llamado a lo que reste cumplidas las otras

asignaciones. Pero esta categoría no es autónoma, no resuelve por sí sola para determinar
el derecho de acrecimiento, por ello se justifica que el legislador entregue reglas para
determinar si este heredero es universal o de cuota.

Hay que tener presente que las dos importantes categorías de herederos son las de
heredero universal y de cuota, la importancia de la distinción es para efectos de aplicar el
derecho de acrecimiento, derecho que tienen los herederos universales pero no los de
cuota, salvo que se trate de herederos de una misma cuota.

 Apertura, delación y aceptación de la herencia

Al hablar de la sucesión por causa de muerte, se señala que es un modo de adquirir

complejo, ya que opera en distintas etapas:

1. Apertura
2. Delación
3. Aceptación de la herencia

Fallecido el causante, se produce la apertura de la sucesión, en este mismo

momento, por regla general, se da la delación, esto es, el llamado que hace la ley para
aceptar o repudiar la aceptación, para pasar al momento en que se acepta o repudia la
asignación, operando con efecto retroactivo, ya que cuando un asignatario acepta, se
entiende que sucedió inmediatamente al causante.

1) Apertura de la sucesión

El legislador en el art. 945 se refiere a la apertura de la sucesión pero sin definirla, si

observamos la doctrina hay distintas definiciones de la misma, la definición clásica dada
por Somarriva señala que la apertura de la sucesión “es el hecho que habilita a los
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herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los trasmite en propiedad”.
Otra que no dice mucho, señala que es “el momento en el cual se inicia la transmisión del
patrimonio del causante a sus asignatarios”.

La doctrina señala que en materia de apertura, es necesario contestar ciertas

interrogantes:

- ¿Qué es la apertura de la sucesión?: Hemos tratado de dar una respuesta en las

definiciones, marca el inicio de la transmisión del patrimonio del causante a sus
asignatarios.
- ¿Cuál es el hecho que lo produce?: La muerte del causante, que puede ser real o
presunta, tratándose de ésta es importante tener presente lo dispuesto en el art. 84
conforme al cual, por regla general, la apertura de la sucesión se produce con el
decreto de posesión provisoria, ya que hay hipótesis en las cuales no hay posesión
provisoria, sino que derechamente se da la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido.
- ¿Cuándo se produce? Precisamente al momento de la muerte, considerando la
particularidad que afecta a la muerte presunta. El art. 955 dice que la sucesión en
los bienes de una persona se abre al momento de su muerte. Aquí resulta
importante destacar la importancia que tiene la determinación del momento
preciso de la muerte de una persona, ya que:

 Esto va a determinar cuál es la legislación aplicable a la apertura de la

sucesión, sobre este particular hay que considerar los arts. 18, 19 y 20 de la
ley sobre efecto retroactivo de las leyes.
 Los asignatarios con derecho a suceder al causante quedan determinados al
momento de la muerte de éste.
 Según veremos, para suceder por causa de muerte a una persona, los
asignatarios deben reunir siempre dos condiciones, a saber, deben ser
capaces (aptitud para suceder) y deben ser dignos (tener mérito para
suceder al causante), ambas condiciones se juzgan al momento de la
muerte del causante de cuya sucesión se trata.
 A partir del momento de la muerte de una persona, cesa la limitación del
art. 1463 relativa a los pactos de sucesión futura.
 Por regla general, al momento de la muerte se va a producir la delación de
las asignaciones.
 Por regla general, el efecto de toda aceptación o repudiación también se
retrotrae al momento de la muerte (art. 1239, CC).
 Por regla general, es a partir del fallecimiento del causante que nace la
comunidad hereditaria.

- ¿Lugar en que se produce?: el art. 955 señala que la sucesión se abre en el último
domicilio del causante. Esta regla importa porque esto va a determinar, en el caso
de la sucesión testada, la competencia del tribunal para conocer de la posesión
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efectiva, pero si la sucesión es intestada pero se presentaron problemas con

ocasión de la sucesión, habrá que determinar el tribunal competente y será
importante para efectos de determinar la legislación aplicable. Sin perjuicio de lo
anterior, en general el tribunal competente para conocer de todos los asuntos a
que pudiere dar lugar la sucesión, es el del último domicilio del causante. En lo que
respecta a la legislación aplicable, el art. 955 dice que la sucesión se regla por la ley
del domicilio en que se abre, salvo ciertas excepciones legales:

 El caso del chileno que fallece teniendo su último domicilio en el extranjero,

pero dejando cónyuge o parientes chilenos (art. 15 Nº 2, CC).
 El caso de un extranjero con cónyuge y parientes chilenos (art. 958, CC),
relativa a la sucesión ab intestato.
 La declaración de muerte presunta debe solicitarse y declararse por el juez
del último domicilio que tuvo el desaparecido en Chile (art. 81, CC), lo que
implica que a esa sucesión se le aplica la ley chilena.
 Ley Nº 16.271 sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones.
Aquí se señala que tratándose de la sucesión de un extranjero que
comprenda bienes situados en Chile, deberá tramitarse la posesión efectiva
solo respecto de los bienes situaciones en Chile y deberá pagarse el
correspondiente impuesto a la herencia. Además hay que considerar el art.
688 sobre las inscripciones que tienen por finalidad mantener la historia de
la propiedad raíz.

2) Delación de las asignaciones

Se refiere a la delación de las asignaciones el art. 956 del CC, conforme al cual la
delación de la asignación es el “actual llamamiento que hace la ley a aceptarla o
repudiarla”, la regla general es que la delación se produce al momento de la muerte. El art.
956 señala que la herencia o legado se defiere al heredero o legatario al momento de
fallecer la persona de cuya sucesión se trata, la excepción es para el caso del asignatario
llamado condicionalmente, esta excepción tiene una contraexcepción, esto es, si la
condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, en cuyo
caso la asignación se defiere en el momento de la muerte dando el asignatario caución
suficiente de que si no se cumple con la condición se restituirá lo asignado.

Art. 956, CC: “La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o
repudiarla.

La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona

de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el
momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional.

Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario,
pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose
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por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos,
en caso de contravenirse a la condición.

Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras
penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada”.

Desde el momento en que se produce la delación, el asignatario heredero o

legatario incorpora en su patrimonio el derecho de aceptar o repudiar la asignación que le
había sido deferida, señalando la doctrina que se trata de un derecho de opción. Lo
anterior importa, porque podría ocurrir que el asignatario antes de manifestar su voluntad,
a su vez fallezca, señalando el legislador que en este caso, el asignatario que fallece sin
haber aceptado la asignación transmite a sus herederos el derecho a aceptar o repudiar
por él (derecho de transmisión). Es un mecanismo de sucesión indirecta.

El derecho de transmisión está regulado en el art. 957 del CC. Para poder ejercer
el derecho de opción, previamente los herederos deben aceptar la herencia de su
transmisión. El beneficiario puede aceptar lo que le corresponde por derecho propio y
repudiar su derecho de opción, pero no puede repudiar lo que le corresponde por derecho
propio y aceptar su derecho de opción. Según se aprecia de la lectura del art. 957, no hay
una definición del derecho de transmisión, por lo que la doctrina lo define como “un
mecanismo de sucesión indirecta, en virtud del cual los herederos de un asignatario que ha
fallecido, cuyos derechos en la sucesión no han prescrito adquieren el derecho de aceptar o
repudiar la asignación que le ha sido deferida en la sucesión del primer causante”.

En el caso del derecho de transmisión intervienen tres sujetos:

i. Primer causante que instituye heredero o legatario.

ii. Un transmitente o transmisor, que puede ser heredero o legatario del primer
causante.
iii. Un transmitido o beneficiario que necesariamente ha de ser heredero del
transmitente o transmisor.

Entre las características de este derecho, podemos mencionar las siguientes:

- Es un mecanismo de sucesión indirecto, por cuanto los herederos adquieren

derechos en la sucesión del primar causante a través del transmitente o transmisor.
- Desde el punto de vista del ámbito de aplicación, esta figura se aplica tanto en la
sucesión testada como intestada, afirmación que se obtiene del título en que
aparecen reguladas estas figuras en el CC.
- En virtud del derecho de transmisión pueden adquirirse tanto herencias como
legados.
- El beneficiario es siempre heredero del transmitente o transmisor.

Aquí el supuesto de transmisión es que el asignatario fallece antes de aceptar o

repudiar la asignación, en cuyo caso, ese asignatario transmite el derecho de opción a sus
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herederos. ¿Puede transferir su derecho a opción vía legado? La lógica indica que no, pues
da a entender que la aceptó.

Son sujetos intervinientes:

- Primer causante: instituye la herencia o legado.

- Transmitente o transmisor: es el heredero o legatario que va a fallecer antes de
hacer aceptado o repudiado la herencia. Éste tiene que ser capaz y digno para
suceder respecto del primer causante.
- Transmitido o beneficiario: heredero del transmitente o transmisor, tiene que ser
capaz y digno respecto de su transmitente. Para suceder por derecho de
transmisión debe aceptar la asignación que se le defiere a la sucesión del
transmitente o transmisor.

Sin la consagración legal, se habría llegado a la misma conclusión por aplicación de

las reglas generales. Se trata de un mecanismo de sucesión indirecta, pues el beneficiario
no adquiere directamente del primer causante, sino que a través del transmitente o
transmisor. Por esta razón, este beneficiario puede aceptar lo que se defiere por derecho
propio y repudiar lo que se defiere por derecho de transmisión, pero no viceversa.

3) La aceptación y repudiación de las asignaciones

Esta materia se encuentra regulada en el Título VII del Libro III, en los arts. 1222 y
Ss. del CC. Se define la aceptación como “el acto jurídico unilateral mediante el cual el
heredero o legatario manifiesta su voluntad de asumir la calidad de tal, con los derechos y
las obligaciones que ello conlleva”, en tanto que la repudiación se define como “el acto
jurídico unilateral mediante el cual el sujeto llamado a suceder, rechaza la calidad de
heredero o legatario y con ello los derechos y las obligaciones que le hubieren correspondido
en tal carácter”.

Como regla general, todo asignatario es libre para aceptar o repudiar una
asignación. Dice el art. 1225 del CC que “todo asignatario puede aceptar o repudiar
libremente”, pero esta regla tiene excepciones:

- Incapaces

 Art. 1225 inc. II, CC: “exceptúense las personas que no tuvieren la libre
administración de sus bienes, las cuales no pudieren aceptar o repudiar sino
por medio o con el consentimiento de sus representantes legales”.
 Art. 1250, CC: establece que en el caso de las herencias deferidas a personas
incapaces, debe siempre además hacerse con beneficio de inventario, pero
si el representante legal no acepta la herencia con beneficio de inventario,
el representado no será obligado por las deudas y cargas de la sucesión,
sino hasta la concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la
demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de
ella.
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 Art. 1236, CC: “los que no tienen la libre administración de sus bienes no
pueden repudiar una asignación a título universal o una asignación de
bienes raíces o de bienes muebles que valgan más de un centavo, sin
autorización judicial con conocimiento de causa”.

- Mujer casada en sociedad conyugal: el art. 1225 inciso final, dispone que “el
marido requerirá el consentimiento de la mujer casada en sociedad conyugal para
aceptar o repudiar una asignación deferida a ella”. La forma de prestar el
consentimiento se remite al art. 1749 del CC. Pese a esto, en la práctica no hay
impedimento para la mujer casada en sociedad conyugal para pedir la posesión
efectiva de los causantes, sin embargo, al ser incorporados dichos bienes al
patrimonio propio de la mujer, éstos son administrados y dispuestos con la
comparecencia del marido, con autorización de la mujer.
- Substracción de efectos pertenecientes a la sucesión: el art. 1231 es una
excepción a la libertad para aceptar las herencias, ya que dispone que “el heredero
que ha sustraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar
la herencia y pierde su derecho sobre dichos objetos substraídos”, el legatario debe
hacer una restitución doblada.

 Plazo para ejercer el derecho de opción

Aquí hay que precisar desde cuándo y hasta cuándo se puede manifestar la
voluntad:

a) Desde cuándo: en lo que respecta a la aceptación, las asignaciones pueden

aceptarse desde que son deferidas. Señala el art. 1226 del CC que “no se puede
aceptar una asignación sino después de que sea deferida”, en lo que respecta a la
repudiación, la regla es distinta pues el legislador señala que se puede hacer desde
el fallecimiento del causante. Señala el mismo artículo que “se mirará como
repudiación intempestiva y no tendrá valor alguno el permiso conseguido por un
legitimario al que debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella” ,
esto es una aplicación de la regla que establece que hay objeto ilícito en los pactos
de sucesión futura (art. 1463, CC).
b) Hasta cuándo: el legislador no ha fijado un plazo dentro del cual el asignatario
tenga que necesariamente manifestar su voluntad. Si bien esto es así, hay que tener
presente que al hablar de asignatarios hablamos de sujetos que tienen una distinta
condición jurídica, en el caso del legatario de género hay que tener presente que la
acción para reclamar los créditos o acción personal, está expuesta a la prescripción
extintiva. El legislador no establece un plazo perentorio, por lo que esta es la regla
general, salvo el caso de ser demandados para manifestar su voluntad, supuesto
que encontramos en el art. 1232 del CC, en virtud del cual se tiene un plazo de
cuarenta días, ampliables hasta por un año. Además hay que tener presente el art.
1233, ya que si nada se dice (asignatario en mora), se entiende que repudia.

Son características del acto de aceptación o repudiación:

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- Desde el punto de vista de la naturaleza del acto jurídico, es unilateral, lo que

importa desde la perspectiva de los requisitos aplicables a este acto.
- El legislador permite la manifestación de voluntad expresa o tácita. Ahora, en
materia de herencias, el legislador dicta reglas especiales:

a) Expresa: el art. 1241 dispone que “La aceptación de una herencia puede ser
expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero”, agrega el
art. 1242 que “Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo
hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un
acto de tramitación judicial”.
b) Tácita: el art. 1241 dispone que la manifestación de voluntad “es tácita
cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención
de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de
heredero”, agrega el art. 1243 que “Los actos puramente conservativos, los de
inspección y administración provisoria urgente, no son actos que suponen por
sí solos la aceptación”. Finalmente, el art. 1244 dispone que “La enajenación
de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente,
es un acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del
heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal”.

Cuando se tramita una posesión efectiva en el Registro Civil, en la resolución se

concede a todos los que conforme al registro son herederos del causante. Quien
acepta la posesión efectiva se entiende que la acepta y tiene condición de
heredero, pero no se permite presumir lo mismo respecto de los otros asignatarios.

- Es un acto jurídico puro y simple, el art. 1227 señala que no se puede aceptar o
repudiar condicionalmente ni hasta o desde cierto día.
- Es indivisible, no se puede aceptar una parte y repudiar el resto. Hay dos
situaciones especiales:

a) Por aplicación del derecho de transmisión, se puede aceptar lo que se

defiere por derecho propio y repudiar lo que se defiere por derecho de
transmisión (art. 1228 inc. II, CC).
b) Art. 1229, CC: “Se puede aceptar una asignación y repudiar otra; pero no se
podrá repudiar la asignación gravada, y aceptar las otras, a menos que se
diera separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisión, o de
substitución vulgar o fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al
asignatario la facultad de repudiarla separadamente”.

- Es irrevocable (arts. 1234 inc. I y 1237, CC), una vez que el asignatario manifiesta su
voluntad y acepta, no podría revocar su decisión, pero sí podría solicitar la
declaración de nulidad fundado en un vicio en la manifestación de voluntad, tal
como fuerza, dolo o lesión grave. El legislador señala que se entiende por lesión
grave la que disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad. En el art.
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1237 se refiere a la repudiación, señalando que ninguna persona tendrá derecho

para que se declare nula su repudiación, a menos que la misma persona que realiza
el acto o su representante hayan sido objeto de lesión grave. El art. 1238 permite
que los acreedores del asignatario que repudia en perjuicio de sus derechos,
puedan hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. Una de las
discusiones respecto a esto último, dice relación con la naturaleza jurídica de la
acción que ejercen los acreedores, habiendo quienes piensan que sería una
hipótesis especial de acción pauliana o revocatoria, con el objeto de dejar sin
efecto actos realizados por el deudor en perjuicio de los derechos del acreedor;
otros sostienen que este caso sería una hipótesis de acción oblicua, porque lo que
haría el art. 1238 sería facultar a los acreedores para aceptar por el deudor y; hay
quienes piensan que en este caso estaríamos ante una acción mixta, porque en
virtud de lo dispuesto en el artículo los acreedores estarían facultados, en primer
término, para solicitar la ineficacia de la repudiación y, acto seguido, quedarían
facultados para aceptar por el deudor.

 Efectos del ejercicio del derecho de opción

El art. 1239 señala que los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia
se retrotraen al momento en que ésta ha sido deferida. Este efecto retroactivo es aplicable
a la herencia y a los legados de especie o cuerpo cierto, sin embargo, no se aplica al
legatario de género, quien adquiere solo un derecho personal o crédito que ha de ejercer
en contra del asignatario a quien se le haya impuesto la carga de pagar el legado, o en su
defecto, en contra de los herederos en calidad de continuadores legales de la persona del
causante.

Manifestación de esta distinta situación en que se encuentra el legatario de género,

la encontramos en el art. 1338 Nº 2, donde se puede comprobar que los herederos y
legatarios de especie o cuerpo cierto tienen derecho a los frutos de la cosa desde la
muerte del causante, pero en el caso del legatario de género no es así, ya que el art. 1338
Nº 2 señala que estos legatarios no tendrán derecho a los frutos sino desde el momento
en que la persona obligada a prestar dichos géneros se hubiere constituido en mora.

Herencia yacente y beneficio de inventario

Dentro de la figura de la herencia, nos referiremos a la herencia yacente y al

beneficio de inventario. Respecto de la herencia yacente, el art. 1240 del CC pretende dar
un representante a la sucesión en tanto ésta no haya sido aceptada por ninguno de los
herederos, pudiendo decirse que a partir de este artículo que la herencia yacente “es la
herencia que no ha sido aceptada por ninguno de los herederos del causante (transcurridos,
a lo menos, 15 días desde la apertura de la sucesión) y que ha sido declarada en tal carácter
en virtud de una resolución judicial”.

No podrá nombrarse curador si ya hay albacea con administración de bienes**

revisar.
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La relevancia de esta figura, es que producida la declaración de herencia yacente, el

juez deberá designar un curador que será quien administre el patrimonio de la sucesión en
tanto ella no sea aceptada.

El objeto de figura no es solo generar la declaración de herencia yacente, sino

también designar al curador de la herencia para administrar el patrimonio. El legislador en
la sucesión por causa de muerte, se preocupa de proteger los bienes del causante pero
también que los terceros tengan con quien entenderse en caso de fallecimiento del
causante, surgiendo la figura de la herencia yacente.

Luego, está el beneficio de inventario, entendido a partir del art. 1247 como
“aquel que limita la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias y
testamentarias al valor de los bienes que reciben a título de herencia”. El legislador se refiere
a esta figura en los arts. 1247 y Ss. del CC, pero además hay que tener presentes las
disposiciones de la ley Nº 19.903 que regula la posesión efectiva de herencias intestadas
abiertas en Chile, que son aquellas tramitadas ante el Registro Civil, las que contienen
disposiciones bastante más simples para efectos de impetrar este beneficio.

Se trata de una figura muy importante, dado que la responsabilidad que tienen los
herederos en cuanto continuadores legales de la persona del causante es, en principio,
ilimitada, responden ilimitadamente por las deudas hereditarias y testamentarias del
causante, de ahí que el legislador les permita impetrar este beneficio. ¿Por qué esto no
existe respecto de los legatarios? Porque éstos tienen limitada legalmente su
responsabilidad, además, en principio, son irresponsables y las hipótesis en que
extraordinariamente deben responder, es hasta la concurrencia de su asignación. Distinto
es el caso de los herederos que, en su condición de continuadores legales del causante
tienen una responsabilidad que en principio es ilimitada.

Hay distintas razones que justifican la existencia de este beneficio, protegiendo a

los herederos y perjudicando, de alguna manera, al acreedor, lo que no sería tan así en
atención a que cuando el acreedor celebró un contrato con el causante, lo hicieron en
vistas a su patrimonio y no al patrimonio de los posibles herederos, limitando la
responsabilidad de éstos hasta el monto del patrimonio del causante.

El único requisito en el contexto del CC para que pueda impetrarse este beneficio,
es que previo a la aceptación se proceda a efectuar un inventario solemne de los bienes
del causante, dicho inventario solemne es aquel a que se refiere el art. 858 del CC.

De acuerdo al art. 1252 del CC, se conserva esta facultad mientras no se haya hecho
acto de heredero. Son legitimados para ejercer esta facultad los herederos, siendo libres de
aceptar o no con beneficio de inventario, sin embargo, hay hipótesis en que la ley obliga a
aceptar con este beneficio:

1. Pluralidad de herederos (art. 1248, CC): si unos quieren aceptar con beneficio de
inventarios y otros no, todos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario.
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2. Heredero fiduciario (art. 1251, CC): el heredero fiduciario es aquel que recibe la
asignación pero con cargo de pasar a otra persona en el evento de cumplirse la
condición. Siempre debe aceptar con beneficio de inventario.
3. Fisco y otras personas jurídicas de derecho público (art. 1250 inc. I, CC).
4. Incapaces (art. 1250 inc. II, CC).

Asimismo, la ley priva en ciertos supuestos de la posibilidad de aceptar con

beneficio de inventario:

1. El que haya hecho acto de heredero sin que haya precedido inventario solemne
(art. 1252, CC): aquel que haya aceptado la herencia expresa o tácitamente sin que
haya precedido a la aceptación inventario solemne.
2. Heredero que en la confección del inventario omite de mala fe hacer mención de
cualquier parte de los bienes (art. 1256, CC).

Efectos beneficio de inventario

1) El efecto del beneficio de inventario, sería limitar la responsabilidad de los

herederos hasta el valor de los bienes que hereden. Con esto, lo que queremos
poner de manifiesto es que la limitación de responsabilidad es al valor y no a la
especie.
2) No se produce una separación de patrimonios entre el patrimonio del heredero
y el patrimonio especial de afectación heredado. Prueba de ello, es el propio
art. 1247 que da los elementos para definir el beneficio de inventario al señalar
que se permite limitar la responsabilidad del heredero hasta la concurrencia del
valor de los bienes; el art. 1257, “… se hace responsable no solo del valor de los
bienes…”; el art. 1260, “… solo será responsable de los valores en que hubieren
sido tasados”. Esto es lógico, ya que si fuera en especie, necesariamente el
legislador debería haber limitado la facultad de disposición del heredero
beneficiario respecto de los bienes que hubiere recibido a título de herencia,
aquí no hay limitación, porque la responsabilidad se limita hasta el valor. Lo
anterior no obsta a la posibilidad de que los acreedores pudieren impetrar
medidas cautelares con el objeto de asegurar sus créditos.
3) No podrá operar como modo de extinguir las obligaciones entre causante y
heredero beneficiario, el modo de extinguir confusión. “Las deudas y créditos
del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la
sucesión”, situación que busca asegurar el principio de igualdad de los
acreedores (art. 1259).
4) Otra consecuencia, es la no afectación de los privilegios de primera y cuarta
clase a los bienes del heredero (art. 2487, CC).

Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario.

1) Una posibilidad de extinción es por haberse consumido todos los bienes

recibidos a título de herencia en el pago de deudas hereditarias o
testamentarias (arts. 1262 y 1263, CC). Para quedar libre puede promover una
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acción judicial para que el juez declare su libertad o bien, puede hacerlo vía
excepción.
2) En virtud de lo dispuesto en el art. 1261 relativo al abandono de los bienes a los
acreedores. No es transferencia de dominio de los bienes, sino que el heredero
pone a los bienes a disposición de los acreedores con el fin de que sean
liquidados y con su producto se paguen las deudas.

Derecho Real de Herencia

Se define el derecho real de herencia como “el derecho real que recae en la
universalidad jurídica consistente en la totalidad el patrimonio de una persona difunta o en
una cuota de él”. Cabe señalar que no se encuentra definido en el CC, sino que es más bien
una definición elaborada por la doctrina.

Son sus características:

1. Es un derecho real (art. 577, CC): está protegido por una acción real, que es
distinta de la ordinaria reivindicatoria. El derecho real está protegido por la acción
de petición de herencia que, de acuerdo al art. 1264, se ejerce ante un supuesto
determinado, tal es la existencia de un conflicto entre herederos. Cabe señalar que
esta acción no protege el legado. Hay que determinar en qué supuestos el
heredero ejercerá la acción de petición de herencia y en cuáles la reivindicatoria.
2. Es un derecho real distinto del dominio: esto es importante dada la particular
relación entre el derecho real de herencia y el dominio. Hay una relación muy
particular, lo que hace difícil establecer un límite acerca de cuándo termina el
derecho real de herencia y comienza el dominio. El art. 577 en su inciso II los
diferencia.
3. Recae sobre una universalidad jurídica. Se le aplica el estatuto de los bienes
muebles, por ser éste la regla general, sin perjuicio de reglas especiales.
4. Tiene vida efímera, opera como antesala al derecho de dominio.

 Modos de adquirir el derecho real de herencia

1. Sucesión por causa de muerte: es un modo de adquirir complejo, ya que actúa en

fases o etapas y quienes lo adquieren a través de este modo, son los herederos.
2. Tradición: esto supone que ha operado la sucesión por causa de muerte a favor de
un tercero, quien va a transmitir por tradición su derecho o parte de éste. El
legislador no ha regulado la forma en que debe hacerse la tradición de este
derecho real. En este sentido, los arts. 1901 y Ss. en materia de cesión de derechos,
contienen un párrafo destinado a regular la cesión del derecho real de herencia, sin
embargo, esto no regula la tradición del derecho real de herencia, sino solo habla
de las responsabilidades del cedente.
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El art. 1910 es una norma que, en definitiva, no hace sino aplicar la idea de que en
virtud de esta cesión, los cesionarios pasarán a ocupar el lugar jurídico de los
herederos.

Pero, ¿qué va a ocurrir con las deudas que corresponden al cedente con calidad de
heredero? ¿Qué pasa con los acreedores? ¿Es oponible esta cesión a ellos? Esto no
tiene fácil solución, hay que recordar que el legislador no permite la cesión de
deudas, la que solo puede manifestarse por una novación por cambio de deudor y
para que se produzca es necesaria la aceptación del acreedor. Entonces, para esta
solución, lo más lógico es entender que salvo que el acreedor hubiere aceptado
esta cesión, en dar por libre al heredero primitivo deudor, el acreedor tendrá un
derecho de opción y podrá dirigirse en contra del heredero cedente o en contra del
cesionario, siendo lo que sostienen algunos. Si el acreedor va contra el heredero
primitivo, éste luego podrá ir en contra del cesionario (repetir).

Cómo se efectúa la tradición

Ante la ausencia de una norma especial, hay que acudir a las normas generales que
el legislador ha señalado en esta materia y tener presente que el legislador para
resolver la mejor manera de tramitar la tradición, atiende al objeto sobre el cual se
va a dar la tradición, si es mueble o inmueble.

Esto es un derecho que no tiene por objeto en estricto rigor ninguna cosa mueble
o inmueble, sino una universalidad jurídica, independiente de los objetos
particulares que la componen. A la herencia se le considera un continente distinto
del contenido. Esta universalidad no puede ser considerada mueble ni inmueble en
estricto rigor, pero la doctrina ha señalado que correspondería aplicar el estatuto
de los muebles por ser el estatuto general. Esto implica que la tradición del derecho
real de herencia habrá que hacerla considerando el estatuto de tradición de los
bienes muebles, contenido en el art. 684 del CC.

Es importante recordar que aquí hablamos de la tradición como modo, no del

título, lo que es diferente. La cesión no es un título, sino un modo, por lo tanto, la
tradición del derecho real de herencia, en principio, no requiere tradición ni que
esté tramitada la posesión efectiva. La tradición se puede dar desde el momento
mismo de la muerte del causante, salvo los casos de delación condicional.

El art. 688 regula los requisitos que deben reunir los herederos para disponer los
bienes raíces hereditarios. El propósito es mantener la historia del bien raíz, y por
eso establece dichos requisitos anteriores a la tradición.

3. Prescripción adquisitiva (art. 2512, CC): la herencia se adquiere, en principio, por la

prescripción adquisitiva extraordinaria de 10 años. Sin embargo, esta regla tiene
una excepción para el caso del heredero putativo o falso heredero al cual se le ha
dado la posesión efectiva contenida en el art. 1269 del CC, por cuanto se le permite
adquirir en un término inferior de cinco años. ¿Es una prescripción ordinaria o
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extraordinaria? Es importante la distinción en materia de requisitos de suspensión,

en atención a que la ordinaria se suspende, no así la extraordinaria.
La doctrina dice que se trata de un plazo de prescripción adquisitiva ordinaria. Esto
en base al art. 704 final, que califica de justo título al decreto que confiere la
posesión efectiva. Los justos títulos conducen a la posesión regular y ésta a la
prescripción adquisitiva ordinaria. El art. 704 del CC le da la calidad de justo título a
la posesión efectiva en general.
La posesión efectiva conferida por resolución judicial o administrativa no confiere la
calidad de heredero, sino que se le confiere a aquel que tiene la apariencia de
heredero.

 Posesión de la herencia

En materia de posesión de la herencia, es posible distinguir tres clases de posesión:

1. Legal
2. Real o material
3. Efectiva

1) Posesión legal de la herencia La posesión real está consagrada en el art. 722 del
CC, a partir del cual la doctrina define normalmente la posesión legal de la
herencia como “aquella que se confiere por el solo ministerio de la ley al
heredero, aunque éste lo ignore”. A pesar de que no fue objeto de estudio en su
momento, es una figura que busca evitar que exista un espacio de tiempo sin
posesión entre el momento en que la herencia es deferida al heredero y el
momento en que éste acepta, esto porque si no existiera esta figura, el
heredero nunca estaría legitimado para utilizar la figura de la accesión de
posesiones, que exige que las posesiones que se suman sean continuas. En el
fondo, el legislador presume los elementos propios de la posesión, esto es,
corpus y animus.
2) Posesión real o material de la herencia , el legislador no da una disposición legal
que se refiera específicamente a esta figura, pero los derechos reales sí pueden
poseerse. Podemos entender que la posesión real de la herencia es “aquella
respecto de la cual concurren los elementos de corpus y animus”. La posesión
real de la herencia podría radicarse tanto en un verdadero heredero como en
un falso heredero y la importancia que tiene respecto de este último es que, en
virtud de esta posesión, el heredero podría llegar a adquirir por la vía de la
prescripción adquisitiva.
3) Posesión efectiva. La posesión efectiva de la herencia es “aquella que se
confiere por resolución judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de
heredero”. Por resolución judicial o administrativa, dependiendo del tipo de
sucesión de que se trate, así tratándose de sucesiones intestadas abiertas en
Chile la posesión efectiva se va a conferir por resolución administrativa
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emanada del Registro Civil, en tanto que tratándose de sucesiones testadas

abiertas en Chile o testadas e intestadas abiertas en el extranjero, la posesión
efectiva será conferida por resolución judicial o auto de posesión efectiva.

En materia de posesión efectiva es importante, en cualquiera de los dos supuestos,

tener presente la parte que señala que esta posesión se otorga a quien tiene la apariencia
de heredero, esto para dejar en claro que la posesión efectiva no confiere la calidad
irrebatible de heredero. De ahí que esta posesión efectiva se pueda dar al heredero real o
al putativo, recordando la importancia de esta figura respecto de este último, porque al
heredero putativo a quien se le ha dado la posesión efectiva, se le permite adquirir en un
plazo de prescripción adquisitiva menor de cinco años.

 Posesión efectiva

En esta materia, la distinción más importante a realizar, consiste en determinar si la

sucesión fue abierta en Chile o en el extranjero. Tratándose de las sucesiones abiertas en el
extranjero, la tramitación será íntegramente judicial. Pero tratándose de las sucesiones
abiertas en Chile, hay que sub distinguir entre sucesiones testadas e intestadas, tratándose
de éstas últimas, la tramitación se efectuará ante el Registro Civil y conforme al
procedimiento de la ley Nº 19.903. En tanto que en el caso de las testadas, la tramitación
será judicial recordando que el tribunal competente para conocer de esta materia
corresponde al del último domicilio del causante.

¿Cuál es la importancia de la posesión efectiva?:

a) Determina quienes tienen, aparentemente, la calidad de herederos. Solicitar la

posesión efectiva constituye una aceptación expresa de la herencia. Los demás
herederos conservar el derecho de opción, y pueden aceptar o repudiar.
b) Permite aplicar el impuesto a las asignaciones hereditarias, regulado en la ley
especial Nº 16.271 sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones, pero
que no grava la herencia como tal, sino que el impuesto es a las asignaciones.
c) En el caso del heredero putativo, le permite adquirir en un plazo de prescripción
menor de cinco años (arts. 704 y 1269, CC).
d) Contribuye a conservar la historia de la propiedad raíz, porque es uno de los
elementos que permitirá explicar que la propiedad del causante pase a radicarse
con posterioridad en sus herederos (Explica el por qué los bienes que permanecían
antes en dominio del causante, vendrán a ser poseídos por los herederos).
e) El legislador en el art. 1576 valida el pago hecho a quien estaba en posesión del
crédito, aunque después se pruebe que el crédito no le pertenecía. El pago hecho a
quien se le ha conferido la calidad de heredero vía posesión efectiva es válido.

A propósito de la letra d), cuando vimos el art. 688, dijimos de los requisitos que
debía cumplir el heredero para disponer de bienes raíces hereditarios, sin embargo, el CC
nada dice respecto de los requisitos que tiene que reunir el heredero para disponer de
bienes muebles hereditarios. Aquí lo que cabe tener presente, es lo dispuesto por el art. 25
de la ley Nº 16.271 que señala que “Para los efectos de esta ley, el heredero no podrá
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disponer de los bienes de la herencia sin que previamente se haya inscrito la resolución que
da la posesión efectiva de la herencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 688 del
Código Civil”.

En relación con la posesión efectiva misma, importa destacar ciertas cosas

relevantes sobre la tramitación prevista en la ley Nº 19.903 publicada el 10 de octubre de
2003:

a) Art. 1: establece el ámbito de aplicación de la ley. A las herencias originadas en

sucesiones intestadas abiertas en Chile.
b) Art. 2: indica quién puede pedir la posesión efectiva y ante qué autoridad.
Cualquiera que invoque la calidad de heredero. Ante quién: ante el director
regional del registro civil, correspondiente a la oficina donde se hubiese iniciado el
trámite. Puede ser ante cualquier oficina (si hay más de una solicitud en distintas
oficinas, se acumulan en aquella donde se hizo la primera solicitud, la más antigua).
c) Art. 3: se refiere al formulario que se debe llenar ante el Registro Civil y las
individualizaciones que correspondan. Se debe identificar a todos los herederos y al
causante.
d) Art. 4: se refiere al inventario de los bienes existentes al momento del fallecimiento
del causante. Debe incluirse en la solicitud. Los muebles pueden acogerse a la
presunción de la ley 16271 en su artículo 47, que señala que se presume su valor en
un 20% del valor del inmueble que guarnecían.
La individualización de los bienes. Los bienes muebles pueden acogerse a la
presunción del 20%) y respecto de los bienes raíces, basta con la remisión a fojas,
n°, año y registro conservatorio de cada propiedad.
e) Art. 5: quien otorgará la resolución que declare la posesión efectiva. Por resolución
fundada del Director Regional respectivo. Trámite exento de la toma de razón.
f) Art. 6: a quién se le confiere la posesión efectiva, esto es, a todos quienes posean la
calidad de heredero de conformidad a los registros del Registro Civil aun cuando
no haya sido incluido en el formulario. El hecho de que el Registro Civil confiera la
posesión efectiva a una persona, no implica que se pierda el derecho a repudiar,
derecho que solo pierde quien solicitó la posesión efectiva.
g) Art. 7: El R.C. debe publicar en extracto de la resolución que concede la posesión
efectiva en un diario regional de la región en que se inició el trámite.
h) Art. 8: una vez efectuada la publicación, el Director Regional ordenará la inscripción
en el registro nacional de posesiones efectivas y emisión del debido certificado.
i) Art. 9: adiciones, supresiones o modificaciones al inventario o valoración de los
bienes.
j) Art. 11: impuesto que hay que pagar establecido en base al valor de los bienes, se
trata del costo que tiene la tramitación de la posesión efectiva.

Se realiza la solicitud cumpliendo con todos los requisitos. Luego el Director

Regional emite una resolución fundada concediendo la posesión efectiva. Publica un
extracto de esta resolución en un diario regional de aquella región en donde se inició el
procedimiento. Luego se inscribe en el RNPE. Luego se emite el certificado. Se paga el
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impuesto a las asignaciones hereditarias, y recién acá puede realizarse la inscripción ante el
conservador de bienes raíces competente.

Solicitada la tramitación ante tribunal, aquél solicitara al Registro Civil un informe

de quienes presumiblemente poseen la calidad de herederos (Art. 881 y 882 CPC). En la
tramitación judicial, el tribunal emita un alto de resolución efectiva (resolución que
concede la posesión efectiva). Un extracto de esta resolución se debe publicar en un diario
local 3 veces. Constando este hecho el tribunal ordenará que se proceda a la inscripción
que corresponda (art. 882 CPC). Se ID causante, herederos, testamento (si lo hay)

En el Registro Nacional de Posesiones Efectivas que se creó en virtud de esta ley, se

inscriben no solo las posesiones efectivas que se tramitan ante el Registro Civil, sino
también aquellas que se tramitan judicialmente (art. 32 del Reglamento de la Ley Nº
19.903). Además, esta ley crea un Registro Nacional de Testamentos en el art. 13 de la ley,
ambos registros serán públicos y en línea.

 Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte

Volvemos a recordar lo señalado en clases anteriores, en el sentido de que los

herederos para disponer del derecho real de herencia, no tienen que practicar inscripción
alguna. De ahí entonces que al hablar de inscripciones, nos referimos a las inscripciones
que deberá efectuar el heredero para disponer de los bienes hereditarios. Si esos bienes
son muebles, el CC no formula exigencias a este respecto, pero sí lo hace la ley de
impuestos a la herencia, que requiere la inscripción de la posesión efectiva para disponer
de los bienes muebles hereditarios. Tratándose de bienes raíces, caemos en el art. 688 del
CC.

El art. 688 del CC es una disposición muy mal ubicada, ya que esta norma se ubica
en las normas relativas a la tradición y las inscripciones previstas en el mismo nada tienen
que ver con tradición, sino que se trata de inscripciones requeridas con el objeto de
mantener la historia de la propiedad raíz.

El art. 688 señala que la posesión efectiva de la herencia se confiere al heredero por
el solo ministerio de la ley, siendo erróneo en atención a que se refiere a la posesión legal
de la herencia. Agrega que esta posesión legal no habilita al heredero para disponer de los
inmuebles mientras no proceda:

1. La inscripción del decreto judicial o de la resolución administrativa que otorgue la

posesión efectiva: el primero ante el CBR de la comuna o agrupación de comunas
en que haya sido pronunciado junto con el correspondiente testamento, y la segunda
en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. Sin embargo, aquella que fue
conferida por resolución judicial, también tendrá que ser inscrita en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas, por lo que hay que considerar esta situación a la
hora de estudiar esta norma.
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los
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inmuebles hereditarios. Se refiere a la inscripción especial de herencia a nombre

de todos los herederos de la misma, siendo de fundamental importancia esta
inscripción, ya que en virtud de ella, los herederos podrán disponer de los
inmuebles hereditarios. No obstante, en aquellos casos en que existen bienes raíces
ubicados en otros territorios jurisdiccionales, junto con la inscripción especial de
herencia, se deberá nuevamente proceder a la inscripción de la posesión efectiva
ante ellos. ¿Qué pasa con las posesiones efectivas tramitadas en forma
administrativa? Actualmente, los CBR previo a practicar la inscripción especial de
herencia, exigen incorporar en el registro de documentos, el certificado de la
posesión efectiva. La razón de lo anterior, es para mantener la historia de la
propiedad raíz.
*Cuando existen bienes raíces inscritos en diferentes conservadores de bienes
raíces de aquel donde se tramitó la posesión efectiva, deben volverse a inscribirse.
3. La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer
por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.
Corresponde a la inscripción del certificado de partición (acto de partición
otorgado por el conservador de bienes raíces).

Sobre la sanción ante la infracción al art. 688

Esto es, cuando un heredero dispone de un bien hereditario sin haber practicado
las inscripciones del art. 688:

 El acto por el cual el heredero dispuso del bien sin haber practicado las
inscripciones del art. 688, adolecería de nulidad absoluta, por cuanto la norma del
art. 688 sería de carácter prohibitivo, debiendo relacionarlo con el art. 10 del CC.
Además, hay que considerar que las normas relativas a la propiedad raíz son de
orden público, por lo que son indisponibles por la sola voluntad de las partes.

o Críticas:

i. No se trataría de una norma prohibitiva, pues para ello no habría

ninguna forma de realizar el acto y con la inscripción y los requisitos,
ésta sí se logra. Por ello, la norma sería más bien imperativa.
ii. La nulidad absoluta no es saneable por la voluntad de las partes, y
en el caso de las inscripciones, este acto sí se puede sanear con la
posterior inscripción.
iii. La nulidad absoluta ocurre con el paso del tiempo (10 años), ello no
ocurriría en el caso de las inscripciones. El paso del tiempo no
produce efectos, el saneamiento se produce con la posterior
inscripción.

 Existiría nulidad de la tradición, en el sentido de que el art. 688 utiliza el concepto

de “disposición”. La norma del art. 688 sería prohibitiva, prohíbe enajenar
o Críticas:
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i. La tradición nunca puede ser nula absolutamente, pues el tradente

puede consentir en que la tradición sea válida.
ii. Es complejo señalar que hay una compraventa válida pero no lo es
así la tradición (rel. art. 1910, CC).
iii. Art. 696, CC: se refiere a la tesis de la mera tenencia, como el sujeto
nunca fue dueño, no transfiere el dominio sino la mera tenencia.
iv. El tercero que adquiere el bien no inscrito, pasa a ser poseedor,
pudiendo llegar a adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.

 La norma no es prohibitiva, es imperativa. Exige requisitos para poder realizar algo.

Si no realiza la inscripción la tradición no será tal y no habrá transferencia del
respectivo derecho. Aplicación del art. 696 al art. 688. La profesora señala que, la
sanción del art. 696 es desproporcionada, no se justifica en la razón de la naturaleza
del art. 688 (busca mantener la historia del bien raíz).
 Lo que correspondería en caso de infracción del art. 688, sería dejar al adquiriente,
al cual el heredero le hace la tradición, no como dueño sino como poseedor, con la
posibilidad de sanearla mediante prescripción adquisitiva.

Incapacidad e indignidades para suceder

Los requisitos para suceder por causa de muerte, pueden ser objetivos y subjetivos.
En este sentido, se entiende que la persona debe ser apta para suceder y debe tener el
mérito suficiente para ello (dignidad para suceder).

1. Capacidad

La capacidad es la regla general en materia de sucesión. Se entiende por capacidad

“la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte”. La regla general
está contemplada en el art. 961 del CC señalando que “Será capaz y digna de suceder toda
persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna”.

De esto se derivan ciertas consecuencias, tales como el hecho de que las

incapacidades son excepcionales y deben interpretarse siempre restrictivamente sin hacer
aplicación de la analogía. Además, quien invoque la incapacidad será quien deba probarla.

Son incapacidades las siguientes:

a) No tener existencia al momento de abrirse la sucesión (art. 962, CC).

Esto se justifica en razón de que quien no tiene existencia, no es persona en virtud

del art. 74 del CC y, por lo tanto, no es sujeto de derecho. Asimismo, basta la
existencia natural (art. 77, CC), ya que los derechos eventuales se consolidan.
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Además, hay que considerar que la capacidad para suceder es distinta de la

capacidad para aceptar la herencia. De este modo, son excepciones a la existencia
natural:

- El caso del asignatario condicional (arts. 962 y 1078, CC), quien debe existir
al tiempo de cumplirse la condición.
- Las asignaciones hechas a personas que no existan pero que se espera que
existan (art. 962) dentro del plazo máximo de 10 años desde la apertura de
la sucesión.
- Las asignaciones hechas en premio.

b) La falta de personalidad jurídica en el caso de las cofradías, gremios o

establecimientos (art. 963, CC).

Tiene la misma justificación que el caso anterior, si no tiene personalidad jurídica,

se entiende que no existe como tal. Salvo, el caso de la asignación que tiene por
objeto la creación de una fundación.

c) Haber sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento (art.

964, CC).

Se trata de una incapacidad relativa.

d) Haber confesado como eclesiástico al difunto durante enfermedad o haberlo hecho

habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento (art. 965, CC).

Su fundamento está en resguardar la libertad de testar, la excepción está en el

inciso final del art. 965 al disponer que “Esta incapacidad no comprenderá a la
iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho
eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento”.

e) Notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes (art. 1061, CC)

Al igual que en el caso anterior, se funda en la protección a la libertad de testar.

Son características comunes a las incapacidades:

- Son de orden público, ya que buscan la protección del interés general.

- El testador no puede renunciar a ellas (arts. 966 y 1314, CC).
- Existen sin necesidad de declaración judicial (art. 967, CC).

2. Indignidad para suceder

Para suceder, es necesario tener mérito suficiente para ello, lo que se refiere a la
dignidad para suceder por causa de muerte. En este sentido, se entiende por indignidades
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para suceder “la falta de méritos de una persona para suceder”. La regla general en materia
de sucesión, es la dignidad de la persona, ya que las indignidades deben ser expresamente
establecidas por ley (art. 961, CC).

Las causales de indignidad más importantes están contenidas en el art. 968 del CC:

a) El que cometió el crimen de homicidio en la persona del causante o ha intervenido

en él por obra o consejo o la dejó perecer pudiendo salvarla. Es una sanción lógica
en atención a la protección a la vida del causante.
b) El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona
de cuya sucesión de trata, o de su cónyuge o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que se pruebe por sentencia ejecutoriada. Tiene
fundamentos similares al caso anterior, pero es necesaria una sentencia
condenatoria que se encuentre ejecutoriada.
c) El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitución del causante, no lo socorrió pudiendo haberlo hecho. Aquí el
fundamento es el incumplimiento de una obligación moral.
d) El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto o le
impidió testar. La justificación es la protección a la libertad de testar.
e) El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto,
presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación. Se justifica
por la protección a la verdadera voluntad.

No obstante, hay otras causales de indignidad para suceder y están previstas en los
arts. 969 y Ss. del CC:

f) El que no hubiere denunciado el homicidio cometido en el difunto siendo mayor

de edad (art. 969, CC). Se fundamenta en la negligencia del asignatario.
g) Quien no solicitó nombramiento del guardador al causante (art. 970, CC). Esto para
el caso del impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender
claramente.
h) El tutor o curador que nombrados por el testador, se excusan sin causa legítima
(art. 971, CC).
i) El que se compromete a hacer pasar el bien del causante a un incapaz para suceder
(art. 972, CC).
j) Albacea removido por dolo.
k) Partidor

Son características comunes a las causales de indignidad:

- Son de orden privado, en consecuencia:

 El causante puede perdonarlas (art. 973, CC).

 Deben ser declaradas judicialmente (art. 974, CC).
 Se purga por 5 años de posesión (art. 975, CC)
 No pasa a los terceros de buena fe (art. 976, CC)
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 Se transmite a los herederos (art. 977, CC)

Hay que considerar que existen ciertas situaciones que, si bien no son causales de
indignidad para suceder, se pueden asemejar a esta figura, tales como:

- El caso del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente (art. 114,
CC). A él solo corresponderá la mitad de los derechos que hubiera podido adquirir,
en caso de que se abintestato. Pero si es a través de un testamento, podría incluso
ser desheredado.
- El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias (art. 124, CC). Busca
evitar una confusión de patrimonios.
- El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial por culpa (art. 994, CC).
- Los padres cuya filiación se determina judicialmente en su oposición (art. 203, CC).

 Son disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades, las siguientes:

1. No privan del derecho de alimentos (art. 979, CC): la excepción está en el art. 968,
ya que respecto de esas causales de indignidad, el afectado se ve privado del
derecho de alimentos. El art. 324 en materia de alimentos, señala que en caso de
injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos (supuestos del art. 968).
2. Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción la incapacidad o
indignidad (art. 978, CC). ¿Cómo se entiende?

a) Una posibilidad señala que cuando se refiere a los deudores hereditarios o

testamentos, se refiere a los deudores del causante y, una vez fallecido, se
refiere a los deudores de los herederos. Estos deudores no pueden
excepcionarse en la causal de indignidad.
b) La posición minoritaria entiende que se referiría a las deudas que tengan los
herederos respecto de otros. Si un acreedor viene a ejecutar su crédito, el
heredero deudor no puede oponer la excepción de indignidad o
incapacidad.

 Paralelo entre incapacidades e indignidades

1. En el caso de las incapacidades, se trata de normas de orden público, por lo que

son indisponibles e irrenunciables por las partes, en tanto que las normas que
regulan las indignidades son de interés privado.
2. Las incapacidades no se pueden perdonar por voluntad del testador, no así en el
caso de las indignidades que son perdonables.
3. El incapaz no puede adquirir la asignación, mientras que el indigno puede
adquirirla hasta que se declare la indignidad.
4. La incapacidad no requiere declaración judicial y la hubiere, es solo por
constatación, mientras que la indignidad debe ser declarada judicialmente.
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5. En el caso de la incapacidad, nada se transmite a los herederos, en tanto que en el

caso de la indignidad, se trasmite la asignación.
6. La incapacidad pasa contra terceros, no así en el caso de la indignidad que no pasa
contra terceros de buena fe.
7. La incapacidad prescribe en el plazo de diez años, en cambio la indignidad, en
cinco.
8. Las incapacidades pueden ser absolutas o relativas; las indignidades son solo
relativas.

De la sucesión intestada

Las reglas sobre sucesión intestada son las que reciben mayor aplicación en nuestro
país. Desde el punto de vista de su ubicación, se encuentra en los arts. 980 y Ss. del CC. El
art. 980 es la norma que nos indica el ámbito de aplicación de las reglas sobre sucesión
intestada:

1. Casos en que el causante no dispuso sobre sus bienes:

i) No hizo testamento;
ii) Causante hizo testamento, pero no incluyó disposiciones, solo declaraciones
(ejemplo típico, reconocimiento de hijos);
iii) Hay testamento, hay disposiciones, pero estas son solo de legados. en cuyo caso
quienes tengan derecho a concurrir como herederos lo harán conforme a las reglas
de la sucesión intestada. En el remanente se aplican las reglas de sucesión
intestada.
2. Cansos en que el causante dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho :
otorgó testamento, pero con infracción de las reglas formales o de fondo;
vulneración de las disposiciones sobre asignaciones forzosas, en cuyo caso el
testamento podrá ser dejado sin efecto en la parte que infringe dichas
disposiciones, lo que se hace a través de la acción de reforma de testamento.
3. Casos en que dispuso conforme a derecho, pero no han tenido efecto sus
disposiciones: asignatarios que son incapaces o indignos; asignatarios que
repudiaron; nos estamos refiriendo a que haremos aplicación de las reglas de la
sucesión intestada porque faltan los asignatarios sin tener descendencia con
derecho a representarlos.

 Herederos abintestato

Los arts. 981 y 982 no pueden llamarse disposiciones, ya que no ordenan nada, solo
aclaran una situación a efectos de dar cuenta de que el legislador chileno cuando regula la
sucesión, no considera los factores allí señalados.

El art. 983 es la norma que indica quiénes tienen la calidad de herederos

abintestato en Chile: “1. Descendientes del difunto; 2. Sus ascendientes; 3. El cónyuge
sobreviviente; 4. Sus colaterales; 5. El adoptado, en su caso y; 6. El fisco” . Sin embargo, la
norma no señala quiénes tienen derecho a concurrir en una situación concreta. La
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concurrencia de estos asignatarios forzosos, según veremos, se determina conforme a los

órdenes sucesorios.

En el ámbito de la sucesión intestada, se puede suceder de dos maneras, a saber,

por derecho propio o por derecho de representación (art. 984, CC). Sucede por derecho
propio, a quien la ley llama directamente. Sucede por derecho de representación, aquellos
que suceden al causante al tomar el lugar o posición jurídica que le correspondería al
representado. Éste, es un mecanismo de sucesión directo, porque los representantes no
suceden a través del representado, simplemente lo sustituyen. Concurre el heredero
representado por sus descendientes, éstos ocupan su lugar jurídico.

Es importante determinar en cada caso la forma en que sucederá el asignatario,

porque quienes suceden por derecho de representación, heredan por estirpe y no por
cabeza. Conforme al art. 985 del CC, quienes suceden por derecho propio, heredan por
cabeza, esto implica que el asignatario que concurre por derecho propio, lleva toda la
asignación que la ley le asigna. En cambio, los que heredan por derecho de representación,
lo hacen por estirpe, es decir, que cualquiera sea el número de representantes, toman
entre todos y por partes iguales la cuota del representado.

 Representación (arts. 984 y Ss., CC)

La representación “es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y, por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su
padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder”.

¿Quiénes son los sujetos que intervienen en la representación?:

1. Causante
2. Representado
3. Representante

El sujeto, originalmente llamado, falta (representado) porque no quiere o no puede

suceder, el legislador en vez de prescindir definitivamente de dicho sujeto, permite que
éste pueda ser representado por sus descendientes.

Son característica de esta representación:

a) En cuanto a su ámbito de aplicación, se aplica a la sucesión intestada. Las normas

que regulan la representación, se encuentran dentro de las normas de la sucesión
intestada, a diferencia de la transmisión que se aplica en la sucesión testada e
intestada. Sin embargo, esta regla tiene dos excepciones que son más bien
aparentes que reales:

- Legítimas: la legítima es una asignación testamentaria de carácter forzoso y,

en ese ámbito, se aplica la figura de la representación.
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- Lo mismo ocurre a propósito de las asignaciones testamentarias en que se

deja algo de manera indeterminada a los parientes, en donde el legislador
también establece en el art. 1064 que tendrá aplicación la representación.

La aplicación de la representación tiene lugar al aplicarse las normas sobre sucesión

intestada, el legislador dice que los legitimarios tienen derecho a concurrir y ser
excluidos conforme a las reglas de la sucesión intestada y, por ello, penetra la
representación. Por eso se dice que son excepciones aparentes.

b) Por derecho de representación solo pueden adquirirse herencias y no legados.

c) La figura de la representación hace excepción a una de las reglas que rigen los
órdenes sucesorios, cual es la regla de proximidad en el grado. Cuando veamos
los órdenes sucesorios, veremos que una de las reglas aplicables establece que los
parientes de grado más próximo excluyen a los de grado posterior. La
representación hace excepción a esta regla, porque si se aplica, implicaría que,
muerto el segundo hijo, el primero se queda con todo, sin embargo, aquí los nietos
tienen derecho a suceder pese a que el primer hijo se encuentre vivo.
d) Solo opera en la línea descendente, es decir, quienes tienen derecho a concurrir
por derecho de representación son descendientes.
e) Solo opera, además, en la descendencia del difunto y de sus hermanos. En este
caso, el causante solo tendrá hermanos, en cuyo caso, éstos podrán suceder al
causante personalmente o representados.

Ahora, son requisitos para que opere la representación:

1. Que se trate de una sucesión intestada, o bien alguna de las excepciones ya

mencionadas.
2. Que falte el representado, entendiéndose que falta cuando repudia, es incapaz o
indigno o bien, cuando fallece antes que el causante (pre-muerto).
3. Que el representado tenga descendencia con derecho a representarlo.

¿Cuál es el efecto de la representación?

1. Los representantes pasan a ocupar el lugar jurídico del representado.

2. Al pasar a ocupar su lugar jurídico, deben ser capaces y dignos respecto del
causante.
3. Da lugar a una forma especial de división de la herencia, que es por estirpe (art.
985, CC). Entre los representantes llevan la cuota del asignatario que falta.

El art. 987 establece a quien se puede representar: “Se puede representar al

ascendiente cuya herencia se ha repudiado.
Se puede así mismo representar al incapaz al indigno, al desheredado, y al que
repudió la herencia del difunto”.

Siempre que tratamos estos mecanismos de sucesión, como la representación y la

transmisión, es necesario hacer un paralelo y ver la posibilidad de colisión. Diferencias:
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A. La transmisión es un mecanismo de sucesión indirecto, en cambio la

representación es un mecanismo de sucesión directo.
B. Ámbito de aplicación: El derecho de transmisión se aplica tanto en la sucesión
testada como intestada. La representación por regla general opera solo en la
sucesión intestada (salvo las dos excepciones vistas de sucesión testada).
C. La transmisión, podemos decir que es una figura que resulta de la aplicación de las
reglas generales, es decir, aunque el legislador no lo hubiere regulado,
probablemente hubiéramos llegado a la misma conclusión. La representación es
una ficción legal, es una figura que opera porque el legislador así lo estableció, de
no haber sido prevista por el legislador, habría primado el principio de prioridad en
el grado, es decir, los parientes del grado más próximo excluyen a los de grado
posterior. 3
D. Operan bajo supuestos distintos. El supuesto genérico de la representación es que
el asignatario llamado “falta”. En cambio, en la transmisión el supuesto no es que
falta, sino que fallece antes de haber ejercido su derecho de opción en orden a
aceptar o repudiar. 4
E. En virtud de la transmisión, pueden adquirirse herencias y legados, en cambio, por
representación solo pueden adquirirse herencias.
F. En cuanto a los beneficiarios, en el derecho de transmisión los beneficiarios son los
herederos del transmitente o transmisor, en cambio, la representación solo opera
en favor de los descendientes del representado.
Semejanzas:
1) Ámbito de aplicación común, ambos operan en la sucesión testada.
2) En ambas intervienen 3 sujetos
3) Ambos operan bajo supuesto de muerte del asignatario primeramente llamado. La
diferencia es el momento (cuándo) de la muerte del asignatario. En la transmisión
éste muere antes de ejercer su derecho de opción, en la representación, fallece
antes que el causante (pre-muerto), y su descendencia hereda por estirpe.

¿Hay posibilidad de colisión entre ambas figuras? No, porque la colisión se

determina analizando los ámbitos comunes, pero esto no ocurrirá porque para que tenga
lugar la representación es necesario que el representado haya fallecido antes que el primer
causante, mientras que, en el caso de la transmisión, es necesario que el asignatario haya
fallecido después del causante.

 Órdenes sucesorios

El art. 983 del CC indica los posibles herederos abintestato de una persona, pero
quiénes tendrán derecho a suceder al causante serán determinados por los órdenes
sucesorios.

El legislador no da un concepto de órdenes sucesorios. El art. 988 del CC empieza

indicando quiénes tienen derecho a suceder al causante. De ahí, la doctrina define los
órdenes sucesorios como “el conjunto de personas, normalmente parientes, excluyentes los
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unos de los otros, conforme a los cuales, se determina la concurrencia de los herederos en la
sucesión intestada”. Estos órdenes sucesorios están fijados en los arts. 988 y Ss. del CC.

Hay ciertas reglas implícitas en materia de órdenes sucesorios que son

fundamentales para trabajar con las distintas normas:

1. Existen dos categorías de asignatarios en los órdenes, a saber, los asignatarios

determinantes y los asignatarios concurrentes. Sin embargo, esta distinción solo
tiene relevancia en el primer orden sucesorio. Los asignatarios determinantes son
“aquellos que le dan la denominación al orden y cuya presencia determina la
aplicación del mismo y, consecuentemente, su ausencia determina que el orden no
pueda aplicarse”, los asignatarios concurrentes, son aquellos que “concurren en
un determinado orden sucesorio pero su presencia o ausencia es indiferente para los
efectos de determinar su aplicación”. El primer orden sucesorio se denomina “de los
descendientes” y en este orden concurren los descendientes y el cónyuge
sobreviviente. Aplicando lo que ya se ha dicho, podemos afirmar que lo que
determina la aplicación de este orden es que estén los descendientes, que esté o
no el cónyuge no importa, porque si hay descendientes se aplicará este orden de
igual manera. Así, lo que corresponde será aplicarle el segundo orden sucesorio
denominado “de los ascendientes y el cónyuge sobreviviente”.
2. Los órdenes sucesorios son excluyentes los unos de los otros, siempre se aplica un
solo orden sucesorio.
3. Dentro de cada orden se aplica el principio de prioridad en el grado, lo que implica
que los parientes de grado más próximo excluyen a los de grado posterior, sin
embargo. Hay que tener presente la posibilidad de representación como una
excepción a dicho principio.
4. Los parientes que tienen derecho a concurrir son los parientes por consanguinidad
y no por afinidad.

 Primer orden sucesorio (art. 988, CC)

Se denomina “de los descendientes” y tienen derecho a concurrir en este orden los
hijos, sea personalmente o representados y, el cónyuge sobreviviente. El art. 988 señala
que los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquellos. Hay que dejar pendiente el
tema del adoptado, ya que cuando se habla de hijo, en el actual sistema filiativo se
comprende al hijo matrimonial y no matrimonial (art. 33, CC), los hijos conforme a las
reglas de la representación, pueden concurrir tanto personalmente o debidamente
representados. Teniendo presente lo dispuesto en la ley Nº 19.620, actual ley de filiación,
bajo la expresión hijo es necesario reconocer al adoptado como aquel a quien se aplica
esta ley, porque tiene el estado civil de hijo de los adoptantes.

***Por lo anterior, cuando el legislador dice en el art. 983 que los derechos
hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, no estamos pensando en la ley Nº
19.620, sino que el problema del adoptado se presenta en relación con quienes fueron
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adoptados bajo los antiguos estatutos de adopción. La ley Nº 19.620, en su art. 45 derogó
expresamente las leyes 7.613 y 18.703, estatutos de adopción que regían en la época en el
país, sin embargo, en su inciso segundo estableció que las personas que habían sido
adoptadas bajo esos estatutos iban a continuar sujetos a ellos “incluso en materia
sucesoria”, salvo que se acogieran al procedimiento contemplado en la misma ley que les
permitía quedar amparados por las disposiciones de la ley Nº 19.620.

Si bien es cierto que dicho art. 45 se refiere solo a los estatutos de las leyes 7.613 y
18.703, necesitamos saber en qué situación jurídica quedan, en materia sucesoria, los
adoptados bajo los otros estatutos jurídicos en materia de filiación:

Adoptados Adquisición del estado civil Adquisición de derechos

de hijo hereditarios

Le Nº 7.613 NO SI

Ley Nº 16.346 SI SI

Ley Nº 18.703 (adopción NO NO

simple)

Ley Nº 18.703 (adopción SI SI

plena)

Ley Nº 19.620 SI SI

De este esquema, la figura que genera problemas, desde la perspectiva del derecho
sucesorio, es la situación de los adoptados bajo la figura de la ley Nº 7.613, porque esta
ley, que se refiere a los derechos sucesorios reconocidos al adoptado (que no es hijo), en
su art. 74 establecía que los adoptados, por regla general, tenían los derechos sucesorios
que les correspondían a los hijos naturales. ¿Problema? La ley Nº 19.585 eliminó la
categoría de hijos naturales y el problema está en determinar cómo determinamos la cuota
o porción del adoptado conforme a la ley Nº 7.613, se eliminó la unidad de medida de la
porción hereditaria. Aquí, la solución debió otorgarse por vía legislativa, lo que no ha
ocurrido hasta ahora, por lo que hay distintas posibilidades:

1. Entender que, al haberse eliminado la categoría de hijos naturales y a la vez haber

pasado éstos a ser simplemente hijos, al adoptado debemos reconocerle los
derechos de cualquier hijo.
2. Dejar, hacer sobrevivir la condición de hijo natural o la unidad de medida de hijo
natural, para el solo efecto de aplicar esta disposición y seguir entendiendo que el
adoptado va a tener derecho a la mitad de lo que le corresponda a otro hijo.

Esto se complejiza cuando el causante no tiene otros hijos, porque aquí el

problema será determinar si el adoptado podría o no darle curso al primero orden
sucesorio o, aplicando lo dispuesto en la antigua ley Nº 7.613, hacerlo concurrir solo en el
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segundo orden sucesorio. En el esquema fijado por la ley Nº 7.613 en caso de no haber
hijos, sino solo adoptados, solo se podía aplicar el segundo orden sucesorio, distinguiendo
un orden de prelación consistente en el cónyuge, ascendientes y adoptados, distinta de la
distribución que, actualmente, fija el legislador. Aquí hay que leer al profesor Fabián
Elorriaga en “Derecho Sucesorio”. ***

La ley, en el primer orden sucesorio, señala que no solo concurren los hijos, sino
que también el cónyuge sobreviviente. En relación al separado judicialmente, es menester
considerar lo dispuesto en el art. 35 de la LMC en relación con el art. 994, este último
señala que “el cónyuge separado judicialmente que hubiere dado motivo a la separación por
su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido” , a
contrario sensu, hay que sostener que la separación judicial no extingue los derechos
hereditarios, ya que lo dispuesto en dicho artículo es una situación de excepción. En el
caso del divorcio y nulidad es simple, ya que ambas figuras extinguen los derechos
hereditarios y no podrán concurrir en la sucesión abintestato del causante.

¿Qué situaciones son conflictivas?:

1. Fallecimiento el causante durante la tramitación de un juicio de nulidad: a la luz de

las normas sobre nulidad sería simple, porque ésta una vez declarada opera con
efecto retroactivo, por lo tanto, independiente de cuándo haya sido dictada la
sentencia, se entiende que nunca fue cónyuge. Sin embargo, hay que recordar la
figura del matrimonio putativo y, por lo tanto, el problema habría que solucionarlo
caso a caso ante la posibilidad de aplicación de esta figura. Hay que recordar que
esta es una situación de buena fe, la que se pierde con la demanda y su
notificación.
2. Posibilidad de existencia de dos cónyuges sobrevivientes: es una situación que el
legislador en la LMC pretendió evitar al establecer que la nulidad del matrimonio
basado en la causal de vínculo matrimonial no disuelto podría intentarse después
del fallecimiento de uno de los cónyuges. Por regla general, la acción de nulidad
del matrimonio, esta acción debe ejercerse en vida de los cónyuges, pero aquí se
permite su ejercicio no obstante haber fallecido alguno de los cónyuges, esto con
el objetivo de evitar la posibilidad de existencia de dos cónyuges sobrevivientes. El
problema que no previó el legislador fue la posibilidad de que el segundo
matrimonio fuere putativo al momento del fallecimiento del causante, caso en el
cual efectivamente podríamos vernos enfrentados a la hipótesis de dos cónyuges
sobrevivientes.

Otra cosa, es determinar la proporción en la que concurren los herederos del

primer orden sucesorio. La legítima rigorosa es “aquella que corresponde a cada
legitimario dentro de la mitad legitimario”, y la legítima efectiva es “aquella legítima
rigorosa aumentada por toda aquella parte del patrimonio del causante de que éste tenía
derecho a disponer, ya fuere a título de cuarta de mejoras o de cuarta de libre disposición” .
Esto hay que considerarlo, porque el art. 988 utiliza estas reglas para determinar las
proporciones en que concurre cada heredero del primer orden sucesorio.
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La regla general ante una sucesión íntegramente intestada, es que al cónyuge

sobreviviente le corresponde el doble de lo que corresponde a cada hijo (a título de
legítima rigorosa o efectiva), es decir, el cónyuge es igual a dos hijos (C=2H). La segunda
regla, es para el caso en que haya solo un hijo, en cuyo caso, la cuota del cónyuge es igual
a la cuota del hijo (C=H). En tercer lugar, el legislador establece que en ningún caso el
cónyuge tendrá derecho a una cuota inferior a la cuarta parte de la herencia (o de la cuarta
parte de la mitad legitimaria), aquí el legislador le garantiza un mínimo al cónyuge que
equivale a la cuarta parte de la herencia. ¿Cuándo se aplica esta última regla? Esta última
disposición se aplica a partir del séptimo hijo, porque siempre el cónyuge vale por dos
hijos, se separa el 25% para el cónyuge y el otro 75% se divide entre los hijos en partes
iguales.

Hay que hace presentes las ventajas que tiene el cónyuge sobreviviente a partir de
la ley Nº 19.585, porque en el contexto de esta ley al cónyuge no se le hacen imputaciones
que las que el CC anterior a dicha ley ordenaba a efectuar, por ejemplo, que lo liquidara.
En esta ley no hay imputaciones, lo que le toca por derecho sucesorio es independiente de
lo que le pudiere tocar por una liquidación de régimen matrimonial.

 Segundo orden sucesorio (art. 989, CC)

Se denomina “De los ascendientes y del cónyuge sobreviviente”. El art. 989 señala
que “En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los
ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge y, a falta del cónyuge, los
ascendientes”. Es decir, si ambos concurren la división será de 2/3 para el cónyuge y 1/3
para los ascendientes y solo concurre uno de ellos, suceden en el 100% si es el caso.
Asimismo, el inciso tercero, consagra explícitamente el principio de exclusión en el grado,
porque aquí no hay representación en la línea ascendiente.

El cónyuge en el evento de la separación por su culpa, pierde sus derechos

hereditarios conforme al art. 994, pero además hay que tener presente la norma que priva
a los padres de suceder al hijo en el inciso segundo del 994, en virtud de una
determinación de paternidad o maternidad judicialmente en su oposición, salvo que medie
el restablecimiento de acuerdo del art. 203. Esto ha generado bastante discusión respecto
de entender cuándo la paternidad o maternidad ha sido establecida en oposición del
padre o madre, el problema está respecto del padre o madre que señala que estará a los
resultados de la pericia en la audiencia preparatoria de filiación. La profesora tiende a
pensar que, en este caso, el padre no debiera quedar excluido.

La norma en materia de sucesión intestada sanciona a los padres, ¿qué ocurre con
los otros ascendientes? Esto, porque en materia de legítimas en donde existe la misma
inhabilidad, el legislador habla de los ascendientes.

 Tercer orden sucesorio (art. 990, CC)

Se denomina “De los hermanos”, siendo necesario señalar que los hermanos
pueden concurrir personalmente o representados. Opera este orden cuando el causante
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no deja descendientes, ascendientes ni cónyuge. El legislador permite que concurran los

hermanos de simple y de doble conjunción, pero establece que entre ellos el de simple
conjunción tiene derecho a la mitad que el de doble conjunción.

 Cuarto orden sucesorio (art. 992, CC)

Se denomina “De los colaterales”, opera a falta de ascendientes, descendientes,

cónyuge y hermanos, pudiendo concurrir aquellos del grado más próximo, hasta el sexto
grado. Se aplica el principio de la exclusión de grado más próximo y no cabe
representación.

 Quinto orden sucesorio (art. 995, CC)

A falta de todos los herederos anteriores, concurre como heredero el fisco en virtud
de la herencia vacante, esto es “la herencia a que concurre el fisco en carácter de heredero
abintestato del difunto, por aplicación del último orden de sucesión intestada”. La herencia
yacente puede ser la antesala de la herencia vacante o no, dependiendo de lo que ocurra
en el caso concreta, ya que la herencia yacente tiene por objeto designar un representante
de la herencia mientras ésta no sea aceptada. Por lo tanto, no toda herencia yacente va a
devenir en herencia vacante, solo lo será aquella que, en definitiva, no sea aceptada.

Hay que hacer presente que, en esta materia, el legislador en el DL 1.939 establece
una suerte de premio o recompensa al que denuncie una herencia yacente que, en
definitiva, deviene en herencia vacante.

A propósito de la aceptación de la herencia, las herencias deferidas al fisco se

aceptarán siempre con beneficio de inventario.

De la sucesión testamentaria

El art. 952 el CC dispone que “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se

llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. // La sucesión en los
bienes de una persona difunta puede ser en parte testamentaria, y en parte intestada”.

El testamento debe ser válido, es decir, debe cumplirse con los requisitos internos
y externos y, además debe ser eficaz, en el sentido de que sus disposiciones produzcan
efecto.

Para estar en el ámbito de la sucesión testamentaria, no debe instituirse solo

legados ni tampoco declaraciones, se debe disponer de bienes.

El 980 del CC se refiere a que, por regla general, es la ley la que se hace cargo de
los bienes, salvo disposición del difunto. En este sentido, si no se dijo nada o lo que se dijo
no produce efecto, se pasa a la sucesión intestada.

 Del testamento en general

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DERECHO CIVIL VII

El testamento está definido en el art. 999 al señalar que es “un acto más o menos
solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga
pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva”. No obstante, es posible hacer críticas a este concepto:

- “Más o menos solemne”: Puede ser más o menos solemne, pero siempre solemne.
- Énfasis en el aspecto positivo (art. 187 Nº 4, CC): la definición no incluye otros
aspectos, solo es enfática en la disposición de bienes.

Entre sus características, podemos mencionar las siguientes:

1. Es un acto jurídico, una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos. Es

un acto jurídico unilateral, requiere la sola voluntad del causante (art. 1003 en
relación al art. 1438, CC):

o Caso de testamentos mancomunados: se manifiesta la voluntad por dos o

más personas.
o Testamentos captatorios: no se da en Chile, consisten en que una parte se
compromete a dejar bienes a otra, quien a su vez se compromete a lo
mismo pero respecto de otra persona.

2. Es un acto jurídico solemne (arts. 999, 1008, 1000 y 1002, CC), tenemos dos tipos
de testamentos:

a) Testamento más solemne

b) Testamentos menos solemnes o especiales

3. Es un acto jurídico dispositivo que siempre tiene por objeto disponer de los bienes
del causante, no obstante ello, en el testamento igualmente se podrán hacer
declaraciones. En los testamentos hay distintos tipos de cláusulas, hay clausulas
testamentales propiamente tales, que son las de disposición de bienes y otras
cláusulas que contienen meras declaraciones. Al respecto había un problema, que
pasaba si se revocaba el testamento, que pasaba con las declaraciones contenidas
en él, como por ejemplo el reconocimiento de un hijo. Actualmente no hay
problema porque aunque se revoque el testamento, el acto de reconocimiento de
un hijo (de filiación) es irrevocable.
4. Es un acto jurídico por causa de muerte. Esta es la regla general, pero hay que
distinguir entre el testamento desde el punto de vista de su perfeccionamiento,
siendo un acto entre vivos, pero en relación a sus efectos, éstos se producen a la
muerte del causante. Lo anterior, salvo el caso de las excepciones revocables, el
bien donado se va a entregar en vida, quedando ratificado una vez muerto el
causante. los bienes hereditarios, en general, se adquieren cuando el causante
fallezca, pero en este caso, no.
5. Es un acto jurídico esencialmente revocable: el acto testamentario se puede
revocar tantas veces como se quiera hacer (art. 1001, CC), siempre va a valer la
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última manifestación de voluntad. Excepción a esta norma hace el art. 189 inc. II
referida al reconocimiento del hijo, ya que si se reconoce a un hijo y en el siguiente
testamento se desdice, el reconocimiento no se revoca.
6. Es un acto jurídico gratuito: la celebración del mismo no implica una
contraprestación económica, los herederos no tienen una contraprestación como
beneficiarios. La gratuidad no afecta a que el testamento sea beneficioso.

 Requisitos del testamento

En esta materia hay que distinguir entre requisitos internos y externos. Los
requisitos internos dicen relación con la formación misma del acto testamento, haciendo
alusión a la capacidad y la voluntad por la existencia de reglas especiales. Como requisitos
externos, encontramos las solemnidades.

1. Requisitos internos: Capacidad

La capacidad es la regla general, siendo incapaz para testar aquel que se encuentra
en alguna de las causales que señala expresamente la ley, por lo que se debe relacionar el
art. 1005 con el art. 1446 en materia de acto jurídico. Son mas laxos, menos incapaces que
la regla general.

Son inhábiles para testar (art. 1005, CC):

- Impúberes

o Art. 26, CC: hombres menores de 14 años, mujeres menores de 12 años

o Menores adultos: hábiles para testar sobre sus bienes

- Interdictos por causa de demencia

o Es necesario un decreto de interdicción (art. 465, CC)

o Cuando se habla de un intervalo lúcido, entendiendo que sea posible su
existencia, igualmente esto no podría suceder en el caso sucesorio porque
vigente el decreto de interdicción se entiende presente la demencia

- El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa

o Mudo, sordo o sordomudo que no puedan darse a entender claramente

o Ciego, sordo y sordomudo que se pueden dar a entender pero no por
escrito, en cuyo caso solo podrán otorgar un testamento abierto
o Sordos y sordomudos que sí pueden escribir, en cuyo caso se entrega un
testamento cerrado (arts. 1024 y 1019, CC)

- Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente

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A esto hay que agregar que la incapacidad debe estar presente al momento de
otorgar el testamento (art. 1006, CC).

Finalmente, hay una presunción legal de capacidad, por lo que la carga probatoria
recae sobre quien alega la existencia de la incapacidad.

2. Requisitos internos: Voluntad

Se trata de la última voluntad del causante y debe reunir las siguientes condiciones:

- Ánimo de testar: que el que va a otorgar un testamento, tenga una real voluntad de
disponer de sus bienes para después de sus días.
- Esta voluntad debe estar exenta de vicios:

o Fuerza (art. 1007 en relación con el art. 968 Nº 4, CC): el testamento en que
de cualquier modo haya intervenido la fuerza será nulo en todas sus partes,
por lo que la fuerza es un elemento del consentimiento en materia
testamentaria. Además, el uso de la fuerza en el testamento es una causal
de indignidad, asimismo hay que recurrir a los arts. 1456 y 1457 en materia
de requisitos generales de la fuerza, esto es, debe ser grave, injusta y
determinante.
o Error (arts. 1057 y 1058, CC)

 En la persona del asignatario (art. 1455, CC): hay que recordar que el
error en la identidad de la persona está regulado en el art. 1455 que
señala que éste no vicia el consentimiento, salvo que la
consideración de la persona sea la condición principal del contrato.
Habrá nulidad total si este error termina por afectar todas las
cláusulas o, meramente parcial eliminándose dicha cláusula,
teniendo validez el resto del testamento.
 Error en los motivos de la disposición testamentaria (por no escrita):
se realizará un acto de disposición en favor de otra persona
pensando que ella hizo algo que en realidad no realizó. Este error
debe ser determinante, debe expresarse el motivo y éste debe ser
erróneo y de hecho.

o Dolo: se aplican las reglas generales, ya que no hay una regulación

particular en esta materia, se trata de maquinaciones fraudulentas a fin de
que el testador realice ciertas disposiciones a favor de determinadas
personas. Estaríamos en un supuesto de nulidad relativa y de indignidad de
aquella persona que cometió dolo.

 Clasificación del testamento

1. En cuanto a su solemnidad
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a) Más solemne o solemne propiamente tal (art. 1008, inc. III, CC): “es aquel
en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente
requiere”.

I. Abierto
II. Cerrado

b) Menos solemne o privilegiado (art. 1008 inc. II, CC): “es aquel en que
pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a
circunstancias particulares, determinadas expresamente por ley”.

I. Verbal
II. Marítimo
III. Militar

2. En cuanto al lugar de su otorgamiento

a) Otorgados en Chile
b) Otorgados en el extranjero

I. Conforme a la ley chilena

II. Conforme a la ley extranjera

***Hay que referirse al testamento ológrafo, esto es, aquel escrito de puño y letra
por el testador y que lleva además su firma. No se acepta en Chile, salvo la excepción del
art. 1027 del CC que dispone que “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes
del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo
en la forma ordinaria”.

 Testamentos solemnes otorgados en Chile

Hay que referirnos a los requisitos que deben cumplir estos testamentos:

1. Escrituración (arts. 1011, 1017 y 1023, CC): el testamento verbal es excepcional y

solo se podrá otorgar en ciertas circunstancias.
2. Presencia de testigos hábiles (arts. 1014, 1020, 1012, CC). El art. 1012 señala
quienes no podrán ser testigos en un testamento solemne; el art. 1014 se refiere a
la necesidad de este requisito y; el art. 1020 se refiere a la publicación requerida en
caso de que el testamento se haya otorgado ante cinco testigos y no ante notario o
juez de letras.
3. Individualización del testador, testigo y funcionario (arts. 1016, 1023 inc. V y 1024,
CC): el competente funcionario por regla general será un notario, pero el art. 1014
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en su inciso II permite que sea un juez de letras en aquellos poblados donde no

hay notarios.
4. Lugar y fecha de su otorgamiento: a fin de que en el futuro se puedan hacer
revocaciones, para poder hacer el seguimiento de los actos y por las leyes que
resulten aplicables.
5. Continuidad y unidad del acto: si bien no es una formalidad, es parte de la
ritualidad del acto testamentario, se debe entender que cuando se va a otorgar un
testamento esto se realice en una sola actuación sin que hayan interrupciones. Lo
anterior por varios motivos, tales como evitar que se altere la voluntad del
causante, evitar influencias en el testador, entre otros.
6. Firma de quienes intervienen: del testador, de los testigos y el funcionario que
actúa como ministro de fe en el otorgamiento de la última voluntad.
7. Registro: se debe registrar el testamento en el Registro Nacional de Testamentos
del Registro Civil.

Si se omite alguno de estos requisitos, el art. 1026 señala que sea abierto o cerrado,
el testamento no tendrá valor alguno. Aplicando los arts. 1681 y 1682 estamos ante la
omisión de una formalidad que atiende a la naturaleza del acto, por lo que conllevarán a
su nulidad.

En relación al requisito de la escrituración, se discute el hecho de que si no se

escribe su sanción sería la nulidad absoluta. Pero si aceptamos la teoría de la inexistencia,
sería lógico entender que si no se escribe, no existe en la realidad.

El mismo art. 1026 en su inc. II señala que con todo, cuando se omite la
individualización o firma de los intervinientes, no habría nulidad del testamento porque
existe claridad acerca de los intervinientes. Respecto de los demás requisitos, claramente
estaremos ante un caso de nulidad absoluta.

Estos testamentos pueden ser abiertos o cerrados.

A. Testamentos abiertos

El testamento abierto es “aquel en que el testador hace sabedores de sus

disposiciones a los testigos” (art. 1008 inc. V, CC). Aquí la ritualidad señala que una vez
otorgado el testamento, el notario debe leerlo en voz alta, a diferencia de uno cerrado en
donde el contenido se conocerá en la apertura del testamento.

Hay dos formas de otorgarlo, esto es, ante tres testigos y un funcionario o ante
cinco testigos (art. 1020, CC), en este último caso se establece como necesario el trámite
de la publicación, trámite que se realiza ante los tribunales de justicia y será el juez
competente quien encabezará el procedimiento de publicación.

Los arts. 1017 y 1018 se refieren al otorgamiento. El art. 1017 señala que hay dos
posibilidades de otorgamiento, a saber, redactándolo en el acto en la oficina del notario o
que se lleve escrito previamente por el testador. En uno u otro caso lo que se hace luego
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es lo mismo, esto es, el notario leerá íntegramente el testamento ante el testador y los
testigos y el acto terminará con la firma de todos los intervinientes. La sanción ante la
omisión de cualquiera de estos requisitos, por disposición del art. 1026, será la nulidad
absoluta.

B. Testamentos cerrados

El testamento cerrado es “aquel en que no es necesario que los testigos tengan

conocimiento de las disposiciones testamentarias” (art. 1008 inc. V). Los testigos no pueden
tener conocimiento de las disposiciones del testamento, solo podrá conocerlas el testador,
salvo el notario que actúa como ministro de fe.

Respecto de quién puede otorgarlo, el CC señala que podrá otorgarlo quien sepa
leer y escribir (arts. 1022 y 1023 inc. II, CC), lo que es legítimo en orden a evitar que aquel
que no sabe leer ni escribir pueda ser objeto de manipulaciones. Respecto a quien está
obligado a testar de este modo, el CC establece que serán obligados aquellos que no
puedan ser entendidos a viva voz (art. 1024 inc. I, CC).

En cuanto a su forma de otorgamiento, de acuerdo al art. 1021 se establece que

será otorgado ante un notario y tres testigos.

 Testamentos solemnes otorgados en el extranjero

Podrá ser otorgado conforme a la ley chilena (arts. 1028 y 1029, CC) o conforme a
la ley extranjera (arts. 1027 y 17 inc. II, CC).

La sanción ante la omisión de los requisitos del art. 1028 será la nulidad absoluta.
En el caso de la omisión de requisitos señalados en el art. 1029, será sancionada con la
falta de autenticidad del acto testamentario, lo que podría revertirse de alguna forma.

 Testamentos privilegiados

De alguna manera ven las solemnidades reducidas en ciertas circunstancias

determinadas por la ley. Sin embargo, se reconocen ciertas solemnidades comunes:

1. Testigos hábiles
2. Formalidades coetáneas:

 Declaración de la intención de testar

 Acto unitario y continuo

A. Testamento verbal

El testamento verbal es “aquel testamento privilegiado que otorga el testador de

viva voz ante tres testigos de manera que lo vean, oigan y entiendan, en la medida que un
caso de peligro inminente de la vida del testador impida otorgar testamento solemne” (arts.
1033, 1034 y 1035, CC).
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El art. 1035 se refiere a la inminencia de la muerte, de modo que parezca no haber

otra posibilidad de otorgar testamento solemne.

La sanción es distinta al caso de los testamentos solemnes, no estaremos ante una

sanción de nulidad, sino de caducidad del testamento, esto porque el testamento
privilegiado permite que si no se puede otorgar un testamento solemne se puede otorgar
uno privilegiado por circunstancias especiales, lo que no obsta que este testamento luego
tenga que formalizarse. Si durante el tiempo que la ley da para formalizar el testamento,
caducará (art. 1036, CC), teniendo dos supuestos:

- Si la persona fallece después de 30 días del otorgamiento del testamento verbal.

- Si la persona fallece antes de los 30 días, se tienen 30 días más desde la muerte
para formalizar el testamento, si no se hace dentro de ese plazo, caducará.

B. Testamento militar

El testamento militar es “aquel testamento que, en tiempos de guerra y

específicamente antes de una acción de guerra, es otorgado por militares, demás individuos
empleados en el cuerpo de tropas, o los voluntarios, rehenes, prisioneros o las personas que
los acompañaren, y que se apresten a participar en ella” (arts. 1041 y 1047, CC).

Puede ser abierto, cerrado o verbal. Se aplica como sanción la caducidad de

acuerdo a lo dispuesto en el art. 1044 que señala “Si el testador falleciere antes de expirar
los noventa días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él las
circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdrá el testamento como si hubiese
sido otorgado en la forma ordinaria. // Si el testador sobreviviere a ese plazo, caducará el
testamento”.

C. Testamento marítimo

El testamento marítimo es “aquel testamento otorgado en el alta mar, en un buque

de guerra chileno o mercante que navegue bajo bandera chilena, por la oficialidad,
tripulación o cualesquiera de los que naveguen en dicho buque” (arts. 1048 y 1055, CC).

Puede ser abierto, cerrado o verbal. Es importante la norma de caducidad de los

arts. 1051 y 1053. El art. 1051 dispone que “Podrán testar en la forma prescrita por el
artículo 10148, no solo los individuos de la oficialidad y tripulación, sino cualesquiera otros
que se hallaren a bordo del buque chileno de guerra en alta mar”. En tanto que el art. 1053
señala “En caso de peligro inminente podrá otorgarse testamento verbal a bordo de un
buque de guerra en alta mar, observándose lo prevenido en el artículo 1046; y el testamente
caducará si el testador sobrevive al peligro. // La información de que hablan los artículos
1037 y 1038 será recibida por el comandante o su segundo, y para su remisión al juez de
letras por conducto del Ministerio de la Marina, se aplicará lo prevenido en el artículo 1046”.
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Se diferencia del militar, en el sentido de que no se exige una situación de guerra,

sino solo se requiere encontrarse en alguna de las naves marítimas señaladas en la
disposición.

 Formas de dejar sin efecto estos testamentos

1. Nulidad: por la omisión de alguna de las solemnidades establecidas para cada caso.
2. Revocación: el testamento es un acto jurídico esencialmente revocable, a menos
que se trate de una disposición relativa al reconocimiento de un hijo.
3. Caducidad: en el caso de los testamentos privilegiados. ***

Asignaciones forzosas

Cuando vimos las formas de sucesión, dijimos que la sucesión podía ser testada,
intestada o mixta. En el caso de la sucesión intestada, el legislador señala quiénes son
asignatarios y establece los órdenes sucesorios. En tanto que, en el caso de la sucesión
testada, el testador dispone de las asignaciones por medio del testamento.

En Chile, el principio que regula la sucesión testada es la libertad restringida de

testar. En el plano teórico, encontramos al menos dos modelos de libertad de testar:

1. Libertad absoluta: en virtud de ella, el testador goza de plena libertad para

disponer de su patrimonio para después de sus días. El legislador estima que no se
debe asegurar un mejor pasar a determinadas personas.
2. Libertad restringida: el causante puede disponer de sus bienes por testamento,
pero se reconocen restricciones orientadas a proteger a la familia. El CC chileno,
consagra la libertad de otorgar testamento, pero lo limita a través de las
asignaciones forzosas.

La libertad restringida, no se comporta de igual forma en todos los casos, ya que su

vigencia depende de cómo esté compuesta la sucesión del causante:

1. Presencia o ausencia de asignatarios forzosos

2. Presencia o ausencia de legitimarios (especie de asignatarios forzosos)

El art. 1167 del CC define las asignaciones forzosas como “aquellas que el testador
es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas”, asimismo señala que son asignaciones forzosas las
siguientes:

a) Alimentos debidos por ley a ciertas personas

b) Legítimas
c) Cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, ascendientes y cónyuge
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Si no concurre ninguna de estas hipótesis, el testador tendrá plena libertad para

disponer de sus bienes.

En cuanto a los alimentos debidos, constituyen la baja general de herencia, deben

descontarse antes de llegar al acervo líquido partible. Son legitimarios los hijos, sea
personalmente o representados, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente. El acervo se
divide en tres partes:

- Mitad legitimaria: ausencia total de libertad testamentaria, el legislador determina

quiénes concurren y en qué porción.
- Cuarta de mejoras: aumento de libertad testamentaria, el legislador determina
quiénes pueden ser mejoreros, esto es, descendientes, ascendientes y cónyuge
sobreviviente, pero el causante determina en qué forma la distribuirá.
- Cuarta de libre disposición: total libertad testamentaria.

En síntesis, lo que determina el comportamiento de la libertad testamentaria, es la

presencia o ausencia de legitimarios.

Respecto de las asignaciones forzosas, se establece la obligación del testador de

respetarlas, ello por sobre la obligación de hacerlas, ya que puede respetarlas sin
pronunciarse sobre ellas. El objetivo básico de estas figuras, es el resguardo de los
intereses de la familia.

 Mecanismos de protección

1. Directos: tienen por objeto preciso la protección de las asignaciones forzosas.

a. Acción de reforma del testamento (art. 1216, CC): legitimarios a quienes el

testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrá derecho a
que se reforme a su favor el testamento. Podrán intentar la acción de
reforma ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus
derechos, dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
b. Pretensión (art. 1218, CC): reforma del testamento por el solo ministerio de
la ley.

2. Indirectos: se encargan de proteger la integridad patrimonial del causante para, de

forma consecuencial, proteger las asignaciones forzosas.

a. Acervos imaginarios

 Art. 1185, CC: mantención de igualdad entre los legitimarios, con el

objeto de evitar que se recurra a erogaciones gratuitas para mejorar
la situación de algunos legitimarios en perjuicio de otros. Se
computan en el total y luego se imputa al legitimario beneficiado.
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 Art. 1186, CC: protección de la integridad del patrimonio del

causante respecto de actos a título gratuito hechos por el causante
en favor de terceros. Esto tiene el efecto de limitar la cuarta de libre
disposición.

b. Prohibición de sujetar la legítima rigorosa a modalidades (art. 1192, CC).

c. Trámite de insinuación de las donaciones

 En el caso de los actos a título oneroso, el legislador no pone

grandes trabas.
 En el caso de las donaciones sí las hay, ya que debe hacerse
mediante autorización judicial conforme al art- 1401 del CC. Si el
legislador aceptara plena libertad en estos casos, no habría
protección a las asignaciones forzosas.

d. Interdicción por disipación o demencia: permite resguardar el patrimonio de

la persona incapacitada.
e. Art. 1197, CC: faculta al testador para indicar los bienes con los cuales se va
a pagar la legítima, impide que él pueda tasar, ya que por esta vía podría
alterar la distribución del legislador mediante una sobre o subvaloración.

 Asignaciones forzosas: Alimentos que se deben por ley a ciertas personas

Hay que considerar el art. 1168 en relación con el art. 959 Nº 4 del CC, ya que los
alimentos forzosos son bajas generales de la herencia, es decir, se descuentan antes de
llegar al acervo o líquido partible.

Son requisitos para tener el derecho:

a. Título legal, es decir, “aquellos que por ley se los debía el causante”, pero no son
todos los contenidos en el art. 321 del CC, sino que es necesario precisar quiénes
se encuentran comprendidos:

- El que, al momento de fallecer el causante, estaba gozando de derecho de

alimentos por vía de sentencia judicial o por una transacción aprobada
judicialmente.
- La doctrina también entiende la situación de aquellos que, en vida del
causante habían demandado alimentos, aunque la sentencia se dicte
después de la muerte del causante.
- La persona que, siendo titular por ley del derecho de pedir alimentos, los
estaba recibiendo voluntariamente de parte del causante, sin mediar
sentencia ni transacción judicial aprobada. Para este caso, no hay acuerdo
en la doctrina, hay autores que dicen que se debe incluir dentro de los
alimentos debidos por ley.
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- Personas que, habiendo tenido el derecho a demandar alimentos, no lo

hicieron en vida del causante. Es una posibilidad rechazada por la doctrina.

b. Necesidad: el legislador no lo señala expresamente, la doctrina dice que para que

se tenga derecho a esta asignación, es necesario que el asignatario no sea parte del
derecho de herencia por otra vía. Los alimentos tienen la función de proporcionar
lo necesario para subsistir, si existe para el asignatario la posibilidad de participar
en la herencia por una vía distinta, no se da el requisito de la necesidad o pobreza
requerido para reclamar alimentos.
c. Que el asignatario no haya incurrido en injuria atroz, conforme al art. 324 del CC:
“En el caso de injuria atroz cesará la obligación de alimentos. Pero si la conducta del
alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del
alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición”.

¿Cómo se paga esta asignación forzosa? Constituye una baja general de la

herencia, es decir, se deducen antes de determinar el acervo líquido o partible. El legislador
no señala la fórmula concreta del pago, pero la doctrina ha establecido que la forma
natural es separando una porción del patrimonio del causante. Esto va a depender del
acuerdo al que llegue el alimentario con la sucesión o, a falta de acuerdo, conforme a lo
que determine el juez partidos. Por ejemplo, a través de la constitución de un usufructo o
separando una suma de dinero.

 Asignaciones forzosas: Legítimas

El art. 11811 define las legítimas como “aquella cuota de los bienes de un difunto
que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”. Los legitimarios son:

a. Hijos, personalmente o representados. Pueden ser hijos matrimoniales o no

matrimoniales.
b. Ascendientes. Se aplica el principio de prioridad en el grado, es decir, los del grado
más próximo excluyen a los de grado posterior. El art. 1182 inc. II establece una
limitación, a saber, no serán legitimarios los ascendientes cuya paternidad o
maternidad ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo
padre o madre. Aquí el legislador incluye al resto de los ascendientes, no solo al
padre o madre.
c. Cónyuge sobreviviente (art. 1182, CC). La condición de cónyuge sobreviviente
como legitimario está incluida desde la incorporación que hace la ley Nº 19.585
sobre filiación, la cual significó una importante mejoría en su situación.

En esta condición, el cónyuge es asignatario con independencia del régimen

matrimonial. Antes de la reforma, en materia de sucesión testada, el cónyuge
sobreviviente concurría como asignatario de porción conyugal, cuando estaba
casado en sociedad conyugal recibía la mitad de los bienes sociales por la
liquidación de la mista y luego, concurría como heredero del otro 50%, por lo tanto,
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lo que le correspondía a título de porción conyugal, se imputaba a su cuota de

heredero.

Se debe tener presente la condición del art. 1182, en virtud de la cual no tendrá la
calidad de asignatario el cónyuge que por su culpa haya dado lugar a la separación
judicial.

¿Cómo concurren los legitimarios? Según el orden y las reglas de la sucesión

intestada (art. 1183, CC). Aquí se remite solo a los dos primeros órdenes sucesorios.

En relación a la distribución de la legítima, se debe tener presente el art. 1990 del

CC que se pone en el caso de que un legitimario no lleve el todo o parte de su legítima, es
decir, que falte a la sucesión, sea porque no quiso o porque no pudo y no tiene
descendencia para representarlo. En este caso, su parte contribuirá a las legítimas
rigorosas del resto.

Existen dos tipos de legítimas:

o Legítima rigorosa (art. 1184, CC): “es la que le corresponde a cada legitimario
dentro de la mitad legitimaria”.
o Legítima efectiva: “es la legítima rigorosa aumentada por toda aquella porción de
bienes provenientes, ya sea de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre
disposición, de las cuales el testador no ha dispuesto o no han tenido efecto sus
disposiciones”.

En cuanto a la legítima rigorosa, ¿a qué corresponde la mitad legitimaria? Teniendo

presentes los arts. 1184, 1185 y 1186 del CC podemos señalar que la mitad legitimaria
podría consistir en “la mitad del acervo líquido o partible, la mitad del primer acervo
imaginario o la mitad del segundo acervo imaginario”.

La regla general es que el cálculo se haga sobre el acervo líquido, la mitad de los
bienes al cual se llega deduciendo las bajas generales de la herencia.

El art. 1184 inc. II dispone que “No habiendo descendientes con derecho a suceder,
cónyuge sobreviviente ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio”. Esto está errado, ya que no si tiene descendientes,
ascendientes o cónyuge sobreviviente, el testador puede disponer de todo el patrimonio.

Son características de la legítima rigorosa:

 Es una asignación forzosa.

 No admite modalidad (art. 1192, CC), salvo dos excepciones:

 Art. 86 de la Ley General de Bancos permite que lo que se deje a un

legitimario por concepto de legítima rigorosa pueda dejarse bajo la
condición de ser administrado por un banco siempre y cuando se trate de
un legitimario incapaz.
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DERECHO CIVIL VII

 Art. 1337 Nº 10 sobre reglas de partición: el cónyuge tiene derecho a

adjudicación preferente respecto del inmueble que hubiera sido hogar
común. El legislador se pone en el caso de que la cuota sea menor de lo
que corresponde al inmueble. En ese caso, podrá pedir que se constituya a
su favor un derecho de uso y habitación.
 El testador puede señalar los bienes con que ha de pagarse, pero no puede
tasarlos (art. 1197, CC).
 Goza de preferencia absoluta para su pago (arts. 1189, 1195 y 1194, CC).

En cuanto a la legítima efectiva (art. 1191, CC), no hay acrecimientos si tienen

derecho a concurrir herederos con quienes no lo sean. Se rige por las reglas de la sucesión
intestada.

En relación a la distribución de las legítimas, el art. 1193 señala que se hará de

acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. Habrá posibilidad de acrecimiento de la
mitad legitimaria en caso de que falte un asignatario y no tenga descendencia que lo
represente.

Si no hay legitimarios, la libertad de testar es absoluta, pese a que no hay una

identidad entre legitimarios y mejoreros. Habiendo legitimarios, la herencia se divide en
cuatro partes:

i. Las dos primeras pertenecen a la mitad legitimaria y en ellas rigen las reglas de la
sucesión intestada.
ii. El tercer cuarto corresponde a la cuarta de mejoras, el testador podrá distribuirla
entre su cónyuge, ascendientes y descendientes, sean éstos o no legitimarios.
iii. Cuarta de libre disposición: libertad absoluta para testar.

Si no se dispone de las cuartas, por regla general se va a producir el acrecimiento a

que hace referencia el art. 1191 del CC y la transformación de la rigorosa en efectiva, salvo
que tenga derecho a concurrir como legitimario quien no lo sea.

 Asignaciones forzosas: Cuarta de mejoras

El art. 1167 Nº 3 señala que cuando no hay legitimarios, se dispone libremente de

todo.

La cuarta de mejoras es “una asignación forzosa ascendente a la cuarta parte del as

hereditario del cual el testador puede disponer a su arbitrio entre su cónyuge, ascendientes o
descendientes, sean o no legitimarios”. Ejemplo de esto último, es el nieto a falta del hijo.

Son características de esta asignación:

 Es una asignación que rige en la sucesión de los descendientes, ascendientes y

cónyuges.
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 No se presume, debe existir una manifestación de voluntad expresa del testador

en este sentido (art. 1198, CC). La excepción está dada por la mejora tácita del art.
1203 del CC.
 Por regla general, no admite modalidad. Son excepciones a esta regla:

 Art. 1195 inc. II, CC: admite la posibilidad de establecer gravámenes siempre
y cuando ceda en favor de otros mejoreros.
 Art. 86, Ley General de Bancos: puede dejarse bajo la modalidad de
administración por parte de un banco. Esto solo respecto de beneficiarios
incapaces.
 Art. 1337 Nº 10, CC.

¿Cómo se distribuye la cuarta de mejoras? De acuerdo al art. 1195 inc. I, el testador

puede hacer la distribución que quiera, podrá también asignar a uno o más de ellos toda la
cuarta de mejoras. El testador no está obligado a disponer de la cuarta de mejoras, de
forma que, si no lo hace, acrece de acuerdo al art. 1191 del CC.

En esta materia, hay que recordar el estudio acerca de actos y contratos que
adolecen de objeto ilícito, importando a este respecto los pactos de sucesión futura del
art. 1463 del CC, habiendo distintas clases:

i. Pactos de institución: aquellos por los cuales el futuro causante se compromete a

dejar una porción.
ii. Pactos de renuncia: el posible futuro asignatario renuncia a su derecho a suceder.
iii. Pactos en los que el testador podría indicar de antemano un bien.
iv. Pactos en los cuales el futuro causante se obliga a no disponer de su patrimonio.

Estos últimos son los únicos que se admiten en Chile y, a propósito de ellos,
encontramos el pacto de no mejorar. El art. 1463 proscribe en términos generales los
pactos de sucesión futura, la ley dice que los acuerdos del causante y del legitimario deben
observar las normas del art. 1204, regulando el pacto de no mejorar.

No obstante lo dispuesto en el art. 1204 del CC, el profesor Galván considera que sí
existen otros pactos de sucesión futura válidos, toda vez que por la vía de las donaciones
revocables o irrevocables hechas a quien tenía a la sazón el carácter de legitimario, estaría
anticipando legítimas (art. 1148, CC).

Son requisitos del pacto de no mejorar los siguientes:

 Escritura pública.
 Partes: debe celebrarlo el futuro causante con una o más personas que al momento
del pacto sean legitimarios.
 Deben tener por objeto no mejorar.

En cuanto a sus efectos, en el caso de que el testador infringiere el pacto, aquel que
celebró el pacto puede exigir que los beneficiarios de la cuarta de mejoras le enteren lo
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que a él le habría significado la cuarta de mejoras. En el evento de cumplirse el pacto,

acrece a todos los legitimarios, no solo a aquel que celebró el pacto.

¿Cuál es el patrimonio sobre cuya base se harán efectivas las asignaciones? Esto lo
responde la teoría de los acervos.

 Acervos

Es el patrimonio sobre el cual se van a hacer efectivas las asignaciones hereditarias

y testamentarias. También se define como “el patrimonio del causante”, dentro de
él, es posible distinguir distintas categorías:
1. Acervo bruto o común: corresponde al patrimonio que tiene el causante al
momento de su fallecimiento, en el cual éstos pueden estar confundidos con
bienes que pertenezcan a terceros. En el fondo, responde a bienes y derechos que
existen en poder del causante al momento de su fallecimiento. En él, pueden existir
bienes propios y ajenos, ejemplo de ello, es la existencia del régimen de sociedad
conyugal.
2. Acervo ilíquido: corresponde al patrimonio del causante luego de separados los
bienes pertenecientes a terceros, pero antes de haber deducido las bajas generales de
la herencia contempladas en el art. 959 del CC. Este artículo señala que en toda
sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto de
la ley, se deducirá del acervo las costas de publicación del testamento si lo hubiere,
en segundo término, se deducen las deudas hereditarias, luego los impuestos
fiscales que gravan la masa hereditaria y, finalmente, las asignaciones alimenticias
forzosas. El resto, es el acervo líquido del que dispone el testador o la ley.
3. Acervo líquido: corresponde al acervo ilíquido deducidas las bajas generales de la
herencia previstas en el art. 959 del CC.
4. Acervos imaginarios: está el primer y el segundo acervo imaginario. A propósito
de los acervos imaginarios, se realizan dos operaciones, a saber, la acumulación y la
imputación:

o Acumulación: es la agregación, lo que sumo para formar un acervo, pero

como es imaginaria, la segunda operación necesaria será siempre la de la la
imputación.
o Imputación: operación en virtud de la cual voy a proceder a deducir de las
asignaciones aquello que acumulé imaginariamente. *** Hasta acá.

 Primer acervo imaginario (art. 1185, CC)

El primer acervo imaginario corresponde al “acervo líquido aumentado con las

donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítima o mejora”.

En este sentido, hay que recordar lo dispuesto en el art. 1185, que señala que “Para
computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente
al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de
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legítimas o mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la
apertura de la sucesión. // Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario”, esto,
en relación al art. 1198 del CC, que señala “Todos los legados, todas las donaciones, sean
revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se
imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto
posterior auténtico aparezca que el legado o donación ha sido a título de mejora. // Sin
embargo, los gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta
para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre
disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables. // Tampoco se tomarán en
cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su
matrimonio, ni otros regalos de costumbre”.

El legislador señala que cada vez que se deja una donación revocable o irrevocable
a un legitimario, se entiende que se acumula al acervo, salvo que se deje con cargo de
mejora.

¿Qué se acumula para la formación del primer acervo imaginario:

1. Se van a cumular las donaciones revocables (art. 1136, CC): donación revocable es
“aquella que el donante puede revocar a su arbitrio”. Para el legislador son lo mismo
que las donaciones por causa de muerte, pues, son aquellas que se pueden revocar
al arbitrio del donante y solo quedarán firmes tras la muerte del mismo. Las
donaciones revocables solo se van a acumular imaginariamente para la formación
del primer acervo imaginario, en la medida que las cosas donadas hayan sido
efectivamente entregadas al donatario.
2. Se acumularán todas las donaciones irrevocables.
3. Por aplicación de lo dispuesto en el art. 1198 del CC, se acumulan los legados que
hayan sido entregados en vida al testador.
4. Se acumulan los desembolsos hechos para el pago de una deuda de un
descendiente (art. 1203, CC). El art. 1185 no menciona esto, pero el art. 1203
ordena la imputación, se señala que se descontarán al legitimario estos
desembolsos, por lo tanto, previamente se debieron acumular. Aquí encontramos la
mejora tácita, cuando el testador o futuro causante señala que no quiere que el
pago se impute a la legítima el legislador presume que es a título de mejoras.

No se acumulan los regalos moderados (art. 1188 inc. II, CC) ni los gastos de
educación de los descendientes (art. 1198 inc. II, CC).

Hay que tener presente que las acumulaciones que dan origen al primer acervo
imaginario solo aprovechan para el cálculo de la legítima o la mejora, no así para el cálculo
de la cuarta de libre disposición (art. 1199, CC).

La finalidad del primer acervo imaginario es la protección de las asignaciones

forzosas, en particular, tiene por función mantener el principio de igualdad de los
legitimarios.
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 Segundo acervo imaginario (art. 1186, CC)

El art. 1186 dispone “Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho
donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte
de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los
legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la
computación de las legítimas y mejoras”.

Se define el segundo acervo imaginario como “el acervo líquido o primer acervo
imaginario, aumentado con el exceso de o donado irrevocablemente a terceros extraños”
(arts. 1186, 1187 y 1188, CC). Son sus requisitos:

1. Que el causante efectúe donaciones irrevocables a terceros extraños. La doctrina ha

entendido que también cabría la formación del segundo acervo imaginario para el
caso de donaciones hechas por el causante a favor de un legitimario, pero con
cargo a la cuarta de libre disposición.
2. Es necesario que, al tiempo de efectuarse la donación, el causante haya tenido uno
o más legitimarios, de lo contrario, no existe un interés legítimo que proteger.
3. Se requiere que las donaciones hayan sido excesivas en los términos del art. 1186.
No siempre hay lugar a la formación de este acervo, solo lo hay cuando dichas
donaciones son excesivas, es decir, cuando el valor de las donaciones excede a la
cuarta parte de la suma formada por el acervo líquido partible o el primer acervo
imaginario, sumadas dichas donaciones.

¿Cuándo hay exceso? Para determinarlo hay que sumar el acervo líquido o primer
acervo imaginario con las donaciones. Si el valor de las donaciones excede la cuarta parte
de la suma, hay exceso. Las posibilidades son las siguientes:

a) No hay exceso: AL o 1º AI = 150 + donaciones = 50; ¼ 50 = no hay exceso.

b) Que haya exceso: AL o 1º AI = 100 + donaciones = 60; ¼ 40 = exceso 20. Los
legitimarios tienen derecho para que este exceso se agregue imaginariamente para
la computación de las legítimas y mejoras, se carga y reduce a la cuarta de libre
disposición. En consecuencia, la cuarta de libre disposición será de 120:4.
c) Que fuere tal el exceso, que no solo se absorbe la parte de libre disposición, sino
que se afecte derechamente las legítimas o mejoras (art. 1187, CC).

Por ejemplo: AL o 1º AI = 100 + donaciones = 200; ¼ 75 = exceso 125; segundo

acervo imaginario = 225; mitad legitimaria = 112,5; cuarta de mejoras y libre
disposición = 56 y 25.

Aquí surge la acción de inoficiosa donación que protege las asignaciones forzosas.
Tienen derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado,
procediendo en contra de los donatarios en un orden inverso al de las donaciones,
es decir, principiando las donaciones más recientes.
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El objetivo del segundo acervo imaginario es la protección de las asignaciones

forzosas, lo mismo ocurre con la acción de inoficiosa donación prevista en el art. 1187 para
el caso precedentemente señalado.

 Acción de inoficiosa donación

La acción de inoficiosa donación “es aquella que corresponde a los legitimarios en

contra de los donatarios de donaciones irrevocables que hayan menoscabado las legítimas y
mejoras y cuyo objeto es dejar sin efecto tales donaciones”.

Son sus características:

a) Son titulares de la acción los legitimarios y mejoreros.

b) Son sujetos pasivos de la acción los donatarios, partiendo siempre por las
donaciones más recientes.
c) Es una acción personal, por lo tanto, transferible, transmisible y renunciable.
d) Prescriptible, el plazo de prescripción no es claro. Hay quienes le dan el carácter
de nulidad como acción rescisoria, por lo que prescribiría en el plazo de cuatro
años, pero otros entienden que es una acción resolutoria, cuyo plazo es de cinco
años.

 Pago de las legítimas

Hay que tener presente la idea de que cuando se acumula, en algún momento hay
que hacer la imputación, de lo contrario, no cuadraría para enterar las asignaciones. Ahora,
¿qué cosas corresponde imputar al pago de las legítimas?

1. Todas las donaciones revocables e irrevocables hechas al legitimario, pues el

legislador entiende que todo lo que se da por esta vía es con cargo a la legítima,
no es necesario expresarlo (art. 1198, CC).
2. Los legados efectuados a legitimarios.
3. Los desembolsos hechos para el pago de las deudas del legitimario (art. 1203, CC).

No se imputan los legados y las donaciones en que se ha expresado que se hacen

con cargo a la cuarta de mejoras o a la de libre disposición, ni el pago por educación, ni los
presentes de costumbre.

Ahora, hay situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas:

1. Que las imputaciones que se le hacen al legitimario calcen dentro de lo que le

corresponde a título de legítima (art. 1206 inc. I, CC), por ejemplo, le tocaban 50 a
título de legítimas y se le imputan 20, se le da la diferencia.
2. Que con las imputaciones se exceda la mitad legitimaria y se invada la cuarta de
mejoras (arts. 1189, 1193 y 1194, CC): lo primero que se paga son las legítimas, en
el exceso se invade la cuarta de mejoras, pero lo que falta para pagar la cuarta de
mejoras se saca de la cuarta de libre disposición.
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3. Si las mejoras no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, se imputan a la

cuarta parte restante pagándose con preferencia a cualquier otra inversión.
4. Si los bienes de la sucesión no alcanzan a pagar las legítimas o mejoras, se
rebajarán unas y otras a prorrata (art. 1196, CC).

Sucesión mixta

Cuando comenzamos a hablar de la sucesión por causa de muerte, vimos el art. 952
que señalaba en el inciso segundo que la sucesión en los bienes de una persona podrá ser
parte testada y parte intestada.

En esta materia, hay que tener presente la norma del art. 996 y lo dispuesto por el
art. 1191 del CC.

El problema del art. 996 es el orden de las reglas que están contenidas en esta
disposición. ¿Qué es necesario hacer para aplicar las normas sobre sucesión mixta? Lo
primero, es reordenar las reglas del art. 996, pero, además, hay que tener presente lo
dispuesto en el art. 1191, ya que en este artículo hay también una hipótesis de sucesión
mixta.

En el fondo, para resolver el problema, necesariamente se deben vincular ambas

disposiciones. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 996, si ordenamos las reglas tenemos
que decir que lo primero que hay que efectuar es enterar las legítimas y las mejoras a
quienes tengan derecho a ellas; en segundo lugar, se deben cumplir las demás
disposiciones testamentarias que pudieran existir y; en tercer lugar, es necesario
distribuir el remanente conforme a las reglas de la sucesión intestada.

Pero no nos podemos olvidar del art. 1191, ya que, si lo tenemos presente, el tercer
paso se debe leer vinculado a dicho artículo, lo que implica que la regla general debiera
ser el acrecimiento, es decir, la transformación de la legítima rigorosa y efectiva. Se
presenta un problema derivado de lo dispuesto en el inciso segundo del art. 996, en la
medida que el legislador da una regla particular para aquellos que tengan derecho a
concurrir en la sucesión del causante a la vez por testamento y ab intestato, señalando que
“Pero los que suceden a la vez por testamento y ab intestato, imputaran a la porción que les
corresponda ab intestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la
porción testamentaria, si correspondiere. // Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa
del testador en lo que de derecho corresponda”. El testador debe dejar constancia expresa
de que lo que se deja por testamento, es además de lo que se recibe ab intestato, de lo
contrario, la ley ordena hacer una imputación.

Este artículo solo se aplica en el caso de sucesión mixta sin legitimarios, por
ejemplo, en el caso del orden de los hermanos. Así, a modo ejemplar, sobreviven al
causante dos hermanos, los bienes a repartir son $100.000.000 y se asigna por testamento
a un hermano el 20% de dichos bienes.
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Una interpretación es que la porción ab intestato se calcula en base al remanente

que resulta luego de deducir la asignación testamentaria. La porción ab intestato sería de
$80.000.000, debiendo dividirlo en dos, correspondiendo a cada uno $40.000.000. El
hermano que recibió el 20% por testamento, debe imputar a lo que sucede ab intestato lo
que recibiere por testamento, en definitiva, si se aplica la norma dicho hermano solo
llevaría $40.000.000 y el otro hermano que solo hereda ab intestato, se lleva $60.000.000.

Una segunda interpretación supone considerar la sucesión como si fuera

íntegramente intestada, correspondiendo a cada hermano $50.000.000, el hermano que
recibe por testamento debe imputar a lo que recibe a título ab intestato lo que recibiere
por testamento, siendo el resultado $30.000.000, en cuyo caso se suma el 20% recibido por
testamento, recibiendo cada hermano la suma de $50.000.000.

Acción de reforma de testamento

Cuando comenzamos a estudiar las legítimas, se indicó que el legislador protege

las asignaciones forzosas por distintos medios, siendo el mecanismo de protección más
frecuente, la acción de reforma de testamento regulada en los arts. 1216 y Ss. del CC,
entendida como “aquella que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en caso de
que el testador en su testamento no les haya respetado las legítimas o mejoras, según el
caso, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas
asignaciones”. Esta definición se hace en base a lo dispuesto en los arts. 1216 y 1217 del
CC.

La acción de reforma de testamento protege las asignaciones forzosas,

concretamente la legítima y la mejora (art. 1220, CC), sin embargo, veremos que el titular
de esta acción son los legitimarios. El efecto de la acción de reforma en caso de prosperar
es dejar sin efecto las disposiciones que vulneran la distribución de la mitad legitimaria o
de la cuarta de mejoras y, producto de esta ineficacia, los únicos que saldrían beneficiados
serán los legitimarios por medio del acrecimiento. En este sentido, aquello que se haya
dejado a título de mejora vulnerando esas normas, quedará entendido como ab intestado
y dicha porción acrecerá a los legitimarios.

Son características de la acción:

1. Es una acción personal que debe dirigirse directamente en contra de los

asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas
amparadas por la ley.
2. Es una acción patrimonial y, por ende, renunciable, transferible, transmisible y
prescriptible (art. 1216, CC). Prescribe en el plazo de cuatro años desde el momento
en que se tuviere conocimiento del testamento y de la calidad de legitimario.

 Preterición

El art. 1218 se refiere a esta figura señalando que “El haber sido pasado en silencio
un legitimario deberá entenderse como institución de heredero en su legítima”, la preterición
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es haber sido pasado en silencio un legitimario, frente a lo cual el legislador dispone que
se entenderá igualmente instituido como legitimario en su legítima. Lo que ocurre es que
se produce una reforma de testamento por la sola disposición de la ley, sin necesidad del
ejercicio de una acción de reforma de testamento.

El hecho de que los legitimarios efectivamente instituidos en el testamento intenten

pasar por alto al legitimario silenciado, no es tan fácil en la actualidad, ya que cuando se
tramita una posesión efectiva testada se exige un informe del Registro Civil para verificar
su otorgamiento sin infracción a las disposiciones legales.

 Desheredamiento

El desheredamiento se regula en los arts. 1207 y Ss. del CC, es posible definirlo
como “una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del
todo o parte de su legítima”.

Si bien es cierto que el legislador autoriza al testador para privar a un legitimario de

su legítima, esta privación es causada (causas que establece la ley) y normalmente requiere
de autorización judicial, siendo considerado un mecanismo de protección de las
asignaciones forzosas.

Son requisitos del desheredamiento:

1. Debe hacerse por testamento. La ley no admite otra forma de revocación, sino que
solo sea a través del testamento.
2. Debe existir una causa legal (art. 1208, CC).
3. Debe expresarse la causa en el testamento de manera específica (art. 1209, CC), es
decir, que se precise la causa que autoriza el desheredamiento.
4. Deben probarse los hechos constitutivos de la causal en juicio (art. 1209, CC).

Son efectos de que opere el desheredamiento (art. 1210, CC):

1. El desheredado queda privado de su legítima

2. Queda privado de cualquier otra asignación por casusa de muerte
3. Queda privado de todas las donaciones que le haya hecho el causante
4. No se extiende a los alimentos, salvo injuria atroz

En cuanto al destino de los derechos correspondientes a los desheredados, hay que

analizar distintas situaciones:

1. Si tiene descendencia con derecho a representarlo, tiene lugar la representación.

2. Si no tiene descendencia, se aplica el art. 1190 en relación al acrecimiento.
3. Si no hay legitimarios, se aplica el art. 996.

Finalmente, como el desheredamiento es una disposición testamentaria, podrá ser

libremente revocada por el testador (art. 1211, CC).
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