V - Definición del derecho internacional privado argentino El derecho internacional privado argentino trata

de casos que presentan un elemento extraño, extranjero al derecho argentino. Un "elemento extraño o
extranjero" significa un contacto con un ordenamiento jurídico que no sea argentino. Por consiguiente,
puede ser un contacto con el ordenamiento de un Estado extranjero, de una organización internacional, de
la Iglesia Católica según jurisprudencia de nuestra Corte Suprema o de otro sujeto del derecho
internacional público. Un elemento extranjero significa un elemento no argentino, en el sentido del ámbito
espacial y temporal de validez del derecho argentino. Un caso de derecho internacional privado argentino
debe estar conectado con el ordenamiento argentino y con uno o más ordenamientos extranjeros. Por
simplificar, los llamamos casos transordenamientos o, brevemente, casos trans. Las cuestiones que se
presentan en nuestra materia son generalmente tres. La primera es si un juez argentino tienen jurisdicción
para juzgar un caso trans. Tiene que haber un contacto razonable entre el caso y el juez. Si tiene
jurisdicción, la segunda concierne al derecho aplicable al caso, sea argentino o extranjero. Debe haber un
contacto razonable entre el caso y el derecho. La tercera se divide en dos. Una radica en el
reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera que se pretende hacer reconocer o ejecutar en la
Argentina. La otra, en el reconocimiento o ejecución de una sentencia argentina en el extranjero.

PAG 42- La vida internacional de las personas da lugar a conductas relacionadas con diversos territorios
nacionales y, por tanto, con diversos territorios jurídicos, pues resulta obvio que cada Estado nacional
organiza su propio derecho interno. Debido a la vinculación del caso con una pluralidad de sistemas
jurídicos nacionales, aquél aparece social y normativamente multinacionalizado. Ahora bien: cuadra
precisar con algún rigor desde ya, los modos y características de aquellas relaciones o conexiones
nacionales múltiples de los casos en examen. Trascender significa ir más allá de un ordenamiento. Este ir
más allá o trascender se realiza por la relación, el vínculo, la conexión el contacto trascendente que el
caso presenta con varios ordenamientos. La conexión puede consistir en una cualidad o atributo de las
personas, por ejemplo, el domicilio o la nacionalidad. En una conexión de las cosas por su situación en
diversos lugares. En una conexión de las conductas por su realización en determinados lugares. Estas son
conexiones espaciales de localización. Pero hay otras conexiones no espaciales sino sustanciales. Puede
ocurrir que el caso se considere conexo o relacionado con un ordenamiento por la cualidad substancial de
la solución que ese ordenamiento da al caso. Por ejemplo, porque favorece la validez de un acto, porque
protege mejor a una parte débil, porque protege mejor a un niño o a cualquier persona necesitada de
protección especial. Ahora bien, todos necesitamos protección. Pero algunos necesitan una protección
especial. Puede ocurrir que un ordenamiento dé al caso una solución espacial justa y otro una "solución
notoriamente injusta". La elección y/o preferencia no será por la localización de los contactos sino por una
cualidad ideal o axiológica; la solución más justa.

Así, consiguientemente, distingo, de un lado, conexiones por razones espaciales o geográficas neutras, de
otro, conexiones por razones materiales o substanciales debidas a la solución de fondo que determinado
ordenamiento da al caso solucionándolo mejor que otro. Y de otro, conexiones por razones procesales
porque se elige un sistema judicial que se considera mejor o más apropiado que otro. En ocasiones se
produce una concurrencia o acumulación de conexiones.

No basta la mera afirmación dogmática de las partes, declarando que el caso es internacional, si no
median aquellas circunstancias objetivas, jurisdiccionales o sustanciales, que lo vinculen a diversos
contextos jurídicos nacionales independientemente de la sola voluntad de las partes, quienes pueden
elegir el juez y el derecho aplicable a un caso internacional, pero no pueden determinar subjetivamente la
multinacionalidad del caso.

El D.I.Pr. es el sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas
multinacionales en el ámbito de una jurisdicción estatal, de una pluralidad de jurisdicciones estatales o de
una jurisdicción internacional. He aquí una concepción amplia del D.I.Pr., que considera todos los posibles
métodos de soluciones justas para aquellos casos vinculados a una pluralidad de territorios jurídicos.

PAG 53 -El caso jusprivatista aparece, entonces, ligado a varios sistemas jurídicos nacionales, por lo que
puede, en este sentido, llamárselo "multinacional", suscitando un problema de derecho multinacional
privado.

1
PAG 60- Principios

1.Principio de uniformidad: El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas
multinacionales. Realizar las soluciones justas, no declararlas meramente. El caso tiende a su solución
justa. el fin del D.I.Pr. consiste en realizar la solución justa de la totalidad e integridad multinacional de los
casos jusprivatistas. Tienden hacia una solución de todo el caso. Generalmente, los casos multinacionales
son decididos y regidos por autoridades nacionales de diversos países. Si no existe una coordinación y
cooperación de estas autoridades nacionales, el fraccionamiento será un límite obstativo al
perfeccionamiento de una solución del caso. He aquí, pues, el principio de uniformidad de solución del
caso. La decisión ha de ser siempre la misma, cualquiera que sea el país donde la sentencia se hubiese
pronunciado.

Este principio fue descubierto por Savigny y actualmente se lo llama "principio de armonía internacional de
soluciones", "de uniformidad", "de mínimo de conflictos", "de seguridad". Sólo él puede efectivamente
prevenir la iniquidad del forum shopping, que permite a las partes especular con la elección de una
jurisdicción nacional para sacar ventajas con la elección unilateral del derecho aplicable. He aquí una
justificación objetiva de la aplicación de un derecho extranjero por un tribunal nacional. Ahora bien: tal
uniformidad requiere reciprocidad, pues sin recíprocos reconocimientos de decisiones y aplicaciones de
derechos, no habría unidad.

2.Principio de efectividad: El principio de uniformidad de solución, en rigor, expresa también, de modo

implícito, el principio de integridad de solución, pues no habría una solución del caso si no fuera de la
totalidad de él. el principio de efectividad de la solución reclama también un punto de vista internacional
para garantizar la eficacia del principio de uniformidad. Cualquier declaración universalista meramente
nacional sería abstracta sin una efectiva coordinación internacional. De ello se desprende, a nuestro juicio,
que al principio de efectividad no debe considerárselo sólo como límite al principio de uniformidad, sino
especialmente como su complemento necesario. La uniformidad efectiva: he aquí el principio, pues de no
haber efectividad en la solución uniforme, ésta no sería realizada.

3. Una justa solución uniforme: Empero, tampoco basta realizar efectivamente una solución uniforme. Lo
decisivo es realizar una justa solución uniforme. Es necesario que reine la justicia en la solución sustancial
del caso.

4. Elección, creación, autolimitación. A fin de realizar una justa solución uniforme del caso, caben tres
posibles determinaciones del principio de uniformidad, siendo que este principio general es incompleto.
Según una determinación, se puede buscar la justa solución uniforme mediante la elección justa del
derecho más estrechamente relacionado con el caso multinacional, y la ulterior solución material del caso
en virtud de ese derecho. Según otra determinación, se puede hallar la solución mediante la creación de
un derecho especialmente elaborado para adaptarse a la naturaleza del caso jusprivatista multinacional.
Todavía cabe distinguir otra determinación del principio general. Se trata de la autolimitación de los
derechos estatales con sus respectivas esferas de aplicación a los casos. Si esta autolimitación fuese
perfectamente coordinada, se podría alcanzar una solución uniforme. Así, por ejemplo, si todos los países
autolimitasen su derecho aplicable a los inmuebles situados en sus territorios (v.gr., art. 10, Cód. Civ.), a
un inmueble siempre se le aplicaría el mismo derecho.

PAG 64- las normas y sus métodos

1. Normas de conflicto. Método de elección justa

La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al caso mediante la elección indeterminada del
derecho material nacional o de un derecho material extranjero. Así, v.gr., cuando el art. 3283, Código Civil
argentino, ahora art. 2644 del nuevo Código, sometía la sucesión multinacional al derecho del último
domicilio del causante, eligía indeterminadamente el derecho competente. La elección se determinará o
precisará con la ubicación concreta del último domicilio del causante. Lo típico de la norma de conflicto
radica en su elección alternativa e indeterminada del derecho aplicable, eventualmente extranjero.
Mediante dicha elección se localiza el caso multinacional, indicándose el derecho competente para
solucionarlo. Se puede llamar a este método, pues, "localizador", "nacionalizador", "indirecto", porque
brinda indirectamente la solución material designando el derecho que decidirá sustancialmente el caso.
También se lo puede llamar "método de elección", siguiendo una tradición inglesa muy significativa (choice
of law). Lex fori y derecho extranjero están en pie de igualdad para la elección indeterminada de la norma
2
de conflicto y, en este sentido, tal elección es neutral. Esta neutralidad de la elección indeterminada de la
norma de conflicto ha sido considerada una característica esencial del D.I.Pr. stricto sensu. Dicha
neutralidad se refiere a la falta de preferencia por el contenido de los derechos materiales que pueden ser
objeto de elección. Ahora bien: pese a que la lex fori y la ley extranjera están en pie de igualdad en cuanto
a la elección del derecho aplicable, en cuanto a la aplicación del derecho competente la ley extranjera está
subordinada a los principios fundamentales de orden público de la lex fori.

El caso multinacional presenta relaciones con varios sistemas jurídicos nacionales. Tales relaciones,
empero, no son todas de igual importancia, por lo cual se hace necesario descubrir las razones que
puedan sustentar un orden jerarquizado de aquellas relaciones. Si un caso multinacional se relaciona
esencialmente con un país, a pesar de sus múltiples relaciones con otros, a esa relación "esencial" se le
reconoce una suerte de poder centralizador, localizador del caso y, por tanto, capaz de nacionalizarlo en
un país de los varios vinculados a él.

Hay que encontrar, pues, la nacionalidad de los casos multinacionales. Es interesante subrayar este
principio, según el cual la solución justa del caso multinacional debe ser buscada comenzando por indicar
con justicia la nacionalidad del caso. He aquí el principio de nacionalidad de los casos multinacionales.
Pero ¿qué razones son las que justifican que una relación, un contacto esencial del caso, pueda erigirse
en el imán rector de él?

El derecho natural impone, en esta materia, una elección justa del derecho nacional aplicable al caso. Se
trata de una elección, y no de varias. Y de una elección razonable. He aquí un principio de derecho natural
inmanente al D.I.Pr. positivo. El principio de nacionalidad reparte o, mejor, sirve de criterio de reparto de
los casos multinacionales entre los diversos países, respetando la pertenencia esencial de los casos a los
países.

Si el caso se relaciona con una pluralidad de sistemas jurídicos aplicables, se puede comenzar por un
estudio de la índole de tales relaciones o vinculaciones del caso con dichos sistemas, a fin de hallar la
relación o vinculación, o el conjunto de relaciones, que resulte de importancia o gravitación decisiva para la
solución del caso. Seleccionada, elegida, la relación más importante del caso con un sistema jurídico, la
solución del caso puede ser alcanzada mediante la solución que daría a un caso interno ese sistema
jurídico. La relación elegida indica el sistema jurídico del cual se podrá extraer la solución del caso. He
aquí el método localizador de las relaciones jurídicas debido a Savigny. Este método es indirecto, pues la
solución que asigna al caso proviene de la elección de un derecho nacional, llamado a proporcionar la
decisión de fondo, sustancial, del caso.

Lo decisivo radica en hallar la conexión más esencial o próxima del caso con un sistema jurídico, o,
excepcionalmente, con más de uno.

El método de elección, que culmina con la sumisión del caso al sistema o a los sistemas jurídicos
nacionales elegidos, resulta un método indirecto porque no proporciona directamente la solución de justicia
material (jusprivatista) del caso, sino por medio de la selección del derecho justificado multinacionalmente
para darla. Por este método se realiza la justicia sustancial jusprivatista sólo mediante la función
instrumental que cumplen las conexiones justas.

El fin del método de elección es hallar una solución del caso multinacional —o de alguno de sus aspectos
— mediante el funcionamiento del derecho nacional más justificado para brindarla.

la elección flexible permite, como antes se expuso, la preferencia del derecho más adaptado para dar una
solución equitativa del caso, porque esta mayor adaptación material puede ser considerada la "relación
más significativa".

El método más característico, por decirlo de algún modo, de la norma de conflicto es el método localizador,
indirecto, de elección del derecho aplicable. El método de elección resulta, sin embargo, secundado por el
auxilio de otros métodos que también ofician en la elaboración y funcionamiento de la norma de conflicto.

si un Estado elige legislativamente someter la decisión de un caso a un derecho nacional indicado

mediante una referencia abstracta (lugar de celebración, de ejecución, etc.), es evidente que si esos
lugares elegidos se sitúan en un territorio extranjero, los jueces de aquel legislador tendrán que aplicar un
derecho extranjero. Sin embargo, el derecho elegido no queda desvinculado de todo control por el derecho

3
elector. Este derecho se reserva la posibilidad de oponerse a la solución de un caso multinacional que el
derecho elegido proyecte, si tal proyectada solución contraría las valoraciones sustanciales de justicia que
emanan de los principios de orden público del derecho elector. Si el D.I.Pr. es prioritariamente elector (cfr.,
v.gr., las normas de conflicto), es también fiscalizador (art. 2600 del nuevo Código). Este control que ejerce
el orden público del derecho elector es una valoración de la solución proyectada para el caso por el
derecho elegido según los principios que expresan la concepción de justicia que inspira y sirve de último
sustento al derecho elector.

art. 2655 del nuevo Código), resulta ineludible el recurso al método comparativo material. La comparación
material es indispensable a fin de elaborar conceptos jurídicos autónomos para el D.I.Pr., de suficiente
amplitud como para que en ellos queden comprendidos conceptos nacionales más específicos. Sin dudas,
la comparación material es previa a cualquier tarea de armonización y unificación internacional de normas
sustanciales de diversos derechos nacionales.

2. NORMA MATERIAL. METODO DE CREACION

El caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sistemas jurídicos nacionales, puede ser resuelto
según un derecho nacional elegido. Empero, puede también ser solucionado mediante la creación de un
derecho nacional especialmente aplicable a casos multinacionales

El método de creación es característico de la norma material, así como el de elección caracteriza a la

norma de conflicto. Pero el método de creación resulta precedido, también, por el método de análisis que
describe típicamente las situaciones jurídicas multinacionales regulables directamente sobre la base del
método de creación.

3. NORMA DE POLICIA. METODO DE AUTOLIMITACION

La norma de conflicto elige indeterminadamente el derecho nacional o un derecho extranjero como

aplicable al caso. Así, por ejemplo, elige el derecho del lugar de celebración de un acto; si dicho lugar está
en el territorio nacional, en el caso concreto resultará aplicable el derecho nacional; si está en el
extranjero, será aplicable el derecho extranjero del lugar de celebración. En cambio, la norma de policía
autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional. Tal autolimitación
se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional
propio. Un ejemplo se halla en el art. 604 de la ley de la navegación argentina 20.094, según el cual las
disposiciones de esta última sobre la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su
equipaje "se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la República o cuyo
cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean
competentes para entender en la causa los tribunales argentinos". He aquí las circunstancias que vinculan
el caso al derecho argentino. Si alguna se verifica, alternativamente, la responsabilidad del transportador
queda regida sólo por el derecho argentino.

Estas normas son exclusivas porque excluyen toda otra regulación de la materia. Sólo se ocupan de
autolimitar la esfera de aplicación espacial exclusiva del derecho material propio, sin determinar las
circunstancias que puedan hacer competente a un derecho extranjero. Los fundamentos que puedan
justificar tal exclusivismo del derecho material propio radican en la consideración del carácter insustituible
de ciertas normas materiales internas para proteger determinados intereses nacionales. Se trata de una
concepción de orden público que considera determinadas normas internas absolutamente necesarias para
salvaguardar dichos intereses. Tal necesidad justifica su exclusividad y, consiguientemente, la exclusión
inflexible de cualquier normativa diferente. Cabe decir que la autolimitación del derecho propio se alcanza
mediante una elección (autoelección) invariable del derecho local.

PAG 92- concurrencia de normas

CAP 2. JURISDICCIÓN

La jurisdicción internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para decidir casos jusprivatistas
multinacionales.

El Estado argentino coexiste con otros Estados extranjeros. Éstos también ejercen la jurisdicción. Desde
un punto de vista lógicamente abstracto (normológico puro), cada Estado nacional podría declarar, en sus
disposiciones internas, la pretensión de conocer en todas las causas del mundo. Desde una perspectiva
4
realista y concreta (sociológica), ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensión. El límite de la jurisdicción
propia viene impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias nacionales
en países extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducirá a limitar la jurisdicción propia en casos
de muy probable desconocimiento de sentencias nacionales. Tal desconocimiento extranjero tornaría
líricas las sentencias nacionales dictadas en casos cuya realidad fáctica escapase al imperio de los jueces
que las hubieren pronunciado. En suma, el principio de efectividad de las decisiones limita la jurisdicción
de los Estados nacionales.

PAG 114-Principios de independencia e interdependencia:

Uno es el de independencia jurisdiccional. Según éste, los Estados consideran exclusiva y excluyente su
jurisdicción en causas propias y, recíprocamente, se declaran incompetentes en causas que juzgan ajenas
(territorialismo jurisdiccional). Otro es el de interdependencia jurisdiccional. Según éste, los Estados
conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio de extrañas jurisdicciones
en causas relativamente vinculadas al Estado que reconoce aquellas sentencias, generalmente vinculadas
a los aspectos ejecutivos de las decisiones foráneas.

-Principio de defensa:

El principio de efectividad consulta, pues, los intereses del demandante. Y también los del demandado,
cuando éste tiene el centro de sus actividades en el lugar en que es demandado, pues no puede, salvo
excepciones, alegar indefensión ante el foro de su domicilio. Desde luego, este principio puede ceder en
las particulares circunstancias que seguidamente serán estudiadas. Resaltemos antes otra importante
relación entre la protección de los intereses del demandante y la denegación internacional de justicia. En
ese orden de ideas, la defensa en juicio de los derechos materiales del demandante quedaría desvirtuada
si éste no pudiese demandar ante algún tribunal del mundo a un demandado nómade.

El resultado negativo de la jurisdicción extranjera condujo a la conclusión de que la actora quedaba

privada internacionalmente de justicia si no se abría para ella un foro nacional. Ahora bien: la sentencia
conjuga admirablemente el principio de derecho internacional público que proscribe la denegación
internacional de justicia con el principio de derecho constitucional argentino de la defensa en juicio.

PAG 120-JURISDICCIÓN Y DERECHO APLICABLE

Si las normas de jurisdicción internacional tienen preponderantemente en cuenta la solución que se

persigue atribuir al caso, las normas de conflicto contemplan, sobre todo, el problema que el caso
jusprivatista multinacional plantea. Las normas de conflicto toman en cuenta los hechos de la causa. Las
normas de jurisdicción internacional consideran, además, las conductas necesarias para la realización de
las soluciones de la causa

Jurisdicción dependiente del derecho aplicable (forum causae)

En cuanto a la atribución de jurisdicción internacional concurrente a los jueces del país cuyo derecho
resulta aplicable al caso, razones atendibles conducen a justificar la jurisdicción del forum causae (juez
cuya ley rige la causa). Es razonable admitir que si el derecho argentino resulta aplicable al caso, las
partes puedan dirimir la controversia ante los jueces argentinos. Ahora bien: la jurisdicción de los jueces
argentinos no puede excluir, en principio, la de otros jueces extranjeros fundada en consideraciones
procesales independientemente del derecho aplicable. Además, aquel forum causae argentino quedaría
plenamente justificado si el derecho argentino fuera aplicable al caso no exclusivamente por vía de las
normas de conflicto argentinas (aplicables siempre por los jueces argentinos), sino por la elección
concordante de las normas de conflicto vigentes en los países a los cuales el caso se vincula
sustancialmente, por los hechos de su causa. Tal armonía de elecciones convergentes sobre el derecho
argentino aplicable sería, sin duda, razón suficiente para abrir el forum causae argentino concurrente.
Empero, si el derecho material argentino es aplicado sólo por indicación de las normas de conflicto
argentinas, ¿es razonable admitir igualmente la jurisdicción internacional argentina, aunque sea
concurrente?

Jurisdicción razonablemente previsible

En los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, tanto de 1889 cuanto de 1940, los países
ratificantes han convenido que "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya
5
ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio" (art. 56). Empero, los párrafos siguientes del mismo
artículo admiten otros foros concurrentes con el forum causae. Desde esta perspectiva convencional, la
elección del derecho material aplicable es uniforme, de modo que todos los países concuerdan en la
individualización del derecho aplicable y, por ende, del forum causae. La uniformidad de la norma de
jurisdicción internacional queda asegurada por la uniformidad de las normas de conflicto convencionales.
No obstante, si las normas de conflicto sufriesen interpretaciones nacionales discordantes, se abriría
nuevamente la posibilidad de jurisdicciones internacionales divergentes, a causa de que varios países
ratificantes podrían juzgar aplicable al caso su derecho material propio, con lo cual cada uno de ellos se
consideraría dotado de jurisdicción internacional, y podría acontecer que una de las partes entablase
demanda en un país que se considerase con jurisdicción, mientras que la otra entablara la acción ante otro
país que también se atribuyese la jurisdicción. En estos casos, esa divergencia interpretativa sobre las
normas de conflicto produciría el peligro de sentencias contradictorias. Supongamos que los jueces
argentinos consideran que la eficacia de la prestación de unos servicios contractuales se relaciona con
Buenos Aires, mientras los jueces uruguayos entienden que se vincula a Montevideo (art. 38, inc. b del
tercer párrafo, del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, diciembre de 1940). Cada uno de
ellos se consideraría con jurisdicción internacional para dirimir la controversia sobre el contrato (art. 56). Es
evidente que en tales casos extremos el forum causae pierde relevancia práctica, pues quedará
desplazado por el foro más efectivo, esto es, por aquel cuya sentencia tenga más posibilidades de
efectividad: de ordinario, el foro del domicilio del demandado, en el cual éste, generalmente, posee bienes
vulnerables.

Derecho aplicable dependiente de la jurisdicción (forum shopping)

¿Es razonable la regla según la cual, cuando los jueces de un país se consideran dotados de jurisdicción
internacional para decidir un caso jusprivatista multinacional, pueden aplicar, sin más, su lex fori?

Jurisdicciones exorbitantes

La primera dificultad grave en la aplicación práctica de aquella concepción radica en la diversidad de

normas nacionales de jurisdicción internacional, en la falta de un sistema uniforme de distribución de la
jurisdicción de los jueces nacionales. Ello conduce a una creciente multiplicación de jurisdicciones
exorbitantes. En materia contractual, por ejemplo, puede haber jurisdicción concurrente en los lugares de
ejecución del contrato, de celebración, del domicilio del demandado, de situación de bienes del deudor.
Ahora bien: esa concurrencia de jurisdicciones engendra, de admitir la aplicación cuasisistemática de la lex
fori, incerteza sobre el derecho aplicable al contrato y, además, la posibilidad de que el actor elija
unilateralmente, al momento de demandar, el juez competente y, por esa vía, nada menos que el derecho
aplicable al fondo de su pretensión (forum shopping). La primera consecuencia destruye la seguridad
jurídica; la segunda, sumada a la primera, arruina la justicia. Bien es verdad que el actor podría prevalerse
de la jurisdicción más favorable a su demanda en razón de la diversidad de normas de conflicto vigentes
en los distintos foros y, por ende, el forum shopping no quedaría exclusivamente posibilitado por la
aplicación de la lex fori. Empero, no deja de facilitar ese forum shopping la tendencia de la lex fori.
Mientras que por la diversidad de normas de conflicto la elección unilateral del derecho aplicable es una
posibilidad dudosa, tal elección por la aplicación de la lex fori es una posibilidad cierta para el actor.

El forum shopping y la indefensión sustancial

Las consecuencias del forum shopping son tan injustas que los partidarios de la lex fori renunciarían
razonablemente a defender esa tendencia hasta dichas consecuencias. Tendrían que aceptar una
excepción al standardforista. Es que en tales supuestos la aplicación de la lex fori le causaría indefensión
sustancial al demandado, si éste no pudo prever que sería agredido ante un tribunal completamente ajeno
a las previsiones razonables de las partes al momento de celebrar el negocio. No estaría aquí en cuestión
tan sólo la garantía de defensa en juicio procesal del demandado, sino precisamente su garantía de
defensa sustancial, esto es, la posibilidad de que le fuesen eficazmente tutelados sus derechos subjetivos
materiales jusprivatistas. Tal garantía sustantiva se volatilizaría, pues una de las partes (el actor) podría,
por su sola voluntad procesal, dejar al demandado sin normas materiales (lex causae) que resguardaran
sus intereses, pues regirían las inesperadas (para el demandado) normas materiales de la lex fori para
decidir una cuestión que jamás se vinculó a esas normas impuestas por el actor. Si el demandado fuera
vulnerable en el país del juez, por tener bienes allí, aquél sufriría un menoscabo directo y concreto de su
defensa material.

6
En definitiva, la lex fori de los jueces argentinos no será aplicable si con ello se lesiona la garantía de
defensa en sentido sustancial que la Constitución Nacional confiere al demandado, argentino o extranjero.

La lex fori como socorro

En fin, no cabe omitir que motivos de urgencia y eficacia inmediata tornen razonable la elección de la lex
fori para decidir ciertos casos. Así, v.gr., si los tribunales argentinos tenían jurisdicción para discernir la
tutela o la curatela, el cuidado de la persona protegida se regía por la lex fori (art. 409, Cód. Civ.). Parece
una solución digna de encomio, máxime si se compara la fecha de su adopción (1869) con la fecha de la
Convención de La Haya (1961) sobre la "competencia de autoridades y la ley aplicable en materia de
protección de menores, actualmente en vigor en Alemania, Francia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal y
Suiza, que somete las medidas de protección de los menores a la ley interna de las autoridades
competentes para adoptarlas. Empero, si bien esas soluciones satisfacen la necesidad de medidas
seguras e inminentes, no escapan a preocupaciones desde el punto de vista de la justicia de la elección
del derecho aplicable" (cfr. Batiffol, Recueil des Cours, cit., págs. 87/88; Batiffol-Lagarde, vol. II, nº 501;
Mosconi; Von Steiger; Kropholler, cit. Batiffol). En el Cód. Civ. y Com. se puede ver un ejemplo en tal
sentido en el art. 2641.

Normas de jurisdicción internacional y normas de policía

Jurisdicción argentina dependiente de la lex fori

Mediante las normas de policía, el legislador nacional elige su derecho interno (lex fori) como aplicable a
un caso multinacional. He aquí la autoelección del derecho propio del legislador de normas de policía,
inspiradas en el fin de proteger ciertos intereses generales y públicos del país comprometidos
inmediatamente en los actos multinacionales. Se trata de la incidencia de los intereses nacionales en los
casos multinacionales jusprivatistas, incidencia que adquiere mayor importancia cuando los Estados se
proponen organizar, controlar y dirigir las estructuras jusprivatistas que repercuten, en conjunto, en la
planificación económica de aquellos Estados. Ciertamente, no sólo intereses públicos económicos
dominan la finalidad de las normas de policía, sino también intereses públicos familiares, asistenciales,
sociales. Nuestra problemática se ciñe ahora a las relaciones que presentan esas normas con las que
regulan la jurisdicción internacional. En primer lugar, se puede establecer que en la materia en que el
legislador argentino dicte una norma de policía de D.I.Pr., allí también se debe afirmar la jurisdicción
internacional de los jueces argentinos. He aquí el paralelismo de competencias que permite deducir la
jurisdicción internacional argentina de las normas de policía argentinas.

Normas de jurisdicción internacional y normas materiales

Es innegable la gran afinidad que existe entre las soluciones que brindan las normas de policía y las que
proporcionan las normas materiales de fuente nacional. Ambas normas solucionan el problema del caso
multinacional según criterios de justicia material de la lex fori. Con la diferencia, no obstante, de que las
normas de policía pueden remitir la solución a normas de la lex fori aplicables a casos internos como a
casos multinacionales, mientras que las normas materiales brindan directamente soluciones especiales
para casos multinacionales, inaplicables, en cambio, a controversias puramente internas.

Las normas materiales de D.I.Pr. argentino de fuente interna sólo son aplicables a casos multinacionales
en los que la jurisdicción internacional incumbe a los jueces argentinos por aplicación de normas de
jurisdicción internacional argentinas tanto internas como de fuente internacional, siempre que no resulten
aplicables normas materiales de fuente internacional (tratados de unificación de derecho privado o
costumbres internacionales).

Ahora bien: la lex fori determina el convenio que ha dejado indefinidas ciertas cuestiones que sometió a las
normas materiales del tribunal convencionalmente elegido. No se puede negar que las normas de
jurisdicción internacional convencionales desempeñan el papel de normas de conflicto, al elegir, mediante
la selección del tribunal, las normas materiales nacionales del juez. De nuevo aparece en el horizonte la
posibilidad del forum shopping.

PAG 135. Autonomía de las partes en la elección de jueces argentinos o extranjeros (acuerdos de
prórroga de jurisdicción internacional)

7
Tal como lo caracterizó la Comisión reformadora del CPCCN, el forum shopping consiste en la elección
unilateral del tribunal que más favorezca la pretensión sustancial del actor. El acuerdo de prorrogatio fori
suprime radicalmente tan írrita especulación.

Identificación de la lex fori y la lex causae Si bien la elección del derecho aplicable no implica
necesariamente la elección de los jueces del país cuyo derecho se ha elegido, es usual que ambas
elecciones sean convergentes a fin de identificar la ley del tribunal competente con la ley de fondo
aplicable a la controversia. De tal identificación se siguen varias ventajas prácticas innegables. En primer
lugar, evita al tribunal competente la investigación y aplicación del derecho extranjero, pues la lex causae
es, por elección de las partes, la propia lex fori. En segundo lugar, suprime las dificultades embarazosas a
que conduce la distinción entre cuestiones procesales y sustanciales, como la prescripción, la carga de la
prueba, las presunciones legales. Finalmente, es claro que esta identificación simplifica y, por ende,
acelera el proceso. La elección del tribunal además, implica la elección del D.I.Pr. del país al que
pertenece el tribunal, pues éste aplicará como punto de partida su propio sistema de D.I.Pr.

Aunque la prórroga puede ser acordada separadamente del contrato principal, lo usual es pactarla como
cláusula incorporada al mismo contrato, para dirimir las eventuales controversias que el negocio pudiese
suscitar. La prórroga ante litem natam cumple paradigmáticamente la función preventiva de conflictos de
jurisdicción internacional

Derecho aplicable al acuerdo de prorroga (VER)

La prórroga sería inválida si estableciera la jurisdicción de un tribunal extranjero cuando la jurisdicción

argentina es exclusiva. Así ocurre, v.gr., con el art. 614, último párrafo, de la ley 20.094 (E.D.L.A., 50-687).
Ahora bien: tal exclusividad y la invalidez de la prórroga en tribunales extranjeros sólo podrá hacérselas
autónomamente efectivas en jurisdicción argentina. Pero se podría juzgar válida la prórroga en una
jurisdicción extranjera efectiva. He aquí la relatividad de la jurisdicción argentina exclusiva, pues la
prórroga podría ser juzgada nula en nuestro país pero válida ante el tribunal extranjero prorrogado. Al
parecer, tales reglas de exclusividad rigen también en el extranjero; así, en los Estados Unidos de
América, la sección 3ª (8) de la Carriage of Goods by See Act (46 U.S.C.A. § 1303 [8]) invalida cláusulas
de prórroga en conocimientos relativos al comercio con los Estados Unidos.

PAG 177- CAPITULO IV.

Estructura de la norma de conflicto

La norma de conflicto, como toda norma jurídica, presenta una estructura bimembre. El supuesto de hecho
o tipo legal describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional, y la consecuencia jurídica dispone
la reglamentación del tipo mediante la elección del derecho aplicable. Tal elección se halla indicada en el
"punto de conexión" de la consecuencia jurídica (v.gr., domicilio). El derecho conectado o elegido requiere,
a fin de su aplicación en jurisdicción argentina, el cumplimiento de dos condiciones negativas: que la
elección no haya sido fraudulentamente perseguida mediante negociación de las partes (inexistencia de
fraude a la ley), por un lado, y que el derecho elegido no infrinja los principios de orden público argentinos
(reserva de orden público), por otro.

Ahora bien: la vinculación que el legislador establece entre el tipo legal y la consecuencia jurídica supone
fundamentos de justicia suficientes. El principio de razón suficiente debe inspirar aquella vinculación. Tales
fundamentos de justicia que sustentan la consecuencia jurídica de la norma de conflicto subyacen
tácitamente bajo su estructura lógica. En rigor, dichos sustentos son diversos. Uno atañe a la justificación
de la elección del derecho aplicable; he aquí la justicia de la elección. Otro concierne, en cambio, a la
justificación sustancial de la solución que al caso asigne el derecho elegido comparada con los principios
de orden público del derecho elector; he aquí la justicia de la solución material del caso. Este distingo en la
fundamentación axiológica de las normas de conflicto esclarece su función, obligatoriedad y
funcionamiento.

El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones sustancialmente justas de los casos jusprivatistas
multinacionales. La norma de conflicto ha de funcionar con miras a tal fin, de modo que en definitiva se
persigue realizar la solución jusprivatista, material y de fondo, del caso.

8
Empero, la característica de la norma de conflicto estriba en que la solución del caso no viene
directamente ordenada en su consecuencia jurídica. Esta proyecta una solución indirecta mediante la
elección de un derecho elegido para dar la solución de fondo, sustancial.

La distinción radica en la eventual aplicación de soluciones basadas en un derecho extranjero,

eventualidad que caracteriza a la norma de conflicto, mientras que las otras normas de D.I.Pr. no pueden
contener referencia a derechos extranjeros. Ahora bien: la norma de conflicto persigue la solución
materialmente justa del caso mediante la elección justa de un sistema jurídico competente, eventualmente
extranjero. La justicia de estas elecciones tiene por fin respetar la localización del caso en el país a que
pertenece.

el D.I.Pr. argentino contiene, en materia de contratos, normas de conflicto facultativas (arts. 1205 a 1214,
Cód. Civ. arg. y arts. 2650 a 2655 del nuevo Código) que las partes pueden desplazar mediante una
elección del derecho aplicable al contrato internacional fundada en la autonomía que el legislador les
concede.

Funcionamiento de la norma de conflicto

El funcionamiento de la norma de conflicto requiere, ante todo, interpretación de la norma, esto es,
descubrimiento de la voluntad real del legislador sobre el exacto alcance del tipo legal y la consecuencia
jurídica de la norma. Empero, a veces el legislador sólo le proporciona al juez una orientación general,
porque no quiere ordenar una consecuencia general precisa y rígida. Esta voluntad indeterminada del
legislador requerirá una investigación fáctica y valorativa para concretar aquella orientación general y
precisarla en su ajuste a las circunstancias de los casos. He aquí la determinación de la norma de
conflicto. La ley, además, puede callar absolutamente sobre el caso. Tal silencio del legislador se puede
deber a su imprevisión del caso o a la inactualidad de éste al tiempo de ser dictada la ley (cfr.
Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho, 5ª ed., nº 294). Otras veces, el legislador omite
intencionalmente regular cuestiones aún insuficientemente profundizadas por la ciencia jurídica y, por
tanto, deliberadamente abiertas a la investigación jurisprudencial y doctrinal. Es lo que acontecía,
precisamente, con la regulación de las obligaciones contractuales en el D.I.Pr. alemán (cfr. Enneccerus-
Nipperdey, Derecho civil. Parte general, trad. de la 39ª edición alemana, por Pérez González y Alguer, vol.
1, § 53, 2a). Bien es verdad que en estos casos existe voluntad del legislador; pero su voluntad negativa
(de no regular) conduce igualmente a una situación de insuficiencia del derecho positivo legal, que
requerirá integración o complementación jurídicas. He aquí las lagunas voluntarias (cfr. Engisch,
Introducción al pensamiento jurídico, trad. Garzón Valdés, Madrid, 1967, pág. 175). En cambio, cuando el
legislador regula mediante conceptos normativos indeterminados o cláusulas generales, ya no existen
lagunas, sino un "relajamiento" planificado de la vinculación a la ley (Engisch, ob. cit., pág. 175). Así,
cuando se requiere una ponderación discrecional de "lazos" muy estrechos (art. 2597 del nuevo Código
"vínculos estrechos manifiestamente preponderantes (art. 2599 del nuevo Código) entre otras. La
complementación jurídica se puede operar tanto mediante precisión, determinación y concreción de
conceptos normativos indeterminados y cláusulas generales incluidos en las proposiciones jurídicas de la
ley, como mediante la elaboración de la norma que la ley no contiene en absoluto. Observo, sin embargo,
que la distinción entre determinación y elaboración puede resultar borrosa (cfr. Heck, Gesetzauslegung
und Interessenjurisprudenz, 1914, págs. 161 y sigs., págs. 173 y sigs., quien califica como lagunas las
indeterminaciones legislativas). Finalmente, el funcionamiento de la norma de conflicto culmina en su
aplicación al caso. La aplicación de la norma realiza la solución del caso mediante el cumplimiento de las
conductas exigidas en la consecuencia jurídica de la norma completa. Esta norma es el conjunto de
normas fragmentarias, incompletas, que se requiere tener en cuenta para solucionar acabadamente el
caso (cfr. Goldschmidt, Introducción, nº 308). También Larenz afirma que la premisa mayor del silogismo
de la determinación pormenorizada de la consecuencia jurídica está constituida por una proposición
jurídica "completa" (Metodología de la ciencia del derecho, trad. Gimbernat Ordeig, Barcelona, 1966, pág.
211 y nota 6). Advertir que la norma completa resuelve el caso tiene importancia decisiva para el sistema
normativo expuesto en la presente obra. Una norma completa de D.I.Pr. puede integrarse mediante varias
normas fragmentarias (incompletas) de D.I.Pr. Así, puede resultar necesario hacer concurrir con la norma
de conflicto otras normas incompletas materiales y de policía, a fin de completar la premisa mayor del
silogismo de subsunción. De ahí que nuestras tesis se orienten decididamente hacia los métodos de un
D.I.Pr. del caso. Por ejemplo, en un contrato de préstamo celebrado entre una empresa local de capital
extranjero y la empresa que directa o indirectamente la controla u otra filial de esta última, las partes
quedan sujetas inmediatamente a las normas de policía de la legislación vigente sobre inversiones
9
extranjeras —que puede variar según las políticas económicas—, a las normas materiales fundadas en la
autonomía material de las partes y a la norma de conflicto que indicará el derecho subsidiariamente
aplicable, por elección de las partes o por elección del legislador. Hay que tomar en cuenta las normas
fragmentarias para determinar la norma completa. Consiguientemente, expondremos la problemática de la
norma de conflicto desde la perspectiva del "D.I.Pr. del caso".

El conflicto latente o el problema de las calificaciones

Para comprender el problema de las calificaciones parece apropiado recordar que uno de sus
descubridores, el jurista alemán Franz Kahn, 30 Jhering's Jahrbücher 1 (1891), lo planteó como un
problema de conflicto entre normas de conflicto. Un conflicto patente puede aparecer cuando las normas
de conflicto difieren manifiestamente. Así por ejemplo una norma de conflicto puede indicar como derecho
aplicable a una sucesión mortis causae el derecho del domicilio último del causante. Otra, en cambio, el
derecho de la última nacionalidad. Este conflicto conduce al problema del reenvío. Además, las normas de
conflicto pueden adoptar el mismo punto de conexión, v.gr., el domicilio. Pero domicilio puede significar
cosas distintas en dos sistemas jurídicos. Se discute si éste es un problema de reenvío, de calificaciones o
es un problema sui generis. En tercer lugar, otro conflicto latente u oculto puede presentarse cuando dos
normas de conflicto de sistemas diversos, aunque coinciden en la definición del punto de conexión, difieren
en la definición de la cuestión que debe resolverse. Así una norma de conflicto puede ver una cuestión
como sucesoria y la otra como una cuestión de régimen patrimonial del matrimonio. Una como cuestión de
forma, la otra como cuestión de substancia. Éste es estrictamente el problema de las calificaciones.

Cuestión previa

El problema surge, por ejemplo, cuando un tribunal argentino, para decidir un caso, debe resolver dos
cuestiones: una principal y otra previa, incidental o preliminar. Supóngase que hay que resolver quién tiene
derecho a una herencia, pero para decidirlo antes hay que establecer si un matrimonio es válido o si una
adopción es válida o una relación de familia se debe reconocer, pues de la decisión de alguna de estas
cuestiones previa o previas depende la decisión de la principal del caso que es definir quién hereda.
Supóngase que un brasileño muere domiciliado en Brasil y su esposa sobrevive. Supóngase que el
matrimonio se celebró en la Argentina. Según la norma de conflicto argentina la sucesión se rige por el
derecho brasileño del último domicilio del causante. ¿Qué norma del conflicto debe aplicarse para decidir
la validez del matrimonio? Debe aplicarse la norma de conflicto argentina y el derecho argentino del lugar
de celebración del matrimonio o la norma de conflicto del derecho brasileño, es decir, del derecho
brasileño que rige la cuestión principal, o sea, la herencia. Si según el sistema jurídico brasileño el
matrimonio celebrado en la Argentina es nulo y según el derecho argentino es válido, ¿qué derecho rige el
matrimonio? Como vemos, para que el problema surja se requiere que la cuestión principal dependa de
otra cuestión previa que también implique elementos extranjeros y que pueda decidirse por una norma de
conflicto argentina distinta de la aplicable a la principal que conduzca a la aplicación de un derecho diverso
del que resulte aplicable a la cuestión principal.

Se plantea, entonces, el problema de si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver
la cuestión relativa al objeto de la pretensión en la demanda (cuestión principal en virtud del criterio real)
es también competente para resolver las cuestiones previas o incidentales. ¿El legislador ha querido que
el derecho elegido para solucionar la cuestión principal absorba la solución de las cuestiones incidentales?

Si las normas de conflicto callan respecto de las cuestiones incidentales, no se debe aún dar por agotada
la tarea interpretativa y pasar a integrarlagunas. Antes hay que estudiar la interconexión sistemática de las
normas de conflicto comprendidas, a fin de descubrir la voluntad de su autor. Al parecer, cuando nuestro
legislador manda aplicar el derecho elegido en la norma de conflicto a una cuestión descripta en el tipo
legal, no quiere que ese derecho elegido sea aplicado también a otra cuestión (incidental) descrita en el
tipo legal de otra norma de conflicto, que elige otro derecho aplicable. Consiguientemente, cabe afirmar
que a falta de regulación especial de las cuestiones conectadas, el legislador ha querido resolverlas
independientemente sometiéndolas a sus respectivos derechos elegidos (lex causae) en los diversos tipos
legales que ha construido. Bien se advierte que el derecho elegido debe ser respetado tal cual es (uso
jurídico extranjero) sólo en la materia para la cual es elegido. Así, v.gr., el derecho del último domicilio del
causante es elegido para regir su herencia, pero no para regir la validez de una adopción en que se funda
una pretensión de herencia, regida por el derecho domiciliario del adoptado

10
El art. 2595, inc. c del nuevo Código podría aplicarse al problema, aunque parece haber sido redactado
con la finalidad de rigor la adaptación y no la cuestión previa. Aquel inc. c se refiere a adaptaciones. En el
problema de la cuestión previa se requiere, en principio, elegir y no adaptar un derecho aplicable. El nuevo
Código debió haber previsto y solucionado el problema de la cuestión previa.

Propongo aplicar independientemente a la previa y a la principal su derecho. Se da la aplicación

acumulativa de dos o más derechos. Surge una grave e inequitativa solución final, debería acudirse a
posteriori a una preferencia electiva o a una adaptación material.

Puntos de conexión

El "punto de conexión" es el concepto que en la consecuencia jurídica de la norma de conflicto, elige y

determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal.

El autor de la norma de conflicto ha de efectuar una elección justa del derecho aplicable. No se trata, pues,
de la elección del derecho más justo, sino de la elección justa del derecho más próximo.

Aquí está la cuestión medular de la teoría del punto de conexión: con qué criterios se debe elegir el
derecho aplicable.

Hay que oír primero al autor de la norma. Si él mismo ha definido el concepto jurídico del punto de
conexión con miras, especialmente, a la interpretación de la norma de conflicto, tal calificación autónoma
prevalece indudablemente (arts. 6º a 9º, Tratado de Der. Civ. de 1889, sobre calificación de domicilio
comercial; art. 34, Trat. Der. Civ. 1889; art. 38, Trat. Der. Civ. 1940, y arts. 1212 y 1213, Cód. Civ., sobre
lugar de cumplimiento de los contratos y art. 2652, segunda parte del nuevo Código que en algunas
normas establece calificaciones específicas de los puntos de conexión que entonces no se difieren por la
lex fori general). A falta de calificación especial de los puntos de conexión, se debe acudir a los conceptos
que proporciona la lex fori.

Derecho extranjero pag 202

Fraude a la ley

El fraude consiste en que se aparenta sometimiento a la elección del legislador, cuando en realidad se
hace elección por las partes del derecho aplicable. Es claro que este fraude no cabe cuando el legislador
permite libremente a las partes elegir el derecho aplicable (cfr. sobre autonomía de la voluntad en los
contratos internacionales). Pero cuando el legislador elige, las partes no pueden adulterar dicha elección
mediante la creación artificial de los puntos de conexión. Esto es tanto como desviarse realmente de la
auténtica voluntad del legislador so color de una aparente adecuación a las palabras de la norma de
conflicto. Si un argentino de dieciocho años constituye su domicilio en Italia y allí adquiere la mayoría de
edad, luego no puede volver a la República con diecinueve años y alegar su mayoría en virtud del art. 139,
Código Civil, si aquella "ida y vuelta" aparece sólo motivada por la intención de obtener la mayoría antes
de los veintiún años, evadiendo así la ley argentina normalmente aplicable de no sobrevenir aquella
radicación fraudulenta en el extranjero.

La norma de policía del art. 124 de la ley 19.550. Si existe sede o exclusiva explotación en la Argentina, de
nada les valdrá a las partes constituir la sociedad comercial en el extranjero, pues en aquellas
circunstancias de conexión se aplica exclusivamente la ley argentina. Para evadirla deberían crear
ficticiamente la sede y una explotación en el extranjero.

La inexistencia del fraude a la ley es condición de aplicabilidad del derecho extranjero conectado por la
norma de conflicto. De ahí que Goldschmidt considere el fraude a la ley como la característica negativa del
tipo legal de la norma de conflicto. Si ella no se configura, la consecuencia de la norma de conflicto se
opera normalmente; si se presenta, paraliza la consecuencia jurídica.

El art. 2598 del nuevo Código regula el fraude a la ley. Lo que se desconoce son los actos o conductas
fraudulentas. Los hechos no pueden desconocerse ni dejar de ser tenidos en cuenta como dice el texto del
art. 2598. Los hechos son "testarudos" (Durkheim). Si se prueban pueden demostrar fraude.

Orden público

11
art. 2600 del nuevo Código). Los principios del derecho argentino actúan como "cláusula de reserva" frente
a las soluciones del derecho extranjero. Tal cláusula de reserva (Zitelmann) hace excepción a la aplicación
del derecho extranjero, funcionando como característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma
de conflicto (Goldschmidt). Ello significa que si se ofende tal cláusula, que sintetiza los principios del
derecho argentino, la proyectada imitación del uso jurídico foráneo no se actualiza.

Así como la función de la norma de conflicto se relaciona directamente a su fin o propósito, el

funcionamiento de la norma se relaciona con el procedimiento necesario para alcanzar el fin. Ahora bien,
el fin de la norma de conflicto es material. No se limita a indicar el derecho aplicable. La aplicación de la
norma de conflicto debe conducir a la solución definitiva de la controversia. Y esta solución definitiva sólo
puede ser, y en realidad es, material, esto es, de derecho material o substancial, de derecho privado. Es
imprescindible comprender esta función para que el funcionamiento de la norma se oriente hacia su
función, su fin.

PAG 219- CAPITULO V- LA NORMA MATERIAL

Estructura

El tipo legal o supuesto de hecho de la norma material de D.I.Pr. enfoca un caso jusprivatista multinacional
—o un aspecto de él— y la consecuencia jurídica de dicha norma lo resuelve mediante una disposición
directa y substancial que establece las conductas de solución definitiva de la controversia. No indica un
derecho competente del cual, a su vez, tendría que desprenderse la solución de fondo, tal como lo hace la
norma de conflicto. Crea directamente dicha solución con especial consideración de la multinacionalidad
del supuesto.

A diferencia de lo que acontece con la norma de conflicto, que selecciona el elemento de extranjería
relevante en el punto de conexión de su consecuencia jurídica, para someter el caso al derecho indicado
por dicho elemento, en la norma material la selección de los elementos de extranjería queda configurada
en su tipo legal. Así, por ejemplo, la prescripción bienal del art. 855, inc. 2º, Código de Comercio argentino,
sólo se aplicaba al supuesto especial de contratos de transporte con expediciones destinadas a cualquier
lugar "fuera de la República". También eran materiales las normas de los arts. 138 y 139 del Código Civil
argentino, por las consecuencias sustanciales de mayoridad o emancipación que disponían. Vemos que
aun asignando a dichas normas la apariencia de normas de conflicto que eligen como aplicable el derecho
"más favorable" a la capacidad, tales normas en realidad deben ser caracterizadas como materiales,
porque el "criterio de elección" es material. El derecho aplicable es elegido por su cualidad sustancial que
favorece la capacidad. No se trata de una elección neutra.

Además, los puntos de conexión acumulativos de las normas de conflicto conducen a criterios materiales
prevalecientes; v.gr., la adopción sujeta acumulativamente los derechos domiciliarios de adoptante y
adoptado (art. 23, Trat. de D.C.I. Montevideo de 1940). La acumulación puede juzgársela establecida con
miras al favor minoris. Se impone la adaptación de los derechos, cuando no "sean concordantes" (art. 23,
cit.), a fin de posibilitar la adopción convencionalmente válida. Las consecuencias jurídicas de las normas
materiales proyectan unas soluciones especialmente adaptadas a la naturaleza multinacional de los casos
enfocados en sus tipos legales. Esta adecuación ajustada a los casos, de que gozan las soluciones
materiales, las justifica como fundadas en la naturaleza de las cosas.

Función suplementaria: El autor propicia la construcción de un sistema de D.I.Pr. en el cual la normología

conflictualista, si bien goza de rango privilegiado, no ejerce el monopolio metodológico. Se ha de admitir,
en función suplementaria, las normas materiales.

Desde esta perspectiva, las normas materiales funcionan como normas especiales, excepcionales, en el
sistema de D.I.Pr

Función complementaria. La adaptación: se advierte también una función complementaria de la norma

material con relación a las normas de conflicto cuando los derechos privados elegidos por éstas resultan
inadaptados y se requiere armonizarlos materialmente, a fin de asignar una solución equitativa al caso. He
aquí el problema de la adaptación. Las normas materiales creadas para corregir el funcionamiento riguroso
de varias normas de conflicto demuestran el carácter integrador que la norma material de adaptación
presenta, complementando las conflictuales.

12
Desde otra perspectiva, también se elabora una norma material de D.I.Pr. cuando al ser excluida la
aplicación de una norma extranjera por efecto de los principios de orden público del juez argentino, éste,
antes de aplicar irresistiblemente su lex fori, aplica una norma extranjera del derecho conectado que
resuelve, sin ofender nuestro orden público, un caso análogo al que hay que decidir. Aquí, nuevamente,
una norma material complementa el funcionamiento de la norma de conflicto. Sin tal adaptación, el
derecho extranjero competente debería ser sustituido por la lex fori. Las normas materiales siguen el
método de creación. El tipo legal de la norma material capta lógicamente el caso jusprivatista
multinacional. La consecuencia jurídica directamente proyecta la solución material del caso, sin recurrir a
la elección de un sistema jurídico justificado del cual quepa, por vía indirecta, extraer la solución material.
El fundamento axiológico de tal consecuencia jurídica directa se base en las consideraciones de justicia
que justifican el método de creación. Desde luego, tanto el análisis como la comparación materiales
constituyen tareas previas a la creación de soluciones comunes. Cuando hay normas materiales
reguladoras de un caso, no cabe ya el recurso al método de elección. Empero, si en un conjunto de
normas materiales un problema carece de regulación por una norma material (laguna), se ha de retomar la
vía de elección de las normas de conflicto. Si una norma material brinda una solución incompleta del caso,
hay que volver a las normas de conflicto. Ver ahora el art. 2595, inc. c del nuevo Código.

Normas materiales y normas de conflicto

Multinacionalidad convencionalmente típica Las normas materiales uniformes creadas para casos
multinacionales definen más o menos precisamente los casos que reglamentan; así, v.gr., el "transporte
internacional" o la "venta internacional" convencionalmente típicos (ver transporte aéreo internacional,
definido por la Convención, de Varsovia-La Haya o la venta internacional de mercaderías, definida por la
Convención de Viena de 1980). Los tipos legales definen la multinacionalidad convencionalmente
relevante de los casos.

Disponibilidad de las normas materiales Hay que poner de realce que no todas las normas materiales de
D.I.Pr. son inderogables y, por tanto, rígidas. Pese a que algunos incurren en esta desafortunada
confusión, ciertas normas materiales de D.I.Pr. son precisamente derogables por las partes; así ocurría
con el art. 855, inc. 2º, Código de Comercio argentino. Pero destacamos muy especialmente que las
normas materiales sobre venta internacional de mercaderías, regida por la Convención de Viena de 1980,
son, en general, derogables por las partes (art. 6º).

Normas materiales creadas por la autonomía de las partes Tal como se considerará al tratar sobre los
contratos internacionales, las partes son quienes gozan de mayores facultades para la creación de normas
materiales especialmente adaptadas a sus negocios multinacionales, en los cuales no cabe apegarse a
esquemas normativos de los derechos privados nacionales, muchas veces inadaptados a dichas
relaciones.

Normas materiales derogables por la autonomía de las partes Algunas normas materiales de D.I.Pr. son
derogables por la autonomía de las partes —v.gr., los usos y reglas uniformes relativos a los créditos
documentados de la Cámara de Comercio Internacional—, y no lo son, por ejemplo, los arts. 118, tercera
parte, y 123 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550. Las propias normas materiales suelen
establecer pautas con respecto a su derogabilidad. La materia en la cual se las establece suele ser criterio
de distinción. Así, v.gr., en materia societaria no son derogables, y sí lo son, en cambio, en materia
contractual. De ahí que al art. 855, inc. 2º del Código de Comercio argentino, podía juzgárselo derogable

Funcionamiento

Interpretación: El intérprete, como siempre, ha de atenerse al fin perseguido por la voluntad del autor de la
norma, sea ésta contractual, legal, convencional o judicial. La interpretación requiere fidelidad del
intérprete a la voluntad real del autor de la norma. Si se trata de la interpretación de una norma material
incorporada a un convenio internacional, el intérprete ha de entender la norma en el sentido que más
garantice la finalidad de unificación sustancial perseguida, cuidando de no desvirtuarla con inteligencias
apoyadas en el derecho común interno o en el derecho de otras convenciones. Sólo si la interpretación
que conduzca a la uniformidad conculcase principios generales del derecho interno, sería lícito hacer
prevalecer una interpretación adaptada a dichos principios. De lo contrario se debe fidelidad al espíritu
uniformista de las normas materiales. En cuanto a las condiciones generales y contratos-tipo, se debe
respetar, primordialmente la voluntad concordante de las partes. Si ésta no pudiera ser restablecida, será
necesaria la complementación de las normas materiales indeterminadas.
13
Determinación: Si el autor de la norma material ha manifestado una voluntad incompleta, será menester
determinarla. Así, v.gr., en la Convención de Varsovia-La Haya, cuando el transportador pruebe que la
persona lesionada produjo el daño o contribuyó a él, el tribunal podrá, conforme a su lex fori, descartar o
atenuar la responsabilidad del transportador (art. 21). La propia convención delega dicha cuestión en las
facultades direccionales del juez competente según su lex fori. Otro tanto acontece con la posibilidad de
fijar indemnizaciones en forma de renta, delegada en la lex fori (art. 22). Se deja librada a la determinación
de las partes un límite de indemnización más elevado (art. 22, 1). La falta equivalente al dolo queda a
determinación del tribunal competente (art. 25, 1). Por lex fori se debe entender el derecho material del
tribunal. En rigor, se puede conceptuar estas delegaciones del convenio en la lex fori como normas de
conflicto convencionales, pues eligen como derecho aplicable al aspecto no regulado en el convenio el
derecho del tribunal competente. Destaco nuevamente el paralelismo entre normas de jurisdicción
internacional y normas de conflicto.

Lagunas: Debemos distinguir entre la voluntad negativa de no reglar, la voluntad incompleta de delegar la
determinación de las normas reglamentadas y la omisión involuntaria de reglar normas. En las
convenciones internacionales sobre unificación de normas materiales suelen aparecer reglados algunos
aspectos, v.gr., del contrato internacional de transporte. Se evidencia así una voluntad de limitar la
unificación a ciertos aspectos. He aquí una voluntad negativa de no reglar los aspectos no contemplados
en los convenios. Como antes se expuso, otros aspectos quedan delegados a la determinación de las
normas materiales uniformes por la lex fori (supra, B). Sólo cuando media omisión involuntaria de reglar
cabe hablar estrictamente de lagunas. Empero, trataremos aquí también de las omisiones de regulación
voluntarias. No se trata, entonces, de la integración o complementación de los convenios, sino de
deslindar los ámbitos de aplicación convencionales de los ámbitos de aplicación de las normas de conflicto
de fuente internacional (v.gr., Trat. de Navegación Comercial Internacional de 1940) o de fuente interna
(v.gr., arts. 597 y sigs. de la ley 20.094, de la navegación). Los aspectos no regidos por normas materiales
convencionales quedan sometidos a la aplicación de las normas de conflicto. Éstas, en cuanto son
generales, resultan aplicables al no haber norma material especial que las desplace. He aquí la
coordinación sistemática de las normas materiales con las normas de conflicto. A nuestro criterio, en los
convenios no se da la omisión involuntaria de regulación.

Aplicación: Las normas materiales convencionalmente unificadas son aplicadas por tribunales nacionales.
Por interpretaciones divergentes de las mismas normas materiales, los tribunales nacionales al aplicarlas,
pueden generar jurisprudencias diversas. Tales conflictos de jurisprudencias deben ser dirimidos mediante
el recurso a las normas de conflicto del juez. No sería lícito aplicar directamente el criterio imperante en la
jurisprudencia propia. Habría que respetar la jurisprudencia del país indicado por las normas de conflicto
del juez competente. Desunificado jurisprudencialmente al derecho material uniforme, vuelven a regir las
normas de conflicto generales. En cuanto a las normas materiales consuetudinarias y creadas por la
autonomía de las partes, su aplicación espontánea derivada de la observancia de los mismos interesados
torna realidad el fin de "igualdad y equidad", que persiguen. Si no hay tal, si se presentan divergencias o
conflictos de formularios, la adaptación material mediante la conciliación o el arbitraje de las diferencias
resulta el método unificador más oportuno. No queda excluida, empero, la metodología conflictualista en el
arbitraje. Hay que tener en cuenta, también, que las normas materiales consuetudinarias o creadas por la
voluntad de las partes pueden recibir interpretaciones o correcciones por los jueces nacionales (ver
Vischer, Recueil des Cours, t. 142 (1974-II), pág. 35). Las disposiciones sobre el derecho internacional
privado del nuevo Código están muy influidas por la materialización. Tienen una finalidad de protección del
hijo, del niño, del incapaz, del consumidor, de la parte débil, pese a que no existe una norma general de
protección de cualquier parte débil. Téngase presente que en toda relación puede haber siempre una parte
más débil que otra. Aun en contratos entre empresas puede haber muchos matices. Aquí interesa que este
concepto de materialización sea tenido en cuenta al considerar las disposiciones especiales.

PAG 229 Capítulo VI - La norma internacionalmente imperativa

Adoptamos aquí la expresión "normas internacionalmente imperativas" por ser este el nombre que les da
el nuevo Código, pero aclarando que antes las llamábamos "normas de policía".

En tal orden de ideas, la norma de policía capta en su tipo legal un caso jusprivatista multinacional y lo
somete al derecho material propio delimitando expresamente su ámbito de aplicación espacial.

14
Ahora bien: hemos señalado ya que las normas de policía son especialesen el sistema normativo del
D.I.Pr. Desplazan por ello a las normas de conflicto generales y, por tanto, excluyen absolutamente la
posibilidad, incluso, de la aplicación del derecho extranjero en el aspecto que rigen. Son normas
excluyentes de toda otra regulación.

Es urgente distinguir las normas de policía propias del D.I.Pr. de las normas coactivas del derecho privado
que las partes, en controversias puramente internas, no pueden derogar. Las normas de policía
contemplan casos multinacionales típicos, específicos. Las normas coactivas se refieren a casos internos.

Normas materiales y normas de policía

Hay normas materiales de D.I.Pr. que las partes no pueden derogar; otras, en cambio, son derogables.
Pero la inderogabilidad de las normas materiales no las torna normas de policía. La diferencia estructural
es neta. Mientras la norma material crea una solución directa y sustancial especialmente aplicable al caso
multinacional (v.gr., arts. 118, segundo y tercer párrafo, 120 y 123 de la ley 19.550), la norma de policía
remite el caso multinacional típico a la solución del derecho material propio, pero común. Esto es, no crea
nuevas y especiales soluciones para el caso multinacional. Lo trata como si fuera absolutamente interno
(v.gr., art. 604, ley 20.094; arts. 121 y 124, ley 19.550).

Normas de policía y normas de conflicto

Las normas de policía autolimitan el ámbito de aplicación del derecho material del juez (lex fori). Esta
autolimitación se consigue técnicamente mediante la indicación de conexiones del caso multinacional con
el territorio nacional. Así, la indicación de las conexiones es concreta y referida al territorio de la lex fori;
por ejemplo, las normas materiales comunes de la ley 20.094 son aplicadas a la responsabilidad del
transportador, con respecto al pasajero y su equipaje, en todo contrato de transporte de personas por agua
celebrado en la República, o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque
nacional o extranjero, o cuando sean competentes los tribunales de la República. En cambio, la norma de
conflicto, en sentido estricto —esto es, bilateral—, elige conexiones variables indeterminadas y abstractas
que no hacen referencia a ningún derecho en particular. Así, v.gr., si la herencia es regida por el derecho
del último domicilio del causante, este domicilio podrá radicar en la Argentina o en el extranjero, y
dependerá de los hechos del caso la determinación y concreción del derecho elegido por la norma de
conflicto. Ésta permite, generalmente, una referencia a un derecho extranjero que se halla, respecto de la
lex fori, en pie de igualdad. No se privilegia ninguna conexión por la circunstancia de vincular el caso a la
lex fori.

Funcionamiento de las normas de policía

Interpretación: Las normas de policía son normas excepcionales en el D.I.Pr. argentino. Por tanto, debe
interpretárselas restrictivamente. Éste es el principio de interpretación rector de las normas de policía. Las
calificaciones de los conceptos empleados en estas normas deben ser juzgadas según la lex loci. Si
existen calificaciones especiales para los conceptos de las normas de policía, ha de aplicárselas
previamente. En cuanto a la interpretación restrictiva del art. 124 de la ley 19.550, ver capítulo XI, II, A, 1, q
y sigs. Las conexiones utilizadas por la norma de policía son definidas, obviamente, por la lex fori.

Determinación: No se debe legislar normas de policía indeterminadas. Supongamos que se adoptase un

criterio de conexión con la lex fori indeterminado: el "interés nacional", los "intereses o conveniencias del
Estado o de sus habitantes" (art. 1206, Cód. Civ. arg., aunque no estaba formulado como norma de
policía) o criterios de gran latitud. En tales casos, de la precisión de dichos criterios dependería la sumisión
exclusiva a la lex fori, con exclusión directa del funcionamiento de las normas de conflicto.

Elaboración No cabe la elaboración analógica de normas de policía por los jueces. A falta de normas de
policía, de naturaleza especial, se debe aplicar las normas generales de conflicto.

Aplicación: La efectiva aplicación al caso de la norma de policía, como de las normas de conflicto y las
materiales, requiere la existencia, en el ámbito de la jurisdicción argentina, de las personas o cosas
afectadas por la actualización de dichas normas. No deja de ser interesante observar que la aplicación
efectiva de las soluciones a los casos jusprivatistas multinacionales requiere, al menos, que una parte de
la realidad operable de dichos casos esté localizada en la jurisdicción del juez que falló la controversia. De
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otro modo se requerirá el reconocimiento o ejecución del pronunciamiento en el lugar efectivo. En la
aplicación de las normas de D.I.Pr., la efectividad de la jurisdicción internacional vuelve a ser la piedra de
toque.

Normas de policía extranjeras

Hasta aquí hemos considerado las normas de policía del D.I.Pr. argentino. Pero cabe interrogarse por la
extraterritorialidad de normas de policía extranjeras en jurisdicción argentina.

Señalamos las siguientes posibilidades: 1) si la norma de policía pertenece al derecho del país que una
norma de conflicto argentina indica como aplicable a un caso, tal norma de policía foránea será tenida en
cuenta en la República Argentina pues sería aplicada por el juez extranjero; 2) si la norma de policía
extranjera pertenece a un país cuyo derecho se ha querido evadir fraudulentamente en un contrato, éste
no tendrá eficacia en la República (art. 1208, Cód. Civ.). Ahora bien: para que sea aplicable una norma de
policía extranjera, no debe existir norma de policía argentina que enfoque el mismo aspecto del caso, pues
las normas de policía argentinas son exclusivas y excluyentes de toda otra. Además, se requiere que la
norma de policía extranjera no lesione principios de orden público argentinos. Por último, se justifica el
respeto de normas de policía extranjeras a fin de establecer un espíritu de cooperación internacional entre
países dispuestos a recíproca solidaridad (ver Zweigert, "Droit international privé et droit public", en Revue
Critique de Droit International Privé, 1965, pág. 654; Toubiana, ob. cit., nº 195 a 238, quien trata
ampliamente el tema). El art. 2599 del nuevo Código que contempla esta clase de normas.

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