Manual de Instituciones de Derecho Público PDF

Carlos M.
Negri
Director
Marcela S. Rama
Coordinadora
Federico A. Addati - Gabriela M. Alonsoperez

Javier I. Barraza - Carlos A. Cassini - Andrés A. Diehl
Alfredo Silverio Gusman - Exequiel A. Juárez
German Krivocapich - Alberto A. Lugones
Andrea M. Pérez - Agustín Pesce - Jorge A. Sereni
Alejandro H. Spessot - Manuel R. Trueba
Manual de
Instituciones
de Derecho
Público
Instituciones de derecho público / Carlos María Negri ... [et al.] ; coordinación
general de Marcela Silvia Rama ; dirigido por Carlos María Negri. - 1a ed. -
Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Erreius, 2016.
456 p. ; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-3953-38-5
1. Derecho Público. I. Negri, Carlos María II. Rama, Marcela Silvia, coord. III.
Negri, Carlos María, dir.
CDD 342
Manual de instituciones de Derecho Público
1ª edición
ERREIUS
Paraná 725 (1017) - Buenos Aires - República Argentina
Tel.: 4370-2002
Internet: www.erreius.com
E-mail: clientes@erreius.com
ISBN: 978-987-3953-38-5
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© 2016 ERREIUS
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del editor. Su infracción está penada por las leyes 11.723 y 25.446.
Esta edición se terminó de imprimir

en los talleres gráficos Color Efe,
en Buenos Aires, República Argentina,
en el mes de marzo de 2016
Prólogo
Los seleccionados: los mejores; los que creen en el esfuerzo y el mérito; los profesores
que concursan para sus cargos.
Varios de los autores de esta obra fueron designados profesores por concurso de an-
tecedentes y oposición en la Universidad de Buenos Aires. Conjugan idoneidad, vocación
docente y constancia. Una maravilla.
Me ha tocado introducir en los meandros de la Facultad de Ciencias Económicas a los
profesores regulares adjuntos Gabriela Marta Alonsoperez, el doctor Javier Indalecio Barra-
za, Andrés Adolfo Diehl, Alfredo Silverio Gusman, German Krivocapich, Alberto Agustín
Lugones, Marcela Silvia Rama, Andrea Mercedes Pérez y Manuel Rufino Trueba.
Un honor y un orgullo.
De las reuniones de cátedra, esa interacción entre maestros, surgían opiniones y pun-
tos de vista diversos; discusiones que tensaban y exigían el intelecto. La mejor forma que
conozco de extender el conocimiento.
En ellas colaboraron otros profesores de trayectoria en esta casa, como Jorge Aquiles
Sereni, Alejandro Spessot y docentes colaboradores de las cátedras como Agustín Pesce,
Carlos Cassini y Federico Addati.
Un lujo. La universidad pública en su plenitud.
En ese devenir, un programa nuevo de la materia “Instituciones de Derecho Público”
se integraba con los demás del Departamento de Derecho –adecuados a las reformas del
Código Civil y Comercial unificado–.
Surgió la necesidad de transformar la efímera palabra oral en un texto que sirviera
para los educandos que, incorporados a la universidad, desandan sus primeros pasos en
cuestiones basales del Derecho Público, esas que los van a introducir en su rol de ciudadanos
responsables.
Estado de derecho. Seguridad jurídica. Inversiones. Instituciones. Autoridad. Auto-
ritarismo. Democracia. División de poderes. Derecho y economía. Derechos y deberes.
Argentina en el mundo, ejes que hacen a la idiosincrasia y formación ciudadana.
Su pleno conocimiento resulta indispensable para todos los habitantes del país. Mu-
cho más para los estudiantes de la Facultad de Ciencias Económicas.
La obra es un compendio de saberes que se complementan. Su utilidad es fantástica.
Estoy seguro de que tendrá larga vida y, como esos buenos vinos, mejorará con el tiempo.
V
Manual de Instituciones de Derecho Público
A todos los autores, mi agradecimiento no solo por haberme permitido participar, sino
por brindarse, como lo hacen, a construir personas útiles para sí y para nuestro país.
Un especial reconocimiento a Marcela Rama, coordinadora y alma mater del libro, sin
cuya constancia y dedicación muy difícilmente se hubiera podido concretar.
Buenos Aires, marzo de 2016.
Carlos María Negri
VI
Palabras de la coordinadora
La mayoría de quienes hicimos esta obra somos, desde hace muchos años, profesores
o profesoras de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires y sa-
bemos las dificultades que entraña el estudio de las disciplinas jurídicas para quienes cursan
las carreras de contador público, licenciatura en administración, actuario y licenciatura en
sistemas de información de las organizaciones.
La asignatura “Instituciones de Derecho Público” tiene su columna vertebral en el de-
recho constitucional, pero también comprende el estudio de institutos de diversas ramas de
la ciencia jurídica, a saber, Derecho Procesal Constitucional, Derecho Político o Teoría del
Estado, Derecho Tributario y Financiero, Derecho Administrativo, Derecho Económico,
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho de la Integración.
La vastedad de su contenido y la circunstancia de ser la primera materia jurídica de las
carreras indicadas exigen al docente un gran esfuerzo para incentivar un estudio profundo
y, a la vez, comprensivo de toda la materia.
A partir de la reforma al programa de esta asignatura mediante la resolución 1991/2015
del Consejo Directivo de la Facultad, se incorporaron nuevos contenidos y se reformularon
otros. Ello derivó en la necesidad de elaborar un texto que los abarcara y fuese una he-
rramienta complementaria de los servicios digitales que, aceleradamente, viene ampliando
nuestra Facultad.
La participación del director Carlos María Negri; de un brillante jurista como el doc-
tor Javier Indalecio Barraza; de autores de destacadas obras como Alfredo Silverio Gusman,
entre otros, dan prestigio a este manual.
Entre los autores hay una gran diversidad: mujeres y hombres; jóvenes y no tanto; con
distintas posturas doctrinarias e ideológicas; con diferentes estilos de redacción y desarrollo
de los temas objeto de cada capítulo. No era posible evitarla porque somos muchos los au-
tores, pero, fundamentalmente, porque no era lo que deseábamos.
La diversidad y la pluralidad son valores de las sociedades democráticas y, para preser-
varlos, es necesaria la confrontación respetuosa de las ideas y propuestas. Es nuestra Univer-
sidad, que en pocos años festejará su bicentenario, su ámbito natural.
Consideramos que el derecho no admite miradas unívocas precisamente porque es
parte de la cultura de un pueblo; no solo la refleja sino que dialécticamente debe receptar
y contemplar las diversidades de la sociedad a la cual está destinado. En el siglo XXI, este
proceso se ha vuelto más veloz y complejo.
VII
Seguramente tendremos que actualizar y reformular algunos temas en un futuro no

lejano y, para ello, será fundamental la opinión de las y los estudiantes, sus principales des-
tinatarios.
Agradezco profundamente al director Carlos Negri y a los autores haber sido deposita-
ria de su confianza para coordinar esta obra; espero no haberla defraudado.
Por último, agradezco a la vida haber iniciado mi carrera docente de la mano de An-
drés Diehl, fallecido el pasado año y quien fuera mi esposo y profesor en esta facultad.
No solo me transmitió conocimientos y métodos de enseñanza, sino también amor por la
docencia universitaria y respeto por las y los estudiantes, ya que, al fin y al cabo, seguimos
siéndolo toda la vida.
Buenos Aires, marzo de 2016.
Marcela S. Rama
VIII
Índice
Capítulo I
Historia del constitucionalismo
Andrés Adolfo Diehl
1.1. Introducción.................................................................................................... 1
1.2. Reseña histórica................................................................................................ 2
1.2.1. Orígenes de las revoluciones liberales....................................................... 2
1.2.2. Las revoluciones liberales.......................................................................... 5
1.2.2.1. La Gloriosa Revolución.................................................................... 5
1.2.2.2. La revolución norteamericana. Sanción de la primera constitución
codificada................................................................................................ 6
1.2.2.3. La Revolución Francesa.................................................................... 7
1.2.2.3.1. Principales causas de la Revolución Francesa............................ 7
1.2.2.3.2. El estallido revolucionario........................................................ 8
1.2.2.3.3. Desarrollo de la revolución. Los enfrentamientos internos....... 9
1.2.2.3.4. La Constitución de 1791......................................................... 9
1.2.2.3.5. El rechazo a la Constitución de 1791....................................... 10
1.2.2.3.8. Influencia posterior de la Revolución Francesa......................... 12
1.3. Difusión y evolución del constitucionalismo.................................................... 12
1.3.1. Introducción............................................................................................ 12
1.3.2. Constitucionalismo clásico o liberal......................................................... 13
1.3.2.1. Concepto......................................................................................... 13
1.3.2.2. Bases ideológicas y doctrinarias........................................................ 13
1.3.2.2.1. Liberalismo político................................................................. 13
1.3.2.2.2. Liberalismo económico............................................................ 16
1.3.2.2.3. Liberalismo filosófico............................................................... 17
1.3.2.2.4. La democracia moderna........................................................... 18
1.3.2.3 Derechos de primera generación. Rol del estado.......................... 19
1.3.3. Constitucionalismo social......................................................................... 21
1.3.3.1. Concepto......................................................................................... 21
IX
1.3.3.2. Causas. La “cuestión social”............................................................. 22

1.3.3.3. Bases ideológicas y doctrinarias........................................................ 23
1.3.3.3.1. Socialismo................................................................................ 23
1.3.3.3.2. Sindicalismo............................................................................ 24
1.3.3.3.3. La Doctrina Social de la Iglesia................................................ 25
1.3.3.3.4. El pensamiento keynesiano...................................................... 25
1.3.3.4. Derechos de segunda generación. Rol del estado.............................. 26
1.3.4. Crisis del constitucionalismo.................................................................... 28
1.3.5. El constitucionalismo actual..................................................................... 29
1.4. Derechos de primera, segunda y tercera generación.......................................... 31
1.5. Evolución del constitucionalismo argentino..................................................... 31
1.5.1. Proceso histórico argentino...................................................................... 31
1.5.1.1. Etapa o era indígena......................................................................... 31
1.5.1.2. Etapa o era española, hispánica o colonial........................................ 32
1.5.1.3. Período patrio: primeros intentos de organización nacional.............. 32
1.5.1.4. Etapa de la anarquía. Organización de las provincias........................ 33
1.5.1.5. Etapa de la Confederación............................................................... 34
1.5.1.6. Sanción de la Constitución Nacional............................................... 35
1.5.1.7. Secesión y reincorporación de la provincia de Buenos Aires.............. 36
1.5.1.8. Etapa del nuevo predominio de la clase política porteña................... 36
1.5.1.9. La cuestión de la Capital Federal...................................................... 37
1.5.2. Fuentes de la Constitución Nacional de 1853/60..................................... 37
1.5.3. Impacto de las etapas del constitucionalismo en la Constitución Nacional..... 38
Capítulo II
El estado. El estado de derecho. Derecho constitucional
Carlos Alberto Cassini
2.1. El estado como fenómeno político y jurídico.................................................... 39
2.1.1. Concepto de estado.................................................................................. 39
2.1.2. Origen y evolución del estado.................................................................. 40
2.1.3. Fenómeno político y jurídico................................................................... 41
2.2. El estado de derecho......................................................................................... 44
2.2.1. Concepto de derecho............................................................................... 44
2.2.2. Introducción al estado de derecho............................................................ 45
2.2.3. Derecho objetivo y subjetivo.................................................................... 48
2.3. Derecho natural y derecho positivo.................................................................. 49
2.3.1. Concepto de derecho natural................................................................... 49
2.3.2. Concepto de derecho positivo.................................................................. 50
2.3.3. Diferencias entre derecho natural y positivo............................................. 51
2.3.4. Ramas del derecho positivo...................................................................... 52
2.4. Derecho público y privado............................................................................... 53
X
Índice
2.4.1. Concepto de derecho público................................................................... 53

2.4.2. Concepto de derecho privado................................................................... 54
2.4.3. Conclusión ............................................................................................. 55
2.5. El derecho constitucional como derecho fundamental de organización
del estado........................................................................................................... 55
2.5.1. Concepto de derecho constitucional......................................................... 55
2.5.2. Ciencia del derecho constitucional .......................................................... 57
2.5.3. Objeto y método del derecho constitucional............................................ 60
2.5.3.1. Objeto............................................................................................. 60
2.5.3.2. Método . ......................................................................................... 60
2.6. Fuentes del derecho constitucional................................................................... 61
2.6.1. Concepto y clasificación........................................................................... 61
2.6.2. Fuentes primarias y secundarias . ............................................................. 63
2.6.2.1. Constitución Nacional..................................................................... 63
2.6.2.2. Tratados internacionales de jerarquía constitucional......................... 64
2.6.2.3. Leyes constitucionales complementarias........................................... 64
2.6.2.4. Costumbre internacional.................................................................. 64
2.6.2.5. Doctrina.......................................................................................... 65
2.6.2.6. Jurisprudencia.................................................................................. 65
2.6.2.7. Derecho comparado......................................................................... 65
2.6.2.8. Historia............................................................................................ 66
2.6.2.9. Los principios generales del derecho................................................. 66
Capítulo III
Teoría constitucional
Manuel Rufino Trueba
3.1. Introducción.................................................................................................... 67
3.2. Conceptos político y jurídico, y fuerza normativa de la Constitución............... 67
3.3. Tipos y clases de constitución........................................................................... 72
3.3.1. Finalidad de la clasificación...................................................................... 72
3.3.2. Tipos de constitución............................................................................... 72
3.3.3. Clases de constitución.............................................................................. 74
3.4. Contenido de las constituciones y clasificación de las normas constitucionales.... 76
3.5. El poder constituyente. Concepto. Clases. Diferencia con los poderes
constituidos........................................................................................................ 79
3.6. Ejercicio del poder constituyente derivado en la República Argentina.
Análisis del art. 30, CN. La reforma de la Constitución argentina...................... 83
3.6.1. Las dos etapas del procedimiento de reforma............................................ 83
3.6.2. La etapa preconstituyente......................................................................... 84
3.6.3. La etapa constituyente.............................................................................. 85
3.6.4. Control de la reforma. El poder de reforma como poder constituido........ 87
XI
3.7. Las reformas constitucionales argentinas........................................................... 88

3.8. El poder constituyente provincial..................................................................... 90
3.9. La Constitución y la educación........................................................................ 90
3.10. La interpretación constitucional. Principales técnicas, reglas o métodos.......... 91
3.10.1 Método literal o gramatical .................................................................... 92
3.10.2 Método histórico o de la voluntad del creador de la norma
(método teleológico), método dinámico e interpretación mutativa................ 92
3.10.3 Método previsor o por examen de las consecuencias................................ 93
Capítulo IV
Supremacía y control constitucional
Marcela Silvia Rama
4.1. Introducción.................................................................................................... 95
4.2. Régimen de los tratados internacionales .......................................................... 96
4.2.1. Introducción............................................................................................ 96
4.2.2. Relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno.................. 96
4.2.3. Tratados especiales.................................................................................... 97
4.2.3.1. Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.......................... 97
4.2.3.2. Tratados internacionales de integración............................................ 98
4.2.3.3. Aspectos comunes............................................................................ 99
4.2.4. Procedimiento para la vigencia y denuncia de un tratado internacional en
nuestro país....................................................................................................... 99
4.2.4.1. Procedimiento para todos los tratados internacionales...................... 99
4.2.4.1.1. Vigencia................................................................................... 99
4.2.4.1.2. Denuncia................................................................................. 101
4.2.4.2. Casos especiales................................................................................ 101
4.2.4.2.1. Tratados sobre derechos humanos de jerarquía constitucional..... 101
4.2.4.2.2. Tratados de integración ........................................................... 102
4.3. Supremacía constitucional................................................................................ 103
4.3.1. Concepto................................................................................................. 103
4.3.2. Representación gráfica de la jerarquía normativa...................................... 105
4.4. Control de constitucionalidad.......................................................................... 107
4.4.1. Concepto................................................................................................. 107
4.4.2. Sistemas de control en el derecho comparado........................................... 107
4.4.2.1. Sistema de control judicial difuso . .................................................. 107
4.4.2.2. Sistemas de control concentrado ..................................................... 108
4.4.3. Sistemas de control argentino (a nivel federal).......................................... 108
4.4.3.1. Caracterización del sistema.............................................................. 108
4.4.3.2. Requisitos para que pueda efectuarse el control de
constitucionalidad.................................................................................... 110
4.4.3.3. Aclaración final................................................................................ 111
XII
Índice
Capítulo V
Formas políticas
Agustín Pesce
5.1. Formas de gobierno y de estado . ..................................................................... 113
5.2. Formas de estado.............................................................................................. 113
5.3. Formas de gobierno.......................................................................................... 115
5.3.1. Clasificaciones clásicas.............................................................................. 115
5.3.2. Clasificaciones modernas.......................................................................... 116
5.3.3. Democracia y autocracia ......................................................................... 117
5.3.4. Parlamentarismo y presidencialismo......................................................... 118
5.3.5. La representación política......................................................................... 120
5.3.6. El sufragio................................................................................................ 121
5.3.7. Sistemas electorales................................................................................... 121
5.3.8. Partidos políticos . ................................................................................... 122
5.4. Forma de gobierno y de estado en la República Argentina................................ 123
5.4.1. Introducción............................................................................................ 123
5.4.2. Gobierno representativo........................................................................... 125
5.4.3. Mecanismos de participación popular...................................................... 127
5.4.4. Gobierno republicano.............................................................................. 129
5.4.5. Presidencialismo....................................................................................... 132
5.5. Gobierno federal.............................................................................................. 133
5.5.1. Distribución territorial del poder político. Forma de estado..................... 133
5.5.2. Situación de la Ciudad de Buenos Aires................................................... 135
Capítulo VI
La constitución económica. Poder tributario del estado
Jorge Aquiles Sereni y Exequiel Alberto Juárez
6.1. Introducción.................................................................................................... 137
6.2. Poder tributario del estado................................................................................ 137
6.2.1. Concepto................................................................................................. 137
6.2.2. Principios y límites del poder tributario del estado................................... 138
6.2.2.1. Principio de legalidad....................................................................... 138
6.2.2.2. Principio de igualdad ...................................................................... 138
6.2.2.3. Principio de no confiscatoriedad ..................................................... 139
6.2.2.4. Principio de proporcionalidad.......................................................... 139
6.2.2.5. Principio de generalidad................................................................... 139
6.3. Tributos............................................................................................................ 139
6.3.1. Concepto................................................................................................. 139
6.3.2. Distintos modelos tributarios .................................................................. 141
6.3.2.1. MCTAL. OEA-BID........................................................................ 141
XIII
6.3.2.2. CIAT............................................................................................... 141

6.3.2.3. Ley general tributaria de España (LGTE) – ley 58/2003.................. 142
6.3.3. Capacidad contributiva ........................................................................... 142
6.3.3.1. Concepto......................................................................................... 142
6.3.3.2. Evolución jurisprudencial................................................................. 144
6.3.3.3. Criterio aplicable desde la reforma constitucional de 1994............... 145
6.3.4. Concepto de presión tributaria................................................................. 146
6.4. Impuestos......................................................................................................... 147
6.4.1. Concepto................................................................................................. 147
6.4.2. Clasificaciones.......................................................................................... 147
6.4.2.1. Reales y personales........................................................................... 147
6.4.2.2. Fijos, proporcionales y progresivos................................................... 148
6.4.2.3. Directos e indirectos ....................................................................... 149
6.4.2.4. Instantáneos y periódicos o de ejercicio............................................ 149
6.4.2.5. Impuestos financieros y de ordenamiento......................................... 150
6.4.3. Efectos económicos de los impuestos........................................................ 150
6.5. Tasas................................................................................................................. 151
6.5.1. Concepto ................................................................................................ 151
6.5.2. Características esenciales........................................................................... 152
6.6. Contribuciones especiales................................................................................. 152
6.6.1. Concepto................................................................................................. 152
6.7. El peaje............................................................................................................ 153
Capítulo VII
La constitución económica. Distribución de potestades tributarias
German Krivocapich
7.1. Distribución de potestades tributarias entre la Nación, las provincias y
la Ciudad de Buenos Aires. Poder tributario municipal...................................... 155
7.1.1. Principios generales de distribución de la renta pública en la
Constitución. Normas de distribución específicamente tributarias................ 155
7.1.1.1. La autonomía municipal en la Constitución reformada.................... 157
7.1.1.1.1. Implicancias de la autonomía en materia financiera y tributaria.... 159
7.1.1.2. Limitaciones al poder tributario municipal....................................... 159
7.1.1.3. Potestad tributaria y tributos municipales ....................................... 160
7.2. La cláusula comercial, cláusula del progreso, establecimientos de utilidad
nacional y poderes implícitos del Congreso Nacional......................................... 161
7.2.1. Cláusulas constitucionales de contenido tributario implícito.................... 161
7.2.1.1. Cláusula del derecho común............................................................ 161
7.2.1.2. La doctrina de la Corte relativa a la prescripción de la obligación
tributaria.................................................................................................. 163
7.2.2. Cláusula comercial................................................................................... 164
XIV
Índice
7.2.3. Cláusula del progreso............................................................................... 165

7.2.4. Cláusula de los establecimientos de utilidad nacional............................... 165
7.3. Leyes de unificación y de coparticipación de impuestos ................................... 165
7.3.1. Antecedentes y régimen actual.................................................................. 165
7.3.2. La reforma constitucional . ...................................................................... 167
7.4. Limitaciones constitucionales al poder de imposición . .................................... 170
7.4.1. Los principios del derecho tributario en la doctrina y en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.............................................. 171
7.4.1.1. Reserva de ley................................................................................... 171
7.4.1.2. Deber de contribuir, derecho de propiedad e interdicción de la
confiscatoriedad....................................................................................... 172
7.4.1.3. Igualdad........................................................................................... 174
7.4.1.4. Capacidad contributiva.................................................................... 175
7.5. Tutela jurisdiccional......................................................................................... 176
7.5.1. Tutela jurisdiccional efectiva en materia tributaria.................................... 176
7.5.2. El principio solve et repete......................................................................... 177
7.5.2.1. Incidencia del Pacto de San José de Costa Rica................................. 177
7.5.3. Acción meramente declarativa.................................................................. 178
7.5.3.1. Conceptualización de la acción: requisitos........................................ 178
7.5.3.1.1. Concepto de estado de incertidumbre . ................................... 178
7.5.3.1.2. Interés legítimo . ..................................................................... 178
7.5.3.1.3. Prevención de un perjuicio o lesión actual................................ 179
7.5.3.1.4. Inexistencia de otra vía procesal: obligaciones tributarias.......... 179
7.5.3.2. Procedimiento para ejercer la acción declarativa............................... 179
7.5.3.3. Aplicación de la acción declarativa en las controversias tributarias.... 179
7.5.3.4. La prevención de la materia tributaria.............................................. 180
7.5.3.4.1. La legitimidad de los actos administrativos............................... 180
7.5.3.4.2. El cumplimiento de la regla solve et repete................................. 180
7.5.3.4.3. La subsidiariedad en la elección de otra vía procesal................. 181
7.6. El Tribunal Fiscal de la Nación (TFN) y el control de constitucionalidad......... 181
7.7. Seguridad jurídica............................................................................................ 182
Capítulo VIII
El Derecho de la Integración. Mercados, economía y poder
Carlos María Negri
8.1. Derecho de la Integración................................................................................. 186
8.1.1. Introducción............................................................................................ 186
8.1.2. Concepto................................................................................................. 186
8.1.3. Nuevas realidades geopolíticas. Los Estados nación y el concepto de
soberanía. Interdependencia global................................................................ 187
8.1.4. Globalización........................................................................................... 189
XV
8.1.4.1. De un mundo bipolar EE.UU.-URSS, a uno unipolar EE.UU. y,

en el siglo XXI, a uno multipolar............................................................. 189
8.1.4.1.1. Introducción............................................................................ 189
8.1.4.1.2. Bipolaridad. Unipolaridad. Multipolaridad.............................. 189
8.1.4.2. La sociedad de consumo. El consumo como “ideología” y
los mercados como campo de batalla........................................................ 191
8.1.4.2.1. El contexto.............................................................................. 192
8.1.4.3. Regiones y mercados........................................................................ 195
8.1.4.3.1. Clientela global en un mundo glocalizado. Un nuevo eje:
la gobernabilidad de los mercados . .................................................... 195
8.1.4.3.2. Empresas glocales en un mundo globalizado............................ 195
8.1.4.3.3. Gobernabilidad de los mercados.............................................. 195
8.1.5. Integración............................................................................................... 196
8.1.5.1. Introducción.................................................................................... 196
8.1.5.2. Niveles de integración...................................................................... 196
8.1.5.2.1. La zona preferencial................................................................. 196
8.1.5.2.2. La zona de libre comercio ....................................................... 197
8.1.5.2.3. Unión aduanera ...................................................................... 197
8.1.5.2.4. Mercado común ..................................................................... 197
8.1.5.2.5. Comunidad económica . ......................................................... 197
8.1.5.2.6. Integración completa y total..................................................... 197
8.1.6. Argentina y el derecho supranacional....................................................... 198
8.1.7. Organismos internacionales más importantes por su influencia en la
economía ..................................................................................................... 200
8.1.7.1. ONU. BIRF. FMI............................................................................ 200
8.1.7.2. El G 20............................................................................................ 200
8.1.7.3. GATT.............................................................................................. 201
8.1.7.4. OMC............................................................................................... 201
8.2. Sistemas de integración actuales....................................................................... 202
8.2.1. La Unión Europea.................................................................................... 202
8.2.1.1. Introducción.................................................................................... 202
8.2.1.2. Estructura orgánica.......................................................................... 202
8.2.1.2.1. El Consejo Europeo ................................................................ 203
8.2.1.2.2. Consejo de la Unión Europea o Consejo de Ministros............. 203
8.2.1.2.3. El Parlamento.......................................................................... 203
8.2.1.2.4. La Comisión............................................................................ 204
8.2.1.2.5. El Tribunal de Justicia.............................................................. 204
8.2.1.2.6. Organismos técnicos................................................................ 205
8.2.1.2.7. Actualidad 2015...................................................................... 205
8.2.2. Latinoamérica.......................................................................................... 205
8.2.2.1. Introducción. El sueño de la “Patria Grande”................................... 205
8.2.2.2. CEPAL. Comisión Económica para América Latina......................... 206
8.2.2.3. Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC)............... 206
XVI
Índice
8.2.2.4. Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI)...................... 207

8.2.3. El Mercosur ............................................................................................ 208
8.2.3.1. Antecedentes que posibilitaron su concreción................................... 208
8.2.3.2. Tratado del Mercosur o tratado de Asunción.................................... 208
8.2.3.3. El Protocolo de Ouro Preto. Estructura institucional definitiva........ 209
8.2.3.3.1. Consejo del Mercado Común (CMC)..................................... 209
8.2.3.3.2. El Grupo Mercado Común (GMC)......................................... 209
8.2.3.3.3. La Comisión de Comercio del Mercosur (CCM) .................... 209
8.2.3.3.4. El Foro Consultivo Económico-Social (FCES)......................... 210
8.2.3.3.5. Parlamento del Mercosur. Parlasur........................................... 210
8.2.3.3.6. La Secretaría Administrativa (SAM)......................................... 211
8.2.3.4. Solución de controversias. Procedimiento “provisorio” que perdura
en el tiempo............................................................................................. 211
8.2.3.5. Armonización de las legislaciones nacionales ................................... 212
8.2.3.6. Análisis crítico ................................................................................ 212
8.2.4. ALBA. Alianza Bolivariana para los Pueblos de nuestra América.
Contraposición al ALCA............................................................................... 214
8.2.5. Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR)........................................ 215
8.2.5.1. Órganos de la UNASUR ................................................................ 216
8.2.5.2. Solapamiento de organismos internacionales, estructuras y
funcionarios. Complementación o fusión................................................. 217
8.2.6. Alianza del Pacífico.................................................................................. 218
8.2.7. Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC) ........... 218
8.2.8. EE.UU. y su área de influencia................................................................. 219
8.2.8.1. Área de libre comercio de las Américas (ALCA)............................... 219
8.2.8.2. Tratado de libre comercio de América del Norte (NAFTA)
–EE.UU., Canadá y Méjico–................................................................... 220
8.2.8.3. TPP y TTIP..................................................................................... 221
8.2.8.3.1. Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP) –
Trans-Pacific Partnership– ................................................................... 221
8.2.8.3.2. Tratado Transatlántico de Comercio e Inversión (TTIP).
Incorporación de la UE al TTP........................................................... 222
8.2.9. BRICS..................................................................................................... 222
8.2.9.1. Introducción ................................................................................... 222
8.2.9.2. China ............................................................................................. 223
8.2.9.2.1. Acuerdos. Área de influencia ................................................... 224
8.2.9.2.2. Relevancia económica y financiera........................................... 224
8.2.9.2.3. Alianza estratégica integral con Argentina ............................... 225
8.2.9.2.3.1. Salvataje monetario. Acuerdos con cláusulas secretas ............ 225
8.2.9.3. Los otros países integrantes del grupo BRICS.................................. 226
8.2.9.3.1. India ....................................................................................... 226
8.2.9.3.2. Brasil....................................................................................... 226
8.2.9.3.3. Rusia........................................................................................ 227
XVII
8.2.9.3.4. Sudáfrica.................................................................................. 228

8.2.9.3.5. Méjico..................................................................................... 228
8.3. Argentina en el mundo de hoy......................................................................... 228
8.3.1. Eslóganes y realidades ............................................................................. 229
8.3.2. Argentina y su importancia en el mundo.................................................. 229
8.3.3. El contexto............................................................................................... 230
8.3.3.1. En el mundo ................................................................................... 230
8.3.3.2. En nuestro país................................................................................ 230
8.3.4. Algunas propuestas . ................................................................................ 231
Capítulo IX
Los derechos fundamentales
Alfredo Silverio Gusman
9.1. Teoría general de los derechos fundamentales................................................... 235
9.1.1. Introducción ........................................................................................... 235
9.1.2. Distintas clasificaciones............................................................................ 236
9.2. Derechos civiles o de autonomía personal. Derechos políticos o
participación ciudadana
Por Yari Serur................................................................................................. 238
9.2.1. Concepto de derechos civiles.................................................................... 238
9.2.2. Derechos implícitos e incorporación de tratados y convenciones sobre
derechos humanos......................................................................................... 240
9.2.3. Concepto de derechos políticos................................................................ 241
9.3. Derechos económicos, sociales y culturales
Por María Alejandra D’Amico....................................................................... 242
9.3.1. Introducción............................................................................................ 242
9.3.1.1. Derecho a la educación ................................................................... 242
9.3.1.2. Derecho a la seguridad social............................................................ 243
9.3.1.3. Derecho al trabajo............................................................................ 243
9.3.1.4. El derecho a una vivienda adecuada................................................. 244
9.3.1.5. Derecho a la salud . ......................................................................... 244
9.3.1.6. Derecho al agua............................................................................... 245
9.3.1.7. El derecho a la alimentación adecuada............................................. 246
9.3.2. Judiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales................ 246
9.4. Los nuevos derechos: derechos del ambiente y del usuario y del consumidor....
Por Federico Fernández................................................................................. 247
9.4.1. El derecho a un medio ambiente sano...................................................... 248
9.4.2. Los derechos de los consumidores y usuarios............................................ 249
9.5. Derecho a la identidad. El género y los derechos
Por Micaela Kreimer...................................................................................... 251
9.5.1. Introducción. Derecho a la identidad....................................................... 251
XVIII
Índice
9.5.2. Género. Concepto. Diferenciaciones........................................................ 252

9.5.2.1. Sexo y género................................................................................... 253
9.5.2.2. Mujer y género................................................................................. 253
9.5.2.3. Grupo vulnerable y género............................................................... 253
9.5.2.4. Feminismo y género......................................................................... 254
9.5.2.5. Discriminación o desigualdad y género............................................ 254
9.5.3. Derecho de género en la Constitución. Ley de identidad de género.......... 254
9.6. La reglamentación de los derechos
Por Alfredo Silverio Gusman........................................................................ 255
9.6.1. El principio de legalidad........................................................................... 256
9.6.2. El principio de razonabilidad.................................................................... 256
9.6.3. La restricción de los derechos. Las llamadas “emergencias”....................... 257
9.7. Los derechos humanos en la Constitución. Supuestos de responsabilidad del
estado. Tutela internacional de los derechos humanos –remisión–
Por Carlos Mallo........................................................................................... 260
9.7.1. Los derechos humanos en la Constitución................................................ 260
9.7.2. Supuestos de responsabilidad del estado................................................... 260
9.7.3. Tutela internacional de los derechos humanos –remisión–........................ 261
Capítulo X
El Poder Legislativo
Por Alejandro Hernán Spessot
10.1. El órgano Congreso........................................................................................ 263
10.2. Bicamarismo.................................................................................................. 264
10.3. Elección......................................................................................................... 265
10.3.1. Diputados nacionales............................................................................. 265
10.3.2. Senadores nacionales.............................................................................. 266
10.4. Competencias del Congreso........................................................................... 266
10.4.1. Potestades específicas de cada cámara..................................................... 267
10.4.2. Competencias legislativas del Congreso.................................................. 268
10.4.2.1. Materia económica y financiera...................................................... 268
10.4.2.2. Otras materias................................................................................ 272
10.4.2.3. Administración.............................................................................. 273
10.4.2.4. Progreso, desarrollo y cultura......................................................... 273
10.4.2.5. Facultades compartidas.................................................................. 274
10.4.3. Emergencias........................................................................................... 275
10.4.4. Designaciones........................................................................................ 277
10.4.5. Delegación al Poder Ejecutivo................................................................ 277
10.5. La ley............................................................................................................. 278
10.5.1. Concepto............................................................................................... 278
10.5.2. Caracterización ..................................................................................... 278
XIX
10.5.3. Clasificación........................................................................................... 279

10.5.4. Proceso de formación de las leyes........................................................... 281
10.6. Labor parlamentaria....................................................................................... 283
10.6.1. Concepto............................................................................................... 283
10.6.2. Plenos, comisiones y comisiones bicamerales.......................................... 283
10.7. Derecho parlamentario................................................................................... 285
10.7.1. Concepto............................................................................................... 285
10.7.2. Reglamentos de ambas cámaras.............................................................. 286
10.8. Inmunidades de los legisladores ..................................................................... 287
10.9. Juicio político................................................................................................. 292
Capítulo XI
El Poder Ejecutivo en la Constitución
Federico Ángel Addati
11.1. Introducción.................................................................................................. 295
11.1.1. Composición y naturaleza del Poder Ejecutivo....................................... 296
11.1.2. Duración en el mandato. Reelección...................................................... 296
11.1.3. Sueldo e incompatibilidades................................................................... 297
11.1.4. Elección................................................................................................. 297
11.1.4.1. Requisitos y condiciones para ser elegido presidente....................... 297
11.1.4.2. Momento en que deben reunirse los requisitos............................... 298
11.1.4.3. Procedimiento de elección.............................................................. 298
11.1.4.4. El juramento.................................................................................. 299
11.1.5. Jefaturas presidenciales........................................................................... 299
11.1.6. Acefalía del Poder Ejecutivo. La vicepresidencia. Otros supuestos........... 300
11.1.6.1. La acefalía del presidente de la Nación. Causales............................ 300
11.1.6.2. El vicepresidente............................................................................ 301
11.1.6.3. Otros supuestos.............................................................................. 301
11.1.6.3.1. La doble acefalía.................................................................... 301
11.1.6.3.2. La ley 20972 de acefalía......................................................... 302
11.1.6.3.3. Vacancia de la vicepresidencia................................................ 302
11.2. Ministerios..................................................................................................... 303
11.2.1. Designación de los ministros.................................................................. 303
11.2.2. El jefe de gabinete de ministros.............................................................. 303
11.2.2.1. Las funciones constitucionales del jefe de gabinete......................... 303
11.2.2.2. Relación entre el presidente y el jefe de gabinete............................ 304
11.2.2.3. Relación del jefe de gabinete con los demás ministros.................... 305
11.3. Reglamentos................................................................................................... 305
11.3.1. Reglamentos de ejecución...................................................................... 306
11.3.2. Reglamentos autónomos........................................................................ 306
11.3.3. Reglamentos de necesidad y urgencia..................................................... 307
XX
Índice
11.3.4. Reglamentos delegados........................................................................... 309

11.4. Caracterización de la actividad administrativa................................................ 310
11.4.1. La función legislativa . ........................................................................... 311
11.4.2. La función jurisdiccional . ..................................................................... 311
11.4.3. La función administrativa ..................................................................... 312
11.4.4. Las notas distintivas de la función administrativa................................... 312
11.4.5. La actividad administrativa en los órganos judicial y legislativo.............. 313
11.4.6. La actividad jurisdiccional y legislativa dentro de la administración........ 313
11.5. Acto administrativo........................................................................................ 313
11.6. Procedimiento administrativo......................................................................... 314
11.6.1. Principios del procedimiento administrativo.......................................... 314
11.6.1.1. Principio de legalidad o juricidad................................................... 315
11.6.1.2. La verdad jurídica objetiva............................................................. 315
11.6.1.3. Impulsión e instrucción de oficio................................................... 315
11.6.1.4. Informalismo................................................................................. 316
Capítulo XII
El Poder Judicial en la Constitución
Alberto Agustín Lugones
12.1. Introducción.................................................................................................. 317
12.2. La Corte Suprema de Justicia de la Nación..................................................... 318
12.2.1. Creación................................................................................................ 318
12.2.2. Designación de sus integrantes............................................................... 318
12.2.3. Juramento.............................................................................................. 319
12.2.4. El presidente de la Corte Suprema. Su nombramiento............................ 319
12.2.5. Requisitos para ser juez de la Corte Suprema.......................................... 319
12.2.6. La “supremacía” de la Corte “Suprema” . ............................................... 319
12.3. Los tribunales inferiores.................................................................................. 320
12.3.1. Los jueces de la Capital Federal. La situación antes y después de la
reforma constitucional de 1994. Art. 129, CN.............................................. 321
12.4. El juez............................................................................................................ 321
12.4.1. Garantías de independencia y eficacia..................................................... 321
12.4.2. El juez en la justicia nacional. Funciones y garantías............................... 322
12.4.2.1. La independencia de los jueces....................................................... 323
12.4.2.2. La inamovilidad............................................................................. 324
12.4.2.2.1. Los traslados.......................................................................... 324
12.4.2.3. La intangibilidad de las remuneraciones......................................... 325
12.4.2.4. La situación de jueces provisorios –subrogantes–............................ 325
12.5. Competencias de la justicia federal y provincial ............................................. 327
12.5.1. La jurisdicción federal y la jurisdicción provincial.................................. 327
XXI
12.5.2. La regulación por ley de la jurisdicción federal ...................................... 327

12.5.2.1. Causas regidas por el derecho federal . ........................................... 328
12.5.2.1.1. Tratados con estados extranjeros . .......................................... 328
12.5.2.1.2. Causas de almirantazgo y jurisdicción marítima..................... 328
12.5.2.1.3. Cuando la Nación es parte..................................................... 329
12.5.2.1.4. Causas por razón de las partes ............................................... 329
12.5.2.1.5. Las causas en que es parte un estado extranjero...................... 330
12.5.2.1.6. Causas criminales . ................................................................ 330
12.5.2.1.7. Por razón del lugar ................................................................ 331
12.6. Corte Suprema de Justicia de la Nación: vías de acceso. Competencia............ 331
12.6.1. Competencia originaria y exclusiva......................................................... 331
12.6.1.1. Causas en las que es parte una provincia......................................... 331
12.6.1.2. Causas concernientes a embajadores, ministros públicos y
cónsules extranjeros................................................................................. 332
12.6.1.2.1. Causas y asuntos concernientes a embajadores....................... 332
12.6.1.2.2. Personas que pueden convertir un juicio en causa
concerniente ...................................................................................... 332
12.6.2. Competencia por apelación.................................................................... 332
12.6.2.1. Competencia por apelación ordinaria............................................. 333
12.6.2.1.1. Ciertas causas en que el Estado Nacional es parte................... 333
12.6.2.1.2. Extradición de criminales....................................................... 333
12.6.2.1.3. Almirantazgo y jurisdicción marítima.................................... 333
12.6.2.2. Competencia por apelación extraordinaria .................................... 333
12.6.2.2.1. El recurso extraordinario........................................................ 334
12.6.2.2.2. Recurso extraordinario por sentencia arbitraria ..................... 335
12.6.2.2.3. El recurso extraordinario por gravedad institucional............... 336
12.6.2.2.4. Trámite y resolución del recurso extraordinario...................... 336
12.6.2.2.5. El recurso de queja................................................................. 336
12.6.2.3. El certiorari.................................................................................... 337
12.6.2.4. El per saltum................................................................................... 337
12.7. El Consejo de la Magistratura......................................................................... 337
12.7.1. Composición y elección de sus miembros............................................... 337
12.7.2. Atribuciones........................................................................................... 338
12.7.2.1. Selección de magistrados................................................................ 339
12.7.2.2. Funciones disciplinarias y acusatorias............................................. 339
12.8. El jurado de enjuiciamiento............................................................................ 341
12.8.1. Composición y elección de sus miembros............................................... 341
12.8.2. Cómo procede el jurado de enjuiciamiento............................................ 342
12.8.2.1. La acusación y la defensa................................................................ 342
12.8.2.2. La oralidad y la publicidad............................................................. 342
12.8.2.3. La discusión final........................................................................... 342
12.8.2.4. El fallo .......................................................................................... 343
12.8.2.5. Posibilidad de revisión del fallo...................................................... 343
XXII
Índice
Capítulo XIII
El Ministerio Público
Javier Indalecio Barraza
13.1. Introducción.................................................................................................. 345
13.2. Ubicación institucional.................................................................................. 346
13.3. Características................................................................................................ 346
13.3.1. Precisión de conceptos........................................................................... 346
13.3.2. Diferencia entre ente y órgano................................................................ 347
13.4. Los miembros................................................................................................. 348
13.5. Funciones....................................................................................................... 348
13.5.1. “En defensa de la legalidad” .................................................................. 349
13.5.2. Defensa de los intereses generales de la sociedad..................................... 349
Capítulo XIV
El control
Javier Indalecio Barraza
14.1. Introducción.................................................................................................. 351
14.1.1. Evolución histórica................................................................................. 351
14.1.2. Clasificación........................................................................................... 352
14.1.3. Modelos................................................................................................. 352
14.2. La ley 24156.................................................................................................. 353
14.2.1. Las reformas en la materia...................................................................... 353
14.2.1.1. De la creación de una comisión bicameral...................................... 353
14.2.2. La teoría sistémica.................................................................................. 353
14.2.2.1. Importancia de la teoría................................................................. 354
14.2.2.1.1. La interrelación de sistemas.................................................... 354
14.2.2.1.2. Centralización normativa . .................................................... 354
14.2.2.1.3. Descentralización operativa.................................................... 354
14.2.3. Teoría de los sistemas.............................................................................. 355
14.2.4. Coordinación y órganos rectores............................................................ 355
14.2.5. Control interno y externo...................................................................... 355
14.2.6. Ámbito de aplicación............................................................................. 355
14.2.7. Sujetos pasivos del control interno......................................................... 356
14.2.8. Sujetos alcanzados por el control externo................................................ 357
14.3. Sindicatura General de la Nación................................................................... 357
14.3.1. De los bienes.......................................................................................... 357
14.3.2. Responsabilidad..................................................................................... 358
14.3.3. Facultades.............................................................................................. 358
14.3.4. Pautas para el caso de faltante de bienes.................................................. 359
14.3.5. Misiones................................................................................................ 359
XXIII
14.3.6. Facultades sancionatorias........................................................................ 359

14.3.7. De la intangibilidad legislativa................................................................ 360
14.3.7.1. Posición de Bielsa........................................................................... 360
14.3.7.2. Posición de la Procuración del Tesoro de la Nación........................ 361
14.3.7.3. Algunas reflexiones......................................................................... 361
14.3.8. Enlace con las unidades de auditoría internas......................................... 362
14.3.9. Unidades de auditoría interna................................................................ 362
14.3.9.1. La figura del auditor interno.......................................................... 362
14.3.9.2. Nombramiento.............................................................................. 363
14.3.9.3. Contenido de la auditoría interna.................................................. 363
14.3.9.4. Del deber de información.............................................................. 364
14.3.9.5. De la opinión previa de la Sindicatura General de la Nación en
los planes de organización........................................................................ 364
14.4. La Auditoría General de la Nación................................................................. 364
14.4.1. Funcionamiento..................................................................................... 364
14.4.2. Del patrimonio...................................................................................... 365
14.4.3. Competencia.......................................................................................... 365
14.4.4. Órganos que controla............................................................................. 365
14.4.4.1. Convenio CSJN-AGN................................................................... 365
14.4.4.1.1. Alcances del control............................................................... 365
14.4.4.1.2. Estructura del sistema de control........................................... 366
14.4.4.1.3. Comunicación de las metas y planes de acción....................... 366
14.4.4.1.4. De la elaboración de un plan de trabajo................................. 366
14.4.4.1.5. De la garantía de un adecuado control interno....................... 366
14.4.4.1.6. De la elaboración del informe anual....................................... 366
14.4.5. Funciones ............................................................................................. 367
14.4.6. Facultades.............................................................................................. 368
14.4.7. Criterios y normas de auditoría.............................................................. 368
14.4.8. Presupuesto anual de la Auditoría General de la Nación......................... 368
14.4.9. La Auditoría y el Congreso Nacional...................................................... 368
14.4.10. De la responsabilidad........................................................................... 369
14.4.10.1. Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación................. 369
14.4.10.1.1. Dónde se dirimen las cuestiones patrimoniales..................... 369
14.4.10.1.2. Interrupción de la prescripción............................................ 370
14.4.10.1.3. Prescripción de la acción...................................................... 370
14.4.10.1.4. Cómputo del plazo.............................................................. 370
14.4.10.1.5. De las facultades sancionadoras............................................ 370
14.4.11. La reforma constitucional..................................................................... 371
14.4.11.1. Debate en la convención constituyente ....................................... 372
14.4.11.1.1. Alocución de Daniel Baum.................................................. 372
14.4.11.1.2. Apostilla de Néstor Adrián Sequeiros................................... 372
14.4.11.1.3. Disertación de Diego May Zubiría....................................... 372
14.4.12. Naturaleza jurídica............................................................................... 372
XXIV
Índice
14.4.13. De la integración y funcionamiento .................................................... 373

14.4.14. Integración de la Auditoría................................................................... 374
14.5. El defensor del pueblo.................................................................................... 375
14.5.1. Requisitos para la designación................................................................ 376
14.5.2. Crítica a los requisitos............................................................................ 378
14.5.3. De la forma de designación.................................................................... 378
14.5.4. De la remoción...................................................................................... 379
14.5.5. Funciones............................................................................................... 380
14.5.6. Críticas al art. 14 de la ley 24284........................................................... 380
14.5.7. Inicio de las labores ............................................................................... 383
14.5.8. Del rechazo de las quejas........................................................................ 384
14.5.10. Obligaciones........................................................................................ 384
14.5.11. Potestades en materia penal.................................................................. 385
14.5.12. Facultades de investigación................................................................... 385
14.5.12.1. Inconvenientes que se pueden presentar....................................... 386
14.5.13. Legitimación procesal...................................................................... 386
14.5.14. Apartamiento del modelo tradicional................................................... 389
14.5.15. La falta de independencia..................................................................... 390
14.5.16. Características personales y profesionales.............................................. 390
14.5.16.1. Apartidista................................................................................... 390
14.5.16.2. Imparcial...................................................................................... 390
14.5.16.3. Debe ser jurista............................................................................ 390
14.5.16.4. Moral........................................................................................... 390
14.5.16.5. Unipersonal................................................................................. 391
14.5.16.6. Posibilidad de reelección.............................................................. 391
14.5.16.7. Acceso al cargo por concurso........................................................ 391
14.5.16.8. Ámbito de actuación.................................................................... 392
14.5.16.9. Limitación de la publicidad de los informes................................. 392
14.5.16.10. Garantía presupuestaria.............................................................. 392
Capítulo XV
La protección interna de los derechos y libertades
Andrea Mercedes Pérez
15.1. Derecho Procesal Constitucional.................................................................... 393
15.2. Las garantías procesales ................................................................................. 393
15.3. Amparo, hábeas corpus y hábeas data............................................................. 394
15.4. Amparo clásico o individual........................................................................... 395
15.4.1. Génesis.................................................................................................. 395
15.4.2. Normativa.............................................................................................. 396
15.5. Amparo colectivo........................................................................................... 398
15.6. Hábeas corpus................................................................................................ 399
XXV
15.6.1. Génesis.................................................................................................. 400

15.6.2. Normativa.............................................................................................. 401
15.7. Hábeas data . ................................................................................................. 405
15.7.1. Génesis.................................................................................................. 405
15.7.2. Normativa.............................................................................................. 406
Capítulo XVI
La protección internacional de los derechos y libertades
Gabriela Marta Alonsoperez
16.1. Procedimientos ante organismos internacionales: Comisión Interamericana
de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH)............................................................................................................. 412
16.1.1. Los derechos humanos........................................................................... 412
16.1.2. Sistema Interamericano de Derechos Humanos...................................... 413
16.1.2.1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.......................... 413
16.1.2.1.1. Funciones y atribuciones........................................................ 414
16.1.2.1.2. Legitimación.......................................................................... 415
16.1.2.1.3. Procedimiento....................................................................... 415
16.1.2.2. Corte Interamericana de Derechos Humanos................................. 417
16.1.2.2.1. Integración............................................................................ 417
16.1.2.2.2. Mandato y quórum................................................................ 418
16.1.2.2.3. Funciones.............................................................................. 418
16.1.2.2.4. Legitimación.......................................................................... 418
16.1.2.2.5. Procedimiento....................................................................... 419
16.1.2.2.6. Sentencia y cumplimiento...................................................... 421
16.1.2.2.7. Función consultiva................................................................. 421
16.2. La Organización Internacional del Trabajo..................................................... 422
16.2.1. Finalidad y funciones. Procedimiento de los derechos del trabajo........... 422
16.2.1.2. Misión........................................................................................... 423
16.2.1.3. Órganos......................................................................................... 423
16.2.1.3.1. Conferencia Internacional del Trabajo.................................... 424
16.2.1.3.2. Consejo de Administración.................................................... 424
16.2.1.3.3. Oficina Internacional del Trabajo........................................... 424
16.2.1.4. Convenios...................................................................................... 425
16.2.1.5. Recomendaciones........................................................................... 426
16.2.1.6. Aplicación en los estados firmantes................................................. 426
16.2.2. Seguridad social...................................................................................... 427
16.2.2.1. Organismos.................................................................................... 428
16.3. Conclusión final................................................................................... 428
XXVI
Capítulo I
Historia del constitucionalismo
Andrés Adolfo Diehl1
1.1. Introducción
Cuando los seres humanos se asentaron territorialmente, se volvió necesario organizar
la convivencia. Durante el período neolítico, el cual se extendió aproximadamente desde el
10.000 al 3.000 a.C., la especia humana, en Europa, Asia y América, pasó de ser cazadora
y nómada a agricultora, sedentaria y domesticadora de animales. Esta existencia estable
del ser humano derivó necesariamente en el surgimiento de instituciones. Como afirma
McNall Burns: “la característica más importante de la cultura neolítica desde el punto de
vista histórico fue, quizás, la aparición de las instituciones. Una institución puede definirse
como una combinación de creencias y actividades de grupo, organizadas en una forma rela-
tivamente permanente con el propósito de cumplimentar alguna necesidad del grupo. Ge-
neralmente incluye un conjunto de costumbres y tradiciones, un código de reglas y normas
y agregados materiales como edificios, dispositivos de castigo y medios de comunicación y
adoctrinamiento”2.
Una de esas grandes instituciones es el estado. Si bien existen numerosas teorías que
explican la naturaleza del estado, tomamos del jurista y sociólogo francés Maurice Hauriou
su teoría sobre la institución que explica un aspecto de su existencia.
1 El presente capítulo se realiza en base a textos de Andrés A. Diehl, abogado (UBA), asesor de la Conven-
ción Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, profesor regular adjunto de “Instituciones
de Derecho Público” de la Facultad de Ciencias Económicas (UBA), fallecido el 30/7/2014. Los textos
fueron ordenados por Marcela Rama en su memoria y en reconocimiento a su dedicación docente y calidad
humana.
2 McNall Burns, Edward, Civilizaciones de occidente. Su historia y su cultura, t. I, 13ª ed., Siglo XX, Buenos
Aires, 1980, pág. 24.
1
Afirma Germán Bidart Campos que “lo que importa retener de este enfoque es que,
siendo el Estado una institución (pero no la única), su realidad o naturaleza no son ficciones
del derecho, sino fenómenos sociales [...] se caracteriza por organizarse territorialmente,
o sea, dentro de un marco o espacio geográfico, y por abarcar no un ámbito limitado de
personas y de relaciones humanas, sino la totalidad que se da en aquel marco territorial”3.
Las maneras en que las comunidades –o estados en sentido genérico o amplio– han
organizado y distribuido el ejercicio del poder político entre sus integrantes han sido muy
variadas y disímiles a lo largo de la historia. Si bien todas han tenido su constitución material,
vale decir, su peculiar y propia manera de constituirse como comunidad política, lo cierto
es que suele reservarse el término constitución para aludir al instrumento o documento que
plasma una forma especial de organización política y jurídica surgida a partir de las revolu-
ciones liberales de la segunda mitad del siglo XVIII, organización esta denominada “estado
constitucional”.
El constitucionalismo es un proceso histórico. Como tal, tiene sus raíces en aconteci-
mientos anteriores a sus primeras concreciones y ha sufrido avances y retrocesos. El consti-
tucionalismo de nuestra época –siglo XXI– tiene características especiales.
Por ello, es necesario hacer un breve análisis de ciertos acontecimientos históricos
previos a la consagración del estado constitucional para comprender la historia del consti-
tucionalismo.
Por otra parte, es el constitucionalismo el que “hará nacer el derecho constitucional,
rama del derecho y asignatura jurídica que será la versión académica y universitaria de
aquel”4.
1.2. Reseña histórica

1.2.1. Orígenes de las revoluciones liberales
Durante la Edad Media –período histórico que abarcó desde el siglo V al siglo XV
aproximadamente– la forma de organización política predominante en Europa fue el deno-
minado sistema feudal o feudalismo, un régimen político, económico y social basado en el
dominio de grandes extensiones de tierra o feudos. Quienes detentaban dichas extensiones
eran los nobles o señores feudales.
Al caer el Imperio romano de Occidente,5 se quebró el sistema de poder centraliza-
do que este había impuesto, el cual fue reemplazado por una diversidad de poderes cuyos
3 Bidart Campos, Germán, Lecciones elementales de política, 5ª ed., EDIAR, Buenos Aires, 1999, pág. 115.
4 Sagüés, Néstor P., Elementos de Derecho Constitucional, t. I, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1997, pág. 2.
5 En el año 27 d.C. fue designado dictador Octavio Augusto, quien disolvió el senado y se proclamó em-
perador. Comenzó así el Imperio romano. Durante esta etapa, Roma extendió su territorio como nunca
antes. Sin embargo, los romanos no pudieron mantener todas sus conquistas, ya que sufrieron ataques de
numerosos pueblos desde los primeros siglos de nuestra era. Estas invasiones determinarían la caída del
Imperio romano de Occidente en el año 476 d.C.
2
Capítulo I - Historia del Constitucionalismo
titulares se multiplicaron por cientos y aun por miles. Las guerras y la falta de un poder
centralizado obligaron a gran parte de los habitantes a buscar alguna fuente de estabilidad y
refugio. La hallaron en los nobles, grandes terratenientes con quienes celebraban acuerdos
por los cuales estos permitían a la gente vivir en sus feudos y trabajar su tierra a cambio de
protección, sumisiones personales y tributos que consistían en buena parte de lo obtenido
de sus labores. De ese modo quedaban reducidos a la condición de siervos; adscriptos a la
tierra como si formaran parte del suelo.
En consecuencia, cada feudo constituía una organización económica y política en la
que el poder del señor era prácticamente absoluto. El rey era solo uno más, un primus inter
partes, cuyo poder era meramente nominal, no efectivo.
Por lo tanto, suele afirmarse que el sistema político feudal fue una poliarquía: el poder
político se encontraba atomizado en numerosos señores feudales y, también, en poderes
eclesiásticos, todos los cuales debilitaban permanentemente la autoridad de los reyes.
El régimen feudal comenzó a decaer hacia el siglo XIII y finalmente terminó por
desaparecer como consecuencia de un proceso en el cual jugaron un papel fundamental los
avances producidos en ciertas ciudades europeas.
En efecto, durante el medioevo no todos eran campesinos. Existían ciudades -en sus
comienzos pequeñas aldeas- que solo estaban sometidas al dominio de los reyes. Muchas de
ellas crecieron y prosperaron gracias al incremento del comercio con otras ciudades euro-
peas y, también, con el Cercano Oriente. En estas ciudades, fueron surgiendo clases adine-
radas vinculadas al gran comercio, a las actividades financieras y a la navegación, vale decir,
la burguesía, la clase social surgida de los burgos o ciudades. Estas urbes prósperas surgieron
en el norte de España, Francia, Flandes (Bélgica y Holanda), sur de Alemania y, sobre todo,
en el norte y centro de Italia. Como afirma McNall Burns, “a esta serie de cambios que se-
ñalan la transición de la economía semiestática, localizada y no lucrativa de la última Edad
Media al régimen capitalista, dinámico y universal de los siglos XV y siguientes, se la llama
Revolución Comercial”6.
Los reyes, cuyo objetivo era limitar el poder de los señores feudales y de la Iglesia –que
por entonces pretendía compartir el poder terrenal– tejieron alianzas con estas ciudades, a
cuyos habitantes solían otorgarles ciertos privilegios o ventajas consagrados en instrumentos
denominados cartas o fueros.
Fueron estas alianzas las que permitieron a los reyes derrotar el poder feudal, centra-
lizar el poder, unificar territorios y consolidar los primeros estados nacionales: Inglaterra,
Francia, España, etc. Comenzó así a delimitarse y consolidarse el estado moderno como
organización política de las comunidades. Este se caracterizará por la formación de un terri-
torio unificado, un solo centro que ejerce el poder por sobre todas las personas que habitan
ese territorio, y un único ejército, el cual garantiza a la máxima autoridad, el rey, el mono-
polio en el ejercicio de la fuerza.
6 McNall Burns, Edward, ob. cit., tomo I, pág. 547.

3
Dentro del territorio del estado, el poder político y la capacidad de mando sobre todos
los habitantes se concentran en manos del rey. El estado se personifica en el rey o “es” el rey,
tal como lo expresara Luis XIV en Francia: “el estado soy yo”.
Esta forma de gobierno es denominada absolutismo monárquico o monarquía absolutis-
ta, y, en ella, el poder político es ejercido de manera absoluta, sin restricciones, por el rey.
Fue el régimen político imperante en Europa durante los siglos XVI, XVII y XVIII.
El absolutismo monárquico desarrolló su propia ideología, a la cual contribuyeron
muchos intelectuales de la época. Entre ellos, Nicolás Maquiavelo, quien, en la península
itálica, a comienzos del siglo XVI, empleó por primera vez la palabra “estado” con un signi-
ficado cercano al actual y aconsejó al príncipe acerca de cómo unificar territorios y gobernar
con su sola voluntad a todos sus habitantes; Jean Bodin, quien desarrolló en Francia, en la
segunda mitad del siglo XVI, la idea de “soberanía” como cualidad que debía ostentar el
estado personificado por el rey a fin de excluir de su territorio el poder de la Iglesia y de los
señores feudales, y Thomas Hobbes, quien desarrolló en el siglo XVII, en Inglaterra, su par-
ticular teoría contractualista a fin de que, en base a la naturaleza malvada del ser humano,
se justificara la concentración y falta de limitaciones al poder real.
Las características más destacadas del absolutismo monárquico son:
a) Las distintas funciones del estado se concentran en última instancia en manos
del monarca. Para llevarlas a cabo, el rey se vale de un aparato burocrático de-
signado y dirigido por él mismo.
b) El rey o monarca es designado en función de leyes hereditarias y no por volun-
tad del pueblo.
c) El rey crea normas jurídicas que resultan obligatorias para los súbditos pero no
para él. Vale decir que el monarca no está sometido al derecho.
d) En consecuencia, los súbditos poseen derechos subjetivos frente a otros súbdi-
tos pero no frente a la autoridad política.
La ideología del absolutismo monárquico fue cuestionada por diversos sectores de la
sociedad –fundamentalmente la burguesía europea– que en su momento había apoyado a
los reyes en su enfrentamiento con el clero y la nobleza.
Durante los siglos XVII y XVIII, comenzó a reclamarse que el poder político fuera
ejercido dentro de ciertos límites y controles. No se rechazaba la existencia del estado; no se
criticaba su propia esencia, sino el modo de ejercer el poder dentro de él. Nació así el libera-
lismo político, el cual sostiene que existen derechos subjetivos naturales –tales como la vida,
la libertad y la propiedad– otorgados por la propia naturaleza, los cuales resultan anteriores
y superiores al propio estado y que, por lo tanto, este debe necesariamente respetar; que en
la vida de toda persona debe existir un ámbito dentro del cual ninguna autoridad política
puede decidir, y que el poder debe dividirse o repartirse entre distintos órganos para que no
pueda ejercerse de manera abusiva.
Estas concepciones liberales sentarán las bases del estado constitucional o régimen cons-
titucional que pretende someter el ejercicio del poder político a normas jurídicas que deben
estar por encima de todos, aun de quienes gobiernan. Las reglas básicas de ese régimen po-
lítico quedarán plasmadas en un instrumento que recibirá el nombre de constitución.
4
El estado o régimen constitucional comenzó a hacerse realidad como consecuencia de

diversos levantamientos contra el régimen absolutista ocurridos a lo largo de los siglos XVII
y XVIII en Europa y también en América del Norte, tal como se verá más adelante, y se
impondrá en forma generalizada durante la segunda mitad del siglo XIX.
1.2.2. Las revoluciones liberales

Se denominan así los procesos revolucionarios que pusieron fin a las monarquías ab-
solutistas.
1.2.2.1. La Gloriosa Revolución

Los acontecimientos ocurridos en Inglaterra entre 1688 y 1689 se conocen con esta
denominación y marcan el fin del absolutismo monárquico allí, ya que fue el Parlamento7
quien hizo entrega de la corona a los nuevos monarcas. De este modo, dio el golpe de gracia
a la teoría del derecho divino de los reyes. Asimismo, el Parlamento condicionó el ascenso al
trono de los nuevos reyes al juramento de un documento denominado Bill of Rights.
A través de este documento se impusieron nuevos y definitivos límites al monarca.
Entre ellos, destacamos:
– Se consideran vigentes los documentos sancionados con anterioridad en Ingla-
terra, fundamentalmente la Carta Magna de 1215 –latín Charta magna liber-
tatum–, la petición de derechos de 1628 –Petition of Rights–, el acta de hábeas
corpus de 1679 –Habeas corpus act– y la declaración de derechos de 1689 –Bill
of Rights–. Tales instrumentos quedan consagrados como leyes supremas del
estado.
– Se dispone que el rey no podrá anular las leyes sancionadas por el Parlamento
ni tampoco desconocerlas, lo que implica colocar la voluntad del monarca por
debajo de la ley formal.
– Se establece que no podrán imponerse tributos sin autorización del Parlamento,
principio ya expuesto en la Carta Magna de 1215.
– Se crea el juicio por jurados, vale decir, a cargo de los ciudadanos. Se reconoce el
derecho de los ciudadanos a demandar al gobierno por reparación de agravios.
Se prohíben los castigos crueles, las fianzas excesivas y las multas exorbitantes.
La trascendencia histórica de la Gloriosa Revolución fue extraordinaria, ya que a partir
de ella se creó un nuevo régimen político, denominado luego monarquía constitucional, en el
7 El Parlamento fue constituido como órgano consultivo del rey y recibió esta denominación en el año
1216, un año después de la famosa Carta Magna de 1215. En 1265, el rey Enrique III decidió ampliar la
integración del Parlamento (con el objeto de diluir el poder de la nobleza en dicho órgano) y dar cabida
en él a dos representantes de cada una de las ciudades más importantes. A pesar de que no tenía un poder
formal, que solo se reunía a convocatoria del monarca y que fue disuelto por este en algunos períodos, jugó
un papel central, a lo largo de los siglos siguientes, en el derrocamiento de la monarquía.
5
cual el rey es quien ejerce las funciones ejecutivas mientras que la función de legislar queda
en manos del Parlamento, órgano con representación ciudadana, y en el que se reconocen
normas superiores que el poder político está obligado a respetar.
Sin embargo, esas normas superiores o supremas nunca llegaron a sistematizarse ni
codificarse –como ocurriría luego en Estados Unidos y Francia–. Por ello, el Reino Unido
de Gran Bretaña es, hasta nuestros días, uno de los pocos estados con constitución dispersa.
Pese a ello, la Gloriosa Revolución contribuyó mucho a que se produjeran las revolu-
ciones norteamericana y francesa a fines del siglo XVIII. “El ejemplo dado por los ingleses
al destronar a un monarca absoluto constituyó un estímulo poderoso para los adversarios
del despotismo en todas partes [...] Y gran parte de la Declaración de Derechos inglesa fue
incorporada a la Declaración de los Derechos del Hombre promulgada en Francia en 1789
y a las diez primeras enmiendas de la constitución norteamericana”8.
1.2.2.2. La Revolución Norteamericana. Sanción de la primera constitución

codificada
La colonización del territorio de los Estados Unidos de Norteamérica se produjo a
partir de la llegada de oleadas de británicos –muchos de ellos perseguidos políticos y religio-
sos– desde comienzos del siglo XVII. Durante ese siglo fundaron trece colonias, las cuales
desarrollaban su vida con un alto nivel de autonomía pese a que, formalmente, reconocían
la autoridad de la corona. Entre ellas pueden advertirse dos tendencias: las que pretendían
conservar su individualidad –confederadas– y las que preferían unirse en un todo –federa-
das o federalistas–.
Hacia 1776, estas trece colonias decidieron declararse independientes de la corona
inglesa. Los motivos fueron diversos, pero entre los principales podemos destacar los obstá-
culos al libre comercio que la política mercantilista inglesa provocaba, la falta de representa-
ción en el parlamento británico y los altos tributos que debían abonar. En este sentido, fue
determinante el gravamen a la producción de té –uno de los cultivos coloniales principa-
les–, impuesto por la corona británica para financiar la guerra contra Francia.
Reunidas en congreso en la ciudad de Filadelfia, declararon su independencia el 4 de
julio de 1776 y designaron una comisión con el fin de elaborar un proyecto de pacto que los
uniera –ya no eran colonias sino estados– de algún modo. Este fue aprobado por el Congre-
so de Filadelfia el 15 de noviembre de 1777 y fue denominado Artículos de la confederación
y la unión perpetua, aceptado por todos antes de 1781.
En tal documento, se reconocía la soberanía de cada estado, pero se creaba, a la vez,
una alianza cuyo órgano común era un congreso general integrado por representantes de los
estados –cada uno de ellos tenía un voto–. Sus atribuciones se limitaban a conducir las rela-
ciones internacionales de la confederación, declarar la guerra, firmar la paz y adoptar medi-
das que apuntaran al bienestar general de todos los estados, tales como establecer un sistema
de correos y un sistema único de pesas y medidas a fin de facilitar el comercio recíproco.
8 McNall Burns, Edward, ob. cit., t. II, pág. 519.

6
Una vez obtenido el reconocimiento de la independencia por parte del gobierno bri-
tánico con la firma del tratado de París en 1783, los partidarios del federalismo presionaron
para reformar los Artículos y organizar un gobierno más poderoso.
Fue producto de esa presión que el Congreso de Filadelfia volvió a abordar el tema
en el año 1787. Para entonces, los trece estados independientes ya habían sancionado sus
propias constituciones. La primera de ellas y, tal vez, la más completa y avanzada fue la del
estado de Virginia, sancionada el 12 de junio de 1776. Esta incluyó en su primera parte
una declaración de derechos –Bill of Rights– que transformó en normas de derecho positivo
ciertas libertades y garantías para las personas. Además, organizó su gobierno bajo la forma
republicana, la cual incluía la separación tripartita de poderes.
Esta constitución estadual sirvió de modelo para que el Congreso sancionara la cons-
titución de los Estados Unidos de América en septiembre de 1787.
A través de ella, se reemplazó la Confederación de Estados por un estado único, que
tomó la forma de gobierno republicana, representativa y presidencialista, y adoptó el fede-
ralismo por primera vez en la historia. Frente a la resistencia a integrarse de los estados más
pequeños, se tomó una solución intermedia a los intereses en pugna, a través de la creación
de un Poder Legislativo bicameral compuesto por una cámara de representantes integrada
por miembros en una cantidad proporcional a la población de cada estado, y una cámara de
senadores con representación igualitaria para todos ellos.
Esta solución intermedia entre los intereses de federales y confederados fue ideada por
Madison, uno de los principales inspiradores de la constitución.
En el año 1791 se incorporaron las diez primeras enmiendas, entre las cuales se en-
cuentra la denominada parte dogmática: derechos y garantías a favor de los habitantes.
Esta constitución adquirió enorme trascendencia histórica, ya que fue un modelo a
seguir para muchos estados, en particular para los de América. En Argentina, Juan Bautista
Alberdi, profundo estudioso de ella, la introdujo como una de las fuentes principales de
nuestra Constitución.
1.2.2.3. La Revolución Francesa

1.2.2.3.1 Principales causas de la Revolución Francesa
El absolutismo monárquico habría de sufrir otro duro golpe hacia fines del siglo XVIII
en Francia, donde estallaría un movimiento de resistencia que terminaría con él. Estos acon-
tecimientos pasaron a la posteridad con el nombre de “Revolución Francesa”.
Dicho proceso, iniciado en 1789, abarcó un período de aproximadamente diez años y
sufrió en su seno diversas marchas y contramarchas.
Entre las principales causas que originaron esos acontecimientos podrían destacarse:
– El personalismo que los reyes de la dinastía Borbón habían impuesto a su go-
bierno absolutista. Especialmente los tres últimos: Luis XIV, Luis XV y Luis
XVI, reacios a toda injerencia y control sobre sus decisiones, y sistemáticos
perseguidores de todo conato de oposición.
7
– La extrema estratificación de la sociedad francesa de entonces, integrada por tres

sectores claramente diferenciados: el clero –primer estado–, la nobleza terrate-
niente –segundo estado– y el resto de la población –tercer estado o estado llano–.
– Los privilegios sociales y económicos que detentaban los dos primeros en detri-
mento del tercero, los cuales financiaban su vida lujuriosa con el cobro de altos
impuestos a la burguesía y manteniendo en condiciones de vida miserables a
obreros y pequeños campesinos.
– El importante desarrollo económico que había experimentado la burguesía
–comerciantes, financistas, industriales, profesionales de éxito–, cuyos inte-
grantes reclamaban un reconocimiento social y político acorde con su poder
económico y, además, reglas de libre mercado frente a la política económica
mercantilista seguida por los Borbones.
– La difusión de ideas liberales en materia política, económica y filosófica muy en
boga en la época, como asimismo las ideas democráticas e igualitarias de Rousseau.
– La grave crisis económica que atravesaba Francia a consecuencia de los desastro-
sos resultados de las guerras que había emprendido la monarquía –por ejemplo,
contra Prusia e Inglaterra– y de su irresponsable manejo de los fondos públicos.
1.2.2.3.2. El estallido revolucionario

Durante el siglo XIV se había creado en Francia una especie de consejo asesor del rey
llamado “Estados Generales”, órgano que recibió tal denominación por representar a los tres
sectores en que se había dividido la sociedad. Era convocado a voluntad por el monarca, vale
decir no tenía funcionamiento permanente.
Frente a la grave crisis económica, los burgueses comenzaron a reclamar su convoca-
toria. Luis XVI decidió hacerlo en mayo de 1789 con la esperanza de conseguir apoyo para
crear nuevos tributos.
A partir de ese momento los hechos se precipitaron. En primer término, los representan-
tes del estado llano exigieron al rey que el voto en dicho cuerpo se hiciera en forma individual
y no por estamento –la votación por estamento derivaba en que siempre el tercer estado que-
daba en minoría–. Frente a la negativa del monarca, los representantes de este estado decidie-
ron constituirse el 17 de junio en asamblea nacional, invitaron a los miembros de los otros dos
estamentos o clases a trabajar con ellos y se declararon depositarios de la soberanía de la Nación.
Varios representantes del clero y de la nobleza aceptaron la invitación y se sumaron a la causa.
Cuando el día 20 de junio los rebeldes intentaron sesionar en su carácter de Asamblea
Nacional, fueron reprimidos por las fuerzas leales al rey, ante lo cual se reunieron frente a
un edificio empleado como cancha de pelota. Allí, bajo la dirección de Mirabeau y del abate
Sieyès, se comprometieron a no abandonar la lucha hasta dar a su patria una constitución.
Como afirma McNall Burns, “ese juramento del juego de pelota realizado el 20 de junio de
1789 puede considerarse el inicio de la revolución francesa”9.
9 McNall Burns, Edward, ob. cit., t. II, pág. 602.

8
Al reivindicar su atribución para reorganizar políticamente a Francia en nombre de

la soberanía de la Nación a través de la sanción de una constitución, los rebeldes no solo
cuestionaron la autoridad del monarca para gobernar sino que, además, definieron que por
sobre el poder del gobierno se encontraba otro orden superior de poder, del cual derivaba
el primero. En su trascendental obra ¿Qué es el tercer estado?, Sieyès denominaría “poder
constituyente” a ese poder organizador del sistema político y jurídico.
Finalmente, el 27 de junio, el rey admitió que el resto de los representantes de los
sectores privilegiados se incorporaran a la Asamblea Nacional.
1.2.2.3.3. Desarrollo de la revolución. Los enfrentamientos internos

A partir de ese momento, la Asamblea Nacional, dominada por los dirigentes políticos
del tercer estado, se propuso sancionar una constitución. Por ello se considera Asamblea
General Constituyente aunque, mientras tanto, adoptaba decisiones que significaban me-
didas de gobierno10.
El acto tal vez más trascendente en la historia de la Asamblea Nacional fue la sanción,
en agosto de 1789, del célebre documento “La Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano” que, entre otras cuestiones, disponía:
a) La igualdad natural de todos los hombres.
b) Que el fin de toda organización política consiste en preservar los derechos na-
turales de los hombres y su libertad.
c) Otorgaba a la propiedad privada el carácter de derecho subjetivo natural a la par
de la libertad y la seguridad.
d) Que toda autoridad política recibe su poder de los ciudadanos.
e) Consagra el derecho de todo pueblo de resistir a la tiranía –derecho de resisten-
cia a la opresión–.
f ) Consagra el principio de la división de poderes a través del célebre art. XVI:
“Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la
separación de poderes determinada, no tiene constitución”.
Esta Declaración se difundió rápidamente por el mundo y se transformó, sobre todo
durante la primera mitad del siglo XIX, en una especie de credo para todo movimiento
revolucionario o independentista11.
1.2.2.3.4. La Constitución de 1791

Recién hacia 1791, la Asamblea finalizó su principal tarea: la sanción de una constitu-
ción. En ella se veían claramente reflejados, por un lado, los intereses de la burguesía en as-
10 En este período existieron relativamente pocos hechos de violencia. Tal vez, el más grave de ellos fue la
famosa toma de la Bastilla ocurrida el 14 de julio de 1789.
11 En 2003, la UNESCO la incluyó entre los documentos que integran Memory of the World Programme, el
Programa Memoria del Mundo.
9
censo y, por otro, las doctrinas del pensamiento político liberal predominante por entonces
en ese sector social, sobre todo las ideas de Locke, Voltaire y Montesquieu.
Francia quedaba organizada como una monarquía constitucional y aristocrática, y no
como una república democrática, tal como habían pretendido muchos de los revoluciona-
rios en los inicios del movimiento.
El Poder Legislativo quedaba en manos de una Asamblea Legislativa elegida indirec-
tamente: solo podían votar los que pagaban un monto importante de dinero en concepto
de impuestos a las rentas o la propiedad y, para ser elegido funcionario público, había que
contar con cierta riqueza.
El Poder Ejecutivo estaría a cargo del rey, quien podía vetar las leyes, aunque la Asam-
blea, a su vez, podía rechazar su veto. Además creaba un Poder Judicial aparte de los otros
poderes del estado, conforme las ideas de Montesquieu.
1.2.2.3.5. El rechazo a la Constitución de 1791

En 1792, se produjeron enormes enfrentamientos en el seno de la Asamblea que cam-
biarían totalmente el rumbo que había adoptado la revolución. Se iniciaba así un período
durante el cual las ideas moderadas y conservadoras cederían su lugar a otras, mucho más
radicalizadas, que desembocarían en la sanción de una nueva constitución.
Diversos motivos contribuyeron a que ello sucediera. Mencionaremos dos:
– La guerra que la Asamblea decidió declarar a las monarquías de Austria y Prusia,
donde se había concentrado la reacción europea contra la Revolución Francesa
debido al temor de los reyes a que movimientos similares se extendieran a sus
territorios.
– El descontento de los pequeños campesinos y, fundamentalmente, del proleta-
riado parisiense, al ver que su situación no había mejorado a pesar de la revolu-
ción y al sentirse desplazados del derecho al sufragio. Estos sectores, si bien no
iniciaron la revolución, tuvieron luego una participación activa en ella. De ahí
el sentimiento de frustración frente al rumbo que habían tomado los aconteci-
mientos.
Lo cierto es que, a partir de entonces, serían los representantes de las clases medias
bajas y pobres quienes impondrían sus decisiones en la Asamblea, y la ideología liberal sería
reemplazada por las doctrinas democráticas e igualitarias de Rousseau.
El proceso de cambio se inició cuando estos sectores lograron que la Asamblea Nacio-
nal depusiera a Luis XVI, en agosto de 1792, y lo juzgara por traición, hecho que culminaría
con su ejecución en enero de 1793.
A su vez, la Asamblea decidió que, mediante una elección por medio del sufragio
universal masculino, se designaran representantes para integrar una Convención Nacional a
fin de que esta redactara una nueva constitución. Esta Convención pasó a ser el órgano que
detentaba el poder en Francia, por lo que se disolvió la Asamblea Nacional en septiembre
de 1792.
10
Esta Convención, producto de la elección popular, contaba en su seno con dos secto-
res bien diferenciados:
– Los girondinos, de tendencia moderada, encabezados por Thomas Paine12 y el
marqués de Condorcet. Eran republicanos, pero no demócratas extremos y
contaban con el respaldo de los sectores rurales
– Los jacobinos, cuyos líderes eran Jean-Paul Marat, Georges-Jacques Danton y
Maximilien Robespierre. Ellos tenían su máximo apoyo en las clases medias
bajas y en los obreros urbanos, especialmente de París.
Finalmente, la Convención Nacional sancionó en junio de 1793 la segunda constitu-
ción de Francia.

Esta constitución transformó a Francia en una república democrática. Establecía el
sufragio universal masculino y la posibilidad de que el pueblo confirmara o rechazara leyes
mediante el referéndum.
Sin embargo, los enfrentamientos internos, ya transformados en guerra civil, impidie-
ron que se pusiera en vigencia.
Este período, caracterizado por el radicalismo de algunos jacobinos, culminó con el
llamado “Golpe de Termidor”13, ya que en el seno de la Convención Nacional se decidió
deponer y decapitar a Robespierre en julio de 1794, junto a otros veinte partidarios.
La importancia de esta Constitución, primera que consagró la forma republicana de
gobierno en Francia, está dada por el hecho de que garantizaba el sufragio universal mas-
culino. Se anticipó, así, más de un siglo a este reclamo básico del constitucionalismo de la
siguiente etapa.
A partir de aquel hecho, volvieron a reflejarse en el seno de la Convención Nacional
los intereses de la burguesía, ahora claramente aliada con sectores importantes del clero, la
nobleza y el ejército, a fin de impedir cualquier nuevo intento de subvertir el orden que se
intentaba establecer.
Apuntando a estos objetivos, la Convención sancionó una nueva constitución en sep-
tiembre de 1795.

En ella se consagró nuevamente el sufragio calificado, ya que solo lo ejercerían los
ciudadanos adultos de sexo masculino que supieran leer y escribir. Pero, a su vez, el sufragio
12 McNall Burns, ob. cit., t. II, pág. 611: “Luego de realizar una labor brillante como folletista en la revolución
norteamericana, Paine se embarcó para Inglaterra […] acusado de traición huyó a Francia. En 1792 fue
elegido miembro de la Convención Nacional…”.
13 En el calendario francés adoptado por la Convención Nacional, el mes que transcurría de mediados de julio
a mediados de agosto era denominado “Termidor”.
11
era indirecto, pues los ciudadanos solo podían votar electores, y para serlo se requería ser
propietario y acreditar una determinada renta anual mínima.
Los electores designaban a quienes integrarían la Asamblea Legislativa. El Poder Eje-
cutivo quedaba a cargo de un directorio integrado por cinco miembros designados por la
Asamblea Legislativa, y el Poder Judicial correspondía a tribunales a los que se investía de
gran solemnidad e independencia.
Esta Constitución entró en vigencia en octubre de 1795, pero las instituciones por
ella establecidas sufrieron un rápido desgaste por diversas causas, entre ellas: grave crisis
económica, levantamientos internos, derrotas militares sufridas por Francia y numerosos
actos de corrupción en que se vieron involucrados tanto miembros del Directorio como del
cuerpo legislativo.
Todo ello fue creando las condiciones para que se comenzara a reclamar la implan-
tación de un gobierno “de mano dura” o de un hombre fuerte. Ello facilitó un golpe de
estado en noviembre de 1799 encabezado por un militar de prestigio: Napoleón Bonaparte.
A partir de allí, los destinos de Francia comenzarían a labrarse, casi exclusivamente, sobre
su persona.
1.2.2.3.8. Influencia posterior de la Revolución Francesa

Los acontecimientos ocurridos en Francia a lo largo de esos diez años fueron amplia-
mente conocidos en todo el mundo, tanto por la espectacularidad y el carácter romántico
de buena parte de ellos, como por el hecho de que Francia, en ese entonces, fuese uno de los
principales centros de la cultura mundial.
Por ello, ejercieron una notable influencia sobre distintas revoluciones ocurridas du-
rante la primera mitad del siglo XIX y sobre las constituciones sancionadas en consecuencia,
a saber, la constitución española sancionada en Cádiz en 1812, la sueca de 1809, la noruega
de 1814, la griega de 1827 y la belga de 1831. Sin dudas, también sobre los movimientos
independentistas surgidos en Latinoamérica durante el siglo XIX y sobre las constituciones
sancionadas en estas latitudes.
1.3. Difusión y evolución del constitucionalismo

1.3.1. Introducción
Como se anticipara, el constitucionalismo es un movimiento histórico y, por lo tanto,
dinámico. A lo largo de su evolución ha recibido el aporte de nuevas luchas e ideas que
han contribuido a su enriquecimiento, aunque también ha atravesado períodos de franco
retroceso.
Es común que, con el objeto de facilitar el análisis de dicha evolución, se distingan
diversas etapas, por lo cual, y aun a riesgo de incurrir en simplificaciones y esquematismos,
seguiremos ese método.
12
1.3.2. Constitucionalismo clásico o liberal

1.3.2.1. Concepto
Se denomina así al que sirvió como fuente de inspiración y, a la vez, se vio concretado
en las primeras constituciones sancionadas, vale decir, las sancionadas durante los siglos
XVIII y XIX. Por tal razón, por ser el primero, se lo denomina “clásico”.
La denominación de “liberal” obedece a su sustento ideológico y doctrinario.
1.3.2.2. Bases ideológicas y doctrinarias

El constitucionalismo original se transformó en práctica política militante durante los
procesos revolucionarios que hemos analizado y a través de ellos logró sus primeras concre-
ciones. Pero, detrás de esa práctica, subyace una serie de elaboraciones intelectuales que dio
una dirección concreta –aunque no unívoca– a dicho proceso.
Se denomina liberal porque gran parte de sus influencias doctrinarias provienen de
una corriente denominada “liberalismo”, el cual analizaremos en tres planos o aspectos:
político, económico y filosófico.
“El liberalismo como doctrina filosófica, política y económica, precedió al liberalismo
como práctica política o como institucionalización política. Ello se debe, sin duda, a la
existencia de una corriente filosófica que venía actuando como fermento mucho tiempo
antes […] el cambio de la situación económica y social es lo que produce en Europa la
aparición del denominado estado llano o tercer estado: la burguesía. Se trata de un sector ya
consolidado económica y socialmente que en un momento dado se encuentra sediento de
libertades políticas, económicas, religiosas, científicas. La burguesía da a las ideas liberales
su sostén social y le provee sus mejores luces para la elaboración de una doctrina que se
preocupaba principalmente por el fenómeno del poder. Es que el gran tema del liberalismo,
es cómo se ejerce el poder dentro del estado, sin cuestionar su existencia. O sea, suavizar o
limitar el poder estatal, pero mantener el orden social y económico a través de la existencia
del estado”14.
1.3.2.2.1. Liberalismo político

Es una corriente que exalta la libertad política de las personas y sus derechos políticos
frente al estado –en ese tiempo representado en el monarca absolutista–.
En estas concepciones, juegan un rol destacado las teorías contractualistas acerca del
origen del estado. Se denominan así a las que “Parten de la idea de que son los seres huma-
nos quienes crean libre y espontáneamente al estado y que su justificación es el pacto polí-
tico y social que le ha dado origen. Constituyen un rechazo a las doctrinas de origen divino
del estado y del poder. El estado resulta así construido, no dado”15.
14 Ortiz, Tulio, Política y estado, 2ª ed., Editorial Estudio, Buenos Aires, 1996, pág. 140.
15 Pellet Lastra, Arturo, Teoría del estado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, pág. 40.
13
Quien introduce por primera vez en la historia del pensamiento político las ideas de
que existen unos derechos políticos individuales y la idea del contrato social fue Thomas
Hobbes (inglés, 1588-1679) en su obra Leviatán, publicada en 1651. Sin embargo, con ella
dio el fundamento para destruir la teoría de la monarquía de derecho divino pero haciendo
descansar en tal contrato social el despotismo y absolutismo del poder del monarca.
En cambio, quien es considerado el padre del liberalismo político es John Locke (in-
glés, 1632-1704). En su obra Ensayo sobre el gobierno civil, publicada en 1690, toma el razo-
namiento hobbesiano y lo cuestiona, sosteniendo que no es posible que ciudadanos que no
confíen entre sí, puedan entregarle el cuidado de sus libertades e intereses a un gobernante
todopoderoso que, en definitiva, es también otro ser humano.
Al igual que Hobbes, parte de la idea de que los seres humanos han vivido mucho
tiempo bajo un estado de naturaleza: “un estado de completa libertad para ordenar sus actos
y para disponer de sus propiedades y de sus personas como mejor les parezca, dentro de los
límites de la ley natural, sin necesidad de pedir permiso y sin depender de la voluntad de
otra persona…”16.
En consecuencia, la vida salvaje no implica para Locke vivir sin reglas. Por el contrario,
existen leyes naturales que le permiten ordenar sus actos y ejercer libremente sus derechos,
tales como disponer libremente de su persona, de su vida, de sus propiedades. Estos son,
para este pensador, derechos subjetivos naturales cuya existencia es anterior a la propia exis-
tencia del estado y, por lo tanto, ninguna autoridad puede desconocerlos o negarlos.
Pese a ello, y de acuerdo con su pensamiento, Locke sostiene que la vida en estado de
naturaleza generaba al ser humano una serie de inconvenientes como, por ejemplo, el hecho
de que siempre pudiesen existir individuos predispuestos a violar esas leyes naturales, o bien
que, al vivir desorganizadamente, una comunidad fuese más vulnerable a la agresión de
otra. Es para superar dichos inconvenientes que los seres humanos decidieron, mediante un
contrato, crear en primer término una sociedad independiente y, en segundo, una sociedad
política o gobierno.
Por lo tanto, la decisión de organizarse política y jurídicamente no implica por parte
de los ciudadanos la entrega al estado de todos sus derechos y libertades. Todo lo contrario,
el margen de actuación del estado debe ser mínimo para garantizar a todos el máximo po-
sible de libertad.
La obligación de cumplir las leyes del estado y de respetar a sus autoridades está con-
dicionada a que estas cumplan con los fines para los cuales se les ha otorgado poder: la pro-
tección de la vida, la libertad y la propiedad, derechos subjetivos que el ser humano posee
por naturaleza. Esto significa que todo gobierno se basa en el consentimiento del pueblo.
Es por eso que las normas jurídicas del estado se crean en base a la voluntad popular.
Es el pueblo quien, mediante sus representantes, sanciona las leyes. Sostiene Locke que estas
deben ser ejecutadas por un poder distinto al que las sanciona.
16 Lock, John, “Ensayo sobre el gobierno civil”, pág. 25, párr. 4, en Held, David, Modelos de democracia,
Alianza Editorial, México DF, 1992, pág. 70.
14
Por ello, Locke fue pionero en la doctrina de la división de poderes, aunque su con-
cepción es bipartita, ya que la función de resolver conflictos aplicando las leyes forma, para
él, parte de la ejecución de ellas.
Lo que este pensador no llega a definir con claridad es su concepción acerca de quiénes
componen el pueblo, aunque sí es claro que esta es sumamente restrictiva.
Comentando el pensamiento de Locke, afirma un destacado constitucionalista argen-
tino: “…como los hombres son libres, pueden vender su trabajo. Si esto pasa, el sirviente
adquiere el derecho al salario, pero carece de tiempo y de cultura para actuar políticamente:
no es correcto, entonces, concederle el sufragio. En definitiva, todos son inicialmente libres
e iguales, pero con el tiempo, los asalariados pierden sus derechos políticos”17.
Otra figura cumbre del liberalismo político fue Charles-Louis de Secondat, Barón de
Montesquieu (francés, 1689-1755). Su obra cumbre, Del espíritu de las leyes, fue publicada
por primera vez en 1748.
Era un gran admirador de la polis ateniense. Sin embargo, sostenía que las condiciones
que posibilitaron su funcionamiento habían desaparecido definitivamente, y por ello era un
gran defensor del sistema representativo.
“…puesto que en un estado libre todo hombre, considerado como poseedor de un
alma libre, debe gobernarse a sí mismo, sería preciso que el pueblo en cuerpo desempeñara
el poder legislativo. Pero como esto es imposible en los grandes estados y, como está sujeto
a mil inconvenientes en los pequeños, el pueblo deberá realizar por medio de representantes
lo que no puede hacer por sí mismo”18.
Al igual que Locke, Montesquieu sostenía la existencia de derechos subjetivos natu-
rales que ninguna autoridad podía desconocer, pero agregó al pensamiento liberal la siste-
matización institucional de la denominada “Doctrina de la división de poderes” como un
instrumento para garantizar el efectivo goce de ellos.
Las leyes debían ser sancionadas por un órgano en el cual la voluntad del pueblo se
encontrara representada. Su ejecución debía estar en manos de otro órgano, si era posible
a cargo de una sola persona por razones de mayor ejecutividad. Y, a diferencia de Locke,
Montesquieu sostenía la necesidad de establecer un poder judicial independiente, dado
que concebía a los jueces como principales protectores de los derechos subjetivos de los
individuos.
En cuanto a su concepción del pueblo, no difería esencialmente del pensamiento de
Locke y “daba por supuesto que muchas personas –entre otras, los trabajadores y aquellas
sin riqueza importante– ‘se encuentran en una situación tan inferior como para creer que
no tienen voluntad propia’…”19.
Es necesario aclarar que ambos pensadores eran partidarios de la monarquía consti-
tucional, tal como se había organizado en Inglaterra a partir de la Gloriosa Revolución ya
analizada.
17 Sagüés, ob. cit., t. I, pág. 4.

18 Montesquieu, “Del espíritu de las leyes”, en Held, ob. cit., pág. 75.
19 Montesquieu, ob. cit., pág. 146 (1ª ed. 1748), en Held, ob. cit., pág. 74.
15
1.3.2.2.2. Liberalismo económico

También ejercieron su influencia sobre el constitucionalismo clásico las ideas econó-
micas que comenzaron a desarrollarse en Europa a partir del siglo XVIII.
Vale recordar que, a partir del siglo XIII, se había comenzado a desarrollar de manera
extraordinaria el comercio y que ello determinó el rápido crecimiento de muchas ciudades de
Europa. Esta verdadera revolución comercial se incrementó más aún a consecuencia de los viajes
marítimos desarrollados en busca de nuevas rutas al Oriente, primero por parte de España y Por-
tugal, y después por el resto de las potencias europeas de entonces: Inglaterra, Francia y Holanda.
Este fenómeno hizo que, en aquel momento, se impusiera como modelo económico el
denominado “mercantilismo”, el cual se basaba en la idea de que, cuanto mayor fuera la cantidad
de metales preciosos que una nación pudiera acumular, más poderosa, respetada y temida sería.
Aquellas naciones europeas que no estaban en condiciones de obtener ingresos de
metales preciosos podían equiparar tales desventajas competitivas promoviendo una econo-
mía en la cual las exportaciones superaran ampliamente las importaciones. Esto, a su vez,
requería una activa participación del estado en la economía, a través del establecimiento de
altos aranceles a la importación, la prohibición del ingreso de ciertas mercaderías, la pro-
moción interna del desarrollo de las manufacturas a fin de contar con mayor volumen de
mercaderías exportables y el subsidio a las exportaciones. Muchas veces se llegó a conceder
el monopolio del comercio exterior a determinadas compañías de capitales nacionales.
Esta política económica seguida por las monarquías de los estados europeos que co-
menzaban a consolidarse significó un notable impulso para el capitalismo y benefició enor-
memente a la burguesía, en especial a quienes se dedicaban a la industria, a los grandes co-
merciantes, a los banqueros y a los armadores de buques, medio de transporte por excelencia
de la época.
Esta situación y el auge del mercantilismo impulsaron las monarquías europeas a desa-
rrollar una intensa actividad colonizadora, tanto en América como en Asia y en África, pero
también produjo la reaparición de la esclavitud, dado que se necesitaba mano de obra no
calificada con el único costo de garantizar su subsistencia. Fue así como la esclavitud, que
prácticamente había desaparecido en Europa durante la Edad Media, resurgió con notable
fuerza, pero transformada, esta vez, en una actividad comercial más.
Sin embargo, quienes se beneficiaron con esta política económica durante la primera
etapa de consolidación del capitalismo ya no advertían sus ventajas hacia el siglo XVIII.
El intervencionismo estatal ya no les resultaba funcional. Así, por ejemplo, a los grandes
comerciantes les desagradaban los monopolios especiales concedidos a determinadas com-
pañías en materia de exportación e importación, como asimismo las regulaciones estatales
que impedían importar mercaderías de estados extranjeros, o la exigencia de contratar ne-
cesariamente flotas de los países con los que querían comerciar. A su vez, a los industriales
les molestaban las leyes que determinaban los salarios de sus obreros y las que establecían
precios máximos, como así también las que limitaban la posibilidad de adquirir materias
primas fuera del país en el que tenían sus establecimientos.
Estos hechos originaron el surgimiento de corrientes económicas que cuestionaban el
intervencionismo y proteccionismo estatal que el mercantilismo implicaba.
16
La primera de las escuelas económicas que planteó su oposición al mercantilismo fue,

en Francia, la de los fisiócratas con su creador François Quesnay (1694-1774). Este fervien-
te defensor de la supremacía del derecho natural tomaba de él dos instituciones económicas
que consideraba fundamentales: a) la propiedad, obtenida sobre la base del trabajo personal
y, fundamentalmente, de la agricultura, y b) la libertad de contratación.
En consecuencia, sostenía que era misión fundamental del estado garantizar ambos
derechos; las normas de derecho positivo debían tener primordialmente tal objetivo, debía
sancionarse la menor cantidad posible de ellas y solo en la medida en que resultaran impres-
cindibles para no entorpecer el ejercicio de tales derechos.
Quesnay, médico cirujano de la corte de Luis XV, aplicó un criterio biológico natural
a la economía al sostener que, así como el organismo humano se regula y se mantiene por sí
mismo en un orden natural de salud y se desequilibra excepcionalmente en casos de enfer-
medad, en la economía ocurre algo similar, de tal manera que el remedio ante la enfermedad
y la acción estatal ante el desequilibrio son excepcionales.
En base a este razonamiento, lanzó su famosa fórmula, la cual simboliza el espíritu de
su concepción en materia económica: “laissez faire et laissez passer, le monde va de lui même”
(“dejen hacer y dejen pasar, el mundo va solo”).
Sin embargo, el creador de la escuela liberal de la economía propiamente dicha fue el
escocés Adam Smith (1723-1790). En 1776, publicó su célebre obra Investigaciones sobre la
naturaleza y las causas de la riqueza de las naciones, en la cual sostiene que el trabajo humano
es la fuente más importante de riqueza.
Para este autor, el principio básico que rige la economía es análogo al de las leyes físicas
o de la astronomía, por lo tanto posee sus propias reglas internas que la hacen funcionar. De
modo tal que la mano invisible que la regía aseguraba su restablecimiento casi automático
frente a cualquier anomalía circunstancial que pudiera aquejarla. Al igual que los fisiócratas,
postulaba la no intervención del estado, ya que, a través de leyes que regularan el funciona-
miento de la economía, esta podía alterar su propio orden y equilibrio interno, y así afectar
la libre competencia y el libre comercio.
No obstante, debemos destacar que Smith admite determinadas formas de interven-
ción estatal con el fin de impedir la injusticia y la opresión, evitar los monopolios, perfec-
cionar la educación, proteger la educación pública y conservar las empresas necesarias que
no pueda establecer el capital privado20.
Para cerrar el panorama de la escuela clásica liberal de la economía, también debemos
mencionar al economista británico David Ricardo (1772-1823), cuyos principales análisis
tendieron a demostrar las ventajas del libre comercio a nivel internacional.
1.3.2.2.3. Liberalismo filosófico

Tal como se anticipara, la idea de limitación al poder estatal con el objeto de asegurar
a las personas un ámbito de soberanía individual responde a una concepción filosófica que
20 McNall Burns, ob. cit., t. II, pág. 600.

17
toma al ser humano como una entidad dotada de razón y voluntad, como ser autónomo
cuyo valor supremo es la libertad individual. Cada ser humano aparece como único dueño
de su vida y de su destino, para su felicidad o infelicidad.
Este movimiento intelectual comenzó a desarrollarse en Europa a partir del Renaci-
miento y terminó por reemplazar la filosofía predominante en la última etapa del Medioevo
denominada “escolástica”. Resalta esencialmente la confianza en la razón, el optimismo en
las posibilidades humanas, el individualismo y revaloriza los placeres mundanos, concep-
ción que en su integralidad se denominara “Humanismo”.
Sin duda el crecimiento y el florecimiento económico de las ciudades europeas, la
mayor disponibilidad de bienes y servicios que el auge del comercio producía y los descubri-
mientos tecnológicos de la época contribuyeron en gran medida a este cambio de filosofía.
Fieles exponentes de las primeras épocas de esta concepción del ser humano fueron
Juan Boccaccio (1313-1375) en Italia, Desiderio Erasmo de Rotterdam (1466-1536) en los
Países Bajos y François Rabelais (1490-1553) en Francia.
Esta concepción individualista y liberal tendría su máxima expresión durante los siglos
XVI y XVII con la filosofía de la Ilustración, adoradora de la razón, el conocimiento y el
saber, y sus principales figuras serían Locke en Inglaterra y Voltaire en Francia. Este huma-
nismo individualista y liberal concibe al ser humano como un ente abstracto e ignora al que
se encuentra condicionado por las circunstancias bajo las cuales le ha tocado vivir.
1.3.2.2.4. La democracia moderna

Además de las ideas liberales que hemos analizado, también las ideas modernas acerca
de la democracia ejercieron notable influencia sobre los movimientos sociales y políticos
que llevaron a la sanción de las primeras constituciones.
La democracia21 no era considerada el mejor régimen político; las críticas efectuadas
por Platón y Aristóteles se habían mantenido vigentes a lo largo de los siglos. Sin embargo,
en el siglo XVIII fue retomada por el ilustre ginebrino Jean Jacques Rousseau (1712-1778),
quien suele ser considerado el padre de la democracia moderna.
Si bien ubicamos temporalmente su pensamiento doctrinario en el período del cons-
titucionalismo clásico o liberal, muchos de sus análisis pueden tomarse como influencia
mediata de la siguiente etapa, el constitucionalismo social.
Sus dos obras cumbres son El contrato social y Discurso sobre el origen de la desigualdad.
La concepción de Rousseau sobre el origen del estado también es contractualista, pero
arriba a conclusiones bien distintas a las ya analizadas. En efecto, para él, el ser humano
vivió en estado de naturaleza, autogobernándose de manera feliz, pero perdió ese estado de
naturaleza cuando surgió la propiedad individual. Ello generó desigualdades, dominación
de unos sobre otros, y ante ello los seres humanos, según su visión, decidieron realizar un
21 Forma de gobierno en la cual los ciudadanos ejercían el poder político en forma directa, en especial en el
siglo V a.C. en Atenas. Solo eran ciudadanos los varones libres.
18
contrato social para recuperar su felicidad original. A través de tal contrato cada uno entregó
su libertad natural y su derecho a autorregularse a una voluntad general.
Al conformarse esta voluntad general con la participación de todos en el cuerpo legis-
lativo, Rousseau concluye que cada persona, al obedecerla, está obedeciéndose a sí misma y,
como la opinión de los ciudadanos puede diferir, la soberanía se expresa respetando la regla
de la mayoría, ya que entiende que la mayoría no atentaría contra sus propios intereses.
Al no haber transferencia de parte de la soberanía individual al estado, para Rousseau
no hay representación sino, en todo caso, delegación. Esta idea rompió las bases de la teoría
de la representación política clásica del gobierno representativo basado en el mandato libre
otorgado al gobernante.
Otra idea importante de Rousseau es su concepción de la libertad, ya que la verdade-
ra libertad no consiste en que cada uno haga lo que quiera sino en el respeto a lo decidido
por la voluntad general. Además, considera la libertad inescindible de la igualdad. Ahora
bien, no considera meramente la igualdad formal, sino una situación en la que cada uno
tenga plena libertad para formar sin injerencias ni presiones sus opiniones acerca del bien
público.
Si bien era un ferviente defensor de la propiedad privada, no admitía la acumulación
ilimitada de riqueza, sino de un nivel de propiedad que permitiera a cada persona satisfacer
sus necesidades de subsistencia y mantener total independencia de criterio para así poder
participar en igualdad de condiciones con los demás en la formación de la voluntad general.
El pensamiento de Rousseau fue antecesor de muchas corrientes ideológicas que sus-
tentaron el constitucionalismo social. Su análisis sobre la vinculación entre libertad e igual-
dad y su concepción acerca de la voluntad general han sido fundamentales para el concepto
moderno de democracia, entendida como gobierno de las mayorías y no de los notables, más
cercano al pensamiento de Locke o Montesquieu.
Pero también debemos destacar que, al conceptualizar la libertad como acatamiento
o respeto a lo decidido por la mayoría, no pone énfasis en las libertades individuales de las
minorías. Además, no se diferenciaba del resto de los pensadores de su época en su conside-
ración hacia la mujer. En el constitucionalismo clásico la mujer no formaba parte del pueblo
ni podía enfrentarse al reto de la política.
1.3.2.3 Derechos de primera generación. Rol del estado

Los derechos otorgados a las personas por las constituciones de esta primera etapa
suelen denominarse, por tal motivo, “derechos de primera generación”.
Fieles a las doctrinas que los respaldaban, tenían como objetivo principal la protección
de la vida, la libertad y la propiedad, concebidas como derechos que el ser humano ha re-
cibido de la naturaleza. El sujeto que resultaba obligado a respetarlos era, esencialmente, el
estado, considerado como el principal sospechoso de verse tentado a violarlos.
Se trataba de derechos concebidos a favor del “hombre” entendido como ser abstracto
y aislado: el individuo, vale decir, sin considerar la situación real en que podía encontrarse ni
el hecho de que los seres humanos pueden y suelen organizarse para superar sus carencias.
19
Por ello, el constitucionalismo clásico organiza un régimen político y social que considera
exclusivamente la relación individuo-estado.
Lo expuesto hasta ahora puede ejemplificarse del siguiente modo: en las primeras
constituciones se adoptó la forma de gobierno representativa, pero no se garantizó expre-
samente el sufragio universal ni el derecho a organizar partidos políticos. Se consagró el
derecho a trabajar, pero no el derecho de los asalariados a formar sindicatos. Se estableció
el principio de igualdad ante la ley, mediante el cual, en teoría, todos se encontraban en
igualdad de condiciones para ejercer sus derechos, pero nada se dijo acerca de las obliga-
ciones que cabían a la sociedad o al estado para con aquellas personas que, por su situación
social y económica real, no se encontraran en condiciones de satisfacer las necesidades más
elementales o su subsistencia.
Los principales derechos de primera generación pueden clasificarse según su conteni-
do en:
– Derechos o libertades civiles o de autonomía personal: se denominan así los dere-
chos subjetivos que apuntan a impedir la injerencia del poder estatal sobre la
vida privada de los individuos y sobre el funcionamiento autónomo y armónico
de la sociedad.
Algunos son considerados derechos naturales, como el derecho a la vida, a la
libertad física o ambulatoria, a la no discriminación –igualdad ante la ley–, y
otros son considerados como una resultante necesaria de ellos, tales como el
derecho a la intimidad o privacidad, a la libertad de reunión, a la libertad de
asociación, a la libertad de pensamiento y de expresión, a enseñar y aprender,
entre otros.
– Derechos económicos: surgen de considerar el derecho a la propiedad privada
como derecho subjetivo natural y se regulan sus diferentes expresiones con el
objetivo de asegurar la libre circulación de la riqueza conforme las leyes del
mercado. De entre ellos podemos mencionar el derecho a comerciar, a ejercer
industria lícita, a navegar, trabajar, etc.
– Derechos políticos: basándose en la idea de la forma de gobierno representati-
va, se consagra como principal derecho político el derecho al sufragio activo
y pasivo. Sin embargo, en muchas constituciones este derecho tiene alcances
limitados –sufragio calificado o restringido–. Así, por ejemplo, la constitución
francesa de 1791 negó la condición de ciudadano activo al servidor asalariado o
doméstico. En la propia Constitución argentina de 1853-60, el sufragio no fue
mencionado expresamente, sino que se lo consideraba un derecho no enumera-
do, a tenor del art. 33, asimismo poseer una renta anual determinada para ser
elegido presidente o vicepresidente de la Nación, senador nacional o ministro
de la CSJN, en los arts. 55, 89 y 111.
En el marco de las doctrinas predominantes, el rol del estado es limitado ya que
es concebido por el liberalismo como un mal necesario que debía encargarse de
asegurar a los individuos aquellos servicios que estos, mediante la iniciativa pri-
vada, no estaban en condiciones de alcanzar, a saber, el manejo de las relaciones
20
exteriores, la defensa nacional frente a posibles agresiones externas, la custodia

de la seguridad interior, la administración de justicia para evitar la resolución
de conflictos por mano propia, y, en algunos casos, brindar un nivel mínimo de
educación para los más pobres.
Este estado ha sido caracterizado con diferentes denominaciones que reflejan algunos
de sus aspectos o características. Entre las más ilustrativas mencionamos:
– Estado de derecho o gobierno de las leyes: refiere a uno de los principales objetivos
del constitucionalismo clásico, cual fue establecer el imperio de la ley sometien-
do el ejercicio del poder político a ciertas normas jurídicas, las que, al estar por
encima de todos, tanto de gobernantes como de gobernados, diferenciaban el
nuevo régimen del anterior –absolutismo monárquico– en el cual el monarca
no quedaba sometido a las leyes que él mismo imponía a sus súbditos (al cual
se ha llamado estado de policía o gobierno de los hombres).
– Estado liberal: en razón de las bases doctrinarias e ideológicas de las cuales surge
y en base a las cuales fue estructurado.
– Estado gendarme: porque muestra un estado armado para custodiar que los indi-
viduos gocen de sus libertades y propiedades en paz y tranquilidad. Por ello, solo
emplea el monopolio de la fuerza física cuando ellas se encuentran en riesgo.
1.3.3. Constitucionalismo social

1.3.3.1. Concepto
Recibe esta denominación la segunda etapa del constitucionalismo. Alcanzó sus pri-
meras concreciones a comienzos del siglo XX, y se extendió luego por todo el mundo, tanto
a través de la sanción de nuevas constituciones como de la reforma a las ya existentes con el
fin de adaptarlas a los nuevos principios y valores.
Antes de entrar en el análisis de sus bases ideológicas y doctrinarias debemos señalar
ciertos aspectos indispensables para comprender esta etapa.
En primer lugar, el constitucionalismo social no reniega ni rechaza muchos de los de-
sarrollos efectuados por el constitucionalismo clásico. Respeta y sigue defendiendo valores
tales como el imperio de la ley, la necesidad de preservar un ámbito de libertad individual,
la voluntad popular como fuente de toda autoridad, la defensa del pluralismo como un
factor necesario para el logro del bien común, el rechazo hacia toda forma de proscripción
o persecución, la protección del derecho de propiedad privada, entre otros.
En segundo lugar, desarrolla otro modo de concebir al individuo, la sociedad y el
estado. Su principal objetivo consiste en lograr un orden social y jurídico que permita que
todas las personas se encuentren en condiciones de gozar efectivamente de los derechos y
participar más equitativa e igualitariamente de los bienes morales, espirituales y materiales
que pueda crear una sociedad. De este modo, pone el acento en una vida social más solida-
ria, de la cual son responsables –asumiendo nuevos deberes– no solo la propia sociedad civil
sino también el estado.
21
Por ello, son presupuestos doctrinarios del constitucionalismo social la igualdad real
de oportunidades para que todos los individuos puedan ejercer su libertad de manera efecti-
va, y la existencia de derechos sociales que deben anteponerse cuando el ejercicio de ciertos
derechos individuales resulte abusivo.
Así como el constitucionalismo clásico significó socialmente el triunfo de la burguesía
en ascenso durante el auge inicial del sistema capitalista, el constitucionalismo social represen-
ta la concreción de diversas luchas desarrolladas por sectores postergados o con expectativas
insatisfechas durante ese mismo período: los trabajadores asalariados y las clases medias bajas.
1.3.3.2. Causas. La “cuestión social”

La consolidación del capitalismo como sistema económico regido en forma exclusiva
por las leyes del mercado, y la revolución industrial que reemplazó de manera definitiva la
producción artesanal por el empleo de maquinarias en grandes establecimientos situados
generalmente en las ciudades, produjeron una serie de consecuencias frente a las cuales el
constitucionalismo liberal no era capaz de dar respuestas.
La industrialización produjo la migración de grandes masas humanas de zonas rurales
hacia las ciudades, en las que numerosas familias habitaban viviendas precarias o inquili-
natos sin infraestructura que no poseían ni las más mínimas comodidades para llevar una
vida digna.
La concentración de la riqueza y del poder económico, la formación de monopolios y
oligopolios y la consideración del trabajo humano como una mercancía que podía comprar-
se y venderse, cuyo valor estaba sujeto a las reglas del libre mercado, se combinaron para dar
forma a una de las más crudas manifestaciones de lo afirmado por Hobbes en su Leviatán:
“el hombre es el lobo del hombre”.
Las condiciones de trabajo en fábricas, minas y talleres eran calamitosas: salarios mi-
serables; jornadas agotadoras sin derecho al descanso; trabajo de mujeres y niños de corta
edad con peor remuneración que los varones adultos; falta de perspectivas u horizontes, etc.
La situación descripta fue acompañada por un gran retroceso en las pautas culturales
del grueso de la sociedad. El incremento del índice de delitos, la gran cantidad de personas
viviendo o deambulando por las calles, el aumento del ejercicio de la prostitución, entre
otras, conformaban un panorama corriente en las ciudades industrializadas.
Esta grave problemática, que llegó a producir tensiones que fracturaban y amenazaban
con la disolución de las sociedades de entonces, suele ser caracterizada como la cuestión social.
Pero esta realidad también produjo otro tipo de consecuencias. El concentrar los sec-
tores empobrecidos tanto en ciudades como en fábricas, talleres y minas provocó una con-
vivencia que fue gestando sentimientos de descontento e injusticia compartidos y, a la vez,
un sentido de solidaridad y unión como para intentar cambiar ese estado de cosas.
Lógica consecuencia de ello fue organizarse para hacer escuchar sus reclamos, entre
ellos, el sufragio universal, la protección estatal frente a abusos de los empleadores, con-
diciones mínimas de vida que respetasen la dignidad humana, tales como vivienda, salud,
educación, jornada limitada de labor, salarios dignos y derecho al descanso.
22
Distintas corrientes de ideas tomaron partido frente a la cuestión social, criticaron

esa situación y reclamaron que el estado asumiera un rol más activo en la solución de tales
problemas.
1.3.3.3. Bases ideológicas y doctrinarias

Ellas han sido muy heterogéneas. Dice Sagüés: “Diferentes doctrinas políticas (el so-
cialismo, con sus múltiples versiones, el sindicalismo, el solidarismo, el social cristianismo,
el marxismo, los anarquismos, el corporativismo, etc.) reclamaban un nuevo orden no in-
dividualista. Hasta el propio liberalismo termina por aceptar la necesidad de una reformu-
lación sistemática…”22.
Analizaremos a continuación las que consideramos han tenido mayor incidencia en
esta segunda etapa del constitucionalismo.
1.3.3.3.1. Socialismo
Si bien los trabajadores asalariados intentaron unirse en sindicatos para llevar adelante
sus reclamos, el primer movimiento ideológico doctrinario que se desarrolló para cuestionar
el estado de cosas fue el socialismo.
Este movimiento político y filosófico nació cuestionando de raíz el capitalismo como
sistema económico y social. Sus primeros pensadores surgieron a fines del siglo XVIII23. Sin
embargo, la mayor difusión internacional del socialismo se produjo a partir de mediados
del siglo XIX gracias a la obra y el accionar político de Karl Marx (1818-1883) y Friedrich
Engels (1820-1895). La obra más importante de Marx fue El capital, cuyo primer volumen
fue publicado en 186724.
22 Sagüés, ob. cit., t. I, pág. 10.

23 Entre ellos mencionaremos al galés Robert Owen (1771-1858) y a los franceses Charles Fourier (1772-
1837), Claude Henri de Rouvroy Conde de Saint Simón (1760-1825) y Louis Blanc (1811-1882). Estos
proponían formas de organización económica alternativas al capitalismo, y buscaban mediante la prédica y
el ejemplo convencer a la sociedad. Fue ello una de las razones por las cuales Marx y Engels los denomina-
ran “socialistas utópicos”.
24 Los principales análisis del pensamiento marxista ortodoxo o clásico eran los siguientes: 1. La interpre-
tación materialista de la historia, a través de la cual se la concibe como una lucha constante entre clases
sociales por la dominación de los medios de producción. El resultado de esas luchas se define conforme la
evolución del modo de producción; cuando este obstaculiza el desarrollo de las fuerzas productivas se pro-
duce en él un salto cualitativo. Ello explica, según esta teoría, el paso del esclavismo al feudalismo y de este
al capitalismo. 2. Relación dialéctica entre las relaciones de producción y las instituciones políticas, sociales,
jurídicas y morales. Existe una influencia recíproca entre ellas, pero mientras las primeras son estructurales
las restantes son superestructurales; dicho en otros términos, las relaciones entre las personas en su carácter
de productores condicionan a las demás. 3. El estado es siempre el instrumento de dominación del que se
valen las clases que detentan el poder económico en una sociedad para mantener sus ventajas y privilegios.
4. El final del capitalismo es fatal, la concentración del capital en pocas manos traba el desarrollo de las
fuerzas productivas. El poder de producir bienes y servicios excede las posibilidades de consumo por parte
de los asalariados. En consecuencia, las crisis serán periódicas hasta que una de ellas sea definitiva. El rol del
proletariado es acelerar ese proceso histórico.
23
Hacia fines del siglo XIX, el pensamiento socialista se dividió en distintas corrientes.
Señalaremos dos:
– Marxistas ortodoxos o revolucionarios: a partir de cuyo pensamiento se plasmaron
diversas revoluciones socialistas. La primera de ellas fue la Revolución Rusa de
1917 y la posterior sanción, en 1918, de la constitución de la República Socia-
lista Federativa de los Soviets25. En base a estas, se crearon regímenes políticos
denominados “comunistas” o “del socialismo real”.
– Marxistas revisionistas o reformistas: dieron pie a la creación de partidos social-
demócratas o laboristas en distintos países del mundo. Entre los fundadores de
esta corriente mencionaremos al francés Jean Jaurès (1859-1914) y al alemán
Ferdinand Lasalle (1825-1864). Plantean llegar pacíficamente y en forma gradual
a una sociedad más igualitaria en base al triunfo en la competencia electoral con
partidos de otros signos ideológicos. Desde este lugar, han sido promotores prin-
cipales de los cambios que caracterizaron al constitucionalismo social.
1.3.3.3.2. Sindicalismo
Durante el siglo XIX, los obreros urbanos promovieron la formación de organiza-
ciones propias, en un comienzo conducidas por ellos mismos, con el fin de presionar a las
autoridades para que estas buscaran soluciones a la cuestión social.
Fue en Gran Bretaña –el estado más industrializado de la época– donde se inició y
desarrolló la práctica sindical. Las trade unions, asociaciones obreras locales o de distintas
fábricas formadas en función de los oficios que ejercían los trabajadores, existían desde co-
mienzos del siglo XIX, y fueron reconocidas legalmente en 1824. Diez años más tarde, se
formó la primera federación que comprendía todos los sindicatos de ese país, denominada
Grand National. Estas organizaciones desarrollaron en el Reino Unido un papel fundamen-
tal dentro del denominado movimiento cartista, que luchó por la célebre People’s Charter,
una carta que reconociera el sufragio masculino universal y secreto, la abolición del requisi-
to de ser propietario para integrar la Cámara de los Comunes y la celebración de elecciones
parlamentarias anuales, entre otros reclamos26.
El movimiento sindical no tuvo durante el siglo XIX un desarrollo uniforme en to-
dos los países. En algunos unieron sus luchas a la militancia socialista y en otras ocasiones
estuvieron claramente separados. Sin perjuicio de que este movimiento tuviera expresiones
muy radicalizadas, el movimiento obrero organizado impulsó cambios que dieron parte de
su impronta al constitucionalismo social.
25 Néstor Pedro Sagüés, prestigioso constitucionalista argentino, señala como etapa segunda del constitu-
cionalismo el constitucionalismo del estado social de derecho, y en ella analiza tres tipos de concreciones:
a) El constitucionalismo neoliberal-social; b) El constitucionalismo marxista, y c) El constitucionalismo
corporativo. Ver ob. cit. del autor, t. I, págs. 9-12.
Preferimos considerar los procesos b) y c) como parte del título “Crisis del constitucionalismo” que se
analizará más adelante.
26 McNall Burns, ob. cit., t. II, pág. 734.
24
1.3.3.3.3. La Doctrina Social de la Iglesia

Las iglesias basadas en el cristianismo no son, ni han sido en general, opositoras al
capitalismo ni al derecho de propiedad privada sobre los medios de producción.
Sin embargo, dentro de la Iglesia Católica surgieron corrientes de pensamiento que
promovían una participación más activa en el debate y resolución de la cuestión social27.
Estas corrientes alcanzaron el carácter de versión oficial cuando el papa León XIII (1810-
1903), apodado “el Papa de los trabajadores”, sentó posición al promulgar la célebre encí-
clica Rerum novarum (“De las cosas nuevas”) en 1891.
En ella, se ubican las bases de la denominada Doctrina Social de la Iglesia Católica; se
pronuncia a favor de la propiedad privada, pero condena por igual tanto la concepción que
basa las relaciones sociales en la idea de la lucha de clases como el capitalismo entendido
como acumulación ilimitada de riquezas; rechaza el empleo de la violencia como mecanis-
mo de resolución de problemas y plantea la necesidad de conciliar intereses entre el capital
y el trabajo. Por ello es que resalta la necesidad de organizar sindicatos de trabajadores que
negocien de manera pacífica con los empleadores los beneficios para los asalariados. Marca
la necesidad de que, desde el estado, se establezca una legislación que proteja al trabajador,
garantice salarios dignos y reduzca la jornada laboral.
La encíclica Rerum novarum marcó un paradigma permanente a lo largo del siglo XX
en la Iglesia Católica. El concepto de justicia social28 fue introducido por esta doctrina. Sus
aspectos esenciales fueron confirmados en 1931 por el papa Pío XI en la encíclica Quadra-
gesimo anno, en la que introdujo los vocablos “doctrina social”.
Esta posición tuvo gran trascendencia, ya que en torno a dichas ideas se formaron en
Europa, desde fines del siglo XIX, partidos políticos social-cristianos, cuyos dirigentes promo-
vieron la adopción de medidas que finalmente se concretaron en el constitucionalismo social.
1.3.3.3.4. El pensamiento keynesiano

Vemos cómo aun dentro de las teorías defensoras a ultranza del capitalismo existieron
quienes desarrollaron ideas que luego fueron reflejadas en las constituciones propias de esta
segunda etapa.
Haremos una breve referencia a las teorías del economista inglés John Maynard Key-
nes (1883-1946), quien, a comienzos del siglo XX, se desvió del pensamiento económico
liberal clásico y proclamó la necesidad de que el estado intervenga en la actividad económica
para corregir los desequilibrios que cíclicamente se producen cuando ella queda librada al
juego de las reglas del mercado. En consecuencia, plantea la necesidad de una intervención
moderada, racional y temporal del estado en las relaciones económicas.
27 Se considera al sacerdote, teólogo y político francés Félicité Robert de Lamennais (1782-1854) el fundador
de esta corriente dentro de la Iglesia Católica. Si bien fue condenado por la propia Iglesia, sus ideas alcan-
zaron gran difusión durante el siglo XIX y ganaron adeptos en muchos sectores eclesiásticos.
28 La expresión “justicia social” fue acuñada por el teólogo jesuita Luigi Taparelli en 1834.
25
Sus ideas en el plano económico aportaron el sustento teórico29 para exigir al estado
que abandone su papel abstencionista y asuma un rol activo, no solo en materia económica,
a través de controles, regulaciones y planes de obras públicas, sino también mediante pro-
gramas de reformas sociales que mejoraran la vida de muchos sectores de la sociedad. En las
constituciones de esta segunda etapa la obligación de prestar servicios y asumir funciones
por parte del estado se sustentan también sobre estas teorías económicas30.
1.3.3.4. Derechos de segunda generación. Rol del estado

Las ideas y praxis desarrolladas por las distintas corrientes que hemos analizado dieron
como resultado, en diversos estados, medidas concretas de gobierno tendientes a descom-
primir o superar los conflictos provocados por la cuestión social.
La primera de las grandes potencias que emprendió un programa de reformas en este
sentido fue la Alemania del canciller Bismark, con un plan de medidas iniciado en 1883
que, a través de la sanción de diferentes leyes, limitaba la jornada de trabajo, establecía un
régimen de jubilaciones por vejez, exigía a las empresas adoptar medidas de seguridad e hi-
giene para sus empleados y prohibía el trabajo infantil, entre otras. Estos programas fueron
imitados por otros estados europeos, y hacia la primera década del siglo XX ya habían sido
adoptados en gran parte de Europa occidental.
Sin embargo, estos nuevos derechos solo ostentaban rango legal; eran medidas adop-
tadas por los cuerpos legislativos y, por ello, las decisiones posteriores de otros gobiernos
podían dejarlos sin efecto con el simple procedimiento de sancionar leyes que los derogaran.
Fue así que comenzó a exigirse el otorgamiento de jerarquía constitucional a los nue-
vos derechos, los cuales pasaron a formar parte de las bases de convivencia social. Por ello,
durante el siglo XX, comenzaron a sancionarse nuevas constituciones que los incluían ex-
presamente.
29 Confirmado en la práctica a través del plan económico conocido como New Deal, implementado luego de
la Gran Depresión de 1930 en los Estados Unidos de América por el presidente Franklin D. Roosevelt.
30 Néstor P. Sagüés denomina “neoliberalismo” esta base ideológica del constitucionalismo social. Si bien
con el nombre de “nuevo liberalismo” o “neoliberalismo” fueron denominadas en sus orígenes –década
de 1930– las teorías económicas que, dentro del capitalismo, buscaban dar respuesta a la cuestión social
–considerando que el liberalismo puro había fracasado–, preferimos no utilizar esa denominación ya que
puede generar confusiones. En efecto, desde la década de 1980, el término “neoliberalismo” se utilizó para
denominar la escuela económica que reaccionó a las crisis económicas mundiales de la década de 1970
atribuyendo sus causas a postulados del keynesianismo. Se considera neoliberalismo las teorías económicas
de raíz liberal más pura o clásica de Ludwing von Mises, Friedrich Hayek en principio y luego Milton
Friedman. Este último asesoró directamente en materia económica, junto con otros economistas de la Uni-
versidad de Chicago, al dictador Augusto Pinochet en Chile. El neoliberalismo propuso limitar el papel del
estado en la economía, privatización de empresas públicas, flexibilización o desregulación laboral y apertura
de las fronteras a mercancías, capitales y flujos financieros. Estos postulados económicos fueron centrales en
las políticas económicas del Reino Unido y los EE.UU., con Margaret Thatcher y Ronald Reagan, respec-
tivamente. Sin perjuicio de que sea un término controvertido, queda claro que con el correr de las décadas
del siglo XX su contenido se volvió opuesto al original y, por ello, no nos parece apropiado utilizarlo. Ver
Sagüés, Néstor P., Teoría de la constitución, Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 44.
26
La primera de ellas fue la constitución de México sancionada en Querétaro en 1917.

La siguieron la constitución de Alemania en 1919, la austríaca en 1920, la checoslovaca en
1920, la polaca y la yugoslava en 1921 y la española en 1931. En cambio, en otros estados,
el constitucionalismo social no se concretó mediante la sanción de una nueva constitución,
sino a través de la reforma de la ya existente.
Por uno u otro camino, en los textos constitucionales se sumaron a los derechos de
primera generación otros nuevos derechos, los cuales, por ser propios de esta segunda etapa
del constitucionalismo, suelen denominarse derechos de segunda generación.
Para caracterizarlos resaltaremos lo siguiente:
– Se trata de facultades o atribuciones que, tomando como base un tipo de orga-
nización política en la que se respeta la libertad individual, la dignidad del ser
humano, la diversidad y el pluralismo, que complementan estos derechos con la
igualdad real de oportunidades, a fin de que todo ser humano pueda desarrollar
sus capacidades y satisfacer sus necesidades.
– Siendo la solidaridad un valor tan importante como los anteriores, se le otorga
el carácter de deber jurídico para asegurar la efectiva vigencia de los nuevos de-
rechos. Por ejemplo, se mantiene el respeto al derecho a la propiedad privada,
pero se resalta que debe ejercerse en función social. Es decir, se prohíbe jurídi-
camente su ejercicio abusivo y antisocial.
– Los derechos que se establecen parten de la concepción de la persona situada,
es decir, tomando en cuenta la realidad social y económica en que desarrolla su
vida. Por ello, buena parte de los derechos de segunda generación no solo tienen
por objetivo remover los obstáculos que impiden a las personas sus libertades
sino que, también, persiguen el objetivo de facilitar su organización a fin de
remover en conjunto y solidariamente dichos obstáculos.
– La vigencia de gran parte de los nuevos derechos depende del rol activo del
estado, a quien se le otorga el carácter de garante de su cumplimiento.
Los principales derechos de segunda generación pueden clasificarse según su conteni-
do en:
– Derechos sociales: se otorgan explícitamente con el propósito de superar las des-
igualdades e injusticias que surgen a causa de la disímil distribución de la rique-
za en el sistema capitalista. Entre ellos, mencionamos los siguientes derechos:
a percibir un salario digno, a una jornada limitada y razonable de labor, al
descanso, a gozar de condiciones dignas y seguras de trabajo, a organizar libre
y democráticamente sindicatos, a decidir huelgas, a gozar de los beneficios de
la seguridad social –sistemas de jubilaciones, pensiones por vejez o invalidez,
subsidios por desempleo, seguro de salud, entre otros–.
También se incluyen derechos a favor de la familia –a una vivienda digna, asig-
naciones familiares, entre otras–.
– Nuevos derechos políticos: partiendo de la idea de que la democracia se basa en
el respeto a la voluntad de las mayorías, el constitucionalismo social consagra
expresamente el derecho al sufragio universal, igual y secreto, el derecho a orga-
27
nizar partidos políticos, el derecho a participar activamente en la vida pública

mediante la creación de los mecanismos de democracia semidirecta –plebiscito,
referéndum, iniciativa popular legislativa, recall o revocatoria popular de man-
datos, son los más difundidos–.
Al estado se le confían roles muy distintos de los previstos por el constitucionalismo
liberal o clásico. Este nuevo perfil ha sido caracterizado con diferentes denominaciones:
– Estado social de derecho: dado que se concibe un estado respetuoso de los de-
rechos y libertades individuales y que se somete al orden jurídico establecido
–estado de derecho–, pero asume un papel activo para armonizarlos en función
de los intereses comunes de la sociedad.
– Estado benefactor: en tanto promueve la intervención del estado en las relacio-
nes económicas, laborales y sociales a fin de evitar abusos que atenten contra la
dignidad humana. Regula, orienta, planifica, controla y actúa como empresario
si es necesario.
– Estado de bienestar: ya que se lo hace responsable de otorgar, por sí mismo,
nuevos servicios a todos los habitantes para garantizarles condiciones mínimas
de bienestar: organización de sistemas de seguridad social, salud, educación en
todos los niveles, vivienda, créditos blandos para pequeños y medianos empren-
dimientos, entre otros.
Sin dudas, estos nuevos roles han provocado un notable crecimiento del aparato bu-
rocrático estatal y, por ello, básicamente, de su función administrativa. Lógica consecuencia
ha sido el incremento del gasto y la inversión pública y de la presión tributaria. Con ello,
para el constitucionalismo social, la actividad financiera del estado deja de tener un fin
neutro, como postulaba la escuela clásica o liberal de la economía, para transformarse en un
instrumento de política económica y social.
1.3.4. Crisis del constitucionalismo

Suele afirmarse que, a partir de la Primera Guerra Mundial, los postulados del consti-
tucionalismo sufrieron en el mundo un retroceso a consecuencia del desarrollo de regíme-
nes políticos que se basaban en concepciones doctrinarias antagónicas a él.
Dichos regímenes, de diverso cariz ideológico, tuvieron en común el acrecentamiento
desmedido del poder estatal en desmedro de las libertades civiles y políticas de las personas
y la concentración del poder político en un líder o grupo dominante.
Sin embargo, al estar organizados en base a instrumentos denominados “constitución”31,
manteniendo la vigencia de un texto constitucional anterior32, o bien sancionando un ins-
31 Por ejemplo, la Revolución Rusa sancionó la constitución de la República Federativa de los Soviets en 1918.
32 Como ejemplo, Hitler fue designado canciller de Alemania por el parlamento alemán estando vigente la
constitución alemana de 1919, aunque previamente habían sido mutilados muchos de sus derechos funda-
mentales por el decreto legal de 1933, conocido como “decreto del incendio del Reichstag”.
28
trumento al cual quedaba condicionada la vigencia de una constitución anterior33, algunos

autores los incluyen en su análisis del constitucionalismo como parte de un proceso de des-
constitucionalización, porque no respetaron los mínimos postulados del constitucionalismo
ni clásico ni social.
Dentro de estos, consideramos los siguientes: a) El estado comunista o del socialismo
real, surgido por primera vez en Rusia a partir de la revolución de 1917. Este régimen
político, que acentuó su carácter totalitario con la llegada de José Stalin al poder en 1922,
se extendió a numerosos estados en el marco del denominado mundo bipolar estructurado
por las grandes potencias una vez concluida la segunda guerra mundial; b) El estado fascis-
ta desarrollado en Italia bajo la conducción de Benito Mussolini desde 1922, caracterizado
como totalitarismo de derecha por consagrar el concepto del ser humano al servicio del
estado, considerado como un fin en sí mismo; c) El nazismo desarrollado en Alemania
desde 1933 bajo la dirección de Adolf Hitler. Este ha sido caracterizado como el régimen
totalitario más cruel de la historia de la humanidad, dado que, partiendo de la pretendida
superioridad de una raza, comenzó con la persecución de opositores, judíos y gitanos para
terminar sumiendo al mundo en una contienda internacional cuyo número de muertos
y heridos no tiene parangón en la historia; d) El falangismo instaurado en España desde
1935, luego de la guerra civil, encabezado por Francisco Franco, feroz perseguidor de
adversarios políticos y proscriptor de toda forma de vida democrática y pluralista; e) El
corporativismo del dictador Antonio de Oliveira Salazar en Portugal desde 1932; f ) Di-
versos regímenes dictatoriales en gran parte del mundo que, a partir de golpes militares
o cívico-militares, suprimieron los derechos políticos de los ciudadanos y ejercieron el
terrorismo de estado.
1.3.5. El constitucionalismo actual

Hemos visto que, como movimiento histórico, el constitucionalismo es esencialmente
dinámico. Desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial, y especialmente desde las
últimas tres décadas del siglo XX, han variado notoriamente aspectos esenciales de la teoría
clásica del estado, a la vez que han surgido nuevas realidades y necesidades a las que el estado
constitucional no es ajeno y debe dar respuestas.
Se habla de constitucionalismo actual o tendencias actuales del constitucionalismo
para significar que estamos en una tercera etapa. Lo cierto es que, independientemente
de las denominaciones y de la tendencia a dividir la historia en etapas –lo cual implica un
cierto nivel de subjetividad y arbitrariedad, habida cuenta de que el mundo no es ni ha
sido igual en todas partes al mismo tiempo–, podemos sí marcar ciertas transformaciones
producidas, algunas muy profundas que analizaremos a continuación.
33 Como ejemplo, el régimen de la dictadura cívico-militar en Argentina de 1976 condicionó la vigencia de la

Constitución Nacional de 1853 y sus reformas vigentes a ese año al Estatuto de Reorganización Nacional,
el cual quedaba por encima de la Constitución Nacional.
29
– Internacionalización de los derechos humanos

Como reacción a las atrocidades producidas luego de las dos guerras mundiales, sur-
gió el fenómeno de internacionalización de los derechos humanos, el cual se inició con la
creación de la Organización de las Naciones Unidas en 1945, pero especialmente desde la
aprobación por la Asamblea General de la ONU de la “Declaración Universal de Derechos
Humanos” en 1948, y a nivel regional desde la aprobación de la “Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre” por parte de la Asamblea General de la Organización
de los Estados Americanos, también en 1948. Esta última, en realidad, precedió unos meses
a la anterior.
A través de este tipo de tratados internacionales se consagran formalmente derechos
que son ínsitos a la condición humana y la dignifican, y que los estados se comprometen
mutuamente a respetar y a asegurar su efectiva vigencia.
Este fenómeno ha generado, con el correr de las décadas, la aprobación de numerosos
tratados internacionales que los amplían, y ha hecho surgir una nueva rama del derecho que
se denomina Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Estos documentos internacionales conciben a la persona humana como el centro y
principal destinatario de los derechos. Por ello, los que estos instrumentos consagran pue-
den reclamarse, bajo determinadas circunstancias, ante organismos internacionales.
La persona humana aparece como sujeto de derecho internacional y, por ello, resulta
necesaria la armonización de las legislaciones y mecanismos de protección judicial de esos
derechos a nivel interno, a nivel supranacional e internacional.
Este es un aspecto de los profundos cambios en el concepto clásico de soberanía estatal.
– Integración regional
También viene desdibujándose el concepto clásico de soberanía estatal a partir del
fenómeno de la integración regional. Este consiste en la creación, por parte de estados in-
dependientes, de organismos supranacionales a los cuales delegan o transfieren parte de sus
competencias internas. La integración regional en estado más avanzado es la que constituye,
al año 2015, la Unión Europea.
Notamos que uno de los principales desafíos que los estados enfrentan es utilizar estos
instrumentos –tratados sobre derechos humanos y tratados de integración regional– para
lograr una mejor calidad de vida y mayor respeto para las personas, y no para profundizar
las desigualdades en función del mayor o menor poderío de los estados.
– Derechos de tercera generación

Otra característica del constitucionalismo actual es la recepción constitucional de los
denominados derechos de tercera generación o nuevos derechos, como la protección al medio
ambiente, el desarrollo sustentable, los derechos de usuarios y consumidores y la recepción
del concepto de derechos colectivos o difusos con correlativas acciones o garantías para ac-
cionar colectivamente en su defensa.
30
– Pluralismo e interculturalidad
Caracterizan también al constitucionalismo actual la defensa del pluralismo como
bien social digno de protección, vale decir, el derecho humano de cada individuo y de cada
comunidad a forjar su propia cosmovisión y a defender los rasgos que la caracterizan. Se en-
marcan en ello la protección de los bienes y tradiciones culturales de los pueblos indígenas
y el derecho y la protección de la identidad de género de las personas.
En las sociedades del siglo XXI, conviven en un mismo espacio y tiempo histórico
personas que participan de los valores de diversas culturas. Dicha convivencia requiere de
las sociedades suma tolerancia y, a la vez, un trato igualitario desde la legislación para hacer
efectivo el derecho a la igualdad real de oportunidades y de trato.
1.4. Derechos de primera, segunda y tercera generación

Hemos analizado las tres generaciones de derechos considerados básicos o fundamen-
tales por el constitucionalismo junto con el proceso histórico en el que aparecieron hasta
lograr su consagración en el texto constitucional.
Tal metodología nos ha parecido más adecuada, ya que esta es la denominación que
se emplea para clasificar los derechos fundamentales según su aparición en la historia del
constitucionalismo –clasificación diacrónica o sucesiva–, y no determina mayor valor u
orden jerárquico alguno entre ellos.
1.5. Evolución del constitucionalismo argentino

En la primera parte de este punto estudiaremos el proceso histórico que llevó a la or-
ganización de nuestro país bajo un régimen constitucional; luego se analizarán las fuentes
doctrinarias de esta y, por último, el impacto de las etapas del constitucionalismo en nuestra
Constitución.
1.5.1. Proceso histórico argentino

A tal fin, comenzaremos por aclarar que sobre el territorio de lo que actualmente es
la República Argentina se han sucedido históricamente distintos tipos de organizaciones
políticas. Para facilitar el análisis de ese proceso, lo dividiremos en diversas etapas.
1.5.1.1. Etapa o era indígena

Desde la llegada de los primeros seres humanos hasta la conquista y colonización por
parte de los españoles, se desarrollaron en nuestro actual territorio numerosos grupos autóc-
tonos: los denominados pueblos o naciones originarios o indígenas –cuya preexistencia es
31
reconocida por el art. 75, inciso 17, CN–, tales como diaguitas, comechingones, huarpes,
querandíes, araucanos, tehuelches, pampas, tobas, mocovíes y guaraníes, entre otros.
Cada pueblo tenía un distinto grado de desarrollo. Por lo tanto, su organización políti-
ca difería en función de esa variante. Con la llegada de los conquistadores, estas poblaciones
autóctonas fueron sometidas a las formas de vida introducidas por los europeos, entre otras,
su modelo de organización política.
1.5.1.2. Etapa o era española, hispánica o colonial

La ubicamos entre la llegada de los españoles –siglo XVI– y la Revolución de Mayo
de 1810.
En esta etapa, nuestro actual territorio pertenecía a la monarquía española –hasta
1776 al Virreinato del Perú; ese mismo año se creó el Virreinato del Río de la Plata con ca-
pital en la Ciudad de Buenos Aires–. Jurídicamente regía el denominado Derecho Indiano
o Leyes de Indias, sancionadas por autoridades españolas, algunas de ellas residentes en la
península y otras en América. Entre las autoridades residentes en España merecen mencio-
narse al rey –máxima autoridad– y el Consejo de Indias. Entre las autoridades residentes en
América mencionaremos al virrey, la Real Audiencia, el consulado y los cabildos.
Los cabildos eran órganos de gobiernos regionales o locales. Frente a acontecimientos
de gravedad, solía permitirse la participación, en los debates de los cabildos, a vecinos no-
torios de las ciudades donde estos funcionaban. Tales asambleas se denominaban “cabildos
abiertos”.
1.5.1.3. Período patrio: primeros intentos de organización nacional

Esta etapa se ubica entre 1810 y 1820. Como es sabido, la formación del primer gobier-
no patrio surgió a partir de los acontecimientos ocurridos en las jornadas de mayo de 1810
–Revolución de Mayo–. Como consecuencia de ellos, nació la Primera Junta de Gobierno,
en la cual existía mayoría de criollos, quienes, a partir de ese momento, decidieron tomar las
riendas del gobierno de lo que hasta ese entonces había sido el Virreinato del Río de la Plata.
Ello fue sin dudas así pese a que los integrantes de dicha Junta, al asumir el cargo, juraron
fidelidad al rey de España, Fernando VII, cautivo de las fuerzas napoleónicas. Esta táctica
empleada por los patriotas del virreinato ha sido llamada “la máscara de Fernando VII”.
Conformado el primer gobierno patrio, y pese a la aparente fidelidad al rey, la clase
política criolla comenzó a desarrollar acciones tendientes a organizar un nuevo estado inde-
pendiente que detentara poder soberano.
Los intentos en ese sentido no prosperaron de manera definitiva ni permanente y, por
ello, los gobiernos que se sucedieron fueron en general considerados “provisorios” –juntas,
triunviratos, directorio, congreso–.
Entre dichos intentos destacaremos por su importancia:
– La Asamblea General Constituyente de 1813: este órgano fue convocado por el
Segundo Triunvirato con el objeto de declarar formalmente la independencia y
32
organizar el país mediante la sanción de una constitución. Si bien no logró nin-

guno de los dos objetivos, adoptó una medida muy importante en ese sentido:
el declararse depositario del ejercicio de la soberanía de las Provincias Unidas.
También tomó decisiones que apuntaban a consolidar un proceso de indepen-
dencia –acuñó moneda propia, ordenó diseñar y oficializar el escudo nacional,
convocó a artistas para la creación del himno nacional, entre otras–. Además,
suprimió instituciones propias del poder colonial español que agredían la ideo-
logía liberal en ciernes, como los instrumentos de tortura, los sistemas de tra-
bajo forzado para los indígenas y los títulos de nobleza. Además, declaró la
libertad de vientres.
– El Congreso de 1816: reunido en la ciudad de Tucumán el día 9 de julio de
1816, declaró formalmente la independencia del rey Fernando VII, sus suceso-
res y de toda otra dominación extranjera. Declarada la independencia, el Con-
greso se abocó a la tarea de sancionar una constitución.
Una vez trasladado a la ciudad de Buenos Aires, en 1819 sancionó la primera Consti-
tución Nacional.
La Constitución de 1819 era unitaria y no abiertamente republicana, razones por las
que fue rechazada por caudillos de las provincias del litoral, lo cual provocó, en 1820, la caí-
da del Directorio –primera batalla de Cepeda– y la disolución del propio Congreso. Estos
hechos hicieron que el país, por primera vez desde mayo de 1810, quedara sin un gobierno
central. Por ese motivo suele denominarse el período iniciado en 1820 como la etapa de la
“anarquía”.
1.5.1.4. Etapa de la anarquía. Organización de las provincias

La ubicamos entre 1820 y 1832. Generalmente, esta etapa se identifica como aquella
en la cual mayor virulencia tomó la guerra civil –se suele hablar de guerra civil entre fede-
rales y unitarios–.
La ausencia de un gobierno central por la renuncia del director Rondeau y la disolu-
ción del Congreso que funcionaba en la Ciudad de Buenos Aires dejaron a las provincias
sin un gobierno común. Estas, formadas en base a las zonas de influencia de los cabildos,
asumieron plenamente su autonomía, e iniciaron así un proceso de organización institu-
cional propia: comenzaron a sancionar constituciones, estatutos o reglamentos mediante
los cuales organizaron sus instituciones políticas, eligieron de acuerdo a ellos a sus propias
autoridades, armaron sus propios ejércitos, establecieron aduanas, etc.
Las provincias comenzaron a celebrar entre sí diversos pactos, a través de los cuales
regularon recíprocamente sus relaciones económicas, comerciales, aduaneras y militares, y
acordaron sobre la extradición de criminales, entre otros aspectos.
Pero también, a través de aquellos pactos, manifestaron su voluntad de unirse en un
único estado, dado que normalmente, en dichos pactos, se comprometían e invitaban a las
demás a enviar representantes a un congreso con el objetivo de sancionar una constitución
nacional que las uniera definitivamente.
33
Uno de ellos fue el Tratado del Cuadrilátero en 182234, gracias al cual se logró san-
cionar el segundo intento constitucional en 1826, que era republicano y representativo en
cuanto a la forma de gobierno, pero unitario en cuanto a la forma de estado.
Por esta razón, la Constitución de 1826 fue rechazada por buena parte de los gobier-
nos provinciales, lo que intensificó la guerra civil. Para afrontarla, en 1830 los defensores
del unitarismo se unieron en un bloque o alianza ofensiva y defensiva denominada Liga del
Interior, la cual tenía como máximo líder al general cordobés José María Paz. A su vez, en
1831, las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos se unieron mediante la firma de
un acuerdo denominado Pacto Federal, gracias al cual conformaron una alianza ofensiva y
defensiva denominada Liga del Litoral, para hacer frente a la Liga del Interior.
Este pacto creaba un órgano común para las provincias firmantes, la “Comisión Re-
presentativa de los Gobiernos de las Provincias Litorales de la República Argentina”, el
cual debía estar integrado por un diputado representante del gobierno de cada provincia y
tendría, como principales funciones, conducir la guerra contra la Liga del Interior e invitar
a las demás provincias, cuando estuviesen en plena libertad y tranquilidad, a un congreso
general federativo, el cual organizaría definitivamente el país a través de una constitución
que respetara el sistema representativo, republicano y federal de gobierno35.
1.5.1.5. Etapa de la Confederación

La ubicamos entre la derrota definitiva de la Liga del Interior y la caída política del
máximo líder de esta etapa: Juan Manuel de Rosas.
Al caer la Liga del Interior, todas las provincias se integraron al Pacto Federal de 1831,
reconociéndolo como ley suprema. En consecuencia, las catorce provincias que hasta ese
entonces se habían organizado pasaron a unirse bajo una forma al que muchos historiadores
caracterizan como una verdadera confederación de estados.
Ello implicaba que, en teoría y hasta tanto no se sancionara una constitución nacional,
se mantendría una alianza permanente entre provincias, pese a lo cual cada una de ellas se
gobernaría por sí misma, salvo en ciertas cuestiones como, por ejemplo, el manejo de las
relaciones internacionales o decidir cuándo se efectuaría un nuevo congreso constituyente,
atribuciones encomendadas a la Comisión Representativa.
34 La falta de gobierno central tuvo una excepción. Sucedió que, en cumplimiento del Tratado del Cuadrilá-
tero, se logró reunir en la ciudad de Buenos Aires un Congreso General Constituyente que comenzó sus
sesiones en 1824. Dicho Congreso sancionó una serie de leyes provisorias, con el objeto de dar al país un
gobierno central, hasta tanto se sancionara de manera definitiva la CN. De entre las leyes provisorias san-
cionadas, tal vez la más importante fue la ley de presidencia, la cual creaba, por primera vez en la historia
de nuestro país, y de manera provisional, la figura del Presidente de la República, a cuyo cargo estaría el
ejercicio del PEN. Dicho Congreso designó para ocupar el cargo a Bernardino Rivadavia. A su vez, el Po-
der Legislativo Nacional quedaba en manos del propio Congreso, el cual, por lo tanto, ejercería funciones
legislativas y constituyentes.
35 Pacto Federal, art. 16, cláusula quinta.
34
Sin embargo, esta fue disuelta, y las provincias encargaron sus atribuciones al entonces
gobernador de la provincia de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas, quien monopolizó el
ejercicio del poder político durante este período por delegación de las provincias. Entre sus
atribuciones se hallaba la convocatoria a un congreso general constituyente.
El fin de esta etapa comenzó con el denominado “Pronunciamiento de Urquiza”. La
concentración de poder que Rosas había conseguido dentro de la Confederación generó
diversas reacciones y le hizo ganar numerosos opositores. Uno de ellos fue el gobernador de
la provincia de Entre Ríos, Justo José de Urquiza.
Este se encargó de efectuar alianzas que le permitieron armar un ejército denominado
históricamente “el Ejército Grande” –integrado por soldados entrerrianos, correntinos, bra-
sileños y uruguayos–, el cual, en febrero de 1852, derrotó a las tropas rosistas en la Batalla de
Caseros. Esta derrota obligó a Juan Manuel de Rosas a renunciar y refugiarse en Inglaterra.
Por lo tanto, quedaba Justo José de Urquiza como nuevo hombre fuerte dentro de la Con-
federación, quien comenzaría a dar una serie de pasos que desembocarían en la sanción, en
1853, de la CN.
1.5.1.6. Sanción de la Constitución Nacional

Ubicamos esta etapa entre el triunfo de Urquiza en Caseros y la celebración del Con-
greso Constituyente de 1853, el cual sancionó nuestra CN.
Luego de Caseros, Urquiza –asesorado entre otros por Juan Bautista Alberdi– tomó
decisiones con el objetivo de promover a corto plazo la sanción de la CN, para lo cual con-
vocó a las provincias que originalmente habían firmado el Pacto Federal de 1831 a reunirse
en la ciudad de Buenos Aires. Fue así como, en abril de 1852, se firmó el Protocolo de San
Benito de Palermo, a través del cual Urquiza quedó facultado para convocar a todas las
provincias a reconstituir la Comisión Representativa.
En base al Protocolo de San Benito de Palermo, Urquiza convocó a los gobernadores
de las catorce provincias a una reunión que se celebró en mayo de 1852 en la ciudad de San
Nicolás de los Arroyos. Allí se firmó el acuerdo homónimo, en el cual los gobernadores se
obligaron, entre otras cosas, a reconocer el Pacto Federal de 1831 como ley fundamental de
la República.
En cumplimiento del acuerdo, se convocó a un congreso general constituyente, a cele-
brarse en la ciudad de Santa Fe, para organizar el país bajo la forma federal. Cada provincia
se comprometió a enviar dos representantes a dicho congreso, elegidos conforme sus leyes
electorales internas.
Se reunió, entonces, el Congreso General Constituyente con representantes de todas
las provincias excepto la provincia de Buenos Aires, e inició sus sesiones a fines de 1852.
El 1 de mayo de 1853, los congresales juraron la nueva CN, razón por la cual dicha
fecha es tomada como la de la sanción de nuestra ley fundamental.
35
1.5.1.7. Secesión y reincorporación de la provincia de Buenos Aires

La ubicamos entre el momento en que dicha provincia rechazó el acuerdo de San Ni-
colás de los Arroyos y su posterior incorporación al resto del país.
El acuerdo de San Nicolás de los Arroyos no fue ratificado por la legislatura de la pro-
vincia de Buenos Aires, entre otros motivos porque no quería ceder la aduana del puerto de
la ciudad de Buenos Aires a la Nación. Por lo tanto, dicha provincia se declaró autónoma,
no envió representantes al Congreso General Constituyente y sancionó en 1854 su propia
constitución.
A partir de ello, coexistieron en el territorio de lo que actualmente es la República
Argentina dos estados: la Confederación Argentina, cuya capital se asentó provisoriamente
en la ciudad de Paraná, y Buenos Aires cuya capital continuó siendo la ciudad del mismo
nombre.
Mientras que la primera se sumía en una situación de pobreza, la segunda prosperaba
económicamente gracias a la ventaja de contar con el puerto y la aduana de la ciudad de
Buenos Aires. Esta coexistencia tensa y difícil determinó que, en 1859, el Presidente de la
Confederación Argentina, Justo José de Urquiza, decidiera declarar la guerra a Buenos Ai-
res, cuyo gobernador por entonces era Bartolomé Mitre.
Fue así como las tropas de ambos estados se enfrentaron en la Segunda Batalla de
Cepeda, donde resultó victorioso el ejército de la Confederación. Tras el enfrentamiento,
se firmó el Pacto de San José de Flores en noviembre de 1859, el cual establecía, entre otras
cuestiones, que la provincia de Buenos Aires sería considerada parte integrante de la Confe-
deración Argentina y que podría proponer reformas a la CN, a pesar de que no había par-
ticipado de su sanción. Estas propuestas deberían ser tratadas por una convención nacional
constituyente ad hoc.
La Convención Constituyente ad hoc de 1860 solo tenía por objeto considerar las
propuestas de reformas a la CN presentadas por la provincia de Buenos Aires, por ello se la
denomina así.
1.5.1.8. Etapa del nuevo predominio de la clase política porteña

Esta etapa marcó un gran cambio de mando en la conducción futura de la organiza-
ción política de nuestro país. Desde 1852, era Urquiza un líder del interior que había con-
ducido dicho proceso. Sin embargo, sería la clase política porteña, liderada por Bartolomé
Mitre, quien asumiría a toda costa dicho rol. El cambio en la balanza del poder se inició en
1861, cuando se produjo un nuevo levantamiento de la provincia de Buenos Aires contra el
gobierno nacional. Esta vez, resultaron vencedoras las fuerzas de Buenos Aires encabezadas
por Bartolomé Mitre en la Batalla de Pavón, a causa de la retirada ordenada por Justo José
de Urquiza.
Dicho levantamiento provocó la disolución del gobierno nacional y permitió que el
propio Bartolomé Mitre se hiciera cargo de él como nuevo presidente provisorio de la Na-
ción. De esta manera, se inició un nuevo proceso de organización nacional liderado por
Mitre, de signo marcadamente centralista, racionalista y aristocrático.
36
1.5.1.9. La cuestión de la Capital Federal

Uno de los temas que produjo, en los años sucesivos, nuevos enfrentamientos fue la
disputa sobre en qué ciudad del país residirían oficialmente las autoridades nacionales.
La CN sancionada en el año 1853 establecía directamente que las autoridades nacionales
residirían en la ciudad de Buenos Aires, federalizándola de manera inmediata, lo cual impli-
caba sustraerle a la provincia de Buenos Aires su propia capital y, esencialmente, su puerto y
aduana, los cuales constituían su mayor fuente de prosperidad. Esta fue una de las principales
causas de la resistencia, por parte de esta, a integrarse al resto del país.
Firmado el Pacto de San José de Flores, el gobierno de la Confederación Argentina se
comprometió a no sustraer territorio de la extensión provincial a la ciudad de Buenos Aires
sin el consentimiento de su legislatura.
Fue por ello que, en la reforma constitucional de 1860, se introdujo una importante
reforma al art. 3 de la CN, el cual quedó redactado tal como se encuentra en la actualidad,
disponiendo que la ciudad en que han de residir las autoridades nacionales y, a tal fin, fede-
ralizarse, debe ser determinada por una ley especial del Congreso de la Nación, previa cesión
por parte de las provincias interesadas del territorio que haya de federalizarse.
En consecuencia, desde la reforma de 1860, el Estado Nacional carecía de capital fede-
ral hasta tanto fueran cumplidas las condiciones establecidas por el nuevo art. 3 de nuestra
ley suprema.
Mientras tanto, las autoridades nacionales se trasladaron provisoriamente a la ciudad
de Buenos Aires, formalmente capital de la provincia. Pudieron residir allí gracias a una
autorización acordada mediante las denominadas “leyes de compromiso”.
Esta situación provisional e irregular se mantuvo hasta que, en 1880 y previa cesión
por parte de la Legislatura de la provincia de Buenos Aires, el Congreso Nacional sancionó
la ley de federalización que declaró capital federal a la ciudad de Buenos Aires.
Federalizada esta, la nueva irregularidad consistía en que también residieran en ella
las autoridades provinciales. Para superarla, en 1882, la Legislatura provincial sancionó una
ley que dispuso la construcción de una nueva ciudad a efectos de que en ella residieran las
autoridades provinciales. Dicha ciudad, La Plata, fue inaugurada en 1884 como capital de
la provincia de Buenos Aires y en ella residen las autoridades provinciales hasta el presente.
1.5.2. Fuentes de la Constitución Nacional de 1853/60

Las fuentes normativas –o del derecho constitucional escrito–36, es decir, los textos
y normas previos a 1853-60 y que sirvieron de inspiración y antecedente al articulado de
nuestra Constitución original, fueron:
– La constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787.
36 Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, quinta reimpresión, Ediar, Buenos Aires,
2006, t. I, pág. 289. Nota: el tema de las fuentes del derecho es complejo y existen diversas clasificaciones.
En este caso tomamos esa denominación de la clasificación del prestigioso constitucionalista argentino.
37
– “Los ensayos constitucionales de 1810 hasta la constitución de 1826 […] también

hicieron su aporte, cuajando en el proyecto elaborado por Alberdi en las ‘Bases’…”37.
– Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina
fue la obra que el jurista tucumano Juan Bautista Alberdi redactó en Chile, país
donde ejerció como abogado y se dedicó a estudiar profundamente la constitu-
ción de Estados Unidos y otras que ya se habían sancionado en el mundo con
el fin de adaptarlas a la realidad argentina.
1.5.3. Impacto de las etapas del constitucionalismo en la Constitución

Nacional
Trataremos de vincular la manera en que ha evolucionado nuestra CN con respecto a
las diversas etapas del constitucionalismo en general.
La CN sancionada en 1853 poseía características típicas del constitucionalismo clásico
o liberal. Dichos rasgos, en esencia, no se modificaron en ninguna de las reformas introdu-
cidas a lo largo del siglo XIX (1860, 1866 y 1898).
Los aspectos y valores vinculados al constitucionalismo social fueron introducidos
con cierto detalle en el proceso de reforma constitucional que dio como resultado la CN de
1949. Como esta quedó sin efecto a partir del golpe de estado de 1955, habiéndose restau-
rado la vigencia de la Constitución de 1853 con las reformas del siglo XIX, una síntesis se
plasmó en la reforma de 1957, receptada en el actual art. 14 bis que condensa derechos de
segunda generación: derechos del trabajador, gremiales, de la seguridad social y de protec-
ción de la familia.
Los principios básicos del constitucionalismo social fueron receptados por nuestra
CN recién con la reforma de 1994, tales como la obligación de proveer lo conducente al
desarrollo humano, al progreso económico con justicia social –art. 75, inciso 19–, y tam-
bién algunos derechos de segunda generación como, por ejemplo, el sufragio universal,
igual y secreto en el art. 37 –ya lo era, pero tenía reconocimiento legal y no constitucional–,
mecanismos de democracia semidirecta, como la consulta popular y la iniciativa popular
legislativa en los arts. 39 y 40, la igualdad real de oportunidades y de trato en el art. 75,
inciso 23, entre otros.
Algunos caracteres del constitucionalismo actual fueron incorporados en la reforma
constitucional de 1994, cuando se estableció la jerarquía constitucional de ciertos trata-
dos sobre derechos humanos en el art. 75, inciso 22; la posibilidad de que la República
Argentina celebre tratados de integración regional en el art. 75, inciso 24 y, asimismo, se
han receptado derechos de tercera generación como el derecho al medio ambiente sano y el
deber constitucional de preservarlo en el art. 41, los derechos de usuarios y consumidores
de bienes y servicios en el art. 42, la protección de la identidad cultural de los pueblos indí-
genas y el valor de la interculturalidad en el art. 75, inciso 17, entre otros.
37 Bidart Campos, ob. cit., t. I, pág. 290.

38
Capítulo II
El estado. El estado de derecho.

Derecho constitucional
Carlos Alberto Cassini1
2.1. El estado como fenómeno político y jurídico

2.1.1. Concepto de estado
Para poder lograr la vida en comunidad, el ser humano acuerda la imposición de reglas
que conforman progresivamente una estructura política y jurídica organizada que regula
todas las conductas existentes. De allí proviene la noción de estado.
Asimismo, el término “estado” tiene su origen en el latín status, y el concepto se refiere
–en general– a la comunidad política desarrollada como un fenómeno social; el estado es un
ente jurídico supremo, o algo no visible pero palpable en los sujetos sometidos a un orden
jurídico establecido que limita y reconoce derechos, pero estos derechos son una forma de
organización de vida, porque somos nosotros mismos quienes creamos y limitamos el ejer-
cicio de los derechos.
Entonces, la causa originaria en el nacimiento de un estado es la existencia de una
población que acuerda vivir en comunidad por medio de un pacto social que desencadena
la organización política y jurídica llamada “estado”.
1 Abogado; auditor de la Fuerza Aérea Argentina; especialista en Abogacía del Estado, título expedido por la
Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado; profesor del posgrado de la carrera de Derecho Aeronáutico,
Espacial y Aeroportuario, título expedido por el Instituto de Derecho Aeronáutico y Espacial (INDAE);
profesor auxiliar de la cátedra “Instituciones del Derecho Público” en la carrera de contador; profesor de la
cátedra “Responsabilidad de los médicos” en la carrera de medicina (Universidad Maimónides); diplomado
en legislación sanitaria en la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado.
39
Sin embargo, el estado podrá dar unidad política y jurídica a varias comunidades na-
cionales, como lo testimonia la historia, pero no puede ser anterior a ellas. Primero existie-
ron los seres humanos, los grupos comunitarios y sociales y después la persona de existencia
ideal llamada “estado”.
La necesidad de tener un estado se justifica, entre otras cosas, por el principio de au-
toconservación del individuo. Esto significa que el ser humano, desde que nace hasta que
muere, está sometido a una serie de peligros, y es por ese motivo que se organiza intencio-
nalmente para llegar al entendimiento de que solo un orden supremo puede hacer cumplir
las reglas para su organización social y política.
Se puede sintetizar que el estado es la proyección de cada persona instalada en una sola
unidad o campo de acción que convierte lo estático de su creación –persona de existencia
ideal– en algo dinámico por su finalidad y los elementos que lo integran, entre ellos, el
poder.
La creación humana se convierte en la razón de su existencia y desarrollo natural. El
individuo sigue existiendo sin él, pero si fuera así no se conservarían sus derechos, como
tampoco se cumplirían las obligaciones para vivir en una comunidad ordenada social y po-
líticamente. Sin el estado estaríamos ante la destrucción de la civilización.
La noción de estado, en estos términos, implica un fin en sí mismo, y es aquel que le
otorgó el pueblo para poder crearlo, esto es, la búsqueda intensa de límites para el ejercicio
de los derechos y el bien común.
Finalmente, el nombre de estado en el derecho político y en la teoría política tiene una
acepción conceptual diferente o, al menos, distinta a la etimología jurídica, pues no equiva-
le, en puridad, a una situación, posición, postura o condición, sino a la designación de un
ente que estructura una comunidad humana, lo cual revela un ser político, jurídico y social
que se da en el mundo de la realidad cultural y que tiene una determinada implicancia, en
cuyo descubrimiento se ha empeñado el pensamiento humano, traducido en multitud de
teorías y concepciones.
2.1.2. Origen y evolución del estado

El nacimiento del estado es muy antiguo; algunos autores lo ubican en la creación di-
vina de la humanidad, y otros desde la polis griega “ciudad organizada”, o con el nacimiento
del Imperio romano hasta llegar al estado moderno.
En resumen, los estudiosos del tema explican el origen del estado a través de tres teorías:
– Teológica: el estado fue creado por Dios; es Él quien lo crea.
– Contractualista o de pacto social: principalmente autores desatacados de la filo-
sofía, como Hobbes y Rousseau, quienes piensan que el estado se origina en un
pacto o un acuerdo entre los miembros de la sociedad.
– Histórica y con motivaciones sociológicas: el estado es desarrollado por la evo-
lución social del ser humano que se relaciona naturalmente entre sí. La ubica en
la concepción de la familia y que la suma de estas conforma el estado.
40
Capítulo II - El Estado. El Estado de Derecho. Derecho Constitucional
Ahora bien, como ocurre siempre con el revisionismo histórico, cuando se intenta ubi-
car el momento de creación de un tema que implica múltiples factores –políticos, sociales,
económicos, etc.– se pueden citar tantas fechas como historiadores que, según su tesis, estén
dispuestos a escribir su versión.
Entonces, me permito señalar respecto al origen que no hay una fecha exacta ni ubi-
cación temporal específica, porque el estado es un fenómeno político, social y jurídico que
proviene de la historia.
No obstante, lo concreto es que la noción del estado en sentido genérico –como co-
munidad políticamente organizada– puede ubicarse en el surgimiento de las primeras civili-
zaciones. En un sentido específico, algunos autores lo ubican en la Edad Media, básicamen-
te en el marco de la defensa y la lucha por la libertad que tuvieron los individuos sometidos
al poder feudal. Quienes lograban escapar de las cargas señoriales acudían a las precarias
ciudades que, paradójicamente, eran consideradas “comunidades de hombres libres” a pesar
de estar sometidas al dominio del rey. Otras teorías asocian el estado en sentido específico
con el surgimiento de los primeros estados nacionales bajo el régimen de las monarquías
absolutistas del siglo XV.
Recién en el siglo XVIII surgió un nuevo tipo específico de estado, caracterizado por
las revoluciones burguesas contra la nobleza, el desarrollo del capitalismo exteriorizado en
espacios de poder generados por la actividad económica y la acumulación de capital.
El estado liberal surgió a partir de las revoluciones francesa, americana e inglesa.
Sin embargo, el punto de inflexión apareció con el nacimiento del constitucionalis-
mo, la eclosión histórica de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del
Hombre, pues operó a fines del siglo XVIII un cambio en la vida política que transformó
radicalmente la relación entre el estado y sus habitantes.
El estado o el soberano ya no tenían autoridad suprema ni actuaban con impunidad:
el límite era la ley que los obligaba, y los daños que cometían en esta relación con los indi-
viduos eran reparados, porque existían derechos inalienables que debían respetar y que no
podían desconocer, dado que eran superiores y preexistentes a ellos.
Finalmente, es importante destacar que el concepto de estado fue evolucionando con
el fiel reconocimiento de la existencia de derechos preexistentes naturales del ser humano
para hacerlos valer por encima de cualquier organización. Sin ese reconocimiento, la crea-
ción del estado carecería de sentido y se tornaría abstracta frente al poder inalienable de las
personas.
2.1.3. Fenómeno político y jurídico

Señalaba anteriormente, respecto al origen del estado, que no existe una fecha exacta
o específica para su nacimiento porque el estado es un “fenómeno”.
Del latín phaenomenon, que a su vez deriva de un concepto griego, el término “fenó-
meno” se refiere a algo que se manifiesta en la dimensión consciente de una persona como
fruto de su percepción.
41
Por lo tanto, al referirme al estado como fenómeno político y jurídico, su validez será
relativa, porque resulta de la dimensión que le brinde mi percepción, es decir, mi propia
subjetividad.
El estado como fenómeno político y jurídico va más allá de una simple definición
conceptual, ya que la realidad obliga a conocerlo en su verdadero campo de acción. Tam-
bién es cierto señalar que sufre variaciones de acuerdo a los tiempos, al desarrollo de la
vida y a cómo se haga presente en la conciencia de un sujeto y aparezca como objeto de
su percepción.
En concreto, el estado está integrado por un grupo de personas socialmente estableci-
das en un territorio determinado, cuya unidad se funda en una vinculación política que el
estado representa bajo un orden jurídico unitario con la finalidad de realizar el bien común
público.
Todo estado conformado para su estructura jurídica tiene que ser persona moral para
no caer en una mera ficción de la teoría política, porque si el estado no es una persona mo-
ral, entonces carecería de personalidad jurídica para estar sujeto a derechos y obligaciones.
Ahora bien, cualquiera sea la organización en la que se compone, no tiene más perso-
nalidad que la de los individuos que la constituyen. Sin embargo, por una ficción útil con-
viene atribuir personalidad moral a esas organizaciones a fin de distinguir, por una parte, los
actos de los gobernantes –como personas humanas– de los actos del grupo, para deslindar
así atribuciones y responsabilidades y explicar, por otra parte, de una manera más clara y
ordenada, la unidad y permanencia de los derechos adquiridos y de los compromisos con-
traídos por las agrupaciones y, en el caso, del estado.
Respecto a la organización del estado u órganos que lo componen, se lo ha consi-
derado como una institución pública suprema creada por el orden jurídico fundamental
primario o constitución originaria.
Bajo este aspecto, el estado se encuentra investido de personalidad jurídica, y es, como
sostiene Kelsen, el principal centro de imputación, y como tal, agrego, titular de derechos
y obligaciones.
Toda institución implica una organización, esto es, un conjunto de órganos colocados
en una situación jerárquica. Por lo tanto, el estado no puede existir sin sus órganos, ya que
en sí mismo entraña una organización, es decir, una unidad organizada de decisión y acción.
Por el análisis del campo de la teoría política se puede concluir con evidencia que es
una persona moral y jurídica, una institución al servicio del bien público que no tiene con-
ciencia ni voluntad propia, como los individuos, sino que llega al conocimiento y voluntad
de las personas humanas que lo integran.
Es esencial poseer un orden jurídico en contraposición a la doctrina del poder absoluto
e ilimitado del estado.
El estado presupone una actividad coordinada entre sus organismos y funcionarios,
un marco de competencias bien definido por la ley para tutelar el interés general y así no
generar desconcierto e inseguridad jurídica frente a sus administrados. Para lograrlo, es in-
dispensable que el estado como organización adquiera forma en el derecho.
42
En resumen, el fenómeno “político” tiene su origen en la palabra griega polis, que sig-
nifica “ciudad”, concepto que trata de expresar las relaciones interhumanas en el contexto
de una sociedad organizada.
No obstante, dentro de una sociedad organizada también se inscribe una variabilidad
de relaciones sociales, como las familiares, comerciales, religiosas, culturales, etc.; de modo
que los fenómenos propiamente políticos se pueden enfocar desde el reconocimiento total
del individuo por el individuo, lo que significa que el ser humano es un sujeto con atributos,
cualidades, defectos, y que gracias a las reglas que crea reconoce obligaciones y derechos en
términos de igualdad y libertad.
El ciudadano reconoce al otro como ciudadano, lo que significa hacer suyo valores
como la libertad, la igualdad, la paz, la justicia, el bien común, los cuales se concretan y
orientan a la sociedad a través de los planes de gobierno y las políticas públicas; el de las
relaciones entre gobernantes y gobernados, autoridad y ciudadano, que implica relaciones
de mando y obediencia que afectan al individuo y al ciudadano.
Estos fenómenos políticos variados y complejos de la vida social deben ser encuadra-
dos por el derecho a fin de hacer valer el orden y la justicia en las relaciones sociales.
Ello es particularmente notorio si comparamos el estado de derecho liberal con el estado
social de derecho. El primero, nacido al amparo de las revoluciones de finales del siglo XVIII,
significó la construcción de una nueva forma de estado basado en el establecimiento de
garantías y seguridades a la libertad personal, donde era considerado un mal necesario que
debía ser sometido a fuertes restricciones: se lo consideraba un simple medio para que la
persona realizara sus fines. En ese contexto, el reconocimiento de los derechos sociales, en
cuanto implican –como veremos– la necesidad de una fuerte intervención del estado a los
fines de atenuar las profundas desigualdades que “la mano invisible del mercado” causa o
no logra evitar, resulta inadmisible. El segundo, por su parte, otorgó una nueva dimensión
a la democracia a partir de la concreción de un conjunto de derechos sociales articulados a
un sistema de protección legal, plasmado en el estado social de derecho. Así, la búsqueda de
garantía a la igualdad de oportunidades para la efectivización de esos derechos y la preocu-
pación por la redistribución de la renta a partir de acciones estatales implicaron una nueva
dimensión social de la democracia.
En la actualidad, los estados democráticos tienen un rol activo en los derechos sociales.
Hoy por hoy el estado argentino como fenómeno político y jurídico se concentra en un
pensamiento basado en la operatividad y exigibilidad de los derechos y en que no sean solo
un programa de gobierno2.
Puedo concluir que un estado moderno que atravesó las conquistas del pasado no
ubica actualmente el fenómeno del estado como una categoría política y jurídica despro-
vista de un rol activo en los derechos sociales, porque sería un retroceso importante y una
indiferencia a su verdadera evolución.
2 Cám. Cont. Adm. y Trib. Bs. As. (Ciudad), Sala I, “Ortiz, Célica y otros c/Gobierno de la Ciudad de Bue-
nos Aires”, 2/12/2001, LL 2003-B-114.
43
El estado está obligado a adoptar medidas para su satisfacción, medidas que deben
conjugarse en prestaciones concretas. Siendo así, resulta integral la definición del estado
como fenómeno político y jurídico, aunque las percepciones estarán sujetas a cada uno de
nosotros.
A modo de ilustrar la operatividad que se pregona en el estado como fenómeno políti-
co y jurídico, en la actualidad es importante tener en cuenta las políticas públicas activas en
el marco de intervención de los tres poderes que han adoptado con relación a los derechos
sociales. Tal es el caso de la implementación de la Asignación Universal por Hijo, medida
que, analizada desde una perspectiva de derechos humanos, parece apuntar al efectivo cum-
plimiento de las obligaciones asumidas por el estado en materia de derechos sociales.
Es notorio resaltar, a modo de consideración final, que en razón de la medida de inter-
vención o rol activo que pueda adoptar el estado, esto le permitirá hacer operativos los de-
rechos sociales para que no queden solamente en un programa político vacío de contenido.
El estado como fenómeno político y jurídico adoptará, de acuerdo a su participación
en la sociedad, el carácter de estado de derecho liberal –pregona la protección y garantía de
la libertad en cuanto a derechos civiles y políticos– o estado social de derecho –más allá de la
libertad se extiende a garantizar los derechos sociales en el sentido de oportunidades míni-
mas para todos en protección y garantía de los derechos humanos–.
Por último, el estado como fenómeno político y jurídico en el transcurso del siglo XXI
tiene que continuar su transformación hacia un estado social inteligente, es decir, la utili-
zación de los recursos limitados –en un mundo cada vez más superpoblado y competitivo–
requiere de decisiones inteligentes en la medida de una justa distribución, en tanto que lo
social no se convierta solo en un programa o un eslogan político de campaña.
En este mismo orden de ideas se expidió el ex ministro de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, doctor Carlos Fayt, respecto a la concepción de un estado social inteligente,
al decir que no se requiere un estado benefactor, sino un estado inteligente que cumpla su
deber hacia la sociedad, un estado social inteligente que utilice los fondos para hacer reali-
dad los derechos sociales.
2.2. El estado de derecho

2.2.1. Concepto de derecho
El término “derecho” proviene del latín directum, que significa “lo que está conforme
a la regla”.
El derecho se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e insti-
tucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del derecho son las relaciones
sociales, las cuales determinan su contenido y carácter. Dicho de otra forma, el derecho es un
conjunto de normas que permite resolver los conflictos que surgen en el seno de una sociedad.
La definición de derecho no es igual que definir los “derechos” que proceden directa-
mente de la naturaleza humana, esta es su razón de ser. El derecho entendido en esta acep-
44
ción proviene de la naturaleza humana porque los derechos son anteriores a la organización
de los estados nacionales; pertenecen al hombre. Es algo inalienable, intrínseco a la persona,
nativo, natural.
En este sentido, el derecho aparece como una condición del ser humano, inescindible
de él. Desde la concepción en el vientre humano las personas físicas tienen derechos. Luego,
al nacer y con el desarrollo en sociedad, los derechos forman parte de la identidad del ser
humano, y deben ser respetados para garantizar la vida en sociedad.
Se puede establecer con esta visión la idea de derechos de primer orden o dimensión.
Son los derechos fundamentales que se presentan como una zona de reserva que debe ser
garantizada por la única razón de tratarse de una persona humana.
Como enseña el profesor Raúl Ferreyra en su artículo “Enfoque sobre el mundo del
derecho, Constitución y derechos fundamentales, el derecho es creación de la razón y expe-
riencia del hombre3.
A su vez, desde la cosmovisión del estado como una organización política y jurídica
asociada para satisfacer el bien común o el interés general, es comprensible la necesidad de
imponer a la comunidad reglas claras que creen un orden para evitar que se torne ilusoria
la vida en sociedad. Bajo este segundo orden o dimensión, la idea de derecho aparece en un
sentido formal y como derivación del hombre, a diferencia de los derechos fundamentales o
de primer orden que preceden a la vida social de la persona.
2.2.2. Introducción al estado de derecho

El estado de derecho implica la conjunción de las dos dimensiones desarrolladas an-
teriormente respecto a su acepción. Es el resultado de asociar en forma eficiente el ejercicio
de los derechos que tiene el ser humano por el simple hecho de ser persona dentro de una
organización jurídica y política –estado– que imparte sus reglas –normas formales–.
El significado que se obtiene de esa conjunción para definir el estado de derecho devie-
ne de la relación existente entre el estado y el ciudadano, con el fin de garantizar y proteger
los derechos que le son propios por su condición humana y de los que se nutre para vivir
en sociedad.
3 “El hombre forma parte del mundo natural, porque es producto o resultado de la naturaleza o su evolución.
La naturaleza no da fundamento ni dispone de ningún estado de cosas para que una decisión o conven-
ción humana fuese producida de determinada forma. La naturaleza no dispone, entre sus uniformidades
y regularidades, de ningún modelo moral y/o jurídico. El Derecho es una eminente creación de la razón y
experiencia del hombre, por tanto es él quien introduce un nuevo patrón o sistema a la naturaleza, que le
ha dado la posibilidad de que viva en el mundo. Las leyes naturales rigen, por ejemplo, los movimientos
de los cuerpos celestes, la sucesión de las estaciones climáticas del año o la ley de la gravedad, etc.; las leyes
sociales o normativas rigen, ordenan, determinan con permisiones, obligaciones o prohibiciones la con-
ducta humana; esta distinción, por supuesto, comporta una vigorosa y decisiva demarcación de campos de
análisis y evaluación”. Ferreyra, Raúl G., “Enfoque sobre el mundo del derecho, Constitución y derechos
fundamentales”, Revista sobre enseñanza del Derecho UNAM, Nº 21, 2013, pág. 244.
45
La esencia del estado de derecho es la sumisión del poder al derecho. El estado de dere-
cho es el que satisface las exigencias del constitucionalismo y, además, para obtener sus fines,
se vale de sus principios y técnicas. Es decir, la característica esencial del estado de derecho
es la limitación del poder. Las reglas o normas de derecho siempre regulan o determinan,
directa o indirectamente, la conducta del individuo.
En este sentido, el profesor Ferreyra enseña, en el artículo ya mencionado, la interac-
ción y el rol formal que ocupa el derecho en la vida en sociedad4.
Asimismo, en esta línea de pensamiento ubicamos el positivismo jurídico, el cual ob-
serva el estado de derecho desde un punto de vista formal, sobre la base de que los actos son
realizados en su totalidad conforme al orden jurídico, y desde un punto de vista material,
conforme el cual el estado de derecho tiene un contenido específico, legislación democrática
propia, libertad política y civil e independencia de poderes.
Entonces, desde ambos puntos de vista el estado de derecho permite el desarrollo hu-
mano en forma libre y democrática bajo ciertas reglas concebidas por la sociedad. Es por eso
que en sociedades afectadas por golpes militares no existe el estado de derecho, ya que, bajo
estos regímenes, el orden jurídico y las libertades se encuentran cercenados.
De esta forma, se introduce la democracia como elemento definidor del estado de
derecho, dado que el poder es ejercido por el pueblo cuando existen mecanismos legítimos
de participación y representación.
El estado de derecho surgió en la segunda mitad del siglo XVIII y principios del XIX,
se caracteriza por poner de manifiesto la oposición entre el poder y el derecho, e intenta
obtener la supremacía de este último.
Si bien la doctrina del derecho natural le da fundamentación al estado de derecho, son
las normas del derecho positivo de las que debe valerse. Principalmente, con el surgimiento
del constitucionalismo.
La finalidad de crear un estado consiste en respetar la dignidad humana, lo que se
logra con la soberanía del pueblo y el imperio de la ley. La soberanía se cumple con la libre
participación del pueblo en los procesos políticos de elección de sus representantes.
Por otro lado, el sometimiento del gobierno al estado de derecho por medio del ape-
go al principio de legalidad es estudiado en diferentes sistemas políticos –parlamentarios,
mixtos o presidencialistas–.
4 “El hombre por intermedio del Derecho y este, por intermedio de sus normas, que son esquemas de
determinación de conducta humana (acciones u omisiones) todavía no concretadas, pero posibles de ser
concretadas, intenta reglar la realidad por vivir; esta realidad, la propia vida que el hombre tiene delante
de sí y sus congéneres es el único mundo que podría autorizadamente pertenecerle a él o a ellos por com-
pleto o entero y no determinado por la causalidad natural o sus leyes. La realidad natural puede influir o
presuponer, pero no determina ni fundamenta ni dura ni vigorosamente la realidad propia construida por
el hombre. Conocer objetivamente cualquier sistema jurídico significa elaborar argumentos en forma de
proposiciones”. Ferreyra, Raúl G., ob. cit., pág. 245.
46
En este aspecto, interesa citar al doctor Barraza, quien claramente expuso su opinión
respecto a la implicancia de la sujeción al principio de legalidad por parte de los gober-
nantes5.
Me permito destacar una de sus conclusiones: “No se puede desconocer la Constitu-
ción so pretexto de estar defendiendo el bien común, o al mismo estado de derecho, el bien
común se logra a través del respeto a las instituciones del estado, sin respeto a la Constitu-
ción no hay protección del estado de derecho”6.
Asoman con esta definición el elemento formal característico y la técnica jurídica del
estado de derecho: la supremacía de la CN, rigidez constitucional, división orgánica y fun-
cional entre poderes, independencia de poderes, legalidad administrativa y control de la
actividad de los órganos estatales.
La fundamentación del estado de derecho radica en que el poder del estado debe estar
subordinado al derecho para lograr el bien común. Actúa de contexto para limitar el accio-
nar de los poderes públicos en razón de que los derechos fundamentales de las personas son
anteriores a la creación del estado.
Quienes gobiernan lo hacen sujetos a limitaciones impuestas por el orden jurídico de
un determinado estado. Los dictadores no gobernaban por el imperio de la ley sino por su
5 “Roosevelt clasificó a los presidentes norteamericanos como pertenecientes al tipo Buchanan caracterizados
por un gran apego a las normas; o al tipo Lincoln quien consideraba que el presidente era un fideicomisario
del pueblo, por lo que debía hacer todo lo que las necesidades de la Nación le exigieran, salvo el caso en que
dicha acción estaba prohibida por la Constitución y las leyes.
Se ha señalado que Taft fue un presidente tipo Buchanan. Taft en su libro Our Chief Magistrate and his
Powers, manifestó que un presidente que no tiene apego a la norma, se convertía en una Providencia
universal.
Ha sido manifestado que el segundo gobierno de Roosevelt no se basó en la teoría del fideicomiso, sino en
la teoría de Stuart, resumida por John Locke en su segundo Tratado del Gobierno Civil, cuando describe
la Prerrogativa, como el poder de actuar de acuerdo con su discreción por el bien público, sin ajustarse a la
ley y a veces contra ella.
El gobierno de Roosevelt tuvo que afrontar situaciones de peligro que separaron su accionar de la ley. A
fines del año 1940 entregó a Gran Bretaña cincuenta naves de guerra reacondicionadas, violando varias
leyes y atribuyéndose temporariamente el poder del Congreso para disponer de la propiedad de los Estados
Unidos. Lo curioso del caso es que el pueblo norteamericano acompañó con su aprobación el accionar de
su presidente.
Locke decía que el pueblo rara vez o nunca se muestra escrupuloso detallista cuando se trata de cuestionar
la prerrogativa, si advierte que en una medida tolerable se la aplica al uso al que estuvo destinada, es decir,
el bien del pueblo y no evidentemente su perjuicio.
El accionar de quienes ostentan el alto honor de gobernar y representar al país, debe ajustarse al principio
de legalidad, como un límite en su accionar. Sabemos que este principio, no pretende significar el apego
liso y llano a una ley en sentido formal y material, sino que implica el respeto a los principios y normas de
diversa índole que conviven en un Estado de Derecho. No desconocemos la existencia de circunstancias
excepcionales, y que el derecho muchas veces se ha construido en base a esas situaciones. No obstante ello,
consideramos que el gobierno y la administración deben ajustarse al orden legal del Estado de Derecho, ya
que las mismas leyes constitucionales prevén mecanismos para hacer frente a las circunstancias excepciona-
les y urgentes”. Barraza, Javier I., Manual de Derecho Administrativo, LL, Buenos Aires, 2005, págs. 78-9.
6 Barraza, Javier I., ob. cit.
47
propia fuerza. Lo hacían fuera de un estado de derecho. Las reglas las imponían quienes
gobernaban, como sucedía, por ejemplo, en el Imperio romano7.
Para concluir, prevalece en el estado de derecho un poder constituyente cuya titula-
ridad pertenece al pueblo, que se expresa mediante el uso de su libertad política, donde se
establecen los derechos y garantías individuales y colectivas, y las funciones del estado son
realizadas por órganos independientes con sistemas de control recíproco.
2.2.3. Derecho objetivo y subjetivo

El concepto de derecho tiene dos significados diferentes: el objetivo y el subjetivo.
El primero corresponde si contemplamos el derecho como un ordenamiento social
destinado a regular la conducta humana. Aquí se forma de ciertas reglas impuestas a la
sociedad que regulan las conductas de las personas dentro de ella, y a las que estas deben
someterse. Son llamadas genéricamente “normas” –aunque esta palabra tiene varias acepcio-
nes según sea el enfoque social, moral o jurídico–.
En cambio, en el campo de lo subjetivo se basa en el fuero íntimo de la persona, quien
está en posesión de derechos desde su nacimiento, y puede hacerlos valer frente a los demás.
En concreto, el primero de los casos –derecho objetivo– es el conjunto de normas
–leyes, decretos, costumbres, resoluciones, preceptos doctrinarios, etc.–, mientras que el
segundo –derecho subjetivo– incluye las facultades que tienen las personas para actuar líci-
tamente en la sociedad, a fin de conseguir un bien asegurado por una norma jurídica natural
o positiva.
Estas dos concepciones del derecho no son antagónicas ni opuestas. Al contrario, se
pueden integrar una con la otra, toda vez que la justificación del derecho objetivo es por la
realización del derecho subjetivo. Es decir, el individuo pretende desarrollarse socialmente
ejerciendo los derechos naturales que le corresponden, pero sin un marco normativo no lo
puede hacer. Este ordenamiento jurídico, entonces, encuentra justificativo en la pretensión
del derecho individual o subjetivo.
Para ilustrar mejor el tema, es conveniente recurrir al Diccionario de ciencias jurídicas
y políticas. Este define el derecho subjetivo como un “conjunto de facultades que corres-
ponden al individuo y que este puede ejercitar para hacer efectivas las potestades jurídicas
que las normas legales le reconocen”, y el derecho objetivo como “el conjunto de normas
jurídicas que forman parte del ordenamiento vigente”8.
Ferreyra se refiere también al término “derecho”: “Una […] significación del término
alude al derecho no como sistema u ordenamiento, sino como el nombre que recibe la dis-
7 El imperio es el sistema en el cual el poder político real está en manos de un solo individuo, el emperador.
Se inauguró con el emperador Augusto. El Senado quedó limitado a un órgano de apoyo de ese poder po-
lítico. Se denomina Alto Imperio al periodo que va de Augusto a Diocleciano y Bajo Imperio al que tiene
lugar entre Diocleciano y la caída del Imperio romano de Occidente.
8 Ossorio, Manuel, Diccionario de las ciencias jurídicas, políticas y sociales, 2ª ed., Editorial Heliasta, Buenos
Aires, 2008, págs. 309 y 312.
48
ciplina científica o saber o ideología cuyo objeto –mediante la utilización de herramientas

provenientes de los campos lógicos y/o empíricos y/o valorativos– es la identificación y/o
sistematización y/o valoración de la compleja realidad configurada a partir del ‘derecho
objetivo’”9.
Como bien señala este autor, tanto el estudio del objeto como el objeto del estudio
reciben el mismo nombre. Para toda significación se utiliza el mismo signo: derecho.
Por último, la delimitación de por sí no da por ganada la partida ni asegura su resulta-
do, que es lo importante. Este autor cita al prestigioso profesor Julio Maier, quien describe
el derecho como la combinación de reglas, entre las cuales se encuentran normas de deber,
normas potestativas y reglas permisivas específicas10.
2.3. Derecho natural y derecho positivo

2.3.1. Concepto de derecho natural
El iusnaturalismo o derecho natural es una doctrina ética y jurídica que defiende la
existencia de derechos fundados o determinados en la naturaleza humana. Son derechos
universales, anteriores, superiores e independientes al derecho positivo y al derecho consue-
tudinario.
Bajo el término “iusnaturalista” se agrupa un conjunto de teorías sobre el derecho y la
justicia que difieren en métodos y formas de fundamentación, pero que coinciden en soste-
ner que existen ciertos mandatos o principios que por definición pertenecen al derecho, de
modo que si el derecho positivo no los consagra y sanciona no es verdadero derecho.
Dicho de otro modo, las teorías iusnaturalistas (o jusnaturalistas) mantienen que la
legitimidad de las leyes positivas, que son el conjunto de normas efectivamente vigentes en
un estado, depende en último término de su concordancia con el derecho natural. Para el
iusnaturalismo, la validez de la ley depende también de su justicia –o corrección material–.
Por esta razón, la tesis principal del iusnaturalismo se puede resumir en la expresión: “la ley
injusta no es verdadera ley”.
Una consecuencia que habitualmente se extrae de algunas posiciones iusnaturalistas,
particularmente la tomista y la lockeana, es la siguiente: “sería legítimo resistirse a la auto-
ridad cuando se intenta imponer el cumplimiento de una ley que no es compatible con la
ley natural”.
En otras palabras, la posición iusnaturalista sostiene que la ley positiva formal o los
ordenamientos jurídicos que rigen en el estado moderno de derecho tienen validez si están
consagrados en base al respeto de los derechos naturales.
El citado diccionario de ciencias jurídicas y políticas define el derecho natural en forma
amplia como un “conjunto de normas reguladoras de la conducta humana, justas, eternas,
9 Ferreyra, Raúl G., ob. cit.

10 Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. Fundamentos, t. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, págs. 94-5.
49
e inmutables. El concepto de derecho natural es opuesto al derecho positivo o vigente, im-

perfecto, temporal y cambiante. Las teorías del derecho natural denominadas jusnaturalistas
pueden dividirse en dos grupos: a) las que lo consideran emanado de la voluntad divina y
b) las que lo aceptan como surgido de la ‘naturaleza de las cosas’. De lo dicho se deduce que
la fundamental diferencia entre el orden natural y el orden positivo es el origen de uno y
otro; mientras el segundo es creado o ‘puesto’ por los hombres, el primero es trascendente
a la voluntad humana. Frente a las doctrinas jusnaturalistas, encontramos el ‘positivismo
jurídico’, que niega la posibilidad de conocer el contenido de ese supuesto orden natural de
la conducta humana y, por consiguiente, limita el campo de la ciencia del derecho al estudio
de los ordenamientos positivos o vigentes, dejando los problemas axiológicos que vinculan
el derecho natural a la filosofía o a la política. Muchos autores llegan incluso a negar rotun-
damente la existencia del derecho natural”11.
Los autores jusnaturalistas tienen varias definiciones sobre el derecho natural. El di-
gesto de Justiniano dio la siguiente definición de derecho natural, que corresponde al jurista
Ulpiano: “es el que la naturaleza enseñó a todos los animales”. Otro concepto incluido en la
misma obra pertenece al jurista Paulo, quien dijo que es el derecho “que siempre es bueno
y equitativo”.
2.3.2. Concepto de derecho positivo

El citado diccionario define el derecho positivo como “El sistema de normas jurídicas
que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento
histórico”12.
El prestigioso profesor italiano Luigi Ferrajoli –estudioso de los temas vinculados con
el conocimiento del sistema de derecho– enseña que el derecho es producto del positivismo
jurídico, algo distinto a otros sistemas por la institucionalización de la coerción13.
11 Ossorio, Manuel, ob. cit., pág. 308.

13 “El ideario, cuyo contorno luce ‘que el Derecho es algo distinto, definitivamente diferente de otros órde-
nes normativos’ es producto del positivismo jurídico, entendido como corriente teórica y con generosísi-
ma amplitud, donde el fenómeno jurídico se distingue de otros fenómenos normativos porque el Derecho
es la organización e institucionalización de la coerción, y no depende necesariamente de la moral, ni se
vincula con ella, aunque eventualmente podrían coincidir. Las teorías positivistas –hijas de la aspiración
muy humana de intentar la estipulación de cierto grado de certidumbre para (y en) sus relaciones– tienen
argumentos más plausibles para insistir en pretender definir al Derecho como el sistema jurídico cuyas
reglas son la razón de la fuerza. Lo expuesto no implica una adhesión incondicional a las teorías iuspo-
sitivistas. Sencillamente, la simple comprobación empírica de que, en su inmensa mayoría, los sistemas
jurídicos estatales existentes en el mundo se hallan estructurados por el Derecho que ‘es’ y no por el que
‘debiera ser’ que sí permitiría la cabal realización de los derechos fundamentales, y, con seguridad, sistemas
jurídicos tanto más correctos”. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid,
1999, pág. 53.
50
El derecho positivo es, básicamente, el conjunto de reglas –normas– aceptadas por

los ciudadanos de un determinado lugar para reglar la vida en sociedad en un momento
histórico de sus naciones.
Las normas son dictadas por el estado para el cumplimiento de sus fines, pero estas,
para su validez, no pueden estar desprovistas de los principios y valores fundamentales de
carácter universal e inmutable que provienen del derecho natural.
Sin embargo, los llamados “positivistas” consideran que las leyes no son en sí mismas
buenas o malas, justas o injustas, sino válidas o inválidas, según sean dictadas por autoridad
competente, de acuerdo a los procedimientos legalmente establecidos o no.
Los positivistas no niegan la existencia de los derechos humanos, pero los consideran
creaciones del legislador y no como reconocimiento de facultades naturales que posee el
individuo desde su nacimiento. Niegan sí, por lo tanto, el derecho natural.
2.3.3. Diferencias entre derecho natural y positivo

En general, se entiende el derecho como el ordenamiento social justo para lograr la
vida en sociedad y el bien común. En tanto que el derecho natural es el núcleo, la base de ese
sistema conformado por la naturaleza humana que tiende a la instauración de valores como
la justicia, el derecho positivo consiste en llevar a la práctica y darle contenido al derecho
natural que actúa como antecedente.
Las diferencias entre ambos conceptos se enmarcan en la forma en que el derecho po-
sitivo traduce los postulados del derecho natural. Por ejemplo, en los países que aplican en
su ordenamiento jurídico la pena de muerte, la traducción que hace el sistema de reglas del
derecho natural es negativa para la sociedad, y la diferencia entre ambos sistemas de derecho
queda más marcada, dado que uno no interpreta las bases del otro y es resistido.
Más allá de la terminología que use el derecho, el sistema está integrado por normas
jurídicas y morales con el fin o el objetivo de que la vida en comunidad sea posible.
Si es por trazar diferencias, el derecho positivo regula las conductas en un momento
histórico diferente al derecho natural.
Hans Kelsen (1881-1973), uno de los exponentes más representativos del positivismo,
ideó en defensa de esta clasificación la teoría pura del derecho: “Toda norma emana de otra
norma que la fundamenta, siendo la primera un presupuesto, la norma hipotética funda-
mental, que luego ubicó en el derecho internacional”14.
Por el contrario, los defensores del derecho natural no niegan la existencia del derecho
positivo porque es palpable –está escrito–, pero afirman que por encima de este se encuentra
el derecho natural, que los romanos definieron como el que pertenece tanto a las personas
como a los animales.
El derecho natural existe antes que el legislador y el jurista, y es el que ellos tienen que
descubrir al redactar o aplicar la norma. Si la norma elaborada es contraria a la verdad y a
14 Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1982, pág. 134.
51
la justicia, debe resistirse a la aplicación de la ley, de lo contrario estaríamos a merced de la

arbitrariedad de los legisladores. Los partidarios del derecho natural pueden ser religiosos
y sostener que estas normas provienen de Dios, o laicos, quienes las hacen proceder de la
propia naturaleza humana.
Esta discusión entre positivistas y jusnaturalistas pierde valor en la actualidad, porque
el propósito de los estados es alcanzar la eficiencia a través de sistemas jurídicos que se
nutran de ambos campos para garantizar la real categoría de los derechos fundamentales
constitucionales; el derecho positivo procura una aproximación a la justicia.
En la actualidad, los derechos de incidencia colectiva son una verdadera expresión del
positivismo que avanza en la lucha de los litigios estructurales que son parte de las políticas
públicas que conculcan los derechos sociales y naturales del conjunto de la sociedad.
Finalmente, vuelvo a citar a Ferreyra, quien manifiesta que el problema surge cuando
existen choques de valores y así es difícil encontrar soluciones justas, ya sea desde la óptica
del derecho natural o del positivismo15.
2.3.4. Ramas del derecho positivo

La división del derecho es un tema crucial que debe ser materia de estudio no solo en
el mundo jurídico, sino, también, para todos los profesionales que interactúan con él, para
que se convierta en un verdadero instrumento social regulador de las conductas de la vida
de las personas.
Si el derecho positivo es básicamente el conjunto de reglas –normas– aceptadas por
los ciudadanos de un determinado lugar para reglar la vida en sociedad en un momento
histórico de sus naciones, las diversas ramas del derecho positivo constituyen el diagrama
de encuadramiento de esas relaciones humanas para que sea eficiente establecer el orden y
justicia que pregona.
Este sistema se organiza de acuerdo al tipo de conducta y ámbito que haya que reglar.
A modo de ejemplo, el derecho civil es un sistema de encuadramiento de la conducta hu-
mana en el ámbito de las relaciones cotidianas de familia; el derecho comercial, de las vincu-
ladas con las transacciones comerciales de dinero; el derecho laboral encuadra las relaciones
15 “Las normas del derecho natural son fáciles de descubrir, como cuando están en juego valores fundamen-
tales, como el de la vida, la libertad, o la seguridad de las personas, en otros, pueden existir choques de
valores, incluso entre los antes mencionados.
Piénsese por ejemplo, en el caso del aborto. Una ley que prohíba el aborto, penalizando a la mujer que se
lo practica, puede ser considerada contraria al derecho natural, si se piensa que penalizar el aborto sería
impedir que la mujer concurra a centros asistenciales adecuados, y ponga en riesgo su propia vida. Otros
podrán decir que impedir el aborto, y obligar a la madre a criar un niño que no desea, podrá exponer a este
a riesgos tan grandes, carencias y padecimientos, que será como matarlo de a poco. Una ley que liberalice
el aborto también podrá ser cuestionada como contraria al derecho natural, pues no tendría en cuenta el
derecho a la vida de un ser indefenso: la persona por nacer”. Ferreyra, Raúl G., “Derecho constitucional del
ciudadano y derecho constitucional del poder del Estado”, Revista sobre enseñanza del Derecho, año 8, Nº
15, 2010, págs. 83-122.
52
de trabajo; el derecho constitucional encuadra las relaciones políticas entre los gobernantes
y ciudadanos, etc.
Sin embargo, en cada una de las ramas –entendidas como el desprendimiento del con-
junto de reglas en que se divide el derecho positivo–, las normas mantienen su característica
esencial que las constituye como tal: la distinción de lo justo y lo injusto, el elemento coac-
ción que obliga a los hombres a respetarlas y cuya violación es reprimida por la autoridad
pública mediante una sanción organizada, la cual puede ser penal o administrativa.
Si las reglas jurídicas no mantienen estos rasgos, se convertirían en normas morales,
religiosas y de usos sociales.
La sociedad acepta y construye el sistema de derecho, lo divide en ramas para hacer
una clasificación ordenada de las conductas que va a reglar. Lo que pretende es que las reglas
se cumplan, ya que estas tienen de sostén la legitimidad que descansa sobre un sistema de
valores prevalente en una sociedad que acepta, obedece y cree, porque las considera buenas,
justas y necesarias.
Es importante señalar que, desde la época del derecho romano, el derecho positivo se
divide en dos grandes ramas –según la definición de Ulpiano contenida en el digesto de Jus-
tiniano–: por un lado, el derecho público, el cual hace referencia “al estado de la cosa pública
de Roma” y, por el otro, el derecho privado, el cual se refiere “al interés de los particulares”.
La diferencia sustancial radica en que el derecho público hace referencia a la estruc-
tura y organización estatal, y a las relaciones del estado con los particulares cuando ejerce
su acción, investido de imperium, o sea, en un plano de jerarquía superior, mientras que el
derecho privado rige las relaciones entre particulares.
Sin perjuicio de las diferencias que existen entre ambas ramas del derecho, es im-
portante distinguir entre orden público y derecho público. El primero, por el valor que
representa el derecho al que la norma tiene que amparar, requiere una protección especial;
el derecho público configura el conjunto de normas que regulan la actividad del estado.
El orden público recae sobre distintos temas que, por su transcendencia e interés
público –a contrario del interés particular o personal–, sin estar en juego la relación di-
recta estado-ciudadano, requerirá la implementación de un tratamiento jurídico especial.
Por ejemplo, en el derecho civil de familia, el tratamiento de las cuestiones relativas a los
niños/as o adolescentes.
2.4. Derecho público y privado

2.4.1. Concepto de derecho público
El derecho público es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones de
los ciudadanos con los poderes públicos y de estos entre sí.
Persigue un interés colectivo que, básicamente, consiste en crear las condiciones ge-
nerales que permitan a los individuos y los grupos en que se integran conseguir su interés
particular.
53
En el modelo de organización social que tenemos desde hace más de cinco siglos, la
defensa de ese interés colectivo o común que persiguen los individuos en comunidad ha
sido instrumentada a través del estado. La consecuencia es que el derecho público está cons-
tituido por las normas que regulan la actividad de los poderes del estado, de las relaciones de
estos entre sí y de sus relaciones con los individuos que constituyen la base social del estado.
El diccionario jurídico, político y social define el derecho público como una “rama
de la ciencia del derecho que estudia el origen, funcionamiento y fines del estado. A partir
del constitucionalismo escrito, el estudio del estado se convirtió en el estudio del derecho
constitucional…”16.
Con la llegada del constitucionalismo escrito, es decir, con el dictado de la CN y la
provincial, el derecho público se nutre fundamentalmente del derecho constitucional y
administrativo.
A su vez, nuestro Estado es federal, conforme establece el art. 1 de la CN: “La Nación
argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal…”, lo cual
significa que todas las provincias mantienen su autonomía, y de ahí que el derecho público
provincial sea relevante dentro de la clasificación de derecho público.
Asimismo, existe también la subcategoría del derecho público municipal por la auto-
nomía que ostentan los municipios provinciales, plasmada, básicamente, en el art. 5 de la
CN, el cual establece que “cada provincia dictará para sí una constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal,
y la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provin-
cia el goce y ejercicio de sus instituciones”; y por el art. 123 de nuestra ley fundamental, que
prevé que las provincias dicten su propia constitución, conforme lo dispuesto por el art. 5,
asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance contenido en el orden institucio-
nal, político, administrativo, económico y financiero.
En las ramas del derecho público, las partes no están en pie de igualdad porque invo-
lucran aún más los valores superiores de justicia, y donde el estado impone ciertas pautas a
la que los sujetos del derecho deben ajustarse. Está integrado por: derecho administrativo,
derecho constitucional, derecho penal, derecho procesal y derecho tributario.
2.4.2. Concepto de derecho privado

El derecho privado se ocupa de las normas que regulan las relaciones entre los indivi-
duos o particulares en defensa de sus propios intereses.
En ocasiones, sus normas son de ius dispositium, esto es, los sujetos privados pueden
elegir establecer sus propias pautas. Ello quiere decir que se concede un amplio margen a la
autonomía de la voluntad.

54
Desde los primeros tiempos del estado, a causa de la naturaleza de las relaciones, nacieron
dos grandes divisiones: el derecho que regula las relaciones de los comerciantes o derecho co-
mercial, y el derecho civil que regula las relaciones personales y patrimoniales entre las personas.
Este derecho se ocupa preferentemente de las relaciones entre particulares, y en el caso
de las relaciones entre el estado y particulares interviene sin ius imperium, actúa el estado
como un particular sin ejercer potestad pública alguna, por ejemplo, el derecho laboral que
regula las relaciones laborales en el marco de organismos públicos o privados.
En suma, las ramas que integran el derecho privado son: el derecho civil, comercial
y laboral –aunque este último es caracterizado como mixto por el componente de derecho
público que posee–.
2.4.3. Conclusión
La evolución de la comunidad permitió la integración de las ramas del derecho públi-
co y privado. Hoy por hoy es difícil elaborar una clasificación exacta que los diferencie, pues
en todas estas ramas hay instituciones de uno y otro, más que nada con la actual tendencia
al publicismo de las instituciones del derecho privado. Hasta algunos autores se niegan a
hablar de derecho privado, ya que, por definición, el derecho tiene una función colectiva.
A modo de ejemplo se puede citar la creación de fueros especiales en materia de con-
sumo, en los que los usuarios y consumidores, en caso de controversia contractual con las
empresas prestadoras de servicios, dan lugar a la intervención del estado para dirimir la
relación privada entre ambos y así evitar las desigualdades que ocurren al intentar conseguir
un resultado justo.
Es evidente, de acuerdo al rol que tenga el estado en la vida de los ciudadanos, que
surgirá en mayor o menor medida la incidencia del derecho público sobre el privado.
Finalmente, para poder distinguirlos, el derecho público y privado tienen característi-
cas especiales: a) El primero es fundamentalmente irrenunciable; en cambio, en el derecho
privado los individuos pueden o no ejercitar las facultades que le corresponden –autonomía
de la voluntad– ; b) El derecho público es imperativo, mientras que en el privado rige el
principio de la autonomía de la voluntad, y c) La interpretación del derecho público es
estricta, las facultades deben ser establecidas expresamente, y en el derecho privado, los
individuos están facultados para hacer todo lo que la ley no prohíbe hacer.
2.5. El derecho constitucional como derecho fundamental de

organización del estado
2.5.1. Concepto de derecho constitucional
La expresión “derecho constitucional” nació en los países latinos, y suele utilizarse en
Italia, España y América Latina. En Alemania se lo conoce como “derecho constitucional”,
o “derecho estatal”. En Francia se denomina “derecho político constitucional”, o “derecho
55
político”. En Gran Bretaña y los Estados Unidos de América se utiliza la expresión consti-
tutional law.
En primer lugar, como señalaba anteriormente, el derecho constitucional integra la
rama del derecho público.
La definición se puede encontrar en el diccionario de ciencias jurídicas, políticas y
sociales: “rama del derecho público que tiene por objeto la organización del estado y sus
poderes, la declaración de los derechos y deberes individuales y colectivos y las instituciones
que los garantizan”17.
Es la rama del derecho que lleva el nombre del instrumento legal que lo define: la
Constitución.
La CN no es una norma más que existe en el sistema jurídico, sino que es la norma
suprema o superior del ordenamiento normativo. El nivel jerárquico que ostenta deriva del
poder constituyente del pueblo. Esa es la razón de su fuerza superior. La norma en sí misma
no es nada, la denominación “constitución” puede cambiar, pero lo que existe es la razón
de su fundamento.
Los estados necesitan apoyarse en una norma suprema o superior dentro de las estruc-
turas que forman las bases jurídicas para hacer efectivos u operativos los derechos y garantías
que están obligados a tutelar.
Para lograr ese estatus supremo en la pirámide normativa, es necesario que cuente con
características particulares, como rigidez, es decir, para poder reformarla se exige un proce-
dimiento especial complejo, distinto al estipulado para las normas ordinarias o comunes.
El art. 30 de nuestra CN establece que “la Constitución puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros, pero no se efectuará sino por una
convención convocada al efecto”.
La estabilidad que tiene en el tiempo su estructura normativa la hace apolítica; es la
norma que integra las llamadas políticas a largo plazo o de estado que no le corresponden a
un partido político determinado. Las reformas constitucionales requieren de muchos con-
sensos, acuerdos, fijación de metas públicas locales e internacionales, etc.
El origen del derecho constitucional basado en la concreción de la propia Consti-
tución se diferencia del resto de las normas que integran las distintas ramas del derecho
en razón de que dicho documento es producto del poder “directo” del pueblo, que fue su
creador. En el resto de las leyes son los representantes del Congreso Nacional o, en el caso
de los decretos, el Poder Ejecutivo quienes emanan las normas.
En suma, a partir del constitucionalismo, este documento jurídico –la Constitución–
fue base fundamental de la organización jurídica y política del estado. En este sentido, se
expresó en su obra el profesor Ferreyra al señalar que el Estado argentino se encuentra fun-
damentado constitucionalmente18.

18 “En particular, el Estado argentino se encuentra fundamentado constitucionalmente por la suma regla
más antigua de las sudamericanas que gozan de vigencia. Al igual que todos los Estados de América del
56
El desafío permanente es conocer con grado de certeza el cumplimiento y eficacia

alcanzada con la vigencia de la Constitución en la relación entre los poderes públicos y los
ciudadanos.
Finalmente, no basta con limitar su valor a la organización nacional, sino evaluar la
eficacia de los derechos y garantías de los ciudadanos, de las personas jurídicas públicas –
municipios y las provincias– respecto a una real autonomía, también si los tratados interna-
cionales incorporados en las condiciones de su vigencia son recepcionados con ese sentido
jurídico en el quehacer diario, etc.
2.5.2. Ciencia del derecho constitucional

El estudio del derecho constitucional como una ciencia supone la necesidad de aclarar
previamente el concepto de “ciencia”. Se la puede definir como cualquier rama del conoci-
miento humano que reúne un objeto propio, métodos y técnicas especialmente adecuadas
para el estudio de su objeto y la difusión sistemática de los conocimientos, los cuales suelen
traducirse en principios.
Sur, la Argentina ‘ordena’ su vida ’estatal’ por intermedio de una constitución. En el caso de la Argen-
tina, el artificio fue inventado en 1853 e impuesto desde entonces. La Constitución nació a mediados
del siglo XIX en el marco de un débil, fragmentado y casi inexistente contractualismo comunitario; sin
embargo, transcurridos más de 160 años, sus determinaciones abstractas, abiertas y concisas, amén de
sus reformas, la han convertido en un bien comunitario indispensable, mejor dicho: ‘un bien jurídico de
naturaleza colectiva’ para que cada individuo puede diseñar el plan de vida que le plazca y desarrollarlo,
reformarlo, con total libertad, sin interferencias. En principio, no existe otro Estado que no se encuentre
‘constituido’ por la respectiva ‘constitución’. ¡No debería existir vida estatal fuera de la constitución, pero
existe! Aunque también se yergue un derecho estatal fuera de la constitución, aquí no hay espacio para
su detallado tratamiento […] Elegir al artificio constitucional como fundamento del Estado constituye
una determinación política. Se adopta con antelación a la arquitectura estatal y se funde con sus fines.
Por dicha razón, al desenvolverse la elección señalada se opera entre la decisión política y la propia ar-
quitectura del sistema una relación circular que rige toda la construcción futura ‘Fundamento’ se utiliza
en varios sentidos y en múltiples contextos. Por amor a la claridad conceptual, entre la variopinta gama
de significados, indico, a continuación, los elegidos. Así, ‘fundamento’ en tanto raíz y ‘fundamento’
en tanto razón son los senderos escogidos, en coincidencia con algunas de las alternativas lexicográ-
ficas. ‘Fundamentos constitucionales’, en referencia a su raíz, porque toda la construcción jurídica de
una comunidad, en determinado tiempo y espacio, queda o debe quedar sustentada, soportada, en fin,
fundamentada por el propio Derecho que emana de la constitución, o cuya validación esta autoriza.
‘Fundamentos constitucionales’, en referencia a su razón, porque la validez jurídica de todo el Derecho
de una comunidad, en determinado tiempo y espacio, queda o debe quedar explicada, justificada, en fin,
‘fundamentada’ por el propio Derecho que emana de la constitución, o cuya validación esta autoriza.
La fundamentación constitucional del Estado se cumple o puede cumplirse por intermedio de cuatro
principios o reglas: subordinación, variación, distinción y acción. Ninguna de estas reglas o principios
posee una realización absoluta; por eso son reglas inacabadas o reglas de realización progresiva, o reglas
de realización relativa. Además, se asume en este texto que no existen diferencias ontológicas o estruc-
turales entre los principios y las reglas que emanan de las normas constitucionales”. Ferreyra, Raúl G.,
“Enfoque sobre el mundo del Derecho, constitución y derechos fundamentales”, Revista sobre enseñanza
del Derecho, año 11, Nº 21, 2013, págs. 243-282.
57
El derecho constitucional, que pertenece al campo de las ciencias reales o materiales,

nació como consecuencia de procesos históricos de luchas por el reconocimiento de dere-
chos, libertades y garantías para vivir organizadamente en sociedad, procesos que concluye-
ron con la elaboración cívica de constituciones escritas.
La importancia del derecho constitucional como una ciencia estimativa radica en que
no se limita a explicar relaciones, sino que también aprehende el espíritu de las instituciones
y proporciona criterios de valor para la conducción de la actividad estatal, entendiendo
el “derecho político” como la común interpretación de los tratadistas, nutrida de valores
políticos y éticos.
En el último tercio del siglo XIX, el derecho constitucional adquirió una enorme
importancia, y se distinguió como un sistema que unifica y consolida el estado; como la
fórmula más eficaz para la convivencia política, el progreso y desarrollo de los pueblos, al
extremo de que toda sociedad política que quisiera ingresar al universo jurídico de la civili-
zación debía instaurar un régimen constitucional contenido de valores.
De ahí que André Hauriou19 enseñe que el significado del derecho constitucional,
su sentido más profundo y, por así decirlo, su misión, sea la de organizar, en el marco del
estado-nación, una coexistencia pacífica entre el poder y la libertad.
Siguiendo la línea de pensamiento del profesor Rafael Bielsa20, el derecho constitucio-
nal es una disciplina jurídica autónoma y sistemática que regla el sistema de gobierno, la
formación de los poderes públicos, su estructura y atribuciones, como asimismo las decla-
raciones, derechos y garantías del hombre como miembro de la sociedad, referida al estado
y como miembro del cuerpo político –a título de ciudadanos–.
En un mundo en constante transformación, los temas que abarca el derecho consti-
tucional se modifican a causa de las tendencias modernas en la relación entre los poderes
públicos y los ciudadanos, reconociendo que existen factores importantes provocados por la
ciencia y la técnica que impactan en la vida política.
El derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la Constitución y cada vez
más el derecho de las instituciones políticas, conténgase o no en el texto constitucional.
Surge entonces la interesante discusión sobre la posibilidad de sostener la existencia de
una ciencia sin su elemento característico, que es la Constitución. Si bien abordar el tema
requiere de una mayor extensión y búsqueda por su complejidad y análisis en el derecho
comparado, es propicio decir que esta ciencia no se limita al texto constitucional sino al
funcionamiento eficaz de las instituciones públicas y sus relaciones con el ciudadano, más
allá de la norma suprema.
Sin embargo, a decir verdad, para cotejar la eficiencia de esta tarea, el espejo siempre es
la Constitución, pues sirve como base para medir los resultados de la mentada prosperidad.
El tránsito de un estado legislativo de derecho a un estado constitucional democrático
de derecho donde la Constitución deja de ser un conjunto de reglas de mera descripción
19 Hauriou, André, Derecho Constitucional e instituciones políticas, 2ª ed., Ariel, Barcelona, 1980.
20 Bielsa, Rafael, Derecho Constitucional, 2ª ed., Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1954, pág. 43.
58
normativa que prioriza la limitación del poder estatal hacia un modelo axiológico con un
rico contenido de valores que prioriza, ahora, el respeto y protección de los derechos fun-
damentales.
El neoconstitucionalismo, como una nueva interpretación del derecho, expresa que
la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa, sino que apuesta por
la protección y defensa de los derechos fundamentales, y su rico contenido valorativo, el
cual privilegia la dignidad de la persona humana, hace un esfuerzo constructivo de crear un
estado constitucional y democrático de derecho.
Con este nuevo paradigma del derecho se supera el positivismo jurídico y se convierte
el derecho constitucional en una disciplina jurídica prescriptiva cuyas normas tienen una
función política, influida por elementos históricos, económicos, sociológicos, axiológicos;
para asegurar ese fin contiene preceptos jurídicos.
El conjunto de variables interdisciplinarias inciden en el derecho constitucional con-
virtiéndolo es una disciplina científica pluridimensional, valorativa y sincrética.
En igual sentido que lo señalado por prestigiosos doctrinarios constitucionalistas como
Néstor P. Sagüés, concluyo que el derecho constitucional estudia las instituciones políticas desde
un ángulo jurídico, y agrego respetuosamente que, además de estudiarlas, al ocuparse del estado,
las expone frente a la realidad cívica en un proceso de conversión y dinamismo propio marcado
por la influencia de otros elementos que la integran: lo social, económico, filosófico, etc.
En resumen, el derecho constitucional como ciencia es la convergencia perfecta de la
teoría del estado, la teoría de la constitución, la historia de las doctrinas políticas y econó-
micas, las instituciones políticas, la ciencia política y la teoría de la sociedad.
Sumado a ello, la reforma constitucional de 1994, con la incorporación de los tratados
internacionales con jerarquía constitucional, en el art. 75, inciso 22 agrega el control de
convencionalidad de las normas internacionales que han sido adoptadas en nuestro plexo
constitucional21.
21 “Art. 75 - Corresponde al Congreso […] Inc. 22 Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y con-
cordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de
la jerarquía constitucional”.
59
2.5.3. Objeto y método del derecho constitucional

2.5.3.1. Objeto
El objeto de estudio de la ciencia del derecho constitucional es la CN, más los tratados
internacionales que gozan de jerarquía constitucional.
Los autores se dividen entre quienes ven en su objeto el estudio completo del estado y
sus relaciones con los ciudadanos –mirada política–, y quienes lo hacen desde una mirada ins-
trumental –netamente jurídica–. En realidad, el derecho constitucional es el fundamento de
la organización del estado. Por lo tanto, el objeto está dado por la suma de ambas miradas con
la finalidad de visualizar el grado de eficacia de los postulados de su creación. Esto implica de-
terminar la forma de estado, establecer la forma de los estados de gobierno, fijar los límites del
derecho del estado, establecer las funciones institucionales y los controles de su actividad, etc.
En concreto, el estudio de la constitución como objeto principal de esta ciencia puede
realizarse desde la teoría constitucional política y desde la teoría jurídico constitucional
donde se revisa el funcionamiento de las instituciones que la integran, los derechos, deberes,
garantías, recursos, principios, etc.
El derecho constitucional tiene como punto de partida la política –antes conocido
como “derecho político”–, y con el dictado de las constituciones escritas su objeto se plasmó
textualmente en el documento fuente que sirve de base para orientar las relaciones entre el
estado y la sociedad.
Las normas constitucionales son de carácter organizativo para aplicarlas a la verdadera
organización social y política, el estado.
El objeto es el encuadramiento jurídico de las relaciones entre el estado y los ciudada-
nos que lo componen, comprometiendo la existencia y eficiencia del estado y todas las de-
más instituciones públicas y privadas en aras de la armonía social y el bien común. Además,
desde su entramado jurídico intenta restringir el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder
del estado, y busca proteger y defender el respeto a los derechos fundamentales.
Finalmente, el derecho constitucional puede lograr los fines del estado porque contie-
ne un conjunto de valores que orientan al orden social: el bien común, la justicia, la liber-
tad, la paz, la seguridad y la solidaridad.
2.5.3.2. Método
Etimológicamente, “método” significa “camino a seguir”.
Desde un punto de vista científico, el método enmarca el recorrido intelectual que
emprende todo investigador; es el camino que utiliza el sujeto investigador para llegar al
conocimiento de la verdad y, también, el procedimiento ordenado por medio del cual se
aborda el conocimiento científico.
El método es el modo de interpretación jurídica que utilizan los ciudadanos, jueces,
abogados y funcionarios para revisar el contenido y la aplicación del derecho.
En el caso de los jueces, la utilización de un método tiene mayor incidencia, dado que
son garantes del cumplimiento de la CN y de los tratados con jerarquía constitucional por
60
medio del control de constitucionalidad y convencionalidad en los casos que llegan a su

juzgamiento.
Todos los temas que comprenden el ámbito del derecho constitucional han sido objeto
de estudio desde la antigüedad hasta nuestros días. Todas las instituciones que se encuentran
previstas en la CN han sido sistematizadas en diferentes teorías o doctrinas constitucionales.
Esta disciplina de carácter pluridimensional y sincrético requiere de un método y una
técnica, como toda ciencia, en los que converjan factores y elementos políticos, históricos,
filosóficos, jurídicos, sociológicos e incluso económicos.
El método prevalente debe ser el jurídico, el cual se sirve del método inductivo y deductivo.
Mediante el inductivo se parte de un caso particular para llegar a conclusiones y principios ge-
nerales. Y mediante el deductivo se analizan casos complejos o principios generales para concluir
en propuestas particulares. Asimismo, se debe emplear la metodología dialéctica con el fin de
confrontar tesis y resultados respecto de las instituciones políticas encuadradas en un sistema ju-
rídico. También debe utilizar el método experimental, a posteriori o el método racional, a priori,
para analizar las instituciones jurídico-políticos teniendo en cuenta factores históricos, filosófi-
cos, económicos, sociales, culturales, psicológicos, para convertirlos en principios –dogmas–.
También están los métodos exegético y teleológico. El primero se ocupa de determinar
el sentido de la ley según la lógica del denominado “espíritu del legislador” y se atiene a lo
que dice la ley. En el segundo, el intérprete precisa de los contenidos de la norma por su
sentido finalista, es decir, por lo que busca el legislador al expedir una determinada norma.
Las técnicas están referidas a cada una de las operaciones parciales que realiza el in-
vestigador en el transcurso del método. Por lo general, pueden comprender bibliografía,
encuesta, entrevista, entre otros.
Los resultados enriquecen y renuevan el derecho constitucional haciéndolo práctico y ope-
rativo para el desarrollo de las políticas de gobierno. El método a priori, por ejemplo, es de suma
importancia porque ha posibilitado la construcción de los derechos fundamentales, como el con-
cepto de libertad, las ideas democráticas y éticas y las formas de organización política. Los resulta-
dos deben tener un contenido estimativo, vale decir, ético, moral, para que la norma sea duradera.
El derecho constitucional hará uso de la dogmática jurídica, que no es precisamente
dogmática opuesta a toda revisión y crítica, sino que sobre la base de la autoridad de los
principios da estabilidad, orden y seguridad jurídica al derecho positivo, obrando como un
dique de contención a la improvisación.
2.6. Fuentes del derecho constitucional

2.6.1. Concepto y clasificación
La palabra fuente deriva del latín fons, fontis, que en su primera acepción alude al
manantial de agua que brota de la tierra. Etimológicamente, fuente es el “lugar de donde
emana o fluye algo”. Es el origen o principio fundamental de algo.
61
Respecto al concepto de fuentes del derecho constitucional, se impone afirmar que

este adolece de gran ambigüedad22.
Ahora bien, si el derecho constitucional tiene por objeto el estudio de la constitución
escrita, que antes de aprobarse este documento superlativo el estudio de los fenómenos
que el texto constitucional trata eran abordados por el derecho político, no hay dudas de
que la fuente del derecho constitucional es el documento que forma parte de su estudio: la
Constitución.
El derecho constitucional nació de una situación histórica producida por las transfor-
maciones de la estructura jurídico-política tradicional, hecho que dio lugar a un sistema
de normas material y formalmente diferenciado, a la necesidad de racionalizar sistemática-
mente para hacerlo operativo y, finalmente, fijar los criterios valorativos de interpretación
política y ética.
La idea de redactar este documento fuente fue explicada muy claramente por el pro-
fesor Eugenio L. Palazzo23.
Ahora bien, nuestra organización constitucional reconoce como fuente primaria la
constitución de los Estados Unidos de América, pero no es una copia textual de ella como
se quiere hacer notar. Como afirmó Alberdi, “Si los argentinos no se hubieran separado
en muchas cosas del sistema de Norteamérica para acomodarse a sus antecedentes y a su
manera peculiar de ser, toda su organización habría sido un pobre plagio de una forma
extranjera”24.
22 “La expresión ‘fuentes del derecho’ adolece de gran ambigüedad, pues se emplea para designar fenómenos
diferentes. Hans Kelsen, en su Teoría pura del derecho, afirma que la expresión es utilizada para hacer refe-
rencia a: 1) Razón de validez de las normas. En ese sentido la norma superior es fuente de la inmediatamen-
te inferior. 2) Forma de creación de la norma. Así el acto legislativo es fuente de la ley; el acto de sentenciar
de la sentencia; la costumbre de la norma consuetudinaria, etc. 3) Forma de manifestación de las normas.
La Constitución, la ley, los decretos serían en este sentido fuentes del derecho. 4) Por último, se habla de
fuentes como el conjunto de pautas compuesto por valoraciones, principios morales, doctrina, etc. que
determinan la voluntad del legislador, contribuyendo a dar contenido a la norma jurídica.
A veces las legislaciones, como la argentina, se refieren especialmente a las fuentes del derecho en el se-
gundo sentido indicado para determinar cuáles serán consideradas tales; esto, en especial, para resolver el
problema de la costumbre, que en el caso de la Argentina es rechazada en materia penal, pero expresamente
admitida en materia civil y comercial”. Ossorio, Manuel, ob. cit., pág. 425.
23 “La original idea de redactar constituciones nació, durante el último cuarto del siglo XVIII, en dos países:
Estados Unidos de América y Francia, inaugurando el concepto restringido de constitución cuya elabo-
ración se produce en un prolongado lapso, en el que aparecen y se consolidan las ideas que lo sustentan:
la limitación del gobierno por el derecho, la existencia de leyes escritas en el campo del derecho público,
la supremacía de la constitución, su rigidez, la protección de los derechos fundamentales, la división del
poder, a las que añaden, luego, la concepción del poder constituyente y el establecimiento de un gobierno
democrático”. Palazzo, Eugenio L., Las fuentes del derecho en el desconcierto de juristas y ciudadanos, FECIC,
Buenos Aires, 2004, pág. 73.
24 Alberdi, Juan Bautista, Estudios sobre la Constitución argentina de 1853, El Ateneo, Buenos Aires, 1929,
pág. 32.
62
Los principios morales y los valores fueron positivizados en la CN, particularmente en

el preámbulo nacional25.
La fuente o el camino a seguir para lograr constitucionalizar el sentimiento de la época
en una norma jurídica de gran transcendencia, como es la Constitución, fueron las ideas de
organización del estado bajo un orden social y moral.
Es imposible concebir una constitución igual a la de otro estado, porque cada po-
blación tiene su propia idiosincrasia que la hace soberana espiritualmente, asimilada a sus
costumbres, hábitos, formas de pensar, historia, etc.
Finalmente, el derecho constitucional reconoce como fuente la CN, la cual debe su
existencia a múltiples ordenamientos jurídicos.
Así lo señala Barraza: “Nuestra ley fundamental debe su existencia a múltiples orde-
namientos jurídicos, esa diversidad de fuentes ha hecho que nuestro texto fundamental
transite por un camino azaroso y hoy lo sigue haciendo tratando de adaptar instituciones de
lugares tan lejanos a la realidad de nuestra tierra”26.
2.6.2. Fuentes primarias y secundarias

La CN, la cual proviene de una serie de fenómenos pluridimensionales, es la fuente
primaria del derecho constitucional. A partir de su creación podemos advertir la clasifica-
ción de fuentes secundarias o derivadas que actúan en forma concatenada en leyes constitu-
cionales complementarias, tratados internacionales, jurisprudencia de la Corte Suprema, la
historia, la doctrina, el derecho comparado constitucional, la costumbre internacional y los
principios generales del derecho.
2.6.2.1. Constitución Nacional

Es la ley suprema del estado en lo jurídico y político y la fuente más importante del
derecho constitucional. Regula el rol de los poderes del estado y su relación con los derechos
y garantías fundamentales de los ciudadanos.
Como señala García Pelayo, “Es un complejo normativo donde se establecen las fun-
ciones fundamentales del estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y
las relaciones entre ellos […] Por otra parte es una estructura resultado de una lenta trans-
formación histórica, en la que intervienen motivos irracionales y fortuitos, se concreta en
25 “Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente
por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con
el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa
común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra
posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la
protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitu-
ción, para la Nación Argentina”.
26 Barraza, J. I., ob. cit., pág. 5.
63
los usos y costumbre de cada pueblo […] Atiende al predominio de determinadas fuerzas
sociales…”27.
2.6.2.2. Tratados internacionales de jerarquía constitucional

Según Bidart Campos, el término “tratado” tiene un sentido lato, y comprende todo
acuerdo entre sujetos o personas internacionales, es decir, entre miembros o partes de la co-
munidad internacional, y un sentido más estrecho y formalista, reservado para los acuerdos
internacionales celebrados de conformidad con el procedimiento especial que cada estado
arbitra en su ordenamiento interno.
Los tratados internacionales revisten múltiples formas, aparte de los propiamente ta-
les: convenios, convenciones, acuerdos, actas, protocolos adicionales, notas reversales, pac-
tos, concordatos, declaraciones, etc.
En el caso argentino, con la reforma constitucional de 1994, se incorporaron los ins-
trumentos internacionales con jerarquía constitucional en el art. 75, inciso 22.
La jerarquía constitucional implica que las normas que se incorporan tienen el mismo
nivel que la propia CN, dado que las materias que regula cada una de ellas están asimiladas
a la protección de los derechos humanos y las cuestiones civiles, sociales, económicas y po-
líticas que requieren de una mayor tutela.
Asimismo, en el marco de la incorporación de los tratados con jerarquía constitucional,
además de las materias sensibles y de trascendencia que regulan, la importancia de su incorpo-
ración al texto constitucional se debe por el compromiso de proteger y tutelar jurídicamente la
población más vulnerable: niños, ancianos, personas con discapacidad, enfermos, etc.
2.6.2.3. Leyes constitucionales complementarias

La puesta en marcha de los esquemas previstos por la Constitución requirió del dic-
tado de numerosas leyes complementarias. Como bien define a estas Palazzo, “Son fuentes
del derecho constitucional en cuanto regulan instituciones políticas, derechos o garantías
fundamentales, que se encuentran establecidos o reconocidos por el texto constitucional, o
surgen implícitamente de él…”28.
Las leyes constitucionales se distinguen porque los preceptos están contenidos en leyes
diversas.
2.6.2.4. Costumbre internacional

La costumbre como fuente del derecho varía según el derecho sea o no escrito. En este
último caso tiene muy poca importancia, puesto que esa costumbre constituye el derecho
vigente.
27 García Pelayo, Manuel, “Derecho constitucional comparado”, Manuales de la Revista de Occidente, 4a ed.,
Madrid, 1957, pág. 34 y ss.
28 Palazzo, Eugenio L., ob. cit., pág. 199.
64
En materia jurídica podemos decir que la costumbre está constituida por el derecho
repetido y tomado en cuenta por el derecho. La costumbre es la creación espontánea, por
parte de la comunidad, de modos de comportamiento que se reiteran frente a circunstancias
similares. Es una fuente del derecho que la doctrina tradicional ha aceptado con reservas y
sujeta a ciertos requisitos, en algunos campos del derecho.
Algunos autores reservan la costumbre constitucional a aquellos países que no cuentan
con constitución escrita, y los que la tienen utilizan la expresión “prácticas constitucionales”.
De una u otra manera, el derecho constitucional se nutre de esta fuente del derecho
siempre que implique fuente de conocimiento y aprendizaje para la ciencia constitucional.
2.6.2.5. Doctrina
Particularmente, en los países latinos siempre se ha dado importancia a las opiniones
de los juristas, influencia que es menor en los países afiliados al sistema anglosajón del com-
mon law29.
La doctrina tiene importancia como fuente mediata del derecho, ya que el prestigio
y la autoridad de los destacados juristas influyen a menudo sobre la labor del legislador e
incluso en la interpretación judicial de los textos vigentes30.
2.6.2.6. Jurisprudencia
Deriva de los vocablos latinos ius, iuris “derecho” y prudentia “pericia”. Significa cono-
cimiento del derecho, de la justica y de las cosas justas.
Es la doctrina sentada por el más alto tribunal de justicia de un país a través de varios
fallos dictados de manera uniforme sobre una materia, es decir, el derecho introducido por
los fallos de los tribunales mediante la aplicación de las leyes.
Se destaca la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación que es el más alto tri-
bunal argentino. Sus sentencias son seguidas por los jueces inferiores y ejerce el control de
la supremacía de la Constitución.
2.6.2.7. Derecho comparado

Ciencia cuyo objeto es el estudio de las semejanzas y diferencias entre los ordenamien-
tos jurídicos de dos o más países31.
Este puede ser útil debido a que la experiencia extranjera constitucional sirve, en la
medida en que permite plantear problemas comunes y evaluar cursos alternativos de acción
frente a los problemas jurídicos.

65
El derecho comparado, en diversas ocasiones y de distinta manera, resulta de suma

utilidad para solucionar, con criterios objetivos, problemas jurídicos32.
2.6.2.8. Historia
Es compañera inseparable del derecho constitucional. Como ciencia y fuente del de-
recho, comprende toda narración de los sucesos acaecidos en la vida de los pueblos que
los hacen particular y así mantienen su idiosincrasia abarcando los diversos fenómenos
socioeconómicos, políticos y constitucionales.
2.6.2.9. Los principios generales del derecho

En los precedentes constitucionales, no se encuentra la formula “principios generales
del derecho”, aunque aparece la voz “principio” o “principios” con diversos alcances. Es
sinónimo de idea básica, califica un principio en particular.
Alberdi desarrolló más ampliamente esta cuestión en Elementos de derecho público pro-
vincial argentino, donde plantea los principios generales del derecho como ideas y máximas
del derecho constitucional.

66
Capítulo III
Teoría constitucional
Manuel Rufino Trueba1
3.1. Introducción
Bajo la denominación de “teoría constitucional” corresponde estudiar, en primer lugar,
qué es una constitución y cuáles son los tipos y las clases en que usualmente son agrupadas
las constituciones a partir de diversos criterios. En segundo lugar, corresponde estudiar qué
contiene una constitución, y ello conducirá a la clasificación de las normas constitucionales.
Además, se hace necesario examinar aquí cómo se da nacimiento a una constitución, lo cual
será abordado al tratar la temática relativa al poder constituyente. Ello lleva a estudiar la
cuestión de la reforma constitucional.
Por su relación con la teoría constitucional y el concepto de constitución, este capítulo
tratará también sobre la interpretación de la constitución.
El estudio de la teoría constitucional y de la interpretación constitucional permite cono-
cer, a partir de postulados abstractos y genéricos, cómo es nuestra CN, y cuáles son los méto-
dos para interpretarla. De allí la trascendencia de los temas mencionados. La teoría constitu-
cional es una forma de “ingresar” al conocimiento de la CN. De allí su utilidad metodológica.
3.2. Conceptos político y jurídico, y fuerza normativa de la Constitución

El constitucionalismo es la respuesta de la cultura a la necesidad humana de progreso
y de búsqueda de una vida en sociedad sin arbitrariedades ni injusticias.
1 Profesor regular adjunto de la Facultad de Ciencias Económicas (UBA) de la asignatura “Instituciones de

Derecho Público”. Profesor adjunto de la Facultad de Abogacía (Universidad del Museo Social Argentino)
de la asignatura “Derecho constitucional”. Prosecretario letrado de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial.
67
Uno de los elementos esenciales de un estado es el poder político. Un estado consta de

otros elementos, pero nos interesa ahora solo el poder, al que denominaremos indistinta-
mente “poder estatal” o “poder político”.
Partiendo de una observación histórica o historicista, y desde un punto de vista que
debería ser llamado “objetivo”, ese poder ha aparecido exteriorizado en todos los lugares y
casos a través de mecanismos o resortes que, entrelazados unos con otros, inciden de modo
real, práctico o vivencial en la sociedad, siempre de acuerdo con ciertas reglas o normas bá-
sicas, las cuales son el fundamento de todo el sistema constituido por aquellos mecanismos
o resortes.
Siempre que ha habido relación entre uno o varios mandantes –detentadores del poder
o mando– por un lado, y por otro, quienes obedecen –destinatarios del poder o mando– so-
bre la base de ciertas reglas, es decir, siempre que ha habido comunidad humana, ha existido
esa relación mando-obediencia.
Desde esta visión objetiva, la constitución es el conjunto de normas o reglas jurídicas
fundamentales que regulan el funcionamiento de los mecanismos o resortes mediante los
cuales un estado ejerce su poder político.
En una palabra, y en una aproximación al concepto que aquí interesa, una constitu-
ción rige el ejercicio del poder político o estatal.
En términos más rigurosos, los mecanismos a los que aludimos no serían otra cosa
más que las instituciones de un estado, es decir, las instituciones políticas, o instituciones
de derecho público.
A ellas se refiere Hauriou: “Según el diccionario, las instituciones son cosas establecidas
por los hombres. Las instituciones políticas son, pues, cosas establecidas por los hombres
en el campo de la vida política. Por ello, las instituciones políticas comprenden las reglas de
derecho constitucional […] y ellas hacen cosas que sirven para encuadrar la vida política”2.
La coordinación de esas instituciones a través de reglas o normas jurídicas sería, enton-
ces, la finalidad a la que está destinada una constitución. Podría decirse que “constitución”
es “co-institución”, es decir, coordinación de una institución con otra u otras, lo que da por
resultado dicha labor de coordinación de aquel conjunto de normas o reglas que regula o
rige el ejercicio del poder político.
Ahora hay que efectuar otra observación histórica: el ser humano, que ha bregado des-
de muy antiguo por la libertad en todas las facetas de su personalidad –creencias religiosas,
intervención política en el gobierno de las sociedades, progreso económico, elevación cien-
2 “Etimológicamente, ‘constituir’ –que proviene del latín– significa ‘organizar’, ‘instituir’, ’disponer’ , y tam-
bién ’poner’, ‘colocar’”, Hauriou, Andre, Derecho constitucional e instituciones políticas, Ariel, Barcelona,
1980, pág. 36. “En Roma antigua, constitutio significaba ’decreto’, ‘edicto’, sentido que mantiene en cas-
tellano hasta el siglo XVIII”, Corominas, Joan, Breve diccionario etimológico de la lengua castellana, 3a ed.,
Gredos, Madrid, 1990, pág. 167. “En la Edad Media, la palabra ‘constitución’ se usaba para aludir a las
reglas eclesiásticas de vida en los monasterios”, Badía, Juan F. (Coord.), Regímenes políticos actuales, Tecnos,
Madrid, 1995, pág. 16. La expresión “poder político” puede decirse de otro modo: mando en la polis, o sea,
en la ciudad, en el estado.
68
Capítulo III - Teoría Constitucional
tífica y cultural, desarrollo social y otros aspectos–, halló en la limitación del poder político
una forma de salvaguardar aquella libertad.
Por eso, y aunque esta apreciación pueda ser contradicha por datos de excepción –ya
que lamentablemente han existido y existen regímenes autocráticos–, la humanidad en ge-
neral ha dado un tono definido a las constituciones. Ese tono, que es el que en la actuali-
dad domina en muchas partes del mundo, consiste en que las normas básicas que dichas
constituciones contienen han tendido y tienden a regular el ejercicio del poder político o
poder del estado de modo tal de limitarlo, para que la libertad humana no quede expuesta
al riesgo de ser arbitrariamente disminuida o sobrepasada o, lisa y llanamente, negada por
el proceder de quienes ejercen aquel poder.
Por tanto, hay que integrar el concepto inicial que hemos dado de constitución con las
ideas de limitación al poder político y a la libertad.
Entonces, desde una perspectiva subjetiva –porque en esto prevalece una apreciación
cuya raíz se hunde en las apetencias e intereses de las personas destinatarias del poder estatal,
los habitantes del estado–, una constitución regula y limita el ejercicio del poder político
con el fin de preservar la libertad.
En esta radica el fin último de las regulaciones constitucionales. Prácticamente hoy no
se concibe como tal una constitución que, aun regulando el ejercicio del poder político,
no provea los medios para limitar el estado y, con ello, salvaguardar la libertad, lo cual
involucra proteger los derechos de las personas, ya que todos ellos confluyen en la libertad.
Ha dicho Sánchez Viamonte que “la historia del constitucionalismo es, también, la
historia de las limitaciones al poder político”3.
En tal sentido, el constitucionalismo encaminado a garantizar la libertad reúne, más
allá de las diferencias entre los países, las siguientes notas características: universalización del
sistema representativo, cualquiera sea la forma de gobierno, división de funciones guberna-
mentales –función legislativa, ejecutiva y judicial–, reconocimiento de derechos, desde los
derechos individuales reconocidos al inicio del movimiento constitucional hasta los dere-
chos que se reconocieron luego, tales como los sociales, económicos, culturales, y los de más
reciente reconocimiento, como los derechos medioambientales y los del consumo de bienes
y servicios.
A tal punto es ello así que la noción misma de constitución no pudo escindirse en un
momento del decisivo carácter aportado por los contenidos de la libertad y el respeto de los
derechos. En efecto, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada
por la Asamblea Nacional francesa el 26 de agosto de 1789, contuvo el siguiente artículo:
“Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de
los poderes determinada, no tiene constitución”4.
Una constitución reúne y contiene reglas para regir las instituciones de derecho pú-
blico, que son: el reconocimiento de los derechos y libertades de las personas, y los órganos
3 Enciclopedia Jurídica Omeba: Constitucionalismo, t. III, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,
1967, pág. 1043.
4 Art. 16; Colas, Dominique, Textes constitutionnels français et étrangeres, Larousse, París, 1994, pág. 613.
69
del poder político, estructurados, divididos y coordinados en orden a garantizar aquellos

derechos y libertades.
Una constitución es, al mismo tiempo, instrumento de gobierno y restricción de po-
deres frente a los individuos, a quienes reconoce derechos5.
Resta tratar el último componente de la conceptualización de “constitución”.
Al mismo tiempo que regula y limita el ejercicio del poder estatal, una constitución
es la base o el fundamento de todas las restantes normas jurídicas, tanto las que regulan la
actividad estatal, como la actividad del estado reguladora de las relaciones entre las personas.
Por eso, todas las normas jurídicas de un estado, tanto las de derecho público –que concier-
nen a la organización política de la sociedad– como las de derecho privado –concernientes a
la regulación de las relaciones entre las personas, o con el estado, ajenas al ejercicio del poder
político o público– deben derivar y ser la consecuencia de la constitución.
Así considerada, la constitución forma parte del ordenamiento jurídico –tal como
en el caso de la Constitución argentina–, dándole validez formal y sustancial a todas las
restantes normas jurídicas. Validez formal porque el procedimiento para la creación de las
restantes normas jurídicas debe ser el que establece la Constitución; y sustancial porque el
contenido de dichas restantes normas debe ser adecuado a la constitución, que prevalece y
ha de prevalecer siempre sobre ellas –principio de supremacía constitucional–.
En la constitución de un estado, todas las normas jurídicas de ese estado hallan su ci-
miento, su razón de ser y su fuente de validez para que puedan ser legítimamente aplicadas,
incluso coactivamente, es decir, con el auxilio de la fuerza pública.
La norma jurídica inferior a la constitución que no se adecue a esta última merece la
impugnación de anticonstitucional o inconstitucional6.
En suma, una constitución es el conjunto o sistema de normas jurídicas que regula el
ejercicio del poder del estado, limitándolo con el fin de preservar la libertad y los derechos
de las personas, y en el que se encuentra la base o fuente de validez –formal y sustancial– de
las restantes normas jurídicas de dicho estado.
La idea de constitución suprema limitadora del estado tiene remotos antecedentes en
nuestro proceso histórico constituyente. Se remonta a 1810, cuando Mariano Moreno des-
tacó que era necesario establecer una constitución “firme” –es decir, suprema–, que sirviera
de “dique” –límite– al poder7.
5 Linares Quintana, Segundo V., Constitucionalismo y libertad, Editorial Jurídica Argentina, Buenos Aires,
1943, pág. 23, con cita de Faustino J. Legón.
6 Se remite aquí al desarrollo explicativo sobre supremacía constitucional y control de constitucionalidad en
esta misma obra.
7 Levene, Ricardo, El pensamiento vivo de Moreno, Losada, Buenos Aires, 1983. Se ha conceptualizado la idea
de constitución según la perspectiva surgida del movimiento constitucionalista en el marco de las luchas
políticas contra distintos tipos de autocracias, a partir, fundamentalmente, de los procesos revolucionarios
inglés del siglo XVII, norteamericano y francés del siglo XVIII, e hispanoamericano del siglo XIX (aunque
existen antecedentes anteriores). El constitucionalismo impuso el “gobierno de las leyes”, y se opuso al
“gobierno de los hombres” (Linares Quintana). Nuestra constitución, nacida en el apogeo del constitu-
cionalismo liberal del siglo XIX, adscribe a la noción conceptual de constitución un sentido limitador del
70
Enseñaba Mario Justo López que en cada estado, en cada comunidad política, “existe
una ley suprema, es decir, un conjunto de normas de derecho positivo –escrito o no– del
cual depende la validez de las restantes normas jurídicas, junto con las cuales componen
aquellas el orden jurídico total. Pero como es lógico, y como la experiencia lo comprueba,
el contenido de esas normas fundamentales –las concretas respuestas a las acuciantes pre-
guntas ¿quién debe gobernar?, ¿cómo?, ¿para qué?– varía de una constitución jurídica a otra”8.
Siguiendo el razonamiento de López, pueden ampliarse las preguntas que deben ser
respondidas por una constitución: ¿quién o quiénes gobiernan?, ¿cómo son elegidos los
gobernantes?, ¿cómo gobiernan?, ¿cuáles son los fines u objetivos del gobierno?, ¿hay o no
descentralización del poder según sus funciones?, ¿hay o no descentralización del poder en
el territorio del estado?
Juan B. Alberdi definió la constitución como “la organización del gobierno conside-
rado en los sujetos y cosas sobre que ha de recaer su acción, en la manera como ha de ser
elegido, en los medios o facultades de que ha de disponer y en las limitaciones que ha de
respetar”, definición en la que subyace la finalidad garantizadora de los derechos y libertades
de las personas9.
estado. Tal es el sentido valioso y genuino del concepto de constitución. El derecho constitucional comenzó
a enseñarse poco después de la eclosión revolucionaria liberal francesa de 1789 (v. Duverger, Maurice,
Instituciones políticas y derecho constitucional, Colección Demos, Ariel, Barcelona, 1962, pág. 1). El sentido
disvalioso de “constitución” es el privado de los componentes que la tornan límite al poder y garantía de
la libertad y de los derechos, y la reducen a simple régimen jurídico del mando, lo que es en definitiva
autocrático.
8 López, Mario Justo, Vivir para la república, Carpetas de Derecho, Buenos Aires, 1986, pág. 309. López
explica con claridad (v. págs. 164/70) la diferencia entre constitución “jurídica”, que es el régimen jurídico
basal del estado, por un lado, y por otro, los conceptos de constitución “natural” y constitución “real”. La
“natural” es la situación predispuesta física (la geográfica, por ej.) de un país, o cultural (cómo es el pueblo,
sus valores, su historia, etc.). Podría darse como ejemplo la tendencia que existe –sin ser absoluta- a que los
países de gran superficie territorial adopten la forma de estado federal. El hecho de que Suiza –país peque-
ño- haya adoptado el federalismo pudo obedecer a su geografía montañosa. Se entiende por “constitución
real”, las relaciones reales de poder en una sociedad (coincidiría con el concepto de constitución política,
que párrafos más adelante se consignará). Si la constitución no tiene en miras esas relaciones, se reduce,
decía Lasalle, a “hojas de papel”. De todos modos, advertía López, si la realidad es oprobiosa o denigrante
para las personas, el constitucionalismo no tiene que sucumbir ante ella.
Ferdinand Lasalle (1825-1864) abogado y político alemán. Acuñó el concepto de “constitución real” en
las conferencias pronunciadas en Berlín en 1862, y luego publicadas en la obra ¿Qué es una Constitución?,
traducida a varios idiomas, siendo una obra clásica del derecho constitucional.
9 Alberdi, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina (las
bases), 6a ed., Plus Ultra, Buenos Aires, 1993, pág. 133. Obsérvese que esa definición de “constitución”
se concilia con la visión según la cual toda constitución debe garantizar, en última instancia, la libertad
de las personas, visión con la que surgió el movimiento constitucionalista liberal o de la libertad. Se en-
riqueció tiempo después el constitucionalismo liberal con el componente social cobrando forma el cons-
titucionalismo liberal-social, o constitucionalismo social. Luego, se produjo otra oleada más de aumento
de contenidos del constitucionalismo (como en el caso argentino son los derechos medioambientales y de
consumo). Ninguna nueva etapa de aumento de contenidos significó negar las etapas previas. Más que de
“generaciones” de constituciones o de derechos constitucionales, habría que hablar de “pliegues” dentro del
movimiento constitucionalista, donde cada pliegue es la respuesta al desafío generacional contemporáneo.
71
Desde un punto de vista político, una constitución es una determinada forma de rela-
ción mando-obediencia en una sociedad.
Desde un punto de vista jurídico, la constitución es el régimen jurídico fundamental
de lo político. Para que no haya fricciones entre la constitución jurídica y la política, ella
debe ser el reflejo de esta última –sin perjuicio de que la realidad no puede prevalecer si es
oprobiosa o indigna para las personas, como advertía M. J. López–.
La constitución forma parte del ordenamiento jurídico y, como tal, impera, es decir,
debe ser cumplida, lo que equivale a afirmar que tiene fuerza normativa.
Más allá de la definición de constitución, hay distintas modalidades que han asumido
o asumen las constituciones, cuestión que será analizada al examinar los tipos y las clases de
constitución.
3.3. Tipos y clases de constitución

3.3.1. Finalidad de la clasificación
Los tipos y clases de constitución son categorizaciones que ayudan a conocer la cons-
titución de un país a partir de su descripción.
Cuando la teoría constitucional se refiere a los “tipos de constitución”, alude a modelos
de constitución que se han dado o se dan en el mundo.
La alusión a las “clases de constitución” remite a las posibles y diversas formas que
puede adoptar cada tipo constitucional.
Más allá de que, en ciertos casos, se da una coincidencia entre tipo y clase10, el estudio
de los tipos y las clases tiene un sentido práctico concreto: conocer las características de una
constitución.
Se tratará primero el tema de los “tipos” constitucionales, y luego las “clases” de cons-
titución.
3.3.2. Tipos de constitución

Es posible distinguir tres tipos de constitución: racional-normativo; historicista o histó-
rico, tradicional-historicista; y sociológico. Si bien se trata de tipos puros que por una cuestión
metodológica se examinan separadamente, pueden darse más de uno o los tres al mismo
tiempo en una misma constitución.
El tipo racional-normativo es al que responden las constituciones que se pretende que
modifiquen la realidad y la adecúen a determinado esquema jurídico por el solo hecho de
la existencia de un conjunto de normas fundamentalmente escritas y ordenadas de manera
racional. El creador de una constitución de este tipo tenderá, entonces, a planificar por
10 Por ejemplo, ya se consignará que las constituciones racional-normativas son usualmente escritas.
72
medio de ella la realidad futura, cualesquiera sean los contornos sociales y los antecedentes
históricos de la sociedad de que se trate.
Bidart Campos señalaba lo siguiente respecto de este tipo: “a) define a la constitución
como conjunto de normas, fundamentalmente escritas, y reunidas en un cuerpo codificado;
b) piensa y elabora a la constitución como una planificación racional, o sea, suponiendo
que la razón humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la comunidad y al estado;
c) profesa la creencia en la fuerza estructuradora de la ley, es decir, en que las normas son
el principio ordenador del régimen constitucional y de que tienen en sí mismas, y en su
pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la realidad sea tal como las normas la
describen; d) la constitución es un esquema racional de organización, un plan o programa
formulado con pretensión de subsumir toda la dinámica del régimen político en las previ-
siones normativas”11.
A diferencia del tipo racional-normativo, los otros dos tipos se inclinan hacia la reali-
dad pasada o presente de la sociedad de cuya constitución se trate.
Pertenece al tipo historicista la constitución que surja de un proceso histórico, de una
tradición, que lleve a una sociedad a tener determinadas y particulares reglas, diferentes de
las de otras sociedades con procesos históricos distintos.
Por último, el tipo sociológico responde a la circunstancia de que la constitución sea
considerada socialmente vigente en el presente. Una constitución de este tipo estaría inte-
grada por las normas que en un momento determinado sean asumidas por la sociedad como
obligatorias.
La Constitución argentina puede ser adscripta a un tipo complejo de constitución, en
el que conviven los tres tipos.
En primer lugar, nuestra Constitución es el resultado de una historia institucional,
ideológica y política, moldeada por las luchas por la independencia y por los conflictos
internos. Múltiples disposiciones constitucionales obedecen a nuestra historia. En gran me-
dida, nuestra Constitución es nuestra historia decantada en ordenamiento jurídico basal.
La forma de gobierno representativa, republicana y federal ya estaba perfilada en sus linea-
mientos fundamentales en antiguos reglamentos políticos surgidos de la Revolución de
Mayo de 1810. Muchos derechos y libertades reconocidos en la Constitución ya habían
sido reconocidos expresamente durante los primeros gobiernos revolucionarios derivados
del movimiento de 181012. Indudablemente, la propia Constitución alude a la historia
cuando, en el Preámbulo, señala que es dictada “en cumplimiento de pactos preexistentes”.
11 Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. I, Ediar, Buenos Aires,
1995, pág. 101.
12 Segundo V. Linares Quintana decía que cada artículo de la Constitución es un segmento de nuestra his-
toria. Podría estudiarse historia desde la Constitución, o la Constitución desde la historia. El origen del
proceso constituyente argentino es la Revolución de Mayo de 1810. También las reformas constitucionales
pueden ser el resultado de ciclos históricos posteriores a la sanción de la Constitución. Innegablemente, la
introducción en la reforma de 1957 de derechos sociales fue la consecuencia de los hechos que en esa ma-
teria se habían vivido en las décadas anteriores. Otro ejemplo: la reforma de 1994 prevé las consecuencias
de los actos de fuerza y gobiernos de facto –autocracias- a raíz de la recurrencia de ese tipo de gobiernos en
73
En segundo lugar, puede decirse que, desde la época de su sanción, la Constitución de

1853/60, con sus reformas válidas y vigentes a la fecha, es aceptada por la sociedad argen-
tina, que la reconoce y admite como norma obligatoria fundamental. Sería, entonces, una
constitución sociológica. La aceptación social del ordenamiento constitucional estaría dada
en nuestro caso por el hecho de que la Constitución fue sancionada por los representantes
del pueblo y por voluntad y elección de las provincias, según el Preámbulo. Las sucesivas
generaciones, al tomar como base de las decisiones públicas la CN, confirman a lo largo de
la historia, hasta el presente, esa continuada aceptación13.
Por último, nuestra Constitución es escrita y está ordenada según un criterio racional
en un cuerpo codificado, que es el texto constitucional. Al mismo tiempo, contiene un
esquema o plan político –que se sustenta centralmente en el reconocimiento de los dere-
chos de las personas y en la instauración de un régimen de organización estatal destinado
a salvaguardar la libertad– al que los hacedores de la Constitución pretendieron adecuar la
realidad. Desde esa óptica, nuestra Constitución es racional-normativa. El Preámbulo alude
al futuro cuando asegura el cumplimiento de los fines estatales “para nuestra posteridad”.
Nuestra Constitución, surgida de un proceso histórico colectivo y compartido, y acep-
tada en todo momento por una sociedad que cifra en ella su porvenir –y que por eso es
factor de unión de todo el pueblo–, debiera ser tomada siempre como la base de los con-
sensos necesarios para la adopción de las decisiones públicas –por ej., políticas, económicas,
sociales, etc.–14.
3.3.3. Clases de constitución

Al margen de los tipos constitucionales, se distinguen clases de constituciones, según
varios criterios de clasificación. Comenzaremos por los principales, a saber:
nuestra historia desde 1930. Spota enseñaba que nuestra Constitución es letra, es historia y es espíritu. Pese
a todo ello, podría explicarse por la falta de arraigo histórico nacional la dificultad para que ciertos meca-
nismos institucionales exóticos –útiles y eficaces en otros países– operen en la realidad política argentina
según los fines que subyacen en la regulación constitucional –como es el caso de la jefatura de gabinete, o
el Consejo de la Magistratura–.
13 Lo cual no quita la posibilidad de que, con cierta frecuencia, la Constitución deba ser interpretada a la luz
de las circunstancias y valoraciones de cada momento histórico. Pero ello no desmerece la aceptación social,
sino que permite aplicar reglas llamadas a ser perennes según una modalidad adecuada a cada generación.
Es un problema de interpretación para la aplicación constitucional.
14 Sobre la base de tales consensos es que los partidos políticos con representación parlamentaria deben for-
mular las políticas públicas: de esa manera, las leyes –aunque varíen de tiempo en tiempo o aunque haya
matices (no diferencias profundas) de partido en partido– serán siempre herramientas para cumplir la
Constitución. Premisa de dichos consensos es asumir la democracia como pluralista y participativa, modelo
que es el asumido por nuestra Constitución. El pluralismo democrático significa unirse al adversario “en
una verdad más alta” (Carlos Floria, Análisis introductorio de la política y del Estado, Astrea, Buenos Aires,
1986, pág. 31) y, en última instancia –a través del diálogo en todos los ámbitos de la vida del país–, arribar
a consensos sobre la base del consenso fundamental: la Constitución, para lo cual se necesita una alta dosis
de inteligencia, educación, elevación de miras por el bien común y patriotismo auténtico.
74
a) Constituciones escritas y constituciones no escritas: se designa como constitución

escrita –o formal, o codificada– aquella constitución cuyas normas pueden ser
conocidas mediante la lectura de un texto ordenado sistemáticamente. En gene-
ral, todas las constituciones del mundo occidental encuadran en esta categoría.
Las que no exhiben dicha característica son constituciones no codificadas, como
las del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, y Nueva Zelanda15.
b) Constituciones pétreas y constituciones reformables: las primeras no pueden ser
reformadas, en tanto sí lo pueden ser las segundas. No obstante, hay que tener
presente que, en muchas ocasiones, las constituciones reformables contienen
normas irreformables, o de mayor dificultad de reforma que las restantes nor-
mas de la misma constitución16.
c) Constituciones rígidas y constituciones flexibles: una constitución rígida es aquella
cuya reforma –si se considera necesaria– debe realizarse mediante procedimien-
tos diferentes de los previstos para la sanción y reforma de las leyes. A veces di-
cha rigidez obedece a la exigencia de recurrir a un órgano distinto del legislativo
para efectuar la reforma, en cuyo caso se habla de rigidez orgánica. Otras veces
la rigidez consiste en que la reforma puede ser hecha por el órgano legislativo,
pero de acuerdo con un procedimiento distinto al de sanción de las leyes; en
este caso, la rigidez es por procedimiento agravado. En cambio, las constituciones
son flexibles si pueden ser modificadas por el mismo órgano y según el mismo
procedimiento previstos para las leyes.
Lo hasta aquí expuesto permite afirmar que la Constitución argentina es escrita, o
formal, o codificada, lo cual resulta corroborado por la existencia de un texto ordenado
sistemáticamente que permite conocer las diversas normas constitucionales. Nuestra Cons-
titución es rígida, ya que solo puede reformarse si se sigue un procedimiento que exige el
cumplimiento de requisitos que lo diferencian del trámite para la sanción y reforma de las
leyes. El nuestro es un caso de rigidez orgánica.
Otras clasificaciones merecen ser destacadas.
Una constitución genérica es la que contiene solo un marco regulatorio de las acti-
vidades estatales y de las personas. En cambio, una analítica es la que reglamenta, incluso
hasta detalles menores, aspectos normalmente asignados a los órganos constituidos. Como
ejemplos de constituciones genéricas se cuenta con la estadounidense y la argentina. Cons-
tituciones analíticas son las de México y Brasil. Parece más conveniente la confección de
constituciones genéricas, dado que ingresar en cuestiones menores, a través de constitucio-
nes detalladas o analíticas, puede dar lugar a problemas de interpretación y aplicación, sin
contar con que una constitución genérica es más fácil para la difusión pública y la educación
15 Destaca con frecuencia el profesor Mario Federici que la institución del primer ministro no está prevista
por escrito en el derecho constitucional británico. Merece notarse que, en los albores del control judicial
de constitucionalidad, al dictarse la sentencia del caso “Marbury v. Madison” en Estados Unidos (1803),
la Corte federal de dicho país destacó la relación entre constitución escrita y control de constitucionalidad.
La escritura da precisión y certeza a la constitución.
16 Caso este último de la constitución española (1978).
75
cívica. A ello se añade que las constituciones analíticas podrían ser llamadas a ser reformadas
más frecuentemente –en virtud de la necesidad de adecuar en cada tiempo los detalles re-
glados por la constitución–. Perderían con ello la dosis de autoridad y respeto que confiere
la estabilidad de la norma fundamental. Los pormenores de la aplicación de las reglas cons-
titucionales deben ser determinados a la hora de adoptar las decisiones públicas por vía de
interpretación de ellas. No hay que olvidar que las constituciones están dirigidas a mantener
la estabilidad política encuadrando en ella la dinámica social17.
La constitución formal es la constitución mirada en su aspecto de sistema de normas.
La constitución material, en cambio, es la vivenciada en la realidad del país. En otras pala-
bras, la primera se vincula con lo que “debe ser” según las normas, y la segunda, con lo que
“es” efectivamente en la realidad18.
Según la clasificación de Lowenstein, una constitución normativa es, además de válida,
realmente vivida por la comunidad a la cual rige (en tal caso, es dable afirmar que coincide la
constitución material con la formal). Una nominal es la que, si bien es formalmente válida,
no se adecua a la estructura de poder que existe en la realidad y, por ende, no tiene vigencia
efectiva, aun cuando tiene una función educadora, al establecer qué es lo que debiera hacerse
–falta la coincidencia entre constitución material y formal–. Una constitución semántica es
aquella cuyas normas formalizan la estructura del poder real en beneficio exclusivo de quienes
lo ejercen. Esta última es indudablemente una constitución autocrática, no democrática19.
3.4. Contenido de las constituciones y clasificación de las normas

constitucionales
De acuerdo con lo que fue expresado párrafos más arriba, una constitución reúne las
normas jurídicas que regulan y limitan el ejercicio del poder político –o poder del estado– y
17 Sirve comparar, a título de ejemplo, las constituciones argentina y la brasileña en algún aspecto tratado
por ambos, por caso los derechos sociales. El art. 14 bis de la CN establece, en pocas líneas, cuáles son
los derechos sociales expresamente reconocidos por ella, mientras que la brasileña ahonda en un detallado
elenco de derechos sociales mucho más extenso que la sintética enumeración argentina (v. arts. 6 y 7 de la
constitución de Brasil, que llega a establecer contenidos específicos de política social que, en el caso argen-
tino, están regidos por la ley, siguiendo las reglas “genéricas” del art. 14 bis).
18 Debe aclararse que puede darse el caso de desuetudo constitucional, es decir, normas constitucionales que se
entienden derogadas por el uso social, en contra de lo dispuesto por ellas. Que exista desuetudo no desme-
rece la clasificación entre constitución formal/material, que parte de la premisa de normas vigentes, es decir
no derogadas. Para dar un ejemplo, entendemos por nuestra parte que la obligación establecida por la CN
de implementar para los procesos penales el juicio por jurados ha caído en desuetudo. Asimismo, cayó en
desuetudo la exigencia de renta o entrada económica para ser senador.
19 Por fuera de la conceptualización de “constitución” en sentido genuino (limitadora del poder político y
garantizadora de la libertad), se halla la “constitución” autocrática, de modo que, como espejo de la cla-
sificación de las formas de gobierno en democracia y autocracia, hay constituciones democráticas (o sea,
valiosas) y constituciones autocráticas (vale decir, disvaliosas). Como ejemplos de constituciones nominales
pueden citarse las de 1819 y 1826, dadas durante nuestro proceso histórico institucional.
76
en que se encuentran las bases de todo el derecho público y privado del estado. Específica-
mente, una constitución contiene las normas que establecen la forma de gobierno, la rela-
ción del poder político con el territorio del estado, la instauración de órganos que ejercen
el poder político, las facultades de las que están investidos tales órganos y las previsiones
fundamentales acerca de los procedimientos de su actuación, las relaciones existentes den-
tro de cada uno de esos órganos –relaciones intraórganos–, las relaciones entre los diversos
órganos –relaciones interórganos–, y el reconocimiento de derechos y libertades, así como
los procedimientos que aseguren el respeto de esos derechos y libertades.
Para Vanossi, todas las normas constitucionales son de competencia y están destinadas
a limitar la actuación estatal. Desde esta perspectiva, las normas constitucionales se clasi-
fican en aquellas de competencia negativa o prohibitiva, que fijan los límites a la actividad
estatal, amparando de esa manera los derechos y libertades de las personas que habitan el
estado, y en normas de competencia positiva o afirmativa, que regulan las atribuciones de
los órganos estatales, sus procedimientos, relaciones intra e interorgánicas, y otros aspectos
orgánicos, estableciendo de esa manera la actividad oficial y sus modalidades20.
Una importante y útil clasificación distingue las normas o cláusulas constitucionales
operativas de las programáticas.
Las normas operativas se diferencian de las programáticas en que para la aplicación,
funcionamiento u operatividad práctica de las primeras resulta prescindible recurrir al dicta-
do de normas jurídicas inferiores a la constitución. En cambio, las segundas requieren para
su operatividad práctica de otras normas que las complementen y permitan su funcionali-
dad en la realidad.
Las normas operativas inciden en la realidad sin que obste a ello la inexistencia de
normas inferiores a la constitución destinadas a complementarlas. Dichas normas comple-
mentarias se denominan reglamentarias. Estas últimas son, en cambio, imprescindibles para
que las cláusulas o normas programáticas puedan ser consideradas cumplidas u obedecidas.
Sin norma reglamentaria, una norma programática sería “letra muerta”.
Las normas programáticas disponen un “programa” –un proyecto–, pero ese programa
hay que “operativizarlo”.
Cabe consignar que, en materia de normas operativas que reconocen derechos y li-
bertades, es necesaria la reglamentación no para apuntalar la cláusula haciéndola operativa
(porque ya lo es), sino para coordinar el ejercicio de los derechos y libertades, toda vez que
estos son relativos y restringibles a efectos de que su ejercicio por parte de una persona no
perjudique a los demás. Todos los derechos y libertades se ejercen “conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio”, tal como establece el art. 14, CN.
Resulta apropiado traer algunos ejemplos de normas operativas y programáticas.
La norma que reconoce el derecho individual a ejercer libremente el culto –contenida
en el art. 14, CN– es operativa, por cuanto, para asegurar su cumplimiento, no se requiere
20 Se infiere claramente de lo dicho que los derechos y libertades son contrapoderes: el estado carece de com-
petencia más allá de una línea trazada por los derechos y libertades, que son un “freno” (prohibición) a esa
competencia.
77
ninguna otra norma jurídica. La sola previsión constitucional que reconoce ese derecho es
suficiente para que, en la práctica, cada uno pueda ejercer libremente su culto.
Caso opuesto es el derecho a una vivienda digna, reconocido por el art. 14 bis, CN.
Aquí ya no basta la sola previsión constitucional para que pueda considerarse cumplida esa
norma reconocedora del derecho a la vivienda digna. Es necesario que existan normas regla-
mentarias que permitan efectivizar, en la práctica, el acceso a las viviendas dignas. Sin tales
normas reglamentarias aquel derecho no podría considerarse asegurado. El Congreso, a tra-
vés de las leyes, es el encargado de hacer operativas las cláusulas programáticas de la Cons-
titución. En el caso del ejemplo, es el Congreso el órgano competente para dictar las leyes
necesarias para asegurar el acceso a una vivienda digna –a través de leyes de construcción de
viviendas, leyes de acceso al crédito o financiamiento para la vivienda, o de préstamos para
la construcción, préstamos hipotecarios, etc.–.
En general, puede decirse que las cláusulas constitucionales que reconocen derechos
individuales, como las contenidas en los arts. 14 a 18, CN, son operativas.
También, en general, puede afirmarse que las normas que traducen un plan, proyecto
o programa a ser desarrollado por el estado, como las contenidas en los arts. 14 bis y 75,
incisos 18 y 19 de la Constitución, son programáticas21.
No es reprochable que una constitución contenga cláusulas programáticas, que, en
muchos aspectos de la organización estatal, son necesarias a fin de orientar el rumbo del
gobierno hacia determinados fines que se consideran valiosos, pero sin privar a la ley de la
posibilidad de especificar cuál es el camino o método concreto para alcanzar ese fin en cada
momento histórico, y según las circunstancias y contingencias que sucedan, sin exorbitar
el “programa” constitucional. En otros términos, las decisiones y políticas públicas deben
adoptarse dentro de la CN. Nada fuera de ella.
El contenido de la CN está dividido en dos grandes partes, metodológicamente ha-
blando: las declaraciones fundamentales, derechos y garantías se encuentran en la primera
parte –parte dogmática, arts. 1 a 43–, mientras que el régimen de los órganos del estado
federal y la situación jurídico-constitucional de las provincias y la ciudad de Buenos Aires se
halla en la segunda parte –parte orgánica, arts. 44 a 129–.
Más allá de la división metodológica en dos partes, una no se entiende sin la otra, y
ambas forman un todo: la libertad y los derechos se garantizan, en última instancia, gracias
al régimen de división orgánica del poder22. Eso es lo que permite que el poder judicial se
erija en un reaseguro de la operatividad de la libertad y los derechos.
Por eso, la CSJN, cuando dictó sentencia en la causa “Ángel Siri”, en 1957, consi-
deró operativas las normas constitucionales relativas a derechos personales fundamentales,
21 El art. 14 bis reconoce los derechos sociales (derechos individuales y colectivos del trabajador, y derechos
de la seguridad social). No obstante, el sentido predominantemente programático de dicho artículo reco-
noce derechos operativos, como el derecho a la huelga o a la organización sindical libre y democrática. Los
incisos 18 y 19 del art. 75 de la Constitución argentina mandan u ordenan al Congreso.
22 Precediendo la parte dogmática se halla el Preámbulo. Y luego de la parte orgánica, hay en la Constitución
una serie de disposiciones transitorias impuestas en la reforma de 1994.
78
respecto de las cuales entendió el máximo tribunal federal que debían ser garantizados por
procedimientos judiciales sumarios y efectivos, específicamente la acción de amparo, aun
cuando tal procedimiento no estuviera previsto por la reglamentación23.
3.5. El poder constituyente. Concepto. Clases. Diferencia con los

poderes constituidos
El poder constituyente es la facultad, energía o potencia de que goza un pueblo para
crear y reformar las normas de organización del estado. A través del ejercicio del poder
constituyente, un pueblo crea su estado, estableciendo –y eventualmente modificando– las
normas básicas a las que dicho estado deberá ajustar el ejercicio del poder político. Por
medio del poder constituyente, un pueblo se da a sí mismo sus instituciones y las reforma
si lo considera apropiado. Mediante él, un pueblo, al organizarse política y jurídicamente,
determina la forma en que el estado creado ejercerá su poder –el político–. Es decir, el poder
constituyente es organizador porque establece órganos –y las relaciones entre ellos y con los
habitantes del estado–. A través de tales órganos, el estado creado ejercerá el poder político.
Dichos órganos son constituidos porque reciben su organización o constitución pasivamen-
te del pueblo, que es el agente actuante y organizador a través del ejercicio de su poder cons-
tituyente. Lo que corresponde al gobierno en cualquiera de sus ramas –legislativo, ejecutivo,
judicial– es poder constituido. Quienes ejercen esos poderes son las autoridades constitui-
das. Todo lo que organiza, limita y regula normativamente la acción y el funcionamiento
de esos poderes constituidos es función constituyente y pertenece al poder constituyente.
De lo recién expuesto se desprende que el pueblo es el titular del poder constituyente.
Lo que quiere decir que la organización política surge de la voluntad del pueblo que ejerce
su poder constituyente. Es el pueblo el que quiere organizar el estado y es el pueblo el que
determina cuáles normas habrán de establecerse para regular y limitar el ejercicio del poder
político por parte del estado que nace. Nacido el estado, es también el pueblo el que decide
si se reforma la constitución y, en su caso, cuáles normas necesitan reformas y cuál será el
contenido de las nuevas normas constitucionales. En una palabra, la constitución del estado
depende de la voluntad soberana del pueblo, o sea, de la soberanía popular24.
La soberanía popular está captada por la Constitución argentina en su art. 33, el
cual expresa explícitamente el principio de la soberanía del pueblo, y también está reflejada
en otras partes de la CN, donde, como se verá inmediatamente, queda patentizado el
ejercicio del poder constituyente. Es decir, es el pueblo el que ejerce el poder constitu-
yente porque él es el titular de dicho poder. Ello no obsta a que el poder constituyente
23 Publicación de la sentencia en colección de fallos de la Corte Suprema, t. 239, pág. 459.

24 Aplicando tales conceptos teóricos a la realidad histórica de nuestro país, la Constitución argentina es el
resultado del ejercicio del poder constituyente por parte del pueblo en ocasión de sancionarse el texto de
1853 –tras un proceso surgido de la Revolución de Mayo de 1810–, y la reforma de 1860, entendida esta
como el ejercicio del poder constituyente correspondiente a la provincia de Buenos Aires, que no había
participado en la Convención Constituyente que aprobó el texto constitucional de 1853.
79
sea ejercido a través de representantes del pueblo, ya que no son esos representantes los
titulares del poder constituyente, sino el pueblo en cuyo nombre actúan. De allí que, en
la práctica, el ejercicio del poder constituyente se realice en el ámbito de asambleas donde
se reúnen los representantes del pueblo. Tales son las asambleas constituyentes, también
conocidas como congresos constituyentes, congresos generales constituyentes, o conven-
ciones constituyentes.
El poder constituyente es también poder político, pero es distinto al que ejerce el
estado una vez constituido. El poder constituyente es un poder político organizador, y el
del estado es un poder organizado, que debe subordinarse al primero. Es decir, el poder
constituido debe someterse al derecho.
La actuación del poder constituido, a través de órganos constituidos, debe concretarse
en el marco de las limitaciones impuestas por el pueblo mediante el ejercicio del poder cons-
tituyente. Por eso, el estado tiene como límite de su poder a la constitución. La constitución
es límite.
En nuestra CN, lo fundamental de esas limitaciones radica en la organización tripar-
tita del poder constituido, el cual, como se sabe, es ejercido por el estado a través de sus tres
órganos: legislativo, ejecutivo y judicial.
En esa división de los órganos constituidos, que encierra una limitación impuesta por
el pueblo, descansa el fundamento del sistema de respeto y salvaguarda de los derechos y la
libertad de las personas.
Esa es la tónica general de las constituciones basadas en la libertad. Decía Spota: “la
limitación a los poderes constituidos es, en Occidente, común denominador en todos los
estados de derecho”25.
Spota remarcaba que la primera división del poder se da entre el poder constituyente,
por un lado, y, por el otro, el poder constituido, y que era un peligro para la libertad que se
confundieran los roles de uno y otro, o sea que el poder organizador pasara al poder consti-
tuido. La frontera entre poder constituyente y poder constituido tiene que ser tajante, a fin
de evitar que el estado cree o modifique las normas a las que quedará sujeto, lo cual daría
como resultado el incremento del poder estatal a expensas de los derechos y libertades de las
personas, que serían fácilmente reducidos o extinguidos26.
25 Spota, Alberto Antonio, “En el estado de derecho los poderes constituidos son y deben ser limitados”, El
Derecho, 17/3/1997, pág. 1.
26 A su vez, recordaba el querido y distinguido doctrinario, el poder constituido se divide en nuestro país entre
poder nacional o federal, y poder de las provincias, para finalmente dividir tripartitamente cada nivel polí-
tico (federal y provincial) en órgano legislativo, ejecutivo y judicial. Uno de los problemas que ha traído la
mecánica adoptada por la reforma de 1994 a la Constitución argentina ha sido la de traspasar al Congreso
Nacional la responsabilidad de sancionar normas orgánicas del estado que, en rigor, debieron ser fijadas por
la convención reformadora (son las llamadas “leyes constitucionales”). Ello ha hecho aseverar a Vanossi que
la reforma de 1994 dio lugar a una constitución “evanescente”, es decir que va perdiendo paulatinamente
vigor. El problema radica en que el Congreso, al recibir la competencia de sancionar tales leyes, está reci-
biendo cuotas de poder constituyente de reforma, que debieron ser ejercidas por el órgano constituyente (la
convención). La consecuencia –muy grave– de tal problema es la facultad que, indirectamente, se adjudica
al partido político mayoritario en el Congreso de establecer reglas políticas que debieron ser en puridad
80
La constitución reparte poder, para que este último no sea ejercido en forma concen-
trada.
Ahora bien, debemos marcar una diferencia, que viene insinuada desde párrafos ante-
riores, entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado.
El originario es el poder constituyente en su aspecto de facultad para darse un pueblo
una constitución, creando y organizando para sí un estado27.
El derivado es el poder constituyente en su aspecto de facultad del pueblo de reformar
la constitución ya existente.
¿En qué lugar de nuestra Constitución están captadas las ideas de poder constitu-
yente originario y derivado? El Preámbulo de la CN traduce la idea de ejercicio de poder
constituyente originario, ya que, en las partes que ahora deben concitar la atención, dice:
“Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General
Constituyente, por voluntad y elección de las provincias que la componen […] ordenamos,
decretamos y establecemos esta Constitución para la Nación Argentina”.
Allí aparece el pueblo –que actúa a través de sus representantes– organizando o cons-
tituyendo la Nación, o sea, creando normas constitucionales para el ejercicio del poder po-
lítico. La expresión “Congreso General Constituyente” alude a la asamblea organizadora en
la que se reunieron los representantes del pueblo para ejercer en su nombre el poder consti-
tuyente originario. Las palabras “ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución”
revelan la noción de creación de la constitución, de nacimiento y origen de la organización
estatal y de la instalación de órganos constituidos.
El poder derivado –es decir, el poder de reformar la constitución– se halla plasmado
en la Constitución argentina en la primera parte de su art. 30: “La Constitución puede
reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes”. El Congreso Constituyente que san-
cionó nuestra Constitución no quiso sujetar las generaciones futuras a las normas entonces
establecidas, por lo que, advirtiendo que, con el paso del tiempo, pudiera resultar necesario
modificar las normas constitucionales inicialmente previstas, contempló con gran amplitud
la posibilidad de su reforma28.
creadas por la convención (por ej., reglas para la composición del Consejo de la Magistratura, reglas para el
control del dictado por el órgano ejecutivo de reglamentos de necesidad y urgencia, reglas para asegurar el
reparto de fondos coparticipables según los criterios de distribución establecidos en la Constitución, etc.).
27 Por eso, suele destacarse la idea de que un estado es un pueblo –o nación, en su sentido de pueblo–, política
y jurídicamente organizado.
28 Sin perjuicio de la posibilidad de reforma de nuestra Constitución, el poder de reforma tiene sus límites,
que serán analizados un poco más abajo. La posibilidad de reforma constitucional exterioriza una especie de
solidaridad intergeneracional: una generación organiza el estado –o modifica sus reglas–, pero permite a las
sucesivas generaciones modificar las reglas constitucionales, siempre dentro de ciertos límites, y sin soslayar
que no es aconsejable recurrir con frecuencia a las reformas constitucionales, porque ello puede obstaculizar
la actividad estatal y hacerle perder autoridad política, jurídica y moral a la constitución. El secreto de tener
constitución, decía Alberdi en Las bases, es conservar la constitución, no reformarla. Tenemos Constitución
para cumplirla (y solo podemos excepcionalmente reformarla si ello es imprescindible).
81
El poder constituyente derivado es tal porque, precisamente, deriva de la propia cons-

titución, vale decir, proviene del permiso contenido en ella –art. 30–, que contiene la facul-
tad de amplia reforma que fue dispuesta en la ocasión de ejercerse en nuestro país el poder
originario.
Esa posibilidad de reforma corrobora la idea de que una constitución no es un es-
quema cerrado que impida el reconocimiento de los cambios políticos, sociales, culturales,
económicos y, en general, de mentalidad, propios del dinamismo de la historia de un pue-
blo. Al contrario, las constituciones deben ser –y lo son en general, como es el caso de la
nuestra– marcos organizativos básicos, de cumplimiento obviamente ineludible, pero que
de ningún modo resultan ataduras impuestas por una generación a las generaciones futuras.
No obstante, desde una perspectiva de filosofía política, pensamos que aquella amplitud de
la posibilidad de reforma no puede llevar a reformar las constituciones en forma apresurada,
imprevista o ligera, sino que hay que modificar las constituciones cuando realmente exista
una necesidad de reforma, reclamada por la sociedad, y producir el cambio de la o las nor-
mas constitucionales de que se trate de un modo prudente y juicioso. La virtud política de
la prudencia es exigible también en lo que se refiere al ejercicio del poder de reforma.
Decía Alberdi: “El principal medio de afianzar el respeto de la Constitución es evitar
en todo lo posible sus reformas. Estas pueden ser necesarias a veces, pero constituyen siem-
pre una crisis pública, más o menos grave. Son lo que las amputaciones al cuerpo humano:
necesarias a veces, pero terribles siempre. Deben evitarse todo lo posible, o retardarse lo más
[…] Conservar la Constitución es el secreto de tener Constitución”29.
El ejercicio del poder constituyente –en sus dos facetas– tiene sus límites. La respues-
ta al interrogante de cuáles son dichos límites tiene su raíz en el principio de la soberanía
popular. La medida del ejercicio de dicho poder será la dispuesta por el pueblo. Será este el
que disponga qué contendrá la constitución, cuán detalladas serán sus normas, cuál será la
organización estatal y cuáles las miras ideológicas o filosóficas de la constitución. El pueblo
es libre para organizar y reformar sus instituciones estatales. No obstante, ello no quita que
el ejercicio del poder constituyente, tanto originario como derivado, se encuentre sujeto a
reglas preexistentes que lo condicionan.
Son límites de ese poder el derecho internacional (al constituirse un país deberá res-
petar las normas internacionales), y los valores democráticos y de respeto a la libertad y los
derechos.
En cuanto a límites que inciden sobre el poder originario, se puede agregar a lo an-
terior los casos en que el ejercicio de ese poder se produzca a partir de etapas que marcan
29 Alberdi, ob. cit., págs. 258 y 260. Como la Constitución tiene vocación de perennidad, surge el problema
de cómo adecuarla a los permanentes cambios que se producen en la vida de un país a lo largo de la his-
toria, en el terreno no solo político, sino también social, cultural, económico, etc. El medio para adecuar
la aplicación de la Constitución a cada momento histórico es la labor de interpretación y aplicación que
se hace por vía de la jurisprudencia. El mecanismo más idóneo para lograr esa adecuación de lo perenne a
lo cambiante, sin violar ello ni desconocer este, es la interpretación constitucional dinámica. En Estados
Unidos de Norteamérica, la reforma constitucional se denomina “enmienda” (amendment), palabra que
exterioriza un sentido muy limitado o menos ambicioso de los alcances de la modificación constitucional.
82
condicionamientos jurídicos que anticipan la forma en que quedará determinada la cons-

titución.
En el caso argentino, es claro que cuando se decidió por medio de la Constitución de
1853 adoptar la forma de gobierno estatuida por su art. 1, ello fue de ese modo porque ha-
bía condicionamientos jurídicos que así lo habían previsto, marcando el cauce del proceso
constituyente ulterior. Se trató de los pactos interprovinciales –en cuyo cumplimiento se
dictó la Constitución–, fundamentalmente el Pacto Federal firmado el 4 de enero de 1831,
según el cual la forma de gobierno debía ser republicana (o democrática), y la forma de es-
tado, federal. Gracias a ese pacto anterior al Congreso Constituyente –pacto mantenido en
posteriores acuerdos–, se logró la sanción de la Constitución30.
Respecto de las reformas constitucionales, como ya fue señalado, ellas están sujetas a
limitaciones, toda vez que las constituciones determinan cuál es el procedimiento de refor-
ma, o si hay cláusulas irreformables. Tal es el caso de la Constitución argentina.
3.6. Ejercicio del poder constituyente derivado en la República

Argentina. Análisis del art. 30, CN. La reforma de la
Constitución argentina
3.6.1. Las dos etapas del procedimiento de reforma
Las normas regulatorias del procedimiento de reforma de nuestra Constitución son
una limitación al ejercicio del poder constituyente derivado en nuestro país.
El régimen de la reforma constitucional se encuentra contenido en el art. 30, CN, el
que –transcrito– establece: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de
sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos
terceras partes, al menos, de sus miembros, pero no se efectuará sino por una Convención
convocada al efecto”.
Tal procedimiento involucra dos etapas: a) una etapa preconstituyente o de iniciativa,
y b) una etapa constituyente, durante la cual se decide si se reforma o no la Constitución, y,
si se da el primer caso, se reforma la Constitución. Aun cuando se haya cumplido el primer
paso (iniciativa para la reforma), podría no haber reforma constitucional.
La primera fase de la reforma se halla confiada al Congreso Nacional, que, si así lo
considera pertinente, debe declarar la necesidad de la reforma. La segunda fase se encuentra
asignada a una convención reformadora, que es la encargada de efectuar la reforma, si así
lo decide31. En otros términos, si bien es posible la reforma de la Constitución argentina,
30 Ver Levene, Ricardo, Manual de historia del derecho argentino, G. Kraft Ltda., Buenos Aires, 1964, pág. 459. Fue
el Pacto Federal, decía Levene, el que dio forma al producto del Congreso Constituyente, al revés de lo que se
hacía, en que constituciones fracasadas eran fruto de congresos (constituciones de 1819 y 1826).
31 Nótese que el art. 30 no denomina esa convención con la expresión “convención constituyente”. Tan solo
emplea la palabra “convención”.
83
no es ella obligatoria ni imperiosa. Solo se efectúa si: a) el Congreso declara la necesidad

de reforma –cuando la considera necesaria–, y b) la convención reformadora decide por su
propia autoridad realizar la modificación.
En ordenamientos constitucionales distintos al nuestro, a las etapas preconstituyente y
constituyente se añade una tercera: la de ratificación de la reforma. Tal es el caso de la cons-
titución de los Estados Unidos, donde, para que entre en vigor la reforma constitucional, se
requiere que sea ratificada por los estados integrantes de la unión.
Veamos por separado las dos fases de la reforma constitucional en la Argentina.
3.6.2. La etapa preconstituyente

Corresponde al Congreso de la Nación declarar la necesidad de la reforma consti-
tucional, si dicha reforma es necesaria. Con las salvedades que se dirán, la declaración de
necesidad puede referirse a toda la Constitución –reforma total– o solo a una parte o partes
–reforma parcial–, en cuyo caso la declaración de necesidad indicará cuál es –o cuáles son–
las partes que, a su entender, requieren ser reformadas.
No obstante la amplitud de la posibilidad de reforma, el Congreso no puede declarar
la necesidad de reforma de las llamadas “cláusulas pétreas” –“de piedra”–.
Las cláusulas pétreas son las irreformables, es decir, son cláusulas que, al menos en su
sustancia, no pueden ser modificadas o eliminadas de la Constitución, porque establecen lo
sustancial –el “núcleo duro”– de nuestro sistema de organización política.
Hay dos clases de cláusulas pétreas: las expresas y las implícitas.
Las expresas son las normas que prohíben la pena de muerte por causas políticas, los
tormentos y los azotes –art. 18, CN–, y la confiscación de bienes –art. 17, CN–. Con estas
cláusulas, la Constitución impide las persecuciones a disidentes u opositores políticos, la
aplicación de los más degradantes sistemas punitivos y la confiscación de bienes, que había
sido usada antes de la Constitución de 1853/60 como factor de persecución o de hegemonía
política32. En ambas disposiciones citadas se lee el circunstancial de tiempo “para siempre”,
a través del cual se afirma que las prohibiciones que se estatuyen son eternas.
Las cláusulas pétreas implícitas son las que, sin surgir de la literalidad de la norma su
carácter irreformable, se interpreta que sí lo son por ser consustanciales con el sistema de
valores y la ideología que trasunta nuestra Constitución.
Sobre tal base, son implícitamente pétreas las normas que disponen cuál es nuestra
forma de gobierno y de estado, y las que reconocen derechos y libertades –arts. 1, 14 a 20,
22, y otros–.
El propósito de adjudicar a ciertas cláusulas constitucionales el carácter de pétreas
radica en evitar que la reforma constitucional acabe por desnaturalizar nuestro sistema polí-
32 La pena de muerte por causas no políticas (causas judiciales) se halla fuera de la prohibición pétrea, pero
prohibida en nuestro país por operatividad de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Hoy
no existe en el derecho argentino la pena de muerte.
84
tico y desvincularlo de los principios éticos y profundamente arraigados en la sociedad sobre

los que se basa nuestra organización como país33.
Declarada la necesidad de la reforma, el Congreso organizará el procedimiento para
la elección de los integrantes de la convención reformadora, los cuales serán designados
por elección popular directa, como si se tratara de diputados nacionales, aunque se trate de
funcionarios distintos, denominados convencionales.
El Congreso también puede indicar en qué lugar del país se llevará a cabo el desempe-
ño de la Convención y, además, puede fijarle un plazo. Las modificaciones que la conven-
ción realizara por fuera del lugar y plazo indicados serán pasibles de anulación.
Si bien la declaración de necesidad de reforma –y las reglas complementarias que se
acaban de citar– no deben seguir el procedimiento para la sanción de las leyes –puesto que
no estamos aquí ante la actividad legislativa del Congreso–, este último generalmente se ha
pronunciado bajo la forma de ley, asignándole a la declaración el trámite de ley, es decir,
votando primero los miembros de una cámara, y luego los de la otra34.
No obstante, pese a la analogía que puede hacerse respecto del trámite de las leyes,
es esencial puntualizar que ello no implica que la “ley” declarativa de la necesidad de
reforma pueda ser vetada total o parcialmente por el poder ejecutivo. Sería absurdo que
pudiera existir ese veto, ya que si la Constitución es el resultado de la necesidad de limitar
el poder del estado, no sería lógico que el poder ejecutivo –que usualmente es el órgano
que más fácilmente concentra poder– pudiera impedir o trabar el desarrollo de una acti-
vidad organizativa o limitadora del estado, particularmente limitadora del propio poder
ejecutivo.
Es importante señalar que, para que la declaración de necesidad de reforma se con-
crete, la Constitución exige, como mínimo, el voto de las dos terceras partes de los miem-
bros del Congreso de la Nación, o sea, las dos terceras partes de cada cámara legislativa
nacional. Ese mínimo de votos debe computarse inexorablemente sobre los miembros
totales de cada cámara, es decir, no solo sobre los presentes al momento de llevarse a
cabo la votación. Si la Constitución hubiera querido establecer un mínimo menor, así lo
hubiera dispuesto.
Luego de la declaración de necesidad de reforma, son elegidos los convencionales a
partir de las listas de candidatos que ofrece a la ciudadanía cada partido político que se pre-
sente en las condiciones de ley a la concurrencia electoral.
3.6.3. La etapa constituyente

Tras la declaración de la necesidad de la reforma y elección de los convencionales, la
convención se instala y queda encargada de efectuar la reforma, si lo considera necesario.
33 En otros ordenamientos jurídicos, se prevé que ciertas cláusulas sean de mayor dificultad de reforma. Por
ej., la constitución española de 1978.
34 La reforma constitucional de 1994 fue declarada necesaria por ley 24309, dictada en 1993.
85
“Convención” viene del latín conventio, que significa “reunión”. De allí que la con-
vención reformadora sea la reunión de los convencionales, destinada a deliberar sobre si la
reforma es en definitiva necesaria o no, y consumarla en el primer caso; todo ello, sobre la
base de la declaración previamente efectuada por el Congreso.
La convención reformadora es convocada “al efecto”, dice el art. 30. Es decir, no es
un órgano permanente; solo funciona cuando es formada para los fines indicados. La con-
vención es un órgano distinto a –y separado de– los órganos legislativo, ejecutivo y judicial.
La convención reformadora puede dictar su reglamento interno y elegir sus autorida-
des. Cumplidos todos los pasos preparatorios necesarios para el desenvolvimiento de sus ta-
reas, comienza a debatir si efectúa o no la reforma de los aspectos que el Congreso entendió
necesarios de reforma.
La convención es libre para deliberar y para reformar o no la Constitución. Si lo hace,
debe reformar solo las normas que el Congreso puntualizó como necesarias de modifica-
ción. En otras palabras, la declaración que efectúa el Congreso da a la convención el marco
dentro del cual debe esta última encuadrar su labor. La convención puede reformar todos
los aspectos indicados por el Congreso, solo algunos, o ninguno. Lo que no puede hacer es
tratar puntos o reformar normas constitucionales excluidas de la declaración de la necesidad
de reforma.
En caso de que la convención se excediera de ese marco, la modificación que así se
dispusiera carecería de validez.
La declaración de necesidad de reforma confiere a la convención el marco de su com-
petencia o atribuciones, lo que también significa que actúa como un órgano que no es
plenamente soberano ni autónomo.
La convención es libre para actuar, pero dentro del ámbito de competencias otorgado
por el Congreso.
La soberanía de la convención es limitada, porque debe reconocer como restricciones
y respetar i) el procedimiento constitucional de reforma, ii) la declaración de necesidad, y
iii) las cláusulas pétreas.
Si una convención, por hipótesis, se declarara “soberana”, esa misma declaración sería
contraria a la Constitución y justificaría anular cualquier modificación constitucional que
hiciera en tales condiciones, sin importar el contenido de dicho cambio.
Compete también a la convención reformadora decidir cuál será el contenido de la
nueva norma constitucional, en caso de que, en el marco de su competencia, decida modi-
ficar la Constitución en la parte que esté tratando.
En ocasión de la reforma constitucional de 1994 –y a raíz de la mecánica de delibera-
ción y decisión adoptada por la ley 24309, en función de lo acordado en el llamado “Pacto
de Olivos” de 1993–, Bidart Campos señalaba que el Congreso podría indicar, al declarar la
necesidad de la reforma, cuál es la finalidad que tiene que perseguir la nueva norma consti-
tucional, mientras que también podría dejar establecido, en caso de innovar en cierta mate-
ria, que la convención debería innovar en tal otra materia. Pero ni lo uno ni lo otro puede
entenderse en el sentido de que la convención pueda verse compelida a darle un contenido
determinada a la nueva norma. Ello es así, porque es la convención la que efectúa la reforma
86
–art. 30, CN–, y es exclusiva y excluyentemente el órgano competente para determinar el

contenido de la nueva norma constitucional35.
Es claro, por lo demás, que la convención reformadora tampoco puede reformar las
cláusulas pétreas expresas o implícitas, aun cuando, por la razón que fuere –por ej., por error
o exceso–, el Congreso las haya declarado como necesarias de reforma.
Por último, una vez agotado el fin para el cual se instauró la convención –o, en su caso,
agotado el plazo de su vigencia–, se disuelve sin más.
El paso último, si se modifica la constitución, es la publicación oficial del nuevo texto
constitucional36.
3.6.4. Control de la reforma. El poder de reforma como poder constituido

¿Es posible jurídicamente revisar la reforma constitucional? Desde la doctrina se ha
afirmado la posibilidad de controlar las reformas constitucionales.
Por lo pronto, ya se ha visto que el poder constituyente derivado no tiene capacidad o
competencia para hacer todo lo que quiere.
Por ello, la reforma constitucional puede ser revisada, en los casos en que hubiesen
sido violadas durante el proceso de reforma las restricciones a que debe subordinarse el
ejercicio del poder de reforma. No es sino el poder judicial el órgano encargado de tal
control37.
Cabe una última consideración acerca de la naturaleza del poder de reforma. Sin
ingresar aquí en una indagación más exhaustiva sobre la naturaleza de su poder, merece
hacerse notar que tal punto es materia de controversia. Es que, en virtud de que es un
poder limitado –ya que está sometido a restricciones–, habría que concebirlo como poder
constituido –sería un poder constituido no permanente, o sea, extraordinario–. Sin perjui-
cio de que cambiar la calificación del poder no altera en nada lo explicado sobre el proceso
de reforma y su control, pensamos, en definitiva, que resulta más apropiado calificarlo del
modo propuesto, pese a la difusión que tiene en nuestro medio concebirlo como poder
constituyente.
35 Tras extensos debates, la convención reformadora de 1994 terminó por aprobar –por mayoría– la mecánica
decisoria prevista por la ley 24309 –y el Pacto de Olivos–.
36 Recuérdese que para la entrada en vigencia de la reforma constitucional, conforme el art. 30 no se requiere
ninguna clase de ratificación o aprobación por parte de las provincias, de los poderes constituidos, ratifi-
cación popular, ni cualquier acto análogo. Tema aparte lo constituye la cuestión de si la facultad legislativa
de denunciar tratados internacionales con jerarquía constitucional o asignar dicha jerarquía a ese tipo de
tratados importa una flexibilización de nuestra Constitución rígida. Sin ahondar en ello, dado el objetivo
de esta obra, nos limitamos a afirmar que, pese a dichas reglas en materia de relaciones internacionales,
nuestra Constitución sigue siendo rígida, en tanto los tratados del tipo mencionado no la integran.
37 Ese es el criterio asumido por la CSJN en el caso “Fayt, Carlos S. c/Estado Nacional,” Sent. 19/8/1999, en
el que se siguió jurisprudencia anterior.
87
3.7. Las reformas constitucionales argentinas

El texto constitucional de 1853 –sancionado el 1 de mayo de ese año por la Conven-
ción Constituyente de Santa Fe– fue reformado en varias oportunidades.
La primera reforma tuvo lugar en 1860. Sin embargo, dicha reforma se realizó en un
contexto político e institucional especial, con motivo de que la provincia de Buenos Aires se
había escindido de la Confederación Argentina en 1852, y no participó del congreso cons-
tituyente que tuvo como feliz resultado la sanción de la Constitución de 1853.
La reforma de 1860 –hija del Pacto de San José de Flores del 11 de noviembre de
1859– fue necesaria para que la provincia de Buenos Aires pudiera ejercer su parte de poder
constituyente originario.
Las reformas posteriores tuvieron lugar en 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994. Las
reformas de 1949 y 1972 tuvieron una vigencia efímera.
La reforma de 1949 fue anulada –abrogada fue el término que se empleó– en 1956 por
decisión del gobierno de facto o dictadura militar surgida del golpe de estado conocido como la
“Revolución Libertadora”, que derrocó al presidente Juan D. Perón el 16 de septiembre de 1955.
Quedó restituido el texto constitucional de 1853 con sus reformas hasta 1898, inclusive38. La
reforma de 1949 fue viciada, toda vez que no se respetó, al declararse la necesidad de reforma en
el Congreso, la exigencia de contar con la mayoría de dos tercios de votos –art. 30, CN–.
La reforma de 1972, instrumentada mediante un “estatuto fundamental” que mo-
dificó numerosos artículos de la CN, fue impulsada por un gobierno de facto o dictadura
militar, previendo que, si antes del 25 de agosto de 1976 una convención no la ratificaba, el
plazo de vigencia de la reforma expiraría el 24 de mayo de 1981. Al no llevarse a cabo dicha
convención, la modificación de 1972 agotó su plazo de vigencia, autoimpuesto por ella a
sabiendas de su tramitación ajena a las exigencias constitucionales39.
Al presente, en suma, las reformas constitucionales válidas y vigentes son las que se
llevaron a cabo en 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994.
Resta efectuar una síntesis del contenido de las sucesivas reformas, comenzando por
las válidas y vigentes:
38 La decisión de abrogar la reforma de 1949, y la posterior reforma de 1957 dieron pie a la existencia de una
corriente de opinión –que es dable dar por inexistente desde hace muchos años– que sostiene la vigencia de
aquella reforma pese a la anulación. Nadie duda de que la decisión abrogatoria fue ajena al procedimiento
de reforma constitucional, como también ajena al mismo art. 30 había sido la declaración de necesidad de
reforma en 1949. Es indudable, también, que la reforma de 1957 se originó en la convocatoria a conven-
ción por parte de un gobierno de facto. Pero si había alguna duda, esta quedó despejada por la aceptación
social de las disposiciones introducidas en 1957 y por la ley declarativa de necesidad de reforma de 1994
–ley 24309-, cuyo art. 1 declaró la necesidad de la reforma de la Constitución de 1853, con las reformas
de 1860, 1866, 1898 y 1957, con lo cual el Congreso argentino reconoció la no vigencia de la reforma de
1949 y la vigencia de la de 1957.
39 Más allá de lo previsto por la enmienda de 1972, está claro que el imperio constitucional se interrumpió
en ocasión de un nuevo golpe de estado el 24 de marzo de 1976, el cual dio lugar al gobierno de facto o
dictadura militar que rigió hasta el 10 de diciembre de 1983.
88
a) Reforma de 1860: al procurar el propósito de tener a la provincia de Buenos

Aires dentro de la Nación, el tono general de las modificaciones consistió en
fortalecer las facultades de las provincias. Fue en beneficio de Buenos Aires,
pero el resultado fue una acentuación del federalismo para todas las provincias.
b) Reforma de 1866: se limitó a autorizar a la Nación a establecer impuestos a la
exportación más allá de ese año, que había sido fijado como límite temporal
para ese tipo de impuestos en 1860.
c) Reforma de 1898: hizo también pocas modificaciones. Se vincularon con la base
numérica de la representación de los diputados nacionales, y el número de mi-
nisterios del poder ejecutivo nacional.
d) Reforma de 1957: incorporó un artículo –dividido en tres párrafos, art. 14 bis–
por el cual fueron reconocidos los derechos del trabajador –en el plano indi-
vidual y sindical– y los derechos de la seguridad social. Tales son los derechos
sociales. También confirió al Congreso Nacional la facultad de dictar las leyes
(códigos) de trabajo y seguridad social.
e) Reforma de 1994: consagró en forma expresa nuevos derechos –en especial,
los relativos al medio ambiente, y los derechos del consumidor, la igualdad de
oportunidades–, dio reconocimiento explícito a los procedimientos de tutela
constitucional sumaria y efectiva –acciones de amparo, habeas data y habeas
corpus–, introdujo en el plano constitucional la ciudadanía por opción, reformó
los órganos estatales en punto a aspectos organizativos y atributivos de compe-
tencias, incorporó reglas tendientes a fortalecer el federalismo y los municipios,
y confirió autonomía a la ciudad de Buenos Aires, entre otras modificaciones.
Aún quedan por sancionar algunas leyes encomendadas al Congreso por la con-
vención de 1994 para “completar” la reforma de ese año –por ej., la ley de
coparticipación federal de impuestos–.
Por lo demás, de las dos reformas de vigencia efímera, la reforma de 1949 exhibió los
siguientes contenidos principales: por un lado, incorporó al texto constitucional numerosos
derechos sociales. No obstante, eludió reconocer expresamente el derecho a la huelga, y no
reconoció el derecho de los trabajadores a la participación en las ganancias de las empresas,
con control de la producción y colaboración en la dirección, derechos que luego serían ex-
plícitamente reconocidos en 1957. En cuanto a otros derechos, afirmó permitir la “emisión
del pensamiento dentro del terreno doctrinal”, “sometido” a la ley. En el plano económico,
contuvo normas consecuentes con una perspectiva de intensa intervención estatal en el
mercado y las actividades económicas. Por otro lado, la reforma de 1949 modificó diversos
aspectos orgánicos, como fue el caso de autorizar la reelección ilimitada del presidente y vi-
cepresidente de la Nación. En cuanto a la organización territorial, disminuyó el federalismo
con esta reforma, que dispuso que las provincias debían reformar sus respectivas constitu-
ciones para “adaptarlas” a la nueva constitución nacional. También modificó el Preámbulo
constitucional para ajustarlo a la ideología que imperaba en la época. La reforma de 1949,
por su impronta marcadamente intervencionista del estado en el ámbito del individuo y
de la sociedad, fue ajena a la tradición e ideario del movimiento constitucionalista al que
adscribió nuestra Constitución desde su origen y que se enriquecería con el tiempo.
89
Por último, la reforma de 1972 se concentró en aspectos orgánicos, y permitió la

elección directa del presidente y vicepresidente de la Nación, en doble vuelta, debiéndose
llevar a cabo la segunda vuelta –ballotage– si la fórmula más votada no superaba el 50% de
los votos. Redujo el mandato presidencial a cuatro años.
3.8. El poder constituyente provincial

Establece el art. 5, CN un “techo” para el ejercicio del poder constituyente por parte
de las provincias.
Estas, al formar la federación y organizarla mediante la constitución federal de
1853/60, aceptaron subordinarse al derecho nacional, aun en las materias que integran su
autonomía, como su organización institucional propia –art. 123, CN–.
No pueden las provincias, al establecer –o eventualmente reformar– sus constitucio-
nes, violar los recaudos de validez del art. 5, ni la jerarquización normativa estatuida por el
art. 31, CN.
El art. 5 obliga a las constituciones provinciales a i) adoptar el sistema representativo
republicano, “de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional”, y ii) asegurar su administración de justicia, régimen municipal y educación pri-
maria. Cumplidos esos recaudos, agrega el art. 5, la Nación garantiza a las provincias “el
goce y ejercicio de sus instituciones”.
En virtud de la autonomía provincial, las provincias pueden reformar sus propias
constituciones, para lo cual los textos constitucionales de cada una disponen cuál es el pro-
cedimiento a seguir.
En la mayoría de los casos, el proceso de reforma de las constituciones provinciales –y
también el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires– es análogo al nacional, aunque hay
que señalar que, en general, los textos provinciales son más detallados a la hora de reglamen-
tar dicho proceso, como observa Lonigro40. Hace excepción de la provincia de Buenos Aires,
que establece una opción para efectivizar la reforma: la ley declarativa de la necesidad de
reforma puede determinar si la reforma se decidirá por vía de una convención reformadora,
o por medio de un plebiscito –art. 207, constitución de la provincia de Buenos Aires–.
3.9. La Constitución y la educación

Una constitución, para que tenga vigencia social –es decir, para que sea normativa y
rija realmente en un país–, tiene que ser difundida en el pueblo a través del sistema educa-
tivo, de lo cual se infiere la importancia de la educación cívica y la enseñanza del derecho
constitucional.
40 Lonigro, Félix V., Derecho Constitucional, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2014, pág. 187.
90
Un pueblo educado según las enseñanzas del constitucionalismo democrático ama la

libertad y la justicia en todos los planos de la vida privada y pública, individual y colectiva;
quiere y sabe defender la democracia, y no cae en el error de aceptar los abusos y la concen-
tración del poder, que son la antesala de la autocracia –es decir, la antidemocracia–. De allí
la obligación a cargo del estado de garantizar el acceso de todas las personas –especialmente
personas en su infancia, adolescencia y juventud– a educación de calidad a fin de lograr
su formación integral41. Defiende sus derechos el pueblo que los conoce. La ignorancia es
aliada e instrumento de cualquier plan para instalar o mantener la autocracia.
Por eso, es exigencia de la CN y de diversos tratados internacionales de derechos hu-
manos asegurar la educación –lo que involucra, entre otros aspectos, la formación cívica de
las personas para la defensa de su libertad y sus derechos y la capacitación para el ejercicio
de los derechos políticos y la función pública–42. En el sistema educativo debe ser enseñado
el pluralismo democrático, lo que incluye la tolerancia y el respeto al disenso.
3.10. La interpretación constitucional. Principales técnicas, reglas o

métodos
La interpretación constitucional obedece a la necesidad de aplicar la Constitución. La
actividad de interpretación es paso previo a la aplicación de toda norma jurídica.
41 No por nada Domingo Faustino Sarmiento, el gran educador, predicaba que había que “educar al sobera-
no”, es decir, educar al pueblo. Nicolás Avellaneda, quien fuera ministro de instrucción pública durante la
presidencia de Sarmiento, señalaba que nuestra Constitución “reposa sobre la aptitud colectiva del pueblo,
llamado a realizar el gobierno por ella establecido” y que “ …es una condición vital para su mantenimien-
to [el de la Nación] que la educación desenvuelva en el pueblo mismo la aptitud para el ejercicio de sus
derechos y para la práctica de sus deberes” (extractos de Páginas de Avellaneda sobre educación, Ministerio
de Justicia e Instrucción Pública de la Nación, Buenos Aires, 1935, pág. 11). En los Estados Unidos, decía
Benjamín Franklin en el siglo XVIII, la mejor inversión es el conocimiento, porque es la que paga el mejor
interés. Modernamente, Vanossi ha destacado la trascendencia de la educación para igualar oportunidades
y mejorar la democracia (Vanossi, Jorge R., El estado de derecho en el constitucionalismo social, Eudeba, Bue-
nos Aires, 1982, pág. 329).
42 Por ejemplo, el art. 5, CN –entre otras limitaciones al poder constituyente provincial– dispone que las cons-
tituciones provinciales garanticen la “educación primaria”, y el inciso 18 del art. 75 –cláusula del progreso–
impone al Congreso de la Nación el deber de proveer lo conducente “al progreso de la ilustración, dictando
planes de instrucción general y universitaria”, entre otras obligaciones legislativas, mientras que tanto la Na-
ción como las provincias están obligadas a promover “la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura”,
tal como dispone el art. 125 al enumerar diversas facultades concurrentes de la Nación y provincias. Entre
los tratados internacionales con jerarquía constitucional, se destaca lo dispuesto por la Convención sobre los
derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1989, aprobada en menos de
un año por la República Argentina a través de la ley 23849. La aludida convención obliga a los estados parte
a garantizar el acceso a la educación en todos los niveles, incluyendo la asistencia financiera a todos los que la
necesiten (v. art. 28 de dicho tratado). El otorgamiento de subsidios, ayudas parciales, o becas integrales para
financiar los gastos necesarios para la vida de las personas mientras estudian –desde el preprimario hasta el
postdoctorado– son medios, entre otros factibles, para hacer operativa esa garantía igualadora de oportunida-
des, teniendo en cuenta la capacidad en la enseñanza superior o universitaria.
91
La CN carece de disposiciones acerca de cómo debe ser interpretada, por lo cual ha

sido necesario acudir a métodos de interpretación constitucional, los cuales, con el tiempo,
se fueron delineando y consolidando, especialmente a partir de la labor de la jurisprudencia
–por sobre todo de la Corte Suprema Federal– y la doctrina43.
Pueden reseñarse del modo siguiente los métodos de interpretación constitucional44:
3.10.1. Método literal o gramatical

La primera tarea de quien interpreta la Constitución es conocer el sentido de las palabras
empleadas por sus normas a partir de su significado lingüístico. Podría considerarse que este es
el mecanismo espontáneo a que acude quien interpreta cualquier norma jurídica. Entendiendo
el significado de las palabras, se conoce qué dispone la norma constitucional interpretada. En
caso de palabras que puedan tener un significado general o usual y otro técnico, se debe dar
prevalencia al primero, salvo que resulte del texto constitucional que la palabra sea usada en su
sentido jurídico técnico. Hay que partir de la base de que nunca una palabra es superflua o está
de más en la Constitución, y que esta es un todo orgánico –un sistema– que hay que interpretar
en conjunto, para que la interpretación de una norma sea compatible con las restantes normas.
3.10.2. Método histórico o de la voluntad del creador de la norma

(método teleológico), método dinámico e interpretación mutativa
El método histórico o de la voluntad consiste en interpretar la norma constitucional
a partir de cuál ha sido la intención que subyace detrás de ella. Se busca entender qué ha
querido el autor de la norma al crearla, es decir cuál ha sido su voluntad, o qué finalidad
ha procurado conseguir45. Debe tenerse presente que la finalidad última de la CN –su
contenido teleológico fundamental– es garantizar la libertad, la justicia, los derechos de
las personas y limitar el estado. Los derechos de las personas deben ser interpretados con
criterio amplio, y los poderes del estado con criterio restringido46.
Ocurre con cierta frecuencia que lo que quiso el autor de la norma constitucional no se
adecua a las necesidades del momento histórico en que hay que aplicar dicha norma. En estos
casos, se debe complementar el método histórico o teleológico con una interpretación progre-
sista o dinámica de la norma. Ello significa la necesidad de adecuar la voluntad inicial del autor
de la norma a la realidad de cada momento, en la que se incluyen las valoraciones éticas de la
43 Entre los mejores trabajos de doctrina sobre la interpretación constitucional, se encuentra el de Linares
Quintana, Segundo V., Reglas para la interpretación constitucional, Plus Ultra, Buenos Aires, 1988, de don-
de se extraen no pocas de las afirmaciones contenidas en esta parte del capítulo.
44 Se sigue en este trabajo un criterio sintético de exposición de los métodos interpretativos, sin desconocer
los distintos y fundados enfoques con que se los explica desde la doctrina de los constitucionalistas.
45 Teleología es palabra que proviene del griego y significa conocimiento del fin (o de la finalidad).
46 Los fines de los órganos políticos argentinos están expuestos en el Preámbulo de la Constitución, que sirve,
entonces, como fuente de interpretación constitucional.
92
sociedad, las cuales van cambiando, ya que son mutables por múltiples causas espontáneas o
provocadas. Cada generación tiene sus valores éticos, desde los cuales interpreta la Constitución
y pretende que esta sea aplicada47. La interpretación dinámica hace que la Constitución sea
aplicada adaptándola al ritmo de los cambios sociales, pero sin violar la letra, los fines y valores
constitucionales. Sagüés la considera un método de interpretación mutativa compatible con la
Constitución48. Pensamos que la interpretación dinámica es una conciliación axiológica, ya que
hay que compatibilizar los valores en que se funda la Constitución desde su sanción –valores
perennes o perdurables– con los valores del momento de aplicación –valores cambiantes–.
3.10.3. Método previsor o por examen de las consecuencias

En algunas ocasiones, para arribar a una interpretación adecuada de una norma cons-
titucional, se hará necesario medir las consecuencias de distintas interpretaciones posibles e
inclinarse por la opción más útil o menos riesgosa49.
El objetivo de la interpretación de una norma constitucional debe ser arribar a una
solución justa (vale decir, razonable) a partir del empleo de uno, dos o los tres métodos
de interpretación antedichos. En esa tarea, indudablemente, inciden los valores éticos del
intérprete, quien deberá juzgar cuándo la solución adoptada tras la interpretación cumple
aquel requisito.
En el país, los últimos intérpretes de la CN son los jueces, principalmente en ocasión
de ejercer el control de constitucionalidad. Dentro del sistema judicial argentino, el último
intérprete de la CN es la CSJN, de donde sus fallos en los casos en los que son competentes
(por ej., por vía del recurso extraordinario federal), son una fuente primordial para el en-
tendimiento y aplicación de la Constitución por parte de los otros órganos estatales y de los
habitantes del estado, y para el control de constitucionalidad50.
47 Sagüés ha asignado importancia a la doctrina de las generaciones. Por otra parte, la interpretación dinámica
es un modo de evitar la reforma constitucional cada vez que se percibe la necesidad de adecuar la aplicación
de la Constitución a la realidad del momento. Un caso significativo de aplicación del método dinámico
se dio en oportunidad de que la CSJN interpretara el derecho de propiedad con el fin de adecuarlo a la
necesidad de restringirlo razonablemente para atender necesidades sociales urgentes como la crisis de la vi-
vienda (v. por ej., el caso inicial de la Corte en tal sentido: sentencia en el caso “Avico c/De La Pesa”, 1934,
publicado en Fallos: 172:29).
48 Las mutaciones constitucionales son transformaciones o cambios que ocurren en la constitución material
respecto de la constitución formal, sin que esta sea modificada. Ver Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de
derecho constitucional, t. I, 2ª ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1997, pág. 56.
49 Es el criterio que aplicó la CSJN al dictar sentencia en la causa “Fibraca Constructora c/Comisión Técnica Mixta
de Salto Grande”, 7/7/1993, a los efectos de facilitar el proceso de integración del país con otros países antes de
que la reforma de 1994 estableciera que los tratados internacionales son superiores a las leyes nacionales.
50 Para la cuestión concerniente a la posibilidad de interpretar la CN a los efectos de que organismos o tribu-
nales internacionales, a cuya jurisdicción esté sometida la República Argentina, verifiquen su adecuación a
tratados internacionales (concretamente, de derechos humanos), remitimos al tratamiento del tema control
de convencionalidad. Se apunta ello a efectos metodológicos, sin perjuicio de participar de la tesis según la
cual, en caso de conflicto entre la CN y un tratado internacional de derechos humanos, prevalece el esfuer-
zo interpretativo para conciliar los textos.
93
Capítulo IV
Supremacía y control constitucional
Marcela Silvia Rama1
4.1. Introducción
Desde el advenimiento del estado constitucional, ha surgido una rama específica del
Derecho que se denomina “Derecho Constitucional” y se ha elaborado una teoría acerca de
algunos institutos que veremos en este capítulo, aunque hay otros que han sido analizados
en el capítulo anterior.
El objetivo de su diseño y las formas de implementación de estos institutos ha sido
dotar de la mayor estabilidad posible el acuerdo básico de convivencia que un pueblo ex-
presa en su Constitución, de forma tal que no pueda ser modificable por quienes ejercen
transitoriamente el poder político. Pero, además, por la permanente necesidad de someter
ese ejercicio a reglas racionales y razonables en pos de la libertad e igualdad2 de las personas.
Por tal motivo, analizamos dos de ellos en este capítulo: la supremacía constitucional y
el control de constitucionalidad.
Sin embargo, el constitucionalismo actual se enfrenta a nuevos desafíos, entre los cua-
les mencionamos el proceso de internacionalización de los derechos humanos y la inte-
gración regional –con su producto: el derecho comunitario o regional– que han venido a
afectar estos institutos.
1 Abogada (UBA). Profesora regular adjunta de la asignatura “Instituciones de Derecho Público”, Facultad
de Ciencias Económicas (UBA). Secretaria Defensoría General Departamental Lomas de Zamora, Minis-
terio Público, Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.
2 La igualdad concebida como igualdad real de trato y de oportunidades de cada persona humana, que es el
concepto de igualdad actual –art. 75, inciso 23, CN–, y no el que expresa la mera igualdad formal del art.
16, CN, originada en la concepción liberal individualista. La evolución histórica del concepto se analizó en
el capítulo I de este libro.
95
Previo a analizar la supremacía y el control, veremos el régimen que rige en nuestro

país para que un tratado internacional adquiera y pierda vigencia, puesto que aparece como
un contenido de necesario abordaje para comprender lo siguiente.
4.2. Régimen de los tratados internacionales

En el mundo moderno, las comunidades se organizan políticamente en estados. El
conjunto de ellos conforma la denominada comunidad internacional.
Esta se halla compuesta por los diversos estados independientes o soberanos que existen
en el mundo. Son estos sus sujetos primarios. En la actualidad, también son considerados
sujetos de la comunidad aquellas organizaciones internacionales que los propios estados han
creado, como, por ejemplo, la ONU, la OEA, la UE, el Mercosur, entre muchas otras.
Las relaciones entre los diversos sujetos de la comunidad internacional se rigen por un
conjunto de prácticas reiteradas y aceptadas universalmente que configuran el denominado
Derecho de Gentes3 y, fundamentalmente, por instrumentos escritos celebrados por las
autoridades de los estados y de las organizaciones internacionales, denominados “tratados
internacionales” (en adelante TI). Todo ello integra una rama o especialidad del Derecho
Público denominada Derecho Internacional Público.
A través de este cuerpo normativo –Derecho de Gentes y TI–, se intenta crear una
suerte de estado de derecho en las relaciones internacionales.
Los TI pueden recibir diferentes denominaciones. Declaración, pacto, tratado y con-
vención son las más frecuentes. Pueden referirse y reglamentar los más diversos temas: de-
limitar fronteras, establecer mecanismos de explotación conjunta y protección de ciertos
recursos naturales, regímenes de cooperación internacional, promover inversiones, etc.
Según las partes que intervienen, los TI pueden ser bilaterales –entre dos estados– o
multilaterales –entre varios estados y organizaciones internacionales–.
Respecto del procedimiento que cada estado internamente debe seguir para adoptar
como obligatorio un TI, debe decirse que ello se encuentra establecido por su propio dere-
cho interno –normalmente por su constitución–.
4.2.2. Relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno

¿Puede un estado, en ejercicio de su poder soberano, celebrar tratados a nivel inter-
nacional y luego no cumplirlos basándose en que su orden jurídico interno no lo autoriza?
Trataremos de simplificar su explicación, a los fines didácticos y en base al objetivo de
este capítulo:
3 Receptado por el art. 118, CN.

96
Capítulo IV - Supremacía y Control Constitucional
a) Si la respuesta fuera afirmativa, significaría que el Derecho Internacional y el

Derecho Interno de un estado son dos compartimentos estancos. En general,
dicha postura se denomina dualismo.
b) Si la respuesta fuera negativa, significaría que el Derecho Internacional y el
Derecho Interno de un estado forman parte de un todo y, por ende, se comple-
mentan. En general, dicha postura se denomina monismo. En este último caso,
en cada estado soberano deben implementarse mecanismos para asegurar tal
complementación, los cuales varían en cada estado. Nuestro país, en la actuali-
dad, adopta la postura monista4.
4.2.3. Tratados especiales

4.2.3.1. Tratados internacionales sobre derechos humanos
Estos tratados normalmente son multilaterales y promovidos por organizaciones inter-
nacionales, tales como la ONU o la OEA.
Para caracterizarlos, puntualizaremos:
a) Tienden a concitar la cooperación internacional con el objeto de preservar la
vigencia de ciertos derechos fundamentales considerados imprescindibles e in-
herentes a la condición humana.
b) Algunos de estos tratados poseen alcance general, por ejemplo, la Declaración
Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de la ONU
en 1948, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San
José de Costa Rica– aprobada por la Asamblea General de la OEA en 1969; otros
poseen un alcance especial limitado a la protección de ciertos sujetos o de ciertos
derechos en particular, por ejemplo, la Convención sobre los derechos del niño
(ONU, 1989), Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimi-
nación contra la mujer (CEDAW – ONU, 1979), Convención contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (ONU, 1984).
c) Estos tratados crean instancias internacionales de protección de dichos dere-
chos a través de la instrumentación de organismos o tribunales internacionales,
4 En 1969 se celebró la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, y ella se encuentra vigente en la
República Argentina por ley 19865. El art. 27 dispone que un estado “no podrá invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Y el art. 46 añade que “el hecho
de que el consentimiento de un estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de
una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser
alegado por dicho estado como vicio de su consentimiento a menos que esa violación sea manifiesta y afecte
su derecho interno”.
Nos dice Ekmekdjian: “La tesis monista fue adoptada por la Corte en 1992, en el fallo “Ekmekdjian c/So-
fovich” y luego confirmada en fallos posteriores “Fibraca c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” y
“Café la Virginia” […] Esta tesis fue adoptada expresamente por el texto constitucional luego de la reforma
constitucional de 1994” (Ekmekdjian, Miguel A., Manual de la Constitución argentina, 4ª ed., Depalma,
Buenos Aires, 1999).
97
por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante

CADH) crea un sistema de este tipo, otorgando competencias a dos órganos:
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante la Corte IDH).
El Consejo de Europa aprobó en 1950 la Convención Europea de Derechos
Humanos que instauró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, en Áfri-
ca, la Organización para la Unidad Africana sancionó en 1981 la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos que creó en 2004 la Corte Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos.
d) Estos tratados han mutado el concepto tradicional relativo a que en el ámbito in-
ternacional solo actúan los estados. En la esfera internacional son también sujetos
las personas que viven en los estados como titulares de los derechos humanos que
los tratados internacionales les acuerdan y, por ello, tienen legitimación –pueden
reclamar por sí mismos– ante organismos internacionales. Esa legitimación no es
amplia ya que no existen organismos o tribunales únicos en el mundo, pero en
ciertos supuestos y bajo ciertas condiciones existe esa posibilidad.
e) Por último, destacamos que el desarrollo de este tipo de tratados ha hecho
surgir una nueva disciplina jurídica internacional que se denomina Derecho
Internacional de los Derechos Humanos5.
4.2.3.2. Tratados internacionales de integración

Estos tratados se corresponden con el fenómeno actual de integración regional de los
estados. Como hemos visto, una de las tendencias actuales del constitucionalismo consiste
en los procesos de integración regional o supranacional. Se trata de procesos a través de los
cuales distintos estados de una zona o región del mundo se integran política, económica y
jurídicamente a través de un conjunto de tratados internacionales que suelen denominarse
“tratados internacionales de integración”.
Estos, como así también las normas creadas por los órganos comunitarios, configuran
el denominado “Derecho Comunitario”. Para caracterizarlos, puntualizaremos:
a) Tienden a facilitar la integración recíproca entre distintos estados de una misma
región.
b) A tal fin, suelen establecer organismos supraestatales compuestos por represen-
tantes de los diversos estados que se integran.
c) A tales organismos se les transfieren atribuciones propias de la soberanía de cada
estado, por ejemplo, ciertas funciones legislativas, ejecutivas, administrativas,
judiciales.
d) Para posibilitar este proceso, en su derecho interno, los estados integrantes re-
conocen superior jerarquía a los tratados de integración que a las normas de
derecho nacional o interno.
5 Algunas cuestiones de esta nueva disciplina se desarrollan en el último capítulo de este manual.
98
4.2.3.3. Aspectos comunes

En el capítulo I se han consignado como notas típicas del constitucionalismo actual la
transformación o dilución del concepto clásico de soberanía de los estados.
“Es evidente, si se realiza un balance de las conexiones entre el derecho constitucional
y el internacional, que el último tiende, por diversos caminos, a perfilarse como el prevale-
ciente y limitativo del poder constituyente interno […] Principios internacionalistas cada
vez más fuertes (bona fide, pacta sunt servanda, consuetudo sunt servanda)6 y, sobre todo, la
conciencia de la insuficiencia del estado para cumplir con sus fines y la primacía del bien
común internacional sobre el nacional (con la consecuente mutación del concepto de so-
beranía), van diseñando una nueva estructura de poder, en la cual el constitucionalismo
nacional cede posiciones ante el internacional y el supranacional”7.
4.2.4. Procedimiento para la vigencia y denuncia de un tratado internacional

en nuestro país
4.2.4.1. Procedimiento para todos los tratados internacionales
Este tema consiste en analizar el procedimiento establecido por la CN para que un
tratado internacional adquiera vigencia en nuestro país, y a cargo de quiénes están cada una
de las etapas que deben darse.
4.2.4.1.1. Vigencia
– Primera etapa: la negociación y firma de un tratado es atribución del Poder Eje-
cutivo Nacional (PEN), vale decir que se encuentra a cargo de el/la presidente
de la República por ser jefe/a de estado y de gobierno. Por ello, jurídicamente,
ningún otro órgano de gobierno puede imponerle tal decisión.
Al ser jefe/a de estado posee la representación jurídica de este ante la comuni-
dad internacional y por ser jefe/a de gobierno puede decidir cuáles, cuándo,
dónde, cómo o con qué estados u organismos firmarlos.
Esta atribución surge del art. 99: “El presidente de la Nación tiene las siguien-
tes atribuciones: inciso 1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno
[…] inciso 11. Concluye y firma tratados, concordatos8 y otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones
internacionales y las naciones extranjeras…”.
6 Locuciones latinas que significan “buena fe”, “los pactos deben ser cumplidos”, “la costumbre debe ser
cumplida”. Son principios del Derecho de Gentes.
7 Sagüés, Néstor P., Elementos de Derecho Constitucional, t. I, 2ª ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos
Aires, 1997, pág. 128.
8 Concordatos es la denominación que revisten los tratados internacionales realizados con el Estado Vaticano.
99
– Segunda etapa: ahora bien, ¿por el solo hecho de que el PEN firme un tratado,
este resulta obligatorio en nuestro país?
La respuesta obvia sería que no, ya que en un estado constitucional demo-
crático como es la República Argentina se requiere la intervención, de alguna
forma, de los representantes del pueblo ante tal decisión9, pese al razona-
miento que efectuamos, ello ocurre en el ámbito internacional y también
en nuestro país a través de los “acuerdos simplificados”, los cuales la CSJN
ha validado en función de las “otras negociaciones” que el art. 99, inciso 11
autoriza al PEN.
Por ello se requiere la aprobación del tratado por el Congreso de la Nación. El
art. 75 establece: “Corresponde al Congreso: […] inciso 22. Aprobar o desechar
tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacio-
nales y los concordatos con la Santa Sede…”
El trámite legislativo que se sigue es el de sanción de leyes; es tratado por ambas
cámaras del Congreso y puede aprobarse o no. Si resulta aprobado, el Congreso
de la Nación sanciona una ley que así lo establece.
Esta etapa es muy importante para controlar la adecuación o compatibilidad
del tratado internacional a nuestro derecho interno, sobre todo por el hecho
de que, una vez concluido todo el trámite para la vigencia del tratado, tendrá
mayor jerarquía que las leyes en nuestro derecho interno, como veremos.
– Tercera etapa: ¿la aprobación del tratado por parte del Congreso Nacional le
otorga vigencia? La respuesta es no. Falta esta tercera etapa que vuelve a estar a
cargo del PEN, ya que se requiere la ratificación del tratado ante el o los demás
estados con los cuales se celebró y consiste en informar a ellos que la República
Argentina ratifica o asegura ser parte del tratado. Se sustenta en el art. 99, inciso
1, ya que ejerce la jefatura de estado.
La ratificación no es un trámite administrativo y el ejecutivo no se encuentra
obligado a ratificar el tratado. Así lo ha resuelto la CSJN10.
De manera que el tratado será obligatorio o tendrá vigencia en la República Argentina
recién cuando el PEN lo ratifique. Una vez ratificado es obligatorio internacional e interna-
mente, no es necesario otro acto posterior –como sí requieren los sistemas dualistas–.
9 Existe una práctica internacional de concluir acuerdos o tratados internacionales sin intervención de los
órganos legislativos, que también sigue la República Argentina. La doctrina los denomina acuerdos simpli-
ficados o acuerdos no sometidos a aprobación. La doctrina anglosajona los denomina “acuerdos ejecutivos”
por cuanto se celebran entre los poderes ejecutivos de cada estado, y no solo entre jefes de estado, sino
también entre cancillerías. Para algunos autores constituyen una situación patológica en el manejo de las
relaciones exteriores. Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Dalla Vía, Alberto R., La reforma de la constitución y los
tratados internacionales, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2000, pág. 311.
10 CSJN, “Frites, Eulogio y Alemán, América Angélica c/Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto s/recurso de hecho”, 4/12/1995.
100
4.2.4.1.2. Denuncia
Un tratado internacional que adquiere vigencia en nuestro país la mantiene hasta tan-
to el Estado Nacional decida denunciarlo en sede internacional.
La denuncia implica el apartamiento o la renuncia a seguir cumpliendo con dicho
tratado.
En cuanto a cómo debe efectuarse dicha denuncia, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
– La atribución de denunciarlo en sede internacional pertenece al presidente/a de
la Nación –art. 99, inciso 1– por la jefatura ya expuesta.
– Sin embargo, solo puede hacerlo si cuenta con la autorización del Congreso de
la Nación, el cual, previamente, mediante la sanción de una ley, lo autoriza, en
tanto el art. 75, inciso 22 establece que este órgano tiene la facultad de desechar
tratados concluidos11.
4.2.4.2. Casos especiales

4.2.4.2.1. Tratados sobre derechos humanos de jerarquía constitucional
En el mundo se han celebrado numerosos tratados sobre protección de derechos hu-
manos, a los cuales ya nos hemos referido. La República Argentina forma parte de varios de
esos tratados, celebrados a instancias de la ONU y la OEA.
Para que nuestro país incorpore un nuevo tratado sobre derechos humanos no hace
falta ningún trámite especial ni diferente al analizado en el subtítulo anterior.
Sin embargo, existen ciertos tratados sobre derechos humanos que en la República
Argentina tienen un estatus diferente desde la reforma constitucional de 1994.
En efecto, el constituyente decidió que algunos de ellos posean jerarquía constitucional,
vale decir, integren junto con la CN un cuerpo normativo que se ha denominado “bloque de
la constitucionalidad federal”12 o “bloque de constitucionalidad federal”.
La enunciación de los mismos surge del texto expreso del art. 75, inciso 22, pero no es
una enunciación completa o cerrada, puesto que también ha previsto el constituyente que
ese bloque se amplíe o se reduzca, ya sea porque a nuevos tratados sobre derechos humanos
se les otorgue dicha jerarquía –luego de ser firmados, aprobados y ratificados– por ley del
Congreso de la Nación, o bien porque se los denuncie.
La elevación a jerarquía constitucional de nuevos tratados sobre derechos humanos
–vale decir, otros distintos de los que ya la tienen por disposición del constituyente– o la
denuncia de cualquiera de ellos –de los que integran ese bloque por disposición del consti-
11 Señalamos aquí también que existen convenios o acuerdos simplificados a nivel internacional que se aprue-
ban y se rechazan sin intervención de los cuerpos legislativos y que se rigen por las propias pautas del
convenio internacional. Se remite a la crítica de la nota 9.
12 Esta es la denominación que ha venido utilizando la CSJN desde el año 2000 en diferentes casos “Verbits-
ky, Horacio s/hábeas corpus, 3/5/2005; “Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones”, 17/5/2005;
“Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos A. s/homicidio calificado por el vínculo y alevosía”, 8/8/2006.
101
tuyente o por decisión posterior del legislador– es lo que difiere con respecto al proceso que
analizamos en el subtítulo anterior.
En efecto, para otorgar jerarquía constitucional a un tratado sobre derechos humanos
vigente en nuestro país, es necesario que el Congreso de la Nación vote tal elevación con
una mayoría calificada de 2/3 del total de los miembros de cada cámara.
Para denunciar un tratado sobre derechos humanos que tiene esa jerarquía, vale decir
que integra ese bloque, el Congreso de la Nación debe votar con una mayoría calificada de
2/3 del total de los miembros de cada cámara.
La mayoría calificada exigida es la misma que la Constitución exige al Congreso de la
Nación para declarar la necesidad de reforma constitucional –art. 30– y es la más alta que
prevé nuestra Constitución.
El art. 75 establece: “Corresponde al Congreso […] Inciso. 22. Aprobar o desechar
tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Preven-
ción y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del
Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos.
Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa apro-
bación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miem-
bros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.
4.2.4.2.2. Tratados de integración

Si el tratado fuera de integración y delegara competencias y jurisdicción a organiza-
ciones supraestatales, se requiere un procedimiento un tanto más complejo, sobre todo si se
celebra con países que no pertenecen a Latinoamérica.
El art. 75 establece: “Corresponde al Congreso […] Inciso 24. Aprobar tratados de inte-
gración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condicio-
nes de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos.
Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con estados de Latinoamérica requerirá la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.
102
En el caso de tratados con otros estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría ab-
soluta de los miembros presentes de cada cámara, declarará la conveniencia de la aprobación
del tratado y solo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la
mayoría absoluta de la totalidad da los miembros de cada cámara”.
El procedimiento requiere una mayoría especial para su aprobación y denuncia –ma-
yoría absoluta del total– y además requiere una declaración previa para celebrarlos con
estados que no pertenezcan a Latinoamérica.
4.3. Supremacía constitucional

4.3.1. Concepto
El concepto de supremacía que vamos a brindar se vincula con el de supralegalidad,
aunque, en rigor, son términos que apuntan al análisis de cuestiones diferentes.
Tanto el concepto de supremacía como el de supralegalidad descansan en la idea de
que el orden jurídico interno de un estado está encabezado o dirigido por un instrumento:
la Constitución y que ella es el fundamento de validez formal y material del resto del orde-
namiento jurídico, es decir, la Constitución es como una súper ley, que exige que todas las
demás se ajusten a ella.
Todas las demás normas son, entonces, infraconstitucionales. Sin embargo, no todas
tienen la misma jerarquía, no todas valen lo mismo.
Entonces, ¿cómo sabemos cuál es esa jerarquía? Son las mismas constituciones las que
establecen cuál es la jerarquía que tiene el resto de las normas.
El fundamento de que algunas normas tengan mayor jerarquía que otras se sustenta
en varios aspectos: la mayor importancia de los derechos que regulan, por ejemplo, el dere-
cho a transitar libremente –o libertad ambulatoria– es ubicado en la máxima jerarquía en
la Constitución, en cambio la velocidad máxima para circular libremente con un vehículo
por las calles, avenidas y autopistas está regulada en una ley, de manera que pueda ser más
fácilmente reformada de acuerdo a las necesidades concretas de los tiempos. Los aspectos
fundamentales de organización e integración de los poderes públicos están fijados en la
Constitución. En cambio, aspectos secundarios reposan en las leyes, por ejemplo, el sistema
electoral para elegir presidente y vicepresidente de la Nación, senadores nacionales, dipu-
tados nacionales está previsto en la Constitución. Sin embargo, si el sufragio se emite con
boletas de papel o se recurre al sistema de boleta única electrónica se establece en la ley que
regula el sistema electoral.
En términos generales, la importancia, trascendencia, generalidad y necesidad de man-
tener preservados derechos, garantías y organización básica del ejercicio del poder político
son los aspectos que determinan la jerarquía, de manera que cuanta más jerarquía ostente,
más dificultosa sea su modificación.
103
El art. 31 de la CN establece desde su versión original: “Esta Constitución, las leyes de

la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación, y las autoridades de cada provincia están obli-
gadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan
las leyes o constituciones provinciales…”.
A su vez, de los arts. 27 y 28 podemos deducir claramente que los tratados deben estar
en conformidad con la Constitución (art. 27) y que las leyes no pueden alterar los princi-
pios, garantías y derechos reconocidos en la Constitución (art. 28).
Sin embargo, durante más de un siglo no existía certeza acerca de cuál era el orden
entre los tratados y las leyes. Dicha cuestión quedó definitivamente resuelta a partir de la
reforma constitucional de 1994, ya que el art. 75, inciso 22, primer párrafo establece clara-
mente que “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes…”.
Hasta ahora tenemos en claro que está en primer lugar la Constitución, luego los tra-
tados internacionales y luego las leyes del Congreso de la Nación.
Sin embargo, este esquema ha sufrido transformaciones profundas, ya que ahora tene-
mos no solo la Constitución, sino además algunos tratados internacionales sobre derechos
humanos, con igual jerarquía que ella, en la cúspide de nuestro ordenamiento, porque la
misma Constitución lo dispone en el art. 75, inciso 22.
De manera que nuestra cúspide es un bloque normativo que se denomina “bloque de
la constitucionalidad federal” o “bloque de constitucionalidad federal”13. Como sostuvo
Bidart Campos, “dentro de ese bloque no hay planos superiores o inferiores; o sea, forman
una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí”14.
Por tal razón, ya no hablamos de la “estructura piramidal” de nuestro ordenamiento
jurídico, en razón de que no resulta fácil imaginar una pirámide que en su cúspide tenga un
bloque conformado por tantos documentos internacionales15.
13 Enseña Sagüés que esta expresión tiene también varios significados en el derecho comparado. Así, por
ejemplo en España refiere a un paquete de normas de la constitución y otras sin esa supremacía que tratan
un punto determinado; en Francia, el bloc de constitutionnalitè se integra con el texto constitucional, la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la constitución de 1789, el preámbulo
de la constitución de 1946 y los principios fundamentales de las leyes de la República; en Italia, la expresión
“bloque de constitucionalidad” involucra la constitución y ciertas normas interpuestas entre ella y las leyes
ordinarias, como las reglas que establece la Unión Europea. Ver Sagüés Néstor P., Teoría de la Constitución,
primera reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 233.
14 Bidart Campos, German J. Manual de la Constitución reformada, t. 1, Ediar, pág. 344.
15 Existen muchas otras razones doctrinarias para no utilizar el concepto de pirámide jurídica de raíz kelse-
niana, en especial la menor rigidez en la circulación de las normas jurídicas, las nuevas instancias interna-
cionales de creación de normas jurídicas obligatorias y con jerarquía constitucional dentro de los estados,
la posibilidad de que sea obligatorio respetar ciertos tratados que padezcan alguna inconstitucionalidad.
Sobre circulación normativa ver Ost, François “Júpiter, Hércules y Hermes: tres modelos de jueces”, Cua-
dernos de Filosofía del Derecho, Nº 14, Doxa, 1993. Sobre el contenido del bloque de constitucionalidad
ver Albanese, “El valor de las recomendaciones de la Comisión Interamericana”, Jurisprudencia argentina,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2013-III, págs. 29 y ss.
104
Entonces, ahora, tenemos en primer lugar el bloque de constitucionalidad federal,

luego en un plano inferior los demás tratados internacionales –entre los cuales quedan in-
cluidos los tratados de integración– y luego las leyes del Congreso Nacional.
En los estados federales como Argentina, el tema se complejiza aún más, ya que si bien
el art. 31 antes transcripto obliga a las provincias a respetar la CN, principio reiterado por
los arts. 5 y 123, CN, no toda norma nacional tiene prioridad sobre la provincial.
“…no toda norma nacional tiene prioridad sobre una provincial, sino solo aquella
ley (o decreto, resolución, ordenanza, etc.) dictada en consecuencia con la Constitución, es
decir, dentro de los poderes conferidos por ella al estado federal, expresa o implícitamente
(‘Soc. Com. e Ind. Giménez Vargas Hnos.’, Fallos: 239:343)…”16.
4.3.2. Representación gráfica de la jerarquía normativa
• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

• Declaración Universal de Derechos Humanos
• Convención Americana sobre Derechos Humanos
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo
• Convención sobre la Prevención y Sanción del delito de Genocidio
• Convención Internacional sobre Todas las Formas de Discriminación Racial
• Convención sobre la eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer
• Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degra-
dantes
• Convención sobre los Derechos del Niño
• Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
• Convención Internacional sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de
Lesa Humanidad
• Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
Como puede observarse, los tres últimos tratados internacionales no surgen del texto
del art. 75, inciso 22, CN. Ello es así porque se les otorgó jerarquía constitucional con pos-
terioridad por el mecanismo previsto en el tercer párrafo del inciso.
Ellos son:
1. La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (OEA),
aprobada a través de la ley 24556 y con jerarquía constitucional desde 1997,
según la ley 24820.
16 Sagüés, ob, cit., Elementos…, t. I, pág. 227.

105
2. La Convención Internacional sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de

Guerra y de Lesa Humanidad (ONU, 1968), aprobada a través de la ley 24584
y con jerarquía constitucional desde 2003, según la ley 25778.
3. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU,
desde 2006), aprobada a través de la ley 26378 y con jerarquía constitucional
desde 2014, según la ley 27044.
Siguiendo con la estructura de bloques o planos, el orden jurídico supremo a que alude
el art. 31, CN, y que también las provincias deben respetar17 puede verse del siguiente modo.
Bloque de constitucionalidad
Demás tratados internacionales
Leyes del Congreso Nacional
Una ley del Congreso Nacional no puede violar o contradecir lo establecido por la
CN, ni ningún tratado que integre el bloque federal de constitucionalidad, ni tampoco
ningún tratado simple, ya que, si bien no viola directamente la Constitución, está violando
la jerarquía impuesta por ella –por lo cual, también está violando la Constitución indirec-
tamente–.
Los decretos reglamentarios de las leyes que emite el PEN no pueden violar o con-
tradecir lo establecido por una ley del Congreso Nacional porque se encuentran debajo de
las leyes en la estructura jerárquica, ni tampoco contradecir normas que surjan de tratados
internacionales, ni el bloque federal de constitucionalidad.
17 Con la salvedad hecha anteriormente sobre las leyes nacionales que no invaden las competencias no delega-
das por las provincias a la Nación como, por ejemplo, si una ley del Congreso Nacional pretendiera regular
el sistema electoral que una provincia debe aplicar para elegir sus autoridades provinciales.
106
Cuando ello ocurre, la norma que viola esa jerarquía posee un vicio o defecto que lla-
mamos inconstitucionalidad y por tal razón puede ser privada de validez. El mecanismo para
lograrlo se analiza a continuación.
4.4. Control de constitucionalidad

4.4.1. Concepto
Significa evitar que las normas y actos administrativos inconstitucionales produzcan
efectos jurídicos. Vale decir, hacer cumplir en la práctica el principio de supralegalidad o
supremacía constitucional. Ello se logra mediante una decisión denominada declaración de
inconstitucionalidad.
4.4.2. Sistemas de control en el derecho comparado

En el derecho comparado, se han desarrollado distintos sistemas de control. Simplifi-
caremos los tipos existentes en dos categorías18.
4.4.2.1. Sistema de control judicial difuso

En el sistema de control judicial difuso, el órgano que ejerce el control es cualquier
órgano que cumpla funciones jurisdiccionales.
El procedimiento es generalmente indirecto o incidental. Ello implica que debe existir
un juicio iniciado por otro motivo y en el cual, para resolver el caso, el juez debe aplicar
normas jurídicas, alguna de las cuales es considerada inconstitucional.
Lo importante es comprender que el juicio persigue otro objetivo, cualquiera sea: una
indemnización por despido –juicio laboral–; una quiebra –juicio comercial–; un juicio por
daños y perjuicios –juicio civil patrimonial–; un juicio de liquidación de bienes de comuni-
dad ganancial –juicio civil de familia–; para esclarecer un homicidio –juicio penal–.
El juez, al emitir sentencia, debe valorar si aplica o no una norma jurídica que puede
considerarse inconstitucional, vale decir, si declara su inconstitucionalidad y la aplica a ese
caso o no.
18 Existen varias formas de realizar el control de constitucionalidad. Las simplificamos en dos grandes grupos,
pero existen sistemas mixtos como en Perú y Colombia, ya que tanto un tribunal constitucional como los
jueces ordinarios invisten competencia, cada cual mediante diversas vías procesales. Bidart Campos, ob. cit.,
t. I, pág. 356.
“Sistemas mixtos. Bueno es alertar que a menudo los sistemas estadounidense (control constitucional judi-
cial, realizado por la justicia común) y austríaco (control jurisdiccional por una magistratura especializada
en lo constitucional) tienden a entrelazarse, generando sistemas complejos o mixtos”. Ver Sagüés, Néstor P.,
Teoría de la Constitución, primera reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 451.
107
Los efectos de esa declaración son, por lo general, en estos sistemas, limitados o no de-
rogatorios de la norma. Ello quiere decir que si el juez declara la inconstitucionalidad de la
norma, no la aplica al caso concreto, pero esa declaración no deroga la norma. Por ello, a estos
efectos se los denomina también inter partes, ya que la norma deja de tener efectos –o ser váli-
da– para las partes de ese juicio, mientras sigue vigente y válida para todas las demás personas.
Los jueces juzgan, no legislan, y por ello no pueden derogar las normas jurídicas. Esta
función queda reservada a los órganos que ejercen la función de legislar.
En estos sistemas, el control es siempre posterior a la sanción de la norma cuestionada.
4.4.2.2. Sistemas de control concentrado

En cambio, en los sistemas de control concentrado, como su nombre lo indica, hay
un órgano especializado, único, al cual se adjudica esa función. Por lo general, es un órgano
jurisdiccional, vale decir, integrado por jueces especializados, el cual puede formar parte del
Poder Judicial de ese estado, como es el caso de Uruguay y España, o puede ser un órgano
extrapoder, como es el caso de Italia19.
En estos sistemas, el procedimiento puede ser directo, vale decir, la pretensión es para
atacar la presunta inconstitucionalidad, no hay otra causa para promover la acción, o bien
puede ser indirecto o incidental. En este último caso, como el juez que está llevando adelan-
te el juicio –civil, penal, de familia, comercial o contencioso administrativo, etc.– no tiene
la facultad de declarar la inconstitucionalidad de la norma jurídica, debe remitir el juicio
al órgano especializado para que se expida y luego vuelve a su despacho para que resuelva o
dicte sentencia.
A su vez, los efectos pueden ser limitados o no derogatorios o inter partes, pero tam-
bién pueden ser amplios, erga omnes o derogatorios. Esto significa que los efectos de la de-
claración de inconstitucionalidad pueden extenderse y alcanzar casos o situaciones que van
más allá de las partes intervinientes en el juicio.
En estos sistemas, el control puede ser también previo o preventivo (antes de la entrada
en vigencia de la norma) y generalmente el efecto es derogatorio de la norma, si se declara
su inconstitucionalidad.
4.4.3. Sistemas de control argentino (a nivel federal)

4.4.3.1. Caracterización del sistema
En nuestra Constitución, no existe ninguna norma que establezca cómo se realiza, de
manera que hemos receptado un sistema de creación jurisprudencial20 que posee las siguien-
tes características:
19 Bidart Campos, ob. cit., pág. 356.

20 A partir del caso “Sojo” de 1887, la CSJN recepta el sistema norteamericano creado a partir del famoso fallo
“Marbury vs. Madison” de 1803, conforme el cual es a los jueces a quienes compete pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las normas, y no a otro órgano o poder.
108
1) En cuanto al órgano que lo ejerce, es un sistema de control judicial difuso. Ello

significa que el control –y la declaración de inconstitucionalidad– puede ser
efectuado por cualquier órgano judicial –de cualquier instancia, materia, per-
teneciente al Poder Judicial de la Nación o al Poder Judicial de una provincia o
de la Ciudad de Buenos Aires–.
2) El procedimiento es indirecto, incidental, en principio, y salvo pocas excepciones
(amparo, acciones declarativas de certeza), vale decir que el control se realiza
en un caso o causa judicial iniciada con otro objetivo –penal, civil, comercial,
laboral, etc.–.
3) El objeto del control. La declaración de inconstitucionalidad puede efectuarse
sobre un acto administrativo o sobre cualquier norma jurídica de derecho fede-
ral o local –siempre y cuando esta resulte aplicable al caso–. Incluso el control
y la declaración de inconstitucionalidad pueden recaer sobre una norma de la
propia CN, si dicha norma hubiera sido incluida en ella, violando el procedi-
miento previsto en su art. 30 o alguna cláusula o norma pétrea.
4) Los efectos de la declaración son limitados o no derogatorios, en principio y salvo
algunas excepciones –amparo colectivo o reclamos en protección de derechos
de incidencia colectiva–21. Por lo tanto, pese a tal declaración de inconstitucio-
nalidad, la norma sigue vigente, aunque no se aplica en el caso concreto.
El riesgo que entraña el sistema de control judicial difuso es la posibilidad de que
existan sentencias contradictorias sobre la misma cuestión22. Vale decir, un juez declara la
inconstitucionalidad, y sobre el mismo tema otro juez en otro lugar del país la rechaza.
El remedio que prevé nuestra regulación se denomina recurso extraordinario federal. A
través de él, en cada juicio la parte perjudicada por la sentencia del juez puede interponer
un recurso –vale decir, requerir que la sentencia sea revisada por un órgano judicial de una
instancia superior– haciendo reserva de mantener en todas las instancias su planteo de in-
constitucionalidad a través de este recurso extraordinario.
De manera que si la instancia superior –por ejemplo, una Cámara de Apelaciones–
confirma el fallo de primera instancia, se puede recurrir al Tribunal Superior si, por ejemplo,
estamos litigando ante tribunales de una provincia. Si el Tribunal Superior confirma el fallo
de segunda instancia, se puede acceder a la CSJN a través de este recurso extraordinario
federal previsto por nuestro ordenamiento en una ley muy antigua, la ley 4823.
21 Ver art. 43, CN. Los derechos de incidencia colectiva han sido reconocidos en el art. 14 de la ley 26994,
Código Civil y Comercial de la Nación. Por ejemplo, la ley 25675 de 2002 de política ambiental nacional
establece que la sentencia que admite la pretensión tenga efectos erga omnes. A su vez, a través del caso
“Halabi” de 2009, la CSJN admitió el dictado de sentencias con efectos expansivos.
22 Por ejemplo, los miles de amparos iniciados por ahorristas a causa de las medidas de restricción a la disponibi-
lidad de depósitos –corralito financiero– dispuestas en la República Argentina a partir de diciembre de 2001.
23 “El perfil del instituto se desarrolla básicamente a partir de la noción de cuestión federal […] noción esta
que ha sido definida por la misma CSJ como ‘aquella que se presenta cuando se hace preciso asegurar la
supremacía del ordenamiento jurídico federal en general y de la Constitución Nacional en particular’…”.
Carnota, Walter F., Instituciones de Derecho Público, LL, Buenos Aires, 2005, pág. 103.
109
Como se advierte, el mecanismo establecido en nuestro ordenamiento para mantener

incólume la supremacía constitucional es muy costoso, tanto en tiempo como en dinero, y
más aún por el hecho de que, una vez que el caso llega a la CSJN, la sentencia de la Corte
tiene efectos limitados o inter partes, vale decir, alcanza solo a las partes de ese juicio.
Sin embargo, opera un efecto nivelador, ya que con el nuevo fallo de nuestro máximo
tribunal, el resto de los jueces que llevan adelante una causa sobre el mismo tema pueden
dictar sentencia en consonancia con la Corte y dejar a salvo que su opinión es contraria.
4.4.3.2. Requisitos para que pueda efectuarse el control de constitucionalidad

Según la jurisprudencia de la CSJN, los requisitos son:
a) Existencia de una causa judicial. El control no puede hacerse en abstracto sino
en concreto, en un juicio24.
b) Que exista petición de parte e interés legítimo en la declaración de inconsti-
tucionalidad. Vale decir que lo peticione el afectado directo por una norma
jurídica o acto administrativo presuntamente inconstitucional y que la norma
o acto lesione de manera actual o inminente un derecho o una garantía del
peticionante.
Sin embargo, este requisito tiene excepciones, puesto que, cuando la inconstitu-
cionalidad es evidente o manifiesta, los jueces no pueden sustraerse a la obligación
de declararla, es decir, deben declararla aunque las partes no lo requieran porque
justamente tienen la obligación de velar por la supremacía constitucional25.
c) Que no se trate de una cuestión política no justiciable: son decisiones que,
según la jurisprudencia de la CSJN, resultan potestades exclusivas y discrecio-
nales del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo o de ambos, por lo que el Poder
Judicial no puede expedirse sobre ellas en sus sentencias.
Esta elaboración jurisprudencial ha sido receptada de una doctrina elaborada, a su vez,
por la jurisprudencia de los EE.UU. denominada “gobierno de los jueces”. Considera que
estos, en un sistema de control de constitucionalidad judicial difuso, poseen un verdadero
“poder de veto” sobre las decisiones adoptadas por los otros órganos del estado que se tra-
duce en la atribución de declarar la inconstitucionalidad de toda norma o acto de gobierno
por considerarlos violatorios del principio de supremacía de la Constitución.
En consecuencia, es necesario reservar un mínimo ámbito de discrecionalidad para
esos otros órganos de gobierno, a fin de evitar que, en última instancia, las decisiones po-
líticas fundamentales y la conducción del estado quede en manos de los jueces –lo cual
desvirtuaría su verdadera función– y, por otra parte, debemos señalar que esos otros órganos
son revalidados en sus cargos por el sufragio popular periódicamente, no así los jueces, para
preservar su imparcialidad e independencia.
24 Arts. 116, CN, y 2, ley 27.

25 Este criterio, anticipado en el caso “Mill de Pereyra” de 2001, fue aceptado y reiterado por la CSJN a partir
del caso “Banco Comercial de Finanzas” de 2004.
110
Ahora bien, respecto de la existencia de cuestiones políticas no justiciables –o no judi-

ciables–, deben hacerse una serie de aclaraciones:
a) Su reconocimiento implica de por sí que ciertos actos o decisiones de los Po-
deres Legislativo y Ejecutivo no pueden ser juzgados. En consecuencia, sobre
ellos no se ejerce el control de constitucionalidad, por lo cual dichas cuestiones
deben interpretarse con un criterio restrictivo y de excepción.
b) La existencia de cuestiones políticas no justiciables es una creación jurispruden-
cial de la CSJN. Por lo tanto, es este mismo tribunal el que ha determinado, a
través de diversos fallos, cuáles son esas cuestiones.
En tal sentido, podrían mencionarse a título ejemplificativo: la declaración de
la intervención federal a una provincia o a la Ciudad de Buenos Aires; la decla-
ración del estado de sitio; la concesión de un indulto por parte del presidente
de la Nación; la designación de un ministro del Poder Ejecutivo; la decisión
adoptada por ambas cámaras del Congreso consistente en la aplicación de una
sanción a alguno de sus miembros o durante el juicio político –siempre que
se hayan respetado las garantías del debido proceso–; la oportunidad y conve-
niencia de la creación de un tributo, como así también la determinación de su
quantum –excepto que resulte confiscatorio–, entre otras.
c) Cuando el procedimiento para adoptar una decisión, que es considerada cues-
tión política no justiciable, se encuentra constitucionalmente reglamentado,
puede juzgarse su cumplimiento o incumplimiento; limitándose el carácter de
no justiciable a la oportunidad, mérito y conveniencia de la misma.
Así, por ejemplo, de acuerdo con los arts. 75, inciso 29, y 99, inciso 16, la de-
claración del estado de sitio configura una atribución del Congreso de la Nación
cuando se encuentra durante el período de sesiones. Por lo tanto, si dicha de-
claración, en tales circunstancias, fuera efectuada por el Poder Ejecutivo, podría
ser juzgada y declarada inconstitucional por vicio de procedimiento. Lo que no
podría juzgarse sería si la situación justifica o no la declaración del estado de sitio.
4.4.3.3. Aclaración final

Resulta necesario efectuar una última aclaración relacionada con el control de consti-
tucionalidad y el bloque federal de constitucionalidad.
El control de constitucionalidad en nuestro país comprende toda norma o acto que con-
traríe directa o indirectamente el bloque federal de constitucionalidad y no solo la Constitución.
Por tal razón, hablar de control de convencionalidad en Argentina no es totalmente
apropiado26, ya que los jueces no realizan por un lado control de convencionalidad y por
26 La Corte IDH exige el control de convencionalidad, pero ello es porque muchos estados que se encuentran
sometidos a sus decisiones tienen sistemas de control concentrado o mixto y sus jueces se limitan a aplicar
las leyes, no ejercen el control de constitucionalidad, como sí ocurre en Argentina o México, que siguen el
sistema estadounidense de control difuso.
111
otro de constitucionalidad. La CN y los tratados de jerarquía constitucional conforman un

bloque de documentos que se complementan y, en caso de colisiones, habrá de estarse a los
criterios de interpretación que se utilicen para conciliarlos.
Tal bloque, ya hemos explicado, se encuentra integrado por tratados internacionales
sobre derechos humanos. Uno de ellos es la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, la cual ha creado una corte para resolver juicios contra estados que incumplan con la
protección de los derechos en ella reconocidos.
La República Argentina se encuentra sometida al control de las sentencias dictadas por
la CSJN por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo cual –y solo
respecto de los derechos reconocidos en dicha convención– no es nuestro máximo tribunal
de justicia y las sentencias dictadas contra el estado argentino por no respetar o reconocer
los derechos implican que se incurra en responsabilidad internacional y abonar indemni-
zaciones a los damnificados, entre otras sanciones,27 aunque en verdad, lo más importante
es la afectación a los derechos de las personas, quienes luego del largo camino que implica
recurrir al recurso extraordinario federal, deben luego acudir a un tribunal internacional
para obtener una sentencia definitiva.
27 Sentencias Corte IDH “Fontevecchia J. y D’Amico H.” 1/9/2012 protección de la libertad de expresión;
“Fornerón e hija” del 22/3/2013 protección del derecho a la familia, “Mendoza” 14/5/2013 por prisión
y reclusión perpetuas impuestas a menores de 18 años, entre otras. Pueden consultarse en www.corteidh.
or.cr/index.php/jurisprudencia.
112
Capítulo V
Formas políticas
Agustín Pesce1
5.1. Formas de gobierno y de estado

El concepto “forma de gobierno” responde a la pregunta sobre quién debe tomar las
decisiones que comprometen toda la sociedad y cómo se organiza ese sistema de toma de
decisiones2. Hay distintas clasificaciones al respecto, como teorías que intentan definir cuál
de ellas es la mejor forma de gobernar.
“Forma de estado”, por su parte, hace referencia a la distribución espacial de las deci-
siones de un estado. Se toman como modelos de distribución del poder: el estado unitario,
que lo concentra en una sola unidad de toma de decisiones, o los estados federales o confe-
deraciones, que distribuyen la toma de decisiones entre distintas unidades.
5.2. Formas de estado

La forma de estado describe el grado de centralización o descentralización de las deci-
siones políticas en un determinado territorio. Cabe citar como modelos teóricos de forma
de estado la confederación, el estado federal y el estado unitario.
1 Abogado. Pontificia Universidad Católica Argentina. Especialista en Derecho Administrativo Económico.

Electo director del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Diversas publicaciones y conferen-
cias dictadas. Agradezco a Florencia Campos, licenciada en Relaciones Internacionales (UCA), Magister en
Ciencia Política por la Universidad Rey Juan Carlos, España y doctoranda en Ciencias Sociales (UBA), su
colaboración en la realización del presente capítulo.
2 López, Mario Justo, Manual de Derecho Político, 1a ed., Kapeluz, Buenos Aires, 1984, pág. 337.
113
La confederación es la unión permanente de estados independientes, basada general-

mente en pactos de paz interior y defensa exterior3. Dicha unión, nacida de un pacto in-
ternacional –en pie de igualdad– no significa una disminución de la soberanía y no alcanza
a los ciudadanos, sino solo a los estados miembros, que además conservan el derecho de
secesión.
Las principales experiencias históricas de este modo de articulación estatal fueron la
Confederación de Estados Unidos, entre 1776 y 1787, la Confederación Suiza, de 1815 a
1848, y la Confederación Germánica, de 1815 a 1866 –la cual continuó sin Austria hasta
1871–. Se discute si la ex Unión Soviética (1922-1991) era una confederación –ya que los
miembros tenían algunos derechos soberanos y derecho de secesión–, aunque en la práctica
actuara como un estado federal. Hoy también se discute si la Unión Europea es una con-
federación de estados, dado que sus miembros han cedido competencias en la unión. Sin
embargo, esta se define a sí misma como una entidad con personalidad jurídica propia y
única, y no como una alianza de estados –como el NAFTA o el Mercosur–. Sus miembros
conservan soberanía sobre decisiones de política exterior, defensa, sistema fiscal o la ha-
cienda pública, pero cedieron colectivamente la administración del comercio, la política
monetaria y las políticas de competencia comercial.
El federalismo es la unión de estados –que pasan a ser autónomos– en un solo estado
al que ceden soberanía. Estos se vinculan por medio de una constitución que determina los
deberes y derechos de cada una de las partes y la forma de resolver las controversias entre los
estados partes y el estado soberano. Además, constituye una nueva persona jurídica diferen-
te de los estados partes. Se distingue de la confederación por la subordinación de los estados
partes al estado soberano y la imposibilidad legal de la secesión.
El primer ejemplo histórico de federalismo fue Estados Unidos, que comenzó a organi-
zarse de esta manera en 1787. Ya en el siglo XIX, se sumaron a esta categoría los estados suizo,
alemán –desde 1871 hasta 1918– argentino, brasilero, venezolano y mexicano, y en el siglo
XX, Alemania, Austria, Yugoslavia, Libia, Jordania, Canadá, Australia, India y Paquistán.
Los estados unitarios son los que unifican las decisiones políticas en un solo órgano
central. Estos pueden tener autoridades locales para desconcentrar tareas ejecutivas, pero
siempre el poder legislativo es único para todo el país. Francia, Bélgica, Suecia, Noruega,
España, Portugal así como Chile, Colombia, Cuba, Paraguay, Perú y muchos países de Áfri-
ca y Asia son estados centralizados.
También se utiliza en muchos países la denominación “regiones” como una manera de
mantener la unidad sin perder la necesaria autonomía local de cada unidad política. Así, por
ejemplo, China, que sufrió distintos períodos de división y posterior reunificación territorial,
hoy posee cinco regiones autónomas (Zhuang de Guǎngxī, Mongolia Interior, Hui de Nín-
gxià, Uigur de Xīnjiāng y Tíbet) y dos regiones administrativas especiales (Hong Kong y Ma-
cao), las cuales tienen sus propios regímenes, unidos bajo “una sola China”. También el Reino
Unido tiene cuatro regiones con autogobierno: Inglaterra, Escocia, Gales e Irlanda del Norte.
Y de igual manera existen experiencias de regiones a nivel de la Unión Europea.
3 Jellinek, Georg, Teoría general del estado, FGCE, México DF, 2000, pág. 26.
114
Capítulo V - Formas Políticas
5.3. Formas de gobierno

5.3.1. Clasificaciones clásicas
La clasificación de las formas de gobierno más difundida es la establecida por Aristóte-
les (384-322 a. C.), la cual sigue un doble criterio: uno formal que tiene en cuenta la canti-
dad de personas que ejercen el gobierno, y otro sustancial, que distingue si los gobernantes
persiguen el “bien común” o el bien personal. Afirmaba que “la monarquía es aquel estado
en que el poder dirigido al interés común no corresponde más que a uno solo; aristocracia,
aquel en que se confía a más de uno, y democracia, aquel en que la multitud gobierna en
utilidad pública. Estas tres formas pueden degenerar: el reino en tiranía, la aristocracia en
oligarquía, la democracia en demagogia4”.
Para Aristóteles, existe un orden natural u objetivo en donde la “justicia” consiste en
dar a cada sector de la sociedad el lugar que le corresponde. Se pregunta si el modelo de go-
bierno de un determinado pueblo se ajusta a la justicia –cada pueblo tiene su propia forma
de gobernarse según su constitución y su historia– o hay algo que desentona con el bien
común. Sugiere que existen “formas de gobierno mixtas” o “propias de la clase media” que
se adaptan a determinados puestos que estarían ordenadas al bien común, y también otras
formas mixtas que pueden ser injustas.
Formas justas de gobierno Formas injustas de gobierno

Gobierno de uno Monarquía Gobierno de uno Tiranía
Gobierno de los mejores Aristocracia Gobierno de los ricos Oligarquía
Gobierno de la mayoría Democracia Gobierno de los pobres Demagogia
Polibio5 destaca que, en Roma, la República era una forma mixta que combinaba dis-
tintos criterios, y en la que los cónsules eran los representantes de la realeza, el senado de la
aristocracia y los llamados “tribunos de la plebe”, del pueblo.
En la Edad Media, Santo Tomás de Aquino6 agregó a la clasificación valores asociados
a cada forma de gobierno, como la virtud y la unidad en la realeza, la virtud y la justicia
distributiva en la aristocracia y la libertad en la democracia. También propuso la violencia
como principio rector de la tiranía, la riqueza como principio rector de la oligarquía y el
egoísmo como principio rector de la demagogia. Estos hacen referencia al sentido ético o a
la finalidad con que se organizan las formas de gobierno. Además, son pasibles de degene-
rarse según si quien gobierna lo hace dentro o en contra de la ley, o busca el bien de todos
o el propio.
4 Aristóteles, Política, libro III, cap. V.

5 Polibio, historiador griego (S. II a.C.). Su obra más importante Historias reúne 40 volúmenes. Ver Polibio,
Historias de Roma, Alianza Editorial, 2008.
6 Tomás de Aquino (1224-1247). Teólogo y filósofo católico, principal representante de la Escolástica.
115
5.3.2. Clasificaciones modernas

Algunos cambios sociales ocurridos en el siglo XVII generaron modificaciones en la
forma de entender el poder y dieron lugar a nuevas ideas y justificaciones acerca de quién,
cómo y por qué se debe gobernar. Filósofos como Hobbes, Locke, Rousseau otorgaron nue-
vas perspectivas y fundamentos al poder, el cual ya no estaría justificado de manera “natural”
o por “mandato divino”, sino por un acuerdo tácito entre los hombres.
Como antecesores de estos pensadores encontramos a Maquiavelo,7 quien comenzó
a clasificar las formas de gobierno sin tener en cuenta el objetivo final del gobernante, sino
la función de la historia y las realidades políticas existentes. Así, clasificaba las formas de
gobierno en repúblicas o principados, y a estos últimos los subdividió en “hereditarios”,
“nuevos” y “mixtos”. El florentino ya no se preguntaba tanto sobre si la forma de gobierno
era justa o injusta, sino que puso el acento en brindar herramientas para conservar el gobier-
no y evitar que otro estado o golpe interno termine con la continuidad de quien ostentara
el mando.
En otra de sus obras, Maquiavelo8 estableció una jerarquía en torno a cuál es la mejor
forma de gobierno, y concluyó que la forma mixta “será más firme y estable, porque en una
constitución donde coexistan la monarquía, la aristocracia y la democracia, cada uno de los
poderes vigila y contrarresta los abusos de los otros”. Nótese que la jerarquía no responde a
la idea de justicia sino a un criterio de poder. Se trata de establecer qué forma de gobierno
es la más poderosa.
Los contractualistas no innovan en la clasificación de las formas de gobierno y toman
las formas aristotélicas como base, pero el fundamento de la clasificación no es el fin que
sus gobernantes le otorgan, sino que surge de un acuerdo -o contrato- entre los hombres, el
cual tiene como base la “soberanía popular”. Ya no hay un “pueblo” que sea beneficiario del
“bien común”, sino que hay individuos que pasan de un “estado de naturaleza” a vivir en
“sociedad” por voluntad propia –aunque esta sea tácita–.
Así, Hobbes9 defiende la monarquía hereditaria –anteriormente de origen divino–
bajo el argumento de que los hombres ceden todos sus derechos al monarca para conservar
su vida, porque “el hombre es lobo del hombre” y necesita someterse a un soberano que
garantice la paz.
Locke10, por su parte, destaca que este acuerdo entre los hombres, que da fundamento
al gobierno, no nace de la violencia entre ellos, sino de la necesidad de proteger los derechos
naturales de sus habitantes. Estos necesitan un juez imparcial y superior para determinar sus
asuntos y proteger sus derechos, que son previos a la conformación del gobierno.
7 El príncipe de Nicolás Maquiavelo fue publicado por primera vez en 1513.

8 Discursos sobre la primera década de Tito Livio de N. Maquiavelo fue publicado por primera vez en 1531.
9 Hobbes, Thomas (1588-1679) filósofo inglés, teórico del absolutismo político. Su obra cumbre Leviatán se
publicó en 1651.
10 Locke, John (1632-1704) filósofo y médico inglés, considerado el padre del liberalismo clásico. Su máxima
obra en esta temática es el Segundo Tratado sobre el Gobierno civil publicado en 1689.
116
Rousseau11 asume que la única forma de gobierno legítima es la que da la soberanía al

pueblo por medio de la ley, más allá de si el poder ejecutivo se organiza, para el cumplimien-
to de esa ley, como una monarquía, una aristocracia o una democracia.
Montesquieu12 dio un paso más en el análisis de las formas de gobierno. Por un lado,
propuso una nueva clasificación fundada en la estructura de gobierno –el cual detenta el po-
der– y el principio que da vida al gobierno. En base a esa clasificación, la monarquía estaría
movilizada por el honor, la tiranía por el temor, la república democrática por la virtud –que
consiste en priorizar el interés general por sobre el individual– y la república aristocrática
por la moderación.
Pero profundizando las ideas de Locke, el autor desarrolla la hipótesis de que la divi-
sión de las funciones de un gobierno entre quienes hacen la ley, quienes gobiernan y quienes
imponen las sentencias, favorece que nadie tenga un poder absoluto y, por ende, pueda
privar de derechos al conjunto de ciudadanos. Hay una relación entre la forma de gobierno
y su resultado, una linealidad entre dividir el poder y evitar la tiranía que, sin llegar al deter-
minismo del hombre por las estructuras, establece que algunos esquemas organizacionales
favorecen ciertas conductas en los gobernantes de turno.
5.3.3. Democracia y autocracia

La democracia, como vimos anteriormente, es la forma de gobierno en la que la mayor
parte de la población es quien gobierna en favor del bien común. Pero, a diferencia de lo
que se entiende hoy por democracia, en la antigüedad el concepto estaba asociado a la liber-
tad –todos gobiernan y son gobernados por turnos– y la igualdad –como todos son iguales
nadie tiene preeminencia para mandar sobre el otro-, por lo que se sorteaban los cargos y las
decisiones más importantes eran tomadas en asamblea por mayoría13. La democracia era di-
recta –sin representantes ni intermediarios– y los cargos públicos se designaban por sorteo.
Esta forma de gobierno tenía poco prestigio por las dificultades que entrañaba su
práctica. Montesquieu (en El príncipe) consideraba que el pueblo era apto para elegir, pero
no para gobernar, así como Rousseau sostenía que “tomando el término en su rigurosa
aceptación, no ha existido nunca verdadera democracia, ni existirá jamás. Va contra el orden
natural que el gran número gobierne y el pequeño sea gobernado”14.
La experiencia ateniense de democracia en el siglo IV a.C. fue breve. En la ekklesía, o
asamblea, se tomaban las decisiones políticas más importantes, y el consejo llamado bulé,
compuesto por quinientos miembros designados por sorteo, era el encargado de preparar
11 Rousseau, Jean-Jacques (1712-1778) escritor, filósofo y músico suizo. Sus ideas influyeron notoriamente en
la Revolución Francesa. Fue autor de varias obras, entre ellas El contrato social y El origen de la desigualdad
entre los hombres.
12 Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu (1689-1755) filósofo y pensador político. Su obra
principal Del espíritu de las leyes se publicó en 1748.
13 Aristóteles, Política, libro VII.
14 Rousseau, El contrato social, libro III, cap. III.
117
los proyectos de ley y las órdenes del día de la asamblea, además de la administración de la
polis.
La Edad Media y la Edad Moderna no conocieron experiencias de democracias di-
rectas más allá de regímenes parecidos en Florencia o los cantones suizos. La experiencia
inglesa, con la revolución de Cromwell, también tuvo algunas similitudes y representó el
espíritu democrático.
En sus fundamentos, la democracia tiene raíces en los autores clásicos, pero sobre todo
en movimientos embrionarios como los comuneros de Paraguay (1735) o los quilombos de
los afroamericanos que escapaban de la esclavitud bajo los portugueses.
La independencia de Estados Unidos en 1776 marcó un sendero que fue ratificado
por la Revolución Francesa en 1789 y que dio curso al nacimiento de muchas democracias
a partir de la victoria de los Aliados en 1945. Proclama que todos los hombres son libres e
iguales y por lo tanto que todo hombre tiene derecho a participar –de alguna manera– en
el gobierno de la cosa común.
En sociedades fuertemente estratificadas como las europeas esto significó un cambio
muy importante a nivel social y económico que amplió progresivamente el poder desde los
sectores más preeminentes a otros sectores anteriormente excluidos.
Este movimiento demócrata nació también como oposición a los totalitarismos, y en-
tremezclado con el objetivo de ordenar el poder de los gobiernos a través de una república
constitucional, que tiene como objetivo asegurar el imperio de la ley por sobre las volun-
tades personales de los gobernantes. República y democracia pasaron a ser dos caras del
mismo régimen que se instrumenta de distintas maneras según la tradición y la sociología
de cada pueblo.
En oposición a estas ideas, la autocracia constituye el “régimen político” por el cual
un solo hombre o grupo detenta el poder sin límites, sustentado en las armas para imponer
su autoridad.
5.3.4. Parlamentarismo y presidencialismo

A partir de la proliferación de democracias en el mundo después de la Segunda Guerra
Mundial, se fue tornando más complejo el debate y se fueron ampliando las categorías de
los regímenes políticos existentes.
Tomando las clasificaciones de las democracias clásicas, que son las que abundan en
occidente, de Maurice Duverger15, vemos que el autor distingue entre democracias de tipo
inglés –también conocido como modelo Westminster–, los regímenes de tipo americano y
el régimen suizo o de coalición.
La democracia de tipo inglés tiene una larga trayectoria histórica que se extiende desde
las convocatorias a parlamentar, asambleas reunidas por Eduardo I en 1265, pasando por
15 Duverger, Maurice, Instituciones políticas y derecho constitucional, PUF, París, 1970. Duverger (1917-2014)
fue jurista y politólogo francés.
118
la ejecución de Carlos I en 1649 y la declaración de derechos de 1689 tras la llamada Re-

volución Gloriosa.
Sus características particulares son la fusión entre el poder legislativo y el ejecutivo, la
existencia de un monarca que cumple la función de jefe de estado y un primer ministro que
es jefe de gobierno, un sistema electoral de circunscripción uninominal mayoritario que
genera mayorías y un sistema bipartidista. Hoy está presente en más de treinta países, como
Canadá, Israel, India y Australia.
El modelo es parlamentario –no monárquico– porque el soberano es el parlamento.
Al no haber una constitución escrita que lo limite, sus decisiones son últimas. Dicho par-
lamento es bicameral, asimétrico, compuesto por la Cámara de los Lores y la Cámara de
los Comunes que concentra la mayor cuota de poder y de la cual surge el gobierno. Este
rinde cuentas ante el parlamento que puede destituirlo y formar otro gobierno, así como el
primer ministro puede convocar a elecciones y dar así lugar a una nueva conformación de
los miembros del parlamento.
La Cámara de los Comunes está integrada por 650 miembros electos democrática-
mente por circunscripción uninominal mayoritario por un período máximo de cinco años.
Es la cámara más poderosa; de entre sus miembros surge el primer ministro inglés, quien es
el jefe de gobierno –generalmente es el presidente del partido mayoritario–, y el gabinete de
ministros que lo acompaña en la gestión del gobierno, que en general pertenece al mismo
partido, por lo que reúne mucho poder.
La Cámara de los Lores está compuesta por 733 lores nombrados por la corona con
asesoramiento del primer ministro, quienes tienen derecho vitalicio no hereditario –anterior-
mente solo se podía participar en esta cámara por derecho hereditario–. Entre ellos, se cuen-
tan 26 lores espirituales, elegidos de entre los eclesiásticos de la Iglesia anglicana, y otros 704
lores terrenales elegidos entre intelectuales prestigiosos, miembros de negocios, científicos de
renombre o decanos de universidades. La cámara tiene funciones legislativas en asuntos remi-
tidos desde la Cámara de los Comunes, tiene poder de veto por un año sobre las leyes nacidas
en esta última y una función de control de las acciones de gobierno. Hasta 2009, cuando entró
en vigencia la Corte Suprema del Reino Unido, era el órgano judicial de apelaciones.
En definitiva, la combinación del sistema electoral que genera mayorías y la existencia
de partidos fuertes y disciplinados, liderados por un presidente que, en caso de ser mayoría
en la Cámara de los Comunes, es también el primer ministro, crea un gobierno fuerte,
levemente limitado por el monarca y la Cámara de los Lores, pero ante una crisis política
también posee la flexibilidad suficiente para formar nuevo gobierno.
Las democracias de coalición también tienen una división en la jefatura de estado, que
puede ser un rey, como el español, o un presidente como el italiano, pero se caracterizan
porque la elección de los miembros del parlamento se realiza en forma proporcional. Esta
modalidad de selección genera una mayor representatividad en el parlamento, pero también
un sistema de múltiples partidos que necesita generar coaliciones para poder gobernar.
En cuanto a las democracias de tipo americano, se caracterizan por una rígida separa-
ción de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, donde el presidente reúne las funciones
de jefe de estado y de gobierno –el semipresidencialismo divide esta figura entre el presiden-
119
te y un primer ministro elegido por el parlamento– y elije a los miembros de su gabinete

sin restricciones.
5.3.5. La representación política

En las democracias representativas actuales, la soberanía del pueblo se expresa y cana-
liza por medio del voto, el cual empodera un partido político para que tome decisiones en
nombre de toda la comunidad. La representación política es entonces el mecanismo por el
cual el conjunto de ciudadanos entrega el poder a sus gobernantes para que estos los “repre-
senten” en el gobierno.
En la antigüedad, salvo algunas excepciones como los griegos y romanos en ciertos
períodos de su historia, los gobernantes –emperadores, reyes, dictadores– se legitimaban
fundamentalmente a través del argumento de la designación divina para gobernar. El con-
tractualismo rompió esa tradición, y hoy existe consenso en torno al principio de que los
ciudadanos, el pueblo, la sociedad, la nación, son dueños del poder y lo transmiten al go-
bernante según el modelo que dicha comunidad elija. Hoy el gobernante, cualquiera sea la
forma de gobierno, ya no actúa en nombre de Dios, sino en representación de un mandato
de la comunidad que lo eligió para dicha función.
La idea de representación ha ido cambiando a lo largo de la historia. La democracia
directa de la antigüedad, fundamentada en la igualdad entre gobernantes y gobernados, ha
mutado en la democracia indirecta actual, en la que todos los gobernados pueden ser –ideal-
mente– también elegidos como gobernantes. En la Edad Media, encontramos por primera
vez instituciones que se organizan en torno a la representación, como los estamentos –clé-
rigos, nobles, artesanos, etc.–, pero que se organizan para expresar ideas e intereses de gru-
pos determinados. Los parlamentos en Inglaterra constituyen la primera aproximación a la
representación actual, aunque en ese momento primaba el concepto de que cada diputado
electo representaba a sus votantes, pero el parlamento no expresaba la soberanía del pueblo,
sino que era simplemente el lugar donde estos representantes se ponían de acuerdo.
En el ámbito político, recién en el debate constituyente de los Estados Unidos (1787) se
empezó a tomar la representación como fenómeno de análisis y medio para que el pueblo se
exprese. En El federalista16 se entiende que la democracia es una forma de gobierno en la que
el pueblo se expresa directamente, y ubica el sistema representativo dentro de la república.
El fenómeno de la representación se complejizó en las democracias modernas por la
introducción de los partidos políticos. Cuando los representantes se organizaron en “par-
tidos” con el objetivo de ofrecer propuestas de gobierno a los ciudadanos, se trastocó el
concepto originario de representación, en el cual el pueblo votaba a sus representantes para
que estos se pusieran de acuerdo sobre los asuntos públicos. La “parte” ya no representa el
16 El federalista fue publicado en forma de libro en 1788. Es una recopilación de los artículos periodísticos
escritos por Hamilton, Madison y Jay en los años fundacionales de los Estados Unidos de América poste-
riores a la declaración de su independencia en 1776.
120
todo, generando indirectamente que una determinada mayoría intervenga con las mismas
posiciones en la totalidad de los asuntos públicos.
5.3.6. El sufragio
Cada forma de gobierno tiene su mecanismo de representación. En la democracia
representativa es el sufragio. Este es un mecanismo por el cual se expresa la voluntad de un
individuo. En una democracia, la representación política se institucionaliza por medio del
voto de cada ciudadano, el cual elije sus representantes y aprueba o rechaza ciertos actos
de gobierno. Es la base desde la cual se construye la representación y sobre la cual se van a
constituir las mayorías que formen el gobierno según el sistema electoral.
Existen diferentes modalidades de sufragio, las cuales pueden clasificarse según cómo
se emita el voto, quiénes pueden emitirlo, según si dicho voto es obligatorio o facultativo y
según el grado de relación entre los electores y los elegidos:
– Cómo se emite el voto: el modo de votar puede ser público o secreto. Este último
es el más utilizado a nivel gobierno para resguardar la libertad del emisor.
– Quiénes pueden emitirlo: el voto puede ser universal, o sea que alcanza la totali-
dad de los individuos capaces de votar –el derecho al sufragio siempre es regla-
mentado limitando a menores o extranjeros–, o calificado, en el cual solamente
se permite emitir el voto a quienes tengan cierta cualidad (determinado sexo,
capacidad intelectual, económica o social, etc.).
– Según la obligatoriedad: puede ser facultativo, de carácter opcional u obligato-
rio, como un deber de participación ciudadana.
– Según el grado de relación entre electores y elegidos: el voto puede ser directo, en
el que la relación elector-elegido no está mediatizada, o indirecto, en el que los
electores votan un cuerpo electoral que a su vez elije a los gobernantes.
5.3.7. Sistemas electorales

Los sistemas electorales son los mecanismos por los cuales se adjudican los votos de los
representados a los cargos de los representantes en función de los resultados de la elección.
Su importancia radica en que la estructura de cada sistema promueve una determinada
tendencia política sobre el sistema de partidos en particular y sobre el régimen de gobierno
en general.
La organización territorial del sufragio da lugar a distintas modalidades de votación,
las cuales pueden clasificarse en circunscripciones únicas, uninominales o plurinominales:
– El distrito único es el que alcanza todo el territorio y constituye una unidad
política y administrativa. Generalmente es utilizado para una elección presi-
dencial. En esta modalidad, cada ciudadano vota por tantos candidatos como
cargos a cubrir existan en todo el país.
121
– En las circunscripciones uninominales, el territorio se divide en pequeños dis-

tritos y en cada uno de ellos se elige un representante. Los votantes de cada
distrito solo eligen entre los candidatos a ocupar ese cargo.
– En las circunscripciones plurinominales, el territorio se divide en grandes distri-
tos electorales, a cada uno de los cuales corresponde un cierto número de can-
didatos. El ciudadano de cada distrito vota por el total de la lista de candidatos
para esa región.
También los sistemas electorales se clasifican según la manera en que reflejan en el
gobierno la voluntad de los electores:
– Los sistemas mayoritarios son aquellos en los cuales el partido que obtiene la ma-
yor cantidad de votos de cada distrito electoral obtiene la totalidad o gran parte de
los votos. En este sistema las minorías quedan sin representación en ese distrito.
– Los sistemas proporcionales son los que reflejan más fielmente la voluntad de
los electores, con sistemas matemáticos como el D’Hont, Have y Hagenbach que
respetan la proporcionalidad de los elegidos según la voluntad de los electores.
– Los sistemas minoritarios son los que tienen como objetivo la representación de
las minorías y pueden materializarse de distintas maneras. Dentro de este con-
junto encontramos el sistema empírico, en el que se acuerda la representación
de una minoría por ley, y el sistema de voto limitado, en el que el elector vota
por una cantidad de cargos menor a la de los cargos a cubrir, dado que el resto
de los cargos son ocupados por las minorías.
5.3.8. Partidos políticos

Los partidos políticos son asociaciones de individuos unidos por un proyecto, idea o
valores comunes que persiguen como meta alcanzar el control del gobierno para llevar a la
práctica dichos objetivos. Se enmarcan dentro del fenómeno de la representación política,
ya que mediatizan la relación representantes-representados.
Siempre han existido formas organizadas de poder y partidarios de determinado gru-
po, pero en el régimen democrático representativo se presentan con determinadas parti-
cularidades que caracterizan los partidos modernos. Entre estas características se destaca
la organización legal para alcanzar el control del estado por medio de la competencia en
elecciones, ya que los partidos tienen el monopolio de la competencia en elecciones –o al
menos influir en las decisiones políticas– y la existencia de programas de gobierno –o por lo
menos doctrinas o criterios de gobierno–.
La institucionalización de los partidos políticos ha permitido en las democracias re-
presentativas el apoyo de los ciudadanos a distintas corrientes de opinión, brindando cierta
estabilidad y previsibilidad al sistema y dando la posibilidad al ciudadano de elegir con
cierto grado de información, de manera que su decisión sea realmente libre.
Según la cantidad de partidos políticos que compitan por los cargos de gobierno, es
posible clasificar los sistemas de partidos en unipartidismo, bipartidismo y multipartidismo.
122
Los sistemas unipartidistas no reconocen la oposición, pero en general tienen sistemas de

diferenciación interna que hacen posible los acuerdos hacia adentro del partido, y suelen ser
eficaces en la consecución de sus fines. En cuanto a los sistemas bipartidistas y multipartidis-
tas, está superado el debate acerca de la gobernabilidad, ya que hay experiencias históricas de
estabilidad e inestabilidad en ambos regímenes, ya que son otras variables las que hacen a ello.
Hay distintas clasificaciones de partidos políticos según la conformación y estilo de
gobierno que toman. Las más conocidas son los partidos de masas, los partidos de cuadros
y los partidos escoba.
– Los partidos de masas son aquellos en los que la relación del líder y los electores
no está mediatizada por nadie. Se caracterizan por un alto contenido ideológico
y la exaltación de un liderazgo carismático que interpreta dicha ideología. His-
tóricamente surgieron a fines del siglo XIX y comienzos del XX en Europa. Se
caracterizan, además, por tener una organización sólida y una amplia base de
afiliados y mantener fuertes vínculos con organizaciones externas como sindi-
catos, organizaciones sociales y entidades religiosas.
– Los partidos de cuadros son los menos ideologizados, ya que un grupo de ex-
pertos conduce institucionalmente las decisiones de gobierno, y priman el co-
nocimiento y la experiencia como formas de legitimación.
– Los partidos escobas17 (en inglés catch-all party) tienen como característica prin-
cipal la drástica reducción del componente ideológico a fin de captar votantes
dentro de todo el espectro de ideas. También ponen menor énfasis en las clases
sociales y en la relación con distintas minorías y grupos de interés que ven el
partido como una forma de lograr sus objetivos particulares.
5.4. Forma de gobierno y de estado en la República Argentina

Según ha sido desarrollado anteriormente, existen notables diferencias entre los con-
ceptos de formas de gobierno y formas de estado. Si bien no hay un acuerdo general sobre
dicha diferenciación, lo cierto es que cuando se habla de formas de gobierno, se hace refe-
rencia a quién o quiénes ejercen el poder, mientras que la referencia a formas de estado se
realiza cuando el ejercicio de dicho poder se relaciona con el territorio o con la población.
Bidart Campos es uno de los autores que sostiene la distinción entre formas de estado
y formas de gobierno. Considera que el estado es un ente político organizado compuesto
por cuatro elementos: población, territorio, poder y gobierno; la forma de gobierno es el
modo de organizar uno de esos elementos, y la forma de estado será la manera de organiza-
ción del poder en relación a la totalidad de dichos elementos18.
17 Ware, Alan, Partidos políticos y sistemas de partidos, Istmo, Madrid, 1996, pág. 352.
18 Bidart Campos, German, Lecciones elementales de política, 5a ed., EDIAR, Buenos Aires, 1996, pág. 240.
123
Concluye dicho autor que las formas de gobierno se ocupan de los titulares del poder,
sus funciones y de las relaciones entre ellos, mientras que la forma de estado es el modo de
ejercer dicho poder, independientemente de su forma, dado que es una cuestión de conte-
nido o sustancial.
En cualquier caso, tanto las formas de estado como las formas de gobierno son medios
o instrumentos para la realización del bien común,19 único y principal fin de cualquier or-
ganización política.
La manera de organizar tanto la forma de estado como la forma de gobierno en nues-
tro país se plasmó principalmente en el artículo primero de nuestra CN, el cual prescribe
que “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana
federal, según lo establece la presente Constitución”.
En este caso, el constituyente de 1853 no diferenció entre forma de gobierno y forma
de estado, sino que confundió ambos conceptos. Es decir, por un lado, tanto el sistema
federal como el sistema representativo, según se ha dicho, son formas de estado en los que
el ejercicio del poder se da en relación al territorio y a la población. Por otro lado, el sistema
republicano adoptado encuadra dentro de la clásica división de formas de gobierno, la ma-
nera en que los titulares del poder lo ejercen.
Es dable destacar que no se menciona la palabra democracia, ni la palabra presidencia-
lismo. Lo curioso es que la palabra “democracia” recién se incorporó al texto constitucional
con la reforma efectuada en 1957, dentro del art. 14 bis, que asegura al trabajador la orga-
nización sindical libre y democrática. Posteriormente, luego de la reforma constitucional de
1994, la palabra “democracia” ha pasado a mencionarse en los arts. 36 y 38, así como en el
art. 75, incisos 19 y 24 de nuestra Constitución.
Por otro lado, la palabra “presidencialismo”, como forma de gobierno, es mencionada
en el art. 87 del texto constitucional, el cual reza: “El Poder Ejecutivo de la Nación será
desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente de la Nación Argentina”.
De esta manera, en el marco de un estado federal y representativo, se adoptó la forma
de gobierno republicana de tipo presidencialista, es decir, unipersonal.
Para entender por qué originalmente el constituyente de 1853 no mencionó la palabra
democracia, es importante tener en cuenta, como ya hemos dicho, que antiguamente tanto
Aristóteles como otros pensadores de la época, cuando clasificaban las diversas maneras de
gobierno posibles, consideraban que la democracia era la forma desvirtuada de la república
y, por consiguiente, la peor forma de gobierno.
Este concepto fue evolucionando con el transcurso del tiempo, pasando a ser hoy
día el ideal de participación popular en la toma de decisiones políticas, tanto a través de la
representatividad partidaria, como en otros casos por vías de participación directa, como
veremos seguidamente.
Lo cierto es que los constituyentes de aquel momento utilizaban el concepto de repú-
blica con el mismo significado que hoy damos al término democracia.
19 Bidegain, Carlos María, Curso de derecho constitucional, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 72.
124
En la actualidad, un sistema republicano de gobierno es concebido fundamentalmente

como un sistema político de división de poderes, es decir, de control del poder, en el que
existe responsabilidad de los funcionarios públicos ante sus actos, periodicidad de los cargos
electivos y, por sobre todo, igualdad ante la ley.
La doctora María Angélica Gelly20 observa que el artículo primero de nuestra CN, cuan-
do refiere a la forma de gobierno que se establece para nuestro país, utiliza la palabra “adopta”.
Esto quiere decir, conforme sostiene la doctora, que los constituyentes de 1853 no crearon una
forma determinada de gobierno, sino que la tomaron del modelo norteamericano.
De esta manera, nuestra actual forma de gobierno se basa en gran medida en el sistema im-
plementado por los convencionales de Filadelfia, quienes recogieron los lineamientos básicos del
principio de división de poderes, tal como había sido formulado por Montesquieu, e invistieron
el Congreso con todos los poderes legislativos y al presidente con la totalidad del poder ejecutivo.
5.4.2. Gobierno representativo

El preámbulo de nuestra CN comienza diciendo: “Nos los representantes del pueblo
de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente…”. Con esta expre-
sión, los constituyentes de 1853 quisieron dejar en claro que la soberanía radicaría en el
pueblo, y que ellos serían sus representantes.
Es importante destacar que, en términos históricos, la soberanía popular, es decir, el pueblo
como titular del poder, es un hecho de apenas un poco más de dos siglos de historia. Hasta en-
tonces el poder siempre había radicado en una persona con el título de rey, príncipe o emperador.
Dicho de otra manera, el poder pasó de ser titularidad exclusiva de una sola persona,
a corresponder a un conjunto de personas reunidas en una comunidad organizada, y su
ejercicio llevado a cabo por sus respectivos representantes.
De esta manera, se consagró en el primer artículo de nuestro texto constitucional un
sistema representativo de gobierno, en el que sería el pueblo titular de la soberanía quien, a
través de sus representantes, pudiera conducir los destinos del país.
Dicho precepto se confirma de manera clara en el art. 22 del mismo texto constitu-
cional, donde se establece que: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus
representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión
de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de este, comete
delito de sedición”. Con esta fórmula, el constituyente quiso echar por tierra la famosa frase
de Lincoln: “gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”.
Como dice el doctor Bidegain,21 el gobierno del pueblo es en realidad algo imposible
porque ni siquiera en la democracia directa el pueblo puede desempeñar la múltiple activi-
dad –legislativa, ejecutiva y judicial– que cubre la función del “gobierno”.
20 Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina: comentada y concordada, 3a ed., LL, Buenos Aires,
2006, pág. 16.
21 Bidegain, Carlos María, ob. cit., pág. 139.
125
Continúa diciendo que dicho gobierno del pueblo pudo haber ocurrido en los es-
tados-ciudades de Grecia y en algunas comunidades de la Edad Media, en donde todo el
pueblo tenía cabida en una plaza, pero una reunión tal es de hecho imposible en los estados
modernos superpoblados.
Definitivamente, el art. 22 del texto constitucional buscó rechazar de manera categóri-
ca el sistema de una democracia directa al indicar que el único canal válido que tiene la ciu-
dadanía para ejercer el poder es a través de sus representantes y autoridades constitucionales.
Como veremos más adelante, con la inclusión de varios mecanismos de participación
ciudadana directa, este principio se ha morigerado bastante.
El doctor Bidegain termina su artículo estableciendo que nadie puede arrogarse los
derechos del pueblo ni peticionar en su nombre, salvo que sean representantes y autoridades
constitucionalmente habilitadas para ello.
Aquí vale la pena distinguir entre representantes y autoridades, entendiéndose los pri-
meros como aquellos dirigentes legítimamente elegidos por el pueblo, y los segundos como
los funcionarios, es decir, jueces, ministros, secretarios, etc.
Como ya se ha dicho, la representatividad fue cristalizándose en la Edad Media, donde
se fueron conformando cuerpos colegiados integrados mayormente por nobles que repre-
sentaban los intereses de determinados sectores de la sociedad ante el rey, el único soberano.
Dichos cuerpos colegiados, posteriormente con el nombre de parlamentos, fueron ejercien-
do ciertos límites a la autoridad real, especialmente los relativos a los bienes y a la vida, es
decir, el pago de tributos y las decisiones de entrar en guerra.
Con el transcurso del tiempo, dicho sistema fue evolucionando hasta consagrar en el
siglo XVIII la llamada monarquía constitucional.
La monarquía constitucional fue durante mucho tiempo el mejor sistema de gobierno,
pues contaba con una autoridad real, en su caso un rey, y con un parlamento que represen-
taba cada vez en mayor medida más sectores de la sociedad.
Pensadores de todas partes consideraban dicho sistema como la mejor forma de go-
bierno existente, ya que en ella se encontraban representados muchos sectores claves de la
sociedad, tales como la nobleza, la burguesía, el clero, etc.
Recién con la instauración del sistema democrático y representativo en los Estados
Unidos fue tomando forma la verdadera representación política.
Cuando los Estados Unidos comenzaron a organizarse como nación independiente,
implementaron un sistema sumamente novedoso para la época. Los padres fundadores esta-
blecieron un sistema en el que la soberanía, es decir, el poder, radicaría en el pueblo, y este,
a través de sus representantes, llevaría adelante la conducción y el gobierno general.
Todo el mundo parecía expectante frente a esta gran innovación, puesto que entregarle
el poder al pueblo conllevaba demasiados riesgos. Se consideraba que “la plebe” no estaba en
condiciones de ser titular del poder, y que en gran medida podría llevar a cruentas revueltas
y a un estado de anarquía generalizado.
Fue así que, lentamente, el sistema de democracia representativa implementado por
los Estados Unidos fue consolidándose. El gran problema radicaba en cómo lograr institu-
cionalizar la faz agonal de la política, es decir, la disputa de poder entre las diversas faccio-
126
nes. La creación de los partidos políticos fue la respuesta a dicho interrogante. Así, por el
año 1830, ya se habían terminado de delinear los dos principales partidos políticos de dicho
país, dando plenitud a la representación política.
Nuestro país, como hemos visto, ha adoptado dicho sistema de gobierno, incorporan-
do el régimen de partidos políticos, en cuyo ámbito la ciudadanía elige las distintas ideas e
intereses y es representada.
A partir de la reforma de 1994, se incorporaron a la CN los partidos políticos, que
hasta entonces solo se hallaban regulados por ley. En el art. 38 de nuestra Carta Magna, se
establecieron las garantías para su creación y su funcionamiento.
Dicho artículo dispone que “Los partidos políticos son instituciones fundamentales
del sistema democrático. Su creación y ejercicio de sus actividades son libres dentro del res-
peto a esta constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos,
la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos
públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacita-
ción de sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio”.
Sin duda, la importancia de los partidos políticos para una verdadera democracia re-
presentativa es superlativa, pues son verdaderos instrumentos intermediarios entre la ciuda-
danía y el estado.
En el año 2001, la Argentina sufrió una de las peores crisis de su historia, no solo
económica, sino también política y social. Desde el punto de vista político, los partidos
perdieron credibilidad ante la ciudadanía, y dejaron de ser los verdaderos canales de repre-
sentación institucional. Una encuesta realizada por la consultora Latinobarómetro22 del año
2002 mostró un crudo resultado: solo el 4% de los encuestados confiaba en los partidos
políticos. El lema principal de aquel diciembre de 2001 fue “que se vayan todos”, duro
mensaje a la dirigencia política de ese difícil momento histórico.
5.4.3. Mecanismos de participación popular

Como dijimos en el punto anterior, nuestro país adoptó un sistema de gobierno repre-
sentativo en el que el pueblo, titular de la soberanía, lo ejerce a través de sus representantes
o autoridades constitucionales.
El mundo contemporáneo ha avanzado en la creación o implementación de meca-
nismos o sistemas que permiten a la ciudadanía expresarse y decidir sin intermediarios, es
decir, de manera directa.
Durante gran parte del siglo XX, los partidos políticos fueron partidos de masas, don-
de todo comenzaba y terminaba en ellos, puesto que eran los verdaderos representantes de
22 Informe 2002. Disponible en www.latinobarometro.org.

127
los intereses de la sociedad. Esto fue cambiando gradualmente ya a finales del siglo XX, y la
sociedad empezó a identificar necesidades puntuales que no necesariamente eran satisfechas
por sus líderes políticos, lo que motivó que fueran apareciendo diversos espacios o asocia-
ciones constituidas sobre la base de afinidades en temas comunes de interés. Así nacieron las
ONG, es decir, las organizaciones no gubernamentales.
Nótese cómo la necesidad de satisfacer diversos intereses, los cuales, en muchos casos,
no pueden ser resueltos por los partidos políticos, originó la creación de instituciones no
gubernamentales.
En nuestro país, este cambio de paradigma fue receptado constitucionalmente a partir
de la reforma de 1994, cuando se incorporaron a los arts. 39 y 40 de nuestra Constitución
mecanismos de participación directa por parte de la ciudadanía. Antes de esta reforma, solo
encontramos el decreto 2272 de 1984 que convocaba a una consulta popular optativa y no
vinculante respecto del acuerdo limítrofe con Chile.
En los arts. 39 y 40, CN fueron incorporadas la iniciativa y la consulta popular, am-
bos mecanismos de democracia semidirecta. El art. 39 establece que “los ciudadanos tienen
el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso
deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del pa-
drón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial
para suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tra-
tados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal”.
Por su parte, el art. 40 prescribe que “El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Di-
putados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá
ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su
promulgación será automática.
El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán
convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular”.
Como sostiene la doctora María Angélica Gelly,23 estas dos nuevas figuras de democra-
cia semidirecta han ampliado los horizontes de la participación popular en la toma de deci-
siones políticas, aunque resulta curioso que desde la sanción de la reforma constitucional de
1994 hasta finalizado el 2001, ninguna de las dos formas de participación política directa
hayan sido experimentadas por la ciudadanía. Recién en el año 2002 se sancionó la famosa
ley de hambre más urgente, la que fue producto de una iniciativa popular.
23 Gelli, María A., ob. cit., pág. 443.

128
La iniciativa popular consiste en otorgar a un número determinado de ciudadanos la

posibilidad de interponer un proyecto de ley ante la Cámara de Diputados de la Nación, la que
está obligada a darle el respectivo tratamiento.
Conforme lo sostiene el doctor Carlos María Bidegain24, aunque el proyecto debe ser
interpuesto ante la Cámara de Diputados, sí corresponde que sea tratado en primer término
por el Senado, nada obsta para que se gire desde la Cámara de Diputados hacia la Cámara
Alta para su tratamiento.
La consulta popular es una de las formas más eficaces de dar participación a la ciuda-
danía a fin de que emita opinión sobre determinados temas que revisten interés público.
En este sentido, hablamos de referéndum cuando la consulta versa sobre una norma, y de
plebiscito cuando lo que se somete a consideración es de suma trascendencia para el estado
argentino, como son por ejemplo, las relaciones exteriores.
Podemos identificar entonces el referéndum con la primera parte del art. 40, mientras
el plebiscito guarda relación con la segunda parte.
5.4.4. Gobierno republicano

A medida que continuamos el examen de la forma en que se organiza el poder en una
sociedad, encontramos grandes diferencias entre sistemas en los cuales el poder o la sobe-
ranía está en cabeza de una sola persona, y en otros en los que dichos atributos residen en
algunas personas o en todo el pueblo.
En el siglo XVIII, Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu25, realizó una
clasificación de las distintas formas de gobierno existentes en aquel momento, la cual al día
de hoy se encuentra prácticamente vigente. Montesquieu sostenía que había tres categorías
según quiénes fueran los titulares efectivos del poder. Así, si el soberano era el pueblo o una
parte de él, se estaba ante la forma republicana; si el poder residía en una sola persona, y
esta se hallaba sujeta a leyes fijas para gobernar, se estaba ante un sistema monárquico. Por
otro lado, si en este último caso quien gobernaba no se hallaba sometido a ninguna norma
preestablecida, entonces se estaba ante un sistema déspota.
En cuanto a la primera categoría, es decir, al sistema republicano, si el poder reside en
todo el pueblo, existe un sistema democrático, mientras que si quienes detentan el poder
son un pequeño grupo, se estará ante un sistema aristocrático.
En el sistema democrático y republicano, el soberano es el pueblo, es decir, el titular
del poder, el cual es ejercido a través de sus representantes, elegidos mediante el sufragio.
Montesquieu sostenía que era el pueblo el más indicado para saber quién debía gobernar,
puesto que sabe y conoce las necesidades de su comunidad.
El pensador supeditaba el correcto funcionamiento del sistema democrático republi-
cano a la condición de que los gobernantes estuviesen animados por la “virtud”, entendida
24 Bidegain, Carlos M., ob. cit., t. I, pág. 223.

25 Montesquieu, El espíritu de las leyes, 1747.
129
esta como la falta de egoísmo y la entrega en interés de los demás, con renuncia a la avaricia
y al interés personal. Cuando dicha virtud desaparece, la república es un despojo; y su fuerza
no es ya más que el poder de algunos ciudadanos y la licencia de todos.
Por lo tanto, la idea de república surgió básicamente como un concepto opuesto al
sistema monárquico.
El doctor Tulio Ortiz transcribe en su obra lo sostenido por el constitucionalista ar-
gentino del siglo XIX, Aristóbulo del Valle, quien definió la república como “la sociedad
organizada en base a la igualdad de todos los hombres, cuyo gobierno es simple agente del
pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo por su
administración” 26.
Bidart Campos concluye que de dicha definición se extraen varios conceptos típicos
del sistema republicano, a saber: a) elección popular; b) igualdad de los gobernados; c) res-
ponsabilidad del gobierno; d) contralor del mismo por el pueblo; e) publicidad de los actos
de gobierno; f ) separación de poderes; g) renovación periódica de las autoridades.
Todas estas notas características de dicho sistema confluyen para evitar la concentra-
ción total del poder y su ejercicio arbitrario. De ese modo se divide el poder, se lo controla,
se obliga a que todos los actos de gobierno sean públicos, se responsabiliza a los funcionarios
públicos de sus actos, se favorece la alternancia y, por sobre todo, se pone en pie de igualdad
a fuertes y a débiles, ricos y pobres.
Encontramos todas estas notas características del sistema distribuidas en distintos ar-
tículos de nuestra Carta Magna.
La doctora María Angélica Gelly27 sostiene que en nuestra Constitución la separación
de poderes se expresa de tres formas o modos distintos. Por un lado, a través de la clásica
división de los tres poderes: el ejecutivo, el legislativo y el judicial. Por otro lado, se hace
evidente en una distribución de poder territorial entre Nación y provincias, y por último,
en la coexistencia de poderes constituyentes y poderes constituidos.
La finalidad de tal separación de poderes se encuentra claramente mencionada en el
art. 29 del texto constitucional y no es otra que la de impedir que un solo poder concentre
todas las funciones y facultades. La norma, en efecto, expresa: “El Congreso no puede con-
ceder al ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supre-
macías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable,
y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los
infames traidores a la patria”.
Queda claro que tan sabio concepto es la consecuencia de la historia preconstitucional
de nuestro país, rica en trágicas experiencias basadas en la detentación de facultades extraor-
dinarias y la suma del poder público en una sola persona.
26 Cit. por Ortiz, Tulio, Política y Estado, 1ª ed., Editorial Estudio, Buenos Aires, 1991, pág. 269.
130
En definitiva, la división de poderes, nota típica del republicanismo, sirve para contro-
lar el poder y así garantizar los derechos consagrados en nuestra Carta Magna.
Otras de las características del sistema republicano es la obligación de hacer públicos
todos los actos de gobierno. Este principio establece que todo acto del estado debe tener
el carácter de público. Aunque no encontramos en el texto escrito de nuestra CN ninguna
norma expresa en esta materia, tal característica fluye tácitamente de diversas prescripcio-
nes, como las contenidas en los arts. 33 y 83.
De esta manera, se garantiza que los actos de gobierno sean conocidos por la ciudada-
nía y esta pueda ejercer su respectivo control.
La responsabilidad de los funcionarios públicos se contrapone a la irresponsabilidad
del rey, a quien se lo consideraba infalible, por derivar su poder de Dios.
En este caso, el soberano es el pueblo, y ante él los funcionarios deben rendir cuentas.
Nuestra Constitución contiene diversas normas vinculadas a la forma en que se debe evaluar
y juzgar la responsabilidad política de los funcionarios.
Así, por ejemplo, los arts. 29, 36, 53, 59, 60, 110 asignan responsabilidades y deter-
minan procedimientos para destituir funcionarios en casos de mala conducta o mal desem-
peño en sus funciones.
En lo que respecta a la periodicidad de los cargos electivos, es vital para el sistema de-
mocrático y republicano que sus representantes se renueven en el ejercicio del poder, puesto
que de lo contrario, como nuestra historia se ha encargado de demostrar claramente, la perpe-
tuación del poder provoca necesariamente el debilitamiento de las instituciones republicanas.
Esa importante premisa quedó expresamente plasmada por nuestro constituyente en
el art. 90, al prescribir que “El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el térmi-
no de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período
consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos
para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período”.
En similar sentido, pero con relación a los diputados, el art. 50 prescribe: “Los dipu-
tados durarán en su representación cuatro años, y son reelegibles; pero la sala se renovará
por mitad cada bienio; a cuyo efecto los nombrados para la primera legislatura, luego que
se reúnan, sortearán los que deban salir en el primer período”.
Y en lo que respecta a los senadores, el art. 56 dispone que “Los senadores duran seis
años en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles indefinidamente; pero el senado se
renovará a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años”.
Adviértase que, aunque la norma autoriza la reelección indefinida de los senadores,
sus mandatos tiene un plazo de duración limitado. En cuanto al Presidente, solo es posible
reelegirlo por un único período.
Por último, el art. 16, CN establece uno de los pilares fundamentales del sistema repu-
blicano de gobierno al suprimir los fueros personales y los títulos nobiliarios y consagrar la
igualdad de todos los habitantes ante la ley: “la Nación Argentina no admite prerrogativas
de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos
sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la
idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
131
5.4.5. Presidencialismo
El origen del presidencialismo se encuentra en los Estados Unidos, donde, como sos-
tiene Karl Loewenstein,28 con la idea de evitar el despotismo legislativo y el absolutismo del
ejecutivo, se montó un sistema con diversos e independientes detentores del poder, mutua-
mente coordinados. De esta manera, se creó el régimen presidencialista con un poder eje-
cutivo a cargo de un presidente, elegido por el pueblo, independiente del poder legislativo.
El Poder Ejecutivo es eminentemente unipersonal, con secretarios de estado que solo
tienen responsabilidad ante el presidente, quien los designa. Es decir que no pueden ser
interpelados por el parlamento, ni refrendan los actos del presidente. En rigor, no hay gabi-
nete, solo jefes de departamento.
En Latinoamérica, la gran mayoría de los estados han adoptado el sistema presidencia-
lista, en muchos casos, teñido de rasgos de tipo parlamentarista. Ese sistema consiste en una
división de tres poderes, en el cual el ejecutivo está a cargo de un presidente, quien es el jefe
de estado y jefe de gobierno, elegido directamente por el pueblo. Posee muchas facultades
propias, tales como ser representante del estado, responsable de la administración, jefe de
las fuerzas armadas, colegislador, etc.
El presidente, como único titular del poder ejecutivo, cuenta con la asistencia de mi-
nistros y/o secretarios, designados directamente por él.
Asimismo, y como lo sostiene el doctor Gros Espiell,29 debido a la influencia del cau-
dillismo y del cacicazgo en toda la región, la preponderancia del poder ejecutivo por sobre
los demás poderes fue y es notable, al punto de tornar en letra muerta muchas veces la
separación de poderes propia del sistema republicano de gobierno.
Nuestro país no fue la excepción y, como hemos visto, adoptó como forma de gobier-
no el sistema representativo, republicano y federal, con un poder ejecutivo fuerte, de tipo
presidencialista y unipersonal.
En nuestro país las figuras de los caudillos, quienes eran grandes líderes que represen-
taban e interpretaban los deseos del pueblo, contribuyeron al establecimiento de un sistema
de gobierno unipersonal, con fuertes características centralistas.
En opinión de Alberdi30, cuando un gobierno republicano sucede inmediatamente a
una monarquía, como ocurrió en nuestro país, conviene que el nuevo régimen mantenga
ciertas notas y características propias del régimen anterior para evitar saltos drásticos. Citaba
como ejemplo lo ocurrido en Francia, donde la República francesa, vástago de una monar-
quía, se habría salvado de volver a dicho sistema, si no hubiese sido por la exageración del
radicalismo instaurado por los revolucionarios.
28 Loewenstein, Karl, Teoría de la constitución, 2a ed., Ariel, Barcelona, 1976, págs. 132-133.
29 Gros Espiell, Héctor, El predominio del poder ejecutivo en América Latina, 1ª ed., Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, México, 1977, pág. 10.
30 Alberdi, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina,
1852, fue fuente principal de la CN de 1853.
132
Alberdi observó que la gran mayoría de los países de la región dependientes de la coro-
na española habían tenido reacciones radicales opuestas a otorgar nuevos poderes a una sola
persona, y fue por esa razón que en los primeros años de independencia, muchos países se
organizaron bajo formas colegiadas de gobierno, fuesen asambleas, directorios, etc.
Luego de un tiempo, este tipo de gobiernos colegiados llevó a la anarquía y al desor-
den, y generó fuertes guerras civiles en muchos de aquellos países.
Alberdi advirtió que era necesario, por tanto, establecer gobiernos revestidos de un
poder ejecutivo fuerte capaz de hacer efectivos el orden constitucional y la paz interior, sin
las cuales es imposible que un país se desarrolle.
Por lo tanto, la Argentina estableció en el art. 87, CN un sistema de gobierno de tipo
presidencialista, con un poder ejecutivo que sería desempeñado por un ciudadano con el
título de Presidente de la Nación Argentina.
Conviene destacar que este tipo de gobierno solo ha funcionado correctamente en los
Estados Unidos, país que lo creó. En la mayoría de los países latinoamericanos que lo han
adoptado, dicho sistema no ha funcionado debidamente, puesto que no ha permitido un
debido orden ni continuidad constitucional. Prueba de ello es nuestro país, donde, desde la
primera ruptura constitucional en 1930 hasta la actualidad, es decir durante 85 años, solo
han podido terminar su mandato cinco presidentes: Agustín P. Justo, Juan Domingo Perón,
Carlos Menem, Néstor Kirchner y Cristina Fernández de Kirchner.
Estas rupturas constitucionales no solo significan un quiebre institucional, sino que
generan graves crisis sociales y económicas.
Curiosamente, en todas las democracias modernas se ha implementado el régimen
parlamentarista de gobierno, bajo el cual se implementa un sistema de colaboración y de
acuerdos entre el poder ejecutivo y el poder legislativo, gracias al cual se forman gobiernos y
gabinetes, los cuales tendrán responsabilidades políticas ante el parlamento.
El parlamentarismo ha probado todos los tipos de gobierno: conservadores y progre-
sistas, largos y cortos, sistemas monárquicos y republicanos, federales y unitarios, han resis-
tido en tiempos de paz y de guerra, en recesiones y expansiones económicas, etc.
Se observa que, a diferencia del sistema presidencialista, en donde, cuando se genera
una crisis política o económica, el presidente, único titular del gobierno y de la adminis-
tración general del país, corre serios riesgos de caer, en el parlamentarismo la inestabilidad
política o económica se “normaliza” y se incorpora como parte del sistema de acuerdos y
desacuerdos en el parlamento.
5.5. Gobierno federal

5.5.1. Distribución territorial del poder político. Forma de estado
Como ya se ha dicho, la forma de estado es esa relación que existe entre el ejercicio
del poder y la población o el territorio. En cuanto a la organización territorial, la forma de
estado determina el grado de centralización o descentralización de las decisiones políticas
133
en un determinado país. Ejemplos de ello son la confederación, el estado federal y el estado

unitario.
Nuestro país adoptó un sistema de distribución de poder territorial de carácter federal,
a semejanza del adoptado por los Estados Unidos, pero con características muy propias,
producto de las particularidades de nuestra historia.
Luego de largas luchas entre unitarios y federales, el Pacto Federal celebrado en 1831,
y luego el Acuerdo de San Nicolás se constituyeron en las sólidas bases sobre las que se
asentó la organización federal.
Juan B. Alberdi en las Bases y puntos de partida para la organización política de la Re-
pública Argentina, consideraba que “La distancia es origen de soberanía local, porque ella
suple la fuerza. ¿Por qué es independiente el gaucho? -Porque habita la pampa. ¿Por qué
la Europa nos reconoce como nación, teniendo menos población que la antigua provincia
de Burdeos? -Porque estamos a tres mil leguas. Esta misma razón hace ser soberanas a su
modo a nuestras provincias interiores, separadas de Buenos Aires, su antigua capital, por
trescientas leguas de desierto”.
Alberdi consideraba que, a causa de la gran extensión territorial de nuestro país y con
motivo de la escasa población –que no llegaba al millón de habitantes en esa época–, era
necesaria una descentralización capaz de organizar de manera efectiva una verdadera unidad
nacional. Gran parte de la obra de Alberdi está dedicada a demostrar que nuestro país debía
adoptar un sistema mixto de gobierno, es decir, un medio entre un sistema unitario puro y
un sistema federal puro. Se requiere de una “federación unitaria” o una “unidad federativa”
para encontrar ese término medio, que represente la paz entre la provincia y la nación, entre
la parte y el todo, entre el localismo y la idea de una República Argentina.
La Constitución de 1853 imprimió al sistema federal un fuerte carácter centralista, al
establecer, por ejemplo, que todas las constituciones provinciales debían ser aprobadas por
el Congreso Nacional, o la facultad que se le atribuía a este para enjuiciar políticamente a
los gobernadores de las provincias.
Estas cláusulas fueron eliminadas con la incorporación de Buenos Aires en 1860, si
bien algunos artículos de tinte centralista han permanecido vigentes hasta el día de hoy, tales
como la “cláusula del progreso” dispuesta en el art. 75, inciso 18, la cual establece que “el
Congreso Nacional deberá encargarse de proveer lo necesario para la prosperidad del país, el
adelanto y bienestar de todas las provincias y el progreso de la ilustración…”, o la atribución
del Congreso de la Nación para dictar el derecho común, es decir, los códigos de fondo.
Es importante destacar que la estructura federal de gobierno es muy poco frecuente
en el mundo. Son verdaderamente pocos los países que han adoptado dicho sistema, entre
ellos, Brasil, México, Estados Unidos, Canadá, Alemania, China, India, Rusia, entre otros.
El resto de los países ha adoptado una estructura unitaria, es decir, centralista en el ejercicio
del poder territorial.
En nuestro país, existen por tanto cuatro niveles de gobierno distribuidos territorial-
mente. Un primer nivel de gobierno es el nacional, es decir, el gobierno central, el cual ejerce
todas las facultades delegadas por las provincias en nuestra Constitución. Un segundo nivel es
el de las provincias, que son estados con facultades de autonomía y autarquía, con personali-
134
dad jurídica y política. Un tercer nivel radica en los municipios, a los que luego de la reforma
constitucional de 1994 se les concedió el carácter de autónomos y, por último, la Ciudad de
Buenos Aires, como un nuevo ente autónomo con personalidad jurídico-política.
Es del caso mencionar que, si bien el sistema federal adoptado por nuestra Constitu-
ción tiene notas centralistas, hoy en día dicho centralismo se ha incrementado sustancial-
mente, debilitando en gran medida la salud del sistema. El desequilibrio económico y social
de muchas de las provincias de nuestro país genera una profunda desigualdad ante un Poder
Ejecutivo Nacional que concentra cada vez más prerrogativas.
5.5.2. Situación de la Ciudad de Buenos Aires

Como ya se ha dicho, la Ciudad de Buenos Aires se constituyó como un nuevo sujeto
de derecho público a partir de la reforma constitucional de 1994, en los términos del art.
129, el cual establece que “La Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno
autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será
elegido directamente por el pueblo de la Ciudad. Una ley garantizará los intereses del estado
nacional, mientras la Ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En el marco de lo
dispuesto por este artículo, el Congreso de la nación convocará a los habitantes de la Ciu-
dad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el
estatuto organizativo de sus instituciones”.
De esta manera, los constituyentes de 1994 han querido otorgar a la Ciudad de Bue-
nos Aires un régimen de gobierno autónomo con particularidades propias, por ser, por un
lado, una ciudad, y por el otro, conservar el carácter de capital de la federación.
Las provincias argentinas, conforme el art. 121, CN, conservan todo el poder no de-
legado al gobierno nacional, mientras que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires nació de
manera inversa, es decir, como fruto de una expresa delegación por parte de las autoridades
federales hacia la Ciudad.
La historia de la Capital Federal es un tema que, como sostiene Horacio Creo Bay,31
ha dividido durante largo tiempo a los argentinos. Comenzó con Rivadavia, quien fue el
primero que intentó lograr que la Capital Federal tuviese su sede en Buenos Aires, preten-
sión que fue satisfecha con la sanción de la ley de 1826, pero que luego de las disputas y
tensiones entre el presidente Rivadavia y el gobernador de Buenos Aires, general Las Heras,
nunca entró en vigencia.
Posteriormente, con la Constitución de 1853, volvió a designarse a Buenos Aires como
capital de la federación. El rechazo de Buenos Aires a adherir a dicha constitución motivó
la federalización provisoria de la Ciudad de Paraná.
Con la posterior incorporación de Buenos Aires en 1860, esta pasó a ser capital de la
República y asiento de las autoridades federales.
31 Creo Bay, Horacio, Buenos Aires, Ciudad Autónoma, Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires,
1996, pág. 23.
135
Finalmente, en 1880 y a través de la ley 1029, se declaró formalmente capital de la

República Argentina al municipio de Buenos Aires.
A partir de entonces y hasta la reforma de la Constitución de 1994, la situación insti-
tucional de la Ciudad de Buenos Aires no fue otra que la de un municipio con caracterís-
ticas particulares, en donde los poderes nacionales con asiento permanente en su territorio
ejercían las facultades ejecutivas, legislativas y jurisdiccionales.
Con el nuevo art. 129, CN incorporado en 1994, la Ciudad cambió su estatus jurídico
y se convirtió en una ciudad autonómica, es decir, un intermedio entre una provincia y un
municipio.
Se faculta a la Ciudad de Buenos Aires a dictar su propio “estatuto organizativo”, sus
instituciones y elegir sus respectivas autoridades de gobierno, esto es, un jefe de gobierno y
una legislatura. Se le otorga, a título propio, representación en el Congreso Nacional, tanto
en la cámara de diputados como en la de senadores. Conserva su doble estándar, por un
lado, como capital de la república y, por el otro, el de ciudad autónoma. El caso es que, si la
Ciudad llegara a perder la calidad de capital de la República, seguiría conservando el estatus
autonómico consagrado en la CN.
136
Capítulo VI
La constitución económica.
Poder tributario del estado
Jorge Aquiles Sereni1 y Exequiel Alberto Juárez2
6.1. Introducción
En este capítulo analizaremos algunos temas vinculados a la llamada “constitución
económica”, vale decir, aquellos institutos, principios y límites al imperium estatal que la
Constitución establece como garantía para las personas –tanto personas humanas como
jurídicas– en tanto actúan como contribuyentes.
6.2. Poder tributario del estado

6.2.1. Concepto
Por “poder tributario” debemos entender la potestad jurídica del estado de exigir con-
tribuciones con respecto a las personas o bienes que se hallan dentro de su jurisdicción. Se
ha considerado que la potestad tributaria deriva del poder de imperio que tiene el estado y
que lo ejerce en el ámbito de su competencia por medio de los tres poderes que conforman
el gobierno: el legislativo, ejecutivo y judicial.
1 Abogado y contador público. Especialista en Sindicatura Concursal, a cargo del Cuerpo de Peritos Conta-
dores del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Profesor adjunto de la asig-
natura “Actuación judicial” y docente de las asignaturas “Actuación profesional del contador en sociedades”
e “Instituciones de Derecho Público”, Facultad de Ciencias Económicas (UBA).
2 Abogado especialista en Derecho Penal, docente de la Facultad de Derecho (UBA) y docente de derecho en
la Universidad Abierta Interamericana y Universidad Maimónides.
137
Dicha potestad es “…la capacidad potencial de obtener coactivamente prestaciones

pecuniarias de los individuos y de requerir el cumplimiento de los deberes instrumentales
necesarios para tal obtención”3.
Sin perjuicio de ello, corresponde destacar que dicha potestad no es absoluta ni total,
sino que posee limitaciones de orden principalmente constitucional que derivan de la forma
de organización política y del encuadramiento dentro de los lineamientos que la CN fija.
Dicho poder de imperio es de carácter permanente, irrenunciable e indelegable.
6.2.2. Principios y límites del poder tributario del estado

6.2.2.1. Principio de legalidad
La frase latina nullum tributum sine lege, que significa “no hay tributo sin ley”, se
explica como un sistema de subordinación a un poder superior o extraordinario que en
el derecho moderno no puede ser la voluntad del gobernante, sino la voluntad de lo que
representa el gobernante, es decir, de la misma sociedad representada. Es justamente esta re-
presentación la que otorga legitimidad al ejercicio del poder del estado y, al mismo tiempo,
su potestad tributaria.
De esta manera, el principio de legalidad delimita el campo y legitima el obrar del es-
tado para la imposición de tributos. No cualquier órgano puede imponer tributos, sino solo
los que posean la potestad constitucional para hacerlo –autorización legal–, de lo que resulta
que “están autorizados por la sociedad”, puesto que la ley es la voluntad de la sociedad.
Resulta sin más un medio de garantizar estabilidad y respeto por los derechos de toda
la sociedad, fundados en el pacto social, y esta se expresa a través de la ley.
El tributo se debe en tanto y en cuanto sea el antecedente de un hecho previsto en una
norma como presupuesto de la obligación –el llamado “hecho imponible”–. Dicha norma
debe ser un mandato general, abstracto y coercible, dictado por el estado en sentido material.
6.2.2.2. Principio de igualdad

La igualdad es un valor jurídico receptado en nuestra CN en el art. 16, en cuanto
dispone que todos los habitantes son iguales ante la ley y que dicho precepto es la base del
impuesto y de las cargas públicas. El concepto de igualdad se afianzó en la modernidad, con
la Revolución Francesa, bajo los lemas de libertad, igualdad y fraternidad.
Va de suyo que el principio de igualdad no hace referencia a un concepto meramente
numérico que acarrearía sin más una situación diametralmente contraria a la esencia misma
de la norma, sino más a una necesidad legal de asegurar idéntico tratamiento a quienes se
encuentren en situaciones económicas similares.
3 Villegas, Héctor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, 7ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1999,
pág. 186.
138
Capítulo VI - La Constitución Económica. Poder Tributario del Estado
6.2.2.3. Principio de no confiscatoriedad

Este límite a la potestad tributaria del estado consiste en garantizar que este último
no tenga la posibilidad de atentar contra el derecho de propiedad de los individuos. La CN
asegura la inviolabilidad de la propiedad privada, su libre uso y disposición y prohíbe enfá-
ticamente la confiscación. Va de suyo que, mediante tributos, el estado no podría vulnerar
dicha garantía.
Si bien la determinación del carácter confiscatorio entra en matices no del todo claros,
ha sido la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que ha sostenido que los tributos son
confiscatorios cuando absorben una parte sustancial de la propiedad o la renta de las perso-
nas. Para determinar los límites que se consideran admisibles, el tribunal ha considerado y
fijado el 33% como tope de validez constitucional de ciertos tributos.
6.2.2.4. Principio de proporcionalidad

Este principio, que comparte ciertos componentes al ya analizado principio de igual-
dad, supone que la fijación de los tributos sea determinada a partir de las manifestaciones
de capacidad contributiva, ya que lo deseado es que el aporte se realice en justa proporción
con ella.
6.2.2.5. Principio de generalidad

El principio de generalidad surge también del art. 16, CN –igualdad ante la ley– y
dispone que deben tributar quienes posean la capacidad contributiva para hacerlo. Cuando
se habla de “generalidad”, se hace alusión a que las personas –tanto se trate de persona física
o ideal– tienen el solidario deber de contribuir sin importar su sexo, religión, nacionalidad,
edad o pensamiento político.
El límite al principio viene dado por la instrumentación de exenciones o beneficios
impositivos o contributivos fijados por el estado bajo determinados supuestos y, por lo gene-
ral, de carácter excepcional, que se fundan en razones de tipo social, económico o político.
6.3. Tributos
6.3.1. Concepto
Conforme surge del diccionario de la Real Academia Española, el vocablo “tributo” se
define como “carga u obligación de tributar”, y así define entonces la tributación como la
acción de tributar o “entregar el vasallo al señor en reconocimiento del señorío, o el súbdito
al estado para las cargas y atenciones públicas, cierta cantidad en dinero o en especie”.
Desde una perspectiva jurídica, el tributo es una manifestación del poder coercitivo
del estado, ya que este, prescindiendo de la voluntad de los obligados, lo establece unilate-
ralmente, hallando suficiente legitimación para ello en el ejercicio de su soberanía.
139
Se trata del acatamiento de una obligación de dar; la vinculación de derecho público

que existe entre los habitantes y el estado hace desplazar toda idea de que entre ambos existe
alguna vinculación de tipo contractual, en la que el habitante pueda prestar su consenti-
miento previo a obligarse. Lo que está en cabeza del contribuyente es verdaderamente una
prestación obligatoria y, por ende, no puede sustraerse de su cumplimiento.
En general, esta obligación se cumple mediante la entrega en dinero (aunque ello
no es excluyente) de algún otro tipo de cumplimiento, con lo cual es válido decir que
esta obligación es de carácter pecuniario por exigencias que devienen en gran parte de la
estructura económica monetaria, y no porque la obligación tributaria sea esencialmente
pecuniaria.
Su razón de ser principal, aunque no exclusiva, es dotar al estado de ingresos para cu-
brir las cargas públicas, lo cual no obstaculiza el hecho de que otros impuestos sean creados
con otros objetivos orientados a solucionar problemáticas que no se ciñan solo a la política
recaudadora fiscal. Se trata de una obligación con fuente legal, ya que su cumplimiento es
exigido por ley. Generalmente, la opción de tal o cual tributo responde a una elección del
legislador basada en el cumplimiento de los objetivos económicos y sociales trazados por el
gobierno.
El tributo consiste en la materialización de una obligación genérica que reside en en-
tregar al estado una cosa, la cual es exigida por él a todas las personas –contribuyentes– con
el principal objeto de llevar adelante el fiel cumplimiento de las funciones que le son propias
y cubrir los llamados gastos públicos.
El art. 2, apartado 1 de la ley general tributaria española –ley 58/2003– dispone que
“…los tributos son los ingresos públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas
por una administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho
al que la ley vincula el deber de contribuir, con el fin primordial de obtener los ingresos
necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos. Los tributos, además de ser medios
para obtener los recursos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos, podrán
servir como instrumentos de la política económica general y atender a la realización de los
principios y fines contenidos en la Constitución”.
Por su parte, Giuliani Fonrouge4 sostiene que las clasificaciones acerca del impuesto
han provenido en gran medida de la ciencia de las finanzas, y por ello es que sus autores
han tenido mayormente en cuenta aspectos tales como los políticos, económicos o sociales
y no precisamente aspectos netamente jurídicos. De allí que, justamente, al momento de
recibir de aquella ciencia sus clasificaciones, el derecho haya creado las propias a partir del
poder tributario del estado y, con ello, haya dotado todas las contribuciones, más allá de su
denominación, de una análoga estructura jurídica.
4 Giuliani Fonrouge, Carlos M., Derecho Financiero, vol.1, Depalma, Buenos Aires, 2001, pág. 320.
140
6.3.2. Distintos modelos tributarios

6.3.2.1. MCTAL. OEA-BID
El modelo de Código Tributario para América Latina (MCTAL), realizado en 1967 bajo
los auspicios de la Organización de los Estados Americanos y el Banco Interamericano de De-
sarrollo, establece en su art. 13 que “Tributos son las prestaciones en dinero que el estado, en
ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento
de sus fines”.
Como se evidencia, la redacción de la norma alude a un concepto de tributo meramente
técnico. En efecto, se considera el tributo como una prestación de dar cierta suma de dinero a
favor del estado. El concepto no referencia en forma expresa quiénes deben soportar la carga
tributaria. Tampoco se menciona la necesidad de la existencia de un dispositivo normativo.
En la exposición de motivos del MCTAL, se señala que, aunque autorizadas opinio-
nes aconsejan excluir de los códigos las definiciones –para que la doctrina y la jurispruden-
cia elaboren libremente los conceptos–, la comisión estimó que, en el caso particular del
MCTAL, destinado a homogeneizar instituciones y principios –y que, por lo tanto, tiene
cierto carácter formativo–, era conveniente incluir las definiciones.
6.3.2.2. CIAT
El modelo de Código Tributario del Centro Interamericano de Administraciones Tri-
butarias (CIAT) establece en su art. 2 que “1. Tributos son las prestaciones pecuniarias que el
estado exige en ejercicio de su potestad tributaria y como consecuencia de la realización del
hecho imponible previsto en la ley, al que esta vincula el deber de contribuir, con el objeto
de satisfacer necesidades públicas. Constituyen tributos parafiscales aquellos establecidos de
manera obligatoria por una ley, cuando no respondan totalmente a ninguna de las categorías
del numeral 2. Estos tributos se regirán supletoriamente por las disposiciones de este código.
2. Los tributos se clasifican en: a) Impuestos. b) Tasas. c) Contribuciones especiales”.
En este caso, se aprecia que la definición adoptada por el modelo del Código Tributa-
rio del CIAT persigue los cánones de las tradicionales disquisiciones empleadas por la doc-
trina y por los códigos tributarios de la región. Se valora, además, la inclusión del concepto
técnico de tributo cuya cristalización se plasma en el hecho imponible y su antecedente
legal, es decir, por el imperio de la ley.
A diferencia de anteriores redacciones, el CT-CIAT del año 2015 ha abandonado la
idea de incluir en la definición de tributo dos conceptos de suma transcendencia: por un
lado el de prestaciones en “dinero” reemplazado por un concepto más adecuado y preciso,
como lo es el de prestación “pecuniaria”. En segundo término, el “poder de imperio” que
ha dado paso al de “potestad tributaria” lo cual es, también, más acorde y preciso desde una
perspectiva técnica que su anterior redacción.
El dato tal vez más sobresaliente de la actual redacción es la inclusión en la definición
general del supuesto de los tributos parafiscales, lo cual abona esta idea de mayor claridad
tantas veces reclamada por la doctrina.
141
Para finalizar, la definición adoptada por el CT-CIAT, a semejanza del MCTAL, no

hace expresa referencia a las personas que soportan la carga tributaria, es decir, al sujeto
pasivo de la obligación tributaria.
6.3.2.3. Ley general tributaria de España (LGTE) – ley 58/2003

El art. 2 de la ley general tributaria de España (en adelante LGTE) dispone que “Los
tributos son los ingresos públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por una
administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que
la ley vincula el deber de contribuir con el fin primordial de obtener los ingresos necesarios
para el sostenimiento de los gastos públicos. Los tributos además de ser medios para obte-
ner los recursos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos podrán servir como
instrumentos de la política económica general y atender a la realización de los principios y
fines contenidos en la Constitución”.
La LGTE desarrolla un concepto técnico del tributo en la medida en que se refiere a
las “prestaciones pecuniarias”.
De este modo, se señala que el tributo es un ingreso público. Hay que tener presente
que se consideran ingresos públicos las sumas de dinero que el estado y los demás entes
públicos perciben y pueden emplear en el logro de sus fines.
Aquí hay que tener presente que el calificativo “público” se refiere al titular del ingreso,
ya sea que se trate del estado o de un ente público. Esto significa que el ingreso público es
tal debido a que constituye un ingreso obtenido por un ente público.
Cuando la ley española señala que el tributo es una consecuencia de la realización del
supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir, está aclarando que en la ley
se describe el hecho generador del “deber de contribuir” y si un determinado caso concreto
cumple con la indicada descripción legal se produce el inmediato nacimiento del tributo.
También es interesante advertir la presencia del deber de contribuir, que es una ca-
tegoría propia del derecho constitucional. En este caso, se resalta el aspecto político y no
económico del tributo –capacidad contributiva–. Esto significa que aunque la definición
de tributo no lo mencione expresamente, el tributo responde al principio de capacidad
contributiva.
En este sentido, es importarte tener presente lo que señala el art. 31.3 de la Constitución
española, en cuanto indica que “todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos
de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en
los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio”.
6.3.3. Capacidad contributiva

6.3.3.1. Concepto
El concepto debe entenderse como la aptitud de un individuo de ser sujeto pasivo de
obligaciones de naturaleza tributaria.
142
Es la capacidad contributiva la causa de la obligación que le confiere su naturaleza

tributaria y es, a su vez, el límite material en cuanto al contenido de la norma tributaria, en
cuanto garantiza su justicia y razonabilidad.
En esa dirección, “la capacidad contributiva del individuo es el fundamento del deber
de obtención de los fines comunes e indica la cantidad de riqueza que legítimamente puede
ser cobrada con fines solidarios dentro de los límites que facilitan la libre iniciativa econó-
mica privada y, además la dirección y la coordinación hacia fines sociales de la actividad pú-
blica y privada. En este sentido, la capacidad contributiva constituye el presupuesto, límite
y fundamento del pago y consiste en la idoneidad del sujeto a ser coactivamente sometido
a la potestad tributaria según los criterios de progresividad”5. Posee, a su vez, una doble
función: legitima el poder tributario y fija un límite al ejercicio de dicho poder.
La capacidad contributiva emerge entonces justificando la imposición del tributo, ya
que, por mandato constitucional, todos los sujetos deben contribuir equitativamente al
mantenimiento del estado.
El profesor Dino Jarach entiende que “el principio de capacidad contributiva es un
límite al poder fiscal, por cuanto no se viola el principio de legalidad cuando el impuesto es
proporcionado a la capacidad contributiva”6.
En el mismo sentido, Villegas señala que “…el principio constituye el soporte de
las garantías constitucionales que limitan el poder tributario. La generalidad exige la no
exención (salvo motivos razonables) de quienes tengan capacidad contributiva; la igualdad
requiere que no se hagan arbitrarios distingos, sino los que tengan fundados en la capacidad
contributiva (salvo fines extrafiscales); la proporcionalidad garantiza contra progresividades
que no se adecuan a la capacidad contributiva graduada según la magnitud del sacrificio que
significa la privación de una parte de la riqueza; la confiscatoriedad se produce ante aportes
tributarios que exceden la razonable posibilidad de colaborar al gasto público; la equidad y
la razonabilidad desean la justicia en la imposición y tal concepto está expresado por la idea
de que cada cual responda según su aptitud de pago”7.
Ahora bien, el concepto analizado no se encuentra expresamente contenido en nuestra
CN, sino que surge implícitamente de los arts. 4, 16, 17 y 75, inciso 2. Así, por cuanto la
norma suprema, al referirse a los tributos, lo hace con una terminología que no puede dejar
dudas sobre la intención de los constituyentes.
Los señalados arts. 4 y 17 hablan de contribuciones que equitativa y proporcional-
mente a la población imponga el Congreso; el art. 16 en cuanto a la igualdad como base del
impuesto; y el art. 75, inciso 2, al otorgarse al Congreso la facultad excepcional de imponer
contribuciones directas se estipula que ellas deben ser proporcionalmente iguales en todo el
territorio de la Nación.
Por último, Villegas8 sostiene que la capacidad contributiva posee cuatro implicancias:
5 Amatuci, A. A. y González García, E., Tratado de Derecho Tributario, t. 2, Temis, Bogotá, 2001, pág. 7.
6 Jarach, Dino, Curso de Derecho Tributario, 3ª ed., CIMA, Buenos Aires, 1980, pág. 151.
7 Villegas, Héctor B., ob. cit., pág. 314.
8 Villegas, Héctor B., ob. cit., pág. 317.
143
1) Exige a los titulares de medios aptos para hacer frente al impuesto el deber de
contribuir en razón de un tributo o de otro, salvo quienes no cuenten con un
nivel económico mínimo, los cuales quedan al margen de la imposición;
2) El sistema tributario debe estructurarse de tal manera que los de mayor capaci-
dad económica tengan una participación más alta en las entradas tributarias del
estado;
3) Los hechos imponibles o bases imponibles no pueden seleccionarse bajo cir-
cunstancias o situaciones que no sean abstractamente idóneas para reflejar una
capacidad contributiva determinada;
4) El límite a la capacidad contributiva será fijado sobre la base de un juicio de
razonabilidad sobre el tributo o conjunto de tributos que recaigan sobre un
individuo, ya que de lo contrario se estaría atentando contra la propiedad, al
confiscarla ilegalmente.
6.3.3.2. Evolución jurisprudencial

En el fallo del 19 de diciembre de 1989 “Marta Navarro Viola de Herrera Vegas
c/Nación Argentina – DGI” 9, la Corte Suprema de Justicia de la Nación –en adelante
CSJN– analizó el caso de la ley 22604, la cual implementó un impuesto de emergencia
por única vez sobre los activos financieros existentes al 31 de diciembre de 1981. La actora
poseía a dicha fecha acciones, parte de las cuales donó a una fundación el 5 de abril de
1982. Es decir, la demandante, si bien poseía las acciones al 31/12/1981, ya parte de ellas
no las poseía a la fecha de la sanción de la ley que creaba el tributo. La actora pagó el tributo
correspondiente, incluyendo el importe de las acciones donadas y, a pesar de considerar
improcedente el gravamen en este aspecto, interpuso luego el reclamo de repetición. El
tema de discusión se centra en el hecho de que ni del texto ni de la exposición de motivos
surge que, como condición de aplicación de la ley 22604, fuera necesario que los activos
financieros permanecieran en el patrimonio del contribuyente al sancionarse la ley. Al mis-
mo tiempo, el Fisco Nacional sostuvo que aceptar las pretensiones de la actora propiciaría
que eventuales contribuyentes detrajeran de su patrimonio los activos a gravar en razón de
haber tomado conocimiento previo de esa forma de imposición. Es lo que se conoce como
el “efecto noticia del impuesto”.
La CSJN sostuvo en su fallo que la existencia de una manifestación de riqueza o capa-
cidad contributiva es indispensable como requisito de validez de todo gravamen. En tales
condiciones señaló que la afectación del derecho de propiedad resulta palmaria cuando la
ley torna como hecho imponible una exteriorización de riqueza agotada antes de su sanción,
sin que se invoque siquiera la presunción de que los efectos económicos de aquella mani-
festación permanecen, a tal fecha, en la esfera patrimonial del sujeto obligado. Así, la Corte
dejó sentado los caracteres comunes al concepto de capacidad contributiva, esto es que debe
ser real, efectiva y actual.
9 Fallos: 312:2467.
144
Seguidamente, el 4 de mayo de 1995, en el fallo “Indo SA c/Fisco Nacional – DGI

s/repetición. L. 11683”10 se trató el reclamo de devolución de importes ingresados en razón
del régimen de “ahorro obligatorio” –L. 23256– ante la depreciación que sufría el dinero
depositado al no permitirse su reajuste. Dicha ley tomaba como base la capacidad econó-
mica resultante de la renta o el patrimonio del contribuyente. Cabe agregar que, aunque
con distintos matices, en el voto de los ministros de la Corte Suprema en el caso “Horvath,
Pablo c/Nación Argentina” de la misma fecha, existe coincidencia entre ellos en atribuirle
naturaleza tributaria al ahorro obligatorio.
En su fallo, la CSJN resalta la necesidad de corregir los efectos de la inflación, dado
que se producen perturbaciones graves sobre los tres aspectos de la capacidad contributiva:
sobre la capacidad objetiva al deformarse la cuantificación de los rendimientos netos; sobre
la capacidad subjetiva al no tenerse en cuenta los gastos reales que integran el mínimo no
imponible y cargas de familia; y sobre la intensidad del gravamen al agudizarse la progresi-
vidad para los escalones más bajos de renta. De no ser corregidos los efectos de la inflación,
la capacidad económica gravada será inexistente o ficticia.
Expresamente, dijo: “La previsión legislativa de la restitución de los importes deposi-
tados en las cuentas estatales –y la pertinente reglamentación– queda comprendida dentro
de las amplias y discrecionales facultades que son propias del Congreso cuyo ejercicio no
es revisable por el Poder Judicial [...]. Que por lo demás, cabe señalar que al tratarse en el
Congreso el proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo, se suprimió el mecanismo
de actualización [...] Resulta claro entonces que la ley no permite el reajuste de las sumas
depositadas por los contribuyentes. En tales condiciones, corresponde señalar que el prin-
cipio de separación de los poderes –fundamental en el sistema republicano de gobierno
adoptado por la Constitución Nacional– no consiente a los jueces el poder de prescindir
de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o
desacierto”.
Por último, el 27 de agosto de 1996, en el fallo “San Telmo SAAIC c/Nación Argen-
tina s/acción declarativa”11, la CSJN analizó la inconstitucionalidad de la ley 23549 sobre
régimen de “ahorro obligatorio”, al pretender cobrar el impuesto cuando un peritaje conta-
ble producido en el expediente aclaraba que el contribuyente “carecía de capacidad de aho-
rro al momento de devengarse la obligación de pago del ahorro obligatorio, hecho que se
confirma al empeorar con posterioridad su situación patrimonial, económica y financiera”.
6.3.3.3. Criterio aplicable desde la reforma constitucional de 1994

Conforme fuera desarrollado en los acápites que anteceden al presente, de la CN
surgen una serie de principios que regulan el marco sobre el cual descansa toda la actividad
tributaria de la Nación. Ejemplos de ellos son el art. 4 (formación del tesoro nacional), el
art. 16 (igualdad), art. 18 (legalidad), art. 28 (razonabilidad), art. 33 (derechos y garantías
10 Fallos: 318:785.
11 Fallos: 319:1726.
145
implícitos), art. 75, inciso 2 (potestad normativa y coparticipación), señalados como los
fundamentales.
No resulta baladí mencionar que el art. 75, inciso 2, tercer párrafo estableció el reparto
de los ingresos entre la Nación, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con
la indicación de que tal distribución sería “…equitativa, solidaria y dará prioridad al logro
de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo
el territorio nacional”.
Ahora bien, a partir de la reforma del año 1994 el constituyente incluyó dentro del
art. 75, inciso 22 los tratados internacionales sobre derechos humanos, con jerarquía cons-
titucional.
Sobre el tema que nos ocupa, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, en su art. XXXVI, dice que “…toda persona tiene el deber de pagar los impuestos
establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos”.
Del mismo modo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 29,
dispone: “1.Toda persona tiene deberes respecto de la comunidad, puesto que solo en ella
puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en
el disfrute de sus libertadores, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones esta-
blecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos
y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, el orden público y
del bien de una sociedad democrática”.
Si bien la redacción original de la Constitución 1853/60 no incluyó concepto alguno
sobre capacidad contributiva, y la reforma mantuvo sin alteraciones el articulado, los agre-
gados al art. 75, inciso 22 antes mencionados contemplan dicho principio como fundamen-
to del deber jurídico y hasta moral de contribuir a la manutención del Estado.
6.3.4. Concepto de presión tributaria

En la doctrina se han señalado las dificultades de abordar una definición concreta y, a
su vez, completa del concepto de “presión tributaria”. Sin perjuicio de ello, se ha dicho que
puede definirse como “la disminución del poder de adquisición o el aumento del coste que
produce en un determinado sistema económico la actividad financiera del Estado. Se trata
[…] de una resultante de dos componentes: por una parte detracción de impuestos y por
otra empleo de los respectivos ingresos”12.
Cosciani13 considera la presión fiscal como “…la relación existente entre la cuantía
de los ingresos fiscales y la renta colectiva”. En dicho contexto, corresponde añadir que los
ingresos denominados fiscales comprenden desde ya los impuestos, pero también las tasas
y, además, la parte del producto de las empresas públicas, en cuanto excedan del beneficio
12 Saccone, Mario A., Manual de Derecho Tributario, LL, Buenos Aires, 2002, pág. 253.
13 Cosciani, Cesare, El impuesto al valor agregado, Depalma, Buenos Aires, 1969, pág. 177.
146
industrial normal. De esta forma, los ingresos fiscales comprenderán todos aquellos cuya
recaudación esté a cargo del estado.
El autor antes citado considera que sobre la presión fiscal pueden hacerse una serie de
consideraciones, a saber: a) toda detracción de impuestos implica necesariamente una dis-
minución de la capacidad de consumo de la clase social que resulta gravada o un aumento
del coste de producción de un grupo económico particular, b) todo empleo del producto
de los impuestos no implica necesariamente un aumento correspondiente del poder de
adquisición o de los consumos efectivos de los particulares, ni una disminución del coste
de producción, c) todo empleo de medios financieros supone una transferencia de poder de
adquisición de una clase a otra14.
Por último, se ha señalado que la presión tributaria puede ser positiva o negativa.
Consiste la primera en la disminución del poder de adquisición o el aumento del coste de
producción que las economías de un determinado sistema económico son obligadas a so-
portar por la actividad financiera del estado. Su versión negativa se dará cuando las mismas
economías se beneficien del consiguiente empleo de los impuestos en medida superior, igual
o inferior a las relativas cargas, es decir, en caso de que los beneficios superen las cargas.
6.4. Impuestos
6.4.1. Concepto
Es el tributo exigido por el estado a quienes se hallan en las situaciones consideradas
por la ley como generadoras de la obligación de tributar –hechos imponibles–, situaciones
estas ajenas a toda concreta acción gubernamental vinculada a los pagadores15.
Llámase impuesto al tributo el que se establece para los sujetos en razón de la valori-
zación política de una manifestación de la riqueza objetiva –independientemente de la con-
sideración de las circunstancias personales de los sujetos a los que esta riqueza pertenece o
entre los cuales se transfiere— o subjetiva, teniendo en cuenta las circunstancias personales
de los sujetos pasivos, tales como su estado civil, cargas de familia, monto total de ingresos
y fortunas16.
6.4.2. Clasificaciones
6.4.2.1. Reales y personales
La doctrina17 los ha clasificado siguiendo cuatro criterios distintos. Un primer criterio
denomina personales aquellos en los cuales el sujeto pasivo colabora en la determinación de
14 Cosciani, Cesare, ob. cit., pág. 178 y ss.

15 Villegas, Héctor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, 9ª ed., Buenos Aires, 2005, pág. 157.
16 Jarach, Dino, Finanzas públicas y derecho tributario, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2013, pág. 245.
17 Ídem nota anterior.
147
dicho impuesto, ya sea inscribiéndose en los registros respectivos, presentando declaracio-

nes juradas, etc. Son reales, en cambio, los impuestos que prescinden de esa colaboración
administrativa.
Un segundo criterio los clasifica de acuerdo a la técnica legislativa utilizada en la deter-
minación del hecho imponible respecto a los aspectos objetivos y subjetivos.
Serían personales aquellos impuestos que ponen en evidencia la persona del contribu-
yente al lado del aspecto objetivo del hecho imponible, y reales los que la ley no define al
sujeto sino que surge través del hecho imponible objetivo.
Por ejemplo, son personales siguiendo este criterio el impuesto a la renta de las perso-
nas físicas como el de las sociedades, ya que aquí el legislador expresa claramente quién es
el contribuyente. Por el contrario, son reales los impuestos que ponen de relieve el aspecto
objetivo del hecho imponible. Esto sucede, por ejemplo, con los derechos aduaneros, en los
impuestos a la propiedad inmueble, etc.
Un tercer criterio define como reales los impuestos cuyas obligaciones están respalda-
das por una garantía real sobre los bienes comprendidos en el objeto de los hechos imponi-
bles, y como personales a los que carecen de esa garantía.
Finalmente, un cuarto criterio consiste en clasificar como personales los que buscan
determinar la capacidad contributiva de las personas físicas, discriminando la cuantía del
gravamen según las circunstancias económicas personales del contribuyente. Por el contra-
rio, define como reales los que prescinden de dichas circunstancias. Y elige como hechos
imponibles del gravamen manifestaciones objetivas de riqueza.
En conclusión, podemos definir como impuestos reales los impuestos que consideran
en forma exclusiva la riqueza gravada prescindiendo de la situación personal del contribu-
yente. Por ejemplo, los impuestos a los consumos; y como impuestos personales los que tie-
nen en cuenta la especial situación del contribuyente y valoran los elementos que integran
su capacidad de pago, por ejemplo, el impuesto a la renta.
6.4.2.2. Fijos, proporcionales y progresivos

Esta clasificación es la que se establece relacionando el monto del impuesto con res-
pecto al monto imponible:
1) Fijos: son aquellos impuestos que se establecen en una suma invariable por
cada hecho imponible, cualquiera fuera el monto de la riqueza involucrada.
También incluye la categoría de graduales, que son los que varían en relación
con la graduación de la base imponible. Un ejemplo de este último es clasificar
las empresas diferenciándolas por hechos objetivos –número de empleados, vo-
lumen de ventas, gastos variables, etc.–; el ejemplo típico en nuestro país es el
monotributo.
2) Proporcionales y progresivos: un impuesto es proporcional cuando mantiene una alí-
cuota constante de su base imponible, por ejemplo, el impuesto a los consumos.
Es progresivo cuando aumenta la alícuota a medida que se incrementa el valor de la
riqueza gravada; tal es el caso del impuesto progresivo a la renta total de las personas.
148
6.4.2.3. Directos e indirectos

Esta clasificación es la más trascendente en nuestro país de acuerdo a nuestro diseño
constitucional en materia tributaria, en la cual se delimitan las facultades impositivas entre
la Nación y las provincias siguiendo un criterio administrativo que prevalecía en la doctrina
de la época en que fue dictada nuestra Carta Magna. Así lo expresa el art. 75 en los incisos
1 y 2 de nuestra CN, que tiene su fuente en el art. 4:
“Art. 75. Corresponde al Congreso: 1. Legislar en materia aduanera. Establecer los
derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que
recaigan, serán uniformes en toda la Nación.
2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias.
Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en
todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del
Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el
total de las que tengan asignación específica, son coparticipables”.
“Art. 4. El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del tesoro
nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación; del de la venta o
locación de tierras de propiedad nacional; de la renta de correos; de las demás contribucio-
nes que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General…”.
Tradicionalmente, los impuestos se dividen en directos e indirectos, pero hasta el pre-
sente no hay coincidencia en cuanto al criterio atributivo de esas categorías.
Un primer criterio de clasificación consiste en considerar como impuestos directos los
que se recaudan periódicamente según listas o padrones –porque gravan situaciones más o
menos estables– como, por ejemplo, el impuesto inmobiliario, mientras que los impuestos
indirectos no se pueden incluir en listas dado que gravan actos o situaciones accidentales
como los consumos.
Un segundo criterio de clasificación y tal vez el más antiguo se basa en la posibilidad de
traslación, o sea, la transferencia económica de la carga impositiva de su pagador a un tercero.
Considera impuestos directos los que son soportados efectivamente por los contribu-
yentes designados como tales por la ley y que no se trasladan a otros sujetos, y como indi-
rectos los que, en cambio, se trasladan a sujetos distintos del contribuyente de iure.
En los impuestos indirectos, surge la figura del contribuyente de facto, o sea, quien
en definitiva soporta la carga del impuesto al término de todos los procesos de traslación.
Un tercer criterio de clasificación de los impuestos, en directos o indirectos, es el que
agrupa como impuestos directos los que gravan manifestaciones directas de la capacidad
contributiva, o sea, la renta y el patrimonio, y como impuestos indirectos los que gravan
manifestaciones indirectas, tales como el consumo, la transferencia de bienes, etc.
6.4.2.4. Instantáneos y periódicos o de ejercicio

Esta clasificación tiene en cuenta las manifestaciones de riqueza de carácter periódico
o permanente, y los gravámenes que se aplican por una sola vez.
149
Impuestos periódicos o de ejercicio son aquellos cuyo hecho imponible goza de continui-
dad en el tiempo, de forma que el legislador se ve obligado a fraccionarlo. Cada fracción
resulta luego una deuda tributaria distinta, por ejemplo, el impuesto a la renta. En cambio,
los instantáneos son aquellos cuyo presupuesto de hecho se agota, por su propia naturaleza,
en un determinado período de tiempo, por ejemplo, el impuesto a la herencia.
6.4.2.5. Impuestos financieros y de ordenamiento

Dice Héctor B. Villegas18 que los impuestos financieros son las prestaciones exigidas
por el estado, y que su fin exclusivo o principal es el de cubrir los gastos públicos, sin re-
tribución específica. Mientras que los impuestos de ordenamiento son las prestaciones de
dinero a las que recurre el estado no prioritariamente para lograr ingresos, sino para deter-
minar una conducta, un hecho u omisión. Suelen tener por objeto fomentar algunas acti-
vidades estimulando a los contribuyentes para que las emprendan. También, su intención
puede ser disuadirlas. Si lo que se desea es incentivar, se adoptan diferimientos para el pago
de impuestos, exenciones o reducciones por un tiempo determinado; lo mismo se hace si
se quiere fomentar el desarrollo de ciertas actividades en determinada provincia o regiones
del país.
6.4.3. Efectos económicos de los impuestos

A fin de abordar el tema, utilizaremos el esquema adoptado por la doctrina tradicio-
nal, especialmente la italiana, que fuera desarrollada luego por Edwin R. A. Seligman en
“The Shifting and Incidence of Taxation”. El prestigioso profesor norteamericano analizó la
traslación e incidencia de los impuestos19.
1) Noticia: este efecto se produce cuando el ciudadano se entera a través de los
medios que se va a crear un nuevo impuesto o modificar uno existente en forma
más gravosa para él. Ante esta, las conductas pueden ser de distintos tipos:
a) Acaparar bienes, que serán más caros al sancionarse el impuesto.
b) Adaptarse a un consumo menor o dejar de usar ciertos objetos o productos.
c) Modificar estructuras con el fin de eludir el impuesto.
2) Percusión: es el hecho por el cual el contribuyente de iure, o sea, quien, por estar
comprendido dentro del hecho imponible, debe pagar por designación y coac-
ción legislativa.
Las conductas del contribuyente abarcan una serie de opciones. La más trascen-
dente es la que se produce cuando el impuesto se transfiere a la fase siguiente
–traslación–.
18 Villegas, Héctor, ob. cit., en nota 15, pág. 163.

19 Seligman, Edwin R. A., “The Shifting and Incidence of Taxation” (“Introducción a la traslación e inci-
dencia de los impuestos”) en Musgrave, Richard Abel y Shoup, Carl S., (Comps.), Ensayos sobre economía
impositiva, FCE, México, 1964, págs. 223/35.
150
Cuando el sujeto pasivo es alcanzado por el impuesto sin posibilidad de trasla-

darlo, trae consecuencias en la conducta económica del contribuyente y altera-
ciones en el mercado.
3) Traslación económica: el proceso de traslación se realiza esquemáticamente:20 el
impuesto es exigido a quienes están encuadrados en los hechos imponibles. Esas
personas se denominan “contribuyentes de iure”, o sea, los designados por la ley
para pagar el impuesto. Pero suele ocurrir que quien ingresa el importe al Fisco
no es en realidad quien soporta su carga. Esta recae en un tercero, a quien se
denomina “contribuyente de facto”.
La transferencia de la carga impositiva se llama traslación y a veces es prevista
por el legislador. Así, la mayor parte de los impuestos al consumo es soporta-
da por el vendedor, pero como este los agrega al precio de sus productos, en
definitiva, son soportados por los compradores. En otros casos, la traslación se
produce sin estar prevista por el estado.
En impuestos modernos como el IVA, la propia ley exige que se opere el proce-
so de traslación, el cual, en consecuencia, adquiere un carácter jurídico.
La traslación a la que hacemos referencia está supeditada exclusivamente a la
economía y se efectúa con total prescindencia de disposiciones legales. Es la que
opera siguiendo las leyes de la oferta y la demanda.
4) Incidencia: es el fenómeno por el cual ciertos sujetos, que han sufrido la tras-
lación del impuesto y que no pueden a su vez trasladarlo a otros, soportan la
carga del impuesto desembolsando el precio de las mercaderías o servicios que
adquieren conjuntamente con el impuesto, o ven disminuido el precio del im-
porte que han de percibir sobre sus ventas.
5) Difusión: consiste en la irradiación a todo el mercado de los efectos económicos del
impuesto mediante lentas, sucesivas y fluctuantes variaciones, tanto en la demanda
como en la oferta de mercaderías y también en los precios. Como consecuencia del
impuesto se producen alteraciones en el consumo, en la producción y en el ahorro.
6.5. Tasas
6.5.1. Concepto
Según Villegas,21 las tasas son prestaciones tributarias exigidas a quienes de alguna
manera afecta o beneficia una actividad estatal.
Existen diversas definiciones de tasas. Algunas restringen su alcance a servicios que
solo se conciben como particularizados en una cierta persona, por ejemplo, la tasa que se
percibe por la obtención de un pasaporte. Otros autores comprenden dentro del mismo

151
instituto otras actividades en las cuales prevalece el servicio que es útil a la gente en general
y no referidos a un contribuyente concreto.
Para Jarach,22 “la tasa es un tributo caracterizado por la prestación de un servicio pú-
blico individualizado hacia el sujeto pasivo”.
Giannini23sostiene que “la tasa constituye una prestación debida por el desarrollo de
una actividad del ente público que afecta particularmente al obligado”.
Con un criterio más amplio, Giuliani Fonrouge24 define el instituto como “la presta-
ción pecuniaria exigida compulsivamente por el estado, en virtud de ley, por la realización
de una actividad que afecta especialmente al obligado”.
Villegas adhiere a un criterio más amplio y considera que la tasa es el tributo cuyo hecho
imponible está integrado por un hecho o circunstancia relativos al contribuyente y por una acti-
vidad a cargo del estado que se refiere o afecta en mayor o menor medida a dicho contribuyente.
6.5.2. Características esenciales

Siguiendo a Héctor Villegas, podemos enunciar los principales elementos que carac-
terizan las tasas.
1) Naturaleza del tributo: la tasa tiene carácter tributario, o sea que el estado la
exige en virtud de su poder de imperio, con lo que la diferencia del precio.
2) Principio de legalidad: ello está implícito ya que se trata de un tributo.
3) Actividad efectiva: de acuerdo a su definición, su hecho imponible está integra-
do con una actividad que el estado cumple y que está vinculada con el obligado
al pago. La Corte Suprema ha sostenido que es de la naturaleza de la tasa que
su cobro corresponda a la concreta, efectiva e individualizada prestación de un
servicio relativo al contribuyente25.
4) Destino del producido: algunos autores afirman que la circunstancia de que el
producto de la recaudación esté exclusivamente destinado al servicio respectivo
también es una característica de la tasa.
6.6. Contribuciones especiales

6.6.1. Concepto
Esta categoría comprende gravámenes de diversa naturaleza y puede definirse
como la prestación obligatoria debida en razón de beneficios individuales o de grupos
22 Jarach, Dino, ob. cit., en nota 16, pág. 226.

23 Giannini, Achille D., Istituzioni di diritto tributario, 9ª ed., A. Giuffre, Milán, 1972, pág. 51.
24 Giuliani Fonrouge, Carlos M., ob. cit., t. II, pág. 1065.
25 Fallos: 224:663.
152
sociales, derivada de la realización de obras públicas o de especiales actividades del

estado26.
Según este concepto, las contribuciones especiales adquieren mayor amplitud que la
reconocida por cierta parte de la doctrina.
Algunos autores, en efecto, las limitan a la llamada contribución de mejoras, por con-
siderar que gravámenes generalmente incluidos en esta categoría constituyen verdaderos
impuestos; otros incorporan, además, las prestaciones debidas por la posesión de cosas o el
ejercicio de actividades que exigen una erogación o mayores gastos estatales, como en el caso
de la utilización de caminos públicos.
Giuliani Fonrouge incluye en esta categoría no solamente las contribuciones relacio-
nadas con la valorización de la propiedad, sino también las de seguridad social27 y las vincu-
ladas con fines de regulación económica o profesional.
En consecuencia, según esta interpretación amplia, el concepto de “contribución es-
pecial” incluye la contribución de mejoras por valorización inmobiliaria a consecuencia
de obras públicas, gravámenes y algunos tributos sobre vehículos motorizados y diversas
contribuciones que suelen llamarse parafiscales.
6.7. El peaje
Significa la prestación dineraria que se exige por circular en una vía de comunicación
vial o hidrográfica –camino, autopista, puente, túnel, etc.28–.
En la historia hay numerosos ejemplos de derechos cobrados a los usuarios de vías de
comunicación; algunas veces el producto se destina a financiar la construcción y conserva-
ción de tales vías de comunicación
En otras oportunidades, se lo utiliza como medio para obtener recursos generales. Esto
lleva a su desprestigio; en la actualidad reaparecen los peajes bajo otra concepción.
Se organizan sistemas de este tipo para facilitar e impulsar el tránsito utilizando los
fondos recaudados mediante el sistema de peaje en la construcción y conservación de vías
modernas de comunicación.
En la actualidad, el instituto se ha generalizado y muchas veces importantes obras
públicas viales e hidrográficas de comunicación de diversos países deben su existencia y
mantenimiento al peaje.
26 Giuliani Fonrouge, Carlos M., ob. cit., t. I, pág. 267.

27 Ídem nota anterior, pág. 268.
28 Villegas Héctor, ob. cit., nota 15, pág. 199.
153
Capítulo VII
La constitución económica.
Distribución de potestades tributarias
German Krivocapich1
7.1. Distribución de potestades tributarias entre la Nación, las

provincias y la Ciudad de Buenos Aires. Poder tributario municipal
7.1.1. Principios generales de distribución de la renta pública en la
Constitución. Normas de distribución específicamente tributarias
De modo introductorio, presentamos las disposiciones constitucionales de contenido
tributario expreso:
1) Principio de legalidad: art. 19: “…Ningún habitante de la Nación será obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
1 Abogado (UBA). Especialista en Derecho Tributario. Profesor adjunto regular por concurso de la asigna-
tura “Finanzas públicas” y “Derecho Tributario” de la carrera de abogacía (UNLAM). Profesor asociado
a cargo de la cátedra “Finanzas públicas” de la licenciatura en ciencias políticas (UNLAM). Profesor de
la asignatura “Tributos locales” en la carrera de especialización de Derecho Tributario (UBA). Profesor de
la asignatura “Finanzas públicas” y “Derecho Tributario” de la maestría en derecho administrativo (UAI).
Profesor invitado en la carrera de especialización en tributación (UNMdelP). Director y profesor de la
carrera de especialización en tributación local (UNTREF). Docente de posgrado en el programa de actua-
lización “Asesoría legal para PYMES” (CASI-UBA). Profesor adjunto de las materias “Economía política”,
“Finanzas públicas” y “Derecho Tributario” (USI). Profesor adjunto REGULAR por concurso de la asig-
natura “Instituciones de Derecho Público” en la Facultad de Ciencias Económicas (UBA). Autor de varios
artículos y colaborador en libros de la especialidad. Consultor proyecto de investigación (UNLAM). Asesor
legal de la Secretaría de Hacienda de la Municipalidad de Vicente López. Asesor legal de la Secretaría de
Hacienda de la Municipalidad de Pergamino. Miembro de la AAEF, miembro del CAEPT. Subdirector del
Instituto de Finanzas Públicas y Derecho Tributario del CASI.
155
2) Reserva de ley en materia tributaria: en forma positiva, asignando competencia

al órgano depositario de la voluntad general: art. 4: Entre los recursos del Teso-
ro Nacional “…las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a
la población imponga el Congreso General…”.
Art. 17: “…Solo el Congreso impone contribuciones que se expresan en el art.
4…”.
Art. 75: “Corresponde al Congreso: 1. Legislar en materia aduanera. Establecer
los derechos de importación y exportación […] 2. Imponer contribuciones in-
directas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones
directas por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el terri-
torio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del
Estado lo exijan…”.
Art. 52: “A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de
la leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas”.
3) Reserva de ley: en forma negativa, pues priva al ejecutivo de la competencia
tributaria: art. 29: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni
las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraor-
dinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías
por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced
de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una
nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la
responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”.
Art. 99, inciso 10: acota las atribuciones del Poder Ejecutivo en materia tributa-
ria, atento que “Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de minis-
tros respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con
arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales”. Este último también es ley.
Art. 99, inciso 2: el Ejecutivo “expide las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecución de las leyes de la nación, cuidando de no alterar su
espíritu, con excepciones reglamentarias”.
Art. 76: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en
materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo
fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso
establezca…”.
Art. 99, inciso 3: “…El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de
nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo. Sola-
mente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámi-
tes ordinarios previstos por esta constitución para la sanción de las leyes, y no
se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen
de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y ur-
gencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán
refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros…”.
156
Capítulo VII - La Constitución Económica. Distribución de Potestades Tributarias
A continuación, y a lo largo de este capítulo, se desarrolla la aplicación de las normas

constitucionales referenciadas, articuladas con los contenidos de este bloque temático.
7.1.1.1. La autonomía municipal en la Constitución reformada

Sin perjuicio de la larga discusión doctrinaria y de la evolución jurisprudencial que sobre
la cuestión se había dado en nuestro país, es claro que a partir de la reforma del año 1994 ha
quedado plasmada en la CN una norma que, según entendemos, resuelve definitivamente la
debatida cuestión del estatus jurídico de los municipios de provincia: su art. 123 establece
que cada constitución provincial debe asegurar “la autonomía municipal”, lo cual ha venido a
complementar lo establecido en el art. 5, en cuanto a que no solo se debe asegurar el régimen
municipal, sino también la autonomía de las comunas.
La autonomía municipal se debe definir como la capacidad que tienen las comunas
para dictar su propia ley, dar sus propias instituciones y de gobernarse por medio de ellas,
sin que ningún otro órgano ejerza autoridad alguna que desnaturalice dicha potestad.
Sin perjuicio de ello, debe quedar claramente sentada la facultad constitucional que
poseen las provincias de reglar el alcance y contenido de la mencionada autonomía muni-
cipal, aunque tal reglamentación no debe ser entendida como sinónimo de vaciamiento.
Compartimos y seguimos el criterio expuesto por el doctor Horacio Rosatti2, en el
sentido de que el ejercicio de la autonomía plena por cada municipio implica reconocer las
siguientes cinco atribuciones:
a) Autonormatividad constituyente: capacidad de darse su propia norma funda-
mental;
b) Autocefalía: capacidad de elegir sus propias autoridades;
c) Autarcía: autosatisfacción económica y financiera, derivada de poseer recursos
propios;
d) Materia propia: reconocimiento de facultades de legislación, ejecución y juris-
dicción;
e) Autodeterminación política: reconocimiento de garantías frente a las presiones
políticas.
Solamente cuando las comunas ejerzan estas cinco potestades se puede decir que es-
tamos frente a un ente que posee autonomía en el sentido que emana del art. 123 de la ley
fundamental.
Desde la sanción de la reforma constitucional de 1994, los municipios de provincia
gozan de autonomía en el orden institucional, político, administrativo, económico y finan-
ciero, pues el citado art. 123 establece en forma clara que los municipios de provincia son
autónomos, aun cuando las provincias puedan reglar su alcance.
2 Rosatti , Horacio D., Tratado de Derecho Municipal, t. I, 2ª ed. actualizada, Rubinzal - Culzoni editores,
Buenos Aires, 1997, pág. 94.
157
Según Linares Quintana, uno de los métodos de interpretación de la ley fundamental

es el histórico, y gracias a él puede señalarse que la normativa constitucional no ha hecho
más que receptar, por un lado, la evolución jurisprudencial que, de entender los municipios
como meras delegaciones administrativas, arribó a un pronunciamiento en el cual estableció
la autonomía de las comunas; y por otro, el reconocimiento que desde 1957 se había pro-
ducido en el constitucionalismo provincial en ese sentido; todo lo cual lleva, por medio de
esta regla, a entender que hay acontecimientos históricos que motivaron que se estableciera
una norma como la contenida en el art. 123 de la Carta Magna.
A partir del método de interpretación constitucional sistemático, relacionando el art.
123 de la CN con los arts. 5 y 75, inciso 30, se infiere que los municipios son autónomos
y que tienen poder de imposición propio. Al vincular ese concepto con el art. 75, incs. 2,
13 –cláusula comercial–, 18 –cláusula del progreso– y 30 –cláusula de los establecimientos
de utilidad nacional–, puede verse que estas últimas normas establecen una serie de limita-
ciones a la autonomía, tanto provincial como municipal, en pos de objetivos de la Nación,
los cuales, en virtud de su importancia, tienen como natural consecuencia que las potestades
comunales y, en algunos casos hasta las provinciales, no puedan ser ejercidas.
Por último, y en razón del enfoque semántico, no cabe ninguna duda de que al utili-
zar el constituyente la palabra “autonomía” –al referirse a los municipios de provincia– ha
sido su intención determinar que las comunas tienen la potestad de dictar su propia ley y
de gobernarse por medio de ellas, pues tal es el significado genérico y común que podemos
asignar a esa expresión.
Pero entendiendo que la palabra “autonomía” puede tener varios significados, es posi-
ble recurrir a la voluntad o intención del legislador a fin de clarificar qué se quiso decir por
medio de ella. En el caso, es claro que fue intención del constituyente dotar los municipios
de facultades mayores de las que poseían, por lo cual el significado que cabe atribuir a la
expresión es el consignado anteriormente.
Determinado así que, a partir de la reforma constitucional, los municipios poseen
carácter autónomo, es necesario abordar las consecuencias prácticas, diferentes de las finan-
cieras y tributarias, que trae aparejada dicha afirmación, pues desde nuestro punto de vista
son verdaderamente relevantes.
En primer lugar, y en virtud del principio de la primacía de la CN –art. 31– y de la
adecuación que a ella deben atender las constituciones provinciales –art. 5–, es que las leyes
fundamentales locales, cuyas normativas no establezcan la autonomía de las comunas que
la componen, como, por ejemplo, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires –según
surge de su art. 190 y ss.–, son inconstitucionales, por lo que deben ser adecuadas a la nor-
mativa de la Carta Magna.
Por otro lado, cada municipio ha quedado facultado para dictar su propia carta orgáni-
ca, que, en definitiva, constituye una constitución comunal o constitución de tercer grado,
pues uno de los caracteres esenciales de la autonomía radica en la facultad del ente de que se
trate para dictar sus propias normas reguladoras, dar sus propias instituciones y gobernarse
por medio de ellas, todo lo cual debe ser llevado a cabo a través de la sanción de su norma
fundamental.
158
7.1.1.1.1 Implicancias de la autonomía en materia financiera y tributaria

Sentada la posición respecto a la cuestión genérica de la nueva normativa constitu-
cional reguladora de los municipios, trataremos de dilucidar las cuestiones derivadas de la
autonomía comunal, relevantes en materia financiera y tributaria.
La autonomía económica y financiera –autarcía– es uno de los elementos fundamenta-
les que permiten a un municipio ser considerado plenamente autónomo. Es imprescindible
que las comunas posean la facultad de autodeterminarse en materia financiera y tributaria,
lo cual debe entenderse no solo en el sentido de poder administrar sus propios recursos, sino
que deben contar con ingresos suficientes para hacer frente a las funciones que les son inhe-
rentes, así como a las que les han sido transferidas: esos mayores recursos deben provenir de
un mayor poder tributario con el que ellas deben contar.
Por todo ello, consideramos plenamente aplicable a la materia financiera de las comunas
la denominada “teoría de la permisión”, por la cual las municipalidades pueden ejercer sus
facultades en la materia con total libertad, estableciendo todo tipo de tributos, en tanto la
provincia no ejerza su poder de restringirla, aunque siempre teniendo en mira una serie de
limitaciones que provienen de la CN y la legislación del gobierno federal.
Lo expuesto, en conjunción con lo previsto en los arts. 75, inciso 30 –en cuanto a
que “las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e impo-
sición…”– y 123 de la Constitución –que afirma que “asegurando la autonomía municipal
y reglando su alcance y contenido en el orden […] económico financiero”–, sirve de fun-
damento para sostener que, claramente, la ley fundamental hace referencia concreta a la
potestad tributaria municipal.
De lo dicho anteriormente debe concluirse que, más allá de lo determinado por las
constituciones de cada provincia, los municipios son autónomos y tienen potestad tribu-
taria, pues aparte de lo sostenido por algunos autores, esta es una facultad que nunca fue
discutida.
7.1.1.2. Limitaciones al poder tributario municipal

Aun cuando se pueda creer que las municipalidades argentinas gozan de autonomía, es
dable señalar que hay limitaciones al poder tributario de los municipios de provincia, pues, en
definitiva, ellos tienen jerarquía institucional inferior a las provincias. Estas limitaciones son:
I. La proveniente de los arts. 4 y 75, inciso 1, CN sobre la competencia exclusiva
de la Nación para gravar las mercaderías con derechos de importación y expor-
tación, lo cual excluye la posibilidad de que tales tributos sean utilizados por
las provincias, o por los municipios de provincia, para gravar la entrada o salida
de mercaderías.
II. En el art. 75, incisos 13, 18 y 30, figuran las cláusulas comercial, del progreso
y de los establecimientos de utilidad nacional, por las cuales las leyes que dic-
te el Congreso limitan el poder tributario, tanto provincial como municipal,
siempre que tengan como objetivo promover cuestiones de interés general,
nacional, que superan el mero interés local.
159
III. Una limitación de carácter genérico afecta no solo el poder tributario de los
municipios, sino también los de la Nación y las provincias: proviene del con-
junto de los principios constitucionales financieros, emanantes de nuestra Car-
ta Magna –reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributi-
va, generalidad, etc.–, constitutivos de una valla infranqueable para cualquiera
de los tres niveles de gobierno en el ejercicio de sus facultades de imposición.
IV. Una de las cuestiones de más difícil dilucidación proviene de los regímenes de
coparticipación de impuestos, por un lado, la ley 23548, y por otro, el convenio
multilateral sobre distribución de la base imponible por el impuesto sobre los in-
gresos brutos. Lo relevante, a los efectos del tema abordado en ambos casos, es que
las provincias asumen compromisos por sí, y en nombre de los municipios de su
jurisdicción; desde el punto de vista de la autonomía municipal que propugnamos,
esa facultad aparece, cuando menos, dudosa. Aclaremos algunas cuestiones.
Como es sabido, los regímenes de coparticipación de impuestos han sido constitucio-
nalizados a partir de la reforma de 1994 –art. 75, inciso 2–, los que deberán ser instrumen-
tados por una ley convenio que tenga como base acuerdos entre la Nación y las provincias.
De lo expuesto podría entenderse que las provincias mantienen la potestad de asumir
obligaciones por los municipios que la componen, aun cuando, como señala Enrique Bulit
Goñi3, al comentar el art. 9 de la ley 23548 “…el incumplimiento de los municipios no
afecta para nada a las provincias respectivas; son por el contrario obligaciones directas que
el pacto legal pone en cabeza de los municipios, de igual modo que si estos lo hubieran
asumido directamente por sí mismos, al punto que si no cumple los compromisos que de él
se derivan, ellos y solo ellos soportan sus consecuencias…”.
Sobre la base de que los municipios son entes gubernamentales que gozan de autono-
mía financiera y, constituyendo el régimen de coparticipación una de las principales fuentes
de recursos con la que cuentan, a partir de la distribución que realizan las provincias, para
que estas puedan negociar y obligarse por sí y en nombre de las municipalidades que las
componen, es necesario que previamente se realice un acuerdo interno entre la provincia y
sus comunas para definir la posición que sustentará el gobierno provincial en el proceso de
negociación previo al dictado de la ley de coparticipación. Esta posición fue ratificada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el precedente “Intendente de la Capital”
del 12 de noviembre del 2014.
7.1.1.3. Potestad tributaria y tributos municipales

Dentro del ámbito de la potestad tributaria, cada provincia debe ejercer su poder
reglamentario mediante una ley o bien por medio de su ley fundamental que establezca, y
de esa manera limite cuáles son las facultades tributarias de los municipios. Consideramos
conveniente que el deslinde de tales facultades sea realizado en las constituciones provincia-
3 Bulit Goñi, Enrique, “Análisis de la reforma constitucional. Su alcance en materia de federalismo fiscal” en
El federalismo fiscal a partir de la reforma constitucional, Asociación Mutual de Empleados de la DGI, 1994.
160
les, pues de esa manera se evitarían conflictos que pudieren llegar a producirse por el manejo
que las legislaturas realizaren si la reglamentación se efectuara por una ley.
En tal sentido, la provincia debe hacer claro deslinde de cuáles serán los impuestos de
su competencia exclusiva, y cuáles los correspondientes a los municipios de su jurisdicción,
teniendo como única limitación dotar a estos de los recursos tributarios necesarios, que les
permitan cumplir con las funciones tradicionalmente deferidas a ellos, así como con las que
les han sido transferidas recientemente y con las que les sean transmitidas en el futuro.
Es sabido que los municipios tienen facultades para establecer no solo tasas y contribucio-
nes, como en algún momento se sostuvo, sino que están habilitados para el cobro de impuestos,
aun cuando la mencionada facultad se ve reducida al mínimo, o bien deja de existir, pues en la
práctica no quedan materias imponibles para gravar, ello en virtud del régimen de coparticipa-
ción federal ya aludido, como limitativo de las facultades impositivas de los municipios.
Baistrocchi4 sostiene que, según las distintas limitaciones que recaen sobre los muni-
cipios, estos solamente tienen la facultad de establecer dos clases de impuestos: ecológicos y
mineros.
7.2. La cláusula comercial, cláusula del progreso, establecimientos de

utilidad nacional y poderes implícitos del Congreso Nacional
7.2.1. Cláusulas constitucionales de contenido tributario implícito
7.2.1.1. Cláusula del derecho común
Se ha reconocido a las provincias amplias facultades para establecer impuestos con
excepción de los derechos de importación y exportación, en que la competencia ha sido
atribuida en exclusividad al Gobierno Federal –art. 75, inciso 1, CN–. En ese sentido la
doctrina de la CSJN ha afirmado que no es objetable la facultad de las provincias para dictar
leyes y ordenanzas de impuestos locales y, en general, todas las que juzguen conducentes
a sus bienes y prosperidad, sin más limitaciones que las emanadas del art. 108 –actual
126– de la Constitución; siendo la creación de tributos en todas sus especies, la elección de
hechos imponibles como hipótesis de incidencia tributaria y formalidades de percepción del
resorte exclusivo de las provincias, cuyas facultades son amplias y discrecionales, de modo
tal que el criterio de oportunidad o de acierto con que las ejerzan no es cuestión revisable
por cualquier otro poder, ya que es esencial a la autonomía de las provincias la facultad de
imponer contribuciones y percibirlas sin intervención alguna de autoridad extraña.
En este orden de ideas y como lógica consecuencia, si las provincias pueden crear
contribuciones, resulta obvio que pueden reglar las formas de extinción de las obligaciones
tributarias por medio del pago, compensación, prescripción, confusión, quita, remisión,
etc., o prever la cancelación de las obligaciones tributarias por otros medios –vgr. títulos–.
4 Baistrocchi, Eduardo, “La autonomía de los municipios de provincia: sus posibles consecuencias tributa-
rias”, La Ley, 1996-D, pág. 1996.
161
Sin embargo, la CSJN cuenta en su haber con algunos pronunciamientos que, a nuestro
juicio, con más o menos acierto, han limitado a lo largo de su historia las facultades reservadas
a las provincias en nuestra Carta Magna –arts. 121 a 126, CN en su actual redacción–.
En la causa “Tomasa de Vélez Sarsfield c/Consejo de Educación de la Provincia de
Buenos Aires”5, la CSJN declaró la inconstitucionalidad del art. 62, inciso 3 de la ley de
educación común de la provincia de Buenos Aires, la cual establecía el impuesto sobre las
herencias con destino al fondo de escuelas comunes. El voto de la mayoría sostuvo que el
tributo que pesaba sobre toda herencia o legado con destino a la educación común cons-
tituía una legítima forzosa establecida al margen de las previsiones del Código Civil que
afectaba el derecho de testar de la causante. Sarmiento, que había intervenido en la causa en
representación del consejo de educación provincial, en un opúsculo de 100 páginas publica-
do en el año 1882, defendió los derechos de la Provincia a gravar las herencias, sobre la base
de que ni de su propia constitución ni de la nacional surge restricción especial al ejercicio de
la potestad tributaria, materia no delegada al Gobierno Federal.
En la causa “Ana Masotti de Busso c/Provincia de Buenos Aires”6, la Corte declaró la
inconstitucionalidad del adicional progresivo de la contribución territorial establecido por
la provincia demandada, cuyo porcentual se graduaba con relación al valor total del inmue-
ble, con prescindencia de la parte indivisa de cada condómino, al considerar que el citado
adicional implicaba un desplazamiento de las normas sobre condominio establecidas en el
Código Civil, y consideró que la legislación provincial constituía una injerencia ilegítima en
una materia reservada al Congreso Federal por el art. 67, inciso 117, CN.
Contrariamente a lo establecido en el precedente citado, la CSJN, en la causa “Lo-
renzo Larralde”8, sostuvo la constitucionalidad del impuesto inmobiliario establecido por la
provincia sin atenerse a la parte indivisa de cada condómino. Aquí, la Corte entendió que
“…pretender que las provincias en ejercicio de sus facultades privativas en cuanto a la im-
posición de contribuciones y a la manera de percibirlas, deben atener a las limitaciones que
puedan surgir del Código Civil, importa hacer de este último Código, solo concerniente a
las relaciones privadas, un derecho supletorio del derecho público, en este caso del derecho
financiero; importando querer limitar el federalismo de la Constitución con el unitarismo
del Código Civil, lo que es, desde luego, inaceptable, como doctrina general, [….] solo
excepcionalmente, en la medida en que el Código Civil contiene principios o normas gene-
rales de derecho, rige también en el campo del derecho público”.
La cuestión de la gravitación del Derecho Civil sobre el Derecho Tributario local se
presenta también en la doctrina de la Corte con relación al impuesto a la transmisión gra-
tuita de bienes, con pronunciamientos pendulares.
En la causa “Atilio Liberti”9, el tema en discusión versaba sobre si las provincias podían
gravar la transmisión hereditaria del causante en una sociedad colectiva o de responsabilidad
5 elDial.com-AA6F1E.
6 Fallos: 207: 270.
7 Art. 75, inciso 12, CN desde la reforma constitucional de 1994.
8 Fallos: 243:98.
9 Fallos: 235:571.
162
limitada con bienes en ellas y asiento en otra jurisdicción territorial donde también se hallaba
domiciliado aquel al momento de su fallecimiento. La pretensión de la provincia de Buenos
Aires se orientaba a prescindir de la existencia de la sociedad y gravar la transmisión heredi-
taria, no ya de las cuotas o participaciones sociales, sino de los bienes de la sociedad, sobre la
base de los intereses del socio fallecido en la sociedad, y en atención a la radicación económica
de los bienes de que era titular la persona de existencia ideal. La Corte no admitió la posi-
ción del Fisco provincial al sostener que ello implicaría desplazar las disposiciones del Código
Civil en materia de sociedades, en tanto la liquidación del impuesto en la sucesión del socio
fallecido, respecto de los bienes que integran el patrimonio de la sociedad, exigiría admitir la
coexistencia del dominio de los socios sobre las cosas que son de la sociedad o la asimilación
de la sociedad a un condominio en contradicción con los arts. 2508 y 1702 del Código Civil.
La doctrina del caso “Liberti” fue dejada de lado en el caso “Cobo de Ramos Mejía”10.
Siguiendo con los pronunciamientos pendulares de nuestro más Alto Tribunal, la
Corte Suprema consideró que las disposiciones del Código Civil referidas a la materia de
obligaciones resultan comprensivas tanto de relaciones de derecho privado como público,
por lo cual la legislación provincial no puede pretender apartarse de sus previsiones. Así,
en materia de emergencia económica o consolidación de deudas del estado, el legislador
provincial no puede apartarse de la legislación nacional, estableciendo plazos más extensos,
pago de las obligaciones consolidadas, o pretendiendo substraer su patrimonio de la acción
de los acreedores, contrariando los derechos y garantías que acuerda la ley civil, pues las
relaciones entre acreedor y deudor son de exclusiva competencia del Congreso Nacional.
7.2.1.2. La doctrina de la Corte relativa a la prescripción de la obligación

tributaria
La doctrina de la Corte Suprema ha sostenido firmemente que la prescripción de la
acción de repetición de lo indebidamente pagado en concepto de impuestos y contribucio-
nes es materia propia del Código Civil, cuyas disposiciones no pueden ser modificadas por
las legislaturas provinciales, por imperio de los arts. 31, 67, inciso 11 –hoy 75, inciso 12–,
y 108 –hoy 126– de la CN.
En materia de repetición de impuestos, la Corte, en antiguos precedentes, afirmó que
la obligación de devolver sumas de dinero abonadas en concepto de impuestos prescribe,
a falta de disposiciones especiales en las leyes tributarias, en el término fijado en el art.
4023 del Código Civil, que posteriormente consideró aplicable sin ninguna salvedad, al
considerar que la repetición de impuestos reputados inconstitucionales tiene su causa en las
previsiones del art. 792 de dicho ordenamiento, declarando la inconstitucionalidad de las
normas locales que se apartaban de las normas sobre prescripción del Código Civil.
Del mismo modo, cuando la legislación provincial ha pretendido extender los términos
de prescripción de las acciones del Fisco para determinar y exigir el pago de tributos locales, la
Corte invalidó tales disposiciones por importar un desplazamiento del Código Civil.
10 Fallos: 251:379.
163
En este punto, la mayoría de la Corte Suprema consideró justificado que el Congreso

Nacional, en ejercicio de la habilitación conferida por el art. 75, inciso 12 de la Constitu-
ción, no solo fijara plazos de prescripción correspondientes a diversas hipótesis en particu-
lar, sino que estableciera también un régimen destinado a comprender la generalidad de las
acciones susceptibles de extinguirse por esta vía. Agrega el tribunal que del mismo modo
en que se ha considerado justificada la regulación por la Nación de los distintos modos de
extinción de las obligaciones –sin que ello obste a su aplicación en el ámbito de materias
no delegadas–, idéntica solución debe adoptarse respecto de la prescripción, desde que no
se advierte cuál sería el motivo para presumir que, al dictar la Constitución, las provincias
hayan estimado indispensable presupuesto de sus autonomías reservarse la posibilidad de
evaluar los efectos de la propia desidia que esta lleva implícita.
7.2.2. Cláusula comercial

Se encuentra contenida en el inciso 13 del art. 75 de la CN y debe analizarse junto
con los arts. 9, 10, 11 y 12.
El comercio se define con una concepción amplia: no solo es el intercambio de bienes sino
que es todo tipo de relaciones a nivel interestatal. En el fallo “Empresa Gutiérrez”11, se interpuso
un recurso de amparo en el que la empresa impugnó la autorización dada por la provincia de La
Rioja a otra línea, pues, si bien no era comercio, se asimiló así al transporte interjurisdiccional
y cualquier cosa que aconteciera en una u otra provincia debía entender la Nación, pues, en las
cuestiones de servicios públicos, no puede haber dos jurisdicciones concurrentes.
Otro fallo sobre transporte jurisdiccional es “Transportes Vidal SA c/Provincia de
Mendoza”12 de 1984. Se trataba de un impuesto por transporte interjurisdiccional de pasaje-
ros. La empresa quería quedar exonerada de pagar tributos provinciales, pues, si la provincia
gravaba este transporte, implicaría que estaría reglamentando el comercio y, por lo tanto,
estaría ejerciendo una facultad privativa de la Nación. La Corte conjugó los arts. 9 a 12 con
el inciso 13 del art. 75 y dijo que los primeros artículos tenían un trasfondo histórico muy
arraigado, en el sentido de que, en la época preconstituyente, las provincias cobraban tributos
no solo con fines fiscales sino también con fines de protección, y estos fines de protección fue
justamente con lo que quiso acabar la Constitución. Por lo tanto, no puede entenderse que la
cláusula del comercio implique un privilegio que libere de todo tipo de gravamen a aquellas
personas que ejerzan este tipo de comercio interjurisdiccional. Así, todo tributo que grave el
transporte entre provincias o con el extranjero no es de por sí inconstitucional; lo que se pre-
tende es que el tributo no entorpezca el comercio o lo regule de una forma irrazonable.
Lo mismo dijo la Corte en “Agencia Marítima San Blas SRL c/Provincia de Chubut”13
en el caso de una empresa exportadora.
11 Fallos: 316:2865.
12 Fallos: 306:516.
13 Fallos: 307:374.
164
7.2.3. Cláusula del progreso

El inciso 18 del art. 75, última parte, dice que corresponde al Congreso proveer lo con-
ducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso
de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la
industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización
de tierras de propiedad nacional, la introducción y el establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protec-
toras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.
Lo que nunca se cuestionó es que la Nación estableciera exenciones de tributos nacio-
nales –esto incluye las leyes de promoción–. El problema se presentó cuando se eximía de
tributos locales junto con la eximición de tributos nacionales, por ejemplo, concesiones a
ferrocarriles –les aseguraba la eximición de tributos y una determinada rentabilidad– como se
dio en el fallo “El Ferrocarril Central Argentino c/la Provincia de Santa Fe”14, sobre repetición
de pago indebido. Según la Corte, debía interpretarse por los objetivos que perseguían los con-
tribuyentes. Por ello, cualquier disposición del Congreso arraigada en esta cláusula, en tanto
no fuese irrazonable y propendiera a la utilidad del país, no iba a ser inconstitucional. En el
caso del ferrocarril, si se lo gravaba por todas las provincias y municipios por los que pasaba,
no iba a ser rentable y consecuentemente la Nación debía cubrir la rentabilidad garantizada.
7.2.4. Cláusula de los establecimientos de utilidad nacional

El art. 75, inciso 30 dice que corresponde al Congreso ejercer una legislación exclusiva
en el territorio de la capital de la Nación y sobre los demás lugares adquiridos por compra o
cesión en cualquiera de las provincias para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros
establecimientos de utilidad nacional.
En él, se plasmó la postura mayoritaria de la Corte al decir que es competencia del
Congreso sancionar una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y
dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los estableci-
mientos de utilidad nacional en todo el territorio de la república aclarando que las autorida-
des provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos
establecimientos en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
7.3. Leyes de unificación y de coparticipación de impuestos

7.3.1. Antecedentes y régimen actual
En el año 1934, se sancionó la ley 12139 de unificación de los impuestos internos
al consumo, a la que le sucedieron diversas leyes por las que la Nación participa a las pro-
14 Fallos: 68:227.
165
vincias de determinados tributos nacionales que recauda. Los distintos regímenes de par-
ticipación tributaria se unificaron en la ley 20221. Luego de la caducidad de dicha norma,
hacia fines del año 1984, y luego de un intervalo de tres años, se llegó a la sanción de la ley
23548, la cual, según Casas, constituyó un importante hito en el proceso de federalización
de la Republica.
La ley 23548 constituyó un importante avance en el establecimiento de pautas objeti-
vas de distribución. Las innovaciones esenciales de esta ley fueron:
a) Criterio general de que la masa coparticipable se integra con el producido de
los impuestos nacionales, a excepción de los derechos de importación y expor-
tación:
b) Supresión de toda detracción previa de los fondos coparticipables con destino
al sistema de seguridad social.
c) Incremento al 54,66 del porcentual asignado a las provincias más un 2% adi-
cional a distribuirse entre Buenos Aires, Chubut, Neuquén, y Santa Cruz, en la
proporción que se establece –incisos b y c de la ley–.
d) Cláusula de garantía prevista en el art. 7 de la ley, por la cual el monto a dis-
tribuir a las provincias no podrá ser inferior al 34% de la recaudación de los
recurso tributarios nacionales de la administración central, tengan o no carácter
de distribuibles.
Pese a ello, la ley 25348 no satisface acabadamente el objetivo esencial tenido en cuen-
ta con la sanción, cual es el de evitar superposición tributaria sobre las mismas fuentes. En
efecto, si bien conforme al art. 9 de la ley las provincias asumen, per se y por las municipa-
lidades de sus respectivas jurisdicciones, la obligación de sancionar impuestos locales aná-
logos a los coparticipados, se establecen numerosas excepciones que, por su trascendencia y
magnitud, resulta difícil determinar cuál es la regla y cual la excepción.
Las excepciones comprenden los siguientes tributos locales:
a) Sobre propiedad inmobiliaria.
b) Sobre propiedad, radicación, circulación o transferencia de automotores.
c) De sellos.
d) A la trasmisión gratuita de bienes.
e) Sobre los ingresos brutos.
f ) Tasas retributivas por servicios prestados.
g) Tasas provinciales o municipales vigentes al 31/12/1984, que tuvieran afecta-
ción a obras o inversiones provinciales o municipales dispuestas en las normas
de creación del gravamen.
En el contexto de un verdadero proceso de desfederalización, el Poder Ejecutivo
Nacional suscribió, el 12/8/1993, con el aval de dieciséis provincias, el pacto fiscal y, en
especial, la implementación de medidas complementarias por el Gobierno Nacional que
discriminan en disfavor de las provincias no adheridas, hecho que constituye un abierto
alzamiento contra el régimen republicano federal instituido por la CN. Se abandonó el
espíritu de concertación voluntaria y multilateral mediante el consentimiento libremente
166
expresado por todos los fiscos intervinientes, plasmado por la ley 23548, y se lo sustituyó
por la voluntad del Poder Ejecutivo y de los gobernadores de esas dieciséis provincias de
las veintitrés que conforman la Nación. Porque, además de la necesaria intervención del
congreso y de las legislaturas provinciales, no se puede privar a las provincias no adheridas
al pacto fiscal del 12/8/1993, y menos aún adoptar medidas discriminatorias contra ellas, a
modo de coacción tendiente a forzar sus voluntades.
El propósito que animó el decreto 18/2/1993 no fue otro que el de estimular desde el
gobierno central una fuerte presión de los contribuyentes, especialmente de parte del sector
de la producción primaria, industrial y de las entidades financieras y de seguros, sobre los
gobiernos provinciales disidentes, a fin de que se adhirieran al pacto fiscal y determinados
sectores aliviaran la carga tributaria local.
7.3.2. La reforma constitucional

La ley 24309 consignaba el tema de la coparticipación como parte de la distribución
de competencias entre la Nación y las provincias respecto de la prestación de servicios y
en materia de gastos y recursos –art. 3 A–. Sobre dicho tema, que es la gran asignatura del
federalismo fiscal, la reforma ha significado lo siguiente:
a) Se mantiene la conformación del tesoro nacional en el art. 4, CN.
b) Se mantienen los derechos aduaneros como nacionales y el requisito de su uni-
formidad.
c) Se mantiene la referencia a contribuciones directas e indirectas.
d) Se confirman las potestades concurrentes en materia de contribuciones indirectas.
e) Se confirma la autorización a la Nación para que establezca las directivas bajo
las mismas condiciones preexistentes.
Las únicas novedades son que se sienta el principio de la necesaria correspondencia
entre las funciones y los recursos, y que se legitima la coparticipación.
La reforma consiste en varios aspectos, a saber:
1) Convalida la coparticipación: la parte final, agregada al que ha quedado como
primer párrafo del inciso segundo del ahora 75, al decir que los impuestos
directos e indirectos son coparticipables, parecería indicar que la copartici-
pación ha sido consagrada como autorización, no como obligación, es decir
que aquellos gravámenes podrían ser coparticipados o no. Por todo lo cual,
entiende Bulit Goñi, hubiese sido recomendable que en el primer párrafo del
inciso, el agregado dijese, en lugar de que los impuestos son coparticipables,
que “serán coparticipados”15.
2) Excluye los derechos aduaneros: el agregado hecho al primer párrafo del inciso
segundo del art. 75 se refiere a “las contribuciones previstas en este inciso”,
15 Bulit Goñi, Enrique, “Autonomía o autarquía de los municipios (sobre las implicancias tributarias de un
reciente fallo de la Corte Suprema nacional)”, La Ley: 1989-C, 1053, en especial pág. 1056.
167
lo que claramente alude a las contribuciones indirectas y las directas a que se

refiere no comprenden los derechos de importación y exportación, a los que
se refiere el inciso anterior; es decir que se ha dispuesto, contrario sensu, que los
derechos de importación y exportación no son coparticipables.
3) Excluye los gravámenes con asignación específica: siempre en el agregado final
al primer párrafo del inciso segundo, al sentar la regla de que las contribucio-
nes aludidas en él son coparticipables, se hace excepción de la parte o el total
de las que tengan asignación específica, norma que debe considerarse teniendo
a la vista el nuevo inciso tercero agregado donde debería decir “afectación” en
lugar de “asignación”. Aquí se trata, exclusivamente, de que el producido de
las contribuciones directas o indirectas establecidas para cumplir una determi-
nada finalidad no será distribuido entre los fiscos mediante la coparticipación.
A ello se lo llama “afectación”, más no “asignación”.
4) Instituye el mecanismo de las leyes convenio: la reforma le ha dado cabida en
el texto constitucional al imponerla como la forma obligada. La única manera
de disponer la coparticipación de los impuestos directos e indirectos es la que
sancione el Congreso de la Nación.
5) Instituye los acuerdos entre la Nación y las provincias: según el párrafo se-
gundo de este inciso 2, esa ley convenio que instituirá régimen de copartici-
pación ha de hacerse sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provin-
cias, lo que introduce una nueva normativa. Por otro lado, si la formulación
normativa se toma al pie de la letra, desde un punto de vista formal, el texto
pareciera conducir hacia algo semejante, al acuerdo entre el gobierno na-
cional y los gobernadores del 10/8/1992 o al pacto federal para el empleo,
la producción y el crecimiento del 12/8/1993. Se firma el acuerdo natural-
mente entre los poderes ejecutivos, únicos funcionalmente habilitados para
hacerlo y sobre su base se dictan las leyes ratificatorias, tanto nacionales
como provinciales.
6) La aprobación por las provincias: de la naturaleza misma de las leyes conve-
nio se implica la coparticipación de las provincias en el propio mecanismo
de su creación, tal como ha sido siempre. El nuevo texto constitucional hace
referencia a que la ley convenio será aprobada por las provincias. Por lo tanto,
aunque el término “aprobación” no plantee dudas interpretativas, y aun puede
ser lingüísticamente el apropiado, entiendo que debió elegirse otro. Por ejem-
plo, “adhesión” o “aceptación” que son los que usa la ley 23548, art. 9, inciso
a y 16, o “ratificación”, o “convalidación”, o cualquier otro que según se ha
dicho quede situado fuera del trámite legislativo propio del congreso.
7) Manda mantener las distribuciones primaria y secundaria: el tercer párrafo de
este inciso hace referencia a la distribución entre la Nación y las provincias,
y la Ciudad de Buenos Aires. La reforma ha preservado en líneas generales la
estructura de los regímenes de coparticipación, pues quedan allí comprendi-
das tal como ha venido siendo la distribución primaria –distribución total de
la masa coparticipable entre la Nación por un lado y el conjunto formado por
168
todas la provincias y ahora la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por el otro–

y la distribución secundaria –distribución a cada provincia y a la Ciudad de
Buenos aires, de su parte en el total que les fuera asignado conjuntamente por
la distribución primaria–.
8) Criterio de distribución de los fondos coparticipables: la reforma aspira a que
haya correspondencia entre la asignación de funciones, servicios o competen-
cias y los recursos para poder llevar adelante esas responsabilidades. El párrafo
quinto del inciso en análisis dispone que “no habrá transferencia de compe-
tencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, apro-
bada por ley del congreso cuando correspondiere o por la provincia interesada
o la Ciudad de Buenos Aires en su caso” y se expresa en el párrafo tercero
como criterio rector para la distribución de los fondos coparticipados, al esta-
blecer que ella “…se efectuara en relación directa a las competencias, servicios
y funciones de cada una de las jurisdicciones”.
En principio, es de gran relevancia, y pareciera estar imponiendo un criterio
que si se aplicara lo sería por primera vez en una ley de coparticipación, esto
es, que no solo la distribución secundaria, sino también la primaria se hagan
conforme pautas y no en base a porcentajes fijos, los cuales naturalmente se
desfasan seguido.
Una segunda directiva, siempre para la ley convenio a dictarse, es que la distri-
bución de los fondos se haga contemplando criterios objetivos de reparto.
La tercera directiva está conformada por una serie de adjetivaciones que de-
berá recoger la ley a dictarse para darle contenido concreto. La distribución
ha de ser equitativa; este parámetro apunta a la consagración de un criterio
devolutivo, que cada jurisdicción reciba en la medida de su aporte, a la masa
coparticipable. Ha de ser solidaria; aquí pareciera expresarse una aspiración
redistributiva, que las jurisdicciones que más tienen concurran a favor de las
otras. Y dará prioridad a lo que se describe en torno del logro en un grado
equivalente de tres manifestaciones: el desarrollo, la calidad de vida y la igual-
dad de oportunidades, proyectados los tres en todo el territorio nacional.
9) Forma de distribución de la coparticipación: el régimen anterior, ley 20221,
para distribuir la masa coparticipable, recurría a distintos índices; los fondos
correspondientes a las provincias en un 48,50%; a la Nación en un 48,50% y
para el fondo de desarrollo regional en un 3%.
La ley 25348 establece que la distribución del monto recaudado para la co-
participación es el siguiente: el 42,34% en forma automática para la Nación,
el 54,66% en forma automática para las provincias y el 2% para el fondo de
recupero provincial –correspondiéndole a Buenos Aires 1,75% y a Chubut,
Neuquén y Santa Cruz un 0,14% a cada una–. El 1% restante es para el fondo
de aportes del tesoro nacional a las provincias.
Del 54,66% que les corresponde a las provincias adheridas, el monto se
distribuía de acuerdo a los siguientes porcentuales: Buenos Aires, 19,93%;
169
Catamarca, 2,86%; Córdoba, 9,22%; Corrientes, 3,86%; Chaco, 5,18%;

Chubut, 1,38%; Entre Ríos, 5,07%; Formosa, 3,87%; Jujuy, 2,95%; La Pam-
pa, 1,95%; La Rioja, 2,15%; Mendoza, 4,33%; Misiones, 3,43%; Neuquén,
1,54%; Río Negro, 2,62%; Salta, 3,98%; San Juan, 3,51%; San Luis, 2,37%;
Santa Cruz, 1,38%; Santa Fe, 9,28%; Santiago del Estero, 4,29%; Tucumán,
4,94%; Tierra del Fuego, 0,38%.
10) Cláusula de garantía: el art. 7 de la ley 23548 establece que el monto a distri-
buir a las provincias no podrá ser inferior al 34% de la recaudación de todos
los recursos tributarios nacionales.
11) Mayoría absoluta: la reforma constitucional dispone en el mismo cuarto pá-
rrafo del inciso 2, art. 75 que la ley convenio deba ser sancionada con la mayo-
ría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara. Es decir, la mitad
más uno de los miembros.
12) El organismo fiscal federal: el sexto párrafo de este inciso segundo reformado
del art. 75 dispone que un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control
y la fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo de-
termine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias
y la Ciudad de Buenos Aires.
13) El nuevo régimen a sancionarse: la ley 23548, que se autocalificó como ré-
gimen transitorio de distribución de recursos –art. 1–, se autoestableció un
plazo de dos años –art. 15–, pero dispuso asimismo que su vigencia se prorro-
gara automáticamente ante la inexistencia de un régimen sustituto –art. 15–.
Por tal razón, se ha sostenido que el sancionado fue en realidad un régimen
permanente. Esta previsión es ratificada en la disposición transitoria sexta de
la CN que confirió un plazo fenecido el 31 de diciembre de 1996 para san-
cionar un nuevo régimen de coparticipación federal fiscal, el cual se encuentra
largamente vencido.
7.4. Limitaciones constitucionales al poder de imposición

Si la Constitución es un intento de organizar y limitar el poder; si el estado crea el
Derecho y se somete a él, autolimitándose, hoy nos lleva al modelo de estado constitucional
social y democrático de derecho en el cual tiene fundamento el poder de imposición (au-
toimposición según sostiene Ponte de Miranda, autor seguido por la doctrina portuguesa
y brasileña); el pueblo se tributa a sí mismo, pues el estado no es más que la sociedad po-
líticamente organizada y la expresión de la voluntad popular o del conjunto exigiendo la
contribución.
Pero este poder constitucional que se otorga al estado no es absoluto. Hoy el contribu-
yente ha dejado de ser contribuyente-súbdito para convertirse en contribuyente-ciudadano.
Entonces, la contribución común debe ser ejercida conforme la ley, en la medida en que esta
lo exija, y privada de toda discrecionalidad por parte de la administración que pueda importar
170
arbitrariedad. Otros principios entran en juego: el principio de legalidad, como expresión de

la voluntad general, que en el plano tributario se expresa como estricta reserva de ley. Solo los
poderes legislativos son los depositarios del poder tributario y, a su vez, este fundamento explí-
cito –Italia y España– e implícito –en la Constitución argentina– del principio de la capacidad
contributiva será los fundamentos jurídicos y éticos del deber de contribuir.
Ha señalado con justeza el jurista tucumano Juan Bautista Alberdi, inspirador de mu-
chas de las disposiciones recogidas en la CN de 1853, que “El poder de crear, de manejar
y de intervenir el tesoro público es el resumen de todos los poderes. En la formación del
tesoro puede ser saqueado el país, desconocida la propiedad privada y hoyada la seguridad
personal; en la elección y cantidad de los gastos puede ser dilapidada la riqueza pública, em-
brutecido, oprimido, degradado el país”. Concluye en lo estrictamente tributario: “No hay
garantía de la Constitución, no hay uno de sus propósitos de progreso que no puedan ser
atacados por la contribución”16 exorbitante, desproporcionada o el impuesto mal colocado
o mal recaudado.
7.4.1. Los principios del derecho tributario en la doctrina y en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
7.4.1.1. Reserva de ley
El principio de reserva de ley tributaria, también denominado principio de legalidad,
constituye una regla del Derecho Constitucional Tributario universalmente adoptada por
los ordenamientos jurídicos contemporáneos. Por él se requiere que, para la sanción de
leyes tributarias, tomen necesaria intervención los órganos depositarios de la voluntad ge-
neral, cualquiera sea su denominación y modo de funcionamiento, lo que vendrá dado por
la tradición institucional y el tipo de organización política adoptada –cortes, parlamento,
asamblea general, congreso, legislatura, etc.–.
En general, se vincula el principio con el consentimiento brindado por los súbditos a
los monarcas para el establecimiento de impuestos extraordinarios desde los albores de la
Baja Edad Media. Generalmente su origen se remonta a la Carta Magna del 15 de junio de
1215, arrancada por los barones de Inglaterra al rey Juan sin Tierra. De todos modos, en
forma contemporánea e incluso con anterioridad, existen referencias históricas a la imple-
mentación de la práctica en la Península Ibérica.
Valga referir que este uso, a través de la convocatoria de las cortes, el parlamento o los
estados generales, para consentir los pedidos del monarca, o los servicios que concedían los
reinos, se convirtió en el antecedente de la institución parlamentaria encargada del ejercicio de
las competencias legislativas, que recién se consolidó con el constitucionalismo decimonónico.
El principio de legalidad formal-material o de reserva de ley tributaria tiene sustento
en los arts. 4, 9, 17, 19, 22, 39, 52, 75, incisos 1 y 2 y art. 99, inciso 3, tercer párrafo de
16 Alberdi, Juan B., Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853,
(versión original de 1854), Raigal, Buenos Aires, 1954, pág. 321.
171
la CN. Se destaca dentro de ellos como formulación basilar el tercer enunciado del art. 17,
en cuanto allí se establece que “solo el Congreso impone las contribuciones que se expresan
en el art. 4”.
La indelegabilidad legislativa del poder tributario en el Poder Ejecutivo está consagra-
da en los arts. 29 y 76 del estatuto supremo.
La supresión de la materia tributaria de las facultades legislativas de emergencia del
Poder Ejecutivo es la resultante de la regulación específica contenida en el art. 99, inciso 3,
tercer párrafo de la CN, al excluir del campo de los reglamentos de necesidad y urgencia
las normas que regulan la materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos.
En cuanto a la irretroactividad y anterioridad de las leyes tributarias respecto de los
hechos imponibles a los cuales habrán de aplicarse, constituye, tal como lo predicamos, una
garantía implícita resultante de los arts. 1, 14, 17, 28 y 33 de la CN.
En orden a la doctrina jurisprudencial elaborada por la CSJN en lo relativo a este
principio, nos permitimos referir los siguientes pronunciamientos:
– “La Martona SA c/Provincia de Buenos Aires s/repetición de una suma de di-
nero”, Sent. 7/12/1938, fallos: 182:411, referente a la aplicación del principio
de las tasas.
– “Alberto Francisco Jaime Ventura y otra c/Banco Central de la República Ar-
gentina”, Sent. 26/2/1976, fallos: 294:152, donde se declaró la inconstitucio-
nalidad de un tributo encubierto creado por una norma infralegal.
– “Juan Pedro Insúa”, Sent. 1/10/1987, fallos: 310:1961, sobre efectos liberato-
rios del pago e irretroactividad fiscal.
– “Fleischmann Argentina Inc.”, Sent. 13/6/1989, fallos: 312:912, relativo a la
prohibición de crear tributos por vía interpretativa.
– “Video Club Dreams c/Instituto Nacional de Cinematografía”, Sent. 6/6/1995,
fallos: 318:1154, referente a la inconstitucionalidad de tributos creados por de-
cretos de necesidad y urgencia.
– “Luisa Spak de Kupchik y otro c/Banco Central de la República Argentina y
otro”, Sent. 17/3/1998, fallos: 321:347, sobre los alcances de un tributo esta-
blecido por un decreto de necesidad y urgencia.
– “Camaronera Patagónica SA c/Ministerio de Economía y otros s/amparo”, por
medio del cual declaró la inconstitucionalidad, para cierto período, de derechos
de exportación aplicados a una empresa pesquera, implementados mediante
las resoluciones 11/2002 y 150/2002, ambas del ex Ministerio de Economía e
Infraestructura.
7.4.1.2. Deber de contribuir, derecho de propiedad e interdicción de la

confiscatoriedad
Nuestra Constitución consagra en su art. 14 el derecho a usar y disponer de la propie-
dad, y levanta una verdadera ciudadela de protección de este por el art. 17, el cual, en pala-
172
bras de la CSJN, “comprende todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer
fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad”.
En tales condiciones, de nada valdría que la Constitución garantizara la propiedad pri-
vada, su uso y disposición, mientras, por vía indirecta, la tributación vaciara de contenido
efectivo el apuntado derecho, lo cual ha permitido a nuestro Alto Tribunal descalificar aque-
llos gravámenes, con efectos o alcances confiscatorios que absorban una parte sustancial de
la renta o del capital, más allá de que la prohibición de la confiscación de bienes, tal cual se
la refiere en el estatuto supremo, se halle vinculada únicamente a las sanciones de tipo penal
que persigan tales fines.
La configuración del alcance y significado de los principios bajo tratamiento encuentra
adecuado desarrollo en la doctrina judicial sentada por nuestro Máximo Tribunal en los
siguientes precedentes:
– “Doña Rosa Melo de Cané, su testamentaría s/inconstitucionalidad de impues-
to a las sucesiones en la provincia de Buenos Aires”, Sent. 16/12/1911, fallos:
115:111, con que se inicia la familia de pronunciamientos sobre la interdicción
de la confiscatoriedad tributaria.
– “Don Eugenio Díaz Vélez c/Provincia de Buenos Aires sobre inconstitucionali-
dad de impuesto”, Sent. 8/9/1926, fallos: 151:359, en el que se convalidan los
impuestos progresivos.
– “Felicitas Guerrero de Mihanovich c/Provincia de Córdoba”, Sent. 23/10/1944,
fallos: 200:128, que a los fines de ponderar la tacha de confiscatoriedad compu-
ta la renta potencial de las explotaciones agropecuarias y no su renta efectiva.
– “Marcelo A. Montarcé c/Dirección Nacional de Aduanas”, Sent, 17/9/1974,
fallos: 289:443, en que se admite la finalidad extrafiscal de los tributos aduane-
ros al punto de alcanzar extremos prohibitivos de las exportaciones.
– “Candy SA c/AFIP y otro”, 3/7/2009, en el que la sentencia de primera ins-
tancia hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, declaró la inconsti-
tucionalidad del art. 39 de la ley 24073, del art. 4 de la ley 25561, del decreto
214/2002 y de toda otra norma legal o reglamentaria de cualquier órgano es-
tatal nacional, en tanto impiden a la actora aplicar el ajuste por inflación im-
positivo. Asimismo, ordenó a la AFIP-DGI recibir la liquidación del impuesto
correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de enero y el 31 de
diciembre de 2002 con aplicación del mencionado instituto correctivo. El tri-
bunal de Alzada confirmó la sentencia. Contra esta decisión la AFIP interpuso
recurso extraordinario federal. La CSJN revocó la sentencia recurrida, sin per-
juicio de lo cual hizo lugar, por mayoría, al amparo interpuesto por considerar
acreditado un supuesto de confiscatoriedad.
– “Hermitage SA c/Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Economía y
Obras y Servicios Públicos - Título 5 - ley 25063 s/proceso de conocimiento”,
15/6/2010, en el que se declaró la inconstitucionalidad por confiscatoriedad
del art. 6 de la ley 25063.
173
7.4.1.3. Igualdad
El principio de igualdad, en sus más diversas proyecciones, se fundamenta en los arts.
1, 16, 20 y 33 de la CN y, nuclearmente, en el 16, en cuanto allí se dispone que “la Nación
argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, no hay en ella fueros perso-
nales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los
empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas”.
La igualdad ante la ley resulta de las postulaciones impulsadas por la Revolución Fran-
cesa y deriva del principio de universalidad de la ley, a través de un sistema de normas que
tiene como destinatario el conjunto de la sociedad, como reacción a las diferencias y privi-
legios hasta ese entonces vigente.
La apuntada igualdad formal o igualdad jurídica se convierte en una noción útil para
proscribir determinadas discriminaciones fundadas en razones de raza, lengua, sexo, reli-
gión, ideas políticas u origen social. Sin embargo, de todos modos perpetúa las profundas
disparidades reales en una sociedad no homogénea con clases marcadamente diferenciadas.
Se trata, en fin, de la majestuosa igualdad del derecho francés, descripta por Anatole France,
“como prohibiendo tanto al rico cuanto al pobre dormir debajo de los puentes de París”17.
La igualdad en la ley, en cambio, obliga a que la ley trate en forma igual a los iguales
y en forma desigual a los desiguales, al clasificar a los contribuyentes y la materia imponible
sobre la base de criterios razonables esencialmente influidos por la capacidad contributiva
de los sujetos llamados a atender las cargas.
Lo expresado en el párrafo precedente, sin dejar de asumir que en la tributación ex-
trafiscal podrán ponderarse circunstancias ajenas a la capacidad económica de los contribu-
yentes siempre y cuando el tratamiento dispar atienda a la consecución de fines y objetivos
acordes con el programa y los valores constitucionales.
La igualdad por la ley tiende, en lo social, a reclamar un mayor aporte de quienes más
tienen, para luego, a través del gasto público, poner especial empeño en los requerimientos
de aquellos sectores con necesidades insatisfechas. También adquiere relevancia en relación
a las distintas regiones del país en conexión con el principio de solidaridad federal que reco-
noce apoyatura en la CN –arts. 75, inciso 2, tercer párrafo, 8, 9, 18 y 19, segundo párrafo–.
La igualdad en la interpretación y aplicación de la ley conduce, tal cual lo remarcaran
las II Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, celebradas en México en 1958,
a que “deben excluirse los criterios apriorísticos de interpretación, tanto a favor del Fisco
como del contribuyente”.
En cuanto a la igualdad de los sujetos de la obligación tributaria, tal postulación parte
de la premisa de que el estado acreedor y el contribuyente deudor están igualmente someti-
dos a la ley y a la jurisdicción, por no haber tributo sin ley que lo establezca y porque nadie
puede ser juez en su propia causa.
17 Seudónimo del escritor francés Anatole Francois Thibault, (1844-1924). La frase citada, como muchas
otras, evidencian su profunda conciencia social. Obtuvo el Premio Nóbel de Literatura en 1921.
174
Vista la obligación desde el punto de vista creditorio, y agotado el poder tributario en

el momento mismo de la aprobación de la ley que instituye las obligaciones, ello conduce
en el estado de derecho –en que gobierno y administración se encuentran sometidos a la
ley– a una esencial igualdad del Fisco y el contribuyente por encontrarse ubicados en un
mismo plano sin supremacías ni sumisiones, lo que lleva a que, para dirimir eventuales con-
troversias, deban someterse a la decisión de un órgano independiente de la administración
activa –la magistratura judicial– que, en definitiva, será la llamada a aplicar e interpretar la
ley en el concreto caso de divergencias.
Entendemos relevante dentro de la jurisprudencia de la CSJN, como un simple punto
de referencia, consignar los siguientes pronunciamientos:
– “Criminal c/Don Guillermo Olivar, por complicidad en delito de rebelión”, Sent.
1/5/1875, fallos: 16:118, conforme al cual el principio de igualdad ante la ley no
es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, aplicando
a los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos.
– “Destilería Franco-Argentina c/Gobierno de la Nación, sobre cobro de pesos”,
Sent. 18/10/1920, fallos: 132:402, por el cual se declaró válido un impuesto
que gravaba más onerosamente a las sociedades extranjeras.
– “Don Ignacio Unanue y otros c/Municipalidad de la Capital, sobre devolu-
ción de dinero proveniente del impuesto a los studs”, Sent. 21/9/1922, fallos:
138:313, donde se estableció que no se afectaba el principio al gravar los studs
que albergaban y preparaban caballos con el único objeto de disputar carreras
más onerosamente que a las demás caballerizas.
– “Ana Masotti de Busso y otros c/Provincia de Buenos Aires”, Sent. 7/4/1947,
fallos: 207:270, en que se decretó la inconstitucionalidad de la contribución
territorial a los inmuebles atendiendo a su valor conjunto con prescindencia del
valor de la parte ideal de cada condómino.
– “Sociedad Agrícola, Ganadera y Comercial Juan c/Galli e hijos limitada”, Sent.
29/2/1956, que consideró constitucional un gravamen establecido por la mu-
nicipalidad de Pellegrini que afectaba los inmuebles rurales de más de dos mil
hectáreas, inexistente para los propietarios de bienes situados en jurisdicción de
otras municipalidades de la provincia de Buenos Aires.
7.4.1.4. Capacidad contributiva

Usualmente, se la ha entendido como la aptitud para ser sujeto pasivo de obligaciones
tributarias y sostener los gastos del estado. Ello implica que no se puede gravar allí donde no
existe tal aptitud. Lo cual sucede, por ejemplo, cuando el contribuyente no posee bienes para
sus gastos vitales o cuando se grava un hecho imponible que no revela la mencionada aptitud.
En la República Argentina, la Excma. CSJN ha entendido que se encuentra de manera
implícita en el texto de la ley suprema, ya que surge del principio de igualdad, de propiedad
y de la forma republicana de gobierno.
175
Otro efecto de este principio es que, a igualdad de capacidad contributiva debe realizarse
similar tratamiento impositivo por parte del Fisco. Así, García Etchegoyen señala que la Exc-
ma. CSJN –Argentina– siempre que “hace referencia a la ‘igualdad en igualdad de condiciones
o situaciones’, se refiere a condiciones o situaciones de capacidad contributiva; el parámetro
para medir la igualdad de situaciones frente al impuesto es la capacidad contributiva”18. Sin
embargo, esta premisa de “igualdad de trato a igualdad de capacidad contributiva” ha sido
parcialmente mitigada en su efectividad, ya que la Excma. CSJN entiende que todo impuesto
debe responder a una capacidad contributiva, de suerte que se requiere, en algunos supuestos,
solo un mínimo de esta para que se pueda establecer un tributo.
La capacidad contributiva reconoce tres manifestaciones: la renta, el patrimonio y el
consumo.
7.5. Tutela jurisdiccional

7.5.1. Tutela jurisdiccional efectiva en materia tributaria
El due process of law, como garantía procesal de la libertad, si bien no es una nove-
dad en la historia institucional de los Estados Unidos de América y reconoce precedentes
anteriores a la sanción de la constitución de Filadelfia, es recogido en la V enmienda con
vigencia a partir del año 1788 respecto al estado federal, y por la XIV enmienda frente a los
estados locales a partir del año 1868.
La Constitución argentina consagra en el art. 18, además de las garantías procesales
penales propias de las restantes constituciones de su tiempo, la regla conforme a la cual “Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos…”.
Hoy, a partir del desenvolvimiento constitucional europeo de la segunda posguerra
y reconociendo como hitos fundamentales la constitución italiana de 1947, la ley funda-
mental de Bonn de 1949 y la constitución española de 1978, se afirma en dichos países el
derecho a la tutela judicial efectiva, configurado como derecho subjetivo.
También en estas latitudes brinda sustento a las nuevas formulaciones la Declaración
Americana de los Derechos y de los Deberes del Hombre, aprobada por la IX Conferen-
cia Internacional Americana de Bogotá, Colombia, en 1948; la Declaración Universal de
Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la resolución 217 A (III) de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, del 10 de diciembre de 1948; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, suscripta en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969,
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscripto en la ciudad de Nueva
York, EE.UU. el 19 de diciembre de 1966.
A su vez, cobra relevancia la reforma constitucional de 1994, en cuanto incorporó a
la parte dogmática un capítulo II sobre “Nuevos derechos y garantías”, en el que cobra un
18 García Etchegoyen, Marcos, El principio de capacidad contributiva. Evolución dogmática y proyección en el

derecho argentino, Ábaco, Buenos Aires, 1998, pág. 208.
176
papel significativo el art. 43, que incorpora a la ley suprema los perfiles más trascendentes
de la acción de amparo –tanto en su modalidad individual como colectiva–.
Sobre la base de la consolidación del plexo normativo antes referido, la tutela judicial
en general, que importó encontrar una adecuada respuesta del estado ante los litigios jurí-
dico-privados y los procesos penales, hoy adquiere trascendencia en una modalidad nueva
de tutela judicial en sentido estricto, donde asumen una mayor intensidad y efectividad las
técnicas del control judicial sobre las acciones de la administración haciendo frente a am-
plias zonas de su actividad que, hasta épocas cercanas, se encontraban inmunes o exentas
de revisión judicial.
Admitir la tutela judicial en sentido estricto en materia tributaria importa eliminar las
limitaciones a la habilitación de la instancia e, incluso, otorgar un “plus” de protección ju-
dicial para que esta se torne “real y efectiva”, intensificando el control de la acción adminis-
trativa y protegiendo al ciudadano de posibles desviaciones en el ejercicio de prerrogativas
exorbitantes. A tal efecto, es necesario admitir la demandabilidad del estado y la revisión de
los actos de determinación tributaria sin que sea menester, a tales fines, dar satisfacción a
recaudos irrazonables, como el que impone el tránsito ritual de vías administrativas incon-
ducentes, o el pago previo del gravamen, como lo viene predicando, desde casi un siglo, la
regla del solve et repete. Ello así desde que el derecho de acceder al proceso no debe ser solo
teórico, sino efectivo y materializable en los hechos.
Por otro lado, también es menester brindar una “protección cautelar” a fin de prevenir
daños graves o irreparables por una sentencia tardía e ineficaz en sus consecuencias concretas.
7.5.2. El principio solve et repete

Expresión latina que significa “pague y repita”, por la cual se exige el pago previo de
los tributos luego de agotada la vía administrativa y como condición de procedencia de la
revisión judicial que impugna el acto determinativo. Un sector de la doctrina sostiene que
no se trata meramente de una regla o principio de derecho, sino de un privilegio del estado.
La CSJN modificó su jurisprudencia aceptando las acciones declarativas de inconsti-
tucionalidad dentro de su competencia originaria, primero en general, y luego, en materia
tributaria en particular, a partir de la sentencia dictada el 19 de marzo de 1987 en la causa
“Newland, Leonardo A. c/Provincia de Santiago del Estero”, lo que permitió la revisión
judicial suficiente sin necesidad de cumplir con el pago previo exigido por este instituto.
7.5.2.1. Incidencia del Pacto de San José de Costa Rica

En 1989, en la causa “Microómnibus Barrancas de Belgrano SA”, la Corte debió pro-
nunciarse respecto de la legitimidad, frente a la Convención Americana de Derechos Hu-
manos llamada Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por ley nacional, de la exigencia
legal del pago previo, de una deuda previsional cuestionada, como recaudo para ocurrir ante
la justicia, y sostuvo, en síntesis, que para la Corte Suprema argentina la exigencia legal del
pago previo del tributo como condición para su cuestionamiento judicial no se opone por sí
177
al derecho constitucional de defensa, ni al Pacto de San José de Costa Rica, art. 8, punto 1,
en tanto no se acredite la falta inculpable de medios para hacerlo, es decir, que si se acredita
esa falta, es posible acceder a la vía judicial sin previo pago, aunque las normas lo exijan.
7.5.3. Acción meramente declarativa

La norma legal: el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(CPCCN) establece que podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia me-
ramente declarativa para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance
o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir
un perjuicio o lesión actual al actor y este no dispusiere de otro medio legal para ponerle
término inmediatamente.
Si el actor pretendiera que la cuestión tramitara por las reglas establecidas para el juicio
sumario o sumarísimo, la demanda deberá ajustarse a los términos del art. 486, CPCCN.
Se legisla en forma expresa como acción meramente declarativa en el año 1967, con
la reforma.
Por la caracterización uniforme inherente a su finalidad, puede indicársela como el
medio de obtener directa y únicamente la declaración, por el poder judicial, de que existe
un derecho del actor –acción declarativa positiva–, o de que no existe un derecho del de-
mandado –acción declarativa negativa–.
7.5.3.1. Conceptualización de la acción: requisitos

La acción declarativa reconoce su causa en la solución de un estado de incertidumbre
o inseguridad jurídica actual y objetiva sobre la existencia, alcance y modalidades de las
relaciones jurídicas que requieran el pronunciamiento judicial positivo o negativo. Es la
sentencia la única vía de solución.
7.5.3.1.1. Concepto de estado de incertidumbre

La relación jurídica a la cual alude la norma debe ser concreta, pues al momento del
dictado de la sentencia tiene que haberse producido la totalidad de los presupuestos de he-
cho en que se funda la declaración de existencia o inexistencia del derecho discutido.
La incertidumbre sobre la existencia o no del derecho debe ser causa judiciable real y
concreta. Difiere de una consulta o de un pronunciamiento teórico de cuestión abstracta,
pues en estos se responde acerca de la eventual solución que podría acordarse a un hecho
hipotético.
7.5.3.1.2. Interés legítimo

La naturaleza de la acción declarativa de carácter preventivo, que operará antes que
la lesión del derecho invocado, ha llevado a la jurisprudencia de la Corte a confundir la
178
expresión “perjuicio” o “lesión actual”, con la de “daño actual e irreparable”, negando la

procedencia de la acción cuando no se ha afectado el derecho en tales extremos. Confunde,
de esta forma, el presupuesto de la acción de amparo con el de la acción declarativa.
La procedencia de la acción exige como requisito el interés que justifique la declara-
ción sin que sea necesario que el derecho cuya declaración se solicite haya sido violado: basta
con que el demandado lo discuta, desacate o se jacte de tener un derecho cuya existencia
deba declararse.
7.5.3.1.3. Prevención de un perjuicio o lesión actual

La exigencia de daño irreparable como condición de viabilidad de esta acción no está
contemplada en el art. 322 del CPCCN.
7.5.3.1.4. Inexistencia de otra vía procesal: obligaciones tributarias

Sostiene Navarrine19 que, respecto de las obligaciones tributarias, nunca opera la sub-
sidiariedad del art. 322, CPCCN, porque ejercitar la acción de condena implica siempre el
cumplimiento previo de la obligación –solve et repete– y este hecho conlleva sufrir la lesión
sin poder discutir antes de que se opere el daño.
7.5.3.2. Procedimiento para ejercer la acción declarativa

En el ejercicio de esta acción, la legitimación activa y pasiva corresponde a quien esté
legitimado para el ejercicio de la acción de condena, y debe ser dirigida también hacia los
terceros o interesados directamente, con interés en impugnar la acción a fin de que la sen-
tencia tenga validez erga omnes. El efecto de la sentencia, por ser meramente declarativa,
se proyecta hacia el pasado hasta el momento de la constitución de la relación jurídica o el
derecho sobre cuya certidumbre se solicita la decisión judicial.
Esta acción puede ejercitarse tanto en el ámbito del derecho privado como del derecho
público y tratándose de la declaración de certeza –aunque ella no busca directa ni necesa-
riamente la declaración de inconstitucionalidad, sino de certidumbre–, en la medida en
que para lograr esa certidumbre hace falta una revisión de inconstitucionalidad, la incluye e
incorpora al proceso y la exige en la sentencia.
7.5.3.3. Aplicación de la acción declarativa en las controversias tributarias

La acción meramente declarativa tiene especial trascendencia en cuestiones tributarias
a partir del fallo de la CSJN “Provincia de Santiago del Estero c/Estado Nacional y/o Ya-
cimientos Petrolíferos Fiscales s/acción de amparo” del 20/8/1985, en el que se definen los
siguientes conceptos:
19 Navarrine, Susana C., “Acción declarativa. Prevención del daño tributario. Inexistencia del solve et repete”,
Revista Derecho Fiscal, t. XL, pág. 193.
179
– Se la considera apta para la tutela de los derechos de los particulares, del estado
o de las corporaciones públicas.
– Admite el control de constitucionalidad tanto por vía principal como inciden-
tal, en el ejercicio de la acción declarativa.
– La acción de amparo tiene exigencias que la hacen restrictiva en su procedencia,
por lo que es más conveniente la acción declarativa para decidir sobre la ilegiti-
midad e inconstitucionalidad de un acto administrativo.
– Esta acción es hábil para determinar las órbitas de competencia entre los pode-
res del gobierno federal y los de un estado provincial en instancia originaria de
la Corte.
7.5.3.4. La prevención de la materia tributaria

La finalidad preventiva de la acción meramente declarativa supone ciertos efectos en
el campo del derecho tributario, ya que su ejercicio pondrá en juego particulares cuestiones,
como: a) la legitimidad de los actos administrativos, b) el cumplimiento de la regla solve et
repete, y c) la subsidiariedad en la elección de otra vía procesal.
Los analizaremos a continuación.
7.5.3.4.1. La legitimidad de los actos administrativos

La discusión sobre la legitimidad del acto administrativo puede entablarse por in-
termedio de esta acción, antes que se produzca la lesión que pudiera infringirse con su
aplicación.
Se debe tener en cuenta que la presunción de legitimidad del acto administrativo aca-
rrea su ejecutoriedad y cumplimiento; ello, frente a la acción declarativa que no tiene efectos
suspensivos, supondrá la posibilidad de su exigencia.
Si la sentencia definitiva que declara la invalidez sobreviene antes de la ejecución, esta
será imposible por carecer de respaldo legal, y si el pronunciamiento llega después, será la
base para las acciones posteriores a instaurar por el lesionado, o para la reparación que di-
rectamente otorgue el poder administrador.
Sin embargo, es de interés señalar que, a la ejecución del acto administrativo –apre-
mio–, podrá oponerse la excepción de litispendencia si se ha iniciado la acción declarativa
sobre los alcances de su legitimidad, obteniéndose así la paralización de la acción fisca.
7.5.3.4.2. El cumplimiento de la regla solve et repete

La acción declarativa, que puede invalidar el acto administrativo por la finalidad pre-
ventiva de la lesión, en el caso tributario, aunque no releva al contribuyente de sufrir la
ejecutoriedad del tributo, sí le permite accionarla sin el cumplimiento previo del pago de la
obligación que se pretende ilegítima.
180
7.5.3.4.3. La subsidiariedad en la elección de otra vía procesal

Con relación a los regímenes impositivos, tanto nacional, provincial y/o municipal,
ninguna otra vía procesal podría elegirse subsidiariamente en lugar de la acción declarativa
para prevenir la lesión tributaria.
Ningún otro medio legal podría poner término en forma directa e inmediata a la le-
sión tributaria denunciada, porque las vías administrativas no solucionan la cuestión, pues
la cosa juzgada administrativa no es definitiva.
7.6. El Tribunal Fiscal de la Nación (TFN) y el control de

constitucionalidad
Este tribunal fue creado por la ley 15265, comenzó a funcionar el 28 de abril de 1960
y su naturaleza jurídica es administrativa. No obstante, los magistrados de tal institución
cuentan con atribuciones similares a la de los magistrados de la órbita judicial, a saber: ina-
movilidad del cargo e intangibilidad de la remuneración en armonía con lo regulado por la
ley 11683.
Entre sus funciones se encuentran las revisiones de decisiones fiscales de funcionarios
de la AFIP.
Entre los aspectos fundamentales de dicho tribunal, se debe señalar la inaplicabilidad
del principio solve et repete, en tanto el recurso interpuesto ante tal autoridad conlleva la
suspensión de los efectos de la resolución impugnada, tal y como reza el art. 167, ley 11683.
Entiende en los recursos interpuestos con relación a los tributos y sanciones aplicados
por la Dirección General Impositiva, conforme el art. 144, ley 11683.
Asimismo, entiende en el recurso de amparo establecido en el mismo título de la ley
referida, como así también en los recursos que se interpongan por los derechos, gravámenes,
accesorios y sanciones que aplique la Dirección General de Aduanas.
Conforme reza el art. 146 de la ley 11683, el TFN está constituido por veintiún vo-
cales designados por el Poder Ejecutivo Nacional, argentinos de al menos treinta años, y
con al menos cuatro años de ejercicio de la profesión de abogado o contador. Se encuentra
dividido en siete salas, cuatro con competencia impositiva y tres con competencia aduanera.
Asimismo, el TFN actúa como entidad autárquica administrativa y financiera, su
organización y su funcionamiento –art. 154, ley 11683–, y es su competencia la de enten-
der en los recursos de apelación contra las resoluciones de la AFIP que determinen tribu-
tos y sus accesorios, por un importe superior a los veinticinco mil pesos o pesos cincuenta
mil –art. 159, ley 11683–; los recursos de apelación contra las resoluciones de la AFIP
que impongan multas superiores a veinticinco mil pesos o sanciones de otro tipo, salvo
la de arresto –inciso b) del mismo artículo–; recursos de apelación contra resoluciones
denegatorias de las reclamaciones por repetición de tributos formuladas ante la AFIP, y
de las demandas por repetición, también superiores a veinticinco mil pesos –inciso c del
mismo artículo–; los recursos por retardo en la resolución de las causas radicadas ante la
181
AFIP –inciso d del mismo artículo–; del recurso de amparo de los arts. 182 y 183 de la
ley 11683 –inciso e del mismo artículo–; y los recursos y demandas contra resoluciones
de la AFIP que determinen derechos, gravámenes, recargos y sus accesorios o ingresos a
la renta aduanera a cargo de los particulares y/o apliquen sanciones y demás cuestiones
referidas en el inciso f del artículo en cita.
Vale aclarar que la sentencia del TFN no puede pronunciarse dictando la inconstitu-
cionalidad de una normativa salvo que la Corte Suprema sí la haya declarado, lo cual resulta
lógico en vista de la división de poderes republicana y la posibilidad de que solo el Poder
Judicial pueda dictar un acto de semejante relevancia institucional.
7.7. Seguridad jurídica

Si bien la historia moderna del Derecho Tributario, como disciplina científica, puede
ubicar un punto de referencia a la seguridad jurídica en la obra del profesor Ranelletti20 del
año 1898, en el campo de la ciencia económica encontramos algunos aportes que, al menos,
nos aproximan a dicha regla a través de la exigencia de certeza. Así, Adam Smith recogió, en el
año 1776, en la segunda parte del libro V de su Indagación acerca de la naturaleza y las causas
de la riqueza de las naciones, cuatro cánones impositivos que habrían de invocarse después bajo
su nombre en incontables ocasiones, a saber: economía, certeza, comodidad y justicia.
La segunda de ellas expresa que el impuesto que cada individuo está obligado a pagar
“debe ser cierto y no arbitrario. El tiempo de pago, la forma de pago, la cantidad a pagar:
todo esto debe ser claro y preciso para el contribuyente y para cualquier otra persona”. La
certeza de lo que cada uno debe pagar “es, en materia de impuestos, de tan gran importan-
cia, que puede decirse, según me parece se deriva de la experiencia de todas las naciones,
que un grado muy considerable de desigualdad no es tan peligroso como un pequeñísimo
grado de incertidumbre”.
El aludido principio, ya con un alcance mucho más amplio, logró difusión con el
Iluminismo y la Revolución Francesa y es así que la Asamblea, el 26 de agosto de 1789, al
proclamar la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano hizo su introduc-
ción con el siguiente postulado: “Los representantes del Pueblo Francés, constituidos en
Asamblea Nacional, comprendiendo que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los dere-
chos del hombre son la sola causa de la infelicidad pública y de la corrupción del Gobierno,
han resuelto exponer en una declaración solemne los derechos naturales, inalienables y sa-
grados del hombre, a fin de que esta declaración, constantemente presente para todos los
miembros del cuerpo social, les recuerde sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos
del poder legislativo y del poder ejecutivo, pudiendo en todo instante ser comparados con
el objeto de toda institución política, sean mayormente respetados, y a fin de que las recla-
20 Ranelletti, Orense, Teoría general de las autorizaciones y concesiones administrativas, obra clásica del jurista
italiano.
182
maciones de los ciudadanos, fundadas desde ahora en principios simples e incontestables,

tiendan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de todos”.
Precedido de tales consideraciones por el art. 2, se señaló que “El objeto de toda so-
ciedad política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre.
Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.
Según el profesor Geraldo Ataliba21, el derecho es por excelencia instrumento de se-
guridad jurídica, es el que asegura a gobernantes y gobernados sus recíprocos derechos y
deberes, haciendo viable la vida social. Por ello puede predicarse que cuanto más segura
jurídicamente es una sociedad, tanto es más civilizada.
Ataliba recoge también los conceptos del tratadista argentino Agustín Gordillo, para
quien la seguridad jurídica demanda: 1) que la administración respete la ley, y 2) que el
legislador respete la Constitución, dado que ya no basta con que la administración esté so-
metida a la ley, sino que es también necesario que la ley esté sometida a la Constitución, que
haya un orden jurídico superior al mismo legislador, superando así el dogma de la soberanía
popular por la soberanía del pueblo en la Constitución.
La seguridad jurídica aparece en el marco constitucional –ideario de fines del siglo
XVIII como consecuencia de la Revolución Francesa y la Revolución Norteamericana– a
través de varios principios que la expresan, delimitan y le dan sentido. Ellos han sido, según
el autor brasileño a quien nos venimos refiriendo:
– La supresión de la incertidumbre y de la sorpresa en el obrar estatal.
– La certeza del Derecho.
– El consentimiento en la formación de la ley.
– La representatividad de los gobernantes.
– La lealtad del estado que se expresa en el estándar anglosajón del debido proceso
legal.
– La previsibilidad del derecho y de las consecuencias jurídicas que se derivan del
obrar de los particulares.
– La protección de la confianza (Paulick, H. Kruse, Hensel).
– La interdicción de la arbitrariedad.
La seguridad jurídica se instrumenta a través de sus principios: generalidad, igualdad
–como equivalente en la doctrina brasileña a isonomía–, tipicidad y legalidad, y conforma
un tejido impermeable y coherente en el cual dichas reglas se coordinan como sistema, se
interpretan recíprocamente y conforman una unidad.
21 Ataliba, Geraldo, Hipótesis de la incidencia tributaria es una importante obra del derecho tributario, publi-
cada en Argentina por Legis Argentina.
183
Capítulo VIII
El Derecho de la Integración.
Mercados, economía y poder
Carlos María Negri1
El conquistador es siempre un amante de la paz; preferiría sin

duda someter nuestro país sin tener que combatir […] La guerra
es la continuación de la política por otros medios.
Carl von Clausewitz
La guerra económica se centra actualmente en la preservación y

obtención de mercados y consumidores.
Carlos M. Negri
1 Abogado egresado con diploma de honor (UBA). Ha realizado cursos de especialización en distintas uni-
versidades del país y del exterior, entre otras, en las Universidades de San Marcos; Denver University; Flo-
rida International University; Guanabara; Toledo; Madrid; Granada; Bruselas; London University; Univer-
sidad de La Habana; Nueva York; Washington; Shanghái y Pekín. Director del Departamento de Derecho
de la Facultad de Ciencias Económicas (UBA). Profesor titular de la cátedra “Instituciones de Derecho
Privado. Empresa y Sociedad Comercial” en la Facultad de Ciencias Económicas (UBA). Profesor titular en
el posgrado en sindicatura concursal de la materia “Derecho Penal Económico”, Facultad de Ciencias Eco-
nómicas (UBA). Profesor de posgrado en la Facultad de Derecho (UBA y UADE). Director coordinador
del Centro Economía y Delito de la Facultad de Ciencias Económicas. Fiscal nacional de primera instancia
en lo penal económico (1975–1978). Síndico del BCRA (octubre 1986/julio 1988).
185
8.1. Derecho de la Integración2

¿Cuáles son los objetivos vitales a los intereses nacionales? ¿Qué importancia tiene actual-
mente la Argentina en el mundo desde el punto de vista geopolítico, económico y comercial?
¿Cuáles son los principales clientes de la Argentina, actuales y potenciales? ¿Qué acuerdos vale-
deros hemos celebrado con otros estados de conformidad con el actual contexto internacional?
¿Qué necesitará el mundo en los próximos años y cuáles son las ventajas y desventajas compara-
tivas que presenta la Argentina para proveer dichos productos o servicios? ¿Dónde pretendemos
que el país esté ubicado en el 2030 y qué haremos para lograrlo? ¿Asociados a quién? ¿Por qué?
Las respuestas que demos a estos interrogantes condicionarán la vida no solo de la
generación que hoy comienza su educación universitaria, sino de las generaciones futuras.
Decimos “la vida” y recordamos la guerra de Malvinas, con sus estúpidas muertes por… no
haber entendido el mundo.
La ignorancia no es un mérito. Además, mata.
8.1.2. Concepto
El Derecho de la Integración es la rama del Derecho Internacional Público que re-
gula el proceso por el cual sujetos de derecho internacional celebran acuerdos destinados
a implementar, en sucesivas etapas, las bases legales e institucionales de la comunidad que
pretenden conformar.
La integración puede ser militar, ideológica y/o económica.
Haremos hincapié en esta última, sin perjuicio de la imbricación de los tres enfoques3.
2 El presente título ha sido redactado en base a lo expuesto por los doctores Kleidermacher, Arnoldo y Romero,
Miguel A. en Tratado teórico-práctico de instituciones de Derecho Privado y de Derecho Económico, Macchi, Buenos
Aires, 2001 pág. 744 y ss., y que fuera subido oportunamente a internet a libre disposición de los educandos.
3 Algunos analistas sostienen que el mundo está inmerso en una tercera guerra mundial, con reglas diferen-
tes a las tradicionales, pues tanto los frentes de batalla como el enemigo aparecen como algo difuso, y los
mecanismos tradicionales de finiquito del conflicto –diplomacia, erradicación de las causas que dieron
lugar a él, etc.– no parecen ser aplicables. Estaríamos frente a lo que Arnold J. Toynbee (1927–1975),
historiador inglés, definió, en su obra más reconocida A study of history, como “colapso de civilizaciones”.
El concepto fue retomado luego por Samuel Huntington (1927–2008), politólogo estadounidense, quien
lo denominó “choque de civilizaciones” en un artículo publicado en 1993 en la revista Foreign Affairs y
luego en El choque de civilizaciones y la reconfiguración del orden mundial (1996). A diferencia de la tesis de
Francis Fukuyama, quien, en su obra El fin de la historia y el último hombre, publicada en 1992, sostuvo
que el mundo se aproximaba al fin de la historia “en sentido hegeliano”, al afirmar que la democracia
occidental triunfaría en todo el orbe, los hechos de este siglo nos demuestran que ello no ha sido así. Los
actores y conflictos políticos del siglo XXI se dan entre civilizaciones, no entre ideologías ni entre estados-
nación, como acaeció durante la mayor parte del siglo XX. Recientemente –desde diciembre de 2015–,
una coalición de 60 países, algunos de ellos con intereses sectoriales contrapuestos –tales como EE.UU.
y Rusia en Siria–, se ha enfrentado al Estado Islámico –EI o ISIS por sus siglas en inglés–. El EI es un
186
Capítulo VIII - El Derecho de la Integración. Mercados, Economía y Poder
La integración económica pretende conformar megamercados mediante convenios

destinados a fusionar los mercados internos de los estados miembro. Se busca poner en
escala las economías nacionales con la intención de satisfacer las demandas de un mundo
globalizado.
El proceso tendiente a lograr la libre circulación de bienes y servicios resulta condicio-
nado por diversos factores. Entre ellos, las relaciones asimétricas de poder entre los estados
signatarios, la asincronía en la implementación de las políticas públicas acordadas, los actos
terroristas que intentan y a veces logran paralizar los países sembrando el miedo y la inse-
guridad –en esta tercera guerra mundial no declarada–, las crisis internas de cada país, las
trabas ideológicas resultantes de la eterna disputa sobre conveniencia e inconveniencia de la
apertura de los mercados4, etc.
Ello hace que el Derecho de la Integración se caracterice –en cuanto a su implementa-
ción– por su flexibilidad y adecuación permanente a hechos cambiantes.
8.1.3. Nuevas realidades geopolíticas. Los Estados nación y el concepto de

soberanía. Interdependencia global
Se ha ido desdibujando el concepto de Estado nación. Este tiende a ser reemplazado
por regiones y mercados. Estamos inmersos en una guerra comercial que entroniza el consu-
mo como nuevo dios ateo.
grupo terrorista de naturaleza yihadista suní, autoproclamado califato, surgido durante la guerra de Irak en
el año 2003. Tiene como objetivo declarado unir todas las regiones habitadas por musulmanes: Irak y la
región del Levante mediterráneo, que cubre aproximadamente los actuales estados de Siria, Jordania, Israel,
Palestina, Líbano, Chipre y parte del sur de Turquía. Técnicamente, es un “estado no reconocido”, ya que
controla de facto varias ciudades como Mosul y Raqqa. Se caracteriza por su severa interpretación del Islam
y su violencia brutal contra chiitas y cristianos. Gracias a sus ingresos, de unos 2 millones de euros diarios,
es el grupo terrorista más rico de la historia. Ello les permite contar con gran cantidad de mercenarios en
sus filas. Su economía se sustenta en la comercialización del petróleo, órganos, antigüedades e impuestos
“revolucionarios” –secuestros, exacciones, etc.–. El último atentado perpetrado a la fecha (13/11/2015) es
el que provocó la muerte de 120 personas en Francia.
4 Las posturas contrapuestas resultan claramente expuestas en las palabras de David Ricardo y Norman Mai-
ler. “En un sistema de comercio perfectamente libre, cada país dedica su capital y trabajo a los empleos que
le son más beneficiosos, utiliza más eficazmente las facultades peculiares y distribuye el trabajo más eficaz y
económicamente. Con esto difunde el beneficio general, une por medio de los lazos del interés y el inter-
cambio, la sociedad universal de las naciones, ya que es más fácil importar aquellas cosas que cuestan más
producir y exportar aquellas que podemos producir más cómodamente (más beneficioso aplicar todo el
capital a aquello en lo que somos buenos produciendo, que a aquello que nos cuesta más)” David Ricardo
(1772–1823) economista y político inglés, uno de los máximos representantes de la escuela clásica. La frase
corresponde a Principios de Economía política y tributación, Ayuso, Madrid, pág. 445.
“Considero la pobreza como algo obsceno. Y creo que la teoría de que el mercado libre se encargará de todo
es un absurdo y una obscenidad más. El llamado mercado libre de lo que se preocupa es de enriquecer a las
corporaciones más poderosas. Creo que la última tendencia del mercado libre es que los pobres sean aún
más pobres” declaración de Norman Mailer (1923–2007), escritor, periodista y activista político estado-
unidense, ganador de dos premios Pulitzer.
187
Las naciones van perdiendo el centro del universo simbólico que ocuparon por un
largo tiempo.
Al desaparecer sus leyes territoriales, antiguas culturas determinadas por la proximidad
geográfica tienden a desaparecer al ser traspasadas por técnicas de comunicación e inter-
cambio inmediato y desmaterializado. Nos encontramos frente a una clientela global en un
mundo glocalizado.
En el siglo XXI, la interdependencia global, en sus aspectos económico, cultural, po-
lítico y religioso hace que no sea concebible un estado aislado, instalado en su territorio
y que, cerrado a las influencias externas, pueda satisfacer todas sus necesidades5. No hay
cabida para el aislacionismo ni la autosuficiencia.
Se avanza hacia un concepto de soberanía despojado de anteriores connotaciones de
exclusión. Paulatinamente se han ido otorgando a organismos supranacionales poderes ju-
risdiccionales directos sobre estados y ciudadanos.
La interdependencia es fácilmente visible en cuestiones de contaminación global –por
ejemplo, las consecuencias del accidente del 11/3/2011 en la central nuclear de Fukushima,
Japón–; en los efectos de la crisis financiera mundial del 2008, la cual produjo 230 millones
de desocupados6; en las consecuencias de la modificación en los valores de los comodities
–que afectan directamente la situación económica argentina– o del petróleo –que no hacen
viable, por el momento, implementar los proyectos energéticos de Vaca Muerta–; en la
pobreza, cuyas causas no se limitan a la falta de medios económicos, sino que encuentra sus
raíces profundas en factores contextuales interrelacionados, tales como la educación, inver-
siones, demanda, productividad y migraciones, entre otros.
5 Dice un proverbio chino: “el aleteo de una mariposa puede provocar un tsunami al otro lado del mundo”.
6 La crisis mundial de 2008, remezón del proceso de quiebras y explosión de burbujas de los años 2001/2,
fue calificada como resultado de una “…juerga crediticia de veinte años de duración” (los activos financie-
ros, en 1980 –con un PBI mundial de 10 billones de dólares–, ascendían a 12 billones de dólares. En el
2008 se habían multiplicado por 10 –120 billones de dólares–. Mientras tanto el PBI mundial solo se había
multiplicado por seis –62 billones de dólares–. De ahí la expresión “juerga crediticia”).
Las burbujas surgieron por alentar el consumo para mantener el nivel de actividad económica otorgando
crédito a quien no calificaba para ello. Su explosión en el 2001 produjo la quiebra de importantes empresas,
tales como ENRON –energía– el 2/12/ 2001, con un pasivo de U$S 65.500 millones; Conseco –seguros–
el 17/12/2002, con un pasivo de U$S 61.400 millones; Worldcom –telecomunicaciones– el 21/7/2002,
con un pasivo de U$S 103.900 millones.
La crisis financiera mundial de 2008 se desencadenó al pincharse en EE.UU. la burbuja inmobiliaria. La
crisis de las hipotecas subprime constituyó un verdadero tsunami económico mundial. Su consecuencia: la
quiebra de empresas en cadena, 230 millones de desocupados, caída de gobiernos (Islandia), gran convul-
sión social (manifestaciones en Francia de 2,5 millones de personas, “indignados” en España, etc.).
Entre las quiebras más importantes, se encuentra la de Lehman Brothers –banco–, el 15/9/ 2008, con
un pasivo de U$S 691.000 millones (cuatro veces y media la deuda externa argentina); Washington Mu-
tual –banco– el 26/9/2008, con un pasivo de U$S 327.900 millones; General Motors –automotores– el
1/6/2008, con un pasivo de U$S 91.000 millones; CIT –banco– el 1/11/2009, con un pasivo de U$S
71.000 millones; MF Global –finanzas– el 31/10/2011, con un pasivo de U$S 41.050 millones; Chrysler
–automotores– el 30/4/2009, con un pasivo de U$S 39.300 millones; Thornburg Mortgage –hipotecas– el
1/5/2009, con un pasivo de U$S 36.500 millones, etc.
188
Los problemas individuales –mejor calidad de vida, libertad, trabajo, etc.– pasan a ser
globales, pues afectan a todos los individuos del planeta.
La política monetaria mundial establecida en Bretton Woods (1994), la cual determi-
nó como unidad transaccional mundial y moneda de reserva clave el dólar, se ha ido modi-
ficando. El valor del dólar aparece determinado en gran medida por China –el prestamista
del mundo–, tenedor de 1.164 billones de dólares en bonos estadounidenses que le reportan
anualmente 50.000 millones de dólares de intereses. Paralelamente, muchos países han
empezado a intercambiar sus productos utilizando sus monedas locales sin emplear el dólar
como medida patrón –BRICS, acuerdos de Argentina y China, etc.–.
Sin perjuicio de ello, es dable recordar otro dato de la interdependencia mundial.
EE.UU. continúa siendo el más importante comprador de bienes y servicios del mundo,
compras que paga con… dólares.
8.1.4. Globalización
8.1.4.1. De un mundo bipolar EE.UU.-URSS, a uno unipolar EE.UU. y, en el
siglo XXI, a uno multipolar
8.1.4.1.1. Introducción
Inmediatez e interdependencia son los elementos que caracterizan esta etapa de la
globalización.
La conquista de América por España y la llegada de los portugueses a Oriente por vía
marítima conformaron el primer sistema de economía globalizada7.
En los siglos XVI y XVII, la comercialización del azúcar dio lugar a la formación de
un sistema global que unía la mano de obra esclava de África con las plantaciones. Luego,
al sumarse la explotación de algodón, hizo que diez millones de africanos fueran trasladados
por la fuerza a América.
En los siglos XIX y XX, el telégrafo y la radiotelegrafía provocaron una revolución en
las comunicaciones. El cable transatlántico de Field y el teléfono permitieron comunicar a
todo el mundo en tiempo real.
En otras palabras, la globalización no es un concepto nuevo. Lo que hoy la caracteriza
es la desterritorialización, la inmediatez y el acceso a la información en forma gratuita. Al
abarcar no solo aspectos económicos sino también sociales, culturales y simbólicos, hace a
todos los habitantes del orbe integrantes de la aldea global.
8.1.4.1.2. Bipolaridad. Unipolaridad. Multipolaridad

Luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial, comenzó la época conocida con el
nombre de Guerra Fría, en la cual dos potencias predominaron en el contexto mundial: los
7 Ferrer, Aldo, Hechos y ficciones de la globalización, FCE, México, 1977, págs. 36/8.
189
Estados Unidos y la ahora desaparecida URSS –Unión de Repúblicas Socialistas Soviéti-

cas–. Era un mundo bipolar.
Dichos países marcaban las tendencias en todo lo referente a la economía y a la polí-
tica global. Influían en los países cercanos a sus fronteras y estos, a su vez, en sus vecinos.
Formaban una red de influencias que abarcaba el mundo entero8.
La caída del muro de Berlín, que dividía no solo Alemania sino todo el mundo, marcó
el fin de la URSS. Quedó consolidado EE.UU. como principal y única potencia mundial
que supo ejercer durante largos años un poder hegemónico en materia militar, económica,
social y cultural: el llamado mundo unipolar.
En los últimos años, se ha pasado de la hegemonía estadounidense a un mundo multi-
polar. Desde el punto de vista económico, el avance de la Unión Europea, por un lado, y el
de China, India, Rusia y Brasil por el otro ha generado una dura competencia entre estados
y/o bloques de estados9 por los mercados regionales.
Si bien EE.UU. sigue siendo el principal actor ha dejado de ser el gendarme del mun-
do y su jugador hegemónico.
Desde el punto de vista del uso de la fuerza, los nuevos centros de poder regionales posi-
bilitan, por su cercanía, la inmediata respuesta ante ataques –redes terroristas, ejércitos pri-
vados y organizaciones criminales– y su desarticulación económica al proceder al decomiso
de bienes y dinero producto de actividades delictivas –Interpol calcula que entre el 20% y
el 40% de las inversiones que absorben las grandes bolsas del mundo es de origen ilícito–.
8 Luego de la segunda guerra mundial y hasta fines del siglo XX, rigió un mundo bipolar. En ese período, iden-
tificado con el nombre de la Guerra fría, la URSS y los EE.UU. se enfrentaron en numerosas oportunidades
–guerras indirectas y variadas crisis políticas–. En ese entonces, el poderío de la URSS era muy significativo; fue
el primer país en lanzar exitosamente un satélite artificial y el primero en llevar al hombre al espacio exterior
durante la llamada “carrera espacial” contra EE.UU. La disolución de la URSS, a fines del siglo XX, dio lugar
a la constitución de quince países independientes, entre ellos Rusia. Este país heredó la mayor parte del arsenal
nuclear, el asiento permanente en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y las deudas de la URSS, ex-
tremo que dio lugar a un enorme crack financiero –1998– con fuertes efectos en la situación financiera mundial.
Vladímir Putin asumió el poder en el año 2000 y aún lo conserva. Además de intentar sanear la economía –
muy dependiente de productos primarios–, buscó (y busca) devolver a Rusia el rol de superpotencia mundial.
La putinpolitik (Putin fue sindicado por la revista Forbes como el “hombre más poderoso del mundo” desde
2013 a la fecha) se refleja en la conducta seguida ante el actual conflicto con el EI. Pretende mostrar que Rusia
es indispensable en la guerra de Siria y Ucrania. UE por su parte, si bien apoya a los rebeldes que pretenden
derrocar al presidente sirio Bashar Al Assad, aliado de Rusia, resiste a involucrase más en el conflicto. Turquía,
otrora aliado, pero ahora sospechado de comprar petróleo al EI, pasó –diciembre/2015– a ser un aliado esen-
cial de la UE. Pretenden erigir a Turquía en un verdadero estado tapón destinado a absorber la entrada masiva
de millones de refugiados sirios –guerra civil– que intentan llegar al oeste y al norte de Europa. En pago, la
UE se comprometió a 1) entregar a Turquía 3000 millones de euros, 2) el ingreso sin visado a la UE a partir
de octubre de 2016, y 3) impulsar las negociaciones para incorporar a Turquía a la UE.
Mundo multipolar: especie de póquer geopolítico en el que los jugadores mezclan intereses en parte comu-
nes y en parte contrapuestos.
9 La caída de las Torres Gemelas en el 2001 y la declaración, por parte de EE.UU., de la “guerra contra el
terrorismo” importaron para dicho país la apertura de diversos frentes de conflicto que no estaba capacitado
para atender simultáneamente. Si a ello sumamos la crisis financiera mundial del 2008 y el crecimiento del
resto de los países, tenemos las razones que generaron este cambio de ciclo. Ver nota 3.
190
Reitero. El poder se ha regionalizado. Se ha vuelto más local.

En Latinoamérica, Brasil, referente con vocación de jugador global, ejerce el liderazgo
regional que perdió Argentina. México, más “atado” a EE.UU. que a Latinoamérica por su
integración en el NAFTA, conserva fuertes lazos culturales y económicos con la región al
integrar la Alianza del Pacífico –ver infra–.
Cabe señalar que las instituciones internacionales existentes no garantizan actualmen-
te, pese a sus esfuerzos por aggiornarse, la paz mundial ni la resolución pacífica de conflictos.
8.1.4.2. La sociedad de consumo. El consumo como “ideología” y los mercados

como campo de batalla
El comercio exterior de la Nación debe orientase hacia el abastecimiento interno
y la consolidación y diversificación de los mercados de importación y exportación,
a fin de obtener términos de intercambio justos y equitativos.
Juan D. Perón
El comercio no solo cambia el destino, sino el estilo de vida de los pueblos. El mundo
se fue ensanchando gracias a él y a los aventureros que lo unieron arriesgando su vida –Mar-
co Polo, Colón, Magallanes, entre tantos otros–.
La circulación de mercaderías entre las naciones siempre ha sido objeto de restric-
ciones, pues la apertura propiciada por el que se sabe o se cree fuerte es habitualmente
rechazada por los que creen en los mercados cerrados, o se benefician con dicho proceder.
Las trabas impuestas a la libre circulación de bienes –pago de tributos, prohibiciones de
importación– generaron desde fricciones hasta conflictos bélicos –baste, como ejemplo, las
invasiones inglesas al entonces Virreinato del Río de la Plata en 1806/7–.
Los mercados se han convertido en el actual campo de batalla. La disputa se da a través
del control de las mentes de los que consumen, base de la producción y el empleo. La socie-
dad de consumo se sustenta en la obsolescencia programada y la insatisfacción permanente10.
10 A los efectos de aumentar la producción y el comercio, se utilizaron en el siglo XX diversos mecanismos

que prohijaron y posibilitaron la aparición de la sociedad de consumo. Para aumentar la producción, era
necesario aumentar la demanda. Para ello resultaba imprescindible cambiar valores culturales hondamente
arraigados.
Crédito: el “ahorro primero y compro después” fue reemplazado por el “compro ahora y pago después”
gracias a la generalización del uso del crédito. Como efecto colateral surgió la generación del “presente
perpetuo”, de cultura light, desacostumbrada a los procesos madurativos. Generaciones que buscan y creen
merecer resultados inmediatos sin esfuerzos ni méritos, regidas por la pereza mental e intelectual, por la
indigencia espiritual y solidaria. La espera aparece como una injusticia. Baste recordar el mayo francés del
68 con su simbólico grito “no sé lo que quiero pero lo quiero ya”. Eslóganes tales como “Ud. se lo merece”,
“el futuro es hoy”, el “aquí y ahora” son fácilmente reconocibles.
Obsolescencia programada: los bienes pensados originariamente para que duraran toda la vida pasaron a
tener una obsolescencia programada. “Lo nuevo” pasó a ser un “valor” en contraposición a lo “viejo”. El deseo
de poseer “lo nuevo” produjo como efecto secundario una sociedad basada en la insatisfacción permanente.
191
8.1.4.2.1. El contexto
a) Población11: de 6.000 millones de habitantes en la Tierra (siglo XX), pasamos a
7.000 millones en la actualidad. Se estima que en el 2050 la población mundial ascenderá
a 9.000 millones de personas.
Tener lo útil y necesario fue reemplazado por necesidades artificiales. Se crearon, a través de diversos mecanis-
mos de propaganda, deseos, muchas veces vacuos, a fin de insuflar la necesidad de consumir nuevos productos
o de “pertenecer”. Se inventaron necesidades con el objetivo de satisfacer apetencias simbólicas propias de esta
realidad virtual. En lugar de que un producto satisfaga una necesidad, esta es el resultado de conductas indu-
cidas –un litro de Coca Cola pasó a costar más que un litro de leche–. Las marcas dejaron de ser instrumentos
destinados a individualizar productos para adquirir el estatus de “símbolos de pertenencia”.
El ser fue desplazado hacia el tener – “tener para ser”: se venden fórmulas y recetas para ser feliz (x ceros
en la cuenta corriente, compra de un auto, un yate, un avión, un celular, una computadora, una casa en
un country, departamento con piscina y seguridad, pastillas para adelgazar, para tener mayor tonicidad
muscular, para ser un atleta sexual, el bisturí milagroso, etc.). Se vende el “ser feliz” encapsulado, sin con-
frontar la realidad y sin que se asuma la responsabilidad por los propios actos. Se transfirió a embaucadores
profesionales el sentido y contenido de muchas vidas vacías. En tiempos donde nada parece perdurar, la
moda del tatuaje, dado su carácter de inscripción indeleble en el cuerpo, puede ser interpretado como una
afirmación de principios no efímeros. Un sistema de identificación personal –hecho con el capricho del
gusto– de personas que forman parte de un “mundo líquido”; una especie de paganismo posmoderno.
Valores y contravalores: esta sociedad de consumo basada en esteroides de créditos masivos tuvo una
doble cara. Por un lado generó efectos positivos –ampliación del comercio y del empleo– y, por otro, efec-
tos claramente negativos –deudas impagables–. Desde el punto de vista de la sociedad, dio origen como
subproducto a diversos contravalores que caracterizaron el siglo XX –el dinero como un fin en sí mismo,
insolidaridad, apariencia, fama, ostentación–; solo existe lo que pasa en una pantalla –vértigo, inmediatez,
escepticismo, insensibilidad, presente perpetuo, etc.–.
Dichos contravalores entraron en colisión con los valores de la Edad Moderna: esfuerzo, mérito, trabajo,
honestidad, interés general, verdad, disciplina, solidaridad, estoicismo, etc.
En la sociedad de consumo, el “se usa y se tira” pasó, por arte de birlibirloque, a aplicarse no solo a los
productos, sino también a los seres humanos. El concepto de riqueza se mimetizó con la posesión de dinero
–tener para ser–. Sumada a la fama, “la única verdad es la imagen”, desaparece la intimidad, en beneficio
de ser conocido –Facebook–. Para “ser” es necesario “aparecer”; “ser famoso” constituye el eje basal de la
sociedad de consumo. Desaparece la privacidad. Todo se conjuga en tiempo presente. El lenguaje se pros-
tituye –se llama “amigo” a gente que no se ha visto en la vida y se conoce a través de una red social. Las
relaciones interpersonales se modifican sustancialmente.
Se “mariposea” sobre el conocimiento: un océano de información con diez centímetros de profundidad. No
hay tiempo para pensar ni para leer textos de más de dos páginas. Se pierde concentración.
Las marcas pasaron a forjar identidades, pues no se venden productos sino símbolos. Incluso en materia po-
lítica los candidatos pasan a ser productos a vender, productos que se insertan en un mercado con distintos
targets a seducir.
El interés general aparece reemplazado por el interés y los beneficios personales. Flagrantes casos de corrup-
ción e ilícitos enriquecimientos no han merecido la correspondiente sanción social ni judicial. La ostenta-
ción de lo robado –pérdida de un valor democrático esencial no recuperado a la fecha– ha hecho carne en
nuestra sociedad.
Se incentiva el descontento y el conflicto social al propiciar y facilitar la instalación de viviendas precarias
en espacios públicos.
11 Ver el informe conciso, elaborado por la ONU (2014), sobre la situación demográfica en el mundo: http://
www.un.org/en/development/desa/population/publications/pdf/trends/Concise%20Report%20on%20
the%20World%20Population%20Situation%202014/es.pdf.
192
Hoy, 900 millones de individuos –se estima el doble para el 2050– superan los sesenta
y cinco años de edad. Ello ha importado un cambio sustancial en los hábitos de consumo
–más en salud, menos en bienes durables– y un resquebrajamiento del sistema jubilatorio
de muchos países que lo estructuraron en base a otras realidades etarias.
Los países envejecen a ritmos diferentes. Mientras la pirámide poblacional de Europa
es representada como una pirámide invertida, la India concentra el 21% del total de recién
nacidos de la Tierra. Su población superará en el 2050 a la de China –país que recientemen-
te abandonó su política de prohibir que cada pareja tuviera más de un hijo–. Se estima que
en el 2050 Nigeria tendrá más habitantes que la UE y el Congo más que Rusia.
b) El territorio deja de tener la importancia que tenía otrora. La proximidad territorial
no es el baremo dominante. El software se está tragando el mundo. Se eliminan las fronteras.
Surgen redes globales desterritorializadas que cancelan la geografía al operar en tiempo real.
La comunicación es inmediata. Se ha producido una disrupción en la producción, transpor-
te y entrega no solo de servicios sino de productos12.
c) El trabajo se reformula. El paso de una economía terciaria a una economía cuater-
naria, en la que el saber se duplica cada diez años, marca el cambio de época. Las personas
deben reciclarse varias veces a lo largo de su vida a través del aprendizaje permanente si
pretenden conservar su vigencia. Pleno e inmediato acceso a la información y a la comuni-
cación hace a la permanencia en el mercado.
Mas no bastan las habilidades. Solo podrán ser aplicadas dentro de entidades produc-
tivas, enmarcadas en un contexto social que brinde la estructura institucional y organizacio-
nal adecuada13. Un país será rico si está organizado e integrado al mundo y sus habitantes
están capacitados para entender y formar parte de esta economía cuaternaria.
12 Las impresoras 3D pueden moldear no solo plástico, sino metal, fibras de carbono, madera y hasta comida.
Prótesis humanas –con sensibilidad del tamaño exacto que necesita un paciente–, armas –lo cual ha im-
portado un cambio en el concepto de seguridad–, casas, puentes y, repito comida: –vitro– carne en proceso
experimental se construyen, transportan y entregan por medio de esta tecnología disruptiva.
Las redes globales han cancelado las distancias. Su crecimiento ha sido exponencial. En solo cinco años
internet alcanzó la misma cantidad de usuarios que los que obtuvo la radio en cuarenta años y la te-
levisión en cincuenta –se pasó de cincuenta sitios web en 1993 a 350 millones unos años más tarde–.
Circulan en internet 50.000 millones de mensajes diarios. El soft ha avanzado sobre la agricultura, los
servicios financieros y hasta las industrias clásicas como el petróleo, gas y defensa. El software ha invadido
las antiguas formas de vinculación social que requerían espacio físico –Facebook, Twiter–. Lo mismo
pasa con las formas digitales de educación. Amazon, la principal librería del mundo, es una empresa de
software –en su momento la cadena de librerías Borders le pasó toda la operación online al creer que esta
“no era estratégica”–. En el área de películas de alquiler, una compañía de soft, Netflix llevó a la banca-
rrota a Blockbuster. La fotografía pasó a ser digital. Google, Linkedin y Skype son empresas de soft. El
software nuevo está devorando al antiguo.
13 Trabajo productivo es el que cubre las necesidades de un mundo cambiante, mundo que va eliminando las
ocupaciones que pueden ser reemplazadas y cuyos intereses se asientan en un conglomerado formado por
la demanda, el comercio, las inversiones –U$S 50.000 por cada puesto de trabajo–, la infraestructura, las
agendas sociales y las agendas políticas.
La pelea contra las máquinas que reemplazan al hombre en sus tareas también forma parte de la historia de
la humanidad. El ludismo, movimiento de comienzos del siglo XIX –designado así por Ned Ludd– procla-
193
d) La tenencia y producción de recursos naturales no garantizan riqueza. El conoci-

miento es el producto. Desde el punto de vista de producción de alimentos, es necesario
tener en cuenta que Sudamérica, el continente cuyo índice de recursos naturales per cápita
es el más alto del planeta, es el más desigual del mundo. África, el segundo, es el más pobre.
En tanto que la tercera economía del planeta, la japonesa, carece casi completamente de
recursos naturales y energéticos.
YPF, la principal empresa argentina, fundada en 1922 durante la presidencia de Hi-
pólito Yrigoyen –con 115.000 empleados– se ubicaba en el 2014 en el puesto 528 en el
ranking de empresas mundiales –antes de medir la caída del barril de petróleo a su menor
precio histórico, su valor ascendía a 10.000 millones de dólares–.
Apple, fundada hace cuarenta años, con 60.000 empleados, genera utilidades anuales
del orden de los U$S 37.000 millones. Vale setenta veces más que YPF y el doble que Exxon.
Reitero. El conocimiento es el producto.
e) Desde el punto de vista sociológico se han homogeneizado las culturas a través de
una americanización.
f ) Desde el punto de vista económico se ha reemplazado el concepto de naciones por
el de mercados, a través de la consolidación del poder de las corporaciones transnacionales.
De las cien mayores economías del mundo, cincuenta y uno son empresas. El manejo de
grandes masas de dinero por parte de estas corporaciones genera manifiesto poder. Su des-
plazamiento puede hacer sucumbir monedas y gobiernos.
Treinta y nueve mil corporaciones transnacionales, con más de veintisiete mil filiales
distribuidas en todo el planeta, condicionan el actuar de gobiernos y países. Basta señalar
que las ventas anuales de cualquiera de las cien empresas más poderosas del mundo superan
con holgura el importe total de la deuda externa argentina –U$S 150.000.000.000–14.
ma la “protesta activa contra el maquinismo que destruye empleos”. En su momento, fue focalizada contra
las nuevas máquinas –telares industriales introducidos durante la Revolución Industrial– que amenazaban
con reemplazar y dejar sin trabajo a los artesanos y a los operarios menos calificados.
Hoy aparece una nueva división entre los habitantes de la Tierra: desempleados y subempleados estructu-
rales. El trabajo pierde su carácter lineal y secuencial, ya que es reemplazado por sistemas que trabajan 24
horas al día, siete días a la semana durante los 365 días del año (online – everywhere – worldwide – all the
time).
La educación es una condición necesaria, pero no suficiente. Por sí sola no alcanza para generar trabajo.
Cuando decimos que no alcanza, pretendemos remarcar que una educación que no entienda el contexto
local y mundial, sin mercado real o potencial, desorientada respecto a la agenda global y a las necesidades
e intereses de nuestro país y sin proyección que la sustente, no es suficiente. Por el contrario, puede llegar
a generar frustrados, indignados y resentidos que, con justicia, se sienten engañados al haber seguidos
caminos señalados burocráticamente que no conducen a ningún puerto. Nadie con un título terciario en
el bolsillo puede sentirse feliz manejando un taxi o recibiendo subsidios disfrazados de “empleo público”,
sin productividad ni beneficio alguno para la sociedad ni para sí mismo, salvo el de recibir un estipendio y
simular estar ocupado.
14 U$S 149.458 millones es el saldo bruto de la deuda externa argentina, segundo trimestre de 2015, según
el INDEC. Ver: http://www.indec.gov.ar.
194
8.1.4.3. Regiones y mercados

8.1.4.3.1. Clientela global en un mundo glocalizado. Un nuevo eje:
la gobernabilidad de los mercados
En los últimos cincuenta años, el comercio mundial ha crecido veintidós veces, a una
tasa promedio anual del 6%. El 40% se realiza en el hemisferio norte, fundamentalmente
en relaciones intrafirmas.
En la última década, se ha producido un desplazamiento del eje económico mundial
hacia Asia –674 de las principales empresas del mundo son asiáticas–.
China representa por sí sola el 12% de la economía mundial. Toda América Latina,
el 8%.
China y gran parte del mundo dependen de las exportaciones realizadas a EE.UU. y
su capacidad de consumo y absorción. De esta manera se cierra el círculo económico global.
8.1.4.3.2. Empresas glocales en un mundo globalizado

El glocalismo –apócope de globalización y localismo– es el mecanismo utilizado por
empresas globales para penetrar mercados adaptándose a las distintas culturas. Por ejemplo,
en el último mundial de fútbol, la misma empresa vendedora de cerveza tenía en distintos
países la misma propaganda: “XX… hincha de Brasil”; “XX… hincha de Colombia”, etc.
Se junta lo global con lo local; se crean nuevas realidades territoriales transnacionales
en detrimento de las naciones. Se mimetizan los intereses privados con los públicos: Alema-
nia y las empresas Siemens y Volkswagen, por ejemplo.
Según la revista Forbes, de las principales empresas del mundo, 564 son estadouniden-
ses, 225 son japonesas y 207 son chinas. Las primeras tres son entidades financieras chinas:
el ICBC, el China Construction Bank y el Agricultural Bank of China. China, como dijera,
es actualmente el gran prestamista mundial.
Pulsar subjetivismos con ayuda de sofisticados manejos de mercadotecnia, neurocien-
cias y producción global mantiene funcionando como fábrica de deseos una sociedad de con-
sumo en un mundo achicado, que se rige por avalores: tener para ser, lo nuevo, lo fashion,
etc. La sociedad de consumo ha llevado a extender el “se usa y se tira” de los productos a las
personas –“xx no me sirve”–.
8.1.4.3.3. Gobernabilidad de los mercados

Los mercados se vuelven el campo de batalla en el que la demanda se ha desplazado
desde los productos básicos hacia los manufacturados con valor agregado y alta incorpora-
ción de tecnología.
Los acuerdos que se celebran, independientemente del discurso ideológico, encubren
de una u otra manera intereses. A veces los del país proponente; otras la de empresarios, que
se benefician con la no competencia. Las más, un mix.
195
Las negociaciones se centran en la apertura o cerrazón de los ámbitos en los que habi-
tan los consumidores y la conveniencia de formar o no parte de determinado sector o grupo.
Existe una globalización de la economía, pero no de organismos idóneos de control.
Desde el punto de vista económico, el eje pasa por la gobernabilidad de los mercados.
Desde la óptica jurídica, por la regulación de las empresas, a fin de salvaguardar los intereses
de la sociedad en general, los usuarios y los consumidores.
El Derecho de la Integración busca armonizar los desequilibrios macroeconómicos,
propiciando el desarrollo de políticas nacionales tendientes a fijar marcos regulatorios ade-
cuados que conjuguen los intereses de los estados.
Como siempre, lo importante es la idoneidad y honestidad de los que negocian esos
marcos regulatorios.
8.1.5. Integración
8.1.5.1. Introducción
La integración es un proceso que requiere el cumplimiento de distintas etapas para la
consecución de sus fines.
Construir un espacio comunitario es una tarea ardua y compleja, que exige la superación
de resquemores y la adopción de medidas no siempre bienvenidas. La auténtica integración,
para ser sólida y duradera, debe construirse paso a paso y estar basada en la debida compren-
sión del contexto local e internacional. Lo contrario constituye un fracaso anunciado.
Por ello, estos procesos duran largos años, con etapas de absorción, decantación y
asimilación. Buscan solidificar los lazos culturales y comerciales, a fin de avanzar paulatina-
mente hacia estadios de mayor compromiso.
8.1.5.2. Niveles de integración

La doctrina coincide en que, desde el punto de vista teórico, podemos hablar, básica-
mente, de seis niveles de integración: 1. La zona preferencial; 2. La zona de libre comercio;
3. La unión aduanera; 4. El mercado común; 5. La comunidad económica, y 6. La integra-
ción completa o total.
Si bien no existe proceso de integración que haya respetado la secuencia señalada –
recordemos su carácter sinuoso–, el modelo expositivo elegido nos permite visualizar con
claridad los distintos grados de compromiso que cada nivel de acuerdo exige.
8.1.5.2.1. La zona preferencial

Implica el otorgamiento, entre los países que conforman el bloque, de un tratamiento
tarifario diferencial, más favorable que el acordado con terceros estados. La diferencia entre
ambas tarifas se denomina margen de preferencia. Es la modalidad más simple de integración
económica.
196
8.1.5.2.2. La zona de libre comercio

Se trata de un espacio de libre circulación de bienes y servicios facilitada por la su-
presión de obstáculos y la eliminación de restricciones. Cada estado miembro de la zona
mantiene, sin embargo, sus aranceles externos propios frente a terceros estados ajenos a
la zona.
Siendo una instancia superadora de la zona preferencial, no alcanza la profundidad de
una unión aduanera. Cada estado conserva la libertad de desarrollar la política comercial
que considere más conveniente con terceros.
8.1.5.2.3. Unión aduanera

A la libre circulación de bienes y servicios propia de la zona de libre comercio, se agre-
ga un arancel externo común, lo que trae aparejada la necesidad de unificación de la política
comercial. Se fijan de manera uniforme los derechos de importación y exportación sobre
bienes y servicios que ingresan o egresan de la comunidad.
Es importante destacar que, en la unión aduanera, a diferencia de lo que sucede en
la unión tarifaria, se procede a la distribución de los ingresos aduaneros entre los estados
miembro en la forma acordada en los instrumentos constitutivos.
Se advierte en esta etapa una profundización del proceso de integración con relación
a los pasos anteriores, ante la necesidad de coordinar políticas en las distintas áreas. Ello
importa ceder el ejercicio del poder tributario a órganos comunitarios.
8.1.5.2.4. Mercado común

El mercado común implica sumar, a la libre circulación de bienes y servicios y al aran-
cel externo común, la libre circulación de los factores productivos: mano de obra y capital.
Este fue el escenario de la Comunidad Económica Europea por muchos años –Tratado
de la Comunidad Económica Europea, arts. 2 y 3– y el objetivo manifiesto del Mercosur.
8.1.5.2.5. Comunidad económica

Importa la unificación de la actividad macroeconómica de los estados parte, previa a
la unificación política. Constituye el modelo más perfeccionado y complejo de los procesos
de integración. Importa la adopción de políticas comunitarias decididas por instancias su-
pranacionales, en sectores cada vez más amplios de la actividad del estado.
8.1.5.2.6. Integración completa y total

Importa la unificación de las políticas monetarias, fiscal y social. Requiere la confor-
mación de una autoridad supranacional con facultades de decisión obligatorias para los
estados signatarios.
197
8.1.6. Argentina y el derecho supranacional

Un tratado internacional es un acuerdo celebrado entre sujetos de derecho interna-
cional –dos como mínimo– que se plasma en uno o varios instrumentos y puede recibir
diferentes denominaciones: acuerdo, convención, convenio, estatuto, compromiso, concor-
dato, carta o protocolo.
Los convenios se refieren, generalmente, a acuerdos celebrados sobre cuestiones econó-
micas –regulados por la convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969– y
comerciales –regulados por la convención de Viena de 1986–.
El término concordato es utilizado para referirse a los convenios referidos a las relacio-
nes del estado y la Iglesia.
Carta se usa normalmente para designar los tratados constitutivos de organizaciones
internacionales.
Protocolo es un convenio complementario de un tratado anterior.
Según la cantidad de partes signatarias, se clasifican en bilaterales y multilaterales. Las
decisiones en este último caso se toman por mayoría –art. 9, convención de Viena de 1969–.
Existen además otras clasificaciones:
– Según la materia, pueden ser tratados comerciales, políticos, culturales, huma-
nitarios, sobre derechos humanos, etc.
– Por la índole de los sujetos participantes, pueden ser tratados entre estados;
entre estados y organizaciones internacionales, y entre organizaciones interna-
cionales entre sí.
– Por su duración pueden ser de duración determinada o indeterminada.
– Según la posibilidad de hacerse parte sin haber intervenido en su negociación,
pueden ser abiertos o cerrados. Estos últimos no admiten nuevos miembros,
salvo la celebración de un nuevo tratado.
– Por su forma de conclusión, pueden finiquitarse de manera solemne o simplifi-
cada.
Toda firma de tratados requiere un largo proceso de negociación –generalmente dura
varios años–. Requieren, una vez definidos los acuerdos marco, la elaboración del texto –
partes, objeto, plazos, condiciones, con especial cuidado en las traducciones a las respectivas
lenguas de los estados signatarios–, y la aprobación del texto definitivo. En general, los
tratados se celebran ad referéndum de los órganos internos de cada estado.
Los agreements o notas reversales son acuerdos internacionales cuyo proceso de conclu-
sión solo incluye una etapa de negociación y la firma.
Las reservas son declaraciones unilaterales hechas por un estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado multilateral. El objeto es excluir o modificar los efectos jurídi-
cos de ciertas disposiciones.
Los acuerdos entre empresas –aun empresas públicas– y estados se rigen por las nor-
mas del Derecho Internacional Privado –conforme la Corte Penal Internacional de Justicia
in re “Anglo-Iranian Oil”, 1952–.
198
Nuestra CN establece, en los arts. 75, incisos 22 y 24, la normativa fundamental refe-
rida al Derecho de la Integración15.
El art. 75, inciso 22, CN establece que:
a) “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. Forman el
derecho supranacional.
b) Los tratados mencionados en el art. 75, inciso 22 “…tienen jerarquía consti-
tucional y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías…”
establecidos en la CN.
El art. 75, inciso 24, CN se refiere específicamente al Derecho de la Integra-
ción, reconociendo expresamente que “…las normas dictadas en su consecuen-
cia tienen jerarquía superior a las leyes”.
Establece que corresponde al Congreso: a) Aprobar tratados de integración que
deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, b) En el
supuesto de celebrarse dichos tratados con estados de Latinoamérica, su apro-
bación requerirá una mayoría especial: “…la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada cámara”.
En el caso de tratados con otros estados, se requiere un doble baremo “…la ma-
yoría absoluta de los miembros presentes de cada cámara, declarará la conveniencia de
la aprobación del tratado y solo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta
15 El art. 75, CN establece que “Corresponde al Congreso […] inciso 22 Aprobar o desechar tratados conclui-
dos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucio-
nal, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complemen-
tarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para gozar de la jerarquía constitucional”.
E inciso 24: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los dere-
chos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con
la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación
del tratado y solo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la
totalidad da los miembros de cada Cámara”.
199
de la totalidad de los miembros de cada cámara, después de ciento veinte días del acto
declarativo”.
8.1.7. Organismos internacionales más importantes por su influencia en la

economía
Los foros mundiales resultan esenciales para debatir políticas regionales y globales.
En un mundo multipolar, los existentes se están readecuando, mas no con la velocidad
que requieren los cambios y el movimiento del mundo. Ello hace que situaciones de hecho
superen, con demasiada frecuencia, al derecho.
Resulta indispensable identificar, al menos, los siguientes organismos internacionales.
8.1.7.1. ONU. BIRF. FMI

Al concluir la Segunda Guerra Mundial, con la creación de la Organización de las
Naciones Unidas (ONU), las potencias victoriosas en la contienda bélica impulsaron la
liberalización del comercio mundial.
Se creó así el BIRF –Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento– y el FMI –
Fondo Monetario Internacional– a través de los denominados acuerdos de Bretton Woods,
realizados en 1944.
Con el tiempo se fueron acumulando –cual capas geológicas– diversos grupos, sin una
adecuada renovación estructural –por ejemplo, el G 20 es el resultado del G 8, pero el G 8
todavía se reúne–.
La carta de la ONU establece que todos los estados miembro están obligados a acatar
las decisiones del Consejo de Seguridad referidas a mantener la paz y la seguridad interna-
cionales. El Consejo está integrado por quince miembros: cinco permanentes con derecho
de veto: EE.UU., China, Rusia, Francia y Gran Bretaña, y diez miembros rotativos elegidos
por la asamblea por períodos de dos años.
8.1.7.2. El G 20
El Grupo de los 20 es un foro de discusión de la economía mundial que desplazó al G
8 y al G 8+5. Se estableció en 1999. Está conformado por el G 7, integrado por los países
más industrializados –Alemania, Canadá, Estados Unidos, Francia, Italia, Japón y el Reino
Unido– más Rusia (G 8). A ellos se suman once países industrializados de todas las regiones
del mundo –la Argentina entre ellos– y la UE como bloque económico.
Estudia, revisa y promueve discusiones sobre temas relacionados con los países indus-
trializados y las economías emergentes. El objetivo es mantener la estabilidad financiera
internacional y encargarse de temas que estén más allá del ámbito de acción de otras orga-
nizaciones de menor jerarquía.
La crisis mundial del 2008 no fue ni siquiera prevista por el G 20.
200
8.1.7.3. GATT
El 30/10/1947 se firmó el acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio –GATT:
General Agreement on Tariffs and Trade–. Fue creado en el marco de los acuerdos de Breton
Woods señalados, los cuales habían dado origen al nuevo orden económico internacional
de posguerra.
Su finalidad primordial era eliminar o, al menos, reducir las restricciones en el tráfico
comercial que pudieran afectar los productos de los distintos estados miembros “hasta al-
canzar la conformación de un único espacio económico: el mercado mundial”.
Dentro del marco de este tratado, las naciones estaban facultadas para celebrar acuer-
dos de complementación y desgravación parcial. El hito fundacional de esta disciplina fue
dado por la firma del tratado de Roma de 1957, a través del cual se fundó la Comunidad
Económica Europea (CEE), antecesora de la UE.
Es importante no confundir el GATT con el consenso de Washington16.
8.1.7.4. OMC
El GATT fue sustituido en 1995 por la Organización Mundial del Comercio (OMC),
única organización internacional que entiende respecto de la normativa que regula el co-
mercio entre los países. Forman parte de la OMC ciento sesenta miembros, entre ellos la
Argentina.
Su objetivo es asistir y hacer más sencillo el comercio entre países. Se pretende que
productores, exportadores e importadores cuenten con un espacio que vele por sus intereses
y dé respuestas a sus necesidades.
La negociación multilateral que dio origen a la OMC puso en revisión la totalidad
del GATT. Abarcó prácticamente todo el comercio mundial, desde productos industria-
les, agrícolas, textiles, servicios financieros, propiedad intelectual, movimientos de capital,
productos biológicos, software, telecomunicaciones, tecnologías de la información, temas
medioambientales, servicios financieros, nuevas reglas sobre subsidios y barreras al comer-
cio, hasta tratamientos médicos.
El sistema de solución de controversias implementado ha sido relativamente eficaz en
muchas disputas comerciales relativas a prácticas restrictivas al comercio.
16 El término “Consenso de Washington” ha pasado a constituir una forma peyorativa de identificar el neo-
liberalismo. La expresión fue acuñada en 1989 por el economista John Williamson para describir una
propuesta que elaborara para los países en desarrollo. Se trataba de diez pautas standard, referentes a la esta-
bilización macroeconómica, la liberación económica con respecto tanto al comercio como a la inversión y
la expansión de las fuerzas del mercado dentro de la economía doméstica. El propio Williamson señaló que
a) sus diez propuestas originales en modo alguno constituían un “manifiesto neoliberal”, y b) que nunca
existió consenso alguno sobre ellas, ni en Washington ni en ninguna otra ciudad del mundo. Sin perjuicio
de ello, la frase se encuentra instalada globalmente con el sentido previamente expuesto. Las propuestas
del profesor y economista británico John Williamson pueden consultarse en la página oficial del Fondo
Monetario Internacional https://www.i.m.f.org/external/pubs/ft/fandd/spa/2003/09/...williams.pdf.
201
8.2. Sistemas de integración actuales

8.2.1. La Unión Europea
Fruto de un complejo proceso de integración que tuvo la posguerra como su causa in-
mediata, la UE es el resultado del sueño de hombres como Jean Monnet y Robert Schuman.
Este último fue ministro de asuntos exteriores de Francia, a quien el Parlamento Europeo
otorgara por unanimidad el título de Padre de Europa.
A cinco años de finalizada la guerra, y sin que se hubieran cerrado los rencores ni las
heridas, imaginaron y proyectaron una Europa unida y en paz. Una utopía montada sobre
las ruinas de la desunión y la desconfianza que, como todo proceso de integración, pasó por
varias etapas.
Señalaremos algunos hitos:
– 1950: unificación de la industria europea del carbón y del acero.
– 1957: tratado de Roma. Creación de la CEE y de la Comunidad Europea de la
Energía Atómica.
– 1986: Luxemburgo. Actualización del tratado de Roma con el objetivo de al-
canzar, el 1/1/1993, un “gran mercado interior con libre circulación de perso-
nas, capitales, bienes y servicios”.
– 1992. Maastricht. Se firmó el tratado de la UE, cuyo objetivo final es la in-
tegración total, con unidad económica, monetaria y política exterior común.
Con un marco institucional único, la integración excede lo económico al hacer
hincapié en el acervo comunitario y la identidad cultural de cada uno de sus
miembros.
La UE está integrada actualmente por veintiocho miembros –el último incorporado
fue Croacia en el 2013–, y existen varios países que aspiran a formar parte de ella.
8.2.1.2. Estructura orgánica

El sistema comunitario europeo es heterodoxo. Cuatro de los cinco órganos de la UE
no representan a los estados miembro, sino que velan por el interés general de la comuni-
dad: el “interés comunitario”.
No existe en la UE una división tripartita de funciones, sino que se asienta en cuatro
ejes basales: 1. Democracia; 2. Participación de los estados miembro; 3. Gestión central de
los asuntos comunes, y 4. Salvaguardia del derecho comunitario.
Cada uno de los órganos en que se estructura la unión viene a sostener alguno de estos
ejes17.
17 Mangas Martín, Araceli, “Instituciones de las comunidades europeas: una perspectiva general del sistema
institucional y jurídico de la Unión Europea”, Cuaderno 1 del Curso de Negocios Internacionales de la Uni-
versidad Austral, Buenos Aires, 1996.
202
Sus organismos políticos son el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo

de la Unión Europea, la Comisión, el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Cuentas.
Sus organismos técnicos son el Comité Económico y Social, el Comité de las Regio-
nes, el Banco Europeo de Inversiones, el Banco Central Europeo, el Comité Monetario, el
Defensor del Pueblo Europeo y las Agencias de la Unión Europea.
Vale resaltar la labor de algunos de ellos.
8.2.1.2.1. El Consejo Europeo

Integrado por los jefes de estado, tiene a su cargo el diseño de las políticas que luego
implementarán los órganos de la unión.
A pesar de no ejercer funciones legislativas, las decisiones que se toman en las reunio-
nes del Consejo Europeo son fundamentales para la definición de las directrices políticas de
la Unión Europea.
8.2.1.2.2. Consejo de la Unión Europea o Consejo de Ministros

Es el órgano de mayor poder en la UE atento sus funciones legislativas –que ejerce
mediante el dictado de reglamentos, decisiones, recomendaciones y dictámenes– y deciso-
rias –coordina las políticas económicas generales–. Aprueba el presupuesto de la UE.
Se conforma con la asistencia de los ministros de los estados miembro, de acuerdo con
sus respectivas incumbencias. Cada país es representado por su ministro según el orden del
día, por ejemplo, asuntos exteriores, agricultura, asuntos sociales, transporte, etc.
La presidencia del consejo es ejercida en forma rotativa por cada estado miembro cada
seis meses.
Ostenta la representación de la Unión Europea18.
8.2.1.2.3. El Parlamento
El Parlamento Europeo (PE), a diferencia de los parlamentos nacionales, no tiene a su
cargo una función legislativa. Su función es promover el debate público acerca de las cues-
tiones que afectan a los habitantes de la UE.
18 Consejo de Europa: es una organización regional internacional formada por cuarenta y siete países euro-
peos. No está ligado a la UE. De él participan como observadores cinco países: EE.UU., Canadá, Japón,
México y la Santa Sede.
Su creación tuvo lugar en 1949 y su objetivo es defender los derechos humanos y los principios democrá-
ticos en Europa. Sus órganos son el Comité de Ministros –instancia decisoria formada por los ministros
de asuntos exteriores de sus miembros–, Asamblea Parlamentaria –órgano de deliberación–, Congreso de
Poderes Locales y Regionales, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Secretario General.
Vale señalar como curiosidad que la bandera europea –fondo azul con doce estrellas doradas que forman
un círculo– fue elegida por el Consejo de Europa en 1955. En 1983, el Parlamento Europeo adoptó dicho
símbolo recomendando que fuera adoptado por la Comunidad Europea. Con la aprobación del Consejo de
Europa en 1985, las instituciones de la UE pasaron a utilizarla como emblema a partir del año siguiente.
203
Representa a los ciudadanos de los estados miembro, a los pueblos. Sus integrantes
–los eurodiputados– son elegidos libremente por los ciudadanos de cada país, y se agrupan
en el Parlamento no por su nacionalidad, sino por la ideología que sostienen y representan
–ecologistas, liberales, socialistas, etc.–.
Tiene funciones consultivas, de investigación y de control. Estas últimas sobre las
actividades exteriores de la UE.
Posee derecho de veto respecto de situaciones institucionales.
8.2.1.2.4. La Comisión
Es el órgano político que encarna el concepto de supranacionalidad. Sus integrantes,
denominados “comisarios”, gozan de absoluta independencia.
No pueden aceptar instrucciones de ningún gobierno u organismo. Deben proceder
guiados únicamente por el interés general de la comunidad.
Sus funciones más importantes son la de iniciativa y la de control. Respecto a la inicia-
tiva, en la mayoría de los casos el Consejo solo puede emitir normas a propuesta de la Co-
misión. Respecto a su función de control, lo ejerce mediante investigaciones administrativas
en el supuesto de violaciones al Derecho Comunitario.
8.2.1.2.5. El Tribunal de Justicia

El Tribunal de Justicia es el órgano supranacional de mayor prestigio de la UE y ha
contribuido enormemente a la consolidación del proceso de integración bajo análisis.
Está integrado por quince jueces –elegidos por los gobiernos de los estados miem-
bro entre juristas de probada idoneidad–. Duran seis años en sus funciones y pueden ser
reelectos.
Tiene a su cargo interpretar y aplicar el Derecho Comunitario –tanto originario como
derivado–. No está sujeto a la apreciación discrecional de las autoridades públicas nacio-
nales y se aplica directamente tanto a relaciones entre los estados y sus ciudadanos como
a todos los habitantes de la UE. Los estados miembro se reservan para sí el ejercicio de la
jurisdicción nacional en cuestiones no comunes a la unión.
La aplicación para la resolución de conflictos y controversias y la posibilidad de
ser invocado por los ciudadanos ante los órganos internos de los estados parte ha he-
cho del Derecho Comunitario el eje basal sobre el que se asienta la UE y el proceso de
integración.
Las sentencias del Tribunal poseen fuerza ejecutiva cuando imponen una sanción pe-
cuniaria a cualquiera de los estados parte, sin que resulte necesario cumplir el procedimien-
to del exequatur –autorización dada por el estado nacional para que se cumpla la sentencia
dictada por el órgano supranacional–.
Ello afianza el proceso y la autoridad del Tribunal.
204
8.2.1.2.6. Organismos técnicos

Entre los organismos técnicos, corresponde señalar el Banco Central Europeo, el cual
posee personalidad jurídica propia –art. 107, TCE– y absoluta independencia.
Tiene a su cargo la política monetaria de la unión, lo que es de esencial importancia
en la permanente guerra de monedas existente en el mundo.
8.2.1.2.7. Actualidad 2015

La UE ha logrado constituirse como bloque en la primera potencia comercial mundial.
Como todo proceso de integración está sometido a tensiones internas y externas. Des-
de el punto de vista externo, se palpa en su seno, en forma directa, el choque de civilizacio-
nes del que hablaba Huntington19.
Los repetidos ataques terroristas –por ejemplo, el del 13/11/2015, atribuido al EI, que
dejó un saldo de al menos ciento veinte muertos en París– y la grave e irresuelta cuestión de
millones de refugiados que piden asilo para escapar de la guerra civil en Siria, han generado
diversas fricciones entre los estados miembro –algunos de ellos han reestablecido fronteras
internas y valladares, como el caso de Hungría–.
Por su parte, en España, Cataluña plantea y realiza una y otra vez intentos secesio-
nistas.
Respecto a la política monetaria, las disputas con el Banco Central de Europa han
generado numerosas rispideces. Italia incluso ha llegado a amenazar con retirarse de la UE
ante la pérdida de competitividad respecto a terceros países con monedas devaluadas.
Por su parte, Grecia pasó por una grave efervescencia social ante procesos de ajuste
luego de gastos por encima de sus posibilidades y engaños fruto de contabilidades harto
“creativas”.
Sin perjuicio de ello, resulta evidente lo beneficioso que ha sido el proceso para los
estados miembro que han aceptado ajustarse a las reglas por ellos mismos suscriptas.
8.2.2. Latinoamérica
8.2.2.1. Introducción. El sueño de la “Patria Grande”
La integración del Cono Sur fue un anhelo que nació con la misma independencia de
los pueblos latinoamericanos. La Patria Grande de Bolívar, San Martín, Belgrano, Sarmien-
to, Estrada, Martí, entre otros, la cual aún no hemos sabido concretar.
El subcontinente tiene 400 millones de habitantes y una superficie de 17.500 millones
km², un producto interno bruto (PIB) aproximado de 4,8 billones de dólares y un ingreso
per cápita del orden de los 9.000 dólares anuales –la sexta parte que el de EE.UU. y la de-
cimoctava parte que el de Qatar–.
19 Ver nota 3 de este capítulo.

205
Es el primer productor y exportador de alimentos del mundo. A nivel mundial pro-

duce:
– El 52% de la soja.
– El 44% de la carne.
– El 45% del café.
– El 45% del azúcar.
Posee el 30% de las fuentes de agua dulce del mundo, reservas de hidrocarburos por
cien años y 8 millones de tierra forestales. Está rodeado por los dos océanos más grandes
del mundo.
El 90% de la población comparte una misma religión. Tiene una historia común y
valores compartidos; la gran mayoría habla dos idiomas mutuamente inteligibles: el castella-
no y el portugués; su medio ambiente no está contaminado; posee amplios espacios vacíos.
Es mucho, pero no alcanza.
8.2.2.2. CEPAL. Comisión Económica para América Latina

Bajo la conducción del economista tucumano Raúl Prebisch, la CEPAL –una de las
cinco comisiones regionales de las Naciones Unidas– constituyó, a partir de la década del se-
senta, una usina del pensamiento latinoamericano. El objetivo central era achicar la brecha
existente entre Latinoamérica y los países centrales, desarrollando económica y socialmente
esta región del orbe. Los mecanismos –además de estudiar las causas, las soluciones posibles
y los medios para lograrlo– se basaron en reforzar las relaciones económicas de los países
latinoamericanos entre sí y con las demás naciones del mundo.
A lo largo de cinco décadas, la CEPAL ha generado un vasto cuerpo de proyectos
destinados a la modernización económica y social de América Latina, al crecimiento y a una
mejora más igualitaria de la distribución de la renta.
Sus iniciativas integracionistas dieron lugar a la ALALC y a la ALADI.
8.2.2.3. Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC)

Ante el temor de perder el mercado europeo por la firma del tratado de Roma de
1957 –tratado que, como hemos visto, dio nacimiento a la CEE, base de la actual UE–,
Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay firmaron en 1960 el tratado
de Montevideo. Dicho instrumento creó una zona de libre comercio que debía entrar en
funcionamiento en el plazo de 12 años, es decir, en 1972.
En 1961, adhirieron al tratado Colombia y Ecuador; en 1966 lo hizo Venezuela y en
1967, Bolivia.
Para concretar el proyecto, se establecía un procedimiento consistente en la confección
de dos listas de productos. Las listas nacionales incluían los bienes en los que cada país estaba
interesado en recibir o dar rebajas arancelarias. Las listas comunes, representativas del 25%
del comercio total, debían ser conformadas cada tres años por los estados miembro. Al cabo
de doce años se llegaría al deseado 100% del comercio regional totalmente liberado.
206
La desarmonía entre las distintas visiones sobre la forma de llevar adelante el proceso
de integración –Argentina, Brasil y México se opusieron, por ejemplo, a la creación de or-
ganismos supranacionales–, sumado a acuerdos interpartes por fuera del organismo y al cese
de los aportes provenientes de la Alianza para el Progreso20, sellaron la suerte de la ALALC.
8.2.2.4. Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI)

En 1980 –nuevo tratado de Montevideo–, los once estados que hasta entonces inte-
graban la ALALC sustituyeron dicho organismo por la ALADI.
Con el tiempo, otros países latinoamericanos se fueron incorporando al tratado –Cuba
en 1999, Panamá en 2009 y Nicaragua en 2011–.
Ante la imposibilidad –por las divergencias existentes entre los estados miembro– de
concretar un modelo similar al europeo con una zona de libre comercio, la ALADI redujo
las aspiraciones de la ALALC a la creación de una zona de preferencia económica.
Como desiderátum, el tratado señala –en su art. 1– que “…las partes contratantes
prosiguen el proceso de integración encaminado a promover el desarrollo económico-social,
armónico y equilibrado de la región y, para ese efecto, instituyen la Asociación Latinoa-
mericana de Integración (en adelante denominada ‘Asociación’), cuya sede es la ciudad de
Montevideo, República Oriental del Uruguay.
Dicho proceso tendrá como objetivo a largo plazo el establecimiento, en forma gra-
dual y progresiva, de un mercado común latinoamericano”.
Según el art. 3 del tratado, el establecimiento de dicho mercado común latinoameri-
cano se realizaría en forma gradual y progresiva, basado en los principios del pluralismo, la
flexibilidad y el tratamiento diferencial cuando procediera.
Sin embargo, la ALADI –a diferencia de la ALALC–:
a) Excluye la cláusula de la nación más favorecida –concesión automática de bene-
ficios acordados bilateralmente a los demás estados miembro–.
b) Prohíja el bilateralismo en lugar del multilateralismo, al permitir la celebración
de acuerdos entre los estados miembro sin la obligatoriedad de trasladar los be-
neficios al resto. Desanda de esta manera el camino hacia la convergencia, único
mecanismo que posibilita la declamada concreción de un mercado común.
c) No prevé la primacía y aplicabilidad directa e inmediata de las normas del de-
recho comunitario, ni un tribunal de justicia con jurisdicción e imperium por
sobre los estados miembro y sus ciudadanos.
Su estructura institucional es similar a la que tenía la ALALC, la cual no se caracterizó
justamente por su eficiencia. Mantiene un perfil netamente intergubernamental con un
20 En 1961, dos años después de haber triunfado la revolución cubana de Fidel Castro, John F. Kennedy, a la
sazón presidente de EE.UU., propuso la creación de la Alianza para el progreso. Especie de plan Marshall
para América Latina que consistía en el aporte de capital por parte de EE.UU. a lo largo de una década para
impulsar una agenda de desarrollo en la región y la integración regional. La muerte de Kennedy en 1963 y
el cambio de interés en las administraciones estadounidenses siguientes frustraron la iniciativa.
207
consejo de ministros, una conferencia de evaluación y convergencia, un comité de represen-

tantes, una secretaría general designada por el consejo, etc.
Sin perjuicio de las observaciones antedichas, es importante destacar que el acuerdo permi-
tió cobijar en el marco del GATT las distintas estrategias de integración subregional emprendi-
das por grupos de países de la región, como el Mercosur y la Comunidad Andina de Naciones.
Las registraciones conservadas en la ALADI constituyen un material indispensable
para implementar los acuerdos de integración.
8.2.3. El Mercosur
8.2.3.1. Antecedentes que posibilitaron su concreción
La convergencia democrática de Argentina y Brasil hacia 1983 eliminó la hipótesis de
conflicto mantenida por los gobiernos militares de ambos países. Ello posibilitó emprender
el proceso que culminó en 1991 con el tratado de Asunción.
El puntapié inicial fue dado por los presidentes Raúl Alfonsín de Argentina y José Sar-
ney de Brasil con la firma de diversos acuerdos: la Declaración de Iguazú sobre Política Nu-
clear (1985), el Acta para la Integración Argentino-Brasileña; el Programa de Cooperación
e Integración Económica (1986), el Acta de Amistad Argentino-Brasileña. Democracia, Paz
y Desarrollo (1986), etc.
Ambos países elevaron a la categoría de políticas de estado el proceso de integración.
8.2.3.2. Tratado del Mercosur o tratado de Asunción

El 26/3/1991, en la República del Paraguay, suscribieron Argentina, Brasil, Uruguay
y el estado anfitrión el denominado “tratado de Asunción”, también llamado “tratado del
Mercosur”. Con posterioridad se incorporaron Venezuela y Bolivia.
Chile, Colombia, Perú, Guyana y Surinam lo hicieron como estados asociados. Méxi-
co, Nueva Zelanda y Ecuador son estados observadores.
El tratado del Mercosur constituye un acuerdo subregional de integración económica
amparado por los regímenes de liberalización del comercio internacional vigentes a nivel
regional (ALADI-Acuerdo de Complementación Económica –de alcance parcial según los
términos del art. 7 del tratado de Montevideo de 1980–) y mundial –GATT–.
Instrumento con fuerte impronta economicista, procuraba asegurar condiciones equi-
tativas de comercio, impidiendo que, por medio de prácticas desleales, se perturbara el
comercio regional –ingreso de bienes subsidiados, sistemas de dumping, etc.–. Fue comple-
mentado con numerosos acuerdos posteriores.
Su propósito era y es constituir un mercado común que posibilite la libre circulación de
bienes, servicios y factores productivos, arancel externo común, política comercial externa
común, coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales, y armonización legislativa.
Desde su inicio, se hizo hincapié en la necesaria ampliación de los mercados como
condición de desarrollo económico, el aprovechamiento de recursos, la preservación del
208
medio ambiente, el mejoramiento de interconexiones físicas, la necesaria coordinación de

políticas macroeconómicas, la complementación e integración de los distintos sectores de
la economía, la promoción del desarrollo científico y tecnológico, la modernización de la
economía, entre otras medidas.
La estructura definitiva del Mercosur fue fijada en 1994 con la firma del Protocolo de
Ouro Preto.
8.2.3.3. El Protocolo de Ouro Preto. Estructura institucional definitiva

El 17/12/1994, Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay firmaron el Protocolo de Ouro
Preto. Este fijó la estructura base de los órganos del Mercosur, a los que posteriormente se
fueron incorporando otros –por ejemplo, el Parlasur–.
8.2.3.3.1. Consejo del Mercado Común (CMC)

Integrado por los ministros de relaciones exteriores y ministros de economía, prevé
una reunión semestral con los presidentes de los respectivos países signatarios. Es el órgano
superior del Mercosur. Le corresponde ejercer su representación, formular políticas y pro-
mover las acciones necesarias para la conformación del mercado común, crear los órganos
que estime necesario y adoptar las decisiones que correspondan en materia financiera y
presupuestaria.
Se pronuncia mediante decisiones de carácter obligatorio para los estados miembro.
8.2.3.3.2. El Grupo Mercado Común (GMC)

Es el órgano ejecutivo del Mercosur cuyo funcionamiento se encuentra regulado en los
arts. 10 a 15 del Protocolo de Ouro Preto.
Está integrado por cuatro miembros titulares de cada país y otros tantos alternos desig-
nados por los respectivos bancos centrales y ministerios de economía y relaciones exteriores.
Tiene como funciones velar por el cumplimiento del tratado, implementar los meca-
nismos necesarios para el cumplimiento de las decisiones del consejo, proponer medidas
concretas tendientes a la aplicación del Programa de Liberación Comercial y fijar programas
de trabajo a través de la constitución de los subgrupos que considere pertinentes.
Salvando las diferencias, en punto al grado de evolución de los procesos de integra-
ción, su rol posee semejanza con las funciones cumplidas por la comisión en la UE.
Las normas que dicta son denominadas resoluciones.
8.2.3.3.3. La Comisión de Comercio del Mercosur (CCM)

La Comisión de Comercio fue creada por decisión 9/94 del consejo y luego convali-
dada con la firma del Protocolo de Ouro Preto –arts. 16 a 21 del protocolo–. Está integrada
por miembros titulares y alternos de cada país y se reúne como mínimo una vez al mes.
209
Su función es resguardar el buen funcionamiento de la unión tarifaria en relación con

el comercio intrazona y con los restantes países del orbe.
Sus actos normativos son denominados directivas. Depende del GMC, y puede ele-
var a este propuestas para la adopción de decisiones inherentes al progreso del proceso de
integración. Asimismo, recibe las reclamaciones interpuestas por los estados parte, o las
personas físicas o jurídicas residentes en estos.
Constituye el principal motor de coordinación de políticas dentro del acuerdo.
8.2.3.3.4. El Foro Consultivo Económico-Social (FCES)

Órgano representativo de los sectores económicos y sociales. Está integrado por igual
número de representantes de cada país. Su función es también meramente consultiva, y se
expresa mediante recomendaciones que eleva al GMC. Su funcionamiento es regulado por
los arts. 28 a 30 del Protocolo de Ouro Preto.
Su particularidad reside en el hecho de que sus miembros no representan a los estados
parte, sino a los sectores sociales que actúan en cada uno de ellos.
8.2.3.3.5. Parlamento del Mercosur. Parlasur

Asamblea parlamentaria que funcionará como órgano deliberativo del Mercosur. Se
estima que en el 2019 tendrá lugar la primera sesión, en la que participarán diputados ele-
gidos directamente por los ciudadanos de los estados miembro.
Originariamente, sus diputados –dieciocho por cada país– eran elegidos por los par-
lamentos y no por los ciudadanos. Posteriormente, se reconfiguró el sistema y se llegó a
un acuerdo de representación atenuada –cada país tendrá un peso vinculado a su volumen
electoral, pero sin que ninguno pueda alcanzar una mayoría absoluta por sí solo–.
Se estableció que Brasil tendrá 75 diputados, la Argentina 43, Venezuela 33 y Paraguay
y Uruguay 18 cada uno. Ese acuerdo permitió iniciar el camino para el decisivo paso consis-
tente en que los propios ciudadanos del Mercosur voten a sus representantes.
En el año 2013, Paraguay, que volvía a los foros regionales después del quiebre de-
mocrático que expulsó a Lugo del gobierno, eligió a sus 18 miembros en elección directa.
Argentina hizo lo propio en octubre de 2015 cuando eligió sus 43 diputados.
Brasil anunció que en las elecciones generales de 2018 procederá a elegir a sus diputa-
dos, y Uruguay lo hará en el 2019.
Se encuentran pendientes las fechas en que lo harán Venezuela y Bolivia.
Respecto a la elección de los diputados en Argentina, cabe señalar que:
a) Se ha cuestionado severamente el derecho de los diputados electos a cobrar U$S
7.000 mensuales a partir de diciembre de 2015, cuando se estima que recién
empezará a sesionar el Parlasur en el 2019. Algunos diputados ya han renun-
ciado a este ilegítimo beneficio y existe un proyecto de ley para dejar sin efecto
esta prebenda corporativa.
210
b) La detentación de fueros por parte de los diputados del Parlasur, que les permi-
tirían eludir procesos judiciales incoados en el país –Milagros Sala, por ejem-
plo–, emulando el proceder de Berlusconi cuando fue electo eurodiputado en
la UE.
Por primera vez, la integración regional tendrá un espacio político conformado por la
voluntad de los ciudadanos permitiendo el pertinente debate político.
8.2.3.3.6. La Secretaría Administrativa (SAM)

Es el único órgano permanente del Mercosur y, por ende, el único que posee una sede
física, sita en Montevideo, Uruguay.
Es responsable de la prestación de servicios a los demás órganos. Tiene a su cargo el
archivo oficial de la documentación del Mercosur, la publicación y difusión de las normas
adoptadas en los dos idiomas oficiales del Mercosur –castellano y portugués– y la pertinente
publicación del Boletín Oficial del Mercosur. Se pretende garantizar la entrada en vigencia
en forma simultánea en todos los estados parte de las normas que se dicten.
Rinde cuentas al GMC, en forma anual, de las actividades desempeñadas.
8.2.3.4. Solución de controversias. Procedimiento “provisorio” que perdura en el

tiempo
El procedimiento de solución de controversias en el Mercosur fue ajustándose a través
de distintos acuerdos –Asunción, Ouro Preto, Brasilia, Olivos–.
Se ha implementado una doble vía para los estados parte y el reclamo de los particu-
lares mediante:
a) Negociaciones directas llevadas a cabo directamente por los afectados.
b) Intervención del Grupo Mercado Común. En caso de fracaso total o parcial de
las negociaciones directas, el GMC formulará recomendaciones tendientes a la
solución del diferendo.
c) Ante la falta de resultados positivos cualquiera de los estados parte puede activar
un procedimiento arbitral.
La primera instancia se realiza ante un tribunal arbitral ad hoc (TAHM) y la segunda
instancia ante el Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur (TPRM). Cabe señalar que
las partes pueden recurrir directamente –per saltum– a dicho órgano.
El laudo que se dicta es obligatorio y definitivo.
Si bien se han emitido diversos laudos arbitrales –1999: reclamo de Argentina a Brasil;
1999: “Prácticas restrictivas. Clasificación y distinción de productos y operaciones sujetos a
licencias automáticas y no automáticas”; 1999: reclamo de Argentina a Brasil por subsidios
a la producción y exportación de la carne de cerdo; 2000: reclamo de Brasil a Argentina
por subsidios a la industria textil; 2001: reclamo de Brasil a Argentina por aplicación de
medidas antidumping por exportación de pollos; 2003: reclamo de Argentina a Uruguay
por estímulos indebidos a la industrialización de la lana, etc.– no se ha logrado darle enti-
211
dad y fuerza propia al Derecho Comunitario. Por el contrario, se recurre habitualmente a

soluciones políticas puntuales.
Estamos en presencia de un procedimiento provisorio que perdura en el tiempo.
Existe consenso en la necesidad de crear un tribunal permanente y sistemas de armo-
nización de las legislaciones internas de los distintos países como paso previo a la conver-
gencia del arancel externo común21.
La iniciativa de crear una corte de justicia del Mercosur, con competencia para in-
terpretar y aplicar uniformemente el derecho mercosureño, fue aprobada por el Consejo
Mercado Común el 18/10/2010 mediante la decisión 28/1.
El eventual tribunal a crearse no constituirá una corte suprema regional, es decir, no
será un órgano superior a las cortes supremas nacionales.
Transcurridos varios años, la iniciativa aún permanece en la categoría de proyecto en
curso.
8.2.3.5. Armonización de las legislaciones nacionales

El reconocimiento del Derecho Comunitario resulta esencial para el Derecho de la
Integración en general y del Mercosur en particular.
A diferencia de lo que sucede en la Argentina, las constituciones de Brasil y de Uru-
guay no reconocen el carácter supranacional de los tratados. Brasil confiere a estos igual
jerarquía que una ley ordinaria con una sutil tendencia jurisprudencial pro integracionista22.
Tales desarmonías dificultan el proceso. Por otra parte, este modelo de integración,
de “arriba hacia abajo”, debe necesariamente complementarse con órganos jurisdiccionales
confiables, de fácil acceso y con la armonización de las legislaciones internas de los estados
miembro –“de abajo hacia arriba”–.
8.2.3.6. Análisis crítico

El Mercosur es el proceso de integración que mayor grado de compromiso ha genera-
do en Latinoamérica, con un importante comercio intrarregional.
Actualmente es una zona de libre comercio incompleta y una unión tarifaria imper-
fecta.
Existen diversas cuestiones que han afectado y afectan gravemente el Mercosur.
Sintéticamente se pueden señalar:
a) La incorporación de Venezuela como miembro del Mercosur se produjo por
una decisión de los presidentes de la Argentina, Brasil y Uruguay, previa sus-
21 Vázquez Adolfo Roberto, “El Mercosur y su necesaria complementación mediante un tribunal supranacio-
nal”, La ley, Buenos Aires, 1998-E, págs. 1201/8.
22 Klein Vieira, Luciane, “La incorporación de los tratados internacionales al orden jurídico interno de Bra-
sil”, en Negro, Sandra, Evolución jurídico-institucional. Derecho de la Integración. Manual. Parte II África-
América, IBdeF, Montevideo, Buenos Aires, 2012, pág. 189.
212
pensión de Paraguay –el senado paraguayo se oponía al ingreso de Venezuela al

Mercosur alegando la desnaturalización del régimen democrático por parte del
presidente venezolano Hugo Chávez y el hecho de que contravenía las propias
reglas de la organización–.
El ingreso de Venezuela al Mercosur se produjo en circunstancias en que Pa-
raguay había sido suspendido temporalmente de la organización una semana
después de que Fernando Lugo fuera destituido por el Poder Legislativo en
un veloz juicio político. En ese lapso, el resto de los miembros dispusieron la
incorporación definitiva de Venezuela al bloque regional.
La decisión adoptada fue cuestionada basándose en que a) El tratado constitu-
tivo del Mercosur dispone que para aprobar el ingreso de otros países es nece-
saria la decisión unánime de los estados parte. Una suspensión como la aplicada
a Paraguay no despoja al país sancionado de su membresía, por lo que, sin el
consentimiento paraguayo, la decisión de aceptar a Venezuela sería nula; b) El
Mercosur acusó a Paraguay de no haberle conferido al expresidente Lugo su
derecho de defensa para, acto seguido, suspender a dicho país sin escuchar a los
actores del propio Paraguay.
La detención en Venezuela en 2014 –por parte del gobierno del presidente Ma-
duro– de Leopoldo López y otros dirigentes opositores en juicios aparentemente
amañados, ha llevado a algunos dirigentes de Argentina a señalar que sería de
aplicación la llamada cláusula democrática, lo que obstaría a la permanencia de
dicho país en el Mercosur. Itamaraty –nombre con el que se conoce al Ministerio
de Relaciones Exteriores de Brasil– ha señalado por su parte que las conductas
denunciadas no constituyen un hecho que haría aplicable dicha cláusula.
b) Las disputas entre los estados miembro no han podido ser resueltas en el marco
del tratado. A ello se suma la utilización de barreras paraarancelarias que obsta-
culizan o impiden el comercio –por ejemplo, decisiones verbales del entonces
secretario de comercio de Argentina, Moreno, otorgamiento o no en forma
arbitraria de declaraciones juradas de importación DJAI, etc.–.
b.1. Respecto a Uruguay, el conflicto con las pasteras instaladas sobre el río
binacional Uruguay que terminó en la Corte Internacional de Justicia.
José Mujica, siendo presidente de Uruguay, dijo que su país debe “tender
sus propios puentes” comerciales con el resto del mundo y “seguir avanzan-
do con Brasil”. Sus palabras traslucen su frustración respecto a la relación
de Uruguay con la Argentina, ahondadas con disputas irresueltas –habién-
dose eliminado hasta el diálogo– entre el actual presidente de Uruguay
Tabaré Vázquez y de los expresidentes de Argentina Néstor Kirchner y
Cristina Fernández de Kirchner.
b.2. Respecto a Brasil:
b.2.1. La cancelación de las concesiones de líneas férreas argentinas a la
empresa brasileña América Latina Logística (ALL).
213
b.2.2. La suspensión del megaproyecto de la minera Vale en Mendoza con

inversiones superiores a los U$S 6.000 millones.
b.2.3. La suerte corrida por Petrobras.
b.2.4. Las disputas en sectores industriales específicos con denuncias de
prácticas restrictivas y dumping –textiles, zapatos, prendas, etc.–.
c) Más allá del esquema general que preveía la fijación de un arancel de 0% al
31/12/94, cerca del 20% del universo arancelario tiene un “régimen de excep-
ción, sujeto a un régimen de adecuación final”. Baste señalar los correspondien-
tes a la industria automotriz, aplicado fundamentalmente por la Argentina y
Brasil, el régimen azucarero impuesto por la Argentina, los referidos a bienes de
capital, informática, telecomunicaciones, etc.
d) Respecto a la unidad territorial aduanera, ni la Argentina ni Brasil han renunciado
a mantener los territorios aduaneros especiales de Tierra del Fuego y Manaos, al
par que Uruguay y Paraguay lo han hecho con El Chuí y Ciudad del Este. De
modo que subsisten en todos los estados miembro enclaves ajenos al régimen
arancelario del Mercosur.
e) Las devaluaciones de las respectivas monedas, sin un criterio rector, generan
desplazamientos importantes de divisas de un estado a otro. Brasil, destino de
gran parte de las exportaciones argentinas, devaluó enormemente el real en el
lapso 2014/15, hecho que alteró los términos de intercambio.
f ) La reciente firma del acuerdo de Asociación Transpacífica (TPP) entre Estados
Unidos y once países del Pacífico –entre ellos, Chile, Perú, México y, en espera,
Colombia– afecta y afectará enormemente la suerte del Mercosur y de la Ar-
gentina principalmente por dos motivos: uno por la importancia económica
del tratado –40% del PIB mundial y un cuarto del comercio mundial–, y otro,
porque varios de sus estados signatarios tienen el mismo target de productos
que produce y exporta Argentina.
El Mercosur corre el riesgo de quedar apartado del resto del mundo. Se encuentra
pendiente un acuerdo con la UE desde hace quince años.
La Patria Grande quedará en una simple expresión de deseo mientras no acordemos
reglas claras, posibles y ejecutables.
8.2.4. ALBA. Alianza Bolivariana para los Pueblos de nuestra América.

Contraposición al ALCA
Conformado en el año 2004, el tratado fue firmado por Venezuela, Cuba, Bolivia,
Nicaragua, Honduras, Ecuador, San Vicente, Antigua y Barbuda.
Constituye un modelo político-ideológico de integración antiestadounidense que sin-
dica al ALCA –se analiza más adelante– como instrumento de dominación pergeñado por
EE.UU. (ver pto. 8.2.8.1.).
214
Nació en el año 2001 a raíz de una propuesta del entonces presidente de Venezuela
Hugo Chávez.
ALBA ha celebrado acuerdos energéticos, de infraestructura y alimentarios con Irán,
Rusia, Siria, Bielorrusia, China, Vietnam y Malasia. Se destaca el intercambio de petróleo
por servicios de médicos y educadores cubanos en Venezuela.
La iniciativa más ambiciosa es la construcción de un gasoducto transudamericano
impulsado por Venezuela y la constitución del Banco del Alba.
En nuestro país, se recuerda la contracumbre, que tuvo lugar en el año 2005 en Mar del
Plata, opuesta a la que en ese momento se realizaba en la misma ciudad –IV Cumbre de Pre-
sidentes de América, a la que asistió el entonces presidente de EE.UU. George W. Bush–.
El resultado final fue una cumbre fracturada en dos bloques irreconciliables23.
8.2.5. Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR)

La Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR) es el resultado de un diseño geopo-
lítico que responde a los intereses de Brasil –inmerso en 2015 en una severa crisis política y
económica– que lidera y pretende seguir liderando la región.
Su origen se remonta a la primera cumbre sudamericana, convocada en el año 2000 en
Brasilia por el presidente Fernando Henrique Cardoso.
23 La contracumbre o Cumbre de los pueblos a la que asistieron representantes de organizaciones y movimientos

sociales de corte socialista de América Latina y el Caribe tuvo su primera reunión en Mar del Plata en el
2005. Coincidió con la IV Cumbre de presidentes de américa. Se trató del choque entre modelos políticos
y económicos que pugnaban por imponerse.
Por un lado, EEUU y México promovían el ALCA, y por el otro, Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay –
con diferencias– impulsaban un Mercosur en base a un modelo industrialista integrado.
El presidente venezolano Chávez ofrecía a Sudamérica su proyecto ALBA –alternativa “bolivariana” de
integración regional– que hacía eje en la producción de petróleo por dicho país.
Los mandatarios del momento, George W. Bush, Hugo Chávez, Néstor Kirchner, Vicente Fox, Ricardo
Lagos y Tabaré Vázquez cruzaron duros discursos, argumentando a favor y en contra de las posiciones
preseñaladas.
La ciudad de Mar del Plata vivió motines y saqueos de tiendas y bancos –con expresa orden dada por el
gobierno a la policía de no reprimir los desmanes– y desplantes del entonces presidente Néstor Kirchner
a los presidentes de EE.UU. –larguísimo plantón– y México –no recibió a Fox pese a tener una entrevista
concertada con muchos meses de anticipación–.
Quedó como impronta de esos sucesos la expresión de Chávez, acompañado de Maradona, diciendo
“ALCA… al carajo”.
Las consecuencias políticas y económicas fueron: a) dos bloques fracturados –Lula recibió a Bush en Brasilia
dos días después del final de la reunión en Mar del Plata–, b) un conflicto diplomático entre México –Fox
fuerte defensor del ALCA– y Venezuela, c) EE.UU. celebró acuerdos de libre comercio con posterioridad
al 2005 con Chile, Perú, Colombia, Costa Rica, Salvador, Guatemala, Honduras, República Dominicana y
Nicaragua, y d) Argentina celebrando “alianzas estratégicas” con China y Rusia –ver punto 8.6.–.
215
Fue implementado por un tratado firmado en Brasilia en el año 2008 –entró en vigor
el 11/3/2011–. Tiene su sede en Quito, Ecuador, donde funciona la Secretaría General24.
Responde a dos ejes muy caros a la política exterior brasileña: a) su búsqueda de auto-
nomía –creación del Consejo de Defensa Sudamericano–, y b) su voluntad de convertirse
en una potencia regional y global.
Está formada por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Pa-
raguay, Perú, Surinam, Uruguay y Venezuela.
Se perfila en clave sudamericana y no latinoamericana pues no se incluye a México,
país estrechamente ligado a EE.UU. a través del ALCA.
Su población, sumada, asciende a los 400 millones de habitantes.
Adquirió un gran impulso con la mencionada contracumbre del 2005 de Mar del Plata.
Entre los objetivos señalados en el tratado, vale la pena resaltar los objetivos expuestos
en su art. 2: “construir, de manera participativa y consensuada, un espacio de integración y
unión en lo cultural, social, económico y político entre sus pueblos, otorgando prioridad al
diálogo político, las políticas sociales, la educación, la energía, la infraestructura, el finan-
ciamiento y el medio ambiente, entre otros, con miras a eliminar la desigualdad socioeco-
nómica, lograr la inclusión social y la participación ciudadana, fortalecer la democracia y
reducir las asimetrías en el marco del fortalecimiento de la soberanía e independencia de
los estados”.
Prevé la conformación del Consejo de Defensa Suramericano –mecanismo para la se-
guridad regional que promueve la cooperación militar y la defensa regional– y la puesta en
marcha de la Agencia Espacial Suramericana, encargada de diseñar –entre otros objetivos–
un avión caza de entrenamiento y otro no tripulado25.
También prevé la implementación de proyectos de infraestructura como la carretera
interoceánica –terminada antes de la ratificación del tratado, la cual posibilitó a Brasil una
salida al Océano Pacífico–, construcción de gasoductos y poliductos a fin de solucionar los
problemas energéticos, de transporte y de telecomunicaciones de la región, etc.–.
8.2.5.1. Órganos de la UNASUR

a) El Consejo de Jefas y Jefes de Estado de Gobierno. Es el órgano máximo de
la unión. Establece los lineamientos políticos, planes de acción, programas y
proyectos del proceso de integración suramericana.
24 La sede de UNASUR, sita en Quito, Ecuador, con un elevadísimo costo de U$S 38 millones de dólares,
lleva el nombre de quien fuera su primer secretario, Néstor Kirchner.
25 La fábrica de aviones de Córdoba fue decana en el desarrollo tecnológico argentino, diseñando y constru-
yendo los primeros aviones a reacción de Latinoamérica en las décadas de 1940 y 1950. En 1969 lanzó el
Pucará –“fortaleza” en quechua– de amplia actuación en la guerra de las Malvinas. Sus técnicos posibili-
taron el desarrollo de otras industrias nacionales como la automotriz y la aeroespacial. Hoy optamos por
comprar aviones a Embraer –Brasil–, con importantes denuncias de injustificados sobreprecios, y vagones
de tren a China. Con talleres ferroviarios parados, profunda desocupación y un cuarto de la población bajo
la línea de pobreza, se han pretendido vender dichas compras como defensa del interés nacional.
216
b) La presidencia pro tempore. Es ejercida sucesivamente por cada uno de los esta-
dos miembro por períodos anuales.
c) El Consejo de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores.
d) El Consejo de Delegadas y Delegados.
e) El Parlamento Suramericano con sede en Cochabamba, Bolivia –que se super-
pone al Parlasur–.
f ) El Consejo Suramericano de Infraestructura y Planeamiento (COSIPLAN).
g) Consejo Suramericano de Educación, Cultura, Ciencia, Tecnología e Innovación.
h) Consejo Electoral de UNASUR. Actúa como observador de los eventos electo-
rales de los países miembros.
La UNASUR tiene una institucionalidad precaria que reproduce los errores estructu-
rales del Mercosur. Pese a su corta vida, ya ha presentado problemas para su financiamiento
e implementación y el choque de visiones diferentes sobre las estrategias a seguir para lograr
el proceso de integración (Brasil-Venezuela).
8.2.5.2. Solapamiento de organismos internacionales, estructuras y funcionarios.

Complementación o fusión
La UNASUR se superpone a otros organismos que llevan décadas de funcionamiento,
tales como el Mercosur, la Comunidad Andina de Naciones, la Asociación Latinoamericana
de Integración (ALADI), la Alianza Bolivariana para los Pueblos (ALBA), la Comunidad de
Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC).
Tanto la UNASUR como el Mercosur tienen contenido económico e indudables ob-
jetivos políticos –hacen a las relaciones de poder entre naciones que comparten el mismo
espacio geográfico–.
El Mercosur se asienta no solo en la voluntad política de los países signatarios –que
subsiste a pesar de las muchas dificultades señaladas–, sino en los acuerdos preferenciales
aprobados por la Organización Mundial del Comercio (OMC), verdadero escudo protector
contra la penetración económica de terceros.
Tiene la identidad que le da el tiempo y el que sus ciudadanos se sientan parte de ella
–la incorporación de la sigla a los documentos de identidad de los cuatro países fundadores
hace a esa identidad–.
La UNASUR posee un carácter más político que económico.
Ambas organizaciones deberían complementarse en lo inmediato y fusionarse en un
futuro no lejano.
La UNASUR puede complementar el Mercosur en la medida en que permita desa-
rrollar compromisos que hagan a la gobernabilidad de la región –paz, estabilidad política,
democracia, derechos humanos y cohesión social– y el abordaje de cuestiones de alcance
regional sudamericano, tales como energía, infraestructura, cambio climático y crimen or-
ganizado. Es decir, busca los grandes consensos.
217
Por su parte, el Mercosur debería consolidar y ampliar la unión aduanera y generar

los organismos supranacionales que posibiliten a los estados y a sus ciudadanos poseer un
Derecho Comunitario de fácil e inmediata aplicación y de acceso económico.
Respecto a la fusión de ambos entes internacionales, adherimos a lo expuesto por el
expresidente de Uruguay, José Mujica. Según sus dichos, la fusión de ambos organismos los
haría más “flexibles” y “realistas”.
A tales expresiones, agrego: más económicos y menos burocráticos, pues pretendemos que
actúen en interés de los ciudadanos y no como refugio de integrantes de la corporación po-
lítica con sueldos internacionales abonados por países esquilmados y empobrecidos y estruc-
turas manifiestamente superpuestas –Parlasur y Parlamento Suramericano, Secretarías, etc.–.
8.2.6. Alianza del Pacífico

Es un bloque comercial de ámbito subregional conformado por Colombia, México,
Perú y Chile. Fue conformado en el año 2011.
Está destinado a profundizar la integración entre estas economías y definir acciones
conjuntas para la vinculación comercial con Asia Pacífico sobre la base de los acuerdos co-
merciales bilaterales existentes entre los estados parte.
Según la Declaración de Lima, la intención de la alianza es alentar la integración re-
gional, así como un mayor crecimiento, desarrollo y competitividad de las economías de
sus países. Los firmantes se comprometieron asimismo a avanzar progresivamente hacia el
objetivo de alcanzar la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas.
Entre los parámetros requeridos para ser miembro de la Alianza del Pacífico, el país
postulante debe de ser americano, contar con soberanía en el Océano Pacífico, regir en su
ámbito el estado de derecho, la democracia, el orden constitucional y el libre mercado.
A los países de la alianza se los ha denominado los “pumas de América Latina”, en clara
alusión a los “cuatro tigres asiáticos” –Corea, Hong Kong, Singapur y Taiwán–.
Según información de la OMC, los países que conforman la Alianza del Pacífico ex-
portaron en conjunto cerca de U$S 445 mil millones en 2010, casi un 60% más que las
exportaciones del Mercosur en el mismo año.
La Alianza se ha comprometido a eximir de aranceles el 90% de sus productos. Ha firma-
do acuerdos comerciales con EE.UU., la UE y Japón –Colombia está aún en negociaciones–.
8.2.7. Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC)

Mecanismo intergubernamental de diálogo y concertación política que nació en di-
ciembre de 2011. Su membresía incluye a los treinta y tres países de América Latina y el
Caribe.
Surgió con el compromiso de avanzar en el proceso gradual de integración de la re-
gión, haciendo equilibrio entre la unidad y la diversidad política, económica, social y cultu-
ral de los 600 millones de habitantes de América Latina y el Caribe.
218
8.2.8. EE.UU. y su área de influencia

Los países más poderosos del mundo también recurren a acuerdos comerciales para
ampliar sus respectivos mercados.
En el caso de EE.UU.26, nos referiremos al ALCA, al NAFTA y a los recientemente
firmados TPP y TTIP.
8.2.8.1. Área de libre comercio de las Américas (ALCA)

La idea de tener un área comercial unificada para ambas Américas data del siglo XIX.
En 1890, la Argentina se opuso por considerar que asegurar el comercio libre entre
mercados carentes de intercambio era un “…lujo utópico y un ejemplo de esterilidad”
–presidencia de Juárez Celman, representación de Roque Sáenz Peña en la Conferencia
Panamericana–.
El ALCA fue firmado en 1994 en Miami. En su versión original contemplaba la gra-
dual reducción de las barreras arancelarias y regulaciones de inversión en todos los países de
la región excepto Cuba.
Los que apoyan el ALCA dicen que el tratado impulsa el comercio entre las regiones
y reduce los aranceles prohijando la especialización, la competitividad, la desaparición de
monopolios, la mejora del nivel de bienestar de la población, la inversión extranjera, la
privatización de servicios públicos, los derechos de propiedad intelectual, las medidas anti-
dumping, el desarrollo de infraestructura y la forma de resolver diferendos entre los estados
miembro.
Los que se oponen dicen que es un mecanismo para subordinar política y econó-
micamente Latinoamérica a EE.UU. Señalan que las asimetrías existentes entre las eco-
nomías del continente obstan a la puesta en marcha del área de libre comercio. Agregan
que resulta contradictorio que EE.UU. propicie la rebaja de aranceles cuando subsidia
su agricultura, extremo que imposibilita el acceso efectivo a sus mercados. Finalmente,
aseveran que el acuerdo consolida un status quo en materia de investigación científica
26 EE.UU.: 320 millones de habitantes. PIB per cápita de U$S 46.900. Desempleo: 10,2%. Fuerza laboral:
154.300.000 personas. Deuda externa (en miles de millones): U$S 13.600. Inflación: 3,8%. EE.UU. es
la economía nacional más grande del mundo en términos nominales, con un PIB estimado en 15,7 billo-
nes de dólares –una cuarta parte del PIB global nominal y una quinta parte del PIB global–. En paridad
de poder adquisitivo (PPA) fue superado por China en 2014. La UE, en conjunto, supera en un 5% la
economía de EEUU. Es el importador más grande de bienes a nivel internacional y el tercero en término
de exportaciones. Canadá, China, México, Alemania y Japón son sus principales socios comerciales. Este
último tiene la mayor deuda pública con Estados Unidos.
Tiene una economía posindustrial –los servicios contribuyen con el 68% del PIB– sin perjuicio de lo cual
sigue siendo una potencia industrial –la química en primer lugar–.
Es el tercer productor de petróleo del mundo y el mayor importador de ese producto. Es el primer pro-
ductor de energía, gas natural licuado, azufre, fosfatos, sal, soja y maíz. La Bolsa de Nueva York es la más
grande del mundo.
219
–patentes y derechos de propiedad intelectual– que ocasionaría aún más desigualdad y

dependencia27.
Luego del rechazo al ALCA en Mar del Plata en el 200528, EE.UU. celebró acuerdos
de libre comercio con Chile, Perú, Colombia, Costa Rica, Salvador, Guatemala, Honduras,
República Dominicana y Nicaragua.
8.2.8.2. Tratado de libre comercio de América del Norte (NAFTA)

–EE.UU., Canadá y México–
El NAFTA (1992), suscripto por EE.UU., Canadá y México, constituye uno de los
megabloques más importantes de la economía mundial. Con 470 millones de habitantes,
abarca una superficie de 21 millones de km2.
Nacido en las entrañas del consenso de Washington29, representa la concreción de una
idea integracionista del tipo norte-sur.
El NAFTA consta de un preámbulo, ocho partes, veintidós capítulos y algunos anexos.
Su estructura es muy simple: una comisión –integrada por miembros designados por cada
estado parte– y una secretaría, pues se sirve de la propia de los países miembros. No dispuso
la creación de ningún órgano supranacional.
Los objetivos fijados en el tratado son la eliminación progresiva de barreras arancela-
rias y no arancelarias para la casi totalidad de los bienes y servicios producidos en los estados
miembro, la promoción de la competencia, la protección de los derechos de propiedad
intelectual, la transferencia de tecnología, la cooperación regional y multilateral.
Establece métodos de solución de controversias entre los signatarios con disposiciones
específicas respecto a los distintos sectores económicos y comerciales –agrícola, ganadero,
energético, inversores extranjeros, derecho ambiental, seguridad, salud, empleo, etc.–.
Es importante destacar, además de la escasa burocracia creada para su puesta en mar-
cha, que el NAFTA pudo concretarse pese a numerosos obstáculos que resultaron insalva-
bles para otros países de la región.
Basta señalar:
a) Los diferentes grados de desarrollo y las numerosas asimetrías existentes entre los
estados signatarios que aún continúan.
b) Las manifiestas diferencias culturales entre México y EE.UU.
c) Las dificultades surgidas ante la necesaria armonización de estructuras jurídicas
diferentes –common law y civil law–.
Transcurridos veinticinco años, México destina más del 60% de sus exportaciones a
EE.UU., y es también el principal cliente de Canadá –24.000 millones de dólares anuales–.

220
Sin embargo, el éxito económico no ha permitido superar las diferencias culturales y

de desarrollo, sustento de repetidos choques xenófobos que han impedido e impiden una
debida integración.
8.2.8.3. TPP y TTIP

Con estas siglas se denominan dos nuevos acuerdos que producirán inexorablemente
un cambio copernicano en el comercio mundial.
Resultado del desplazamiento de los ejes económicos mundiales hacia la región Asia-
Pacífico, los tratados precitados constituyen, según muchos analistas, una respuesta de Was-
hington a la expansión de China en América.
La pregunta habitual es si estos tratados vaciarán o no de contenido la OMC.
8.2.8.3.1. Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP) –Trans-Pacific

Partnership–
Firmado el 5/10/2015, sus orígenes se remontan al 2002. Es un tratado de libre co-
mercio celebrado entre diversos países de la cuenca del Pacífico –EE.UU., Japón, Australia,
Brunei, Canadá, Chile, Malasia, México, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam–. Cu-
bre el 40% de la economía mundial y abarca 800 millones de personas.
La firma del tratado presentó diversas dificultades en cuanto a la armonización de polí-
ticas. En particular las referidas a los sectores agrícola, automotriz, de propiedad intelectual
y productos farmacéuticos. Respecto de este último sector, se alegaba que pondría en duda
la disponibilidad de medicamentos genéricos en los países en desarrollo.
Finalmente se concretó un acuerdo que implementa mecanismos para: a) rebajar las
barreras comerciales; b) establecer un marco común de propiedad intelectual; c) reforzar los
estándares referidos a las prestaciones laborales y el derecho ambiental, y d) implementar
mecanismos de solución de controversias mediante arbitrajes.
La firma del tratado por parte de Japón –tercera economía mundial– constituyó la
culminación de un acuerdo que se enmarca dentro de la estrategia geopolítica de EE.UU.
Implicancias en América latina

Más allá de las disputas de poder entre EE.UU. y China, las dos grandes potencias
del siglo XXI –que inexorablemente repercuten en el resto del orbe–, las consecuencias
que el TPP tendrá para Latinoamérica en general y para Argentina en particular son muy
importantes.
Fundamos tal aserto en los siguientes hechos:
a) Tres países de Latinoamérica –México, Chile y Perú– han firmado el Tratado.
b) No se sabe qué hará Brasil, país inmerso en estos momentos en una grave crisis
interna, pero con una política exterior que ha mantenido el mismo rumbo a lo
largo del tiempo.
221
c) Los productos primarios que exporta Latinoamérica son los mismos que produ-
cen varios países signatarios del tratado –Australia, EE.UU.–.
d) Probablemente China reaccione intentando profundizar su creciente presencia
en Latinoamérica, tradicional área de influencia de EE.UU.
e) Es posible que se retorne al esquema de acuerdos norte-sur basados en la libera-
lización indiscriminada del comercio, patentes y servicios.
Resulta esencial para nuestro país tener en cuenta estas circunstancias.
8.2.8.3.2. Tratado Transatlántico de Comercio e Inversión (TTIP). Incorporación

de la UE al TTP
El TTIP es un acuerdo de libre comercio similar al TPP, pero celebrado entre EE.UU.
y la UE. Es considerado por el gobierno del primero como un tratado complementario al
TTP.
Su objetivo es incrementar el comercio en 86.000 millones de euros adicionales para
Europa y 65.000 millones para EE.UU. Su esencia consiste en posibilitar la eliminación de
barreras arancelarias y no arancelarias, alinear regulaciones y estándares técnicos, sanitarios,
sociales y ambientales.
De concretarse, cerca de cuarenta países, entre ellos los más desarrollados del mundo,
se integrarán a este tipo de asociaciones transregionales.
Es de destacar que el Mercosur, desde hace quince años, está intentando cerrar un
acuerdo de características similares con la UE.
8.2.9. BRICS
Desde principios del presente siglo, cinco naciones, Brasil, Rusia, India, China y Su-
dáfrica, a las que luego se sumó México, identificados con el nombre BRICS30, pretenden
asumir mayor protagonismo en los organismos internacionales.
Con sus 3 mil millones de habitantes y el 20% del PIB mundial –50% si se mide en
PPP–31, argüían a comienzos del 2000 que India tenía mayor derecho que Francia o el Rei-
no Unido a ser miembro permanente del Consejo de Seguridad. También aseveraban que
resultaba totalmente asincrónico que Italia tuviera el mismo número de votos que China
en el Banco Mundial.
En el año 2008, los BRICS formularon una declaración con enfoques comunes a
temas de la agenda internacional. Posteriormente, en Fortaleza, Brasil –Dilma Rousseff–,
Rusia –Vladimir Putin–, China –Xi Jinping–, Sudáfrica –Jacob Zuma– e India –primer
30 El origen del acrónimo BRIC se debe al economista Jim O´Neil. Acuñó el nombre para agrupar a los prin-
cipales mercados emergentes. Los países asumieron oficialmente el término en 2008.
31 PPP: purchasing power parity, o PPA “paridad de poder adquisitivo”.
222
ministro Narendra Modi– firmaron los documentos fundacionales de la nueva arquitectura

financiera de los citados países.
Crearon su propio banco de desarrollo –para financiar obras de infraestructura en
sus países– y un fondo de U$S 100.000 millones de reservas –41.000 millones de China;
18.000 millones de Rusia, Brasil y la India, y 5.000 millones de Sudáfrica–, para afrontar
problemas de balanza de pagos o ataques especulativos a sus monedas.
En su declaración conjunta, los BRICS ratificaron su compromiso con el derecho in-
ternacional, el multilateralismo y el sistema de las Naciones Unidas. Señalaron la necesidad
de concretar una mayor cooperación político-económica y garantizar la independencia de
sus integrantes de los organismos financieros internacionales existentes.
Criticaron, asimismo, la demora del Banco Mundial, del FMI y del Consejo de Segu-
ridad de la ONU en hacer efectivas las reformas necesarias para otorgarles mayor transpa-
rencia y mejor representatividad. Hicieron hincapié en la necesidad de obtener mayor co-
operación en materia de educación, ciencia, tecnología e innovación, así como incrementar
su conectividad por tierra, aire y mar. Asimismo, el presidente ruso Putin indicó que los
BRICS prevén crear en el futuro un “banco internacional de combustibles” para consolidar
la seguridad en el abastecimiento de los cinco países.
Es necesario destacar la asincronía en el desarrollo de los estados miembro, atento la
dependencia en mayor o menor medida de las materias primas, las “burbujas inmobiliarias”,
la población –crece en unos y disminuye en otros–, migraciones forzadas por la guerra o la
economía, pérdida de atractivo de formas democráticas de gobierno con aliento a naciona-
lismos, xenofobias y simpatías por gobiernos de “orden”, etc.
8.2.9.2. China
La República Popular China es una de las dos principales potencias del mundo y es la
primera si se mide el PIB en términos de paridad de poder adquisitivo.
Situada en Asia oriental, es el país más poblado de la tierra, con más de 1.300 millones
de habitantes y una fuerza laboral de 807 millones de personas. Ocupa una superficie de
9.597.000 km².
Su ingreso anual per cápita asciende a los U$S 9.000.
Se calcula que 300 millones de personas constituyen su clase media, con ingresos
anuales del orden de U$S 60.000. Gran consumidor de bienes de lujo –el 27,5% del total
mundial–, alberga la segunda cantidad de multimillonarios del orbe.
La desigualdad económica es aún muy alta: en el año 2012 su coeficiente Gini32 fue
0,474.
32 El coeficiente de Gini es una medida de desigualdad ideada por el estadístico italiano Corrado Gini. Este
coeficiente es un número entre 0 y 1, en donde 0 se corresponde con la perfecta igualdad –todos tienen
los mismos ingresos– y donde 1 se corresponde con la perfecta desigualdad –una persona tiene todos los
ingresos y las demás personas ninguno–.
223
8.2.9.2.1. Acuerdos. Área de influencia

China es una de las cinco naciones que revisten el carácter de vocal permanente del
Consejo de Seguridad de la ONU.
Es fundadora de la Cumbre Asiática Occidental (CAO) que incluye la India, Austra-
lia, Nueva Zelanda y la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático, organización regional
compuesta por Malasia, Indonesia, Brunéi, Vietnam, Camboya, Laos, Birmania, Singapur,
Tailandia y Filipinas.
Es miembro de la Organización para la Cooperación de Shanghái junto con Rusia y
las repúblicas de Asia Central.
Tiene una fuerte presencia en Birmania –“puente terrestre” que proporciona a China
una salida segura al Índico–; Tailandia –construcción de un canal en el istmo de Kra para
soslayar el cruce del estrecho de Malaca de 800 km de longitud–; África y actualmente
América Latina.
8.2.9.2.2. Relevancia económica y financiera

China realiza transacciones anuales por 4 billones de dólares. Sus reservas de 3 billones
de dólares le han permitido convertirse en el principal prestamista, el principal receptor de
inversiones y el mayor comprador de empresas del mundo.
Durante la última década, China, con su alto crecimiento, ha sido calificada como “el
motor del mundo”.
La estrategia china armoniza e integra su sector financiero y productivo con las necesi-
dades de su país. Considera como paréntesis histórico el hecho de no haber sido, durante un
tiempo, la primera potencia mundial. Piensa a largo plazo, nunca a corto plazo.
Actualmente las tres principales empresas del mundo son chinas.
En su rol de prestamista y acreedor posee más de U$S 1,6 billones de bonos de la
deuda externa de EE.UU.
En su rol de principal receptor de inversiones, recibió, solo en el 2012, inversiones
directas del orden de los U$S 250.000 millones.
Es un adquirente insaciable de empresas, principalmente de las que poseen materias
primas, tecnología y cuencas petrolíferas necesarias para satisfacer su voraz mercado interno.
Baste señalar como ejemplo la adquisición, en U$S 7.200 millones en efectivo, de
Addax Petroleum Corp., empresa canadiense especializada en proyectos de exploración en
aguas profundas y con acceso a yacimientos petrolíferos en África e Irak. Forman parte
también de su “cartera” empresas emblemáticas tales como Volvo, Rover y Hummer de
General Motors.
En Latinoamérica, China ha hecho grandes inversiones y efectuado importantes prés-
tamos por un valor de U$S 120.000 millones en los últimos diez años.
Venezuela –el primer destino inversor chino en América Latina– ha recibido US$
50.000 millones en créditos garantizados con entregas de petróleo, y ha firmado acuerdos
para la explotación de la faja petrolífera del Orinoco por U$S 42.000 millones.
224
En Brasil, otorgó en 2009 préstamos a la empresa estatal brasileña Petrobras por US$
10.000 millones. En 2010, Sinopec, la más grande refinadora china, adquirió el 40% de la
española Repsol/Brasil por U$S 7.100 millones, y en 2011 el 30% de GALP en U$S 5.000
millones.
En Perú, China controla el 33% del sector minero peruano –el consorcio MMG LTD
adquirió la mina de cobre “Las Bambas”–.
En los últimos años el crecimiento de China ha decrecido, lo que produjo una dis-
minución en la cotización de los commodities, hecho que nos afecta directamente. Además,
debió realizar devaluaciones y privatizar empresas estatales para evitar una mayor implosión
de sus bolsas, que le significaron pérdidas cuantiosas en el 2015.
8.2.9.2.3. Alianza estratégica integral con Argentina

En marzo de 2010 Cnooc –empresa China– compró el 50% de la petrolera argentina
Bridas por U$S 3.100 millones. En noviembre de ese año, Bridas, ya con mayoría china, ad-
quirió el 60% de Pan American Energy por US$ 7.000 millones. En febrero de 2011, la Pan
American Energy adquirió el 100% de los activos de Esso Argentina por U$S 800 millones.
Está asociada a YPF en la explotación de petróleo de esquisto en la reserva de “Vaca
Muerta”.
8.2.9.2.3.1. Salvataje monetario. Acuerdos con cláusulas secretas

Imposibilitada Argentina de acceder a los mercados internacionales –por su situación
de default y el litigio no resuelto con los llamados “fondos buitre”– obtuvo swaps33, en
virtud de diversos acuerdos celebrados con China, por U$S 13.000 millones. Desde hace
tiempo la Argentina tiene un déficit comercial con China del orden de los U$S 5.000 mi-
llones anuales.
En febrero de 2015, Cristina Fernández de Kirchner firmó con su par de China, Xi
Jinping, un acuerdo de “alianza estratégica integral” y quince convenios anexos –con algu-
nas cláusulas que no se han hecho públicas–. Estos se refieren a cooperación penal, turística,
33 Se designa como swap el intercambio de monedas entre los bancos centrales –en el caso de marras, yuanes
y pesos–. Facilita la importación de bienes de fabricantes chinos que reciben esos yuanes –en lugar de
dólares– cuando adquieren sus bienes. Por su parte, los exportadores argentinos reciben pesos en lugar de
dólares al exportar sus bienes a China. Es decir, por un lado se mantiene el rango del comercio y por el otro
se evita el uso de dólares –a lo largo de un año U$S 5.000 millones–.
Subyace en la cuestión la estrategia china de ir convirtiendo progresivamente el yuan en una moneda de
referencia para el comercio internacional y una moneda de reserva de los bancos centrales.
La práctica de los bancos centrales, unificada por directrices establecidas por el FMI en 2001, establecía que
solo podían computarse como reservas internacionales monedas que tengan total convertibilidad, como el
dólar, el euro, el yen, la libra esterlina y el franco suizo. Recientemente, se ha incorporado a esa canasta de
monedas el yuan –hace pocos años comenzó a operar contra el rublo en el mercado de Moscú, contra el
yen en los mercados de Tokio y Shanghái y contra el dólar australiano en el mercado de moneda extranjera
de ese país–.
225
cultural, salud, ciencia, minería, nuclear, comunicaciones, actividades espaciales, informa-

tiva, uso pacífico de la tecnología nuclear y de financiamiento. Desde el punto de vista del
espectro televisivo, Argentina ofreció incorporar la señal de televisión estatal china a la grilla
existente –al igual que se había hecho con anterioridad con el sistema estatal de televisión
ruso–. Asimismo, instó a China a invertir en los yacimientos minerales, entre otros, litio y
potasio –en litigio con la empresa brasilera Vale–.
Al otorgarle facilidades para inversiones con adjudicación directa, es decir, sin licita-
ciones, Argentina colocó a China en el rol de socio comercial privilegiado.
Además, China construye una base de observación espacial en Neuquén para poner
tres astronautas en la luna en 2016. Se otorgó a dicho país un estatus especial en cuanto a
la aplicación de normas y exenciones impositivas por cincuenta años en dicho territorio.
8.2.9.3. Los otros países integrantes del grupo BRICS

8.2.9.3.1. India
Con sus 1.200 millones de habitantes –se estima que en el 2050 su población será
superior a la de China– y una superficie de 3.287.260 km2 es una de las cinco principales
economías del mundo.
Principal productora mundial de cine en cuanto al volumen de largometrajes y corto-
metrajes anuales –Bollywood34–, sustenta su desarrollo en una alta capacitación en software,
industria farmacéutica, biotecnología, nanotecnología, telecomunicaciones, construcción
naval, aviación y el correspondiente al sector nuclear. Tiene con Argentina una economía
complementaria con excelentes prospectivas.
Numerosas empresas indias se encuentran instaladas en el país en el área informática:
Tata Consultancy Services, Cognizant Technologies, Aegis Group, Crisil’s-Irevna, Cellent; en
el área química: United Phosphorus; fármacos: Glenmark; cosméticos, petróleo y energía:
Reliance; transporte: Tata Motors, entre otras35.
8.2.9.3.2. Brasil
Brasil, con 190 millones de habitantes, es la sexta mayor economía del mundo por PIB
nominal, y ocupa el noveno lugar por paridad de compra.
Con exportaciones del orden de 200 mil millones de dólares anuales, detenta la ma-
yor reserva de agua dulce del mundo y el noveno puesto en cuanto a reservas de petróleo,
la sexta mayor reserva de uranio –ya enriquece dicho mineral a un grado de 3,8% y 4%,
porcentajes que pretende aumentar hasta el 6% a breve plazo–.
34 Juego de palabras entre Bombay y Hollywood. Nombre informal utilizado para designar a la industria
cinematográfica de India, con sede en dicha ciudad.
35 En la Facultad de Ciencias Económicas de la UBA se ha propiciado la creación del Instituto Gandhi a fin
de imbricar adecuadamente el intercambio docente y de alumnos entre la Argentina e India.
226
Referente obligado de Latinoamérica, con vocación de partícipe global, tiene gran pre-
sencia en África a través del Banco Nacional de Desarrollo Económico y Social (BNDES) y
de empresas brasileras públicas y privadas. Es una de las naciones del “Grupo de los cuatro”,
el cual busca asientos permanentes en el Consejo de Seguridad de la ONU.
Posee la mayor bolsa de valores de Latinoamérica –Bovespa– y empresas de talla mun-
dial en el campo petrolífero –Petrobras–; minero –Vale SA–; construcción de aviones –Em-
braer–; siderurgia –Gerdau–; gráfica de seguridad –Casa da Moeda do Brasil–; telecomu-
nicaciones –Rede Globo–; alimentos –Brasil Foods SA–; bebidas –AmBev– e ingeniería
–Odebrecht–.
El intercambio con Argentina es muy importante. Según datos de 2015, el comercio
bilateral anual entre Brasil y Argentina ascendió a U$S 40.000 millones.
Los U$S 8.400 millones de inversiones argentinas en Brasil y U$S 17.600 millones de
inversiones brasileras en Argentina generaron más de 100.000 empleos directos en ambos
países.
Su situación política interna es sumamente compleja debido a un duro proceso de
ajuste, una recesión del 1,3%, una inflación cercana a los dos dígitos, su deuda en niveles
“basura”, el estallido de su propia burbuja inmobiliaria, el descenso en los precios de las ma-
terias primas y la falta de confianza de los inversores tras los casos de corrupción revelados
–el llamado caso “Petrolao”–.
A mayor abundamiento, se ha requerido a la presidente Dilma Rousseff, quien tiene
un muy bajo nivel de aceptación, su juicio político (2015).
8.2.9.3.3. Rusia
Es el país más grande del mundo. Con una superficie de 17.500.000 km2 y 150 millo-
nes de habitantes, es el primer productor de gas natural y de petróleo y uno de los principa-
les productores y exportadores de diamantes, níquel y platino.
A pesar de su gran superficie, Rusia dispone de relativamente pocos terrenos adaptados
para la agricultura, debido a las desfavorables condiciones climatológicas. Aun así, cuenta
con el 10% de las tierras agrícolas a nivel mundial.
Durante cuarenta años y hasta fines del siglo XX –mundo bipolar–, la URSS y los
Estados Unidos dominaron el mundo.
Argentina y Rusia acordaron una veintena de convenios y conformaron en 2015 –bajo
la presidencia de Fernández de Kirchner– una asociación estratégica integral argentino-rusa,
referida principalmente a áreas energéticas.
Los convenios firmados propician la cooperación para la construcción de una nueva
central nuclear, proyectos de exploración de hidrocarburos, desarme, no proliferación de
armas nucleares, derechos humanos, cooperación en medio ambiente, apoyo en la reanuda-
ción de negociaciones directas sobre la cuestión Malvinas, no militarización del Atlántico
Sur, cooperación en sistemas de navegación satelital, tecnologías e infraestructura terrena y
provisión y utilización del servicio de lanzamiento, protocolo bilateral sobre exploración y
utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos, etc.
227
Demasiado dependiente de la explotación de los recursos naturales –en 2014 el petró-

leo y el gas representaron más del 70% de sus exportaciones–, se ha señalado que su crisis
es sistémica. Por la fuerte baja de los precios del petróleo y el gas, los cálculos arrojaron que
su PIB bajó un 2,7% en el 2015.
Tiene frentes abiertos en Ucrania y en Siria, lo que obstaculiza la recepción de in-
versiones, además del recuerdo de la crisis económica de 1998, conocida como la crisis del
rublo, con efectos financieros mundiales –el llamado efecto “Vodka”–36.
8.2.9.3.4. Sudáfrica
Es la primera economía de África, ya que acapara un 25% de todo el PIB africano y
desempeña un papel importante en el desarrollo de la región. Es la decimosexta economía
más grande del mundo.
Tiene abundantes recursos naturales –posee 2.798 km de costa en los océanos Atlánti-
co e Índico–. Las áreas de comunicación y transporte están bien desarrolladas.
El abastecimiento irregular de electricidad, su alta tasa de desempleo y resabios de
ciertos problemas heredados de la etapa de apartheid dificultan su desarrollo.
Es uno de los miembros fundadores de la Unión Africana.
8.2.9.3.5. México
Es la tercera economía de América después de EE.UU. y Brasil, con 130 millones de
habitantes y 2 millones de km2 de superficie. Es la decimoquinta economía mundial. Pre-
senta un desarrollo no homogéneo de su población.
Su comercio exterior está regulado por tratados de libre comercio –TLC– con más de
cuarenta países, incluyendo la UE, Japón, Israel y varios países de América Central y del Sur.
El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), firmado en 1992 con
Estados Unidos y Canadá, ha signado su comercio con un alineamiento prácticamente au-
tomático con EE.UU., país que constituye el principal destinatario de sus exportaciones y
que representa el 55% de sus importaciones.
Dieciséis empresas mexicanas figuran entre las más grandes del mundo.
8.3. Argentina en el mundo de hoy

Las naciones no tienen amigos permanentes ni enemigos permanentes; tienen
intereses permanentes
Benjamín Disraeli37

37 Disraeli, Benjamín (1804-1881) escritor y político londinense, ejerció dos veces el cargo de Primer Minis-
tro del Reino Unido de Gran Bretaña.
228
8.3.1. Eslóganes y realidades

“China es el nuevo faro a seguir”. “Hay que acercarse a Washington”. “Es imperativo
traer capitales del exterior”. “Es indispensable redefinir los vínculos con Brasil remozando el
Mercosur”… Simples expresiones de deseo, muchas de ellas contradictorias, que carecen de
total significado cuando no se las nutre de los ¿para qué? ¿cómo? y ¿con quién?
Objetivos, contexto, estrategias, personas. Una elemental secuencia.
8.3.2. Argentina y su importancia en el mundo

La debacle: de acuerdo al PBI per cápita, la Argentina se ubicaba, comparándola con
el resto de los países del orbe:
– En el puesto 5 en 1910, entre el Reino Unido y Suiza.
– En el puesto 13 en 1950, entre Bélgica y Francia.
– En el puesto 51 en 2013, entre Letonia y Antigua y Barbuda.
Hoy, en 2015, tenemos la cuarta parte de la población bajo la línea de la pobreza
–28,5%, según la medición efectuada por la Universidad Católica Argentina–, con 2,5
millones de niños con déficit alimentario, gran parte de la población sin cloacas ni agua
potable. Pasamos de exportadores de energía a importarla por el equivalente al valor de
“un YPF” por año, y desperdiciamos la oportunidad histórica de la supravalorización de los
productos alimentarios, condicionante de lo que Prebisch llamó en su época el “deterioro
de los términos de intercambio”38.
Evidentemente algo hicimos mal. Negar la realidad, mentir y eludir los debates sobre
la cosa pública con términos altisonantes evidentemente no ayuda.
Considerar estigmatizante medir la pobreza –Kicillof–; afirmar que la seguridad ju-
rídica “da asco” –Kicillof–; considerar “discriminatorio” comparar el rendimiento de los
establecimientos educativos; decir que la inflación y la inseguridad son “sensaciones” y que
los delincuentes son “las verdaderas víctimas” de una sociedad desalmada tampoco ayuda.
Las políticas públicas no son nada más ni nada menos que la selección del destino de
los fondos públicos –si los fondos de la ANSeS se destinan a pagar jubilaciones o a otros
38 Con la expresión “deterioro de los términos de intercambio” –tesis de Prebisch-Singer– se hace referencia
a las transferencias de valor a favor de los países industrializados de materias primas sin valor agregado a
muy bajo precio. Dichos autores propiciaban agregar valor a las materias primas a fin de mejorar, precisa-
mente, los términos de intercambio, idea que permanece enteramente vigente. Hans Singer (1910-2006)
fue un economista alemán nacionalizado estadounidense, quien enunció la teoría indicada en un trabajo
presentado ante la ONU en 1950. Tal teoría fue sustento del “Manifiesto de la Habana”, nombre con el
que se conoce el informe que el economista tucumano Raúl Prebisch presentara en la segunda sesión de la
CEPAL, realizada en La Habana, Cuba en 1950. Raúl Federico Prebisch Linares –tal era su nombre com-
pleto– (1901-1986) se graduó como contador público en la Facultad de Ciencias Económicas de la UBA
y fue profesor de economía política. Su carrera y reconocimiento internacional lo llevaron a desempeñar
cargos en CEPAL y ONU.
229
fines; si se prioriza, y solventa con ingentes recursos, la construcción de discursos, relatos,

cuentitos o “verdades líquidas” o se pretenden enfrentar y solucionar las cuestiones referidas
a seguridad, infraestructura, salud, vivienda, educación, trabajo, justicia…–.
Fútbol para Todos o ciudadanos responsables debidamente capacitados.
Esa es la opción.
8.3.3. El contexto
8.3.3.1. En el mundo
El paso de un mundo unipolar –EE.UU.– a uno multipolar que coloca el hoy por
encima del mañana, prefiere seguir con el calentamiento global a enfriar la economía –Río
Turbio– nos da el contexto.
Vértigo, globalización, revolución tecnológica, miedos, incertidumbres, insegurida-
des, erosión del estado de bienestar… dos mil millones de personas que desean incorporarse
al consumo, sin trabajo. Recesión que se transforma en contracción, protestas sociales in
crescendo. Ola global de descontento. Salida en masa a las calles reales o virtuales. “Indigna-
dos” en España, Londres, Nueva York, Israel, Chile, India, China… Masa deliberadamente
anónima, con protestas sin propuestas, salvo el “no me dejen afuera” y enemigos difusos –el
capitalismo financiero, el FMI, los bancos y sus hipotecas, el gobierno que “no oye; ni en-
tiende ni da empleos”; otrora “la sinarquía internacional”–.
Mucha furia. Poca ideología. Mucha información. Poco sentarse a pensar.
Un mundo más peligroso, con crisis financieras y económicas, guerras, tensiones, te-
rrorismo, narcoterrorismo y armamentismo nuclear.
Exceso de medios de pago, tecnologías que reemplazan el trabajo humano, interde-
pendencia entre las economías de todos los países, deudas individuales impagables –hipote-
cas sub prime– transformadas en deudas soberanas impagables que han puesto a varios países
al borde del default: Grecia, España, Irlanda, Italia…
Consolidación de las corporaciones transnacionales disfrazadas de empresas (g)locales
que entronizan el consumo como principal y único motor de la economía. Sus reglas: la
insatisfacción permanente, el culto de lo efímero, el presente perpetuo. El resultado: corto-
placismo, homogeneización de culturas y pérdida de identidad de las naciones.
8.3.3.2. En nuestro país

El debate ideológico del modernismo –ateos y creyentes; “zurdos” y “fachos”; conserva-
dores y liberales; proteccionistas y aperturistas extremos; inflación e hiperinflación; comunis-
tas y capitalistas; neoliberales y neokeynesianos– se estructuró en base a categorías de la razón,
que abrevó en la metafísica del hombre estático inmutable y trascendente de Parménides.
Hoy, el posmodernismo considera que lo único permanente es el cambio –la racionali-
dad de lo efímero de Heráclito–. El debate se centra entre el culto al corto plazo –consumo
bulímico, base del populismo posmoderno que cruza transversalmente todos los partidos
230
políticos de derecha y de izquierda mimetizándose a veces de conservador y, a veces, de

progresista– y el desarrollo sustentable de un futuro posible.
Sabemos que aisladamente carecemos de posibilidades, pues nuestro peso comercial y
económico es insignificante.
Como señaláramos, en la última década hemos celebrado alianzas estratégicas con
China, Rusia y Venezuela; hemos elegido a los miembros del Parlasur (Mercosur). For-
mamos parte activa de la Unasur. Se han celebrado acuerdos secretos con China y con la
empresa Chevrón –ex Standard Oil– para la explotación de Vaca Muerta –acuerdos secretos
que esperamos sean develados a la brevedad–.
Los recientes acuerdos TTP y TTIP necesariamente van a afectar nuestro futuro, al
igual que los realizados entre los países del BRICS, que en pocos años multiplicaron por
veinte su intercambio comercial –de 600 a 12.000 millones de dólares–.
En un nuevo cambio de políticas, la Argentina –diciembre de 2015– ha dado señales
de un cambio muy importante en política exterior ante la elección de un nuevo presidente.
Dejaríamos de lado la ideología para centrarnos en los intereses. En el Mercosur de-
jaríamos de formar parte del “eje bolivariano” con Venezuela, Bolivia y Correa. La relación
con Brasil tomaría una senda diferente, al igual que la existente con Uruguay y con Chile,
lo que resulta esencial para la política energética –gasoductos de Mendoza–.39 Se buscaría
cerrar un acuerdo con la UE postergado hace largos años.
Se replantearían las relaciones con EE.UU., China y Rusia y la Alianza del Pacífico.
Se derogaría el acuerdo con Irán por la causa Amia.
8.3.4. Algunas propuestas

Teniendo en cuenta que
– La tenencia de commodities en modo alguno garantiza nuestro desarrollo y sí lo
hace el conocimiento aplicado –no podemos seguir aferrados a nuestro poten-
cial y vivir en la nostalgia de riquezas pasadas–;
– Según el INDEC, en los primeros diez meses de 2015 los principales destina-
tarios de las exportaciones argentinas en orden decreciente de acuerdo con el
valor absoluto fueron Brasil, China, EE.UU., Chile y Vietnam;
– Que la agenda global del siglo XXI se encamina a privilegiar la innovación
científico-tecnológica, la seguridad, los mercados, la producción, el procesa-
miento y el transporte de alimentos, la energía, los recursos naturales y el medio
ambiente;
39 Chile ha reclamado reiteradamente la extradición de Galvarino Apablaza, exguerrillero chileno pertene-

ciente al Partido Comunista y fundador del FPMR –Frente Patriótico Manuel Rodríguez–, procesado en
dicho país por habérselo considerado el autor intelectual del asesinato de Jaime Guzmán y el secuestro de
Cristián Edward. La CSJN concedió dicha extradición. No se hizo lugar a ella, pues Cristina Fernández de
Kirchner le concedió asilo político en 2010.
231
– Que la población aumenta en algunos países y se retrae en otros cambiando

necesidades y tipo de consumo –el cambio de la pirámide hace que los mayores
consuman menos bienes durables y gasten más en salud–;
– Que en un mundo multipolar el avance del yuan como moneda de reserva aparece
como ineludible, dado el carácter de China como principal prestamista del mundo;
– Que los bancos de EE.UU. fueron los grandes ganadores de la crisis mundial del
2008 –los bancos europeos no pudieron abrir una brecha en Wall Street–. Por
el contrario, han ido contrayendo sus actividades en dicha plaza financiera al ser
pasibles de severas multas. Por ejemplo, al Deutsche Bank se le aplicó una multa
de U$S 2.700 millones por manipulación de la tasa LIBOR y violaciones a los
embargos norteamericanos contra Cuba e Irán–;
– Que ante el avance del terrorismo, el estado de derecho con sus garantías y
libertades aparece herido –el “derecho penal del enemigo” vuelve a legitimar la
tortura, hecho que hace descender varios peldaños a la humanidad–;
Consideramos imprescindible:
1. Reconciliarnos con la verdad, único camino que nos permitirá superar los males
que hemos querido negar. Ello nos posibilitará elaborar un proyecto de país
sustentado en valores –trabajo, esfuerzo, mérito, honestidad y solidaridad so-
cial– y no en avalores –el estado como botín y la función pública como medio
de enriquecimiento personal–.
2. Fomentar y desarrollar usinas de pensamiento que entiendan el mundo, defi-
nan los objetivos prioritarios –políticas públicas–, elaboren estrategias posibles,
formen a las personas capaces de llevarlas a cabo… En definitiva, elaborar una
masa crítica de conceptos y categorías que den respuesta a las causas profundas
del atraso y del subdesarrollo.
3. Cambiar el cortoplacismo dominante por estrategias a largo plazo dejando los
zigzagueantes caminos que nos han conducido a la nada. Las soluciones pre-
sentes ya no pueden ignorar las consecuencias futuras. Resulta necesario pensar
a largo plazo si queremos un país trascendente. La antípoda de la cultura de
lo inmediato, del consumo no sustentable, de un país que se solaza buscando
culpables y olvida explorar soluciones.
Urge concertar políticas que se traduzcan en inversiones a largo plazo para con-
solidar un nuevo patrón de crecimiento y consumo. De allí surgirán nuevas
demandas y nuevos empleos.
Vuelve el turno de quienes “descuentan el futuro a tasas bajas, porque el futuro
tiene para ellos valor presente”.
4. La integración económica se impone como un proceso natural y necesario.
Celebramos que se diga que las relaciones exteriores como políticas de estado
deben estar desideologizadas. No hay que pensar que si nos acercamos a Estados
Unidos nos alejamos de China. Lo único importante son, como decía Disraeli,
los intereses permanentes del país.
232
5. El ciudadano no solo debe entender el mundo sino adecuarse a los requeri-

mientos globales. Lo contrario lo convertirá en un desocupado estructural.
No es posible integrar el país al mundo haciendo pasar a los alumnos de grado
por decreto o eliminando los cursos de ingreso a la universidad.
La justicia social intergeneracional no solo compromete planes y programas
relacionados con el medio ambiente; también involucra el stock y los flujos
previsionales en una población mundial que envejece.
El estado no es un botín ni los puestos públicos una forma de otorgar subsidios
encubiertos. Mucho menos, si estos están destinados a sustentar la corporación
política.
El haber procedido en forma contraria nos ha llevado a un estado ausente que,
en lugar de responder al interés general, se convierte en refugio de burócra-
tas con altos sueldos en organismos nacionales e internacionales –Mercosur y
UNASUR, por ejemplo–.
6. Urge erradicar la pobreza con metas de corto, mediano y largo plazo, y políticas
y programas consecuentes.
7. El modelo existente, en cuanto al funcionamiento de las instituciones interna-
cionales, no se ajusta a la gobernanza del mundo actual. Resulta imprescindible
repensarlas –políticas contracíclicas globales–.
8. Normas claras y cumplibles. No basta la mente de los funcionarios para incre-
mentar el comercio –salvo el estructurado en base a prebendas– (recordemos el
caso de Angola).
No existe un solo modelo a seguir. Asia, alentada por el pragmatismo, logró,
a través de sus empresarios, un modelo de complementación industrial sin los
organismos creados en la UE ni en el Mercosur.
Chile decidió enfocarse en la firma de tratados de libre comercio con todo el
mundo –en los últimos quince años, Chile celebró veinticinco TLC; Brasil,
diecinueve; Perú, quince; México, trece, y Argentina, dos–.
Nuestro país puede aportar mucho para cubrir la producción, el procesamiento y el
transporte de alimentos, la energía, los recursos naturales y el medio ambiente en el mundo.
No lo podremos hacer si estamos fuera de los mercados y si pensamos en un país
achicado.
Los países con políticas de estado de largo plazo evitan dejar en el andén de la histo-
ria a generaciones enteras, que han esperado y esperan ser partícipes y no espectadores del
escenario mundial.
En definitiva, tenemos que elegir entre durar o ser.
233
Capítulo IX
Los derechos fundamentales
Alfredo Silverio Gusman1
9.1. Teoría general de los derechos fundamentales2

El profesor Bidart Campos nos enseñó que los derechos son atributos, facultades,
libertades, etc., que se reconocen o se otorgan a los individuos que componen la población
del estado3. Por su parte, los derechos fundamentales –políticos, civiles, de libertad y so-
ciales– han sido consagrados en las constituciones de todos los países democráticos como
dimensiones sustanciales4, así como proclamados en las declaraciones, pactos y conven-
ciones internacionales que en nuestro orden jurídico poseen jerarquía constitucional, de
conformidad con el art. 75, inciso 22, CN.
Según la autora mexicana María del Pilar Hernández Martínez5, son derechos funda-
mentales “los derechos del hombre, jurídico–institucionalmente garantizados y limitados
espacio–temporalmente; son derechos objetivamente vigentes en un orden jurídico con-
1 Profesor regular adjunto de la materia “Instituciones de Derecho Público” en la Facultad de Ciencias Eco-
nómicas (UBA); profesor regular adjunto de las materias “Derecho Constitucional” y “Derecho Adminis-
trativo” en la Facultad de Derecho (UBA); profesor titular de la materia “Derecho Administrativo II” en la
Facultad de Derecho (UMSA); juez de la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal.
2 El presente capítulo ha sido realizado por Alfredo S. Gusman, Yari Serur, María Alejandra D’Amico, Fede-
rico Fernández, Micaela Kreimer y Carlos Mallo, bajo la dirección de Alfredo Gusman y coordinación de
Micaela Kreimer.
3 Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1966, pág. 75.
4 Ferrajoli, Luigi, “Democracia y derechos fundamentales frente al desafío de la globalización”, La Ley, 2005-
F, 1109.
5 Hernández Martínez, María del Pilar, “Constitución y Derechos Fundamentales”, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, vol. 84, págs. 1041/51.
235
creto”. Por lo tanto, tales derechos son poseídos por toda persona, cualquiera sea su edad,
inclinaciones políticas, orientaciones sexuales, posición económica o creencias religiosas.
Se han designado de diferentes maneras –“derechos humanos”, por ejemplo–. Hablar de
“derechos fundamentales” parece ser más preciso, pues refleja que se trata de proteger aquellas
dimensiones más entrañables del ser humano6. Además, es la expresión utilizada frecuente-
mente por la carta de las Naciones Unidas de 1945 y otras normas supranacionales.
Ahora bien, no podemos obviar que los derechos fundamentales que suelen abundar
en las constituciones modernas son inoperantes si al mismo tiempo no son acompañadas por
los instrumentos pertinentes para que los afectados puedan hacer efectivos tales atributos,
especialmente contra los actos del estado7. Es que son, en primer lugar, protección frente al
estado, así como barreras y directrices para la actuación estatal. Y si no son respetados por los
obligados, los sujetos afectados pueden acudir ante los tribunales en procura de tutela.
9.1.2. Distintas clasificaciones

Como explica el Profesor Sabsay, cada una de las etapas que han jalonado la evolución del
constitucionalismo ha sido caracterizada por el reconocimiento de una generación de derechos8:
– Primera generación: el constitucionalismo clásico. Significó el nacimiento de los
derechos individuales frente al poder estatal, al principio procurando limitar las
monarquías absolutas y déspotas. Entre ellos, pueden mencionarse el derecho
a la libertad de locomoción; libertad de expresión; para profesar un culto; el
derecho a la intimidad; las garantías contra el arresto arbitrario; garantía de pro-
piedad; la igualdad ante la ley, etc. Se trata de esferas de libertad que no pueden
ser invadidas. Por ende, el papel del estado es, llamémosle, abstencionista, en el
sentido de no perturbar su goce. En definitiva, tales derechos están llamados a
asegurar ámbitos sacramentales del individuo frente a los poderes públicos9.
Dentro de este proceso histórico podemos ubicar distintos movimientos in-
fluenciados para la época por una incipiente clase burguesa. En ese orden se-
cuencial se puede mencionar, en los EE.UU., la “Declaración de Derechos de
Virginia” y la posterior declaración de independencia –ambos en 1776–; en
Francia, la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, y, en
nuestras playas, la constitución histórica de 1853/1860.
– Segunda generación: el constitucionalismo social. La fase del surgimiento de los
derechos individuales frente al poder. Si bien en su época constituyó un avance
importante, a la larga se tornó insuficiente. Dada la irrupción de la llamada “Re-
6 Sánchez Marín, Ángel Luis, “Concepto, fundamentos y evolución de los Derechos Fundamentales”, Eika-
sia, Revista de Filosofía, N° 55, 2001, págs. 229/37.
7 Luqui, Roberto, Revisión judicial de la actividad administrativa. Juicios contencioso-administrativos, t. 1,
Astrea, Buenos Aires, 2005, pág. 3.
8 Sabsay, Daniel, Manual de Derecho Constitucional, LL, Buenos Aires, 2011, pág. 252.
9 Hernández Martínez, María del Pilar, ob. cit.
236
Capítulo IX - Los Derechos Fundamentales
volución Industrial”, con la generalización de los procesos de producción en masa

y ante cierto desencanto por la dificultad de arribar a una igualdad real entre los
individuos, fueron surgiendo nuevas necesidades. También nuevas conquistas.
En este contexto, se suman a los derechos individuales ya reconocidos otros
que impactan en los planos económico y social, como el derecho al trabajo, a la
agremiación, a la seguridad social, a la educación, a la asistencia sanitaria, etc.
Para la concreción de estos, no será suficiente una actitud pasiva de los estados,
dado que deberán desarrollar políticas públicas en pos del bienestar general.
En la evolución del estado de derecho, las garantías de los individuos se han
erguido no solo contra las violaciones fundamentales provocadas por la acción
de los gobiernos, sino también contra la falta de actuar de estos. Es deber de los
estados, desde entonces, promover una igualdad real de oportunidades entre
todos los habitantes. Por lo tanto, es incompleto para satisfacer esta garantía
limitarse a no otorgar privilegios.
Las constituciones emblemáticas que pueden enmarcarse en esta nueva tenden-
cia son la constitución mexicana de 1917 –Querétaro– y la alemana de Weimar
de 1919. Nuestra Constitución adscribió esta tendencia cuando fue enmenda-
da en 1957, oportunidad en que se incorporó el art. 14 bis.
– Tercera generación: los derechos de incidencia colectiva. Una novedosa categoría
de derechos aparece en las últimas décadas del siglo XX fruto de las dinámicas
realidades y necesidades tanto individuales como sociales. Las constituciones de
esta etapa incluyen derechos como los relativos al medio ambiente, la protec-
ción del consumidor, de los pueblos originarios, protección contra toda forma
de discriminación, la defensa del patrimonio histórico y arquitectónico, etc. En
fin, prerrogativas un tanto heterogéneas, de compleja caracterización, pero no
por eso de menor importancia. En nuestro país, han sido incorporados con la
reforma constitucional de 1994 en los arts. 41 a 43.
Poseen una fuerte impronta colectiva, pues los beneficios que derivan de su
puesta en vigor derraman a la comunidad toda y no solo a un sujeto en exclusi-
vo. De allí la admisión de legitimación colectiva que los distintos ordenamien-
tos formulan para su defensa ante administraciones públicas y tribunales.
También suelen denominarse “derechos de la humanidad”, pues tutelan valores
y bienes jurídicos que corresponden al género humano, sin distinción de fron-
teras. Un régimen que se desentiende de las prestaciones positivas que exigen no
solo su régimen jurídico doméstico, sino también los compromisos supranacio-
nales que asumió, ignora su lugar en un estado de derecho.
Es necesario enfatizar que las tres generaciones de derechos no son compartimientos
estancos ni se excluyen unos a otros. Antes bien, al decir de Bidart Campos10, se han suma-
do “acumulativamente” hasta componer “la tríada indivisible y subsistente”.
10 Bidart Campos, Germán, “Las tres generaciones de derechos”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, 2003-
F, 1485.
237
9.2. Derechos civiles o de autonomía personal. Derechos políticos o

participación ciudadana
Yari Serur11
9.2.1. Concepto de derechos civiles

Los derechos civiles son los propios a todas las personas en sí mismas, es decir, se reco-
nocen inherentes a ella y resultan fundamentales para el desarrollo humano.
Es en el preámbulo de la CN donde ya aparecen los primeros vestigios de estos de-
rechos, cuando se menciona como uno de sus objetivos el de “asegurar los beneficios de la
libertad…”.
Dicha finalidad de reconocimiento y protección a la libertad y dignidad humana apa-
rece claramente establecida en los arts. 14 y 19, los cuales configuran el bastión central del
sistema liberal adoptado por nuestra Constitución.
Es precisamente en el mencionado art. 14 donde se declara la mayoría de los derechos ci-
viles que el estado reconoce y procura garantizar a todos los habitantes de la Nación. Estos son:
– El derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita, de navegar y comerciar
Tales derechos instituyen una serie de libertades en materia económica o patri-
monial.
El derecho a trabajar se encuentra consagrado de manera genérica, y se limita
a garantizar a cada habitante la posibilidad de escoger libremente un empleo o
profesión con la finalidad de obtener los recursos necesarios para vivir.
El deber del estado al respecto consiste en brindar las condiciones –de orden
social y económico– que permitan crear nuevos puestos de trabajo y faciliten el
ingreso al mercado laboral de todos los individuos que tengan la intención de
hacerlo, a fin de satisfacer sus pretensiones laborales. Corresponde al Congreso
de la Nación el dictado de normas que aseguren la justicia social y la igualdad
de trato y oportunidades –cfr. art. 75, inciso 19, CN–.
El derecho a navegar reconoce libertades respecto a dicha actividad con fines
comerciales. Garantiza a su vez el derecho a comerciar, entendido como la li-
bertad de intercambiar bienes o la prestación de servicios con el propósito de
obtener un rédito patrimonial.
– El derecho a peticionar a las autoridades
Tal derecho implica una especie de la libertad de expresión. Faculta a los habi-
tantes a formular las peticiones que consideren pertinentes a fin de resguardar sus
derechos subjetivos o generar un accionar determinado de la autoridad/estado.
11 Ayudante de primera de la materia “Instituciones de Derecho Público” en la Facultad de Ciencias Eco-

nómicas (UBA); ayudante de segunda de la materia “Derecho Administrativo” en la Facultad de Derecho
(UBA) y jefe de despacho en la Asesoría Jurídica de la Defensoría General de la Nación.
238
El destinatario de las peticiones puede ser cualquier autoridad pública, y su

obligación no es otorgar lo solicitado, pero sí brindar una respuesta concreta al
requerimiento que formulen los particulares.
El art. 22, CN establece un límite al mencionado derecho, al considerar delito
las conductas de las personas que se atribuyan la representación del pueblo y
bajo tal ropaje efectúen peticiones en su nombre.
– Derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
Dichas prescripciones garantizan la libertad de locomoción en el territorio na-
cional, en su sentido más amplio, lo cual no implica que no se puedan regla-
mentar dichos derechos, pero siempre respetando el principio de razonabilidad
y criterios democráticos.
– Derecho a publicar sus ideas por la prensa sin censura previa
Una de las funciones primordiales de la prensa es denunciar y poner en cono-
cimiento de la sociedad los abusos del poder. Este derecho busca asegurar una
prensa independiente de las presiones de los gobiernos de turno como elemento
importante dentro de un sistema republicano y democrático.
También es posible analizarlo en sentido amplio, como forma de garantizar la
libertad de expresión, la cual consiste en la libertad de transmitir y poner en la
esfera pública las opiniones, creencias e ideas de cada persona.
Esta libertad, al permitir el libre intercambio de ideas a través del debate, no
solo garantiza un derecho personal sino que fortalece y perfecciona la democra-
cia como estilo de vida.
– Derecho a usar y disponer de su propiedad
El art. 14 reconoce la potestad de usar y disponer de la propiedad, pero corres-
ponde complementar este derecho con lo dispuesto por el art. 17 del mismo
cuerpo legal.
Por su parte, este último artículo establece que la propiedad solo podrá ser alterada
en virtud de una sentencia fundada en ley, o por un acto expropiatorio que se funda
en una causa de utilidad pública declarada por ley y previamente indemnizada.
Los primeros conceptos que se esbozaron en cuanto al derecho de propiedad lo
consideraban un derecho cuasi absoluto e ilimitado, dado que partían de ideales del
liberalismo individualista. Sin embargo, con el avance del constitucionalismo social,
su concepción fue mutando, al punto de reconocerse la posibilidad de restringirlo
a favor del bienestar general, por lo que la propiedad adquirió una función social.
Nuestra CSJN, como intérprete máximo de la CN, concluyó que el término
“propiedad” mencionado en ambos artículos “…comprende todos los intereses
apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y
de su libertad…”12. Así, otorgó un sentido amplio no solo a su significado, sino
también a los derechos que las citadas normas protegen.
12 CSJN, “Bourdieu, Pedro Emilio c/Municipalidad de la Capital”, año 1925, fallos 145:307.
239
– Derecho a asociarse con fines útiles

Esta libertad consagra la facultad de todo ser humano de agruparse volunta-
riamente con otros con un objeto lícito/útil, a fin de satisfacer los intereses
comunes de la vida en sociedad.
– Derecho a profesar libremente su culto
La libertad que reconoce el art. 14, CN es el derecho de toda persona a creer y
profesar cualquier práctica religiosa.
Esto implica el reconocimiento de la libertad de conciencia, amparada por el
principio de privacidad consagrado en el art. 19, CN, dado que la libertad de
culto es una forma de manifestación de ella.
Esta norma cohíbe la interferencia del estado en la zona de reserva personal
y resguarda el derecho a la intimidad, e impide al estado y a otros individuos
conocer las creencias religiosas que las personas decidan no exteriorizar.
– Derecho a enseñar y aprender
Esta declaración configura como contrapartida una obligación para el estado
de garantizar a todas las personas interesadas la posibilidad de acceder al co-
nocimiento y la formación en alguna labor/materia en su máxima expresión, y
también a transmitir determinados conocimientos con quien lo requiera en un
marco de libertad de expresión.
Luego de la última reforma constitucional, el art. 75, inciso 19 dispuso que el Poder
Legislativo deberá “sancionar las leyes de organización y de base de la educación […] que
garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal…”. De tal
forma refuerza los deberes del estado en relación a este derecho.
9.2.2. Derechos implícitos e incorporación de tratados y convenciones

sobre derechos humanos
Sin perjuicio de las valoraciones efectuadas en el punto precedente respecto de los
derechos civiles que reconoce y garantiza la CN, la interpretación armónica de sus arts.
33 y 75, inciso 22 amplía en gran medida el catálogo de derechos protegidos, dado que la
enunciación que efectúan el art. 14 y siguientes no resulta taxativa.
El art. 33 expresa que “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Cons-
titución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados;
pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de go-
bierno”.
Por su parte, el inciso 22 del art. 75 enuncia una serie de tratados internacionales a los
que atribuye jerarquía constitucional, muchos de los cuales serán analizados y mencionados
en este capítulo y en otras partes del presente libro.
240
9.2.3. Concepto de derechos políticos

Los derechos políticos son los que la CN reconoce a los ciudadanos argentinos al otor-
garles la posibilidad efectiva de participar en el gobierno del estado, ya sea de manera directa
o a través de sus representantes.
Su reconocimiento constitucional expreso se dio con la última reforma constitucional,
la cual los incorporó en el capítulo II “Nuevos derechos y garantías”, más precisamente en
el art. 37 y siguientes de la CN.
El citado artículo comienza garantizando el pleno ejercicio de tales derechos de acuer-
do con el principio democrático de la soberanía popular, lo cual implica que los ciudadanos
son los únicos titulares del poder, cuyo ejercicio desarrollan de forma directa o indirecta,
esta última en aquellos casos en los que quienes lo ejercen lo hacen en su nombre y repre-
sentación.
Continúa su fórmula con la consagración del sufragio universal, igual, secreto y obli-
gatorio y del deber de garantizar la igualdad de género en cuanto a oportunidades para
ejercer tales derechos políticos.
En tal contexto, es dable señalar que la CN, en su art. 1, establece que nuestro país
adopta la forma representativa de gobierno, y mediante el art. 22 agrega que “El pueblo no
delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes…”.
Tal declaración de principios se refleja a su vez en el reconocimiento que nuestra
Constitución otorga a los partidos políticos, al considerarlos instituciones fundamentales del
sistema democrático, y al regular su creación, ejercicio y organización.
Por último, mediante los arts. 39 y 40 se establecen dos excepciones al principio de
representación plasmado en los mencionados arts. 1 y 22 al admitirse una participación
democrática semidirecta del pueblo en la determinación de actos de gobierno y la voluntad
estatal a través de:
– La iniciativa popular (art. 39) que consiste en la posibilidad de los ciudadanos
de presentar proyectos de leyes y que estos, si cumplen determinados requisitos,
deban ser analizados por el Congreso de la Nación.
Sin perjuicio de las exigencias que dispone el propio art. 39, la ley 24747 regla-
mentó el ejercicio del derecho a iniciativa popular.
– La consulta popular (art. 40) es el mecanismo por el cual el Congreso o el presi-
dente de la Nación pueden someter a consideración de la voluntad popular un
determinado proyecto de ley. Dicha consulta puede tener carácter vinculante o
no. En caso de tenerlo y obtener la cantidad de votos afirmativos necesarios, se
convertirá en ley.
La reglamentación de este derecho se efectuó mediante la ley 25432, en la cual se es-
tablecieron las pautas que se deben respetar durante su ejecución.
241
9.3. Derechos económicos, sociales y culturales

María Alejandra D’Amico13
Luego de la Segunda Guerra Mundial, el progreso concebido como desarrollo científi-
co e industrial sufrió una resignificación y pasó a ser sinónimo de mejora en las condiciones
de vida de la humanidad.
Fue el 10/12/1948 cuando el mundo comenzó a tomar conciencia de la importan-
cia de este nuevo paradigma. Con la Declaración Universal de Derechos Humanos por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, nacieron los derechos humanos. Estos compren-
den, sin diferenciación alguna, los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y cultu-
rales14. Representan las necesidades más básicas y fundamentales requeridas para lograr un
proyecto de vida digna. Por lo tanto, deben ser garantizados y protegidos por el estado. En
este sentido, por lo tanto, son derechos justiciables y exigibles.
Es dable analizar estos derechos de manera particular.
9.3.1.1. Derecho a la educación

El art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se
refiere al derecho a la educación que posee toda persona. Comprende la educación primaria
gratuita y obligatoria, la libertad de educación y un mayor acceso a la educación secundaria,
técnica, profesional o superior. Además, se reconoce el derecho a la cultura, el acceso a ella
y a gozar de los beneficios del progreso científico. Contiene el derecho a informarse e inves-
tigar en todos los campos del saber humano, así como a su difusión. No ha de perderse de
vista que este derecho es una herramienta que facilita la lucha contra problemáticas como
la marginalidad, la explotación laboral y la discriminación, al permitir el acceso a un mejor
nivel de vida. Por ende, toda persona debe poder acceder a la educación sin restricción de
ningún tipo. En cuanto a la educación universitaria, debe ser accesible para todas las perso-
nas sobre la base de la capacidad.
En 1994, tuvo lugar la reforma constitucional, la cual incorporó ciertos tratados de
derechos humanos a la Carta Magna y dio desarrollo al apuntado inicialmente art. 13 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Se determinó la nece-
sidad de una ley marco que consolidara la unidad nacional y respetara las particularidades
provinciales y locales, al tiempo que se aseguraran los valores democráticos y la igualdad de
13 Graduada con honores de la Facultad de Derecho (UBA). Se desempeña en la Auditoría de la Legislatura

de la Ciudad de Buenos Aires.
14 Véase la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” –OEA– y la “Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos” –ONU–.
242
oportunidades. En relación a la enseñanza pública estatal, se garantiza la gratuidad, equi-

dad, autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
Además, es dable mencionar que el art. 75, inciso 19 otorga al Congreso Nacional la
tarea de sancionar leyes que organicen la educación. De esta manera asegura la responsabili-
dad indelegable del Estado, garantiza los principios de gratuidad y equidad de la educación
pública estatal y hace un llamamiento a la participación de la familia y la sociedad, y al
respeto de las particularidades locales y provinciales. También alude a la investigación y al
desarrollo científico y tecnológico. En el párrafo cuarto, establece como parte de las atribu-
ciones correspondientes al Congreso en cuanto al dictado de leyes referidas a “la identidad
y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio
artístico y los espacios culturales y audiovisuales”.
9.3.1.2. Derecho a la seguridad social

“El derecho a la seguridad social protege a los miembros más vulnerables de la socie-
dad. Garantiza que todas las personas accedan a los bienes y servicios mínimamente nece-
sarios para una vida digna […]. Los gobiernos deben crear planes para proveer alivio a los
desempleados, asegurar que los ancianos tengan la asistencia adecuada y garantizar que las
personas con discapacidades no sufran adversidades innecesarias. La ley debe garantizar que
los empleadores proporcionen a sus empleados servicios médicos, compensación en caso de
accidentes de trabajo y beneficios jubilatorios. Se debe prestar especial atención a las emba-
razadas y a los niños pequeños. Es obligación del estado asegurar que reciban alimentación,
vivienda y servicios médicos adecuados, y que estén protegidos contra la adversidad…”15.
En el plano nacional, con la reforma de 1957, se incorporó el art. 14 bis, el cual esta-
blece en su parte pertinente que “…El estado otorgará los beneficios de la seguridad social,
que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro
social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales, con autonomía
financiera y económica, administradas por los interesados con participación del estado, sin
que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles…”.
Ya en la reforma de 1994, el art. 75, inciso 23 aludía a la obligación del Congreso Na-
cional de “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en par-
ticular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad…”.
9.3.1.3. Derecho al trabajo

Corresponde remitirse a lo expuesto en el punto 9.2.1. de este capítulo en cuanto a la
protección de este derecho.
15 Ver la Red Internacional para los Derechos Sociales, Económicos y Culturales. https://www.escr-net.org/
es/quienessomos.
243
Además, cabe agregar que, en el plano internacional, el Pacto Internacional de Dere-

chos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 7, plasma el derecho a trabajar.
Tampoco puede dejar de mencionarse que la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) “es la fuente de derecho internacional laboral representada en sus convenios y reco-
mendaciones y en los documentos que emanan de su mecanismo de control de la aplicación
de esas normas internacionales del trabajo”16.
Mediante la reforma constitucional de 1957 se incorporó el art. 14 bis, el cual consa-
gra condiciones dignas y equitativas, la remuneración justa, la duración de la jornada labo-
ral, lo relativo a las vacaciones pagas y la protección contra el despido arbitrario. Además,
establece el control de producción y la dirección de la empresa y la estabilidad en cuanto al
empleo público. Contempla, también, garantías y derechos a nivel gremial, la huelga –en-
tendida como abstención colectiva de trabajo–, el recurso a la conciliación y al arbitraje y la
concertación de convenios colectivos de trabajo.
9.3.1.4. El derecho a una vivienda adecuada

En los términos de la Declaración Universal de Derechos Humanos “No se trata de
tener un techo donde guarecerse sino del derecho de vivir en seguridad, paz y dignidad”.
Para ello, debe considerarse que “vivienda adecuada” significa privacidad, espacio, seguri-
dad, luz y ventilación, infraestructura básica y ubicación razonable con respecto al trabajo y
los servicios básicos, a un precio razonable.
En el plano nacional, destáquese el art. 14 bis de la Carta Magna, en el que expresa-
mente se consagra el derecho a una vivienda digna. También se encuentra contemplado en
la normativa internacional incorporada a la Carta Magna mediante la enmienda constitu-
cional de 1994 en el art. 75, inciso 22.
9.3.1.5. Derecho a la salud

El derecho a la salud es un derecho fundamental, sin el cual el goce de todos los de-
más derechos se torna ilusorio. A la vez, este derecho depende del efectivo disfrute de otros
derechos humanos. Comprende no solamente el hecho de disfrutar de salud oportuna y
apropiada, sino de otros elementos que influyen directamente en la salud, como el acceso al
agua, a condiciones sanitarias adecuadas, a una vivienda, vestimenta y alimentos adecuados,
así como a condiciones sanas en el trabajo y en el medio ambiente.
Se trata de un derecho que abarca: “…a) Disponibilidad. Cada estado parte deberá
contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y
centros de atención de la salud […] esos servicios incluirán los factores determinantes bá-
sicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales,
clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional
16 Página oficial de la OIT. http://www.ilo.org/inform/online-information-resources/research-guides/labour-

law/lang-es/index.htm.
244
capacitado y bien remunerado […] así como los medicamentos esenciales definidos en el
programa de acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles
a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del estado parte […] al alcance
geográfico de todos los sectores de la población […] Además, la accesibilidad comprende
el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades […] Los pagos por
servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes
básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos social-
mente desfavorecidos […].
c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser
respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura
de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los
requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confiden-
cialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.
d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimien-
tos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista
científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico
capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen esta-
do, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas”17.
Para el cabal cumplimiento del derecho a la salud, es menester que se respete el de-
recho a la igualdad y a la no discriminación –en el sentido del acceso–, un sistema de pro-
tección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más
alto nivel posible de salud, concepto que tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y
socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el estado.
En cuanto al plano estrictamente nacional, destáquese que el derecho a la salud no
fue expresamente incluido de manera inicial, sino que en modo implícito se encontraba
en el art. 33 relativo a los derechos no enumerados. El art. 43, relativo al amparo, aporta
un mecanismo especial para la defensa de este derecho y para los derechos de incidencia
colectiva en general.
Finalmente, y de manera totalmente directa, el art. 75, inciso 22 otorga reconocimien-
to de rango constitucional a determinados tratados internacionales de derechos humanos
que se refieren al derecho a la salud, que ya han sido mencionados en este capítulo.
9.3.1.6. Derecho al agua
El agua es, ni más ni menos, un elemento esencial para la vida y la salud de todos los
seres vivos. En tal sentido, el suministro de agua debe ser suficiente y continuado para cubrir
los usos personales y domésticos. En este último aspecto, el agua debe ser salubre y acepta-
17 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación general 14. El derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud.
245
ble. Asimismo, los servicios de abastecimiento y de saneamiento deben ser físicamente acce-

sibles y seguros para todos los sectores de la población, teniendo en cuenta las necesidades
particulares de los grupos más vulnerables.
En la observación general 15/2002 del Comité de los Derechos Sociales, Económicos
y Culturales, los estados reconocieron el derecho humano al agua, y consideraron que este se
halla implícito en el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales18.
9.3.1.7. El derecho a la alimentación adecuada

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU afirmó que en el
mundo sobran alimentos y que, en consecuencia, no hay motivos para que exista el hambre
ni la malnutrición19. De esta manera, se advierte que este derecho se encuentra íntimamente
ligado a las medidas apropiadas de política tanto económica y social como medioambiental
en los planos nacional e internacional. Es que, en muchas ocasiones, el problema no radica
en la inexistencia de alimento, sino en la falta de acceso a los alimentos disponibles por parte
de grandes segmentos de la población mundial, entre otras razones, a causa de la pobreza.
En el plano internacional, cabe mencionar el Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, cuyo art. 11 reconoce el derecho que tiene toda persona “a un
nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación…”. Asimismo, establece el
“derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre…”.
Además, el art. XI de la Declaración Americana, al referirse al derecho a la preserva-
ción de la salud y el bienestar, menciona en forma particular la alimentación como uno de
los medios básicos para conseguir la efectiva vigencia de ese derecho.
Además, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires menciona expresamente el
derecho a la alimentación20. Y la ley 25724 –relativa a la creación del Programa Nacional
de Nutrición y Alimentación– reconoce, en su art. 1, el “deber indelegable del estado de
garantizar el derecho a la alimentación de toda la ciudadanía”.
Se trata de un derecho tan esencial que conforma una necesidad básica del ser huma-
no. Si existe hambruna no hay lugar para desarrollarse ni física ni intelectualmente. Por eso
se dice que este derecho es totalmente indispensable para la satisfacción de otros derechos.
9.3.2. Judiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales

Ha de destacarse una realidad que no puede ser objeto de discusión: los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales son –precisamente– derechos, no prerrogativas cuyo cumpli-
miento pueda dejarse de lado con fundamentos como la falta de recursos. Han de cumplirse
inexorablemente las obligaciones contraídas en forma voluntaria y solemne ante toda una
18 “El derecho al agua”. Comité de Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, noviem-
bre/2002.
19 Observación general 12; párr. 5 (1999).
20 El art. 20 establece que “Se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la
satisfacción de necesidades de alimentación…”.
246
comunidad, tanto nacional como internacional, y no puede dejarse de lado el hecho de que
es precisamente la desigualdad en el acceso a recursos y servicios lo que motiva el nacimien-
to de instrumentos jurídicos que garanticen el efectivo derecho de todas las personas debido
a su tamaña importancia, en tanto derecho humano.
El eje de esta problemática radica en la naturaleza progresiva de las obligaciones asu-
midas por los estados en los tratados que versan sobre derechos económicos, sociales y
culturales. La mencionada “progresividad” muchas veces se ve condicionada por el aspecto
material. En tal sentido, el desarrollo paulatino de la cabal consagración de estos derechos
se encuentra justificado –en cuanto a lo que a la norma se refiere– para llevarse a cabo por
los estados en la medida de los recursos disponibles.
Ahora bien, los derechos económicos, sociales y culturales son exigibles y no podría ser
de otra manera. Ello se deriva de entender que la interpretación de las normas debe ser de
buena fe y teniendo en cuenta su objeto y fin. En efecto, carece de sentido sostener que la
normativa protectoria de los derechos no tiene fuerza obligatoria alguna. Además, colocaría
los grupos más vulnerables en una situación de gran desprotección21.
De todas maneras, no se puede dejar de advertir que el Poder Judicial no es el órgano
al que le corresponde diseñar política pública, y que los comparativamente pocos casos que
llegaran a tocar la puerta de los tribunales, de manera aislada, no solucionan el fondo de la
cuestión. Es imperiosa la necesidad de una política pública activa en el tema.
La realidad muchas veces no refleja el deseo plasmado en la profusa normativa que
enaltece el tema. En el mundo existe el hambre, falta de acceso al agua potable, personas
viviendo en condiciones denigrantes, y seres humanos –tanto niños como adultos– que
mueren, testigos mudos de esta terrible realidad.
No debe dejarse de admirar el camino recorrido. Sin embargo, todos –como comu-
nidad– debemos advertir que aún falta mucho para enaltecer verdaderamente un valor tal
como la dignidad humana.
9.4. Los nuevos derechos: derechos del ambiente y del usuario y del
consumidor
Federico Fernández22
La reforma constitucional del año 1994 incorporó, en el capítulo segundo de la pri-

mera parte, en los arts. 41 y 42, el derecho a un medio ambiente sano, y los derechos de los
consumidores y usuarios, respectivamente.
21 Pinto, Mónica, “Los derechos económicos, sociales y culturales y su protección en el sistema universal y en
el sistema interamericano”, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, vol. 40, pág. 66.
22 Ayudante de primera de la materia “Instituciones de Derecho Público” en la Facultad de Ciencias Econó-
micas (UBA); gerente operativo de Asuntos Jurídicos de la Dirección General de Defensa y Protección al
Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
247
9.4.1. El derecho a un medio ambiente sano

Nuestra CN no contemplaba en forma expresa el derecho a un medio ambiente sa-
no. No obstante, se consideraba que este era un derecho reconocido por el art. 33, la CN
23
como expresión del derecho a la salud y a la dignidad de la persona24.

La preocupación por el medio ambiente se incrementó a partir del año 1972, cuando
se celebró en Estocolmo la conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente. Este
cónclave declaró formalmente el derecho humano a un ambiente adecuado para vivir en
dignidad y bienestar, y el consecuente deber de protegerlo y mejorarlo25.
El reconocimiento de este derecho nos coloca ante un dilema, pues si extremamos la
preservación del medio ambiente puede afectarse el desarrollo tecnológico y el crecimiento
económico, lo que traería aparejado la pérdida de fuentes de trabajo. Esto fue tenido en
cuenta por la convención constituyente del año 1994, en la cual se señaló la necesidad de
armonizar la preservación del ambiente con el desarrollo26.
En el art. 41 de la CN, pueden advertirse tres partes:
i) La primera reconoce el derecho a un medio ambiente sano, el consecuente deber
de preservarlo y la obligación de recomponerlo en el supuesto de daño ambiental.
En primer lugar, cabe tener en cuenta que el ambiente es el conjunto de ele-
mentos naturales o transformados por la persona humana y creados por ella
que permiten el nacimiento y desarrollo de organismos vivos27.
Asimismo, es importante destacar el concepto de desarrollo humano, ya que este
es el objetivo de la preservación del ambiente28. Al respecto, Sabsay indica que
“…desarrollo humano importa una idea de evolución, de progresión hacia un
techo de las condiciones de vida que se va elevando y que debe concretarse en
una tendencia creciente hacia la satisfacción de aquellas necesidades que hacen a
la igualdad y a la dignidad de la existencia humana, sin olvidar la calidad de vida
que surgirá de las condiciones del entorno en que la misma transcurre”29.
Lo que la CN plantea es que las generaciones presentes podrán obtener los be-
neficios del desarrollo en tanto y en cuanto no afecte las generaciones futuras30.
ii) La segunda parte establece las obligaciones de las autoridades públicas en re-
lación con este derecho, las cuales se refieren a la utilización racional de los
23 López Alfonsín, Marcelo, Derecho Ambiental, 1ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2012, pág. 101 y ss.
24 Ídem anterior, pág. 102.
25 Gelli, María A., Constitución de la Nación argentina comentada y concordada, t. I, 4ª ed. ampliada y actuali-
zada, LL, 2015, pág. 567.
26 Ídem anterior, pág. 569.
27 Ídem, pág. 569.
28 Ídem, pág. 577.
29 Sabsay, Daniel, “El modelo de desarrollo sustentable”, en Sabsay (Dir.), Manili (Coord.), Constitución de
la Nación argentina, t. 2, pág. 207/18, cit. por López Alfonsín, Marcelo, Derecho Ambiental, 1ª ed., Astrea,
2012, pág. 119.
30 López Alfonsín, Marcelo, ob. cit., pág. 118.
248
recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la

diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
iii) Por último, la cláusula constitucional establece una delimitación de la com-
petencia para regular la materia ambiental: a la Nación corresponde dictar las
normas de protección del medio ambiente que contengan los presupuestos
mínimos, sin necesidad de adhesión por parte de las provincias31. Corresponde
a cada una de ellas y a la Ciudad de Buenos Aires dictar las normas que com-
plementen las nacionales.
Indica Gelli que, en materia ambiental, la regla de deslinde de competencias
“todo lo no delegado corresponde a las provincias” ha sido modificada a favor
del principio de complementación, de armonización de políticas conservacio-
nistas, atribuyendo la legislación de base a la autoridad federal32.
En ejercicio de las facultades conferidas por el art. 41, CN, el Congreso Nacional
dictó, entre otras, la ley general 25675 del ambiente, la ley 26639 de presupuestos mínimos
para la preservación de los glaciares y del medio ambiente periglaciar, y la ley 26331 de
presupuestos mínimos de protección ambiental en bosques nativos.
9.4.2. Los derechos de los consumidores y usuarios

Si bien los derechos de los consumidores y usuarios fueron incorporados a la CN por
la reforma del año 1994, ya contaban con una regulación orgánica en la ley 24240 de de-
fensa del consumidor, la cual fue sancionada en septiembre del año 1993.
Para comprender la temática debemos partir del análisis de los siguientes conceptos:
i) Consumidor: es toda aquella persona –física o jurídica– que adquiere bienes o
servicios como destinatario final, para su uso personal, y retira el bien de la ca-
dena de valor. Todos somos consumidores. En efecto, en diferentes momentos
del día nos comportamos como tal. En todos estos casos los bienes o servicios
en cuestión son adquiridos para consumo final y no para incorporarlos a un
proceso productivo.
Por el contrario, no es consumidora una empresa que adquiere materia prima
para transformarla y luego revender el producto transformado, ya que la ad-
quisición de la materia prima no es para consumo final, sino para incorporarla
a un proceso productivo.
ii) Proveedor: es todo aquel que comercialice bienes y servicios de manera pro-
fesional. Ello implica que los bienes y servicios sean volcados al mercado. En
este caso, el bien o servicio en cuestión es utilizado como bien de cambio y no
como bien de uso. Así, por ejemplo, es proveedor una concesionaria dedicada
a la venta de automóviles. Sin embargo, no lo sería la persona que vende su
31 Ídem, pág. 180.

249
automóvil usado. Los proveedores están obligados a respetar los derechos que
la CN y la ley 24240 establecen en cabeza de los consumidores.
iii) Relación de consumo: esta noción abarca todas las situaciones en que el consu-
midor es protegido; antes, durante y después de contratar; cuando es dañado
por un ilícito extracontractual o cuando es sometido a una práctica del merca-
do; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente. Cada vez
que un consumidor se vincula con un proveedor, estamos frente a una relación
de consumo, lo cual determina la aplicación del art. 42, CN, la ley 24240 y del
resto de normas que protegen al consumidor.
El denominado derecho de los consumidores –cuya fuente principal la encontramos
en el art. 42, CN– tiene su fundamento en la vulnerabilidad del consumidor frente al
proveedor. Ello comprende la vulnerabilidad económica y la vulnerabilidad cognoscitiva33.
La vulnerabilidad económica se refiere a la diferencia de poder económico que debe
afrontar el consumidor. Pensemos en la diferencia entre cualquier consumidor y las empre-
sas que proveen servicio de telefonía celular, las cadenas de supermercados o las entidades
financieras como bancos o tarjetas de crédito.
Por su parte, la vulnerabilidad cognoscitiva se refiere tanto a la inferioridad del consu-
midor en el conocimiento y en la información técnica y jurídica. En efecto, por lo general
el consumidor carece de información sobre las características de los bienes y servicios que
adquiere, de conocimientos jurídicos y de condiciones de contratación.
Este fenómeno se ve reflejado, por ejemplo, cuando el consumidor contrata en base a
contratos de adhesión, con cláusulas abusivas que lo colocan en una situación contractual
desventajosa en relación al proveedor.
Esta debilidad estructural que afecta al consumidor frente a los proveedores es lo que
justifica la existencia de normas que protejan los derechos de los primeros y establezcan
obligaciones en cabeza de los proveedores y de las autoridades públicas.
Las obligaciones que la ley de defensa del consumidor exige al proveedor no pueden
ser dispensadas por acuerdo de partes. Por ello, se dice que el derecho del consumidor es de
orden público.
El art. 42, CN está estructurado en tres párrafos:
i) El primero se refiere a los derechos fundamentales de los consumidores y
usuarios en la relación de consumo. Estos derechos pueden clasificarse en dos
grandes grupos: a) derechos patrimoniales –la seguridad de no sufrir daño; los
intereses económicos; la libertad de elección; el trato equitativo y digno–, y b)
derechos personales: la protección de la salud y la seguridad de no sufrir me-
noscabo en ella o en la vida. Asimismo, el derecho a una información adecuada
y veraz resguarda, como la seguridad, tanto los derechos patrimoniales como
los personales, a la vida y a la salud34.
33 Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed. actualizada, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, pág.
39 y ss.
34 Gelli, María A., Constitución de la Nación argentina, ob. cit., pág. 586.
250
ii) El segundo establece cuáles son las obligaciones de las autoridades públicas en ma-
teria de protección de los consumidores. En este sentido, cabe destacar el rol que
cumplen la autoridad nacional de aplicación y las autoridades locales de aplica-
ción de la normativa de defensa del consumidor. Estas últimas tienen, entre otras,
las siguientes facultades: recibir reclamos de los consumidores contra proveedores;
celebrar audiencias de conciliación entre consumidores y proveedores, y aplicar
sanciones a los proveedores que violen los derechos de los consumidores.
Asimismo, también es importante la labor de los entes reguladores de los servicios
públicos, en tanto deben velar por la calidad y eficiencia de los servicios públicos.
iii) El tercer y último párrafo va dirigido específicamente al Congreso de la Nación
al establecer parámetros que deberá alcanzar la legislación en la materia, en
punto a establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, con la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control.
9.5. Derecho a la identidad. El género y los derechos

Micaela Kreimer35
9.5.1. Introducción. Derecho a la identidad

El derecho a la identidad es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano,
necesario para poder beneficiarse y gozar de los restantes derechos reconocidos en nuestra
CN. Sin identidad, resulta imposible pensarse como individuo dentro de una sociedad.
Desde el momento que nacemos, toda persona tiene derecho a una identidad. Esta
incluye el origen, nombre, apellido, fecha de nacimiento, nacionalidad y sexo. Es la prueba
de la existencia de una persona como miembro de un núcleo social, como individuo que
forma parte de un todo; es lo que la caracteriza y la diferencia de los demás.
Ahora bien, ciertos aspectos de la identidad suelen ser determinados e incuestionables.
Pero cabe preguntarnos si la identidad de género es algo rígido y cerrado o, por el contrario,
está en continua evolución. Si nacemos con una identidad plena, dada y definida, si esta se
construye a lo largo de la vida y si nos reconocemos como personas con rasgos femeninos o
masculinos por nuestros órganos sexuales innatos o por imposición cultural.
La idea de una identidad de género cerrada, a esta altura, es un mito. Sin embargo, los
conceptos más rígidos son los que siguen marcando en gran medida las políticas públicas
35 Ayudante en la materia “Derecho Societario” en la Facultad de Ciencias Económicas (UCES); graduada

con honores en la Facultad de Derecho (UBA) y escribiente de la Sala II de la Cámara Civil y Comercial
Federal.
251
sobre diversidad sexual. Podríamos decir que solo una persona que se mira en el espejo, que
elige cada día cómo vestirse, cómo interactuar con el mundo, es quien puede decir cuál es
su identidad de género. Pero ¿a qué nos referimos cuando hablamos de género?
El género es el conjunto de características culturales que identifican el comportamien-
to y desarrollo social de hombres y mujeres y las relaciones entre ellos. Es decir, es una
construcción cultural establecida a partir de preconceptos sociales por los que se adjudican
determinados roles o funciones a mujeres y a hombres de manera diferenciada. Pese a que
el género es un término relacional, no es sinónimo del vocablo “mujeres” ni “hombres”’, o
“sexo femenino” y “masculino”, sino que se refiere a la manera en que ambos se construyen
socialmente.
Conceptualmente, que existan diferencias entre los sexos no implica desigualdad. Es
posible pensar a mujeres y hombres como legamente iguales –conf. art. 16, CN–. Pero la-
mentablemente no fue así la forma en que se desarrollaron las relaciones entre los hombres
y las mujeres a lo largo de la historia. La subordinación femenina a escala universal involucra
todos los ámbitos existentes, desde la sexualidad hasta la economía y la política en todos
sus aspectos. Esta realidad evidencia un conflicto profundo e históricamente muy enraizado
que debe ser modificado con el reacomodo de todas las instituciones principales, como ser
el estado, la familia, la educación, la religión y el propio derecho, las cuales han servido para
mantener y reproducir el estatus inferior de las mujeres y la exclusión de quienes no “enca-
jan” en las definiciones clásicas de mujer-varón.
Para comprender mejor la temática, es preciso primero familiarizarse con el lenguaje,
es decir, con una serie de conceptos que están estrechamente vinculados entre sí, pero que
merecen ser diferenciados, como ser, “sexo y género”, “mujer y género”, “grupo vulnerable
y género”, “feminismo y género”, “discriminación y género”, entre otros, conceptos que
permitirán adquirir algunos conocimientos legales elementales para ver la realidad y actuar
desde el derecho con otra mirada, con el fin de transformar la sociedad actual en una más
justa, plena y equitativa.
9.5.2. Género. Concepto. Diferenciaciones

El género figura entre los términos de reciente introducción en el lenguaje mediático y
político. Utilizado muchas veces como término sustitutivo de sexo o de mujer, tal perspec-
tiva implica entender la diferencia sexual como construcción cultural hacia una identidad
plena. Propone una alternativa a las tradicionales interpretaciones esencialistas de lo mascu-
lino y femenino al considerarlas como un producto social y no de la naturaleza.
Desde la segunda mitad del siglo XX, se han evidenciado cambios desconcertantes
que no parecen tener retroceso. Las categorías varón/mujer están desbordadas en la com-
prensión de sus diferencias, roles, áreas de competencia social, laboral y aun en lo sexual.
A la lucha de las organizaciones de mujeres, se fueron agregando los movimientos de gays,
lesbianas y otros excluidos del modelo de la familia nuclear patriarcal.
Asistimos a una revisión crítica en todas las ciencias sociales, con fuertes repercusiones
en sus discursos, que consolidó lo que se llama la “perspectiva de género” como mirada in-
252
dispensable para entender, desde otro paradigma, un conjunto de temas que buscan superar
la discriminación hacia las mujeres y otros sujetos excluidos del modelo36.
9.5.2.1. Sexo y género

Como a los sexos también se los nombra “el género masculino” o “el género feme-
nino”, muchas personas, al hablar de género, lo utilizan básicamente como sinónimo de
“sexo”. Sin embargo, no son lo mismo. El género, si bien se relaciona con el sexo, no siem-
pre tiene una base biológica.
La distinción entre hombres y mujeres fundada en el aspecto morfológico y fisiológico
sirvió durante muchos siglos para asegurar el predominio de lo masculino sobre lo femeni-
no, para destinar a cada sexo funciones específicas que, desde la educación y la cultura, se
indicaban como propias, y para reducir a la mujer a una suerte de servidumbre alejada de la
mayor parte de las decisiones políticas y económicas, incluidas las domésticas37. La distin-
ción entre sexo y género fue utilizada para demostrar que la subordinación de las mujeres es
algo construido socialmente y no justificado por la biología.
9.5.2.2. Mujer y género

La utilización del término “género” para referirse a la mujer es muy frecuente. Sin
embargo, “mujer” y “género” tampoco son sinónimos.
Incluso en el ámbito de las políticas públicas existen ciertas tendencias a crear “polí-
ticas de género” destinadas únicamente a la mujer, cuando estas, para adquirir tal carácter,
deberían tener como finalidad la superación de la desigualdad entre los sexos y no la mera
defensa de los derechos de la mujer.
Lo importante del concepto de género es que al emplearlo se designen las relaciones
sociales entre los sexos. La información sobre las mujeres es necesariamente información so-
bre los hombres. No se trata de dos cuestiones que se puedan separar. Dada la confusión que
se establece por la acepción tradicional del término “género”, una regla útil es tratar de ha-
blar de los hombres y las mujeres como “sexos” y dejar el término “género” para referirse al
conjunto de ideas, prescripciones y valoraciones sociales sobre lo masculino y lo femenino38.
9.5.2.3. Grupo vulnerable y género

Si bien las mujeres y los transgéneros a lo largo de la historia han sido considerados
como un sector inferior de la sociedad o un grupo vulnerable, cuando nos referimos a “gé-
nero” tampoco estamos aduciendo dicho sector.
36 Galina, Nilda A., “Una mirada de género sobre la convención de la ONU sobre los Derechos de las Perso-
nas con Discapacidad”, Sexualidad, género y familia, AbeledoPerrot, SJA 27/8/2008; JA 2008–III–1100.
37 Guibourg, Ricardo A., “Sobre el género y la ley”, La Ley “Suplemento especial”, mayo/2012, pág. 40.
38 Lamas, Marta, “La perspectiva del género”, Revista de Educación y Cultura, diciembre/1995, págs. 14/20.
253
En primer lugar, porque tal como ya nos referimos, “mujer” y “género” son conceptos
distintos. Además, las mujeres, los gays, lesbianas, transexuales, etc., es decir, más de la mitad de
la sociedad, no constituyen un grupo vulnerable per se. A lo sumo, puede verse como un grupo
vulnerabilizado por la existencia del patriarcado y las estructuras de género predeterminadas,
las cuales parecieran colocarlos en un lugar inferior, pese a que no exista causal de justificación.
9.5.2.4. Feminismo y género

Si bien la perspectiva del género es heredera del feminismo –que viene a ser una opo-
sición a lo que comúnmente se llama “machismo”, es decir, los comportamientos sexistas
ofensivos contra la mujer–, “feminismo” y “género” son conceptos diferentes39.
Cabe destacar que el rol de los movimientos feministas ha sido fundamental para
comenzar a erradicar las desigualdades que por tanto tiempo las mujeres aceptaron como
“verdades dadas” como, por ejemplo, la negación del derecho a votar, de ser jefe de familia,
de ejercer plenamente los derechos civiles, de ocupar puestos laborales, etc.
9.5.2.5. Discriminación o desigualdad y género

Por último, cabe advertir que hablar de género no implica necesariamente hablar de
desigualdad y discriminación. El género afecta tanto a los hombres como a las mujeres y
comprende las relaciones entre ambos sexos y todas sus derivaciones.
De allí que, cuando se alcance la igualdad de oportunidades, cuando se elimine la
ceguera del género, cuando la educación no sexista sea una realidad, cuando las pautas cul-
turales sean más igualitarias, la perspectiva de género y su vinculación con la discriminación
o desigualdad desaparecerá40.
9.5.3. Derecho de género en la Constitución. Ley de identidad de género

Las leyes han sido las aliadas más importantes del sistema patriarcal. Por medio de ellas
se logró afianzar el poder de los hombres sobre las mujeres y la exclusión de todo grupo que
no se incorporara a lo estrictamente definido como masculino y femenino.
La reforma constitucional de 1994 puso un freno a dichas situaciones, por lo que ha signi-
ficado un importante avance en el reconocimiento de los derechos de las mujeres, la búsqueda
de igualdad de género y el desarrollo de una identidad plena, ya que ha asignado jerarquía
constitucional a distintos tratados, como ser la Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer, que tienen, entre otras, dichas finalidades –conf. art. 75, inciso 22, CN–.
39 Guibourg, Ricardo A., ob. cit.

40 Lamas, Marta, ob. cit.
254
A su vez, mediante la reforma constitucional, se consagró en el art. 37 la garantía al

pleno ejercicio de los derechos políticos mediante la igualdad real de oportunidades entre
varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios.
Asimismo, del propio art. 75, inciso 23, CN surge explícito el deber del Congreso
Nacional de promover medidas de acción positiva en relación a las mujeres, que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reco-
nocidos por la Constitución y los tratados internacionales, junto con el dictado de un régi-
men de seguridad social especial e integral de protección al niño en situación de desamparo,
desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y tiempo de lactancia.
Como puede advertirse, se busca mediante acciones positivas obligar al estado a tomar
las medidas necesarias para propiciar una igualdad de género real y no meramente formal.
En 2012 se sancionó la ley 26743 de identidad de género, entendiéndola conforme
surge de su art. 2, como “…la vivencia interna e individual del género tal como cada per-
sona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del naci-
miento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación
de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de
otra índole, siempre que ello sea libremente escogido…”.
La ley también establece que toda persona podrá solicitar la rectificación registral del
sexo y el cambio de nombre de pila e imagen cuando no coincidan con la identidad de
género autopercibida.
Si bien fue generadora de grandes debates, esta ley ha sido un triunfo del derecho a
una plena identidad, tal como fue reconocido por la Organización Mundial de la Salud.
Gracias a ella, prevalece la representación subjetiva de uno mismo por sobre los factores
biológicos dados y culturalmente impuestos.
Como conclusión, puede afirmarse que se requiere una profundización de la propia
perspectiva de género que culmine en la real toma de conciencia que implicaría, paradójica-
mente, la no necesidad de tomar medidas de perspectiva de género, porque ellas ya habrían
sido internalizadas.
9.6. La reglamentación de los derechos

Alfredo Silverio Gusman41
Así como la Constitución estatuye derechos, las leyes los reglamentan estableciendo
las modalidades de su ejercicio. Acontece que, de acuerdo al art. 14 de nuestra ley suprema,
41 Profesor adjunto regular de la materia “Instituciones de Derecho Público” en la Facultad de Ciencias Eco-
nómicas (UBA): profesor adjunto regular de las materias “Derecho Constitucional” y “Derecho Adminis-
trativo” en la Facultad de Derecho (UBA); profesor titular de la materia “Derecho Administrativo II” en la
Facultad de Derecho (UMSA) y juez de la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal.
255
ningún derecho es absoluto, sino que se ejerce conforme las leyes que lo reglamentan. Un
derecho absoluto significaría una concepción antisocial. Se trata de conciliar el derecho de
cada uno con el de los demás, pues un uso desordenado de todos los derechos por todos los
beneficiarios al mismo tiempo llevaría a que se neutralizaran entre sí, y desviaría del objetivo
central establecido en el preámbulo constitucional de “promover el bienestar general”.
Por cierto que ello no significa que la reglamentación de esos derechos pueda hacerse
sin ningún tipo de limitaciones, lo que nos podría colocar en el riesgo de que se suprima el
efectivo ejercicio del goce de esas prerrogativas. Pasemos entonces a ver las fronteras que el
poder público no puede trasvasar a la hora de reglamentar el ejercicio de los derechos.
9.6.1. El principio de legalidad

El primer límite tiene que ver con el principio de legalidad y la necesidad de que la res-
tricción se encuentre democráticamente legalizada a través de la intervención del Congreso.
El art. 14, CN, al reconocer los derechos que enuncia, agrega que se gozan conforme las
leyes que reglamentan su ejercicio. La norma se complementa con la garantía del art. 19 de
la ley madre, el cual establece que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda,
ni ser privado de lo que ella no prohíbe.
En el plano supranacional, el art. 30 de la Convención Americana de Derechos Hu-
manos también se refiere al principio de legalidad, al establecer que “Las restricciones per-
mitidas, de acuerdo con esta convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren
por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. En
ese orden, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión consultiva 6/86,
calificó esta garantía como la más importante, pues si bien no impide que una ley aprobada
por la Legislatura llegue a ser violatoria de los derechos fundamentales, sí es un obstáculo
importante para el ejercicio arbitrario del poder42.
Entonces, para ser válida la limitación de los derechos individuales, resulta indispen-
sable la habilitación legal previa43.
9.6.2. El principio de razonabilidad

Por cierto, la ley formal no es el único fundamento de validez de los actos estatales. El
segundo límite tiene un contenido sustancial –por eso también se lo denomina “garantía del
debido proceso sustantivo”44– y se vincula con la razonabilidad. Va más allá de postular un
42 Opinión consultiva 6/1986 del 9/5/1986.

43 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1977, pág.
505.
44 Linares, J. F., Razonabilidad de las leyes. El ´debido proceso´ como garantía innominada de la Constitución
argentina, 2ª ed. actualizada, Astrea, Buenos Aires, 1970.
256
contenido a las leyes, pues impone que todo ejercicio de poder público sea racional y pro-
porcional a los fines que se pesquisan. Se trata del contraste que debe vencer toda medida
restrictiva de derechos constitucionales.
Como explícito límite a la arbitrariedad, el art. 28, CN –cuya fuente es el art. 20 del
proyecto que en su momento elaboró Juan Bautista Alberdi45– establece que “[…] los prin-
cipios, derechos y garantías admitidos no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan
su ejercicio”.
La dificultad, entonces, es verificar hasta qué punto los medios empleados no son más
drásticos que los justificados por los fines46. Este límite puede a su vez focalizarse desde tres
puntos de vista: adecuación, proporcionalidad y necesidad.
Con relación al primero de ellos, puede concebirse como una adecuación entre los
medios utilizados por el legislador y la obtención de los fines que determinan la medida.
Debe haber un verdadero y efectivo nexo causal entre la norma reglamentaria y el objetivo
perseguido por la reglamentación.
En lo atinente a la proporcionalidad, las restricciones deben resultar simétricas a los
fines que las motivan47. En otros términos, a mayor importancia del derecho afectado, el
control de razonabilidad debe ser más estricto48.
Por último, con relación a la necesidad de la restricción, es dable señalar que los me-
dios utilizados no deben ir más allá de las exigencias del caso.
9.6.3. La restricción de los derechos. Las llamadas “emergencias”

Ahora bien, sin perjuicio de lo hasta aquí dicho, no es posible obviar que las situacio-
nes de emergencia han servido para justificar que se acrecienten ciertas competencias del
poder y se restrinjan libertades, derechos y garantías individuales49.
Se ha dicho que el estado de derecho lleva en su propio seno la necesidad de un dere-
cho excepcional, es decir, de prever la excepción y juridizarla50, así como poseer sus propios
45 Es que, en palabras del padre fundador tucumano, “reglamentar la libertad no es encadenarla”. Alberdi,
Juan Bautista, Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853,
Escuela de Educación Económica y Filosofía de la Libertad, pág. 16.
46 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional, t. III, Alfa, Buenos Aires,
1953–1963, pág. 1826.
47 De acuerdo con el art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también
enunciado en el inciso 22 del art. 75, CN, el cual le asigna rango constitucional, las restricciones deben ser
compatibles con la índole de los derechos reconocidos y con el exclusivo objetivo de promover el bienestar
general en el marco de una sociedad democrática.
48 Gelli, María A., Los casos “Vizzoti” y “Aquino” y el examen de los efectos de las sentencias, LL, 2005-A, pág.
922.
49 Bidart Campos, Germán, Manual de la constitución reformada, t. III, Ediar, Buenos Aires, 1998, pág. 349.
50 García Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado, Manuales de la Revista de Occidente, Madrid,
1964, pág. 163, cit. por Comadira, Julio R., Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional,
LL, 1995-B, pág. 825.
257
mecanismos de autopreservación, de modo que en la misma dinámica constitucional hallen

respuesta las crisis que, por sus características, no pueden resolverse eficazmente por medio
de los procedimientos normales51.
Si bien las situaciones de emergencia, como tales, no se encuentran contempladas en
la Constitución –con excepción del art. 23, que se refiere al supuesto de “[…] conmoción
interior o de ataque exterior, que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución o de
las autoridades creadas por ella […]”, como escenario que habilita la declaración de estado
de sitio–, lo cierto es que nuestra práctica fáctica, por lo general tolerada por la jurispru-
dencia de la CSJN, ha venido a incorporarla de hecho. Bajo el pretexto de la emergencia,
los gobiernos han establecido moratorias hipotecarias; reducido tasas de interés convenidas
entre deudores y acreedores; recortado haberes de empleados públicos, de jubilados y pen-
sionados; convertido depósitos bancarios a plazo fijo en títulos de deuda pública; pesificado
obligaciones convenidas en moneda extranjera, etc.
A fin de caracterizar la noción de emergencia, viene al caso recurrir a la explicación
dada por la CSJN en el conocido caso “Peralta”52. El Alto Tribunal describe la emergen-
cia económica como “…un hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias
modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el
orden económico-social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez,
pobreza, penuria e indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle
fin. La etiología de esa situación, sus raíces profundas y elementales, y en particular sus
consecuencias sobre el estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma de la
organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza
al estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por
la constitución”.
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que la emergencia no implica para los esta-
mentos estatales una suerte de patente de corso. Bajo ningún concepto autoriza el ejercicio
de poderes que la Constitución no acuerda. En todo caso, puede justificar, respecto a los
poderes sí concedidos, un ejercicio más pleno que en épocas corrientes; y ello a raíz de las
circunstancias excepcionales que se deben conjurar53.
En ese sentido, existen ciertas reglas que deben satisfacerse a la hora de emplear los
poderes de emergencia. Estas son:
– Declaración legislativa formal
La Corte Suprema, en el caso “Russo c/Delledone”54, sostuvo que el uso de la
emergencia debe ser definida por el Congreso. Se busca garantizar la seguridad
de los ciudadanos acerca de que no verán avasallados sus derechos por el arbitrio
del estado, sino que las restricciones tendrán una guía legal de la cual no podrán
las autoridades excederse. Va de suyo que la declaración legislativa de emergen-
51 Comadira, Julio R., Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional, LL, 1995-B.
52 Fallos: 313:1514.
53 Ver Bidart Campos, ob. cit., p. 350.
54 CSJN, fallos: 243:467 del 15/5/1959.
258
cia podrá controvertirse en un proceso judicial instado por quien encuentre

cercenados sus derechos o intereses55.
– Limitación temporal y territorial
Es indudable que deben existir reparos de esta naturaleza, pues de otro modo
la situación extraordinaria se convertiría en ordinaria, como, en los hechos, ha
sucedido en nuestro país.
– Razonabilidad de las medidas dispuestas
La emergencia no habilita para desnaturalizar los derechos. De tal modo, se
impide alterar o desvirtuar en su significación o en su sustancia el derecho de
los particulares56.
– Las medidas que se adopten deben ser equitativas
Sostuvo la Corte Suprema, en el conocido caso “Provincia de San Luis”, que si
bien en situaciones de extrema gravedad es legítimo exigir de los miembros de
la sociedad un sacrificio en aras del principio de solidaridad social, el régimen
debe tender a una distribución equitativa de las cargas.
Como colofón, no puedo dejar de advertir que, en nuestro país, a raíz de cíclicas
crisis económicas que periódicamente nos azotan, la emergencia ha perdido sus notas de
transitoriedad y asumido caracteres de permanencia. Una herramienta que debería estar
reservada para circunstancias verdaderamente complejas se transformó en una formida-
ble excusa para debilitar derechos y acrecentar los márgenes de actuación de los poderes
políticos estatales.
En ese sentido, es necesario tener presente lo dicho en un voto en el fallo “Galli” de la
CSJN57, en el que se alertó que, ante la prórroga y extensión de la legislación de emergencia,
se debilita el cumplimiento de las leyes y los contratos por parte de los ciudadanos, pues ella
destruye todo cálculo de riesgos y restringe el funcionamiento económico. La emergencia
reiterada ha generado más emergencia e inseguridad. Como sostuviera el recordado profesor
Bidart Campos, “estamos enfermos de emergencias”58.
55 Bidart Campos, Germán, ob. cit., pág. 351.

56 CSJN, “Smith”, fallos: 325:28.
57 CSJN, “Galli”, fallos: 328:690, voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni.
58 Bidart Campos, Germán Estamos enfermos de emergencias, t. 140, ED, pág. 155.
259
9.7. Los derechos humanos en la Constitución. Supuestos de

responsabilidad del estado. Tutela internacional de los derechos
humanos –remisión–
Carlos Mallo59
9.7.1. Los derechos humanos en la Constitución

La CN es el resultado de un largo proceso que se inició a principios del siglo XIX,
caracterizado por la sucesión de diversos hitos fundantes y constitutivos, tales como la Re-
volución de Mayo, la declaración de independencia, los intentos constitucionales frustrados
y la celebración de acuerdos provinciales comúnmente denominados “pactos preexistentes”.
Ello dio nacimiento al estado argentino, el cual, si bien se ajustó a la concepción imperante,
tuvo características propias60. Se trata de una creación viva, impregnada de realidad autóc-
tona para la ordenación política y moral de la Nación61.
9.7.2. Supuestos de responsabilidad del estado

El estado está obligado a respetar, proteger y realizar los derechos humanos, tanto en
el ámbito interno como internacional62.
Surge responsabilidad estatal cuando se violan los principios y derechos que la misma
constitución consagra en su preámbulo y sus artículos. Su fundamento es el “estado de de-
recho”, cuyos principios tienden a lograr la seguridad jurídica, el respeto de los ciudadanos,
el dar a cada uno lo suyo, el acceso a la justicia y el debido proceso63.
En el orden supranacional, con la incorporación de instrumentos con jerarquía cons-
titucional, el estado se comprometió a observar el ordenamiento internacional y a propiciar
una democracia más participativa, con la acción de nuevos grupos sociales que luchan por
la defensa de intereses y/o derechos colectivos, y demandan respuestas y garantías para su
protección por parte de los gobiernos democráticos actuales. Fenómeno que encontramos
en toda América Latina, con distintos matices.
59 Profesor adjunto de la materia “Instituciones de Derecho Público” en la Facultad de Ciencias Económicas

(UBA) y secretario del Juzgado Civil y Comercial Federal N° 7.
60 Linares Quintana S. V., Derecho Constitucional e instituciones políticas. Teoría empírica de las instituciones
políticas, t. I, ob. cit., pág. 411.
61 CSJN, fallos: 167:121; 178:9. Bidart Campos, Germán, Manual de la constitución reformada, t. I, 3ª reim-
presión, Ediar, Buenos Aires, 1995, pág. 302.
62 Folleto informativo 33 de las Naciones Unidas. Todos los folletos informativos están disponibles en línea
en http://www.ohchr.org.
63 Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. IV, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1997, pág.
724 y ss.
260
Otra cuestión relevante se advierte con la obligación que surge de la imposibilidad

del estado de alegar la existencia o inexistencia de normas de derecho interno para dejar
de cumplir con los compromisos internacionales64 y la aceptación de la competencia de
órganos supraestatales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión
Interamericana, incluso con anterioridad a la enmienda de 1994 en el pronunciamiento
expreso de la Corte Suprema en el fallo “Ekmekdjian” –1992–65. También en casos de
represión ilegal durante la dictadura militar, las leyes de obediencia debida, los decretos de
indulto de 1989, en los que nuestra Corte dejó de aplicar normas internas contrarias a los
acuerdos internacionales –casos “Arancibia Clavel” y “Simón” en 2004; “Mazzeo” en 2007–.
A modo de ejemplo, nuestro máximo tribunal, en forma reiterada, interpretó las
condiciones de aplicación y jerarquía de las normas internacionales66 y se expidió sobre
la obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la
vigilancia de sus opiniones consultivas y de los informes de la Comisión Interamericana.
En “Giroldi”67, sostuvo que la expresión “en las condiciones de su vigencia” en que rigen
los tratados, alude particularmente a su efectiva aplicación e interpretación de los tribu-
nales supranacionales; en “Bramajo”68 asignó a las opiniones consultivas de la Comisión
Interamericana la calidad de “guía para la interpretación de los preceptos convencionales”,
criterio que se atemperó en las causas “Acosta” y en “Felicetti”69, en las que aclaró que, por
el principio de buena fe, el estado argentino tiene que realizar los mejores esfuerzos para
cumplir las recomendaciones de la comisión, lo cual no significa que sea un deber porque
no son vinculantes.
9.7.3. Tutela internacional de los derechos humanos –remisión–70

Travieso, con un criterio clasificador dinámico, observa un proceso acelerador de re-
conocimiento de los derechos humanos –sobre todo en los siglos XVIII y XIX– y con
las guerras mundiales advierte una desaceleración. Finalizados tales conflictos, destaca otro
impulso, alusivo a la incorporación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las
constituciones de los estados71.
Esas normas son universales y básicas, como las referidas al derecho a la vida, a no ser
torturado ni esclavizado, por lo que no pueden ser derogadas. Son operativas, de aplicación
inmediata, tanto que obligan a los gobiernos a observarlas y a garantizar su cumplimiento.
64 Bazán, Víctor, “El derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con particu-
lar énfasis en materia de derechos humanos”, La Ley “Suplemento constitucional”, 5/8/2010.
65 CSJN, fallos: 315:1492.
66 CSJN, fallos: 303:1029; 307: 1189; 319:3241.
67 CSJN, fallos: 318:514.
68 CSJN, fallos: 321:3630.
69 CSJN, fallos: 321:3555; fallos: 323:4130.
70 La protección internacional de los derechos y libertades se analiza en el último capítulo de esta obra.
71 Travieso, Juan A., “Derecho Internacional de los Derechos Humanos: clásico y futuro 3.0” La Ley, “Suple-
mento actualidad”, 8/10/2013.
261
También son progresivas, puesto que deben interpretarse siempre a favor de las personas y
de su libertad. Son irreversibles, dado que los estados no pueden retrotraerse o revertir su
reconocimiento. Son interdependientes con la democracia –presupuesto de su existencia–,
integrales e indivisibles, ya que no admiten su ejercicio en detrimento o salvaguarda de otros
derechos72.
Como corolario, se piensa que la positivización de los derechos humanos y el com-
promiso de los estados para darles cumplimiento y garantizar su ejercicio buscan lograr
un estado con justicia distributiva y social, a pesar de que –muchas veces– la realidad nos
muestre que queda mucho por hacer73.
72 Ídem nota anterior.

73 Rawls, John, Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia, Tecnos, SA 1999. Selección, tra-
ducción y presentación a cargo de Rodilla, M. A. y Barbarosch, Eduardo, Teoría de la justicia y la metaética
contemporánea, LL, Buenos Aires, 2007.
262
Capítulo X
El Poder Legislativo
Alejandro Hernán Spessot1
10.1. El órgano Congreso

Nuestra Constitución Nacional (CN) comienza su parte dispositiva dedicada a la es-
tructura orgánica del poder con las normas sobre el Congreso. Encabeza la sección primera
del título primero –“Gobierno Federal”– de la segunda parte con el rótulo “Del Poder
Legislativo”.
La Constitución denomina el Congreso como “Poder legislativo”, con lo que, del uso
de la expresión “poder”, en este caso, se infiere la importancia de su gravitación funcional
y orgánica. Este órgano detenta con exclusividad la función legislativa en sentido formal,
pero no agota en ella todo el cúmulo de la esfera de sus competencias, en las que también
encontramos función administrativa –a través de un acto administrativo que apruebe el
llamado a una licitación pública, por ejemplo–, ocasionalmente, función jurisdiccional, y
función política, inherente a su naturaleza.
Es decir, el Congreso es un órgano del poder, de carácter colegiado, porque se compo-
ne de varios individuos –diputados y senadores– y complejo, como postula Germán Bidart
Campos en sus obras, porque cada una de sus cámaras tiene naturaleza de órgano.
En correlato con ello, afirmamos que a) los actos del Congreso que exigen competen-
cia compartida de ambas cámaras son actos complejos y b) los actos de cada cámara que
1 Abogado, Universidad Nacional de Rosario. Docente adjunto de “Instituciones de Derecho Público” en la

Facultad de Ciencias Económicas (UBA). Docente ayudante de “Derecho Constitucional” en la Facultad
de Derecho (UBA). Maestría en Derecho Administrativo y Administración Pública de la Facultad de Dere-
cho (UBA). Asistencia jurídica en la Comisión de Asuntos Constitucionales en el H. Senado de la Nación
(1999/2001) y en la Procuración General de la Nación (2002/2004). Actualmente a cargo del área “Dictá-
menes de la gerencia de asuntos jurídicos” del Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales. Autor de
numerosas publicaciones en revistas especializadas.
263
no requieren la competencia compartida de la otra son actos simples de la cámara que los
cumple, por lo que carecen de naturaleza compleja.
La reforma de 1994 de la CN incorporó, a través de sus arts. 44 y 45, dos in-
novaciones: a) agregaron diputados por la Ciudad de Buenos Aires por su autonomía
prevista en el art. 129, pero b) mantienen diputados por la Capital Federal para el caso
de que se traslade fuera de la Ciudad de Buenos Aires. De esta manera, la cámara de
diputados tiene prevista una composición tripartita: a) diputados por cada provincia;
b) diputados por la Ciudad de Buenos Aires; c) diputados por la Capital Federal –en
caso de traslado–.
El art. 54, en cambio, ofrece estas variantes: a) añade senadores por la Ciudad de Bue-
nos Aires, pero b) suprime los senadores por la Capital Federal, que dejará de tenerlos si se
traslada fuera de la Ciudad de Buenos Aires.
Así, la composición del senado comprende: a) senadores por cada provincia y b) sena-
dores por la Ciudad de Buenos Aires. Además, eleva de dos a tres el número de senadores;
sustituye con el mecanismo de elección directa el sistema mediante el cual se elegían los
senadores por las provincias, y distribuye las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente
modo: dos senadores al partido que obtiene la mayoría de votos y un senador al partido que
le sigue en número de votos.
10.2. Bicamarismo
En torno al bicamarismo del Congreso, este no se apoya en una mera división interna
del órgano y de la labor que la Constitución le manda al asignarle sus atribuciones. El de-
bate acerca de la ventaja y utilidad de la división del Congreso en dos cámaras estriba en la
forma federal del estado argentino.
El modelo bicameral se ancla en la constitución de los EE.UU. y responde a la teoría
de que la cámara de representantes –diputados– representa al pueblo, y la de senadores los
estados miembros o provincias.
El art. 44 de la CN establece que “Un Congreso compuesto de dos cámaras, una de
diputados de la Nación, y otra de senadores de las provincias y de la Ciudad de Buenos Ai-
res, será investido del poder legislativo de la Nación”. Ello implica que representa al pueblo.
Compartimos con un sector de la doctrina que se trata de la dogmática de la representación
política en la teoría de la democracia popular. La norma no tiene ni puede tener vigencia
sociológica, porque no hay representación de todo el pueblo ni de la Nación.
La cámara de senadores representa, según la misma norma, cada una de las provincias
y la Ciudad de Buenos Aires.
Asimismo, merece un apartado el bicamarismo en las legislaturas provinciales. En
razón de que cada uno de los ordenamientos provinciales, presididos por su Constitución,
deben guardar la subordinación, coordinación y coherencia de sus respectivas normas con
el ordenamiento del estado federal, han de reproducir el principio constitucional de la divi-
sión de poderes y, por ende, organizar su poder legislativo, denominado legislatura. Pero no
264
Capítulo X - El Poder Legislativo
quedan obligados a reproducir el esquema bicameral federal, porque no concurre la misma

razón que ordena la división del congreso en dos cámaras.
10.3. Elección
10.3.1. Diputados nacionales
Centrándonos en la elección del cuerpo, el art. 45 dispone que “La Cámara de Dipu-
tados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias,
de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este
fin como distritos electorales de un solo estado, y a simple pluralidad de sufragios; el nú-
mero de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no
baje de dieciséis mil quinientos…”.
Los diputados son, conforme la letra y el espíritu de la CN, representantes de la
Nación –art. 44– o del pueblo, que compone el electorado activo o cuerpo electoral. El
número de habitantes que sirve de índice básico para establecer el número de diputados
debe computarse incluyendo a los extranjeros; no es posible limitarlo a la población argen-
tina, porque la norma habla de habitantes, y, por lo tanto, comprende tanto ciudadanos
nacionales como extranjeros.
La base de población de la que surge el número de diputados se reajusta periódicamen-
te de acuerdo con el censo general. Este censo “…solo podrá renovarse cada diez años…”
conforme el art. 47. Según Joaquín V. González2 es acertado afirmar que la Constitución ha
querido que cada diez años, por lo menos, se renueve la operación del censo general. Gonzá-
lez Calderón postula que el art. 39 es imperativo y prohibitivo: el censo debe realizarse cada
diez años, y no puede efectuarse con periodicidad menor, con el objeto de que el número de
diputados refleje la cantidad de población de cada distrito electoral.
Como condición de elegibilidad se requiere haber cumplido veinticinco años de edad,
tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija o con
dos años de residencia inmediata en ella. Estas condiciones –fijadas en el art. 48– deben
reunirse para ser diputado, o sea, al tiempo de aprobarse el diploma del electo por la cámara
de la que formará parte, a diferencia de las condiciones para ser elegido senador, que deben
reunirse al tiempo de la elección.
Una situación de singular importancia estipula el art. 51, que prevé que en el supuesto
de vacancia, el gobierno del ordenamiento territorial que corresponda impulsará la elección
de un nuevo miembro. La Constitución quiere que la diputación se cubra con una nueva
elección posterior a la vacancia; por eso, compartimos con la doctrina que se entiende in-
constitucional todo sistema legal que, juntamente con los diputados, obliga a elegir suplen-
tes para reemplazar a los titulares. No obstante, el derecho constitucional ha incorporado la
práctica de elegir suplentes en la elección de diputados para tener sustitutos anticipados en
2 González, Joaquín V., Manual de la Constitución argentina, Estrada, Buenos Aires, 1983, pág. 247.
265
caso de vacantes, por lo que, generadas estas, no se realiza nueva elección en los términos
del art. 51.
10.3.2. Senadores nacionales

Por otra parte, la Cámara de Senadores presenta, a partir de la reforma constitucional
de 1994, varias modificaciones. Se encuentra integrada por tres senadores por cada provin-
cia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, cada uno de los cuales tiene un voto –art. 54–. Es
dable decir que la senaduría por la capital ha desaparecido.
Asimismo, los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a
pluralidad de sufragios, conforme el anterior art. 46 de la Constitución, sino por el cuerpo
electoral; ahora, pues, la elección es directa –art. 54–. Los requisitos para ser elegido sena-
dor son: edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la nación, disfrutar de una
renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente, y ser natural de la provincia que
lo elige o con dos años de residencia inmediata en ella, conforme lo previsto por el art. 553.
Cabe destacar que también se modificó el plazo del mandato de los senadores, el cual
se redujo de nueve a seis años, y ahora son reelegibles indefinidamente –este adverbio no
figura en la cláusula de reelección de los diputados del art. 50–. El Senado se renueva a
razón de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años. Cuando queda vacante
una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a que corresponde hace
proceder inmediatamente a la elección de un nuevo miembro.
10.4. Competencias del Congreso

En primer lugar, precisemos el empleo multívoco de las diversas expresiones –potes-
tad, competencia, facultad, atribución, entre las más usuales– para referirnos a todo lo que
puede hacer el Poder Legislativo en la órbita de sus funciones básicas –legislar, jurisdiccio-
nal, juicio político, administración, control, deliberación, entre las más importantes– y sus
competencias expresas e implícitas –de acuerdo al modo en que se presente el principio de
especialidad en cada circunstancia–.
Dicho ello, los legisladores ejercen sus atribuciones en forma independiente y sepa-
rada, regla general en la cuestión cuyo tratamiento hemos de abordar en los párrafos que
siguen. Algunas atribuciones del cuerpo son comunes y otras específicas para cada cámara.
En este contexto existen dos grupos: a) competencias y actos del Congreso –concebido
como cuerpo–, que requieren la concurrencia conjunta de cada cámara legislativa, y b)
3 “El requisito del ingreso económico tiene un sentido oligárquico, muy resistido en su momento (se aprobó
en el Congreso Constituyente por una mayoría muy ajustada) y se lo puede considerar derogado por dere-
cho consuetudinario –desuetudo–, además de resultar ilegítimo según una versión actualizada del sistema
democrático”. Sagüés, Néstor P., Elementos de derecho constitucional, t. 1, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires,
1997, pág. 357.
266
competencias y actos de ejercicio específico y particularizado de cada cámara, que, por tal
razón, no requieren el concurso de la otra para su validez.
Es decir, existen las facultades privativas del Congreso –órgano complejo– y las atribu-
ciones comunes a ambas cámaras.
10.4.1. Potestades específicas de cada cámara

Dentro de las potestades específicas que ejerce cada una de ellas, encontramos:
a) Hacer su propio reglamento –art. 66–.
b) Producir el juicio de elecciones sobre los derechos y títulos de sus miembros en
cuanto a su validez –art. 64–.
c) Tomar juramento a los legisladores –art. 67–.
d) Realizar el juicio público de desafuero –art. 70–.
e) Decidir sobre la renuncia de los legisladores –art. 66–.
f ) Iniciativa de leyes sobre contribuciones y reclutamientos de tropas –diputados,
art. 52–.
g) Iniciativa de ley reglamentaria sobre iniciativa popular –diputados, art. 39–.
h) Iniciativa de ley convocando a consulta popular –diputados–.
i) Acusación ante el Senado del presidente, vicepresidente de la nación, jefe de
gabinete de ministros, demás ministros del gabinete y los miembros de la CSJN
en las causas de responsabilidad que se inicien contra ellos a los fines de impe-
trar juicio político en su contra –diputados, art. 53–.
j) Iniciativa de ley convenio en materia de coparticipación tributaria –senado, art.
75, inciso 2–.
k) Iniciativa de proyectos de ley dirigidos a proveer el crecimiento armónico de la
Nación y el poblamiento de su territorio –senado, art. 75, inciso 19–.
l) Iniciativa de proyectos de ley que tiendan a promover políticas diferenciadas
que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones
–senado, art. 75, inciso 19–.
m) Realizar el juicio político impulsado por la acusación en Cámara de Diputados
–senado, arts. 59 y 60–.
n) Formar comisiones investigadoras –art. 75, inciso 32–.
Respecto de la atribución que ambas cámaras poseen para dictar sus propios regla-
mentos, tales regulaciones son normas jurídicas autónomas de carácter administrativo que
solamente obligan a sus miembros, ya que carecen de eficacia frente a terceros.
En cumplimiento de ese rol, cada cámara legislativa se ha organizado de la siguiente
forma:
– Cámara de Diputados: elige a simple pluralidad de sufragios en la sesión prepa-
ratoria al presidente, vicepresidente primero y vicepresidente segundo. Duran
un año o hasta que se los reemplace.
267
– Cámara de Senadores: Elige en la sesión preparatoria y por mayoría absoluta un

presidente provisional que reemplaza al vicepresidente y vicepresidente primero
y segundo. Duran un año o hasta que se los reemplace.
En cuanto a la regla general de la mitad más uno del número total de legisladores para
entrar en sesión, las minorías pueden compeler a las mayorías a dar quórum haciendo uso
de la fuerza pública. Es importante tener en cuenta que los reglamentos no dicen qué se
entiende por minoría, por lo que cualquier número mayor a dos legisladores puede sesionar
en esa condición.
Las sesiones de ambas cámaras deben comenzar simultáneamente y ninguna de ellas,
mientras se halle en reunión, puede suspenderla por más de tres días sin consentimiento de
la otra. Entre las reconocidas por el orden jurídico, hallamos: a) preparatorias y b) ordina-
rias, que a la vez pueden ser: de tablas u ordinarias, especiales, secretas, c) extraordinarias,
y d) de prórroga.
Cabe destacar que son las cámaras las que se autoconvocan en las sesiones ordinarias y
no dependen del Poder Ejecutivo para ello.
Acerca de las comisiones que integran cada una de las cámaras, son reuniones de le-
gisladores que tienen por objeto estudiar y dictaminar sobre proyectos de ley, producir el
respectivo despacho y, en su caso, por delegación, sancionar el proyecto en particular luego
de su aprobación en general por el pleno. Para sesionar necesitan de la mayoría de sus miem-
bros. Las hay de: a) labor parlamentaria, b) comisiones permanentes de asesoramiento y c)
comisiones especiales.
10.4.2. Competencias legislativas del Congreso

Asimismo, y abordando la redacción del art. 75, CN, advertimos que recibió, con la
reforma constitucional de 1994, un haz de nuevas atribuciones con contenidos progresistas
que activa el motor del estado constitucional de derecho a fin de garantizar la plena vigencia
de los derechos y garantías que consagra, por lo que sus 32 incisos reenvían constantemente
a este esquema que diseñó el constituyente, y es el Congreso de la Nación el encargado de
relacionar esas coordenadas y delinear las nuevas políticas.
En correlato, veamos el contenido de tales potestades recordando que la reforma ha
mantenido el diagrama clásico del sistema, pero ampliado hacia fines más solidarios y sociales.
10.4.2.1. Materia económica y financiera

Las atribuciones económicas y financieras del Poder Legislativo fueron establecidas
por los arts. 4 ,9 17 y 75, incisos 1 a 14, y por el art. 126. Cabe destacar aquí que, de entre
ellas, fueron objeto de reforma en 1994 los incisos 1, 2, 3, 6, 8, 10, 13 y 14 del art. 75. Si
bien también lo fue el art. 126, el objeto de su reforma fue el de suprimir la potestad pro-
vincial de admitir nuevas órdenes religiosas.
El art. 4 de la Constitución prevé la formación y los recursos del llamado tesoro nacio-
nal, y enumera las siguientes fuentes de ingreso: a) derechos de importación y exportación;
268
b) venta o locación de tierras de propiedad nacional; c) renta de correos; d) contribuciones

que equitativa y proporcionalmente a la población impone el Congreso general; e) emprés-
titos y operaciones de crédito que decreta el mismo Congreso para urgencias de la Nación
o para empresas de utilidad nacional.
Atento el régimen aduanero y la circulación territorial, el inciso 1 del art. 75 establece
que al Congreso le corresponde “legislar en materia aduanera y establecer los derechos de
importación y exportación, así como las avaluaciones sobre las que recaigan”; serán uni-
formes en todo el territorio. De otras normas surge que estos impuestos no son objeto de
coparticipación -art. 75, inciso 2-, y que son de competencia exclusiva del estado federal
–por ej., art. 126, que prohíbe a las provincias establecer aduanas provinciales– y arts. 10,
11 y 12.
Analicemos los impuestos y contribuciones: el inciso 2 del art. 75 regla la coparticipa-
ción federal impositiva. El inciso 3 del art. 75 mantiene la competencia para contraer em-
préstitos. Relacionando dicha norma con el art. 4, encontramos en este la mención de los
“empréstitos y operaciones de crédito que decrete el Congreso para urgencias de la Nación
o para empresas de utilidad nacional”.
El inciso 5 del art. 75 autoriza al Congreso a “disponer del uso y de la enajenación de
las tierras de propiedad nacional”, también en conjunción con el art. 4, que incluye entre los
fondos del tesoro nacional el producto de la venta y locación de tierras de propiedad nacio-
nal. Cabe interpretar que la alusión constitucional a la venta y locación de tierras nacionales
proyecta la respectiva competencia del Congreso a toda venta o locación de cualquier otra
clase de bienes que sean del estado federal, como es el caso de sus empresas. El inciso 14 del
art. 75 consigna la competencia para arreglar y establecer los correos generales.
El empréstito forzoso: se nos plantea el problema del empréstito forzoso o compulsivo,
en el cual el estado capta fondos de los particulares por tiempo determinado, bajo promesa
de reintegro, sin que los obligados puedan evadir el préstamo. En cambio, se discute si la
previsión del art. 75, inciso 4 para “contraer empréstito” incluye la de los empréstitos forzo-
sos, bajo cualquier nombre que se les asigne. Bidart Campos4 aclara que: a) como principio
general, el empréstito forzoso no es necesariamente inconstitucional; b) pero debe existir
causa razonable y ser, asimismo, de duración razonablemente transitoria; c) el préstamo
debe devengar intereses; d) si hay inflación, el crédito tiene que ser actualizado para que la
suma prestada recupere su valor real y actual al momento de la devolución; e) si el particu-
lar ha sufrido perjuicio –por ej., porque ha debido obtener el dinero de terceros a mayor
interés que el devengado en el empréstito forzoso– ha de quedar legitimado para demandar
al estado el resarcimiento del daño; f ) salvo la hipótesis del anterior inciso, no cabe indem-
nización.
El arreglo de la deuda: al Congreso le incumbe por imperio del inciso 7 del art. 75 arreglar
el pago de la deuda interior y exterior del estado. Sin embargo, el ejercicio de esta atribución
ha sido desplazado sin duda hacia el poder ejecutivo y ha decaído en el ámbito congresional.
4 Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires,
1993-2004.
269
Calificadas opiniones sustentan tal fenómeno. Compartimos la posición de Bidart Campos,

quien sostiene que, si el art. 75 enfoca y atribuye por separado dos competencias del Congre-
so –una, arreglar el pago de la deuda y otra, dictar la ley de presupuesto y aprobar o desechar
la cuenta de inversión–, resulta suficientemente claro que ambas no pueden identificarse, ni
confundirse, ni fusionarse, ni subsumirse una en la otra, porque si estuvieran identificadas
sería estéril la mención doble e independiente. Lo mismo cabe argüir si se pretende dar por
cumplido el arreglo del pago cuando, acaso, el Congreso aprueba un acuerdo sobre él.
El presupuesto: la reforma de 1994 trajo cambios. Por un lado, se constitucionalizó la
iniciativa o preparación por el Poder Ejecutivo del proyecto de ley presupuestaria, cuando el
art. 100 sobre competencias del jefe de gabinete dice en su inciso 6 que le corresponde enviar
al Congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y
aprobación del Poder Ejecutivo. Antes de la reforma, la Constitución no preveía expresamente
la iniciativa del Poder Ejecutivo en la materia, pero fue práctica en la constitución material.
El art. 75, en su inciso 8, establece que corresponde al Congreso “Fijar anualmente,
conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2 de este artículo, el presupuesto
general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general
de gobierno y al plan de inversiones públicas, y aprobar o desechar la cuenta de inversión”.
Este inciso tiene independencia del art. 75, inciso 2 –porque se refiere al presupuesto y
a la cuenta de inversión– pero a su modo se conecta con el citado inciso en cuanto la fijación
anual del presupuesto viene ahora enmarcada en una pauta que remite a su párrafo tercero.
En este se prevé el reparto de la coparticipación impositiva entre el estado federal, las pro-
vincias y la Ciudad de Buenos Aires, y entre estas. Las directrices que dicho párrafo tercero
traza se convierten, entonces, en un lineamiento presupuestario inexorable.
En consenso con la doctrina publicista, dejamos sentado algunas pautas: a) la ley de
presupuesto es anual, lo que la diferencia de las otras leyes que, por lo general, no suelen
tener plazo de vigencia determinado; por ende, no debe incluir normas ajenas a lo que el
presupuesto es en sí mismo; b) se considera el presupuesto como un instrumento a través
del cual el estado actúa sobre la economía; c) la ley de presupuesto no es una ley fiscal, por
lo cual no ha de crear, modificar, ni suprimir tributos, bien que deba computarlos entre los
ingresos. Hay que tener en cuenta el art. 100, inciso 7, el cual otorga al jefe de gabinete la
competencia para “hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de presupuesto
nacional…”, más la del presidente de la República en el art. 99, inciso 10 para supervisar
el ejercicio de dicha facultad por parte del jefe de gabinete respecto de la recaudación de
aquellas rentas y de su inversión con arreglo a la ley o al presupuesto de gastos nacionales.
Es esencial el rol del Congreso a fin de controlar el presupuesto ejecutado, en el art. 75,
inciso 8, donde le acuerda la facultad de aprobar o desechar la cuenta de inversión. Esta com-
petencia del Congreso no es legislativa, por lo que no debería ejercerse mediante la sanción de
una ley. Si por ley el Congreso rechaza una cuenta de inversión, el Poder Ejecutivo no puede
vetarla porque, si lo hace, desvirtúa y cancela el control parlamentario que la Constitución
exige y que debe ser obligatorio para el Congreso, en consonancia con el art. 85, CN.
Las competencias en materia bancaria y monetaria: según el inciso 6 del art. 75 le co-
rresponde al congreso establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda.
270
Las provincias no pueden establecer bancos con facultad de emisión sin autorización del
Congreso (art. 126). El inciso 11 del art. 75 asigna al Congreso hacer sellar moneda, fijar su
valor y el de las extranjeras. Las provincias no pueden acuñar moneda (art. 126). El inciso
6 también prevé que el Congreso establezca, además del banco federal, otros bancos nacio-
nales. El inciso 12 incluye en la legislación general la ley sobre falsificación de la moneda
corriente. Parece verdad que, por su carácter federal, el banco aludido en el inciso 6 debe in-
corporar a representantes de las provincias en sus órganos de conducción y administración.
El curso legal, que hace al dinero irrecusable, atiende a la relación “acreedor-deudor”,
porque el primero no puede rehusar recibir la moneda de curso legal. El ejercicio de las
competencias del congreso del art. 75, incisos 6 y 11 ha estado sustancialmente decaído en
la práctica, donde se registra una marcada mutación; ello obedece a la amplitud de faculta-
des acumuladas por el Banco Central, cuyo origen, según parte de la doctrina, proviene de
una delegación completa de competencias por parte del Congreso.
La emisión de billetes por las provincias: el art. 126 prohíbe a las provincias acuñar
moneda, en tanto se les prohíbe que establezcan bancos con facultad de emitir billetes sin
autorización del Congreso, lo que, al contrario, supone que pueden emitirlos si el Congreso
lo autoriza.
En síntesis se consideran dos planos de análisis: el de carácter económico –inciso 8–.
Si agrupamos las atribuciones de los 32 incisos del art. 75 según la materia de que traten,
compartimos con Sabsay que los incisos 7, 8 y 9 se incluyen en la categoría “económico-
financieros”. Para la operatividad gubernamental la cuestión presupuestaria comercial y fi-
nanciera importa un asunto de importancia, ya que refiere –entre otros temas– a los recur-
sos económicos indispensables para su actuación.
En el derecho consuetudinario argentino, el presupuesto se aprueba por ley, cuyo
proyecto envía el jefe de gabinete de ministros y cuya cámara de origen es diputados, satis-
faciendo determinados recaudos basados en criterios objetivos de reparto, equidad, solidari-
dad, grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidad en todo el
territorio nacional. Con estas pautas de contenido el constituyente quiso acentuar el papel
del presupuesto como instrumento de gobierno y herramienta de planificación económica.
Al respecto, examinar en lo que fuese pertinente la ley 24156.
Asimismo, importa destacar el impacto de la ley 26124, la cual faculta al jefe de ga-
binete de ministros para reasignar partidas presupuestarias, por los efectos y la implican-
cia que determinan su aplicación, suscitando severos cuestionamientos de la mencionada
norma no solo con la potestad presupuestaria que debería reposar en forma exclusiva en el
Congreso de la Nación, sino también en el art. 37 de la ley 24156. En cuanto al otro plano,
el financiero, reposa en los incisos 4, 5, 6, 7, 8 y 9 y 14. Así, la actividad financiera estatal
se exterioriza en la obtención de recursos y en la realización de gastos, y apareja, recípro-
camente, la recaudación fiscal y la afectación de erogaciones. De este modo, el art. 75, en
diferentes incisos, establece la competencia del Congreso en materia financiera.
Respecto al banco federal o central, su dirección debe estar a cargo de representantes
de las provincias. Por este sistema se admite la existencia de otros bancos oficiales y particu-
lares, pero que carecen de dicha atribución.
271
El Banco Central conserva tres puntos de contacto con el Congreso: a) tratamiento

y aprobación de su carta orgánica, b) designación de su directorio y c) la “imputación” de
funciones al transferirle el Congreso al Banco Central la competencia para que este elabore
la norma que le permita funcionar y organizarse a diario.
Además, es necesario generar y estabilizar el comercio interno e internacional y pro-
mover el desarrollo en todos sus aspectos, por lo que el país debe contar con un solo tipo de
moneda y adoptar un sistema unificado de pesos y medidas. El encargado de las relaciones
interestatales es el Poder Ejecutivo y, en el caso de que se hiciera un convenio internacional,
en la ley aprobatoria de lo negociado también intervendría el Congreso. También posee
importantes roles el Congreso de la Nación a fin de regular el comercio con estados extran-
jeros –internacional– y las provincias entre sí –interjurisdiccional– sin perjuicio de los que
en igual sentido poseen las provincias.
La ley de coparticipación impositiva constituye un tema central, previsto en el inciso
2 del art. 75, aún sin reglamentación, y se instituye como nuclear porque, como sostiene
Frías, es la llave del nuevo federalismo argentino. El Congreso debe ponerse al frente del
tratamiento y aprobación de la materia en la que el presidente no tiene intervención, ni
puede vetarla; es precedida por acuerdos provinciales. Se inicia en el Senado y luego debe
ser ratificada por las provincias.
10.4.2.2. Otras materias

El art. 75, inciso 12 faculta al Congreso para dictar la legislación general de la Nación
mediante códigos sobre materias que detalla, y también legislación, aunque no se encuentre
incorporada a ellos. Allí se entrelaza la normativa en forma metódica, organizada y siste-
mática. Es una vieja herencia del racionalismo clásico, que elaboraba las reglas de conducta
general, sistematizadas en un “código” que pretendía contener todas las referencias posibles
sobre la materia en cuestión. La reforma de 1994 agregó que esta normación puede hacerse
en cuerpos unificados o separados, como el Código Civil y Comercial, Penal, etc.
Legislación sobre naturalización y ciudadanía: sujeta al principio de ciudadanía natu-
ral y por opción, en una formulación garantista que soluciona viejos problemas interpreta-
tivos respecto de la constitucionalidad de una regulación legal de la figura de la ciudadanía
por opción y que recibe la impronta de los nuevos principios del derecho internacional en
la materia a partir de los tratados internacionales con rango constitucional –art. 75, inciso
22–.
El art. 75, inciso 23 debe articularse con la política solidaria tendiente a lograr la
igualdad real entre las personas, y viabilizar las acciones positivas o medidas de discriminación
inversa.
Por otra parte, la concesión de amnistías no sufrió cambios con la reforma de 1994.
Se trata de un acto de gobierno, esencialmente político y de soberanía, cuyas consecuencias
exceden la potestad ordinaria de legislar en materia penal, y que consiste en una atribución
discrecional del Congreso para olvidar, en forma general, determinados hechos delictuo-
sos –sean políticos o comunes– en aras del interés común, de la tranquilidad y bienestar
públicos.
272
Veamos ahora las atribuciones de política internacional: se concentran en los incisos

22 y 24 de la CN. Básicamente, la proliferación de la modalidad de acuerdos ejecutivos para
formalizar acuerdos internacionales ha restado, en los tiempos recientes, un importante
espacio institucional de deliberación al Congreso Nacional, el cual posee la atribución espe-
cífica de arreglar los límites internacionales, siempre dentro del marco de los instrumentos
internacionales habilitados para ello –tratados o modalidades de arbitraje–.
En cuanto a las atribuciones en materia de seguridad nacional, surgen de los arts. 6, 21,
23 y 75, incisos 15, 16, 25, 26, 17, 28,29 y 31 de la CN. La reforma cambió los contenidos
de los incisos 16, 26, 27 y 31.
10.4.2.3. Administración
En relación a las atribuciones en materia de administración, ellas están previstas en los
incisos 17 a 19 del art. 75, CN. Encontramos un viejo contenido, que está representado
por el inciso 18. Esta norma recoge la cláusula del progreso del viejo art. 67, inciso 16, CN.
La idea del reformador ha sido dejar esta excelente previsión normativa, y agregar un nuevo
inciso 19 que profundiza y actualiza los contenidos de la vieja manda. Allí se alojan dos
mecanismos básicos para arribar a los fines propuestos: a) el otorgamiento de concesiones
temporales de privilegios y promesas de estímulos –en forma restrictiva y por tiempo de-
terminado–, y b) las leyes protectoras de tales finalidades, que generan un amplio espectro
instrumental, desde el arbitrio legislativo, para que el legislador genere políticas de fomento
y estímulos a esos fines.
10.4.2.4. Progreso, desarrollo y cultura

Atribuciones sociales: el inciso 17 del art. 75 establece la necesidad de “Reconocer la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su
identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurí-
dica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicio-
nalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;
ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos.
Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás inte-
reses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.
De profundo contenido humanista, la cláusula consagra el derecho a la diferencia, que
es una expresión del derecho a la identidad personal y que se relaciona íntimamente con él.
Prevé también el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias.
Veamos las políticas para el desarrollo, la cultura y las cuestiones poblacionales: el
inciso 18 del art. 75 o cláusula del progreso es de una amplitud manifiesta y engloba en su
enunciado una temática que, sin carácter taxativo, equivale a los contenidos del bien común
y de lo que hoy se denomina desarrollo. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al
adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustración, abarca aspectos
materiales y culturales, a tono con las grandes pautas del preámbulo. Además, la extensión
del progreso y del bienestar a todas las provincias otorga a la cláusula una dimensión te-
273
rritorial y social que abarca la integralidad geográfica y poblacional de todo el estado, sin
exclusiones ni marginamientos dentro de la federación.
Para el progreso de la ilustración, el inciso 18 concede al Congreso la facultad de dictar
planes de instrucción general y universitaria. Esta terminología engloba el lineamiento y
la estructura de la educación en todos los niveles y ciclos para la enseñanza en jurisdicción
federal y provincial y para la enseñanza privada –no estatal–.
En lo demás, las innovaciones refieren a la educación, especialmente la consagración
de los principios de equidad y gratuidad para la educación pública estatal, la autonomía de
las universidades y la protección de los espacios culturales y audiovisuales.
En materia de derechos humanos, la CN, en su art. 75, contiene tres incisos claramente
alusivos a ellos, que hacen de eje a otras numerosas menciones del orden democrático y del
sistema democrático. Son los incisos 22, 23 y 24.
10.4.2.5. Facultades compartidas

Por otra parte, hallamos las facultades compartidas entre estado federal y provincias
para connotar aquellas cuyo ejercicio requiere un acto integratorio de los dos órdenes gu-
bernamentales. Entre ellas, se encuentran las siguientes:
a) La fijación de la sede de la capital federal: requiere que el Congreso declare,
mediante una ley especial, la ciudad capital, previa cesión hecha por una o más
legislaturas provinciales del territorio que haya de federalizarse –art. 3–. Debe
entenderse en el sentido de que tal cesión debe ser anterior a la radicación de la
capital federal.
b) La admisión de nuevas provincias: el art. 13 determina que podrán admitirse
nuevas provincias, pero no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra
u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la legislatura de
las provincias interesadas y del Congreso. Por su parte, cuando el inciso 15 del
art. 75 otorga al Congreso la competencia de fijar los límites de las provincias,
se refiere también a la de crear otras nuevas.
c) La facultad para aprobar el tratado de límites interprovinciales que hayan cele-
brado dos o más provincias. Cuando las constituciones provinciales contienen
en alguno de sus artículos una definición de cuáles son los límites de la provin-
cia, la norma pertinente solo debe interpretarse como declarativa del ámbito
geográfico respectivo, y no como sustitutiva de la competencia que el Congreso
tiene en la materia.
d) En el supuesto según el cual el Congreso fija los límites interprovinciales, cabe
pensar en el límite marítimo de las provincias que tienen costa oceánica. El
inciso 15 del art. 75 habla de fijar los límites de las provincias, pero es indudable
que la frase apunta a los límites entre provincias, o sea, de una con otra u otras.
Los límites marítimos, subraya Bidart Campos, no son límites de provincias, ni
entre provincias, sino límites internacionales. Por supuesto que el arreglo de es-
tos incumbe también al Congreso, pero entonces no resultaría posible que –so
274
pretexto de fijar los límites provinciales– el Congreso estableciera límites marí-

timos diferenciales respecto de y entre las provincias lindantes con el océano.
e) La coparticipación federal impositiva: esta coparticipación requiere que la ley-
convenio tenga base en acuerdos entre el estado federal y las provincias, y que
sea aprobada por las provincias una vez dictada por el Congreso.
f ) Otros casos: con conocimiento del Congreso federal –que para nosotros impli-
ca “aprobación” del Congreso– las provincias pueden: 1) celebrar los tratados
parciales –art. 125–; 2) crear regiones para el desarrollo económico y social
conforme el art. 124; 3) celebrar convenios internacionales con el marco y los
límites fijados por el art. 124; 4) con autorización del Congreso federal, las
provincias pueden establecer bancos con facultad de emitir billetes –art. 126–,
y 5) la celebración de convenios, acuerdos, tratados o normas –también leyes-
contrato– que son resultado de decisiones coincidentes del estado federal y de
las provincias, en carácter de atribuciones compartidas.
10.4.3. Emergencias
En lo concerniente a los institutos de emergencia, hallamos: a) la intervención federal,
y b) el estado de sitio, cuya declaración requiere –como principio general– de la voluntad
congresional.
a) Intervención federal. El art. 75, inciso 31 aclara cuál es el rol del Congreso y del Po-
der Ejecutivo –se debe concordar esta norma con el art. 99, inciso 20, CN–. Básicamente,
hay que subrayar que la facultad de disponerla incumbe al Congreso mediante el dictado de
una ley, y la atribución excepcional de disponerla por parte del Poder Ejecutivo, pero solo
en caso de receso del Poder Legislativo, el hecho de que en el mismo acto en que decreta
la intervención federal debe convocar al Congreso para su tratamiento, la competencia del
Congreso para aprobar o rechaza la medida es un remedio excepcional para auxiliar y no
para castigar las provincias.
Según sus causales de procedencia, previstas en el art. 6, CN, su finalidad, sea su causa
doméstica –sedición– o interprovincial –invasión de otra provincia– es fundamentalmente
protectora, y se endereza a ayudar a las autoridades locales; no obstante, puede involucrar
un carácter de sanción o represión con respecto a los protagonistas del hecho delictuoso de
sedición o invasión. A estas figuras se alude en los arts. 22 y 127, CN.
El auxilio de la intervención debe ser requerido por las autoridades constituidas de
la provincia. Debe entenderse por tales los órganos titulares de alguno de los tres poderes:
gobernador, legislatura, Superior Tribunal de Justicia, aun cuando el texto originario de
1853 mencionaba solo al gobernador y la legislatura. En la causa judicial por la intervención
federal a la provincia de Santiago del Estero, declarada el año 2004, cuyas controvertidas
circunstancias se ventilaron en el ámbito de la CSJN, in re “Zavalía, José Luis c/Provincia
de Santiago del Estero s/amparo”, 21/9/2004, por el cual el máximo tribunal se pronunció
por la defensa de la autonomía de la provincia mencionada ante la pretensión de reformar
la constitución provincial en el contexto de tal instituto de emergencia.
275
b) Estado de sitio: es una de las facultades propias del gobierno federal, que ha sido
delegada por las provincias. El art. 75, inciso 29, CN la asigna al Congreso para que declare
el estado de sitio en uno o varios puntos del país. Asimismo, el art. 99, inciso 16 subraya que
es una atribución del Congreso; se trata de una facultad delegada en el gobierno nacional
que las provincias no pueden ejercer.
En torno a la autoridad competente para declararlo, la Constitución describe según
cuál fuese su causal de procedencia: conmoción interior o ataque exterior. Si la declara-
ción de estado de sitio fue a causa de una conmoción interior, le corresponderá al Con-
greso –art. 75, inciso 29–, o al presidente en caso de receso del Congreso –art. 99, inciso
16–. En cambio, si la declaración es con motivo de un ataque exterior, será competencia
del presidente con acuerdo del senado y por un término limitado –arts. 61 y 99, inciso
16–. En caso de receso del Congreso, también corresponderá al presidente por un térmi-
no limitado declararlo –art. 99, inciso 16–. Se recuerda que, en caso de ataque exterior,
siempre será necesario el acuerdo del senado, ya que la CN solo faculta al Poder Ejecutivo
en caso de que el Congreso se encuentre en receso y solo por conmoción interior. En
cambio, si es por ataque exterior, corresponderá al presidente convocar el senado para
obtener su acuerdo.
De acuerdo con nuestra Constitución, cuando se declara el estado de sitio durante el
receso del Congreso, el presidente debe convocarlo inmediatamente para que ratifique o
suspenda la declaración de estado de sitio.
En ambos supuestos, se requiere que los hechos tengan una magnitud que ponga en
peligro la vigencia de la Constitución y de las autoridades creadas por ella. Cabe destacar
que el Poder Judicial es competente para controlar, en cada caso concreto, la razonabilidad
de los actos particulares que se ejecuten con motivo de la vigencia del estado de sitio, sin
que ello importe cuestionar la validez del acto general declarativo del estado de sitio. Dicha
doctrina fue sentada por la CSJN, in re “Granada, Jorge Horacio s/recurso de hábeas corpus
en su favor”5, 3/12/1985, al destacar que son facultades privativas de los poderes legislativo
y ejecutivo las referentes a la apreciación de las circunstancias de hecho que tornan aconseja-
ble la adopción del estado de sitio, por lo cual la revisión de esos poderes no resulta factible
por los jueces. Con respecto al control judicial de la legitimidad de la declaración del estado
de sitio, previsto por el art. 4, ley 23098, la CSJN señaló que se refiere a los requisitos de
competencia y de forma, por lo que ese control no abarca el examen sobre la aplicación
política de los hechos que determinaron la declaración de estado de sitio.
Su efecto es la suspensión de las garantías constitucionales, pero, de acuerdo con Ba-
deni , existen varias doctrinas con posturas distintas según las garantías que se suspendan
6
durante el estado de sitio. Las agrupan de la siguiente manera: a) suspensión de todas las
garantías y derechos constitucionales; b) suspensión de todas las garantías y libertades cons-
titucionales con exclusión de las referentes al funcionamiento de los poderes públicos; c)
suspensión de aquellas garantías y libertades constitucionales cuyo ejercicio impida el logro
5 Fallos: 307:2284.
6 Badeni, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional, Ad Hoc, 2000, Buenos Aires, pág. 727.
276
de los objetivos perseguidos por la declaración de estado de sitio, y d) suspensión de las

garantías constitucionales relacionadas con la libertad física de las personas.
Al respecto, la CSJN, a partir de 1972, amplía aún más el control judicial, atendiendo
a la teoría finalista, cuyo principal expositor fue Bidart Campos, en la cual la declaración
de estado de sitio solo suspende aquellos derechos cuyo ejercicio sea perjudicial para la
preservación del orden constitucional, es decir, se debe investigar si la medida restrictiva en
cuestión tiene relación directa con la emergencia que se quiere conjurar.
10.4.4. Designaciones
En materia de designaciones, el orden jurídico adoptó el sistema de acuerdo previo
del senado para el nombramiento de los jueces del Poder Judicial de la Nación y de los
funcionarios que integran los cuerpos superiores de la representación exterior de la Repú-
blica y de la defensa, como también a los integrantes del Ministerio Público –fiscal y de la
defensa, organizado por la ley 24946–, los miembros del directorio del Banco Central de
la República Argentina y de los entes reguladores, entre los más importantes. El presidente
de la Nación queda habilitado para realizar el nombramiento solo después de que el senado
preste su acuerdo o conformidad.
10.4.5. Delegación al Poder Ejecutivo

Por último, por fuera del art. 75, la CN incluye la delegación legislativa –art. 76–. La
existencia de delegación legislativa implica que el órgano que habitualmente titulariza en el
sistema la potestad de dictar la ley, la transfiere al órgano de gobierno, lo que puede suceder
en forma limitada o amplia. En tiempos previos a la reforma constitucional, tanto la doctri-
na como la jurisprudencia fueron por lo general reacias a admitir la viabilidad constitucio-
nal de esta figura jurídica de transferencia de potestades, salvo para el caso de conferir cierta
autoridad al Poder Ejecutivo, o a un órgano administrativo, a fin de regular los pormenores
o detalles necesarios para la ejecución de la ley.
La reforma pareciera en principio asumir esa senda cuando expresa en su art. 76 que se
prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, aunque luego de tan tajante regla, la
excepción resulta ser tan ambigua y general que en realidad parece asumir la tesitura contra-
ria. En realidad, el Congreso de la Nación está habilitado para efectuar delegación legislativa
en el Poder Ejecutivo siempre que se trate de materias determinadas de administración o de
emergencia pública, y solo podrá hacerlo dentro de las bases de delegación que el Congreso
establezca.
Por otra parte, hablar de materias determinadas agrega a la seguridad de no delegar
–en bloque–, y a la fijación de plazo para su ejercicio, la inseguridad aún mayor de que
todo lo referente a materia de administración –de interpretación restrictiva–, mientras esté
determinado, puede ser delegado para que lo regule el Poder Ejecutivo. No creemos que
baste para contener esta demasía la obligación del Congreso de trazar una ley de bases de
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delegación, ya que la propia Constitución determinó qué es lo que se puede delegar, y la ley
no podrá prohibir lo permitido por la Constitución.
10.5. La ley
10.5.1. Concepto
El concepto de ley con el que vamos a trabajar surge de la opinión consultiva 6/86 de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por la que la palabra “leyes” que surge del
art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos significa “norma jurídica de
carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucional-
mente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento estable-
cido por las constituciones de los estados partes para su formación”.
Dicho esto, y desde el aspecto técnico formal, la ley, como producto del Poder Legis-
lativo de la Nación, debe ser redactada en idioma nacional, según su uso y modalidades,
en forma clara, precisa y metódica. Toda ley que se dicte en el contexto del sistema consti-
tucional argentino debe llevar la siguiente fórmula: “El Senado y la Cámara de Diputados
de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, [...] decretan, o sancionan con fuerza de
ley”. El Congreso dispone la sanción de las leyes, y con ello les imprime el carácter de su
voluntad general que sustenta el postulado roussoniano del imperio de la ley, a fin de tornar
las ejecutorias. Aun así, ellas no entran en aplicación sino hasta que sean promulgadas por
el Poder Ejecutivo.
En primer lugar precisemos lo siguiente: ley formal es todo acto al que el Congreso
asigna el carácter y la denominación de ley, cualquiera sea su contenido material. En cam-
bio, no es pacífico el concepto de ley material, porque los autores no coinciden en detectar
la naturaleza propia que, por su contenido, reviste la legislación. Dos teorías al menos en-
tran en disputa: a) una dice que ley material es toda norma de carácter general y obliga-
torio –dos de sus características que detallaremos seguidamente–, entonces, incluye en la
categoría de ley material los reglamentos del Poder Ejecutivo y los fallos plenarios; b) otra
dice que ley material es solamente la creación normativa que da origen a un derecho nuevo
u originario, o sea, a un derecho cuyo contenido no está determinado ni condicionado por
otra producción jurídica superior dentro de las funciones del estado.
10.5.2. Caracterización
a) La bilateralidad resume uno de los efectos fundamentales de la norma jurídica
y, en general, del propio ordenamiento jurídico, creando deberes y derechos.
La norma jurídica autoriza a otra persona a que exija del obligado el incumpli-
miento del deber. Es propio de la ley producir un deber jurídico en una persona
y un derecho en otra; se realiza de manera automática al producirse la coinci-
dencia de una forma de conducta con la previsión legislativa. Es importante
278
insistir en que esta característica de la bilateralidad no se consigue en las normas

que integran los otros sistemas que regulan la conducta de las personas.
b) La coercibilidad. Señalamos que a través de la bilateralidad se observa que la
norma postula un deber jurídico que debe ser cumplido por parte del obligado;
el solo hecho de que ese deber jurídico sea impuesto no es suficiente para su
cumplimiento. Ello justifica la imposición de una sanción. La coercibilidad sig-
nifica algo diferente: quiere decir sanción en potencia. A través de este carácter
se expresa que, en caso de violación del deber impuesto por la norma jurídica,
debe sobrevenir una sanción por parte del órgano competente del estado.
c) La generalidad que prevé para categorías de personas y no para personas en
particular. Cuando hay una coincidencia de características entre las del caso
concreto y las de la previsión del legislador, entonces al caso concreto se aplica
la consecuencia jurídica prevista por la ley.
d) La abstracción: la ley dispone para categorías de sujetos abstractamente determi-
nados. Se llega a concebir la abstracción en el sentido de que la ley no dispone
para casos concretos, para hechos particularmente determinados, sino para ca-
tegorías de hechos, es decir, para “tipos”. Cabe aquí decir lo que se afirma con
respecto de la generalidad, la cual se refiere más que todo a la abstracción de las
personas. En este sentido, se advierte que la abstracción y la generalidad casi
coinciden.
e) La legitimidad: la ley, para ser obligatoria, debe cumplir con el procedimiento
constitucionalmente previsto y ser producida por sujetos democráticamente
elegidos para los cargos públicos electivos que ocupan.
f ) La permanencia: también se entiende como otro carácter propio de la ley. De
acuerdo con lo que sostiene Legaz Lacambra, cuando dice que la ley es per-
manente no quiere significar que ella sea eterna, que rija infinitamente en el
tiempo, dado que existen leyes cuyo tiempo de duración es determinado pre-
viamente por el legislador.
g) La publicidad: al respecto, si bien se ha aceptado la vigencia y constitucionali-
dad de las leyes secretas por parte de un sector de la doctrina y jurisprudencia,
nosotros compartimos la postura de Bidart Campos, según la cual el recaudo de
publicidad de la ley hace a su obligatoriedad en los términos del art. 19, CN.
10.5.3. Clasificación
Respecto a la clasificación, cabe consignar lo siguiente: las leyes se pueden clasificar en
primer lugar según emanen del Congreso de la Nación o de las legislaturas provinciales. Las
primeras pueden subclasificarse en leyes locales y leyes nacionales. Las leyes nacionales, a su
vez, se subclasifican en leyes de derecho común y leyes de derecho federal.
Leyes locales: eran las que el congreso dictaba en su carácter de legislatura local, es decir,
para la Capital Federal: la materia a que este tipo de leyes se refería era en general la misma
a la que se refieren, o pueden referirse, las leyes provinciales; las cosas y las personas a que se
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aplican son siempre exclusivamente las que están comprendidas en ese ámbito territorial. A
partir de la reforma constitucional de 1994, se estableció una dicotomía que, al dar cuasiau-
tonomía a la Ciudad de Buenos Aires, limitó las facultades del Congreso como legislatura
local principalmente a los lugares donde operan establecimientos de utilidad nacional, y
aun así de manera limitada al cumplimiento del objeto federal. De ahora en más, la única
ley que la Nación puede dictar para la Ciudad de Buenos Aires es la que delimita las com-
petencias respectivas; dentro de ella quedarán materias de exclusiva jurisdicción nacional,
caso en el cual las leyes a dictarse no serán ya locales del Congreso de la Nación, sino leyes
nacionales de carácter federal.
Leyes nacionales: las leyes nacionales que aprueba el Congreso se caracterizan por ser de
aplicación en todo el territorio de la Nación. Se subclasifican en leyes de derecho común y leyes
de derecho federal. Esta subclasificación fue concebida en razón de la materia o contenido de
tales leyes. Observamos así que mientras la distinción entre leyes locales y nacionales está
dada en razón de territorio, la distinción entre leyes nacionales de derecho común y federal
está dada en cambio en razón de la materia.
Leyes nacionales comunes: son leyes de derecho común las previstas, por ejemplo, en
el art. 75, inciso 12, CN. El Código Civil y Comercial, el Código Penal, etc. Estas leyes se
caracterizan por ser aplicadas por jueces locales, es decir, por jueces de la respectiva jurisdic-
ción en que la cuestión se produzca. En el comienzo de la vida institucional de la Ciudad
de Buenos Aires, en 1996, la Nación no le había transferido sus jueces naturales, situación
que parcialmente se mantiene en la actualidad, a pesar del desarrollo de dicho proceso local.
Leyes nacionales federales. Las leyes nacionales son las que hacen a la existencia y al
funcionamiento de los poderes del estado nacional, tales como las leyes de ciudadanía,
elecciones nacionales, etc. Estas leyes, a diferencia de las de derecho común, son aplicadas
por los jueces federales, es decir, los jueces del estado nacional, más allá de que los casos que
trate se produzcan en el territorio de las provincias.
Los decretos-leyes o así llamadas leyes de los gobiernos de facto: en 1966, Gordillo
indicaba el error semántico y político de llamar leyes a los decretos-leyes del gobierno de
facto, uso lingüístico que tenía una expresa voluntad “legitimadora del gobierno”. Han sido
pocos los juristas que eligieron en su momento llamarlos como corresponde –“decreto-ley”
o “así llamada ley”– y quizás estribe allí –entre otros factores– la degradación de nuestra
cultura jurídica. Hasta el día de hoy encontramos libros, fallos, doctrinas, que a décadas
de terminado el último gobierno de facto, todavía prosiguen con ese peligroso uso legiti-
mador. La reforma constitucional de 1994, en su art. 36, fustiga claramente este tipo de
gobierno. Creemos que es una violación del texto constitucional continuar llamando “leyes”
a los actos legislativos de aquellos gobiernos de facto (1966-1973; 1976-1983). En lo que
respecta al decreto-ley 19549/72, se ha intentado justificar denominarlo “ley” sosteniendo
que, aunque dictado por un gobierno de facto, fue luego adoptado, ratificado y aplicado
con tal alcance por los órganos de iure, lo que ha motivado un interesante debate epistolar.
La continuación de un uso semántico legitimador de lo que la Constitución prohíbe es algo
que legisladores, jueces y funcionarios deben abandonar para hacer un correcto desempeño
de su función en una sociedad democrática.
280
10.5.4. Proceso de formación de las leyes

Analicemos sus distintas etapas y los órganos que intervienen en ellas: a) la iniciativa,
b) la sanción y c) la promulgación o eficacia.
Brevemente reseñemos que la primera de ellas, si bien debe tener lugar en el seno del
Congreso, puede provenir del Poder Ejecutivo y también del cuerpo electoral, según lo dis-
puesto por el art. 39, CN, el cual prevé la iniciativa popular. Respecto de la etapa constitutiva
y sin perjuicio de la actuación que en ella puede tener el Poder Ejecutivo, cabe destacar que
la reforma constitucional de 1994 ha incluido un nuevo mecanismo de participación semi-
directa que impacta en la labor legislativa, al regular en su art. 40 la consulta popular –en
sus dos modalidades: vinculante y no vinculante–. La sanción tiene lugar exclusivamente en
el ámbito congresional, y la etapa de eficacia está a cargo del Poder Ejecutivo, salvo en los
excepcionales casos en que la propia Constitución veda su intervención –coparticipación fe-
deral tributaria, o la ley de convocatoria a consulta popular instada por el Congreso, que no
pueden ser vetadas–, o cuando se dispone la publicación automática –art. 83, CN–.
Cobran relevancia los aspectos formales de la sanción de la ley, a partir de que la re-
gulación constitucional que merece deviene en un supuesto típico que Sagüés denomina el
derecho constitucional procesal, lo que significa, en este caso, todo lo concerniente al proce-
dimiento para estructurar una norma jurídica de validez de alcance general. Recordemos que
la labor parlamentaria, para producir o elaborar una ley, transita separadamente en cada una
de las cámaras del Congreso. Desde esa aproximación, tenemos que aquella cámara legislativa
en que tiene su inicio el proyecto es la que la Constitución denomina cámara de origen y la
que revisa aquella propuesta, o la trata en segundo término, se llama por ello, cámara revisora.
Al margen de estas fases claramente identificadas en la estructura constitucional, exis-
te una nueva, intercalada por la reforma de 1994. Es la que hace al procedimiento para
efectuar una consulta popular vinculante –como lo señalamos precedentemente–. Allí, el
cuerpo electoral, o sea, los habilitados para sufragar, participan con su voto –que será para
el caso afirmativo o negativo– en la generación de esa norma. Ello, toda vez que si preva-
lece la intención popular aprobatoria en el comicio, el proyecto legislativo sobre el que se
efectuó la consulta se convierte en ley.
Veamos cuáles son los mecanismos impuestos por la Constitución para la sanción de
una ley.
La regulación, que está dispuesta en los arts. 77 a 84 del texto fundamental, ha recibi-
do algunas innovaciones con la reforma constitucional de 1994.
Ellas se encuentran básicamente en las siguientes cuestiones: indicación particular de
cada cámara de origen para algunos supuestos, tránsito del proyecto por las dos cámaras del
Congreso, modalidades de aprobación en particular de los proyectos tratados por ambas
cámaras legislativas, indicación de la modalidad de promulgación y el veto de la ley –que
ahora también pueden ser parciales–, prohibición de la sanción ficta o tácita de la ley, am-
pliación del período ordinario de sesiones del Congreso e incorporación del cuerpo electoral
como sujeto colaborador de los órganos del estado para integrar con su participación el
mecanismo legislativo –en los supuestos de iniciativa y consulta popular–.
281
En determinadas circunstancias y avanzado el proceso legislativo, si el proyecto de

ley vuelve al Congreso, allí las cámaras legislativas pueden insistir en su sanción con una
mayoría de las dos terceras partes de sus miembros presentes. En este caso, la sanción será
definitiva. La Constitución exige que en este supuesto los votos de los legisladores sean
nominales, por el sí o el no. Deberá dejarse constancia de los nombres y fundamentos de
los votantes. Todo ello, juntamente con las objeciones del Poder Ejecutivo, deberán ser pu-
blicadas en la prensa. En el caso de que, vuelto el proyecto a los recintos parlamentarios, los
legisladores difieran en sus objeciones, este no podrá repetirse en las sesiones de ese año, y
habrá triunfado la voluntad objetora del Poder Ejecutivo. De haber dispuesto el Poder Eje-
cutivo un veto parcial, no podrá promulgar la parte restante, salvo que ella posea autonomía
normativa –art. 80, CN– y su aprobación parcial no altere ni el espíritu ni la unidad del
proyecto legislativo sancionado por el Congreso. Recordamos que para este supuesto es de
aplicación lo dispuesto por la Constitución para el caso del dictado de decretos de necesidad
y urgencia por el presidente.
Asimismo, ninguna de las cámaras podría rechazar totalmente un proyecto que, ha-
biendo sido aprobado por ella, luego hubiese sido objeto de modificación por parte de la cá-
mara revisora. Ahora bien, se producen correcciones o adiciones cuando el proyecto es trata-
do por la cámara revisora. Esta puede hacerlo, aunque debe en ese caso indicar el resultado
de la votación para establecer si tales adiciones o correcciones se efectuaron con la mayoría
absoluta o con las dos terceras partes de los miembros presentes en el recinto respectivo. En
ese caso, la cámara de origen puede aprobar el proyecto con tales correcciones, por mayoría
absoluta de sus miembros presentes o aun insistir en la redacción originaria, salvo en el caso
de que las enmiendas legislativas con las que el proyecto volvió a esa cámara se hubieran
votado con las dos terceras partes del cuerpo legislativo revisor. En ese supuesto, pasará al
Poder Ejecutivo en los términos propuestos por la cámara revisora, salvo que insista en su
redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes. En
todo caso, la cámara de origen no puede introducir nuevas adiciones o correcciones a las
realizadas por la cámara revisora.
Esta fase del debate parlamentario de un proyecto de ley puede reducirse a dos su-
puestos: 1) que la cámara revisora apruebe sus adiciones, correcciones o modificaciones
por la mayoría absoluta de sus miembros presentes: en este caso, la cámara de origen puede
insistir en su propuesta original con igual mayoría –y hará prevalecer su criterio–, y 2) que
la cámara revisora apruebe sus adiciones, correcciones o modificaciones con la mayoría de
las dos terceras partes de sus miembros presentes. Aquí pueden suceder dos cosas: a) que
la cámara de origen insista en su sanción con solamente la mayoría absoluta –en ese caso
prevalece la cámara revisora–, o b) que la cámara de origen insista en su criterio original con
la mayoría de las dos terceras partes de sus miembros presentes –en ese caso también hace
prevalecer su criterio–.
En todos los casos, la cámara de origen tiene vedado introducir al proyecto nuevas
adiciones o correcciones a las realizadas por la cámara revisora.
Respecto al origen de las leyes, ellas pueden –como vimos– tener inicio en cualquiera
de las dos cámaras, aunque excepcionalmente algunas de ellas se sindican en forma especí-
fica por la Constitución para que la propuesta tenga inicio allí. Esa situación se da en los
282
siguientes casos: a) se inician en la cámara de diputados –por mandato constitucional– las

leyes sobre contribuciones –art. 52, CN–; leyes sobre reclutamiento de tropas –art. 52,
CN–; leyes cuyas propuestas son instadas por ciudadanos en ejercicio de su derecho a inicia-
tiva popular –art. 39, CN–; leyes mediante las que el Congreso decide someter un proyecto
a consulta popular –art. 40, CN–, b) tienen origen en la cámara de senadores –por mandato
constitucional–: leyes convenio en materia de coparticipación federal tributaria –art. 75,
inciso 2–; leyes que proveen al crecimiento armónico de la Nación –art. 75, inciso 19–, y
leyes que promueven políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones –art. 75, inciso 19, CN–.
La reforma constitucional prevé la posibilidad de que cada cámara legislativa delegue
en sus comisiones la sanción en particular de un proyecto de ley que hubiese sido aprobado
en general en el recinto –art. 79, CN–, es decir, una imputación de funciones, en términos
de Bidart Campos, que puede ser revocada por el cuerpo que la otorgó.
10.6. Labor parlamentaria

10.6.1. Concepto
Interesa a ambas cámaras definir la diversa posición asumida por cada una de las ban-
cadas en relación al tratamiento de los diversos temas propuestos en el recinto, facilitando la
tarea legislativa, al concentrar expresiones parlamentarias, evitando su dispersión y eventual
atomización.
Los presidentes de los bloques parlamentarios forman el plenario conjuntamente con
el presidente de la cámara con el objeto de proponer los temarios de labor parlamentaria.
Se impulsan en dicho encuentro los diversos proyectos importantes para los bloques po-
líticos. Es conveniente la reunión previa de los bloques, de sus respectivos miembros, sus
presidentes e integrantes, ya que es vital para acordar los temas a debatir en la sesión, y
conviene recabar la información del resto de los legisladores con los que se comparte un
mismo espacio político.
10.6.2. Plenos, comisiones y comisiones bicamerales

En relación al pleno, compartimos la noción de Mariana Rodríguez Saumell de Koch7,
en el sentido de que, en el caso de proyectos a varias comisiones, sea el tratamiento conjunto
o por separado, el dictamen deberá ser sometido al despacho en pleno de las comisiones a
las que fue girado el proyecto. También se alude a este concepto cuando se trata del pleno de
la cámara. Si nos aproximamos a las comisiones parlamentarias, advertimos que la CN no
ha previsto con carácter general las comisiones legislativas de asesoramiento de las cámaras
7 Rodríguez Saumell de Koch, Mariana, Elaboración y procedimiento de un proyecto legislativo en el Senado de

la Nación, publicado en www.senado.gov.ar.
283
–que no deben confundirse con las comisiones permanentes para el receso del Congreso, ni
con las comisiones investigadoras–.
Excepcionalmente, la reforma de 1994 ha incorporado la comisión bicameral perma-
nente para seguimiento y control de los decretos de necesidad y urgencia que dicta el Poder
Ejecutivo para los decretos dictados por delegación legislativa, y para la promulgación par-
cial de leyes vetadas parcialmente –arts. 99, inciso 3, y art. 100, incisos 12 y 13–.
Las comisiones bicamerales pueden ser permanentes –arts. 86 y 99, inciso 3, CN– o
temporales –comisión mixta de revisión de cuentas de la administración, comisión admi-
nistradora de la Biblioteca del Congreso–. Es competencia de cada una de las cámaras del
Congreso definir en su reglamentación interna el número, los pormenores referidos a su
actuación y composición de estas peculiares agrupaciones de legisladores que –en honor a
la verdad– han proliferado en tiempos recientes, lo que de alguna manera ha conspirado
contra su eficacia al diluir su fuerza técnica, aptitud disuasoria –en el caso de las investiga-
doras– y presencia institucional.
Desde hace tiempo, las comisiones han sido valoradas como un importante instru-
mento orgánico-estructural que prevén los reglamentos de los cuerpos legislativos. Su fun-
cionamiento resulta un buen aporte para la cobertura de ciertas necesidades prácticas que
hacen a la dinámica del funcionamiento de un cuerpo por esencia numeroso, disperso y he-
terogéneo, lo que se nota especialmente al considerar en detalle las complejas y especializa-
das materias de estudio del Congreso. De ahí la institución de las comisiones parlamentarias
permanentes, las cuales son concebidas como agrupaciones de legisladores que detentan una
cierta especialización en la materia para cuyo tratamiento se integran. Ellas se ocupan por
lo general de dictaminar respecto de los proyectos que le son girados para su conocimiento,
y la realidad parlamentaria indica que en el debate plenario posterior los legisladores rara-
mente se apartan de su consejo.
La presidencia de las comisiones es asignada por lo general al partido político mayo-
ritario, con una integración proporcional respecto de los restantes. Enseña Padilla que en
la mayoría de los cuerpos legislativos existen dos tipos de comisiones: las permanentes, a las
que se les asigna el conocimiento de proyectos que abordan materias de su competencia, y
las especiales que estudian determinados asuntos. Asimismo, existen las comisiones de in-
vestigación que surgen de los poderes inherentes o implícitos del Congreso y tienen por fin
obtener datos e informaciones respecto de la formación de nueva legislación, o para ejercer
su rol específico de contralor sobre el accionar del Poder Ejecutivo. Por otro lado, existen
comisiones prestigiosas, como la de labor parlamentaria, cuyas funciones básicas son las de
preparar planes de tarea parlamentaria, proyectar el orden del día con los asuntos que le
son despachados por las restantes comisiones, informarse del estado de los asuntos en las
diversas comisiones y promover medidas prácticas para agilizar los debates, de tal forma que
opera con roles de coordinación y supervisión de las restantes.
La reforma constitucional de 1994 incorporó una regla específica en materia de dele-
gación: la de cada cámara, de delegar el tratamiento en particular, de un proyecto aprobado
en general, a sus comisiones. Se ciñe a a) Cualquier proyecto legislativo: una vez aprobado en
general, puede ser girado a comisión para su aprobación en particular, con la mayoría reque-
rida por la Constitución –absoluta del total de los miembros de la cámara–, b) la aproba-
284
ción del proyecto girado por parte de la comisión requiere del voto favorable de la mayoría
absoluta del total de sus miembros, c) una vez aprobado el proyecto en comisión se sigue el
trámite ordinario establecido en el art. 81, CN, y d) las cámaras pueden revocar su decisión
de delegar el tratamiento de la propuesta y retomar el proyecto para su tratamiento por el
cuerpo respectivo.
10.7. Derecho parlamentario

10.7.1. Concepto
El derecho parlamentario es la parte del Derecho Constitucional que regula la institu-
ción del parlamento. Se bifurca en dos sentidos: el restringido que refiere a las disposiciones
que determinan el orden y método de trabajo de cada cámara, y el amplio que alude al
conjunto de normas jurídicas que regulan la estructura y funcionamiento de las cámaras.
El tiempo empleado en sus procedimientos: la fijación del período de sesiones ordinarias,
sumada a la práctica de que el Congreso no las prorroga por sí mismo, ha conducido a
reducir el rol del Congreso y a que se acreciente la preeminencia del Poder Ejecutivo sobre
el Legislativo. Asimismo, nuestra Constitución no contiene ninguna norma general que
establezca de qué modo trabajan las cámaras para ejercer las competencias. Es cierto que
hay un conjunto de normas que hacen referencia a las sesiones separadas, pero al lado de
este conjunto, otras normas que se refieren al Congreso como cuerpo, y a algún acto que él
debe cumplir, no reseñan en esas oportunidades el modo de trabajo –por ej., en el art. 30–.
En alguna ocasión, la Constitución exige expresamente la reunión de ambas cámaras
en sesión conjunta, a la que se denomina asamblea legislativa –arts. 93 y 99, inciso 8–.
Sí advertimos que en el mecanismo de sanción de las leyes no cabe duda de que la
Constitución ha previsto e impuesto el tratamiento de los proyectos de ley –deliberación y
aprobación– por cada cámara separadamente, como enunciamos ut supra.
Es básico el principio de igualdad de ambas cámaras a fin de cumplir los actos de su
competencia. Ello significa que no prevalece una cámara sobre la otra en nuestro sistema,
como sí puede serlo la de los comunes en Gran Bretaña. Las dos son iguales y los actos del
congreso son actos complejos en los que concurren dos voluntades también iguales, como
indicamos ut supra.
Otra pauta de trabajo es la simultaneidad de las sesiones: ambas cámaras empiezan y
concluyen sus sesiones simultáneamente; ninguna de ellas, mientras se encuentren reunidas,
podrá suspender sus sesiones más de tres días sin consentimiento de la otra. La coordinación
del trabajo parlamentario parece haber exigido esa simultaneidad y, dada la generalidad de
la norma, extendemos su aplicación: a) a todo tipo de sesiones constitucionales –ordinarias,
de prórroga y extraordinarias–; b) tanto a los actos del congreso como a los privativos de
cada cámara.
Un principio trascendente, propio de nuestro sistema republicano, es la publicidad de
las sesiones, aunque ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de
285
que las sesiones deban ser públicas. Los reglamentos de ambas cámaras sí prevén la publici-
dad de las sesiones, por lo que es un requisito de todos los actos de gobierno, a través del cual
las sesiones secretas son inconstitucionales, salvo en casos de secretos de estado.
El quórum: esta expresión significa el número de miembros que se necesita para que
un órgano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones. Cuando el número
de miembros que compone un órgano colegiado es elevado, resulta difícil la asistencia de
todos; de ahí que se arbitre un quórum para que, con número suficiente, pero inferior a la
totalidad, el órgano pueda ejercer su función. Nuestra Constitución contiene una disposi-
ción general y básica sobre el quórum; el art. 64 establece que ninguna de las cámaras entrará
en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros. Afirma Bidart Campos que mayoría
absoluta no es, como vulgarmente se sostiene, la mitad más uno, sino más de la mitad de los
miembros, que es cosa distinta, porque si, por ejemplo, suponemos 187 legisladores, más
de la mitad son 94, mientras la mitad más uno son 95.
Ante la imposibilidad de sesionar sin quórum, el art. 64 añade que un número menor
podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones en los términos y
bajo las penas que cada cámara establezca.
10.7.2. Reglamentos de ambas cámaras

En primer lugar, entendemos que la autonomía que caracteriza a cada una de las cá-
maras que componen el congreso les concede la facultad de dictar su propio reglamento,
de establecer su estatuto interno, por supuesto que sin exceder ni alterar las normas de la
Constitución. Cada uno de ellos prevé las causas de impugnación y los sujetos legitimados
que pueden invocarlas, así como el mecanismo para sustanciarlas.
La norma reglamentaria del Poder Legislativo refiere a dos materias centrales para su
organización y funcionamiento: a) las comisiones y b) las sesiones.
Acerca de las primeras, cabe destacar que son numerosas las comisiones permanentes
para diversas materias que existen en virtud del reglamento de cada cámara; hay otras espe-
ciales y transitorias y algunas bicamerales.
Asimismo, la praxis constitucional muestra casos previstos en su reglamento, en los
que el senado ha suspendido a jueces sometidos a juicio político, incluso con similar sus-
pensión en el pago de sus remuneraciones.
Por otra parte, en relación al punto b), los reglamentos internos de las cámaras legis-
lativas también prevén las sesiones del Congreso, que se dividen en cuatro categorías: tres
previstas en la Constitución y una en las normas reglamentarias de las cámaras.
Las primeras son: a) las ordinarias; b) las de prórroga, y c) las extraordinarias. La cuarta
categoría está dada por las sesiones preparatorias que son las primeras en el orden del tiempo
porque se anticipan a las ordinarias.
Las sesiones ordinarias: el Congreso tiene asignado un período ordinario de sesiones y
un receso entre tales períodos, de lo que se infiere la intermitencia en el ejercicio de las com-
petencias del Congreso y de sus cámaras, lo cual revela que el Poder Legislativo no es el más
286
importante, desde que la dinámica constitucional puede subsistir durante el paréntesis de la

actividad congresional, cosa que no ocurre con el Poder Ejecutivo ni con la administración
de justicia. El art. 63 dice que “ambas cámaras se reunirán en sesiones ordinarias todos los años
desde el 1 de marzo hasta el 30 de noviembre”.
Las sesiones de prórroga y extraordinarias: el art. 63 agrega que “pueden ser convocadas
[las cámaras] extraordinariamente por el presidente de la Nación, o prorrogadas sus sesio-
nes”. Coordinando esta norma con la del inciso 9 del art. 99, leemos en él que el presidente
de la República “prorroga las sesiones ordinarias del Congreso o lo convoca a sesiones ex-
traordinarias cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera”. En la prórroga de
las sesiones ordinarias, el Congreso continúa su período anual y mantiene la plenitud de la
competencia del cuerpo, y cada cámara la propia de sus facultades privativas. En cambio, en
las sesiones extraordinarias, cuya convocatoria depende inexorablemente de un acto del eje-
cutivo motivado por un grave interés de orden o de progreso –art. 99, inciso 9–, el Congreso
no dispone de la plenitud de su competencia, que queda circunscripta a las cuestiones que
provocan la realización de las sesiones, y que son fijadas por el presidente de la República.
Ahora bien, una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el Poder Ejecuti-
vo no puede privar al Congreso de su competencia para reunirse y tratarlo; la facultad del
ejecutivo se limita al impulso inicial –con la determinación de los asuntos a tratar–, dado el
cual tampoco puede sustraer el proyecto.
Las sesiones preparatorias son las que tienen por objeto recibir a los electos que han
presentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de cada
cámara. En este orden de ideas, prevé la Constitución una facultad de las cámaras, que es
privativa de cada una de ellas –competencia propia– y que suele incluirse entre sus privile-
gios colectivos. El planteo de las impugnaciones a los legisladores electos puede efectuarse en
las sesiones preparatorias y en ellas puede decidirse la incorporación. Sin embargo, creemos
–con Bielsa– que en sesiones preparatorias no puede rechazarse el diploma de un electo,
porque ello implica la plenitud del juzgamiento de su elección-derecho-título en cuanto a la
validez, y tal competencia la tienen las cámaras en el período ordinario de sesiones –y no en
las preparatorias, que la Constitución ignora–.
10.8. Inmunidades de los legisladores

Se interpretan establecidas en interés del parlamento o Congreso como órgano y
tienen como finalidad asegurar su independencia, funcionamiento y jerarquía. Estima-
mos que, conforme el desarrollo del Derecho Público, correspondería sustituir aquella
denominación por la expresión garantías de funcionamiento o tutelas funcionales que se
otorgan a un órgano de poder, tanto si tales garantías cubren al órgano-institución como si
protegen a los órganos-individuo, porque en ambos casos tienden a resguardar el Congreso
y sus cámaras, que actúan a través de las personas que son sus miembros. Se otorgan para
el buen funcionamiento del órgano y no para privilegio o beneficio personal de quienes
lo forman; parece que debe interpretárselas en el sentido de que no pueden ser declinadas
o renunciadas.
287
A fines del siglo XIX, en el fallo de la CSJN, “Alem”, 15/12/18938–, el Máximo Tri-
bunal sostuvo que la Constitución no ha buscado garantizar a los miembros del Congreso
una inmunidad que tenga objetivos personales, ni por razones del individuo mismo a quien
se hace inmune; son altos fines políticos –agregaba– los que se ha propuesto y, si ha con-
siderado esencial esa inmunidad, es precisamente para asegurar no solo la independencia
de los poderes públicos entre sí, sino la existencia misma de las autoridades creadas por la
Constitución.
Las garantías legislativas se dividen en dos grandes grupos: a) colectivas y b) personales.
Las primeras conciernen al cuerpo o cámara en conjunto y como órgano-institución para
facilitar el ejercicio de su función, y las segundas se refieren a la situación o actuación in-
dividual de cada hombre que es miembro del cuerpo o cámara, pero no en protección a su
persona, sino a la función que comparte integrándolo, para tutelar su libertad, su decoro y
su independencia. Comprendemos que ambas garantías comparten una igual naturaleza de
resguardo al órgano, a su función, a su dinámica y a su independencia.
Entre los privilegios colectivos encontramos: a) el juzgamiento por cada cámara de la
validez de elección-derecho-título de sus miembros; b) la competencia de cada cámara para
hacer su reglamento; c) el poder disciplinario de cada cámara sobre sus propios miembros
y sobre terceros extraños; d) el derecho de cada cámara de hacer comparecer a su sala a los
ministros del poder ejecutivo; e) la aceptación de las renuncias que hacen de sus cargos los
legisladores.
Entre los privilegios o inmunidades personales quedan incluidos: a) la inmunidad de
opinión y expresión; b) la inmunidad de arresto; c) el desafuero; d) la dieta. Compartimos la
posición de Bidart Campos, según la cual el desafuero es a la vez una prerrogativa “personal”
y “colectiva”; lo primero, porque protege al legislador, lo segundo, porque implica para la
cámara la disponibilidad de poner o no a sus miembros a la orden de un juez.
Reflexionemos a continuación respecto a cada una de ellas:
a) El juicio de las elecciones –remitimos a lo abordado ut supra–.
b) El reglamento de cada cámara: la potestad de dictar el propio reglamento con-
cede a cada cámara la competencia de establecer su estatuto interno, por su-
puesto que sin exceder ni alterar las normas de la Constitución.
c) El poder disciplinario por el que las cámaras pueden corregir, remover y expul-
sar a sus miembros. Cabe destacar el art. 66, el cual dispone que “Cada cámara
[…] podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por
desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inha-
bilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su
seno…”.
En consonancia con ello, la corrección cabe por cualquier hecho que altere o pertur-
be el trabajo parlamentario de la cámara, por ejemplo, insultos, agravios, interrupciones
reiteradas, etc. La sanción puede ser un llamamiento al orden, un pedido de que retire las
8 Fallos: 54:432.
288
expresiones ofensivas o las aclare, la privación del uso de la palabra, una multa, etc. La ex-
clusión no implica asignación expresa de causal en el art. 66. Mientras la remoción requiere
inhabilidad, la exclusión queda librada a la discreción de la cámara, pero siempre, como
todo ejercicio de competencia por los órganos del poder, en forma razonable y no arbitraria.
Ante cualquiera de las hipótesis de sanción disciplinaria parece lógico exigir que se resguar-
den el debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida. Pensamos
que la remoción y la expulsión tienen carácter definitivo, o sea que el legislador removido
o expulsado deja de ser tal y pierde su banca; ello no solo por la índole de la medida, sino
porque es necesario proveer la cobertura de la vacante, ya que las cámaras deben contar con
la totalidad de sus miembros en forma permanente para asegurar su funcionamiento.
En punto a las garantías personales referidas se encuentran:
a) La inmunidad de expresión: teniendo en cuenta que el Congreso es órgano emi-
nentemente deliberativo, esta garantía ha sido considerada como imprescindi-
ble para el desempeño del cargo de sus miembros, por lo que ninguno de ellos
puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o los
discursos que emita desempeñando su mandato de legislador –art. 68–. Discur-
sos y opiniones significan toda expresión oral o escrita vertida en el desempeño
del cargo, con ocasión de él y en cumplimiento de su función, aunque no sea
en el recinto de sesiones –también, por ej., en el seno de las comisiones, en
despachos escritos, en investigaciones parlamentarias, o por la reproducción en
la prensa de opiniones vertidas en el congreso–, pero siempre con suficiente co-
nexidad funcional con el cargo de legislador. Por esos discursos y opiniones, no
cabe acusación, interrogatorio judicial, ni molestia. El no ser molestado implica
que tampoco el propio partido del legislador puede incomodarlo por opiniones
protegidas en el privilegio y, por ende, el partido no puede aplicarle sanciones.
En el caso de la CSJN “Fiscal c/Benjamín Calvete”, 19/9/1864,9 se resolvió
que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto. En
1960, en el fallo de la CSJN “Mario Martínez Casas”10, la Corte reiteró y espe-
cificó su doctrina, que creemos puede resumirse en las siguientes afirmaciones:
a) la inmunidad del art. 68, destinada a garantizar la independencia funcional
de las cámaras legislativas, integra en nuestro régimen el sistema representativo
republicano; b) el carácter absoluto de la inmunidad es requisito inherente a su
concreta eficacia; c) pero los posibles abusos deben ser reprimidos por los mis-
mos legisladores sin afectar la esencia del privilegio. Interesa también destacar
el decisorio de la CSJN “Varela Cid”11 de 1992, en el que la Corte dirimió el
conflicto competencial de la siguiente manera: 1) por las conductas expresi-
vas durante el desempeño del cargo legislativo no cabe enjuiciamiento; 2) por
las opiniones vertidas con anterioridad, la competencia incumbe a la justicia
nacional de primera instancia en lo correccional de la Capital. Pensamos que
9 Fallos: 1:340.
10 Fallos: 248:462.
11 Fallos: 315:1470.
289
la aplicación que la jurisprudencia de la Corte ha hecho del art. 68 es exacta,

conforme la norma constitucional. En cambio, desde el punto de vista valora-
tivo y con más razón, ponderándolo a partir de la vigencia de la ley 2532012,
aquella norma es criticable, porque la impunidad total y absoluta con la que un
legislador en ejercicio de su mandato puede injuriar, calumniar ofender, etc.,
no parece éticamente sostenible. Así: a) la inmunidad no alcanza opiniones
vertidas con prescindencia del desempeño concreto del cargo; b) la inmunidad
no ampara el otorgamiento de facultades extraordinarias incriminado por la
propia Constitución en el art. 29; c) la inmunidad no impide que el legislador
tenga que declarar en causa –penal o civil– de terceros, siempre que su deposi-
ción no verse sobre hechos relacionados con opiniones propias cubiertas por el
privilegio parlamentario.
b) La inmunidad de arresto: los arts. 69 y 70 admiten la procedencia de causa judi-
cial, máxime con la aplicación de la ley 25320 que prevé diversos mecanismos y
la incorporación de los medios probatorios al proceso que se desarrolle en cada
situación.
El art. 69, CN establece que “Ningún senador o diputado, desde el día de su
elección hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto en caso de ser sorpren-
dido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte,
infamante u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la cámara respectiva con la
información sumaria del hecho”.
Se trata de inmunidad de detención o privación de la libertad corporal. El
artículo abarca dos supuestos: a) uno, que es el genérico, y se refiere a la im-
posibilidad de detención; b) otro, que es su excepción, y que prevé la única
hipótesis en que la detención es posible. Se trata de la exención de privación de
la libertad corporal; no es, por ende, inmunidad de proceso. Bien que no pue-
de privarse de la libertad a un legislador –salvo el supuesto señalado–, puede
iniciarse contra él la causa penal y tramitarse mientras no se afecte su libertad
corporal ni se dispongan medidas de coerción personal. Se consensua en doc-
trina que donde el constituyente escribió crimen debe leerse simplemente de-
lito. En cambio, al correlacionar el vocablo crimen con las penas que enumera
la norma –de muerte, infamante o aflictiva– es fácil comprender que el autor
de la Constitución apuntó con esas expresiones a incriminaciones de gravedad,
cualquiera sea su nombre en la legislación penal del momento. La expresión
in fraganti admite tres interpretaciones, puede querer decir: a) solamente en el
instante de cometer el delito, de forma que, pasado ese momento, la detención
no procede; b) también en la tentativa; c) también después de cometido el deli-
to si se descubre al legislador cuando huye o se oculta, o se lo sorprende con
instrumentos, efectos o armas que permiten presumir la comisión del delito
12 Ley que establece el “Régimen de inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados”, aprobada en
septiembre de 2000.
290
inmediatamente después de consumado. Dado que nos inclinamos por una

interpretación restrictiva de los privilegios parlamentarios, acogemos las inter-
pretaciones amplias que favorecen la posibilidad del arresto. Por eso creemos
que en cualquiera de las tres circunstancias antes referidas debe entenderse que
se sorprende al legislador en la comisión in fraganti del delito, porque en todas
ellas hay evidencia instantánea.
c) El desafuero. Previsto en el art. 70, es allanar la inmunidad para que el juez
pueda plenamente actuar su competencia en el proceso penal.
Establece: “Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias
contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio
público, podrá cada cámara con dos tercios de votos suspender en sus funciones
al acusado y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento”.
Consiste en un antejuicio; en un impedimento que posterga ciertos actos en el
proceso penal común hasta que se hayan producido otros actos: desafuero, des-
titución, etc. Y en nuestro régimen ni siquiera dilata la iniciación del proceso
–con más razón a partir de la vigencia de la ley 25320–, sino solo la privación
de la libertad o la condena. Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede
incoar la causa penal. Ello surge con evidencia del artículo, el cual comienza ex-
presando formación de querella, y prosigue refiriéndose al examen del sumario y
a la puesta a disposición del acusado ante juez competente. La cámara examina
el sumario, incluso desde el punto de vista de la conveniencia política; si no se
dispone el desafuero, el juez no puede dictar sentencia. Una vez que la cámara
ha dispuesto el desafuero de un legislador, la prerrogativa queda allanada sola-
mente para la causa penal que da origen a la medida, y no es posible que en vir-
tud de ese desafuero se sustancien otros procesos judiciales por hechos distintos.
Toda otra causa penal necesita que la cámara tome conocimiento e información
para que resuelva si, respecto a cada una, procede o no desaforar. De no ser así,
resultaría que, dispuesto el desafuero por un hecho y para un proceso, ese des-
afuero se volvería general que se le diera a la cámara la oportunidad de decidir
si pone o no al legislador a disposición del juez que entiende en otro proceso.
Sin embargo, la CSJN in re “Balbín Ricardo”,13 26/6/1950, estimando que la
suspensión del acusado despoja al legislador de sus inmunidades y, por ende,
durante todo el tiempo de la suspensión y hasta la reincorporación a la cámara,
sus actos se rigen por el principio de la igualdad de todos los habitantes ante la
ley.
El art. 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo –y no obligatorio– por la
cámara. Dice que esta podrá: a) “suspender” al acusado, y b) ponerlo a disposi-
ción del juez. Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente
tiene que hacer ambas cosas; podría poner al acusado a disposición del juez sin
suspenderlo, a menos que, ordenada la privación de libertad, la detención del
13 Fallos: 217:122.
291
legislador le impidiera desempeñarse como tal. Sin dudas que la lectura, inter-
pretación y aplicación de estas dos cláusulas deben realizarse bajo el prisma de
la mencionada ley de fueros, en todo lo que fuese pertinente.
El desafuero y el juicio político: el juicio político implica un antejuicio que mien-
tras no concluya en destitución impide promover el proceso penal y significa
inmunidad de proceso. En cambio, el desafuero no obsta a la iniciación y sus-
tanciación del juicio penal.
Acerca de la jurisprudencia en materia de desafuero, la CSJN, a través de numero-
sos fallos, ha puntualizado el alcance de esta inmunidad, que resumimos en las siguientes
afirmaciones: a) el juez puede formar el sumario y averiguar la verdad del hecho sin previo
desafuero, pero no puede arrestar al acusado hasta que la cámara de la que es parte allane la
prerrogativa (CSJN, in re “Procurador Fiscal c/Nicasio Oroño”14, 28/10/1873); b) los arts.
69 y 70 no se oponen a la iniciación de acciones criminales contra un legislador, ni a que se
adelanten los procedimientos del juicio mientras no se afecte su libertad personal por orden
de arresto o prisión (CSJN, in re “Héctor Conte Grand c/Marcelo Zunino”15, 29/12/1939);
c) Luego, la Corte confirmó su anterior jurisprudencia en el sentido de que la inmunidad
parlamentaria no impide instruir sumario criminal para investigar la conducta de los legis-
ladores, en tanto no se afecte su libertad personal por orden de arresto o prisión, provisional
o definitiva, y no hizo lugar al argumento de invalidez de un auto de procesamiento dictado
mientras el legislador recurrente se hallaba en el exterior, porque la audiencia fijada para
recibirle declaración indagatoria tenía fecha establecida para después de su cese en el cargo
de diputado.
10.9. Juicio político

Se trata de una institución que configura una atribución dispersa –fuera del art. 75,
CN– del Poder Legislativo. Se trata de un proceso de naturaleza judicial que tiene por ob-
jeto el juzgamiento de los hechos o actos del imputado, que se encuentren en algunos casos
tipificados penalmente o en otros no, en los cuales se debe acreditar la comisión u omisión
del hecho y la culpabilidad, en grado de dolo o culpa grave. Su efecto es privar al conde-
nado del cargo, para dejarlo a disposición de los tribunales ordinarios para su juzgamiento, si
corresponde. Accesoriamente, puede ser inhabilitado a perpetuidad para desempeñar cargos
a sueldo de la Nación.
Las cláusulas que lo prevén son las siguientes
– El art. 53: “Solo ella [Cámara de Diputados] ejerce el derecho de acusar ante el
senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los mi-
nistros y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad
que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de
14 Fallos 14:223.
15 Fallos: 185:360.
292
sus funciones, o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y

declarado haber lugar a la formación de causa por la mayoría de las dos terceras
partes de sus miembros presentes”.
– El art. 59: “Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por
la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este
acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido
por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a
mayoría de los dos tercios de los miembros presentes”.
– El art. 60: “Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun decla-
rarle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en
la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación,
juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios”.
Son causales de procedencia:
– El mal desempeño de las funciones. Es una cláusula amplia y su interpretación
queda a discreción de los legisladores, ya que puede deberse a falta o pérdida de
idoneidad o aptitud para su ejercicio, a negligencia o incluso a inhabilidad física
o psíquica, o a falta de idoneidad moral. Acerca de la causal de delito en el ejer-
cicio de sus funciones, sería una variante del mal desempeño, con la diferencia de
que se estaría cometiendo uno o varios delitos tipificado/s en el Código Penal.
– Los crímenes comunes, a diferencia del anterior, se hace referencia a una activi-
dad que resulta delictiva, pero sin relación con el cargo que se ocupa. Entonces
corresponderá el inicio del proceso de juicio político contra aquel funcionario
comprendido que supuestamente haya cometido un delito común en grado de
dolo, que no tenga conexión con su función.
293
Capítulo XI
El Poder Ejecutivo en la Constitución
Federico Ángel Addati1
11.1. Introducción
Desde sus orígenes, nuestra organización argentina eligió la forma de gobierno re-
presentativa, republicana y federal, y optó al mismo tiempo por un sistema fuertemente
presidencialista que atenuaba en cierta medida la división de poderes.
Juan Bautista Alberdi, considerado por muchos como el ideólogo de la Constitución
argentina de 1853/60, desarrolló en su libro Bases... la pertenencia de un “Poder Ejecutivo
vigoroso, el cual debía tener todas las facultades que eran necesarias por los antecedentes y
las condiciones del país y la grandeza del fin para el que fue instituido”, similar al sistema
que había adoptado con éxito –según Alberdi– la constitución de Chile para con su Poder
Ejecutivo.
Esa concepción de un Poder Ejecutivo poderoso propuesto por Alberdi, según señala-
ba, debía estar controlado por la ley y la Constitución.
Entonces, podemos señalar que la Constitución histórica del año 1853/60 se inspiró
en el molde político de la constitución de los Estados Unidos, de la configuración de los
derechos y libertades que emanaba del proceso revolucionario francés de 1789 y de la im-
pronta que la Constitución chilena había dado al Poder Ejecutivo.
La reforma constitucional del año 1994 tuvo como eje central atenuar algunas carac-
terísticas del poderoso presidencialismo argentino. Sin embargo, a nuestro modo de ver,
se terminaron convalidando mediante las distintas enmiendas introducidas, a través de las
1 Abogado. Especialización en Derecho Administrativo por la Escuela Cuerpo de Abogado del Estado
(PTN). Asesor legal de la Superintendencia de Administración, Policía Federal Argentina. Ex asesor legal
de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y de la Lucha contra el Narcotráfico
y del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Nación. Docente de la materia “Instituciones de
Derecho Público” de la Facultad de Ciencias Económicas (UBA).
295
cuales se otorgó atribuciones que el presidente ya empleaba al margen de las garantías esta-
blecidas en la Constitución.
11.1.1. Composición y naturaleza del Poder Ejecutivo

El art. 87, CN señala que el Poder Ejecutivo será ejercido por un ciudadano con el
título de Presidente de la Nación.
Una interpretación puramente literal y gramatical de la norma nos llevaría a sostener
que el órgano ejecutivo es ejercido únicamente por “una persona”, es decir por el Presidente
de la Nación.
Pero la cuestión no resulta tan sencilla, ya que en la doctrina constitucionalista se han
desplegado distintas maneras de pensar y concebir la naturaleza del Poder Ejecutivo.
Un sector de la doctrina entiende el Poder Ejecutivo como un “órgano colegiado”, con
fundamento en disposiciones constitucionales, en las que se hace referencia al “jefe de gabi-
nete y demás ministros del Poder Ejecutivo”, interpretando que estos forman parte, junto
con el Presidente de la Nación, del Poder Ejecutivo Nacional.
El profesor Bidart Campos señala que lo que decide la toma de posición acerca de la
“unipersonalidad” o “colegialidad” del Poder Ejecutivo es la interpretación que se haga del
art. 100, CN, el cual exige el refrendo y la legalización ministerial de los actos del Presiden-
te, obteniendo por lo menos la firma de un ministro, sin cuyo requisito el acto carecería de
eficacia.
Desde nuestro punto de vista, concebimos el Poder Ejecutivo como un órgano “uni-
personal”, toda vez que la exigencia del refrendo como requisito de eficacia deviene una
cuestión puramente formal. En efecto, dado que el Presidente puede nombrar y remover
por sí solo al jefe de gabinete y a sus ministros, la negativa del refrendo dejaría expedita la
posibilidad de separar al ministro reticente y de reemplazarlo por otro, con lo que, en de-
finitiva, la decisión originaria y final para realizar el acto pende de una única voluntad –la
del Presidente–. Aquí encontramos nosotros la nota característica de la unipersonalidad en
el cargo.
Con una concepción distinta, el profesor Sagüés entiende que “si los actos del Poder
Ejecutivo demandan, normalmente, un insoslayable concurso de voluntades la del presi-
dente y la de un ministro, como mínimo, dicho órgano del estado deviene colegiado”2.
11.1.2. Duración en el mandato. Reelección

El art. 90, CN establece que el presidente y vicepresidente duran en sus funciones el
término de cuatro años, y solo podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo
período consecutivo.
2 Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, t. I, Astrea, Buenos Aires, 2007, pág. 345.
296
Capítulo XI - El Poder Ejecutivo en la Constitución
Por otra parte, señala que si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no
pueden ser elegidos para ninguno de estos cargos, sino con el intervalo de un período.
El antiguo art. 77, CN anterior a la reforma de 1994 establecía que “El presidente y
vicepresidente duran en sus empleos el término de seis años; y no pueden ser reelegidos sino
con intervalo de un período”.
Uno de los objetivos esenciales que tuvo en miras la reforma del año 1994 fue modifi-
car la duración del mandato presidencial reduciéndola a cuatro años, pero con la posibilidad
de una reelección consecutiva, y al poder acceder nuevamente a la presidencia con el inter-
valo de un mandato de por medio.
11.1.3. Sueldo e incompatibilidades

El art. 92, CN establece que el presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo
pagado por el tesoro de la Nación, que no podrá ser alterado en el período de sus nombra-
mientos. Durante el mismo período, no podrán ejercer otro empleo, ni recibir ningún otro
emolumento de la Nación, ni de provincia alguna.
11.1.4. Elección
11.1.4.1. Requisitos y condiciones para ser elegido presidente
El art. 89, CN señala que, para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación,
se requiere haber nacido en territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo
nacido en país extranjero, y las demás calidades exigidas para ser senador.
Las condiciones para ser elegido senador se encuentran en el art. 55, CN y son las
siguientes: tener treinta años de edad, haber sido seis años ciudadano de la Nación, renta de
dos mil pesos fuertes o entrada equivalente, y natural de la provincia que lo elija o con dos
años de residencia inmediata en ella –art. 55, CN–.
Sin embargo, el único requisito de este artículo que se exige al Presidente es el de con-
tar con la edad mínima de 30 años.
En cuanto a los otros, es dable señalar que:
a) La ciudadanía con antigüedad de seis años no se aplica al presidente cuando
este ha nacido en el país, porque la posee desde su nacimiento. Tampoco rige
para el extranjero que, como hijo de ciudadano nativo, puede ser elegido con-
forme el art. 89, CN.
b) Tampoco se aplica la condición de haber nacido en la provincia que lo elige
o tener dos años de residencia inmediata en ella, porque el presidente no es
elegido por una provincia, sino que todo el territorio se conforma como único
distrito.
c) Finalmente, respecto de la renta de dos mil pesos fuerte, señala Bidart Campos
que esta exigencia tuvo como sentido acreditar la idoneidad de quien llegara a
297
ser presidente, ya que en el año 1853 solo las personas que tenían una buena
“renta” llegaban a adquirir educación y cultura.
11.1.4.2. Momento en que deben reunirse los requisitos

El Código Electoral Nacional, modificado por la ley 24444, dispone que, para la elec-
ción de presidente y vicepresidente, deban presentarse las fórmulas ante el juez federal con
competencia en la Capital Federal, quien debe expedirse dentro de los cinco días sobre la
calidad de los candidatos. De acuerdo con la legislación reglamentaria, los recaudos para ser
elegido presidente o vicepresidente tienen que ser cubiertos en el momento de oficializarse
la fórmula por la justicia electoral, es decir, antes de la fecha de la elección, a fin de permitir
su control por la judicatura.
11.1.4.3. Procedimiento de elección

El artículo 94, CN establece que el presidente y vicepresidente de la Nación serán
elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, y que a ese fin el territorio nacional
conformará un distrito único.
El sistema de elección establecido por nuestra Constitución es el denominado “elec-
ción directa” o de “primer grado” sobre la base de un “distrito único”, en donde cada su-
fragio tiene un mismo valor, sin tener en consideración de qué distrito electoral hubiere
emanado el voto.
En cuanto a la doble vuelta electoral, esta tiene como objetivo que los futuros electos
obtengan un porcentaje importante de votos. Se busca lograr así un aceptable consenso por
parte del pueblo.
Por su parte, el artículo 95, CN señala que la elección se efectuará dentro de los dos
meses anteriores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio. Dicha convoca-
toria debe ser efectuada por el Poder Ejecutivo, y la Cámara Electoral quedará a cargo de
las elecciones. Si, llegado el caso, existe la posibilidad de una “segunda vuelta”, esta debe
operarse dentro de los treinta (30) días de celebrada la anterior –art. 96, CN–.
Los arts. 97 y 98, CN brindan dos posibilidades respecto a los porcentajes que deben
obtener las fórmulas para ser declaradas triunfadoras:
1) El art. 97 prevé que los integrantes de la fórmula que hubiere obtenido en
primera vuelta más del 45% de los votos afirmativos válidamente emitidos será
proclamada presidente y vicepresidente de la Nación.
2) El art. 98 prevé que si la fórmula que hubiera obtenido el 40% de los votos
afirmativos y válidos además tiene una diferencia porcentual de diez puntos con
respecto a quienes la siguen en número de votos, el presidente y vicepresidente
serán proclamados automáticamente prescindiendo de la segunda vuelta.
Como un dato anecdótico, en las elecciones del año 2003, cuando ninguna fórmula
que se había presentado obtuvo el porcentaje mínimo exigido por la Constitución para ser
declarada triunfadora, la Asamblea Legislativa consagró dos fórmulas presidenciales con-
298
forme los resultados enviados por la Justicia Electoral: por un lado, la fórmula “Menem-
Romero” con el 24,45% de sufragios y, por el otro lado, “Kirchner-Scioli” con el 22,24%.
La segunda vuelta era un hecho. Sin embargo, la primera fórmula renunció a la contienda
electoral, por lo que la segunda fórmula fue consagrada ganadora.
11.1.4.4. El juramento
Antes de la reforma operada en nuestra CN, el art. 80 disponía que “Al tomar posesión
de su cargo, el presidente y vicepresidente prestarán juramento en manos del presidente del
Senado, estando reunido el Congreso, en los término siguientes: ‘yo, N.N., juro por Dios
Nuestro Señor y estos Santos Evangelios, desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de
presidente o vicepresidente de la Nación, y observar y hacer observar fielmente la Constitu-
ción de la Nación argentina. Si así no lo hiciere, Dios y la Nación me lo demanden”.
Actualmente, el artículo que trata sobre el juramento que tienen que prestar el presi-
dente y el vicepresidente suprimió la fórmula, la cual poseía un gran contenido religioso,
en concordancia con el derecho a la libertad de culto y religión que afirma nuestra Carta
Magna. Así, el art. 93, CN estatuye que “Al tomar posesión de su cargo, el presidente y
vicepresidente prestarán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso
reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: desempeñar con lealtad y pa-
triotismo el cargo de presidente –o vicepresidente– de la Nación y observar y hacer observar
fielmente la Constitución de la Nación Argentina”.
Consideramos el juramento como una condición de validez para desempeñar el cargo
tanto del presidente como del vicepresidente.
Nótese que, a diferencia de lo que ocurre en la Constitución de los Estados Unidos3,
en la que el presidente, antes de desempeñar su cargo, debe prestar juramento, nuestra
Constitución prevé que la toma de posesión del cargo y el juramento se hagan en un mismo
acto.
11.1.5. Jefaturas presidenciales

El presidente de la Nación posee a cargo cuatro jefaturas. Ellas son: jefe supremo de la
Nación, jefe de Gobierno, responsable político de la administración general del país y el co-
mandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas de la Nación –art. 99, incisos 1 y 12, CN–.
a) La jefatura suprema de la Nación alude a la representación que tiene el pre-
sidente respecto de la persona jurídica del estado. La palabra “supremo” no
significa que esté por encima de los otros dos poderes del estado, el legislativo y
judicial, sino que preside el estado como su jefe.
En ese orden de ideas, representa al país ante los demás estados y ante los orga-
nismos internacionales. Negocia y firma convenios internacionales.
3 Constitución de los Estados Unidos, en su artículo segundo, sección primera, punto 7: http://www.archi-
ves.gov/espanol/constitucion.html
299
b) Respecto a la jefatura de Gobierno a cargo del presidente, significa que, como

tal, es la cabeza de la administración, y puede establecer, por ejemplo, la política
económica de la Nación.
c) Es el responsable político de la administración general del país, aunque el ejer-
cicio de tal administración incumbe directamente al jefe de gabinete.
d) Respecto a la jefatura de la comandancia militar, señala Gelli que “En la Repú-
blica Argentina, la necesidad histórica de construir la unidad nacional y proveer
a la defensa común, enunciados como objetivos en el preámbulo de la Consti-
tución, requirió la nacionalización de los ejércitos y la unificación de todas las
fuerzas militares bajo el mando político del estado. La estructura, organización
y funcionamiento de las fuerzas armadas dependen del Congreso Federal que,
al efecto, dicta normas pertinentes, como el Código de Justicia Militar. La co-
mandancia del presidente de la Nación es político-militar –pero no necesaria-
mente militar– y administrativa”4.
11.1.6. Acefalía del Poder Ejecutivo. La vicepresidencia. Otros supuestos

11.1.6.1. La acefalía del presidente de la Nación. Causales
La palabra “acefalía” significa “privado de cabeza” o “sin cabeza”. Por lo tanto, la lla-
mada “acefalía del Poder Ejecutivo” quiere significar que dicho poder queda sin titular, dada
la tesis de un Poder Ejecutivo unipersonal, en donde el único titular es el presidente de la
Nación.
Al art. 88 de la CN lo dividiremos en dos partes para una mejor comprensión:
a) La primera parte habla de cinco causales exclusivas al presidente de la Nación.
Ellas son: enfermedad, ausencia de la capital, muerte, renuncia y destitución.
b) La segunda parte refiere a cuatro causales que son aplicadas tanto al presidente
como al vicepresidente. Ellas son: destitución, muerte, dimisión o inhabilidad.
Desde nuestro punto de vista, resultó sobreabundante y confuso haber agregado, en la
segunda parte del artículo, causales que son aplicadas al presidente, dado que ya habían sido
enumeradas en el primer párrafo.
Así, encontramos que las causales que se agregan en la segunda parte del artículo son
“dimisión” o “inhabilidad”. El vocablo “dimisión” no presenta mayores dudas, porque
significa “renuncia”, con lo cual se encontraría repetida la causal en la primera parte del
artículo.
La duda surge respecto al término “inhabilidad”. Algunos, como el profesor Bidart
Campos, lo asimila al término “enfermedad”. Sin embargo, el profesor Sagüés considera
que “la inhabilidad es un concepto más extenso que el de enfermedad: comprende desde
luego a esta, pero también según el diccionario, la incapacidad o ineptitud. ¿Quiere esto
4 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, t. II, 4a ed., 2a reimpre-
sión, LL, Buenos Aires, 2009, págs. 403/4.
300
significar que el presidente podría ser desplazado según un procedimiento de inhabilidad

–art. 88– y según otro mecanismo, por mal desempeño –a tenor del juicio político del art.
53–? Aparentemente, sí, ya que la misma norma –art. 88– menciona los dos supuestos por
separado: ‘en caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad’. De admitirse esta con-
clusión, ¿en qué se diferenciaría la inhabilidad del mal desempeño? El texto constitucional
no ha resuelto el problema. Desde el punto de vista semántico, se es inhábil para gobernar
si el sujeto se desempeña mal. Para hallar alguna diferenciación, cierta doctrina entiende
que la inhabilidad es una causal ajena a la voluntad del sujeto –por ejemplo: enfermedad–,
mientras que el mal desempeño involucraría solo actos intencionales”5.
11.1.6.2. El vicepresidente
La situación del vicepresidente puede enfocarse desde dos perspectivas. El vicepresi-
dente, como presidente del Senado, forma parte, sin dudas, del Poder Legislativo, y tiene
una intervención destacada en caso de empate, ya que le cabe la decisión de desempatar.
Pero nuestra Constitución también contempla la situación del vicepresidente en la
parte dedicada al Poder Ejecutivo, y señala allí su ámbito de actuación en caso de que el pre-
sidente se encuentre incurso dentro de alguna de las causales de acefalía. Por otra parte, los
arts. 89 sobre condiciones de elegibilidad, 90 sobre duración del cargo, 92 sobre su sueldo,
93 sobre su juramento y 94 a 98 sobre forma y tiempo de la elección, se refieren conjunta-
mente al presidente y vicepresidente.
El cargo de vicepresidente entra a jugar un papel primordial dentro del escenario del
Poder Ejecutivo, cuando es llamado como sucesor del presidente de la Nación. El art. 89
señala que, cuando se dé una causal de acefalía que afecte al presidente, el Poder Ejecutivo
será ejercido por el vicepresidente.
Si la acefalía es definitiva, el presidente cesará en el cargo y la vacancia deberá cubrirse
en forma permanente. Por ende, el vicepresidente ejercería el Poder Ejecutivo por todo el
período que reste, asumiría el cargo y se convertiría en presidente de la Nación. Dejaría
así de ser el vice “en ejercicio del poder ejecutivo”. En este caso, el órgano vicepresidencial
quedaría acéfalo, ya que habría presidente, pero no vicepresidente.
Distinta es la situación si la acefalía no fuera definitiva, porque el vicepresidente ejer-
cería una suplencia hasta tanto el presidente reasumiera sus funciones. En estos casos, el vice
es “vicepresidente en ejercicio del Poder Ejecutivo”. Por ende, sigue siendo vice, no sucede al
presidente en el cargo, sino que solo lo reemplaza en las funciones del cargo.
11.1.6.3. Otros supuestos

11.1.6.3.1. La doble acefalía
El art. 88 de la CN previó la situación de que tanto el presidente como el vicepresi-
dente se encuentren incursos en alguna de las cinco causales de acefalia, y prefirió asignar
5 Sagüés, Néstor Pedro, ob. cit., t. 1, pág. 359.

301
al Congreso la competencia para resolver la sucesión y para determinar qué funcionario

público habrá de desempañar la presidencia hasta que haya cesado la causa de inhabilidad
o un nuevo presidente sea electo.
11.1.6.3.2. La ley 20972 de acefalía

La ley detalla que, cuando la vacancia del Poder Ejecutivo sea transitoria y el vice no
pueda suceder al presidente, el desempeño temporario del Poder Ejecutivo estará a cargo de
alguno de los siguientes funcionarios, en el siguiente orden:
1) El presidente provisorio del Senado.
2) El presidente de la Cámara de Diputados.
3) El presidente de la Corte Suprema de Justicia.
El que asume, ejerce el poder “hasta que reasuma su titular” –art. 1, ley 20972–.
Llegado el caso de una vacancia permanente, la ley señala el mecanismo para la elec-
ción del presidente. En tal supuesto, hay dos etapas:
1) En la primera, el Poder Ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno de los
funcionarios mencionados en el art. 1 de la ley, y en el orden que ella consiga.
2) En la segunda etapa, el Congreso reunido en asamblea erigirá definitivamente
al nuevo presidente, entre los senadores federales, diputados federales y gober-
nadores de provincia –art. 4, ley 20972–.
Por otra parte, el art. 4 de la ley 25716 –modificatoria de la ley 20972– añadió que, si
al momento en que se produjera la doble acefalía existieren presidente y vicepresidente de
la Nación electos, ellos asumirán los cargos vacantes, y que, en tal caso, el tiempo transcu-
rrido desde la asunción prevista por esa ley hasta la iniciación del período por el que hayan
sido electos no se computará a los efectos de la prohibición prevista por el art. 90, CN. Por
lo cual, el presidente electo completará el período perteneciente al anterior presidente, sin
contar ese lapso como parte de mandato alguno.
11.1.6.3.3. Vacancia de la vicepresidencia

Podría pasar que no se contara con la figura del vicepresidente por dos circunstancias:
a) Porque habiendo presidente el vice incurre en alguna de las causales de acefa-
lia, o
b) Porque haya pasado a ejercer la presidencia ante una causal de acefalia que no
permita al presidente regresar a sus funciones, o sea que el vice haya asumido
como presidente.
La Constitución ha dejado un vacío respecto a qué sucede si no hay vicepresidente,
por lo cual se abren varias posibilidades: por una parte, la Constitución no obliga expresa-
mente a elegir un nuevo vicepresidente; por otra, tampoco prohíbe hacerlo.
302
11.2. Ministerios
11.2.1. Designación de los ministros
El art. 99, inciso 7, CN establece que el presidente de la Nación tiene la atribución
de nombrar por sí y remover al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros del
despacho. Pensamos que no necesitaría refrendo de otro ministro, ya que la norma nada
establece al respecto.
Distinto es lo que ocurre con el sistema parlamentarista y el sistema presidencialista
norteamericanos, en donde en el primero, el primer ministro debe designar a su gabinete de
acuerdo con la mayoría que prevalezca en el parlamento, es decir, debe realizar una selección
que encuentra circunscripta, mientras que en el segundo sistema, el presidente designa a sus
colaboradores, pero requiere para el nombramiento de estos el acuerdo del Senado.
Por otra parte, el art. 102, CN establece que cada ministro es responsable de los actos
que legaliza y solidariamente de los que acuerda con sus colegas.
El profesor Barraza señala, en palabras de Matienzo, que “…la responsabilidad de los
ministros puede hacerla efectiva el Congreso por medio del juicio político, imponiendo
como sanciones la destitución y hasta la inhabilitación para ocupar otro empleo público,
pero ya hemos visto que ningún ministro ha sido destituido por esa vía … Es en definitiva
el presidente, quien se encuentra en condiciones de hacer responsables a sus ministros por
sus actos. Su pedido de renuncia no puede ser desoído y tiene, si es necesario, la facultad de
removerlos. De este modo el presidente, ha podido salvar su propia responsabilidad política,
trasladándola a sus colaboradores como responsables de su área y obrando su renuncia como
fusible, que puede conjurar una crisis. Muchas tormentas políticas se han aplacado de ese
modo…”6.
11.2.2. El jefe de gabinete de ministros

La figura del jefe de gabinete de ministros ha sido incorporada a nuestra CN con la
finalidad de atenuar el sistema presidencialista. El miembro informante convencional radi-
cal Enrique Paixao señaló que la figura del jefe de gabinete tiene como finalidad desagregar
las tradicionales facultades que estaban estructuradas en cabeza del presidente de la Nación,
hecho que da mayor dinamismo y significa una atenuación de las facultades del presidente.
Así, en el art. 100, CN se creó el cargo de jefe de gabinete de ministros como institu-
ción destinada a coadyuvar al objetivo señalado precedentemente.
11.2.2.1. Las funciones constitucionales del jefe de gabinete

Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la
Nación, se atribuyen importantes funciones, entre ellas:
6 Barraza, Javier, Manual de Derecho Administrativo, LL, Buenos Aires, 2005, pág. 142.
303
– Ejercer la administración general del país. Sin embargo, el art. 99, inciso 1 esta-
blece que el presidente es el “responsable político de la administración”, con lo
cual establece una diferencia entre “titularidad” y “ejercicio” de la administración.
– Expedir los actos y reglamentos necesarios para ejercer sus atribuciones y las que
el presidente le delegue.
– Efectuar nombramientos de los empleados de la administración, excepto los
que correspondan al presidente.
– Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación,
y en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le indique el Poder
Ejecutivo, o por su propia decisión en el ámbito de su competencia.
– Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete, y presidirlas en caso
de ausencia del presidente.
– Enviar al Congreso los proyectos de ley de ministerio y de presupuesto, previa
aprobación del Poder Ejecutivo.
– Hacer recaudar las rentas y ejecutar la ley de presupuesto. Sin embargo, el art. 99,
inciso 10 otorga al presidente la supervisión del ejercicio de estas atribuciones.
– Refrendar los decretos reglamentarios de leyes, los que dispongan las sesiones
de prórroga o convoquen las extraordinarias del Congreso, y los mensajes pre-
sidenciales de iniciativa legislativa.
– Concurrir a las sesiones de las cámaras para participar en debates, sin voto.
– Presentar junto con los restantes ministros una memoria anual de los departa-
mentos a su cargo.
– Producir informes y explicaciones verbales y escritas que cualquiera de las cá-
maras solicite al Poder Ejecutivo.
– Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas y, conjuntamente con
los demás ministros, los decretos de necesidad y urgencia, y los que promulgan
parcialmente leyes, los cuales debe someter personalmente a consideración de
la Comisión Bicameral Permanente dentro de los diez días.
– Debe concurrir al Congreso cada mes, alternativamente a cada Cámara para
informar sobre la marcha del gobierno.
Por otro lado, puede ser interpelado para una moción de censura por la mayoría abso-
luta del total de miembros de una cámara y ser removido por mayoría absoluta del total de
miembros de ambas cámaras.
11.2.2.2. Relación entre el presidente y el jefe de gabinete

Entendemos que, como enseña el profesor Barraza,7 el jefe de gabinete de ministros
está subordinado a las directivas presidenciales, ya que el presidente tiene para con el citado
7 Barraza, Javier, “El Jefe de Gabinete de Ministros”, Revista Argentina de Derecho Administrativo, Nº 21/23,
1998.
304
jefe un vínculo de superioridad jerárquica. El dato primordial para arribar a esta conclusión
se encuentra en el art. 99, inciso 7, CN, el cual faculta al presidente de la Nación a desig-
narlo y removerlo sin el concurso de ninguna voluntad política.
Sin perjuicio de ello, de varias normas constitucionales se desprende esa relación je-
rárquica:
– El art. 100, inciso 4, CN faculta al jefe de gabinete a ejercer las funciones y
atribuciones que le delegue el presidente.
– El art. 99, inciso 10, CN dispone que el Poder Ejecutivo Nacional supervisa el
ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recauda-
ción de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presu-
puesto de gastos nacionales.
– El art. 99, inciso 17, CN prevé que el presidente de la Nación puede pedir al
jefe de gabinete todos los informes que crea conveniente y este se encuentra
obligado a darlos.
11.2.2.3. Relación del jefe de gabinete con los demás ministros

Podemos decir que el jefe de gabinete es un ministro de rango privilegiado. Así, el art.
100, inciso 5, CN dispone que, ante la ausencia del presidente, las reuniones de gabinete
sean presididas por él.
El ejercicio de la administración general del país no está concedido a ningún otro mi-
nistro, lo cual implica una relación de superioridad respecto de los demás ministros.
El jefe de gabinete puede solicitar informes y, según su superioridad jerárquica, avocar-
se, salvo normas que expresamente lo prohíban.
Otro aspecto donde se observa disparidad entre las funciones del jefe de gabinete de
ministros y los demás ministros es en lo concerniente a la legalización de los actos adminis-
trativos que emanan del Poder Ejecutivo Nacional. Así, la Constitución estipula expresa-
mente en qué casos los reglamentos deberán contar con el refrendo del jefe de gabinete de
ministros, a saber: decretos reglamentarios de las leyes, decretos que dispongan la prórroga
de las sesiones extraordinarias, los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legis-
lativa, los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso Nacional.
11.3. Reglamentos
El presidente de la Nación tiene la atribución para dictar cuatro clases de decretos o,
mejor dicho, reglamentos. Ellos son: autónomos –art. 99, inciso 1, CN–, de ejecución –art.
99, inciso 2, CN–, de necesidad y urgencia (DNU) –art. 99, inciso 3, CN– y delegados
–art. 76, CN–.
Jurídicamente, el reglamento goza de las prerrogativas de la ley. De ahí, por ejemplo,
que, dentro de un juicio, la existencia del reglamento no esté sujeta a prueba. En los tribu-
nales, los reglamentos tienen, en principio, la misma fuerza y valor que las leyes, y deben
305
ser aplicados e interpretados por los jueces de la misma manera que estas. Pero, al igual que
la ley, la obligatoriedad del reglamento depende de que las etapas de su formación se hayan
cumplido satisfactoriamente: promulgación y publicación, las respectivas reglas aplicables a
la ley lo son igualmente al reglamento.
11.3.1. Reglamentos de ejecución

La Constitución prevé estos reglamentos en el art. 99, inciso 2, CN, al expresar que
el presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones para expedir las instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no
alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
Así la Constitución confiere al presidente la facultad de producir normativa. Sin em-
bargo, fija límites específicos.
El profesor Sanmartino señala que “Los reglamentos de ejecución se dictan para poner
en práctica las leyes cuando ellas requieran alguna actividad del Poder Ejecutivo para su
vigencia efectiva. Su misión es colaborar con la ley. Los reglamentos de ejecución establecen
cómo se llevará a cabo la actividad de las dependencias administrativas para que la norma
legal adquiera operatividad. Son el complemento indispensable para ejecutar y hacer cum-
plir la ley”8.
Sin perjuicio de ello, la falta de reglamentación no siempre impedirá la aplicación de
la norma; para que esto último ocurra es menester que el reglamento sea indispensable para
la ejecución de la ley.
11.3.2. Reglamentos autónomos

Estos reglamentos no están expresamente previstos en la Constitución y, por ende, en
el plano doctrinal se discute su naturaleza. Sin embargo, coincidimos en que estos regla-
mentos son los que puede dictar el Poder Ejecutivo sobre materias acerca de las cuales tiene
competencia exclusiva, de acuerdo a textos o principios constitucionales.
Fue el profesor Marienhoff quien empleó en nuestro país la locución “zona de re-
serva”, refiriéndola en primer lugar a la administración, para luego trasladarla a los otros
poderes. Utilizó la “zona de reserva de la administración” para dar sustento constitucional
a los reglamentos autónomos. En consecuencia, dicho autor sostuvo que los reglamentos
autónomos son los que puede dictar el Poder Ejecutivo sobre materias acerca de las cuales
él tiene competencia propia y exclusiva de acuerdo a la Constitución, como, por ejemplo,
los reglamentos relacionados con la organización administrativa; el estatuto referente al
personal civil de la administración; el que instituye el recurso jerárquico mediante el cual el
Poder Ejecutivo Nacional ejercitará sus atribuciones de revocar, modificar o confirmar los
actos administrativos que los particulares consideren lesivos para sus derechos, etc.
8 Sanmartino, Patricio, Amparo y administración, 1a ed., t. 1., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, pág. 525.
306
Posteriormente, la CSJN receptó la mencionada teoría de la “zona de reserva de la ad-

ministración” a partir de los pronunciamientos en el caso “Pazos”, del año 1995, en donde
se encontraba de por medio la competencia de la administración para fijar escalas salariales
a sus agentes. La Corte afirmó que, ante la ausencia de norma de rango legal, la autoridad
administrativa podía en ejercicio de sus propias atribuciones dictar normas en la materia,
facultades enmarcadas en la denominada “zona de reserva de la administración”, resultante
de la CN del entonces art. 86, inciso 1, actual 99, inciso 1.
El profesor Sanmartino considera que estos reglamentos podrán ser dictados en el
ámbito doméstico de la administración bajo determinadas condiciones, a saber:9
– Mientras que no limite derechos fundamentales, ya que para eso es necesaria
una ley del Congreso.
– Que el ejercicio de la potestad organizativa no esté reservada específicamente a
una ley.
– Que el reglamento se dicte bajo la condición de que, sancionada una ley sobre
la misma materia, se extinga.
Desde otro punto de vista, el profesor Barraza analiza estos reglamentos señalando
que: “Por lo demás, los reglamentos autónomos pueden ser dictados desde la reforma cons-
titucional por el jefe de gabinete de ministros, en tanto que el presidente de la Nación,
también podría dictarlos, claro está, que esto debe ser entendido de una manera sumamente
restrictiva. Puesto que la Constitución Nacional ha atribuido expresamente la facultad al
aludido jefe de expedir los actos y reglamentos para el ejercicio de las facultades conferidas
por el art. 100 y las que le delegue el presidente de la Nación, mas debe tenerse presente
que el presidente de la Nación, al ser responsable político de la administración general del
país y ostentar una relación de jerarquía con respecto al precitado jefe, podría sostenerse
válidamente la avocación, pero siempre de forma limitada”10.
11.3.3. Reglamentos de necesidad y urgencia

Estos reglamentos han sido incorporados expresamente a la CN a través de la reforma
operada en el año 1994, zanjando toda cuestión acerca de la habilitación del Poder Ejecu-
tivo para emitirlos o no.
Así, encontramos que el art. 99, inciso 3, párr. 2, CN establece que “el Poder Ejecutivo
no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de
carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de nor-
mas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos,
podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuer-
9 Sanmartino, Patricio, ob. cit., pág. 530.

10 Barraza, Javier, ob. cit., en nota 6, pág. 228.
307
do general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de

ministros…”.
Como regla general, la Constitución marca la prohibición, para el Poder Ejecutivo,
de emitir disposiciones de carácter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable.
Pero a renglón seguido encontramos la excepción a esa regla, que se encuentra dada por
“circunstancias excepcionales” que “hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos
en la Constitución para la sanción de las leyes”.
Ahora bien, el problema radica en determinar qué debe entenderse por “circunstancias
excepcionales”.
Mientras parte de la doctrina toma como referencia el presupuesto receptado por la
Corte Suprema en el fallo “Peralta”11, el cual considera una situación de grave riesgo social
que requiera de medidas súbitas para proveer de la manera más inmediata la continuidad
de la vida del estado, otro sector considera, por el contrario, una menor severidad en las
exigencias, ya que bastaría una situación no ordinaria o no conforme con el curso regular de
los acontecimientos de la vida social.
En el precedente “Verrochi”12, la Corte Suprema sostuvo que la situación que requiere
solución legislativa debe presentar una urgencia tal que requiera ser solucionada inmedia-
tamente, en un plazo no compatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.
Además, la Corte enfatizó que corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos
a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir dis-
crecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos
materiales por medio de un decreto.
En otro precedente, “Consumidores argentinos”13, la Corte reafirmó el control judicial
de los DNU en la plena vigencia de la división de poderes plasmada en nuestra CN y aten-
diendo al control recíproco de los órganos del estado, como un mecanismo indispensable
para el mantenimiento del equilibrio en un estado de derecho. Es así que los tribunales
tienen la atribución de constatar en cada caso concreto la existencia del “estado de necesidad
y urgencia” como presupuestos fácticos habilitantes por la norma para la emisión de estos
reglamentos. Por otra parte, señaló que el Poder Ejecutivo debe acreditar acabadamente,
con elementos convincentes, la existencia de dichos presupuestos.
Por otra parte, la CN consagra como un límite material de los DNU las materias pe-
nal, tributaria, electoral, o el régimen de los partidos políticos. La incursión en alguna de
esas materias determina la inconstitucionalidad del reglamento.
En otro orden de ideas, la manda constitucional dispone que los DNU sean decididos por
acuerdo general de ministros, quienes deben refrendarlos. Ahora bien, la Constitución nada in-
dica acerca de si debe existir unanimidad o basta la mayoría absoluta de los miembros presentes
dentro del cuerpo colegiado gabinete de ministros. Consideramos acertada la postura abonada
11 Fallo: 313:1513.
12 Fallo: 322:1726, consid. 9.
13 Fallo: 333:633, 19/5/2010
308
por Sanmartino14, quien se inclina por la posición que considera necesaria la existencia de unani-
midad de los ministros, debido a la excepcionalidad en el dictado de dichos reglamentos.
El control por el Congreso: la Constitución establece que los DNU serán remitidos al
Congreso para su ratificación dentro de los diez días corridos desde su dictado, bajo pena de
nulidad. Si bien doctrinariamente se ha considerado que el retardo en la remisión constituye
un incumplimiento esencial que puede determinar su nulidad absoluta, a raíz del dictado
de la ley 26122 –consagratoria del régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia,
de delegación legislativa y de promulgación parcial de las leyes–, dispone que, en caso de
que el jefe de gabinete no remita el DNU en el plazo establecido –diez días– a la Comisión
Bicameral Permanente, dicha comisión se avocará de oficio a su tratamiento.
La Comisión Bicameral Permanente creada mediante la ley 26122 en el año 2006 –doce
años después de la reforma constitucional– tiene un plazo de diez días hábiles contados desde
la presentación efectuada por el jefe de gabinete para expedirse acerca del decreto sometido a
su consideración y elevar el dictamen al plenario de cada una de las cámaras. Una vez elevado,
las cámaras deben darle inmediato y expreso tratamiento. No pueden introducir enmiendas,
agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, ya que deben circunscribirse a la acepta-
ción o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes.
Según se establece en la ley, el rechazo por ambas cámaras del Congreso implica la derogación
del DNU, quedando a salvo los derechos que se hubieran adquirido durante su vigencia.
11.3.4. Reglamentos delegados

Los reglamentos delegados son normas generales dictadas por el Poder Ejecutivo sobre
la base de una autorización o habilitación del Poder Legislativo, regulando materias que, en
principio, serían competencia propia del Congreso.
Es dable hacer una distinción entre legislación delegante –que es la que emite el órga-
no que delega “el Congreso”– y legislación delegada –que es la que nace como fruto de la
delegación, emitida por el presidente o el órgano administrativo que corresponda–. Juntas
forman, finalmente, una sola pieza legislativa –el reglamento delegado–.
El art. 76, CN establece que se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo,
salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado
para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
Tenemos, entonces, nuevamente como principio general la prohibición para parte del
Poder Ejecutivo de emitir disposiciones de carácter legislativo.
Sin embargo, la regla que prohíbe la transferencia del ejercicio de funciones legislativas
al Poder Ejecutivo tiene dos importantes excepciones: que la delegación concierna a “mate-
rias determinadas de administración” o “situaciones de emergencia pública”.
En relación con las materias de administración, se alude a aquellas parcelas de la fun-
ción administrativa cuya regulación jurídica caiga bajo la reserva de ley, por lo que queda

309
comprendida la materia administrativa expresamente atribuida por la Constitución al Con-

greso de la Nación, enumerada hoy por la ley 25148, art. 215.
En cuanto a la excepción concerniente a situaciones de emergencia pública, abonamos
la posición que considera que tal emergencia debe ser pública y general, susceptible de afec-
tar la subsistencia del estado y que ella sea reconocida y declarada por el Congreso.
Una vez reunidos cualquiera de los dos presupuestos, “la materia de administración”
o “la situación de emergencia”, es, además, necesario que la norma delegante fije un plazo
para el ejercicio de la facultad delegada, es decir que el Poder Ejecutivo dicte el reglamento
dentro de ese plazo y que la norma delegante cumpla con el principio de “claridad”16, es de-
cir que las bases de la delegación no deben formularse con un lenguaje “demasiado genérico
e indeterminado”, ya que en ese supuesto la delegación no confiere atribuciones más ex-
tensas, sino, al revés, a mayor imprecisión, menor alcance tendrá la competencia legislativa
que podrá el Poder Ejecutivo ejercer válidamente. A estos dos requisitos se le debe agregar
otro, de carácter formal, previsto, no en el art. 76, CN, sino en el art. 100, inciso 12 de la
Constitución: los decretos que ejercen facultades delegadas deberán ser refrendados por el
jefe de gabinete y sometidos al control de la comisión bicameral.
Como corolario, señalamos que la Corte Suprema sostiene, con remisión al dictamen
del procurador general, que las atribuciones especiales que el Congreso otorga al Poder
Ejecutivo para dictar reglamentos delegados pueden ser subdelegadas por este en otros ór-
ganos o entes de la administración pública, siempre que en la política legislativa haya sido
claramente establecida17.
11.4. Caracterización de la actividad administrativa

La actividad administrativa ha sido motivo de profundos estudios que dividen la doc-
trina de todo el mundo y de todas las épocas, lo que se pone de relieve en una variada gama
de teorías.
15 La ley 25148 ratificó en el Poder Ejecutivo la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determi-
nadas de administración o situaciones de emergencia pública emitidas con anterioridad a la reforma consti-
tucional de 1994. Art. 2: a los efectos de esta ley, se considerarán materias determinadas de administración
las que se vinculen con: a) La creación, organización y atribuciones de entidades autárquicas institucionales
y toda otra entidad que por disposición constitucional le competa al Poder Legislativo crear, organizar y fi-
jar sus atribuciones. Quedan incluidos en el presente inciso el correo, los bancos oficiales, entes impositivos
y aduaneros, entes educacionales de instrucción general y universitaria, así como las entidades vinculadas
con el transporte y la colonización; b) La fijación de las fuerzas armadas y el dictado de las normas para su
organización y gobierno; c) La organización y atribuciones de la jefatura de gabinete y de los ministerios; d)
La creación, organización y atribuciones de un organismo fiscal federal, a cargo del control y fiscalización
de la ejecución del régimen de coparticipación federal; e) La legislación en materia de servicios públicos,
en lo que compete al Congreso de la Nación; f ) Toda otra materia asignada por la CN al Poder Legislativo,
que se relacione con la administración del país.
16 Fallos: 330:1855.
17 Fallos: ídem anterior.
310
Sin perjuicio de ello, y dando por sentado los principios y conceptos propios de la
división de poderes, debemos destacar que cada uno de los tres órganos del estado –Poder
Ejecutivo, Legislativo y Judicial– no se limita a cumplir con la función específica que la
norma constitucional le ha asignado, sino que también realiza actividades propias de los
otros dos órganos, las que en definitiva sirven de complemento para que pueda desarrollar
su actividad principal.
11.4.1. La función legislativa

La función legislativa es la que se da cuando el órgano legislativo procede al dictado
de normas generales y obligatorias, conforme un procedimiento consignado en la CN. Es la
función propia del órgano legislativo.
Sin embargo, podemos distinguir en cada tipo de función tres aspectos: sustancial,
orgánico y procedimental:
a) El aspecto sustancial está dado por la elaboración y sanción de las leyes.
b) El aspecto orgánico se caracteriza por ser la actividad originaria, privativa, es-
pecializada y, en principio, indelegable del órgano legislativo –salvo los arts.
76 y 99, inciso 3, CN correspondiente a los reglamentos delegados y DNU,
respectivamente–.
c) La cuestión procedimental es la sucesión de actos que deben cumplirse a los
fines de la sanción de la ley según lo establecen los arts. 77 a 84, CN. Con
relación a este último aspecto, cabe señalar que se encuentra caracterizado por
el debate y la decisión de la mayoría como formas previas a la sanción de la ley,
operando como garantía y expresión de los principios democráticos.
11.4.2. La función jurisdiccional

La función jurisdiccional se pone de manifiesto cuando un órgano imparcial e inde-
pendiente resuelve un conflicto con fuerza de verdad legal, dado que ello es la característica
principal de este tipo de función. Es la función propia del órgano judicial y se desarrolla
teniendo en cuenta el pasado, aplicando la ley respecto de casos concretos, cuando esta ha
sido violada o al menos se aduce que lo fue.
a) El aspecto sustancial de esta función se encuentra dado por la resolución de una
controversia entre partes con fuerza de verdad legal.
b) El aspecto orgánico se presenta con la actuación de un tercero imparcial e inde-
pendiente, con relación a las partes. Este es, en el ámbito nacional, la CSJN y
los demás tribunales inferiores, conforme lo estipula el art. 116, CN.
c) El aspecto procedimental estará dado por el delineamiento de un proceso, con-
forme los códigos procedimentales –Procesal Civil y Comercial, Procesal Penal,
etc.–.
311
11.4.3. La función administrativa

La función administrativa es la actividad característica de la administración –admi-
nistrar–. Se entiende por ello, decidir y llevar a cabo la correcta disposición de los medios
convenientes y necesarios para alcanzar el resultado esperado y que se concreta a partir de
cada toma de decisiones, gran parte de ellas generadoras, modificatorias o finalizadoras de
relaciones jurídicas entre la administración y los administrados.
a) El aspecto sustancial estará dado por esa actividad concreta, inmediata y prácti-
ca destinada primordialmente a la satisfacción del bien común o interés general
que se pone de manifiesto principalmente en el dictado de actos administrati-
vos, entre los cuales se incluyen los contratos de igual carácter.
b) El aspecto orgánico está representado por un aparato que no se agota en el de-
nominado “Poder Ejecutivo” –al cual le hemos asignado, desde el comienzo del
presente capítulo, el carácter de unipersonal–, sino que también se encuentra
representado por los órganos y entes que dependen de este. Recibe esta estruc-
tura el nombre genérico de “administración pública”.
c) El aspecto procedimental estará representado, precisamente, por el denominado
“procedimiento administrativo”. En el orden nacional contamos con la ley nacio-
nal de procedimientos administrativos, ley 19549 y su decreto reglamentario.
11.4.4. Las notas distintivas de la función administrativa

Como notas distintivas de la función administrativa, podemos señalar la búsqueda de
la satisfacción o bienestar general de los administrados a través de la actividad administrativa.
En segundo lugar, dentro de la estructura de la administración, aparece el llamado
“principio de jerarquía”, ajeno a la función legislativa y jurisdiccional, que constituye un
rasgo característico de la función administrativa. Este principio halla su magnitud en el art.
2 del reglamento de procedimientos administrativos aprobado por el decreto 1759/197218.
Finalmente, podemos señalar que la actividad administrativa posee lo que se denomi-
na “exorbitancia”. Se entiende por ello el régimen que representa el derecho común de la
administración pública, constituido por lo que llamamos prerrogativas –para la administra-
ción– y garantías –para los particulares–, donde en principio queda excluida la aplicación
del derecho privado19.
18 Art. 2, D. 1759/1972: “Los ministros, secretarios de la Presidencia de la Nación y órganos directivos de

entes descentralizados podrán dirigir o impulsar la acción de sus inferiores jerárquicos mediante órdenes,
instrucciones, circulares y reglamentos internos, a fin de asegurar la celeridad, economía, sencillez y eficacia
de los trámites; delegarles facultades; intervenirlos; y avocarse al conocimiento y decisión de un asunto a
menos que una norma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior. Todo ello sin perjuicio de en-
tender eventualmente en la causa si se interpusieren los recursos que fueren pertinentes”.
19 Comadira, Julio Rodolfo, Procedimiento administrativo y denuncia de ilegitimidad, AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 1996, pág. 10.
312
11.4.5. La actividad administrativa en los órganos judicial y legislativo

Los órganos legislativo y judicial residualmente desarrollan actividad administrativa
para poder cumplir con sus fines. Así, dentro de ellos, se procede al dictado de actos admi-
nistrativos, a la celebración de contratos regidos por el derecho administrativo y su personal
estará vinculado por la vigencia de normas propias del derecho público. Representa ello una
actividad complementaria a la principal.
Resulta así indispensable que tanto el órgano judicial como legislativo desarrollen esta
actividad materialmente administrativa, la cual resulta obviamente distinta a la que cons-
titucionalmente y en forma principal se le ha asignado; tiene un régimen similar al de la
función administrativa, ya que, en principio, no existiría razón para que estén regidos por
principios distintos.
11.4.6. La actividad jurisdiccional y legislativa dentro de la administración

De la misma manera que en los órganos legislativo y judicial se desarrolla actividad
administrativa, dentro del seno de la administración se desarrolla actividad materialmente
legislativa y materialmente jurisdiccional.
Con relación a la actividad legislativa, ella se pone de manifiesto con el dictado de
reglamentos por parte de los órganos administrativos, los que tienen en común con la ley su
carácter de general y obligatorio. La diferencia sustancial con las leyes en sentido material
es que estas son producto de la verdadera función legislativa y, por lo tanto, emanan del
Congreso de la Nación de acuerdo con el procedimiento señalado por la CN.
Con relación a las funciones jurisdiccionales, afirmamos que dentro del seno de la
administración se produce su ejercicio por el funcionamiento de tribunales administrativos
–como es el caso del Tribunal Fiscal de la Nación–, como por el funcionamiento de los entes
reguladores o de control de los servicios públicos privatizados. La CSJN ha reconocido este
tipo de actividad en el célebre caso “Fernández Arias c/Poggio”20.
11.5. Acto administrativo

El acto administrativo es uno de los productos que nacen del desenvolvimiento de
la función administrativa. Allí donde esta se desarrolle, sea mediante órganos estatales, o
mediante entes no estatales, habrá actos administrativos, y si hay actos administrativos se
regirán por las normas que condicionan su validez, operando como garantía esencial a favor
de los particulares y como garantía de eficacia en la satisfacción del interés público.
Podemos afirmar que el acto administrativo desde su notificación modifica situaciones
jurídicas, ya sea otorgando situaciones favorables como desfavorables para los particulares –o
20 Fallos: 247:646.
313
administrados–. La jurisprudencia es clara al respecto cuando señala que la calidad de acto ad-
ministrativo en sentido técnico queda reservada para las decisiones que por sí mismas generan
efectos jurídicos para terceros, por lo que resultan excluidos los actos que, no obstante produ-
cir efectos, incluso directos, en el ámbito interno de la administración –por ej., un informe o
un dictamen vinculante– carecen de tales consecuencias en el ámbito externo de esta.
Señala el profesor Sanmartino21 que el acto administrativo cumple una misión decisiva
en el estado de derecho, ya que condiciona la legitimidad de los efectos prácticos del ejer-
cicio de la función administrativa a la emisión previa de una declaración formalizada –acto
administrativo– que, a la vez, se debe adecuar, como requisito de validez, a un riguroso elen-
co de reglas sustanciales y formales –que se encuentran en los arts. 7 y 8 de la ley nacional
de procedimientos administrativos22–.
Así entendido, el acto administrativo se convierte en el instrumento por el cual la fun-
ción administrativa se concretiza formalizando el acceso a los bienes jurídicos que asegura
el bloque de constitucionalidad, convirtiéndose en una garantía primaria para la concreción
práctica, inmediata, directa y permanente del interés público comprometido con la efecti-
vidad de los derechos humanos fundamentales.
11.6. Procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo se halla representado por un conjunto de actos, com-
binados entre sí, que representan el camino que inexorablemente debe transitarse para llegar
al dictado de un acto administrativo definitivo, célula motora de la función, que permite
a la administración concretar la satisfacción de necesidades colectivas –art. 7, inciso d, ley
1954923–. Asimismo, el dictado del acto definitivo, en tanto y en cuanto el procedimiento
administrativo permita articular mecanismos de control, puede dar lugar al inicio de un
procedimiento administrativo de impugnación de dicho acto, el cual también forma parte
de la función o actividad administrativa. El medio para esto último son, precisamente, los
llamados “recursos administrativos”.
11.6.1. Principios del procedimiento administrativo

Los principios del procedimiento administrativo cumplen funciones relacionadas, por una
parte, con la tutela de los derechos del administrado, y por la otra, aseguran la sumisión de la
administración a la ley y contribuyen decisivamente con la eficacia de la administración pública.
A continuación, enumeraremos sucintamente algunos de los principios que forman
parte del procedimiento administrativo.

22 Ley 19549.
23 Canosa, Armando, Procedimiento administrativo: recursos y reclamos, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008,
pág. 57/58.
314
11.6.1.1. Principio de legalidad o juricidad

La CSJN ha tenido ocasión de establecer que “es inherente al ejercicio de la actividad
administrativa que esta sea desempeñada conforme a la ley, pues constituye una de las ex-
presiones del poder público estatal, que tiene el deber de someterse a ella. En esa sujeción
al orden jurídico radica una de las bases del estado de derecho, sin la cual no sería factible
el logro de sus objetivos…”24.
La locución “juridicidad” fue empleada por el profesor Comadira para señalar que el
accionar de la administración pública en la procura del bien común supone, necesariamen-
te, el respeto del orden jurídico, predicable no solo para el procedimiento recursivo sino en
general para todo el procedimiento administrativo.
Por su parte, la Procuración del Tesoro de la Nación –PTN– ha sostenido que el Eje-
cutivo está también obligado al respeto de la juridicidad, noción más amplia que la simple
legalidad y que engloba la Constitución y los principios generales del derecho. La juridi-
cidad se aplica a todos los actos de la administración, inclusive a los actos reglamentarios25.
11.6.1.2. La verdad jurídica objetiva

Según este principio, el procedimiento administrativo debe desenvolverse en la bús-
queda de la verdad material, de la realidad y sus circunstancias tal cual son, independiente-
mente de cómo hayan sido alegadas y, en su caso, probadas por las partes.
La mención de la verdad jurídica objetiva como fin de la actividad instructoria de la
administración está expresamente contenida en la ley nacional de procedimientos adminis-
trativos –LNPA– art. 1, inciso f, ap. 2, y en el reglamento de la respectiva ley, art. 48.
Ella se desprende, asimismo, de la cláusula legal que permite incluir como objeto del
acto administrativo las peticiones no propuestas –art. 7, inciso c–, y de diversas disposicio-
nes reglamentarias que otorgan facultades instructorias amplias a la autoridad administra-
tiva, por ejemplo, arts. 46, 48 y 78 del reglamento de la ley nacional de procedimientos
administrativos.
11.6.1.3. Impulsión e instrucción de oficio

Este principio significa que corresponde a la autoridad administrativa adoptar los re-
caudos conducentes a la impulsión del procedimiento, hasta el dictado del acto final, y,
asimismo, desarrollar la actividad tendiente a reunir los medios de prueba necesarios para
su adecuada resolución26.
24 Fallos: 315:2771.
25 Dictámenes: 128:526 y 129:141.
26 La Procuración del Tesoro de la Nación ha mencionado la impulsión e instrucción de oficio como principio
del procedimiento administrativo, por ejemplo, en dictámenes: 94:172; 160:24 (pto. III.2); 166:238 (pto.
IV), entre otros. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires le ha asignado, asimismo,
esa calidad: SCBA, “Gómez, Roberto c/Provincia de Buenos Aires”, 9/12/1980, DJBA, 120-163.
315
Este principio está expresamente acogido por la LNPA –art. 1, inciso a–, cláusula en
la que, además, se deja a salvo la intervención que pueda corresponder a los interesados.
El RLNPA incluye, asimismo, disposiciones que encuadran en el principio de la ofi-
cialidad. Así, el art. 4, después de establecer que las actuaciones administrativas deben im-
pulsarse de oficio, sin que ello obste a que el interesado también lo inste, manifiesta una
excepción de ese principio respecto de los trámites en los que medie el solo interés privado
del administrado, a menos que, aun en ese supuesto, la resolución a dictarse pudiere llegar
a afectar de algún modo el interés general.
11.6.1.4. Informalismo
La CSJN ha dicho que en nuestro sistema no hay estructuras sacramentales para los
reclamos efectuados por la vía administrativa, sino que se admite el principio del formalis-
mo moderado en que el particular puede actuar sin patrocinio letrado, de modo que es el
propio ordenamiento el que ofrece mecanismos tuitivos de la defensa en juicio y el debido
proceso27.
La LNPA consagra este principio en su art. 1, inciso c), el que autoriza la excusación
de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales que puedan ser
cumplidas posteriormente.
27 Fallos: 315:2762.
316
Capítulo XII
El Poder Judicial en la Constitución
Alberto Agustín Lugones1
12.1. Introducción
El sistema republicano de gobierno federal adoptado por nuestra CN supone la exis-
tencia de tres poderes del estado que interactúan de conformidad con las funciones que les
son propias, y conforman con su accionar conjunto la actuación del estado.
La CN, en diversas normas, se refiere al Poder Judicial de la Nación –o Federal Sección
Tercera, arts. 108 a 119– y al Poder Judicial de las provincias –arts. 5 y 75, inciso 12–.
El art. 108, CN reformada en 1994 establece que “El Poder Judicial de la Nación será
ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el
Congreso estableciere en el territorio de la Nación”.
La reglamentación del Poder Judicial surge de la ley 27 y del decreto-ley 1285/1958
–Reglamento de la justicia nacional–. Este último establece que “El Poder Judicial de la Na-
ción será ejercido por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales nacionales de la Capital
Federal y los tribunales nacionales con asiento en las provincias y territorio nacional de Tie-
rra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur” –art. 1–, y el art. 23, reformado por la ley
15271, establece: “Facúltase a la Corte Suprema de Justicia a dividirse en salas, de acuerdo
al reglamento que a tal efecto dicte. Basta que el mismo no esté en vigencia, las decisiones
de la Corte Suprema se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que la
integran, siempre que estos concordaren en la solución del caso; si hubiere desacuerdo, se
1 Profesor adjunto regular de “Derecho Constitucional”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UBA).
Profesor adjunto regular de “Instituciones del Derecho Público”, Facultad de Ciencias Económicas (UBA).
Profesor de posgrado, Facultad de Derecho (UBA). Subdirector y docente de la especialización “Derecho
Constitucional de integración judicial”, Facultad de Derecho, Departamento de posgrado (UBA), dictada
en la ciudad de Posadas, provincia de Misiones. Juez de la Sala II de la Cámara Federal de San Martin,
provincia de Buenos Aires.
317
requerirán los votos necesarios para obtener la mayoría absoluta de opiniones. La Corte
actuará en tribunal pleno en los asuntos en que tiene competencia originaria y para resolver
las cuestiones de inconstitucionalidad”.
Asimismo, la ley 27, al organizar la justicia nacional, establece en su articulado que
“La justicia nacional se ejercerá por medio de una Corte Suprema de Justicia, compuesta de
cinco ministros y un procurador general” –art. 6–.
La ley 24050 establece que la Corte “…conocerá, en materia penal, con arreglo a lo
establecido en el art. 24 del decreto-ley 1285/58, ratificado por ley 14467 y disposiciones
modificatorias…” –art. 6–.
12.2. La Corte Suprema de Justicia de la Nación

12.2.1. Creación
Al momento de la instalación de la Corte Suprema, el presidente Mitre dijo a los gober-
nadores de las provincias, el 16 de enero de 1863, “De hoy en adelante, la propiedad particu-
lar, la seguridad individual, los derechos todos que la Constitución acuerda a los habitantes
de la República, sin distinción alguna, colocados al abrigo de un poder moderador, estarán
garantidos contra las invasiones a que la exaltación de las pasiones políticas tan fácilmente
pueden conducir a los poderes públicos, induciéndolos a ultrapasar el límite de sus atribu-
ciones respectivas. En tales referencias iniciales a la labor de la Corte Suprema de Justicia se
encuentran concretados los aspectos esenciales del papel fundamental que en la vida institu-
cional y política se asignaba al tribunal”2.
12.2.2. Designación de sus integrantes

Cabe consignar que la facultad de proponer a los jueces de la Corte Suprema es exclu-
siva del Poder Ejecutivo, con el solo límite –ficticio o discutible– de superar las posibles im-
pugnaciones que pudieren surgir del cumplimiento con el decreto 588/2003, dictado bajo
el entonces presidente Néstor Kirchner, el cual dispuso que, previo a la remisión del pliego
al Senado de la Nación, se debía proceder a dar conocimiento a la ciudadanía y disponer
un período de impugnación del postulante. Pasada esta etapa, y de no existir motivos que
pudieran obstarlo, se procedía a la remisión del pliego.
Una vez en el Senado de la Nación, el expediente ingresa por mesa de entrada; en una
sesión del pleno del cuerpo se le da ingreso formal y se lo remite a la Comisión de acuer-
dos, donde se fija una audiencia pública para examinar al postulante respecto de distintas
cuestiones que tienen que ver con sus posiciones jurídicas, asimismo, respecto de posibles
impugnaciones o cuestionamientos si han sido formulados en su contra. Luego de ello,
2 Barrancos y Vedia, Fernando N., “La Corte Suprema de Justicia en la historia constitucional argentina”,
Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, t. XXVIII, Buenos Aires, 1999, pág. 203.
318
Capítulo XII - El Poder Judicial en la Constitución
la comisión emitirá dictamen y remitirá al pleno del cuerpo donde en una sesión especial
pública deberá prestarse conformidad al nombramiento con una mayoría calificada de dos
tercios de los miembros presentes –art. 99, inciso 4, CN–.
Una vez emitido el acuerdo por el Senado, se devuelve el expediente al Poder Ejecutivo
donde el presidente de la Nación emitirá un decreto designando al magistrado en el cargo.
Dicha etapa de este acto complejo concluirá con el juramento y la toma de posesión
del cargo del magistrado. Desde ese momento, todo magistrado permanecerá en su cargo
mientras dure su buena conducta –art. 110, CN–. Esta expresión constitucional dio origen
al concepto que se conoce como “inamovilidad en el cargo”.
Ese concepto de inamovilidad ha sufrido algún tipo de limitación a partir de la refor-
ma constitucional del año 1994, ya que el art. 99, inciso 4, tercer párrafo dispone que, una
vez cumplidos los setenta y cinco años de edad, se exigirá un nuevo nombramiento –pro-
puesta del Poder Ejecutivo y nuevo acuerdo del Senado que se limitará a un plazo de cinco
años– al magistrado.
12.2.3. Juramento
En lo que se refiere al juramento de los ministros de la Corte Suprema, hay que tener
en cuenta lo que prescribe el art. 112, CN. En su primera integración los magistrados pres-
tarán juramento ante el presidente de la Nación. Luego, y en lo sucesivo, los magistrados lo
prestarán ante el presidente de la misma Corte.
12.2.4. El presidente de la Corte Suprema. Su nombramiento

El presidente de la Corte Suprema, en la primera etapa de su funcionamiento, era
propuesto por el presidente de la Nación. Luego, como ocurre en la actualidad, el presidente
es elegido por el voto de sus colegas por un período de tres años, reelegible sin limitación
alguna –art. 1, ley 23744 que sustituyó el art. 25 del decreto-ley 1285/1958–.
12.2.5. Requisitos para ser juez de la Corte Suprema

Para ser juez de la Corte Suprema se requiere –art. 111, CN– ser abogado de la Nación
con un mínimo de ocho (8) años de ejercicio de la profesión. Además, debe cumplir con los
requisitos para ser senador nacional –art. 55, CN– es decir, tener la edad mínima de treinta
(30) años y ser ciudadano argentino.
12.2.6. La “supremacía” de la Corte “Suprema”

Conforme sostiene el doctor Alberto Dalla Vía, la parte orgánica de nuestra CN uti-
liza la expresión “suprema” solo en dos oportunidades: cuando se refiere al presidente de
319
la Nación como “jefe supremo de la Nación” y luego cuando, en el capítulo primero de la

sección tercera, se refiere al único tribunal creado por la propia Constitución y cabeza del
Poder Judicial como “Corte Suprema”3.
Adquiere el reconocido carácter de supremo por ser el superior tribunal de justicia de
la Nación y por ser cabeza de un poder del estado.
Continúa el doctor Barrancos y Vedia en la obra citada: “La Corte Suprema, además
de ser el máximo tribunal de justicia del país, es la cabeza del Poder Judicial de la Nación y
en tal carácter su función más firme y delicada consiste en controlar la actividad de los otros
órganos para evitar sus posibles excesos, e impedir sus desbordes, ejerciendo así su primor-
dial atribución moderadora en el funcionamiento del Estado, asegurando el ejercicio de los
derechos y garantías constitucionales.
A partir del caso ‘Elortondo’ –Fallos: 33:62–, la Corte establece que ‘es elemental en
nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad
con esta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella; constituyendo esta
atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial Nacio-
nal y una de las mayores garantías con que se han entendido asegurar los derechos consignados
en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos…’”4.
Este carácter supremo, como máximo tribunal del estado, no se ha visto limitado,
conforme mi criterio, por la nueva redacción del art. 75, inciso 22, segunda parte de la CN,
que reconoce jerarquía equivalente a los tratados sobre derechos humanos, habida cuenta
de que en el ámbito interno sigue siendo la Corte el último contralor sobre la supremacía
constitucional. Asimismo, porque el control de convencionalidad corresponde sea ejercido
por los distintos tribunales inferiores en el ámbito de su jurisdicción y por la propia Corte
Suprema como última instancia de revisión absoluta.
12.3. Los tribunales inferiores

Además de la Corte Suprema como “cabeza” del poder judicial, existen, por creación
del Congreso Nacional a través de leyes, los tribunales federales de primera instancia –juz-
gados– y de segunda instancia –cámaras de apelaciones– y tribunales de juzgamiento de
delitos –tribunales orales federales–.
Además de los tribunales federales en la Ciudad de Buenos Aires, los hay en el terri-
torio de cada provincia para ejercer jurisdicción en los casos que, por razón de materia,
personas o lugar, son de competencia federal.
Una adecuada explicación de la división territorial nos lleva a sostener que los tribuna-
les inferiores a que alude el art. 108, CN y que conforman la Justicia Federal se distribuyen
3 Dalla Vía, Alberto, Ricardo, Manual de Derecho Constitucional, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, pág. 572.
4 Barrancos y Vedia, Fernando N., ob. cit.
320
a razón de, por lo menos, un juzgado federal en cada provincia. A eso se le debe sumar la
existencia de un tribunal oral federal por lo menos en cada una de ellas.
Cabe indicar que, a través de diversas leyes, se han creado quince (15) cámaras federa-
les –en actividad– en el interior del país, en las ciudades de Posadas, Corrientes, Resistencia,
Paraná, Rosario, Salta, Tucumán, Córdoba, Mendoza, General Roca, Comodoro Rivadavia
y, en la provincia de Buenos Aires, en las ciudades de San Martín, La Plata, Mar del Plata
y Bahía Blanca –además se han creado dos cámaras federales, que aún no se han puesto en
funcionamiento, en San Justo, provincia de Buenos Aires y en Comandante Piedrabuena,
provincia de Santa Cruz–.
Desde la reforma judicial operada por la ley 23984, la instrucción de los casos crimi-
nales ha quedado en manos de los juzgados de instrucción y el juicio ha quedado a cargo
de los tribunales orales. Lo mismo ocurre con los juzgados y tribunales orales de la justicia
llamada “nacional” de la Capital Federal.
En los delitos correccionales, instruyen y juzgan los juzgados de primera instancia.
Luego del precedente “Llerena” de la CSJN5, se estableció que debía conocer un juez distin-
to al que intervino en la instrucción.
12.3.1. Los jueces de la Capital Federal. La situación antes y después de la

reforma constitucional de 1994. Art. 129, CN
Debe consignarse que en la Capital Federal el Poder Judicial de la Nación está com-
puesto por la justicia federal y por la justicia nacional de la Capital Federal, la cual, confor-
me la CSJN, debe ser equiparada a la federal por su origen, porque sus jueces son designa-
dos por el gobierno nacional, el presidente, con acuerdo del Senado de la Nación y, a partir
del año 1994, con previa intervención del Consejo de la Magistratura.
Con la autonomía lograda por la Ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional
de 1994 y el posterior dictado de su estatuto organizativo y un Poder Judicial propio, se ha
abierto la discusión de si la justicia “nacional” debe dejar de ser tal y corresponde transferirla
a la Ciudad Autónoma.
12.4. El juez
12.4.1. Garantías de independencia y eficacia
El Poder Judicial es ejercido a través de jueces con diversas funciones según la instancia
donde les toque ejercer su tarea, quienes son los detentadores del imperium necesario para
ejercer tal función.
5 L.486. XXXVI. Recurso de hecho “Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones”, 17/5/2005.
321
No es posible discutir que la labor del magistrado siempre se encontrará acompañada

por la incansable tarea de su equipo de colaboradores inmediatos, quienes van a resultar
sustanciales para la buena labor del magistrado.
A ello hay que agregar que, desde sus orígenes hasta la actualidad, el contexto político
no es el mismo, lo que obliga a un replanteo permanente de las funciones estatales.
De lo dicho se infiere que la función jurisdiccional no ha resultado ajena a este proceso
y que el juez de nuestros días vislumbra ante sí un escenario diferente en el cual debe actuar.
No obstante lo apuntado, el rol del juez debe adecuarse a los límites materiales de
nuestra CN, especialmente respecto al sistema republicano de gobierno, y no invadir la es-
fera de otros poderes aunque interactúen con su funcionamiento. También debe adecuarse
al sistema democrático, facilitando el acceso a la justicia y corrigiendo las inequidades.
12.4.2. El juez en la justicia nacional. Funciones y garantías

No solo debe garantizarse la independencia colectiva, es decir, del Poder Judicial en
su conjunto, sino que también debe garantizarse una independencia interna y personal que
recaiga sobre los magistrados. El juez “tiene que estar libre de influencias e intervenciones
extrañas, tanto si provienen del Gobierno, del Parlamento, del electorado o de la opinión
pública”.
Un fragmento extraído de un comentario relativo a los principios de Bangalore6 plan-
tea que “es fundamental que los jueces sean independientes y se les vea como tales. Nos
hemos acostumbrado a la noción de que la independencia judicial incluye la independencia
respecto de los dictados del poder ejecutivo […] Pero las decisiones modernas son tan va-
riadas e importantes que debe propiciarse la independencia respecto de toda influencia que
pueda tender, o que razonablemente pueda pensarse que tienda, a una falta de imparciali-
dad en la adopción de decisiones. La independencia respecto del poder ejecutivo es básica
para este concepto, pero ha dejado de ser la única independencia que importa”.
La independencia que se otorga a los jueces no constituye un privilegio ni beneficio
personal sino que existe en pos de un único beneficio: el de los justiciables.
La Convención Americana de Derechos Humanos establece en su art. 8.1 que “Toda per-
sona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.1,
también consagra la independencia e imparcialidad de los jueces y dispone: “Toda persona
6 Los principios de Bangalore –India– sobre conducta judicial fueron aprobados por el Consejo Econó-
mico y Social de la ONU mediante la resolución 23 en 2006, disponible en: https://www.unodc.org/
documents/.../V1380121-SPAN_eBook.pdf. Los comentarios señalados fueron realizados por un grupo de
expertos convocados por la UNODC –Oficina de la ONU contra la droga y el delito-, Nueva York, 2013.
322
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal compe-
tente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier
acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos
u obligaciones de carácter civil”.
Sobre el valor de “independencia”, en los principios de Bangalore se ha establecido que
“La independencia judicial es un requisito previo del principio de legalidad y una garantía
fundamental de la existencia de un juicio justo. En consecuencia, un juez deberá defender y
ejemplificar la independencia judicial tanto en sus aspectos individuales como institucionales”.
Citamos a continuación ciertas conductas/actitudes que deberán contemplar los jue-
ces para lograr una verdadera independencia a la luz de la sociedad:
“1.1. Un juez deberá ejercer su función judicial de forma independiente, partiendo
de su valoración de los hechos y en virtud de una comprensión consciente de la ley, libre
de cualquier influencia ajena, de instigaciones, presiones, amenazas o interferencias, sean
directas o indirectas, provenientes de cualquier fuente o por cualquier razón.
1.2. Un juez deberá ser independiente en relación con la sociedad en general y en rela-
ción con las partes particulares de una controversia que deba resolver como juez.
1.3. Un juez no solo estará libre de conexiones inapropiadas con los poderes ejecutivo
y legislativo y de influencias inapropiadas por parte de los citados poderes, sino que también
deberá tener apariencia de ser libre de las anteriores a los ojos de un observador razonable”7.
En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos ha entendido que los jueces, a
diferencia de los demás funcionarios públicos, cuentan con garantías reforzadas debido a la
independencia necesaria del Poder Judicial, las cuales la Corte ha entendido como “esencia-
les para el ejercicio de la función judicial”.
12.4.2.1. La independencia de los jueces

Una de las funciones que el sistema institucional argentino confía al Poder Judicial es
la de ser el órgano de control de la actuación de los restantes poderes del estado, cuya inte-
gración es determinada por elecciones periódicas.
Se lo concibe sometido solo a la ley o al ordenamiento jurídico en su integridad. Una
subordinación de índole tan general, sin vinculaciones específicas con otros sectores de
poder, es la única capaz de permitirle un ejercicio eficaz de su función de custodio de ese
mismo ordenamiento y de control de la actividad de los otros órganos del estado.
Tal independencia no podía garantizarse únicamente con una simple declaración in-
cluida en la Constitución. Una disposición de este tipo nunca pareció suficiente para garan-
tizar efectivamente la independencia en el ejercicio de sus funciones que se pretendía de los
integrantes de este poder del estado.
Por ello, a los jueces se les brindan ciertas garantías especiales que constituyen resguar-
dos tendientes a asegurar su independencia que, sustancialmente, no es más que un atributo
7 Principios de Bangalore, ver nota anterior.

323
instrumental para el logro de un propósito principal: su imparcialidad. La imparcialidad

de un magistrado, puede decirse, es la manifestación empírica de su independencia: si la
independencia se refiere a lo que debe ser la posición jurídica del juez, la imparcialidad es el
modo que tiene de ser independiente.
Estas garantías son concedidas en común al órgano-institución y al órgano-individuo,
no para beneficio personal de los magistrados, sino porque los constituyentes han querido
liberar al Poder Judicial de la Nación en su conjunto de toda presión que podrían ejercer los
otros poderes, con el fin de preservar su absoluta independencia en el ejercicio de su función
y el equilibrio tripartito de los poderes del estado, hecho que beneficia tanto a los jueces
como a la misma sociedad.
12.4.2.2. La inamovilidad
Como ya se dijo, la CN, en el art. 110, contempla que “Los jueces de la Corte Su-
prema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su
buena conducta…”.
Los jueces solo pueden ser destituidos en la forma establecida por la Constitución y
por las causales que esta indica.
Para la remoción de los miembros de la CSJN, la reforma de 1994 mantuvo el proce-
dimiento de juicio político establecido por la Constitución de 1853/60. En este intervienen
ambas cámaras del Congreso. Los integrantes del tribunal superior pueden ser acusados por
la Cámara de Diputados ante el Senado por mal desempeño, por la comisión de un delito
en el ejercicio de sus funciones, o por un crimen común, después de haber conocido de ellos
y declarado haber lugar a la formación de causa por una mayoría de las dos terceras partes
de sus miembros presentes –art. 53, CN–.
El mismo procedimiento, antes de la reforma de 1994, se aplicaba a los restantes ma-
gistrados del Poder Judicial de la Nación.
Por su parte, los principios básicos de las Naciones Unidas establecen que “la ley
garantizará la permanencia en el cargo de los jueces por los períodos establecidos” y que
le “garantizará la inamovilidad de los jueces, tanto de los nombrados mediante decisión
administrativa como de los elegidos, hasta que cumplan la edad para la jubilación forzosa o
expire el período para el que hayan sido designados”.
12.4.2.2.1. Los traslados

La causa “Masi”8 sienta la doctrina de que, así como los magistrados están garantizados
contra su remoción infundada, también lo están frente a una mudanza forzada de tribunal.
Un magistrado, entonces, no puede ser trasladado sin su consentimiento a otro tribu-
nal, aunque fuera dentro de la misma circunscripción territorial y de la misma especialidad,
ni cambiado de instancia, aunque la decisión significara para él un ascenso.
8 Fallos: 256:114.
324
12.4.2.3. La intangibilidad de las remuneraciones

La compensación que reciben los magistrados judiciales –según la CN– es intangible,
como hemos recordado, y no puede ser disminuida en manera alguna mientras estos perma-
nezcan en sus cargos. La ley establece, asimismo, que esa compensación debe ser uniforme
para todos los jueces de una misma instancia, cualquiera sea el lugar donde desempeñen sus
funciones.
En esta materia, la sentencia de la CSJN, en la causa “Bonorino Peró”,9 estableció
determinadas pautas que, aunque no fueron absolutamente novedosas, merecen ser remar-
cadas.
En primer lugar, señaló que esta previsión es garantía de independencia del Poder
Judicial, de forma que cabe considerarla, juntamente con la inamovilidad, como garantía
de funcionamiento de un poder del estado, de modo similar a las que preservan las cámaras
del Congreso a sus miembros y a los funcionarios incluidos en el art. 45 de la Constitución.
Sostuvo la CSJN, en este sentido, que, producido el envilecimiento de las retribucio-
nes de los jueces, no es menester probar su repercusión perniciosa para la garantía de inde-
pendencia del Poder Judicial, porque la cláusula del art. 96 –actual 110– la presume iuris et
de iure –considerando quinto–.
Esta doctrina es un principio constitucional general, de acuerdo a la CSJN y a los
jueces de la Nación y también a los de las provincias –considerando séptimo–. En 1996, de-
cidió además declarar de oficio la inaplicabilidad de una ley que derogaba ciertas exenciones
del impuesto a las ganancias, por cuanto afectaba la intangibilidad de las compensaciones
percibidas por magistrados y funcionarios judiciales a ellos equiparados.
En el año 2006, la CSJN mantuvo en términos generales el alcance de la garantía que
estamos analizando en el fallo “Chiara Díaz, Carlos Alberto c/estado provincial s/acción de
ejecución”, aunque varía la doctrina “Bonorino Peró” en lo relativo al carácter iuris et de iure
de su presunción –frente a la disminución de la remuneración–. La Corte Suprema ha di-
cho que “con arreglo a la doctrina de esta Corte, la garantía de la intangibilidad examinada
resulta afectada cuando se produce un ostensible deterioro temporalmente dilatado de las
remuneraciones de los magistrados respecto de lo que resulta razonable…”.
12.4.2.4. La situación de jueces provisorios –subrogantes–

Los jueces subrogantes no nacieron como consecuencia del Consejo de la Magistratura
–como algunos pueden pensar– y en razón de la falta de celeridad de los concursos y demás
trámites de selección y posterior designación de los magistrados titulares.
Con el régimen anterior, cuando la vacante era definitiva, el Poder Ejecutivo podía
proponer, cuando considerara oportuno, al postulante para cubrir la vacante, quien previo
paso por el Senado de la Nación, acuerdo mediante, era inmediatamente designado para
cubrir el cargo vacante –art. 99, inciso 4, apartado 2, CN–.
9 Fallos: 307:2174.
325
Además, el Poder Ejecutivo podía, en los supuestos de receso del Senado, llenar las
vacantes por medio de nombramientos en comisión que duraban hasta el final del próximo
período legislativo –art. 99, inciso 19, CN–.
De esta forma, se resolvía el problema de las vacantes existentes. La respuesta se encon-
traba en el decreto 1285/1958, el cual, con sus diversas modificaciones, pretendía hacerlo
designando otros jueces de la misma jurisdicción y grado para cubrir las vacantes existentes.
Esta respuesta era válida cuando existían apenas algunas vacantes en lugares donde había
muchos jueces y como mínimo dos y por un tiempo corto.
Cuando comenzó a funcionar el Consejo de la Magistratura –mal, por intereses polí-
ticos–, las vacantes alcanzaban un cuarto de los juzgados o más, había tribunales colapsados
o a punto de colapsar; la solución claramente no resulta adecuada.
Lo mismo acontece en aquellos lugares donde hay un solo juez y, si no se propone
alguna solución al problema, estos se convierten en una especie de “siervo de la gleba”, pri-
sionero de sus tareas como acontecía con aquellos esclavos medievales, ya que se ve obligado
a estar de turno los 365 días del año, las 24 horas, y a no alejarse de su sede más de 70 km.
En la segunda integración del Consejo de la Magistratura, dos consejeros jueces, los
doctores Claudio Kiper y Victoria Pérez Tognola, entendieron que la solución para la pro-
blemática planteada para dar respuesta a la comunidad demandante de justicia, a través de
la máxima “un juzgado, un juez”, era promover a ese lugar a los funcionarios de los tribu-
nales, quienes indudablemente se encontraban capacitados para hacerse cargo y cubrir la
vacante existente.
El tema tuvo distintas idas y vueltas con fallos de la Corte Suprema que declaraban
la inconstitucionalidad del régimen –fallos “Rosza”10 y “Uriarte”11–, pero que no lograron
dar respuesta a la problemática de la falta de respuesta a la comunidad que ello tiene como
consecuencia.
La solución no la advierto alejada del reconocimiento a los funcionarios y de su indu-
dable capacidad para subrogar.
Al respecto, en los fallos de la Corte Interamericana de Justicia “Reverón Trujillo”12,
entre otros, no se los consideró del mismo modo que nuestro Superior Tribunal, en tanto
y en cuanto “más allá de que los jueces en un país sean titulares y provisorios, deben ser y
aparecer como independientes. Su destitución debe realizarse en estricto apego a los proce-
dimientos establecidos en la ley, respetando su derecho a un debido proceso” y cabe agregar
a ello que no se encuentren sujetos a presiones de ninguna índole.
Continúa: “los estados están obligados a asegurar que los jueces provisorios sean inde-
pendientes y, por ello, debe otorgarles cierto tipo de estabilidad y permanencia en el cargo,
puesto que la provisionalidad no equivale a libre remoción”.
10 Fallos: 330:2361.
11 CSJN, “Uriarte, Rodolfo Marcelo y otro c/Consejo de la Magistratura de la Nación s/acción declarativa de
inconstitucionalidad”, 4/11/2015.
12 Corte IDH, “Reverón Trujillo c/Venezuela”, 30/6/2009.
326
12.5. Competencias de la justicia federal y provincial

La jurisdicción federal es definida por Hugo Alsina como la facultad conferida al
poder judicial de la Nación para administrar justicia en los casos, sobre las personas y en
los lugares especialmente determinados por la Constitución, a través de los tribunales de
justicia que integra el poder judicial federal.
12.5.1. La jurisdicción federal y la jurisdicción provincial

Corresponde distinguir entre “jurisdicción federal” y “jurisdicción provincial”, con-
forme los arts. 108 y 75, inciso 12, CN.
A partir de la reforma constitucional de 1994, esto deberá ampliarse con lo que la
doctrina entiende como una tercera administración de justicia, que es la de la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires (CABA).
La jurisdicción federal es atribuida a los órganos del poder judicial del estado federal
por los arts. 116 y 117, CN.
Esta justicia federal dividirá su competencia por razón de la materia, de las personas y
del lugar donde el hecho pudiere acontecer.
Sus características principales son:
a) Es limitada y de excepción. Se ejerce en los casos que la Constitución y las leyes
señalan.
b) Es privativa y excluyente. No pueden los tribunales provinciales conocer de las
causas que pertenecen a la jurisdicción federal.
c) Es improrrogable por razón de materia o de lugar.
En virtud del carácter limitado, privativo, excluyente e improrrogable de la jurisdic-
ción federal, la incompetencia de sus tribunales debe ser declarada de oficio por el tribunal
que entienda.
12.5.2. La regulación por ley de la jurisdicción federal

Las causas de jurisdicción federal quedan sujetas a reglamentación por ley del Con-
greso. No alcanza con que la ley determine la inclusión de determinadas causas; el tribunal
está obligado a verificar si existe cuestión federal en relación con la materia, las personas, o
el lugar, conforme el art. 116, CN.
El art. 116 abarca la jurisdicción federal, en cuanto señala en cuáles “causas” y “asun-
tos” corresponde conocer a la “Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación”.
El art. 116, CN establece que “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre pun-
tos regidos por esta constitución, por las leyes de la Nación –con la reserva del inciso 12,
art. 75–; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las concernientes a embajadores,
ministros públicos y cónsules extranjeros; de las almirantazgo y jurisdicción marítima; de
327
los asuntos en que la Nación sea parte; de las que se susciten entre dos o más provincias;
entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre
una provincia o sus vecinos contra un estado o ciudadano extranjero”.
12.5.2.1. Causas regidas por el derecho federal

El art. 116 sostiene que todas estas causas son federales por la materia: las que versan
sobre puntos regidos por a) la constitución federal; b) las leyes federales, y c) los tratados
internacionales. También lo son las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima y las
que las leyes del congreso han asignado por razón de su materia, las regidas por el derecho
aeronáutico y por el derecho aduanero.
12.5.2.1.1. Tratados con estados extranjeros

Afirma el art. 116, CN que son de competencia federal las causas que versan sobre
puntos regidos por tratados con otros estados y por el derecho internacional. Este tipo de
causas incluye las reguladas por el derecho internacional consuetudinario –o derecho de
gentes–.
La ley 48, en su art. 21, también se refiere a ellos al citar los tratados con naciones
extranjeras y los principios del derecho de gentes.
En el art. 1, inciso 3 de la ley 48, resulta que los tratados internacionales siempre
tienen naturaleza y carácter de derecho federal, aun cuando se refieran a materias que en
nuestro derecho interno son propias del “derecho común”.
12.5.2.1.2. Causas de almirantazgo y jurisdicción marítima

Estas causas son competencia de los tribunales federales.
La voz “almirantazgo” proviene del derecho inglés, y se refiere a los hechos que aconte-
cen en el mar, más allá de las líneas de alta y baja marea. La jurisdicción federal en cuestiones
marítimas radica en “poner bajo control nacional el tráfico que se realice en aguas abiertas
a todas las banderas”.
Además de la jurisdicción federal para casos acontecidos en alta mar a bordo de bu-
ques argentinos, debemos comprender los casos relativos a comercio y navegación en el mar
territorial, en los ríos navegables, en los lagos navegables, en las islas, en las playas y riberas
de mares, de ríos navegables y en los puertos.
Entre ellos cabe incluir: a) apresamiento o embargos marítimos en guerra; b) choques,
averías de buques, abordajes, etc.; c) asaltos, hechos o auxilios prestados en alta mar o en
puertos, ríos y mares donde el estado tiene jurisdicción; d) arribadas, forzosas; e) hipoteca
naval; f ) seguro marítimo; g) contrato de fletamento; h) nacionalidad del buque; i) cons-
trucción y reparaciones del buque; k) indemnizaciones por accidentes ocurridos a bordo a
raíz de su carga o descarga; l) despidos por servicios prestados a bordo de buques, etc.
Además de estas causas, las relativas a la actividad aeronáutica, conforme el Código
Aeronáutico.
328
12.5.2.1.3. Cuando la Nación es parte

El art. 116 también habla sobre la competencia de la justicia federal en los asuntos en
que la Nación sea parte.
De allí el artículo reconoce jurisdicción federal cuando “el estado federal” es parte,
tanto si es parte actora o demandada, se extiende también a algunas entidades autárquicas y
empresas autorizadas por las leyes, que puedan comprometer la responsabilidad del estado.
La jurisdicción federal en causas en que el estado es parte se discierne en razón de la
persona, ratione personae, por lo cual no interesa la “materia” de la causa.
En nuestro derecho constitucional no cabe duda de que el estado federal es justiciable,
porque el propio art. 116 de la Constitución incluye entre las “causas judiciales” aquellas en
las que la “Nación” es parte.
En el año 1900, se dictó la ley 3952 de demandas contra la Nación, en la que no
aparece el requisito de la venia legislativa. Una interpretación sostuvo que, si bien no era
necesario para demandar al estado como “persona de derecho privado”, lo era cuando se lo
demandaba como “persona de derecho público”.
La ley 1634, del año 1932, reformuló el artículo: “Los tribunales federales conocerán
de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sea en su carácter de persona jurídi-
ca o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización previa; pero no se le dará
curso sin que acredite el reclamo administrativo pertinente”. Actualmente, la ley 19549 de
procedimientos administrativos, modificada por la ley 21686, regula la reclamación admi-
nistrativa previa.
Las provincias no están obligadas a cumplir con este requisito.
Solo razones de emergencia pueden dar base a leyes que difieran el cumplimiento de
las sentencias de condena contra el estado. La diferencia entre admitir la suspensión y no
admitir la promoción o trámite de los procesos radica en que la secuela de un juicio no
incide sobre una situación de emergencia, ni la agrava, ni la perjudica.
La Corte Suprema fijó pautas que, sin apartarse de la ley, la han atenuado.
12.5.2.1.4. Causas por razón de las partes

Asimismo, el art. 116 apunta luego a las causas: a) entre dos o más provincias; b) entre
una provincia y los vecinos de otra; c) entre vecinos de diferentes provincias; d) entre una
provincia o sus vecinos, y un estado o ciudadano extranjero.
Vemos que si la cuestión es:
a) Entre dos o más provincias, no interesa la materia de la causa, ya que el art. 127
obliga a someter las quejas, entre ellas, a la Corte, salvo sobre fijación de límites,
que incumben al Congreso de la Nación –art. 75, inciso 15, CN–;
b) Entre una provincia y vecinos de otra, se refiere solo a causas “civiles” por razón
de la materia;
c) Entre una provincia y un estado extranjero, no interesa la materia, y
d) Entre una provincia y un ciudadano extranjero, igual que el caso b.
329
Además, el art. 116 establece la jurisdicción federal para las causas que se suscitan: a)
entre “vecinos” de diferentes provincias; b) entre “vecinos” de una provincia y un estado
extranjero; c) entre “vecinos” de una provincia y un ciudadano extranjero; d) entre una
provincia y “vecinos de otra”.
Son de jurisdicción federal las causas entre una provincia o sus vecinos con un ciuda-
dano extranjero. La extranjería en su caso debe probarse.
12.5.2.1.5. Las causas en que es parte un estado extranjero

La inmunidad de jurisdicción admitida respecto de los estados extranjeros no viola
el derecho a la jurisdicción cuando queda expedito el acceso a los tribunales locales para el
estado extranjero que declina su inmunidad.
La judiciabilidad de un estado extranjero ante nuestros tribunales exige, cuando se tra-
ta de actos de poder público –iure imperii–, que el acatamiento sea expresado por el estado
extranjero a través de su agente diplomático.
El art. 116 prevé la jurisdicción federal cuando es parte un estado extranjero en casos:
a) entre una provincia y un estado extranjero; b) entre vecinos de una provincia y un estado
extranjero, c) el estado argentino con un estado extranjero. De estas causas, la primera –in-
ciso a– “entre una provincia y un estado extranjero” es competencia originaria y exclusiva
de la Corte Suprema –art. 117–.
Los organismos o entes internacionales con personalidad internacional se asimilan a
los estados extranjeros cuando litigan en nuestro estado y debe reconocérseles la exención
que se les reconoce a los estados y a los diplomáticos extranjeros.
12.5.2.1.6. Causas criminales

Ellas pueden surgir: a) en razón de materia –federal– por la naturaleza –federal– del
hecho criminoso; b) en razón del lugar donde se ha cometido; c) en razón de materia y de
persona, por la naturaleza del hecho y la calidad del autor. La competencia en materia penal
o criminal no está prevista expresamente en el art. 116, CN.
Una causa penal suscita jurisdicción federal por razón de las “personas” en el caso de
causas criminales concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros
–porque siempre son de competencia originaria y exclusiva de la Corte en razón de las “per-
sonas” y más allá de la “materia”–.
En “razón de materia y de personas”, la jurisprudencia ha considerado propios de la
jurisdicción federal los delitos de abuso de autoridad, violación de deberes del funcionario pú-
blico, cohecho, malversación de caudales, etc., siempre que lo cometa un funcionario público
del gobierno federal.
La competencia en materia penal “por razón del lugar” exige tomar en cuenta el inciso
30 del art. 75, CN. En los “establecimientos de utilidad nacional” en el territorio de pro-
vincias, la jurisdicción federal subsiste para evitar que los poderes locales interfieran en el
cumplimiento de los fines de tales establecimientos.
330
12.5.2.1.7. Por razón del lugar

El art. 116 no contiene referencia alguna a la jurisdicción federal por tal motivo. Tal
jurisdicción existe. En torno de ella cabe una breve formulación: a) los tribunales federales
que se hallan dispersos en todo el territorio del estado y tienen asignada por ley una com-
petencia, lo que equivale a decir que su jurisdicción está geográficamente demarcada por
un territorio que suele exceder o abarcar más de una provincia, b) en relación con las causas
criminales, su adjudicación corresponde a los tribunales federales según el lugar de comisión
del delito, lo que indica matices de territorialidad, en virtud de las alusiones al mar, a los
ríos, a los puertos. Lo mismo en materia de derecho aeronáutico.
12.6. Corte Suprema de Justicia de la Nación: vías de acceso.

Competencia
12.6.1. Competencia originaria y exclusiva
En la segunda parte del art. 117, CN, se dejan expresamente expuestas las circunstan-
cias en las cuales la competencia es originaria y exclusiva.
Se puede decir que del art. 117, CN resulta que, en los casos de jurisdicción federal
del art. 116, CN, la Corte tendrá competencia por apelación según lo que disponga el Con-
greso. Pero en dos de esos, la Corte ejercerá competencia a título originario y exclusivo en
asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y asuntos en los que
sea parte una provincia.
Como se ve, no son asuntos nuevos, sino los que el art. 116 estableció como de juris-
dicción federal.
El texto de nuestro art. 117 establece que esa competencia, además de originaria, es
“exclusiva”. Ello importa que solo la Corte puede conocer en esas causas, y que, por ser
norma operativa de la Constitución, no puede ser ampliada ni restringida por el Congreso.
La Corte controla de oficio la integridad de su competencia originaria y exclusiva para
impedir que se aumente o se restrinja.
12.6.1.1. Causas en las que es parte una provincia

No siempre que en un juicio sea parte una provincia debe abrirse la competencia origi-
naria de la Corte. Las cuatro causas incluidas en el art. 117 son las del art. 116, a las que nos
venimos refiriendo: a) provincia con provincia; b) provincia con vecinos de otra provincia;
c) provincia con ciudadano extranjero, y d) provincia con estado extranjero.
“La Corte Suprema ejercerá su jurisdicción originaria y exclusivamente cuando sea
parte una provincia en las cuatro causas en que procede la jurisdicción federal ratione perso-
nae conforme el art. 116.
La jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte que prevé el art. 127 de la CN no
configura una hipótesis ajena a la de las causas de una provincia con otra.
331
La Corte exige, para que una provincia pueda ser tenida por “parte”, que lo sea tanto
en sentido nominal como sustancial. Es parte nominal cuando figura expresamente en el
juicio y es parte sustancial cuando tiene un interés directo. Si la provincia es parte nominal
y no parte sustancial, o viceversa, la causa no es admitida por la Corte como de su compe-
tencia originaria.
12.6.1.2. Causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules

extranjeros
Los agentes diplomáticos están investidos, por las normas del derecho internacional
público, de un privilegio de inmunidad frente al estado ante el cual actúan como represen-
tantes de su país. Esa inmunidad los exime de la jurisdicción de los tribunales de justicia del
estado ante el cual ejercen su función. La violación del privilegio origina responsabilidad
internacional del estado. Por la convención de Viena de 1963, de la que Argentina es parte,
se reconoce a los cónsules una inmunidad de jurisdicción restringida.
La inmunidad de jurisdicción de los diplomáticos, a la que se ha ajustado la interven-
ción de la Corte Suprema, corresponde a las normas del “derecho de gentes”, presupone el
consentimiento de la jurisdicción argentina y el allanamiento consentido de la inmunidad
diplomática en los casos en que acuerda el derecho internacional, conforme el art. 31 de la
convención de Viena.
12.6.1.2.1. Causas y asuntos concernientes a embajadores

No son solo aquellos en que procesal y formalmente es “parte” uno de los agentes
mentados en el art. 117. Concernir equivale a afectar. Una causa concierne a un diplomáti-
co o un cónsul en la medida en que lo afecta, interesa y compromete.
12.6.1.2.2. Personas que pueden convertir un juicio en causa concerniente

Para saber qué son embajadores, ministros y cónsules, debe remitirse a las definiciones
del derecho internacional público, esto es, a quienes el derecho internacional concede ese
rango.
12.6.2. Competencia por apelación

Es la que la Corte Suprema posee en grado de apelación para conocer las sentencias
dictadas por los tribunales inferiores.
El art. 117 no fija los casos de esta competencia apelada, sino que los delega a lo que
prescriba el Congreso, el que ha determinado la competencia de la Corte Suprema en las
diversas leyes, actualmente en el decreto-ley 1285/1958.
Esta competencia apelada es clasificada en dos grandes subgrupos: por apelación ordi-
naria y por apelación extraordinaria.
332
12.6.2.1. Competencia por apelación ordinaria

En estos casos, la Corte Suprema actúa como un tribunal de instancia ordinaria. Es un
tribunal de tercera instancia. Se clasifica en cuatro subtipos, tres de ellos descriptos en el art.
24, inciso 6 del decreto-ley 1285/1958 y uno en el inciso 3 del mismo texto legal. Veremos
a continuación los tres supuestos previstos por el art. 24.
12.6.2.1.1. Ciertas causas en que el Estado Nacional es parte

Las causas en que el Estado Nacional es parte se tramitan ante las instancias infe-
riores. Algunas de estas pueden llegar hasta la Corte Suprema por apelación ordinaria.
Esto sucede cuando el estado es parte, siempre que el monto discutido exceda la suma
que fija. En el reciente fallo “Anadon”13 la CSJN declaró la inconstitucionalidad sobre
el punto.
12.6.2.1.2. Extradición de criminales

La extradición solicitada por la justicia de estados extranjeros se rige por tratados
especiales y, a falta de tratado, por las normas procesales argentinas, siempre que exista
reciprocidad. El pedido de extradición puede llegar, como tercera instancia ordinaria,
hasta la CSJN.
12.6.2.1.3. Almirantazgo y jurisdicción marítima

Estos casos se inician y sustancian ante las instancias inferiores, pero también pueden
llegar al conocimiento y decisión de la CSJN en tercera instancia ordinaria. Se da en causas
de apresamientos o embargos marítimos en tiempos de guerra.
12.6.2.2. Competencia por apelación extraordinaria

Se la clasifica en tres subtipos:
– Recurso de revisión. El art. 24, inciso 3 del decreto-ley 1285/1958 remite a la
ley 4055. Se trata de un recurso especial en materia penal, cuando se prueba la
inexistencia del delito o de su autoría.
– Recurso de queja. Son de dos tipos: a) queja contra las cámaras nacionales de
apelación, por retardo de justicia, y b) queja por denegatoria del recurso ex-
traordinario.
– Recurso extraordinario. Es el que corresponde al recurso previsto en el art. 14
de la ley 48.
13 CSJN, “Anadon, Tomás Salvador c/Comisión Nacional de Comunicaciones s/despido”.

333
12.6.2.2.1. El recurso extraordinario

El recurso extraordinario es el medio por el cual las sentencias definitivas contrarias a la
Constitución llegan en grado de apelación ante la CSJN para que ella revise su constitucionalidad.
De este modo, se sostendría la supremacía de la Constitución –art. 31– y una interpre-
tación uniforme de las normas constitucionales.
El recurso extraordinario se encuentra regulado por la ley 48 –arts. 14, 15 y 16– y por
la ley 4055.
La ley 48, en su art. 14, dispone que “Una vez radicado un juicio ante los tribunales
de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y solo podrá apelarse
a la Corte Suprema las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de
provincia en los casos siguientes:
1. Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de
una ley de Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la
decisión haya sido contra su validez.
2. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto
en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional,
a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido a favor de la ley o
autoridad de provincia.
3. Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o de un tratado o
ley del Congreso o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional
haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez, derecho, privilegio o
exención que se funda en dicha cláusula”.
El art. 15 dispone que “Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el art.
anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo, que su
fundamento aparezca y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de
los arts. de la Constitución, leyes, tratados...”.
El art. 16 dice que “En los recursos que tratan los dos artículos anteriores, cuando
la Corte Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá la
causa para que sea nuevamente juzgada…”.
Por su parte el art. 6 de la ley 4055 dice: “La Corte Suprema conocerá en grado de
apelación, de las sentencias pronunciadas por las cámaras federales de apelación; por las
cámaras de apelación de la Capital; por los tribunales superiores de provincias y por los
tribunales superiores militares, en los casos previstos por el art. 14 de la ley 48”.
A continuación veremos los requisitos para que haya un recurso extraordinario:
– Requisitos comunes:
1. Intervención anterior de un tribunal de justicia.
2. Que haya existido un juicio.
3. Que se trate de una cuestión judiciable.
4. Que exista gravamen.
5. Que subsistan los requisitos.
334
– Requisitos formales:
1. Planteamiento oportuno y concreto de la cuestión federal, en los escritos de
demanda y contestación o en el primer momento que el derecho federal se
vea cuestionado.
2. Interposición por escrito y fundada ante el mismo juez que dictó la resolu-
ción, en un plazo de 10 días de notificado.
– Requisitos propios:
1. Que se trate de una cuestión federal. Son cuestiones federales los casos enu-
merados por el art. 14 de la ley 48.
2. Que haya relación directa entre la cuestión federal y la solución del pleito.
3. Que la sentencia sea contraria al derecho federal invocado.
4. Que se trate de una sentencia definitiva.
5. Que haya sido dictada por un tribunal superior.
Como dijimos, las cuestiones federales son los casos enumerados por el art. 14 de la
ley 48:
a) Cuestiones federales simples: son las que versan sobre la interpretación o inteli-
gencia de alguna cláusula de la Constitución, ley o tratado internacional.
b) Cuestiones federales complejas: son las que versan sobre conflictos entre una
norma o acto –nacional o local– con la CN. Las podemos subdividir en:
1. Cuestiones federales complejas directas. Se trata de un conflicto entre una
norma o acto y la CN. Este tipo de cuestión federal afecta directamente la
supremacía de la Constitución.
2. Cuestiones federales complejas indirectas. Se trata de un conflicto entre dos
normas o actos. Este tipo de conflicto afecta indirectamente a la Constitu-
ción –conf. art. 31, CN–.
12.6.2.2.2. Recurso extraordinario por sentencia arbitraria

La Corte Suprema creó la doctrina de las sentencias arbitrarias y las definió como las
que “no importan una derivación razonada del derecho vigente”, por incurrir en un defecto
grave que las descalifica como pronunciamientos judiciales válidos. Las sentencias arbitra-
rias resultan inconstitucionales por violar las reglas del debido proceso y del derecho de
defensa en juicio –arts. 18 y 31, CN–.
Se pueden distinguir dos tipos sustanciales de arbitrariedades:
a) Arbitrariedad normativa. La doctrina de la Corte Suprema se refiere a las si-
guientes:
1. Sentencias infundadas o insuficientemente fundadas.
2. Sentencias que se basan en la mera voluntad de los jueces.
3. Sentencias que desconocen o se apartan de la norma aplicable.
4. Sentencias que invocan jurisprudencia no aplicable al caso.
335
5. Sentencias que incurren en exceso ritual manifiesto.

6. Sentencias que atentan contra el principio de preclusión y de cosa juzgada.
b) Arbitrariedad fáctica. Según la CSJN, comprende algunas de estas alternativas:
1. Sentencias que prescinden de pruebas o constancias de la causa, o de hechos
notorios.
2. Sentencias que se dictan en oposición a las pruebas del proceso.
3. Sentencias basadas en prueba inexistente o no incorporada válidamente al
expediente.
4. Sentencias que incurren en exceso ritual en la apreciación de la prueba.
12.6.2.2.3. El recurso extraordinario por gravedad institucional

Decimos que existe gravedad institucional cuando lo resuelto en una causa excede el
mero interés de las partes y afecta a la comunidad. En ese caso, la Corte deja de lado ciertos
requisitos para que proceda el recurso extraordinario.
La Corte acepta la procedencia del recurso extraordinario cuando están involucrados
los intereses de la comunidad.
Los requisitos para que la Corte acepte el recurso extraordinario por gravedad institu-
cional son:
1. Que la causa comprometa alguna de las instituciones fundamentales de la
Nación.
2. Que lo que se decida afecte o pueda afectar realmente a la sociedad.
12.6.2.2.4. Trámite y resolución del recurso extraordinario

Una vez dictada la sentencia definitiva por el superior tribunal de la causa se debe
presentar el recurso en el plazo de diez días, fundado y bastándose a sí mismo. De su simple
lectura deben surgir los datos para resolverlo.
Si se lo concede, se remiten los autos a la Corte Suprema, la que dispondrá de ciertas
vistas, según corresponda.
12.6.2.2.5. El recurso de queja

Si no se concede el recurso extraordinario, se puede acudir en “queja” ante la Corte
Suprema –art. 282, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación–.
El recurso de queja, también denominado recurso “de hecho”, debe reproducir el fun-
damento del recurso denegado y atacar la resolución que lo denegó. Debe acompañarse
de un depósito a la orden de la Corte. Si esta lo admite, se expedirá sobre el fondo. De lo
contrario lo rechazará y quedará firme el fallo recurrido.
336
12.6.2.3. El certiorari
También la Corte Suprema puede descartar el recurso extraordinario mediante el writ
of certiorari, instrumentado por la ley 23774 –que reformó el art. 280, CPCCN–. En estos
casos, “falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren in-
sustanciales o carentes de trascendencia”.
La Corte, sin dar razones ni fundamentos, según el citado art. 280 del CPCCN, puede
rechazar el recurso.
Este procedimiento se lo conoce como writ of certiorari negativo. Algunos fallos de la
Corte han planteado la existencia de un certiorari positivo que permitiría, cuando la cues-
tión es relevante, admitir un recurso al que le falten ciertos recaudos.
Superado este tramo, la Corte Suprema dicta sentencia. Si se rechaza el recurso ex-
traordinario queda firme el fallo. Por el contrario, si revoca, la Corte Suprema puede decidir
sobre el fondo del asunto, devolverlo al tribunal que dictó la sentencia, o a quien lo sigue en
orden de turno, para que pronuncie una según las pautas del fallo de la Corte –art. 16, ley
48–. A esto último se lo llama reenvío.
12.6.2.4. El per saltum

El término per saltum es una locución latina que significa “por salto”. Implica “saltar
instancias”. Es una forma de llegar a la Corte Suprema sin que la causa haya pasado por
todas las instancias previstas por la ley.
Es excepcional y solo procede en casos de gravedad institucional que necesitan solu-
ción urgente.
Los requisitos para que proceda son:
1. Que se trate de una situación de mucha gravedad.
2. Que dicha situación necesite una solución definitiva en forma urgente.
3. Que la intervención de la Corte a través de este recurso sea el único medio para
proteger el estado.
12.7. El Consejo de la Magistratura

El Consejo de la Magistratura fue incorporado a la CN con la reforma constitu-
cional de 1994. Ha sido concebido para asegurar la independencia del Poder Judicial, la
idoneidad de sus funcionarios, la administración del poder judicial y la eficaz prestación
de un servicio de justicia.
12.7.1. Composición y elección de sus miembros

El Consejo recién se constituyó hacia fines de 1998. Luego de un intenso debate y
múltiples negociaciones, se dictaron las leyes reglamentarias 24937 y 24939.
337
Así establecieron un Consejo de veinte miembros: el presidente de la Corte Suprema;

cuatro jueces electos por sus pares; cuatro abogados electos por sus colegas de la matricula
federal; cuatro diputados nacionales; cuatro senadores nacionales; dos representantes del
ámbito académico universitario y un representante del Poder Ejecutivo.
Los jueces serán elegidos por el voto directo de sus colegas según el sistema D’Hont;
uno de ellos, al menos, debe ser juez federal del interior del país. Los abogados serán ele-
gidos por sus colegas con un sistema similar. Los senadores y diputados se distribuyen
teniendo en cuenta las mayorías de ambas cámaras, para la primera dos miembros y para la
segunda y la tercera, un miembro cada una.
Esas leyes fueron reformadas por la ley 26080, la cual modificó la integración del cuer-
po y redujo los miembros de 20 a 13. Por lo tanto, quedan ahora tres jueces; dos abogados;
tres diputados; tres senadores; un profesor universitario y un representante del Ejecutivo;
elegidos del modo indicado precedentemente y dejando de tener representación la tercera
minoría de ambas cámaras legislativas.
12.7.2. Atribuciones
Se encuentran reguladas en los arts. 114 y 115 de la Carta Magna.
El art. 114 establece: “El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial
sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, tendrá
a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre
la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de
todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por
otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.
Serán sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas in-
feriores.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistra-
dos de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la adminis-
tración de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso
ordenar la suspensión, formular la acusación correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos los que
sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz presta-
ción de los servicios de justicia”.
A continuación, solo me referiré a dos de sus atribuciones, las que a mi modo de ver
son las más trascendentes: la de selección de magistrados y la relativa al control disciplinario
de los magistrados.
338
12.7.2.1. Selección de magistrados

La Comisión de Selección y Escuela Judicial convoca a concurso público de oposición
y antecedentes para cubrir las vacantes de magistrados judiciales y proponer ternas que lue-
go eleva al plenario del Consejo.
Asimismo, es la encargada de dirigir la escuela judicial para la formación y el perfec-
cionamiento de los aspirantes a la magistratura.
La selección se hace de acuerdo con la reglamentación que apruebe el plenario del
Consejo.
Son requisitos para postularse a magistrado: ser argentino nativo o naturalizado,
abogado, con treinta años de edad y con ocho años de ejercicio de la profesión para ser
juez de cámara, y veintiocho años de edad y seis años en el ejercicio de la profesión para
ser juez de primera instancia.
Luego de que el Consejo aprueba y remite la terna al Poder Ejecutivo, esta queda a
disposición del presidente de la Nación para que elija el postulante para el cargo a cubrir y
luego remita el pliego al Senado de la Nación para el acuerdo pertinente.
El rechazo por el Senado del pliego del candidato importará la convocatoria automá-
tica a un nuevo concurso para cubrir la vacante de que se trate –art. 13, inciso c, ley 24937
modificada por ley 26080–.
No cabe duda de que con la creación del Consejo se ha dado un gran paso en lo que
atañe a la transparencia e idoneidad de los candidatos.
12.7.2.2. Funciones disciplinarias y acusatorias

Conforme la modificación del art. 10 de la ley 26080, la competencia de la Comisión de
Disciplina y Acusación es investigar y, en su caso, “proponer al plenario del Consejo sanciones
disciplinarias a los magistrados o proponer la acusación para iniciar el proceso de remoción”.
La ley 26080 establece una integración de nueve miembros en el art. 12, inciso 2: un
abogado, dos senadores, dos diputados, dos jueces, el representante del Poder Ejecutivo y el
representante del ámbito académico y científico.
La nueva ley introduce un plazo de tres años para investigar las denuncias. Es decir
que, si la denuncia contra el magistrado no es dictaminada en ese tiempo, la norma dispone
su inmediata remisión al plenario del Consejo. En la ley no se establece cuál es el procedi-
miento a seguir luego. Se ha resuelto que el objetivo solo es el de archivar la denuncia.
El reglamento dispone que ante la presentación de una denuncia, la Comisión infor-
me al magistrado de las actuaciones y las ponga a su disposición, salvo cuando sea necesario
establecer su secreto.
Las modificaciones con respecto a los plazos y los medios de prueba contribuyen al
mayor respeto de las garantías del magistrado.
En todo este proceso, se deben resguardar las garantías del debido proceso; las pruebas
deben ser valoradas con un criterio de razonabilidad y justicia con miras a la protección de
los intereses públicos.
339
Asimismo, por la resolución 404/2007, se dispuso que “las reuniones de la Comisión

serán públicas, salvo que un testigo o un magistrado requiriese expresamente la reserva de
su declaración”.
El art. 11 del reglamento permite al magistrado ofrecer las pruebas que considere
apropiadas, y le impone un plazo de veinte días para hacerlo.
Este criterio es reiterado en el art. 15 al mandar que la Comisión ordene la producción
de las pruebas que estime oportunas y las solicitadas por el magistrado, salvo las que fueren
manifiestamente improcedentes o meramente dilatorias.
Por otra parte, el art. 17, inciso d dispone que el magistrado investigado sea informado
de la realización de las medidas de prueba y pueda participar en su producción personal-
mente o a través de su defensor.
Diremos que resulta indispensable la existencia de una acusación, en la que deberá
explicitarse con claridad qué es lo que se recrimina al magistrado y las probanzas obtenidas
en la investigación que permitan sustentar ese reproche.
Esto le otorgará una real posibilidad al magistrado de defenderse de la acusación.
En el art. 20 –citación del magistrado– dispone que la resolución que lo haga deberá
contener una sintética relación de los hechos imputados, la calificación provisional de su
conducta como falta disciplinaria o causal de remoción y las pruebas en las que se basa.
Aprobado el dictamen conclusivo de la instrucción por parte de la Comisión, este
pasará al plenario donde se tratará. De ser acusatorio se requerirá una mayoría de 2/3 de los
miembros para su aprobación y remisión al jurado de enjuiciamiento.
En el caso en que se propusiere la aplicación de una sanción disciplinaria, se necesi-
taría la mayoría absoluta de miembros. En ambos casos, de no alcanzarse las mayorías, las
denuncias serán desestimadas.
El procedimiento previo a la intervención del jurado puede graficarse de la siguiente
manera:
Mesa de Entrada
Denunciante Desestimación
CM
Investigación
preliminar
Propuesta al
plenario del CS
Desestimar
la denuncia
Imponer sanción
Jurado de disciplinaria
enjuiciamiento
340
Cuando la propuesta de la Comisión de disciplina y acusación vaya direccionada a

abrir el proceso ante el jurado, podrá ordenar la suspensión del magistrado y designar los
encargados de llevar el caso ante el jurado de enjuiciamiento.
12.8. El jurado de enjuiciamiento

El art. 115, CN establece que “Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación
serán removidos por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento
integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la
parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las
leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si
transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de
remoción, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinará la integración y procedi-
miento de este jurado”.
Una vez aprobado el dictamen acusatorio y el inicio del proceso de remoción por
el plenario del Consejo de la Magistratura, el expediente pasará al jurado de enjuicia-
miento.
12.8.1. Composición y elección de sus miembros

El jurado de enjuiciamiento es el órgano a cargo del juzgamiento de los jueces de los
tribunales inferiores. Su composición ha variado desde la primera ley, la 24937, la cual
disponía un jurado con nueve miembros: tres jueces, de los cuales uno era ministro de la
CSJN y oficiaba de presidente, y dos jueces de cámara elegidos todos por sus pares; tres
legisladores, dos por la Cámara de Senadores y uno por la de Diputados, y tres abogados de
matrícula federal.
La ley 26080 reformó la composición en número y la forma de elección. Los magis-
trados pasaron de tres a dos, ya que se eliminó el representante de la CSJN. Se mantuvieron
los dos jueces de cámara –uno de los cuales deberá pertenecer al fuero federal del interior
de la República y otro a la Capital Federal–. Los miembros del Poder Legislativo se elevaron
a cuatro –dos por cada cámara– y representando a las dos primeras minorías y un único
letrado de matrícula federal.
Los miembros serán elegidos por sorteo –se realizan en los meses de diciembre y julio
de cada año– y durarán en sus cargos el tiempo que permanezcan abiertos los procesos en
los cuales intervienen. Solo entrarán en funciones ante la convocatoria del plenario del
Consejo de la Magistratura.
341
12.8.2. Cómo procede el jurado de enjuiciamiento

Se aplica el reglamento procesal del jurado de enjuiciamiento, complementado por las
disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación.
La remoción de un magistrado es una decisión política y esta resolución no afecta la
libertad ambulatoria. La sanción se atañe estrictamente a la separación del juez de su cargo
y no versa sobre su responsabilidad civil o penal.
Para sesionar, el quórum es de cuatro miembros, salvo para la audiencia de debate, que
es de cinco miembros. Todo el proceso de juzgamiento no debe sobrepasar los cien días.
Las causales de excusación y recusación están determinadas por el art 55, CPPN.
12.8.2.1. La acusación y la defensa

El rol de acusador frente al jurado de enjuiciamiento será desempeñado por consejeros
del Consejo de la Magistratura, quienes deberán alegar y probar que el magistrado acusado
ha incurrido en mal desempeño, comisión de delito en el ejercicio de sus funciones, o crí-
menes comunes.
Las partes podrán ofrecer todas las pruebas previstas en el título III del CPPN. Puede
rechazarse prueba por ser inconducente o dilatoria. El período de prueba se extenderá por
30 días, plazo prorrogable por no más de 15 días.
12.8.2.2. La oralidad y la publicidad

Al respecto, cabe destacar el voto del ex ministro de la CSJN, el doctor Eugenio Raúl
Zaffaroni, quien en el fallo “Teran”, expresó que “El enjuiciamiento de los magistrados
asegura el examen de la conducta y el alejamiento de los que no son dignos […]. Solo busca
determinar si hay incompatibilidad entre un determinado juez y la justicia, si son excusables
sus fallas, si hay ruptura entre su personalidad y la dignidad del servicio. Esa dignidad, por
otra parte, no es un decoro formal de ritos vacíos o de alejamiento, sino el sustento moral
de la capacidad, la independencia y la disponibilidad del juez para la solución equitativa de
los conflictos…”.
Se resalta la naturaleza y finalidad de la institución del enjuiciamiento de un magistra-
do, y que la imputación debe estar fundada en hechos graves e inequívocos, o presunciones
serias que permitan atacar la conducta y la capacidad del juez.
12.8.2.3. La discusión final

Agotadas las instancias de recepción de prueba y el debate, se llega al informe final,
donde comenzará con la exposición el representante del Consejo, luego la defensa. El cierre
de todo el proceso oral corresponde al acusado, a quien se lo debe interrogar si tiene algo
que agregar. Luego se cerrará definitivamente el debate y se pasará a deliberación secreta con
la única presencia del secretario del jurado.
342
12.8.2.4. El fallo
El destino del magistrado quedará marcado con el dictado del fallo, que deberá emi-
tirse fundado en un plazo de 20 días y debe contar con cinco votos concurrentes para la
remoción. De ser pertinente, se dará traslado a la justicia penal para que se inicien actua-
ciones en ese fuero.
Si no se remueve al acusado del cargo, debe cesar la suspensión y ser repuesto en él.
12.8.2.5. Posibilidad de revisión del fallo

Una cuestión controvertida es la atinente a la posibilidad de revisión de una sentencia
del juzgado de enjuiciamiento. El reglamento únicamente prevé el recurso de aclaratoria
que debe interponerse dentro de los tres días de notificada la sentencia.
La Corte Suprema, en la causa “Nicosia, Alberto Oscar s/recurso de queja” del 9 de
diciembre de 1993, señaló que el recurso extraordinario debía abrirse en los supuestos en
los que se tratara el enjuiciamiento previsto en el art. 45 –actual art. 53– y concordantes
de la CN, aclarando que la doctrina aludida encontraba sustento en el relativo a que los
mentados procesos estaban protegidos por la garantía de defensa en juicio consagrada por la
ley fundamental en su art. 18, CN.
Asimismo, dijo que “no podrá la Corte sustituir el criterio del jurado en cuanto a lo
sustancial del enjuiciamiento, esto es, el juicio sobre la conducta de los jueces. En cambio, sí
será propio de su competencia, por vía del recurso extraordinario, considerar las eventuales
violaciones a las reglas del debido proceso y a la garantía de la defensa en juicio”.
Con esto, podemos ver cómo se respeta el derecho a la doble instancia amparado en
los arts. 8.2.h y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Por otra parte, tanto la ley 26080 como su antecesora –24937– consagran ese derecho
respecto de la aplicación de sanciones disciplinarias.
Ambas tienen el mismo procedimiento –art. 14c, ley 26080–, que permite al ma-
gistrado sancionado disciplinariamente interponer por escrito el planteo recursivo ante el
Consejo de la Magistratura, dentro de los 5 días siguientes desde la notificación.
Luego, el Consejo tendrá 5 días para responder aquellos fundamentos y en idéntico
plazo elevarlo a la CSJN, la cual contará con un plazo de 120 días para resolver el planteo.
343
Capítulo XIII
El Ministerio Público
Javier Indalecio Barraza1
13.1. Introducción
El art. 120, CN establece lo siguiente: “el Ministerio Público es un órgano indepen-
diente con autonomía funcional y autarquía financiera que tiene por función promover la
actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en
coordinación con las demás autoridades de la República.
Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la
Nación y los demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remunera-
ciones”.
Como se puede advertir, se trata de un artículo con una deficiente técnica legislativa,
pues confunde el concepto de “órgano” y “ente”, y los conceptos de “autonomía” y “autar-
quía”. Volveré sobre este punto.
Sin perjuicio de lo expuesto, el Ministerio Público es un ente extrapoder de naturaleza
bicéfala. En efecto, el citado artículo establece que –reitero– estará integrado por el procu-
rador general de la Nación y el defensor general de la Nación.
En segundo término, la función principal es promover la actuación de la justicia en
defensa de los intereses generales de la sociedad. ¿Cómo se plasman estos intereses? En dos
aspectos. Por un lado, la persecución del delito, a cargo del fiscal, quien acusa, y, por otro, en
1 Doctor en Derecho (UBA). Máster en Derecho, Economía y Regulación de los Servicios Públicos (Uni-
versidad París X y Carlos III de Madrid). Profesor regular adjunto de “Instituciones de Derecho Público”,
Facultad de Ciencias Económicas (UBA). Director del máster en Derecho Administrativo (Universidad
Abierta Interamericana). Defensor oficial del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
de Buenos Aires.
345
el derecho de defensa, a cargo del defensor oficial, que cumple con algo fundamental para
el estado de derecho: garantizar que todo individuo tenga una adecuada defensa técnica-
jurídica.
13.2. Ubicación institucional

Antes de 1994, el Ministerio Público dependía del Poder Ejecutivo Nacional. Con
la reforma constitucional de ese año, se introdujo el Ministerio Público como un órgano
extrapoder.
13.3. Características
El Ministerio Público, conforme el art. 120, CN, tiene las siguientes características:
a) Independencia.
b) Autonomía funcional.
c) Autarquía financiera.
Por otra parte, a sus miembros, para garantizar el mejor cumplimiento de sus funcio-
nes, se les reconocen:
a) Inmunidades funcionales.
b) Intangibilidad en sus remuneraciones.
13.3.1. Precisión de conceptos

Para entender las funciones y particularidades del Ministerio Público, es preciso ana-
lizar el alcance de ciertos conceptos: soberanía, autonomía, autarquía y autarcía. Así lo
estimo, pues su uso impropio genera confusiones.
Soberanía es la cualidad del poder por la que este no reconoce por sobre sí ningún otro
poder superior; tiene la más amplia facultad de autodeterminarse y es independiente.
La autonomía puede utilizarse como sinónimo de autodeterminación. Es un concepto
general de naturaleza política, y un tipo jurídico basado en la CN, ya que esta prescribe,
como característica específica de las provincias, que se dan sus propias instituciones y que
se rigen por ellas. Asimismo, la autonomía en el sentido jurídico institucional del derecho
público argentino es el hecho de autonormarse, conforme las reglas preestablecidas por la
propia entidad, hecho que permite que este tipo se distinga de otras entidades que no po-
seen esa potestad pública2.
2 Cassagne, Juan Carlos, “Acerca del sentido y alcance de la autonomía universitaria”, Revista Jurídica El
Derecho, Buenos Aires, 30/9/1987.
346
Capítulo XIII - El Ministerio Público
En la misma línea interpretativa, Estrada manifiesta que la autonomía es “un concepto

político y no administrativo que significa la posibilidad de los entes de darse su propia ley,
en sentido material y formal”3.
Autonomía significa que el ente tiene poder para darse su propia ley y regirse por ella
–auto ‘por sí’, nomos ‘ley’–. Este concepto de autonomía sigue en orden de importancia al
concepto de soberanía. Ejemplo típico lo constituyen las provincias argentinas, las cuales
tienen poder para organizarse a sí mismas conforme las constituciones y leyes que se dicten,
aunque respetando los lineamientos dados por la CN.
Autarquía ocupa el tercer orden de jerarquía y significa la atribución del ente para
gobernarse a sí mismo, aunque en base a una norma que le es dada. Resulta una persona
diferenciada de la que la crea, por lo que tiene un patrimonio y un fin público propio. Asi-
mismo, se diferencian de los entes autónomos pues no se dictan su propia ley.
El último eslabón de esta cadena, y el de menor importancia es el concepto de autar-
cía, el que hace referencia a la autosuficiencia económica.
Una vez que han sido delineadas las significaciones de estos términos, surge de manera
clara que, en el orden dado, se comprenden unos a otros como una serie de círculos con-
céntricos. En consecuencia, el concepto de “autonomía” comprende el de “autarquía” y lo
inverso no es correcto4.
Sentados estos conceptos, la crítica que se puede formular al art. 120, CN es que se
han confundido los conceptos de “autonomía” y “autarquía”. ¿Qué se ha querido decir con
“autonomía funcional” y “autarquía financiera”? En realidad, el Ministerio Público es un
ente extrapoder, lo cual no lo sujeta a ninguna autoridad y debe gozar de una garantía pre-
supuestaria para evitar que mediante el ahogo financiero no pueda desplegar su actividad.
13.3.2. Diferencia entre ente y órgano

La idea de “órgano” supone una figura sin personalidad jurídica propia, ni patrimo-
nio propio. En cambio, el vocablo “ente” implica algo con personalidad jurídica propia y
patrimonio propio. En la organización administrativa, el vocablo “órgano” se corresponde
con la noción de jerarquía y centralización. El órgano es el resultado de la aplicación de un
principio fundamental de la organización administrativa: la jerarquía. Por tal razón, cuando
se alude a la administración centralizada, se utiliza el termino “órgano”, en tanto que si uno
se refiere a un componente de la administración descentralizada, el término es “ente”.
Por lo demás, en el idioma castellano existen los participios activos, los cuales son de-
rivaciones de los verbos. “Ente” es el participio activo del verbo ser, y significa “el que tiene
entidad”, “el que es”. Por ello, cuando queremos nombrar a la persona que tiene capacidad
de ejercer la acción que expresa el verbo, se añade a este la terminación /-ente/.
3 De Estrada, Juan Ramón, “Las universidades nacionales y el recurso de alzada”, Revista Jurídica La Ley,
Buenos Aires, 12/11/1986.
4 Deambrosi, Jorge en “Autonomía Municipal”, Revista Argentina del régimen de la Administración Pública,
Nº 180, pág. 9.
347
Veamos algunos ejemplos:

VERBO PARTICIPIO ACTIVO
Atacar Atacante
Salir Saliente
Existir Existente
Cantar Cantante
Presidir Presidente
Dirigir Dirigente
Estudiar Estudiante
Es decir, cuando uno hace referencia a “ente descentralizado o autárquico” quiere sig-
nificar una figura con personalidad jurídica propia y patrimonio propio. En cambio, con el
concepto “órgano desconcentrado” se designa una figura sin personalidad jurídica propia,
ni patrimonio propio.
En virtud de lo expuesto, la redacción correcta hubiera sido fijar el Ministerio Público
como un ente extrapoder que tiene por objeto promover la actuación de la justicia en de-
fensa de los interese generales de la sociedad.
Los términos “autonomía funcional” y “autarquía” son vocablos impropios, de impre-
cisión jurídica.
Tal vez con “autarquía financiera” lo que se quiso fijar es una garantía presupuestaria
para que el Ministerio Público no esté sujeto a los avatares y vicisitudes de la política, de
manera tal que no se vacíe de fondos ni se obstaculice su accionar.
13.4. Los miembros

Los miembros del Ministerio Público gozan de las mismas inmunidades que los legis-
ladores –arts. 68 y 69, CN–. En este sentido, su accionar no puede estar sujeto a injerencias
de ningún tipo, ni pueden ellos ser arrestados.
En cuanto a la intangibilidad de sus remuneraciones, al igual que los jueces, “recibirán
por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida
de manera alguna, mientras permaneciese en sus funciones” –art. 110, CN–.
13.5. Funciones
La misión principal del Ministerio Público es promover la actuación de la justicia. No
obstante, tratándose de un ente de naturaleza bicéfala, no es lo mismo la promoción de la
actuación de la justicia, de un fiscal que de un defensor oficial.
En el caso del fiscal debe formular las denuncias y tomar la iniciativa cuando detecte
la comisión de un delito.
348
Capítulo XIII - El Ministerio Público
Ahora bien, ¿qué ocurre con el defensor oficial? También puede tomar la iniciativa
cuando una persona en situación de calle brega por el reconocimiento de un derecho fun-
damental, como es el derecho a la vivienda. En este caso, la promoción de la actuación de
la justicia se satisface con la interposición del amparo.
Por otra parte, un punto que merece particular reflexión es la actuación en sede admi-
nistrativa. En el caso del contencioso administrativo, todos sabemos que antes de iniciar la
acción contencioso administrativa es necesario agotar la vía administrativa. En tal caso, la
fórmula “promover la actuación de la justicia” implica que el defensor oficial puede presen-
tarse en sede administrativa; lo contrario importaría desconocerlo y limitarle las funciones
que la Constitución le ha asignado.
Por lo demás, la postura que considera que “promover la actuación de la justicia” es
solamente actuar en sede judicial debe ser rechazada, pues no tiene en cuenta modulaciones
especiales de procesos particulares.
13.5.1. “En defensa de la legalidad”

Esta locución quiere decir que el Ministerio Público debe velar por el cumplimiento
de la ley. En el ámbito penal, el principio de legalidad significa que ante la posible comisión
de un delito el fiscal debe promover la acción penal.
Ahora bien, desde la postura del defensor oficial, velar por aquella defensa implica
interponer los recursos administrativos y las acciones judiciales pertinentes.
13.5.2. Defensa de los intereses generales de la sociedad

La defensa de estos intereses puede generar confusiones. No obstante el hecho de que
los intereses generales de la sociedad varían conforme el momento histórico y político, la
importancia de esta locución está dada porque el Ministerio Público no representa al estado,
sino a la sociedad. El fiscal denuncia la posible comisión de un delito, y el defensor oficial
insta la acción y provee a los individuos la adecuada defensa técnico-jurídica.
349
Capítulo XIV
El control
Javier Indalecio Barraza1
14.1. Introducción
A partir de 1970, el Diccionario de la Real Academia Española incorporó el vocablo
“control”2. Con anterioridad, se evitaba el uso del referido término para preservar la pureza
del idioma. El término que se empleaba era “contralor”, más allá de que se conecte con la
denominación dada a un funcionario, pero no a una función. No obstante, se lo empleaba
igualmente.
Asimismo, existían algunos órganos de control que se denominaban con el vocablo
“contralor”. Es el caso de la Comisión de Contralor e Índices3.
14.1.1. Evolución histórica

Durante el Virreinato del Río de la Plata, las cédulas reales disponían la constitución
y el funcionamiento de los tribunales de cuentas para la vigilancia de la administración y el
resguardo de los caudales públicos4.
1 Doctor en Derecho (UBA). Master en derecho, economía y regulación de los servicios públicos (Univer-
sidad París X y Carlos III de Madrid). Profesor regular adjunto de “Instituciones de Derecho Público” de
la Facultad de Ciencias Económicas (UBA). Director del master en Derecho Administrativo de la Univer-
sidad Abierta Interamericana. Defensor oficial del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la
Ciudad de Buenos Aires.
2 Ver decimonovena edición.
3 Creada por la ley 14788.
4 Para un mayor estudio de las instituciones que se abordan en este capítulo, ver Barraza, Javier Indalecio,
Manual de Derecho Administrativo, LL, Buenos Aires, 2005.
351
En el siglo XVII, hubo contadurías mayores en Lima, Bogotá y México. En 1767,

mediante la “Instrucción General de la Contaduría de Indias” se crearon las contadurías de
Buenos Aires, Paraguay y Tucumán.
Luego de ello, el acta del 25 de mayo de 1810 dispuso que la Junta debía publicar a
inicios de cada mes un estado de la administración de la real hacienda.
Posteriormente se sancionó:
– Ley 217 del 26 de setiembre de 1859.
– Ley 428.
– Ley 12961.
– Decreto-ley 23354/56.
– Ley 24156.
14.1.2. Clasificación
El control presupuestario puede ser enfocado5:
a) Por su objeto: control financiero, control patrimonial, control de costos. El pri-
mero comprende el control de ejecución de movimiento de fondos; el segundo,
el aumento o disminución del activo y pasivo del estado.
b) Por su alcance: control de legalidad, control de mérito y de gestión.
c) Por el órgano: administrativo, legislativo o jurisdiccional.
d) Por la ubicación de los órganos: control interno o externo. Es decir, si está den-
tro o fuera de la administración.
e) Por el momento: preventivo, simultáneo (o concomitante) y posterior (o ulte-
rior o crítico).
f ) Por la continuidad: alternado, sistemático y periódico o eventual.
g) Por la intensidad: analítico o sintético.
h) Por la vía escogida: directo o indirecto.
i) Por los efectos: positivo o negativo. El primero implica actos concretos de ve-
rificación; el segundo crea en el agente verificado la sensación de que actos
irregulares no pasarán inadvertidos.
j) Por la forma: revisivo o escritural. El primero realiza operaciones aisladas de
control; el segundo, una registración ordenada.
14.1.3. Modelos
– El modelo italiano con la corte dei conti, de raigambre constitucional y faculta-
des jurisdiccionales, con total independencia de los órganos ejecutivo y judicial.
5 Para un mayor análisis del control, ver Barraza, Javier Indalecio, El control de la Administración Pública,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995.
352
Capítulo XIV - El Control
– El modelo francés de la cour des comptes, creada por Napoleón el 16 de setiem-

bre de 1807, es parte integrante de la administración pública.
– El modelo anglosajón, unipersonal, en el que aparece la figura del auditor gene-
ral que depende de las cámaras del Congreso.
– En Israel, el auditor del estado tiene atribuidas las funciones del ombudsman
escandinavo.
14.2. La ley 24156

La ley 24156, denominada “ley de administración financiera y de los sistemas de con-
trol del sector público nacional”, instituye el control posterior de los actos de la administra-
ción –art. 102–, excepto en temas de privatización –art. 104, inciso m–.
14.2.1. Las reformas en la materia

En 1989, se llevó a cabo la reforma del estado mediante las leyes 23696 y 23697. La
primera declaró en estado de apremio la prestación de los servicios públicos y la situación
económico-financiera de la administración pública nacional, las empresas y sociedades del
estado con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta, los servicios
de cuentas especiales, entre otros.
14.2.1.1. De la creación de una comisión bicameral

El art. 14 de la ley 23696 creó en el ámbito del Congreso de la Nación una comisión
bicameral integrada por seis senadores y seis diputados, quienes debían ser elegidos por sus
propios cuerpos. Dicha comisión debía:
a) Constituir y ejercer la coordinación entre el Congreso Nacional y el Poder Eje-
cutivo Nacional.
b) Requerir informes, y
c) Hacer las observaciones pertinentes.
14.2.2. La teoría sistémica

La ley 24156 adoptó la llamada “teoría sistémica”, la cual busca que cada sector de la
actividad pública tenga un gobernador. Es decir, una persona a nivel ministerial que defina la
política del sector y la conduzca. La aplicación de esta teoría no constituía ninguna novedad,
pues ya era aplicada en otros países y por el Instituto Nacional de Administración Pública.
La Agencia de Desarrollo Internacional –AID– mediante el Sistema de Administra-
ción Financiera para América Latina –SIMAFAL– divulga la trascendencia de la práctica de
la antedicha teoría en la administración estatal.
353
La concepción sistémica sirvió de base para la preparación de la ley que reemplazó el

decreto-ley 23354/56.
14.2.2.1. Importancia de la teoría

En el Programa de Reforma de la Administración Financiera Gubernamental, se tuvo
presente la importancia de la teoría de los sistemas, pues esta teoría permite la interrelación
de los sistemas, la centralización normativa y la descentralización operativa.
14.2.2.1.1. La interrelación de sistemas

El programa admite la estrecha relación existente entre los sistemas que integran la
administración financiera y de recursos reales, hallándose directamente influido por los
sistemas vinculados, el desarrollo y funcionamiento eficaz y eficiente de cada sistema.
14.2.2.1.2. Centralización normativa

La centralización implica orientar e integrar, desde el punto de vista de políticas, nor-
mas y procedimientos, el funcionamiento de cada uno de los sistemas. El plan definió en
términos concretos el contenido de centralización normativa, y llegó a la conclusión de
que, en el ámbito de los sistemas de la administración financiera, significaba primero una
definición de políticas generales que enmarcaran el funcionamiento de cada uno de ellos.
En segundo lugar, se relacionaba con la elaboración y aplicación de normas, metodologías
y procedimientos generales y comunes que regularan la operación de cada sistema, sin per-
juicio de las adaptaciones que debieran efectuarse, de conformidad con las características
particulares y especificidades de los distintos tipos de organismos públicos. Las normas,
metodologías y procedimientos a diseñarse para cada sistema debían considerar, a su vez, las
características y contenidos de las diseñadas para los otros sistemas.
14.2.2.1.3. Descentralización operativa

La descentralización operativa implicaba la capacidad de administración de cada siste-
ma por las propias instituciones públicas. La descentralización de los sistemas de adminis-
tración financiera y de recursos reales podía asumir distintas formas y niveles.
La descentralización operativa debía cumplir dos requisitos básicos: a) la que se deter-
mine para un sistema estaría estrechamente relacionada con la que se estableciera para los
otros; b) estaría debidamente reglamentada, de manera tal que quedaran perfectamente es-
tablecidas las facultades, normas y procedimientos que competen a los organismos centrales
y a los diversos organismos periféricos.
354
14.2.3. Teoría de los sistemas

El objetivo del “programa” era que la ley de administración financiera y de los sistemas
de control del sector público nacional proporcionara el respaldo legal a los planteamientos
conceptuales, metodológicos y organizacionales mencionados.
El art. 2 de la ley citada estipula: “La administración financiera comprende el conjunto
de sistemas, órganos, normas y procedimientos administrativos que hacen posible la obten-
ción de los recursos públicos y su aplicación para el cumplimiento de los objetivos del estado”.
Como se verá a continuación, la ley está formada por distintos sistemas, cuyas acciones
están delimitadas y definidas, y actúan interrelacionadamente.
14.2.4. Coordinación y órganos rectores

El art. 5 de la referida ley establece que la administración financiera estará integrada
por los siguientes sistemas:
– Sistema presupuestario. Órgano rector: Oficina Nacional de Presupuesto –art.
16, ley 24156–.
– Sistema de crédito público. Órgano rector: Oficina Nacional de Crédito Públi-
co –art. 68 de la ley referida–.
– Sistema de tesorería. Órgano rector: Tesorería General de la Nación –art. 73 de
la antedicha ley–.
– Sistema de contabilidad. Órgano rector: Contaduría General de la Nación –art.
88 de la mencionada ley–.
A su vez, cada sistema, con sus respectivos órganos rectores, confluye en un mismo
órgano de coordinación de todos los sistemas.
En este sentido, el art. 6 de la ley expresa que “El Poder Ejecutivo Nacional establecerá
el órgano responsable de la coordinación de los sistemas que integran la administración
financiera, el cual dirigirá y supervisará la implantación y mantenimiento de los mismos”.
14.2.5. Control interno y externo

A su vez, el art. 7 de la ley introduce la idea de los sistemas de control interno y ex-
terno. En el primero, el órgano rector es la Sindicatura General de la Nación, dependiente
del Poder Ejecutivo Nacional. En el segundo, la Auditoría General de la Nación, la cual
depende del Congreso de la Nación.
14.2.6. Ámbito de aplicación

El art. 8 de la ley prescribe que sus disposiciones son aplicables a todo el sector público
nacional, el cual comprende la administración nacional, y empresas y sociedades del esta-
355
do. A su vez, la administración nacional está comprendida por la administración pública

centralizada y los entes descentralizados. Se incluyen entre estos últimos las instituciones de
seguridad social.
Mientras que el concepto de empresas y sociedades del estado abarca las empresas
del estado, las sociedades del estado, las sociedades anónimas con participación estatal ma-
yoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas organizaciones empresariales
en las que el estado tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las
decisiones societarias.
Luego de efectuar una ordenación que podríamos conceptualizar como institucional,
el artículo siguiente de la ley 24156 hace un distingo entre los conceptos de entidad y ju-
risdicción.
El art. 9 entiende por entidad toda organización pública con personalidad jurídica y
patrimonio propio, y por jurisdicción el Poder Judicial, el Poder Legislativo y la Presidencia
de la Nación, los ministerios y secretarías dependientes de la presidencia.
El término “jurisdicción” debería haberse limitado a su aspecto técnico, que es la po-
testad del juez de decir el derecho. Acaso, un término adecuado podría haber sido “ámbito”.
14.2.7. Sujetos pasivos del control interno

El art. 98 de la ley 24156 expresa que están alcanzados por el control interno las juris-
dicciones que componen el Poder Ejecutivo Nacional y los organismos descentralizados y
empresas y sociedades del estado que dependan de él.
A mi juicio, este artículo revela una técnica legislativa deficiente. Debió haberse res-
tringido el término “jurisdicción” para la facultad del juez. Por otra parte, el Poder Ejecutivo
Nacional es un órgano unipersonal, compuesto por un ciudadano con el título de presiden-
te; los ministros son simplemente colaboradores del presidente. En consecuencia, el artículo
debería haber sido redactado de esta forma: están alcanzados por el control interno el Poder
Ejecutivo Nacional, los ministerios, los entes descentralizados y las empresas y sociedades
del estado.
A su vez, el art. 114 de la citada norma prescribe que, en los casos en que el estado ten-
ga participación mayoritaria en sociedades anónimas, la Sindicatura General de la Nación
propondrá a los organismos que lleven a cabo los derechos societarios del estado nacional,
la designación de los síndicos, quienes serán parte de las comisiones fiscalizadoras, de con-
formidad con lo que prevean sus propios estatutos.
Asimismo, el Poder Ejecutivo Nacional propondrá síndicos en los casos que deban
designárselos en empresas y sociedades del estado, por sí o mediante sus entes descentrali-
zados, empresas y sociedades del estado, tengan participación igualitaria o minoritaria. Di-
chos funcionarios tendrán las atribuciones y deberes previstos en la ley 19550 de sociedades
comerciales, en todo lo que no se oponga a la ley 24156.
Es dable manifestar que el decreto 253/1993 reglamentó el artículo descripto en el
sentido que, en las sociedades e instituciones financieras en las que el estado tenga parti-
356
cipación, los síndicos que lo representen serán propuestos por la Sindicatura General de
la Nación. Mientras que en las empresas y entidades serán designados por la antedicha
sindicatura.
14.2.8. Sujetos alcanzados por el control externo

El art. 117 de la ley 24156 estipulaba que los sujetos alcanzados son los órganos de
la administración central, entes descentralizados, empresas y sociedades del estado, entes
reguladores de servicios públicos, la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y los entes
privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones emergen-
tes de los respectivos contratos.
Cabe recordar que la reforma constitucional de 1994 reconoció autonomía a la Ciu-
dad de Buenos Aires. Esta circunstancia llevó a la sanción de la Constitución local de 1996.
En consecuencia, las previsiones del art. 117 de la ley 24156 no resultan de aplicación para
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
14.3. Sindicatura General de la Nación

El sistema de control interno está regulado en el Título VI “Del sistema de control
interno”, arts. 96 a 115 de la ley.
Dicho sistema es competencia de la Sindicatura General de la Nación, que “es una
entidad con personería jurídica propia y autarquía administrativa y financiera, dependiente
del Poder Ejecutivo Nacional”.
Nuevamente, aquí corresponde objetar la deficiente técnica legislativa, ya que la autar-
quía supone un ente con personalidad jurídica y patrimonio propio.
Por otra parte, la antedicha sindicatura es el órgano normativo, de supervisión y co-
ordinación.
El art. 103 de la ley establece que el modelo de control que aplique y coordine la sin-
dicatura es integral e integrado, abarca aspectos presupuestarios, económicos, financieros,
patrimoniales, normativos y de gestión, la evaluación de programas, proyectos y operacio-
nes y debe estar fundado en criterios de economía, eficiencia y eficacia.
Con respecto a este artículo, la reglamentación establece que el modelo de control
integral e integrado, que será aplicado y coordinado por la sindicatura, implica concebir el
órgano o ente como una totalidad que cumple funciones, logra resultados, realiza procesos
y funda sus decisiones en criterios de economía, eficiencia y eficacia.
14.3.1. De los bienes

Lo relativo a los bienes de la Sindicatura General de la Nación está previsto en el art.
99 de la ley 24156, el cual dispone que su activo estará compuesto por todos los bienes que
357
le asigne el Estado Nacional y por los que le sean transferidos o adquiera por cualquier causa
jurídica. El decreto reglamentario 253/1993 llamado “decreto parcial 2”, del 18/2/1993,
establece que:
1) Su patrimonio estará integrado por los bienes que hayan correspondido por
cualquier título a la Sindicatura General de Empresas Públicas, y los que se
transfieran o adquieran en el futuro por cualquier causa jurídica.
2) La sindicatura financiará el desarrollo de sus actividades con los siguientes re-
cursos, los cuales estarán incluidos en el presupuesto anual correspondiente:
2.1) Los aportes y las contribuciones a cargo del Tesoro Nacional que anual-
mente determine el presupuesto general de la administración nacional.
2.2) Las retribuciones que perciba por los servicios especiales que preste u otros
que le solicite el sector público.
2.3) El producto de las operaciones financieras o venta de bienes patrimoniales
que realice.
2.4) Las contribuciones previstas por el decreto 1223/1979 o las que fije el
Síndico General de la Nación.
2.5) Los subsidios, donaciones y cualquier otro recurso que se le destine.
2.6) Otros ingresos.
14.3.2. Responsabilidad
El art. 112, inciso e) de la citada ley estipula que es responsabilidad del Síndico Ge-
neral elevar anualmente a consideración de la presidencia de la Nación, el plan de acción
y presupuesto de gastos para su posterior incorporación al proyecto de ley de presupuesto
general, y administrar el presupuesto de la entidad, por lo que puede redistribuir los créditos
sin alterar el monto total asignado.
En el inciso h) del art. 112 de la señalada ley, establece la responsabilidad del síndico
de informar a la Auditoría General de la Nación actos o conductas que impliquen irregula-
ridades, de las que tome conocimiento en el ejercicio de sus funciones.
14.3.3. Facultades
El art. 106 de la antedicha ley determina que la Sindicatura General de la Nación pue-
de requerir de la Contaduría General de la Nación y de los organismos comprendidos en el
ámbito de su competencia la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones.
Para ello, todos los agentes y/o autoridades del sector público nacional prestarán su colabo-
ración. Además, se considerará la conducta adversa como falta grave.
A tales efectos, la reglamentación prevé que la Sindicatura General de la Nación tenga
acceso a todos los registros documentales y magnéticos, documentación de respaldo y luga-
res de trabajo –oficinas, centros de procesamiento de la información, archivos, almacenes,
entre otros–.
358
El art. 107 de la ley dispone que la sindicatura debe informar al Poder Ejecutivo sobre
la gestión financiera y operativa de los organismos comprendidos dentro del ámbito de su
competencia, a la Auditoría General sobre la gestión cumplida por los entes bajo su fisca-
lización, sin perjuicio de atender consultas y requerimientos específicos formulados por el
órgano externo de control.
14.3.4. Pautas para el caso de faltante de bienes

El art. 98 de la ley 24156 establece que es materia de la Sindicatura General de la
Nación el control interno de los órganos que componen el Poder Ejecutivo Nacional y los
entes descentralizados y empresas y sociedades del estado que dependan de él, sus métodos
y procedimientos de trabajo, normas orientativas y estructura orgánica.
14.3.5. Misiones
La Sindicatura General de la Nación puede concentrar la información necesaria del
funcionamiento de los distintos órganos o entes a los efectos de informar trimestralmente
al presidente de la Nación de los perjuicios patrimoniales registrados y los procedimientos
adoptados para obtener un adecuado resarcimiento.
Se da cumplimiento, de este modo, a la disposición del art. 107, inciso a) de la ley
24156, el cual dispone que “La Sindicatura General deberá informar: al presidente de la
Nación, sobre la gestión financiera y operativa de los organismos comprendidos dentro del
ámbito de su competencia”.
14.3.6. Facultades sancionatorias

La ley 24156 no otorgó facultades sancionadoras al órgano rector del sistema de con-
trol interno de la administración.
En el inciso h) del art. 112 de la señalada ley, se establece la responsabilidad del síndico
de informar a la Auditoría General de la Nación de actos o conductas que impliquen irregu-
laridades, de las que tuviere conocimiento en el ejercicio de sus funciones.
El citado artículo no contemplaba facultades sancionadoras para la Sindicatura Gene-
ral de la Nación.
Por lo demás, del texto de la ley citada surge que la sindicatura únicamente tiene la
responsabilidad de comunicar a la Auditoría General de la Nación lo señalado.
Con el dictado de la ley 24447 de presupuesto para el ejercicio 1995, por medio del
art. 30 se concedieron facultades sancionadoras a la Sindicatura General de la Nación, de
tal forma se ha modificado el sistema instituido por la ley 24156.
A pesar de que el art. 30 no fue ordenado en el texto de la ley complementaria per-
manente de presupuesto, quiero enfatizar lo peligroso que resulta que una norma llamada
359
a fenecer luego de un ejercicio financiero –como es la ley 24447 de presupuesto– tenga en

mira modificar el sistema que instituyó la ley 24156.
Podría argüirse que esto es jurídicamente viable, pues se debe aplicar el principio gene-
ral lex posteriori derogat priori. No obstante, si la voluntad del legislador fue que se mantu-
viera incólume a través del tiempo, esto se torna ineficaz. La modificación debería haberse
propuesto en la ley 24156, no en una norma contenida en la ley de presupuesto anual.
El art. 30 de la ley 24447 concede a la Sindicatura General de la Nación las siguien-
tes facultades: “…podrá apercibir y aplicar multas a los funcionarios administrativamente
responsables de las jurisdicciones y a los titulares de las entidades sujetas a su control, por
un monto de un tercio (1/3) hasta diez (10) veces su remuneración, cuando en el ejercicio
de su competencia verifique transgresiones a normas legales o reglamentarias vinculadas al
régimen de Administración Financiera y Sistemas de Control del Sector Público Nacional,
de conformidad con la reglamentación que se dicte al efecto”.
14.3.7. De la intangibilidad legislativa

El art. 20 de la ley 24156 dispone que “Las disposiciones generales constituyen las
normas complementarias a la presente ley que regirán para cada ejercicio financiero.
Contendrán normas que se relacionen directa y exclusivamente con la aprobación,
ejecución y evaluación del presupuesto del que forman parte. En consecuencia, no podrán
contener disposiciones de carácter permanente, no podrán reformar o derogar leyes vigen-
tes, ni crear, modificar o suprimir tributos u otros ingresos”.
14.3.7.1. Posición de Bielsa

Cabe recordar que una disposición de similares características fue reproducida en el
art. 20 de la ley 12961 de contabilidad. Al respecto, Bielsa ha dicho: “una disposición im-
portante de la ley de contabilidad [...] Como se trata de una ley orgánica que tiene un carác-
ter de permanencia y que en cierto modo rige a otras normas administrativas, la disposición
forma parte del sistema general del presupuesto; establece ese art. que ‘no se incluirán en la
ley de presupuesto disposiciones de carácter orgánico o que modifiquen o deroguen leyes
en vigor, ni se crearán por ella entidades o ramas administrativas cuyas actividades, por su
naturaleza, deben ser previamente fijadas por una ley orgánica’”.
Prosigue su alocución en los siguientes términos: “se trata de una norma lógica, y que
pone orden en la Administración mediante una especie de autolimitación de la función legis-
lativa. Más de una vez se ha suprimido un organismo entero con la supresión de un artículo o
un inciso de la ley de presupuesto, sin que se haya advertido en el Congreso, de qué se trataba”.
Completa su idea enumerando los resultados de esta disposición del siguiente modo:
“1) evita modificaciones sorpresivas, no deliberadas públicamente, y a veces, en el mejor de
los supuestos de orden moral, evita errores u omisiones involuntarias; 2) mantiene la unidad
e integridad de todo lo que es orgánico y se refiere a un status personal o institucional; 3)
impide que se generalice el recurso de la invocación (cómoda y oportunista) de una viciosa
360
máxima lex ubi voluit dixit noluit tacuit, que se cita a veces en supuestos determinados por el
silencio de la ley. En efecto, no basta esa máxima para deducir que una omisión sea siempre
el querer legislativo deliberado. Además, el principio de motivación y explicación de todos
los actos del poder público es de naturaleza del régimen republicano y representativo”6.
A pesar de que la norma sobrevivió el paso del tiempo –con algunas modificaciones–,
nunca fue respetada, ya que en la ley de presupuesto anual siempre se deslizan preceptos de
carácter permanente.
14.3.7.2. Posición de la Procuración del Tesoro de la Nación

La Procuración del Tesoro de la Nación, refiriéndose en un dictamen sobre el alcance
de la no inclusión de disposiciones de carácter orgánico, derogatorio o modificatorio de la
ley en vigor, sostuvo que la prohibición contenida en la norma no tenía sustancia constitu-
cional, por lo que era pasible de reforma legislativa.
14.3.7.3. Algunas reflexiones

La prohibición por medio de la cual se impide que en las leyes de presupuesto anuales
se deslicen normas de carácter permanente tiene por objetivo que las leyes de presupuesto
anuales no sean utilizadas para introducir normas de esta índole o modificar leyes específicas
que alteren subrepticiamente todo el sistema.
Por otra parte, esta prohibición debería tener una previsión expresa en la CN, tal como
ocurre con la constitución de la República Federal de Alemania, promulgada por el consejo
parlamentario el 23/5/1949, expresada en el inciso 4 del art. 110 del capítulo X “Del régi-
men financiero”: “No deberán incluirse en la ley de presupuestos más que aquellas disposi-
ciones que se refieran a los ingresos y gastos de la Federación y al período para el que fuere
aprobada la ley de presupuestos. Dicha ley podrá prescribir que las disposiciones dejen de
regir solamente cuando se promulgue la próxima ley de presupuestos o, en el caso de haber
sido otorgada una autorización según el art. 115, en fecha posterior”.
Como se podrá apreciar, fue voluntad del constituyente alemán dejar sentado el alcan-
ce y la duración de las normas contenidas en la ley de presupuestos anuales. Pero fue una
norma de rango superior en la pirámide jurídica la que determinó el mencionado criterio.
En el caso argentino, el referido criterio surge de la disposición del art. 20 de la ley
24156, la cual tiene la misma jerarquía jurídica que las leyes de presupuesto.
Esto conlleva a que la promulgación de una norma posterior altere lo preceptuado en
el art. 20 de la ley antes mencionada, ya que solo una norma superior puede impedir estos
desmanes.
En consecuencia, la solución jurídica para este estado de cosas es la inclusión de la
prohibición expresa en la CN. Sin perjuicio de ello, también debemos señalar que estas
cuestiones también demuestran el grado de desprecio de los funcionarios políticos hacia la
6 Bielsa, Rafael, Régimen jurídico de la contabilidad pública, Depalma, Buenos Aires, 1955.
361
ley. Esta cuestión, más que una reforma constitucional, requiere de honestidad y del cum-
plimiento de la ley.
14.3.8. Enlace con las unidades de auditoría internas

A los efectos de sistematizar el correcto y eficaz funcionamiento del control interno de
la administración, se instituyó en cabeza de la autoridad máxima de cada órgano y entidad
dependiente del Poder Ejecutivo las denominadas unidades de auditoría interna. Se com-
pleta de este modo aquel sistema de control.
Las unidades de auditoría interna dependen jerárquicamente de la autoridad superior
de cada organismo y funcionalmente de la Sindicatura General, con la que actúan coordi-
nadamente.
La autoridad superior de cada organismo o entidad dependiente del Poder Ejecutivo
Nacional, en cabeza de las cuales se crean las unidades de auditoría interna, son responsables
del mantenimiento de un adecuado sistema de control interno que incluye los instrumentos
de control previo y posterior, incorporados en el plan de organización y en los reglamentos
y manuales de procedimiento de cada organismo y la auditoría interna.
14.3.9. Unidades de auditoría interna

El decreto parcial 2, reglamentario de la ley 24156, prevé que las citadas unidades
deben informar fielmente y de inmediato a la Sindicatura General de la Nación la falta
de cumplimiento de cualquiera de las normas que rigen los sistemas de control interno y
administración financiera.
Para ello, las aludidas unidades realizan todos los exámenes integrales e integrados de
las actividades, procesos y resultados del organismo o entidad al que pertenezcan.
La reglamentación establece que el modelo de control integral e integrado, que será
aplicado y coordinado por la referida sindicatura, implica concebir al organismo o entidad
como una totalidad que cumple funciones, logra resultados, realiza procesos y funda sus
decisiones en criterios de economía, eficiencia y eficacia.
14.3.9.1. La figura del auditor interno

En virtud de lo establecido en los arts. 100 y 102 de la ley 24156, se dictó el decreto
971 del 6/5/1993.
El reglamento citado creó el cargo de auditor interno para los organismos y entidades
de la administración pública nacional enumeradas en su anexo.
El art. 1 del decreto en estudio estableció que las restantes entidades debían presentar
ante el Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa la propuesta de crea-
ción del cargo de auditor interno en un plazo máximo de 30 días corridos que se contaban
a partir del dictado del decreto.
362
Este plazo perentorio no fue respetado por las entidades, tal como veremos al citar los
considerandos del decreto 2380 del 18 de noviembre del mismo año.
El art. 2 establece que el cargo de auditor interno es extraescalafonario, por el art.
3 –modificado con la reforma que le hace el decreto 2380/1993– se le fija una retribución
equivalente a la del nivel “A” grado “0” más un suplemento hasta alcanzar el importe co-
rrespondiente al cargo con función ejecutiva de nivel I. Dicho suplemento tiene carácter no
remunerativo y no bonificable en los organismos y entidades en las que no rija el Sistema
Nacional de la Profesión Administrativa –SINAPA–.
El art. 4 establece que el perfil del auditor interno deberá ajustarse al que establezca la
Sindicatura General de la Nación. Debe ser designado mediante resolución de la autoridad
máxima del organismo o entidad, previa opinión técnica de la Sindicatura General de la
Nación, la que tendrá carácter no vinculante.
A su vez, el art. 5 del decreto en comentario estipula que “El auditor interno no gozará
de estabilidad en el cargo y podrá ser removido por resolución de la autoridad máxima de la
jurisdicción o entidad, la que deberá ser comunicada a la Sindicatura General de la Nación”.
La norma resulta objetable, pues otorgarle a la autoridad máxima del organismo o
entidad la posibilidad de remover al auditor interno le impide obrar con autonomía en su
función. En efecto, si las labores del auditor interno no son compartidas por la máxima au-
toridad, esta –utilizando la facultad que la norma le concede– lo podría expulsar del cargo.
Todo ello implica que el auditor no pueda cumplir plenamente con sus funciones
de control. Podría argüirse que su función es la de un informante calificado, puesto que
al desplegar sus cometidos en el órgano o ente puede conocer de manera más profunda
el desenvolvimiento de estas y puede comunicar a la Sindicatura General de la Nación las
circunstancias que se desarrollan en el seno de ellas. Pero también esa característica de infor-
mante se encuentra sumamente condicionada por la facultad de la que ha sido investida la
autoridad máxima del organismo o entidad, cual es remover al auditor.
14.3.9.2. Nombramiento
Los auditores internos serán nombrados por resolución de la máxima autoridad del
organismo o entidad.
La autoridad superior será la responsable de que las unidades de auditoría interna y sus
integrantes se ajusten a sus actividades específicas en forma exclusiva.
14.3.9.3. Contenido de la auditoría interna

La auditoría interna es un servicio a toda la organización y consiste en un examen
posterior de las actividades financieras y administrativas de las entidades a las que se refiere
la ley, realizada por los auditores integrantes de las unidades de auditoría interna. Las fun-
ciones y actividades de los auditores internos deben mantenerse separadas de las operaciones
sujetas a su examen.
363
14.3.9.4. Del deber de información

La reglamentación establece que las unidades de auditoría interna deberán informar
fielmente y de inmediato a la sindicatura la falta de cumplimiento de cualquiera de las nor-
mas que rigen los sistemas de control interno y administración financiera.
14.3.9.5. De la opinión previa de la Sindicatura General de la Nación en los

planes de organización
La autoridad superior de cada organismo o entidad dependiente del Poder Ejecutivo
requerirá la opinión previa favorable de la Sindicatura General de la Nación para la apro-
bación del plan de organización, los reglamentos y manuales de procedimientos, los cuales
deberán incorporar instrumentos idóneos para el ejercicio del control previo y posterior.
Estos documentos deberán ser presentados por dicha autoridad superior a la sindicatura en
un plazo no mayor a noventa días a partir de la publicación del decreto. Toda modificación
requerirá la previa opinión de la Sindicatura General de la Nación.
14.4. La Auditoría General de la Nación

El Título VII de la ley 24156, que consta de tres capítulos –denominados “Auditoría
General de la Nación”, “Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas”, y “De la
responsabilidad”, respectivamente– y comprende los arts. 116 a 131, regula el sistema de
control externo del sector público.
El art. 116 de la mencionada ley establece que el ente de control externo será la Audi-
toría General de la Nación, dependiente del Congreso Nacional.
La Auditoría es una entidad con personería jurídica propia e independencia funcional,
para lo cual cuenta con independencia financiera.
Lo correcto hubiera sido simplemente establecer que la Auditoría General de la
Nación es una entidad autárquica, ya que la autarquía supone un ente con personalidad
jurídica y patrimonio propio. Esta es nuevamente una muestra de la deficiente técnica
legislativa.
14.4.1. Funcionamiento
En el tercer párrafo del mismo artículo, determina que su estructura orgánica, sus
normas básicas internas, la distribución de funciones y sus reglas básicas de funcionamiento
serán establecidas por primera vez por resoluciones conjuntas de las comisiones parlamen-
taria mixta revisora de cuentas y de presupuesto y hacienda de ambas cámaras del Congreso
de la Nación. Posteriormente, las modificaciones deberán ser sugeridas por la Auditoría a las
referidas Comisiones y aprobadas por estas –cuarto párrafo del art. 116–.
364
14.4.2. Del patrimonio

Su patrimonio está compuesto por todos los bienes que le asigne el estado nacional,
por los que hayan pertenecido por todo concepto al Tribunal de Cuentas de la Nación y por
los que le sean transferidos por cualquier causa jurídica.
14.4.3. Competencia
Es materia de competencia de la Auditoría General de la Nación el control externo
posterior de la gestión presupuestaria, económica, financiera, patrimonial, legal, como tam-
bién el dictamen sobre los estados contables financieros.
Se resume en este ente la función de control externo que durante la vigencia del de-
creto-ley 23354/56 le competía a la Sindicatura General de Empresas Públicas y al Tribunal
de Cuentas de la Nación.
14.4.4. Órganos que controla

La Auditoría General de la Nación despliega su actividad sobre los órganos de la ad-
ministración central, entes descentralizados, empresas y sociedades del estado, entes regula-
dores de servicios públicos, y los entes privados adjudicatarios de procesos de privatización,
en lo que se refiere a las obligaciones que surjan de los respectivos contratos.
Asimismo, el art. 117 de la ley 24156 estipula en su cuarto párrafo que el control
externo posterior del Congreso queda en manos de la Auditoría.
Por otra parte, la CSJN dispondrá sobre la modalidad y alcance de la puesta en prácti-
ca del sistema instituido con relación al Poder Judicial. Asimismo, acordará con la Auditoría
General de la Nación para que colabore en el control externo posterior.
14.4.4.1. Convenio CSJN-AGN

El 9/12/1993 fue celebrado un convenio entre la CSJN y la Auditoría General de la
Nación, en cumplimiento de las prescripciones del art. 117, párrafos quinto y sexto de la ley
24156. Dicho acuerdo se encuentra vigente desde la fecha de la suscripción, y fue aprobado
por la resolución 214 del 14/12/1993 de la Auditoría General de la Nación.
14.4.4.1.1. Alcances del control

Se convino que la Auditoría General de la Nación ejercería el control de la actividad
presupuestaria, económica, financiera y patrimonial del Poder Judicial de la Nación me-
diante la revisión posterior de su gestión.
365
14.4.4.1.2. Estructura del sistema de control

Se acordó que el sistema de control externo se estructuraría basándose en los siguientes
extremos: verificación del cumplimiento de la normativa vigente; cotejar que los recursos
públicos hayan sido utilizados en forma económica y eficiente, y la determinación del grado
en que se hayan alcanzado los objetivos previstos.
14.4.4.1.3. Comunicación de las metas y planes de acción

En la cuarta cláusula, se estableció que cada año la Auditoría General de la Nación co-
municará las metas contenidas en sus planes de acción y presupuestos, dentro de los sesenta
días de establecidas.
La función de la Auditoría General de la Nación consistirá en la supervisión del cum-
plimiento de tales metas. Elabora, a tales efectos, un plan de acción anual que presenta a la
Corte dentro de los treinta días siguientes.
14.4.4.1.4. De la elaboración de un plan de trabajo

La Auditoría General de la Nación y la autoridad superior de la CSJN acordarán un
plan de trabajo y los honorarios que corresponda abonar en el supuesto de que la tarea a
realizar importe la contratación –por parte de la Auditoría General de la Nación– de audi-
tores externos o consultoras.
14.4.4.1.5. De la garantía de un adecuado control interno

La cláusula sexta estipuló que la autoridad superior de la CSJN sería la responsable
del mantenimiento de un adecuado sistema de control interno, perfectamente reflejado en
normas y procedimientos incluidos en un manual o cuerpo normativo único a ser aplicado
en el Poder Judicial de la Nación.
Dentro de los diez días de suscripto el acuerdo, la CSJN deberá remitir a la Auditoría
General de la Nación un ejemplar de los regímenes jurídicos aplicables al funcionamiento
del Poder Judicial de la Nación, e igualmente lo haría en el futuro.
14.4.4.1.6. De la elaboración del informe anual

La Auditoría General de la Nación elabora un informe al finalizar cada servicio anual,
el cual es presentado al presidente de la CSJN y comunicado a los presidentes de ambas
cámaras del Congreso de la Nación y al Poder Ejecutivo Nacional –Ministerio de Economía
y Finanzas Públicas y Ministerio de Justicia y Derechos Humanos–.
366
14.4.5. Funciones
El art. 118 de la ley 24156 prescribe que en el marco del programa de acción anual de
control externo fijado por las comisiones de presupuesto y hacienda de ambas cámaras, la
Auditoría tiene las siguientes funciones:
a) La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias
en relación con la utilización de los recursos del estado una vez dictados los
actos correspondientes.
b) Llevar a cabo las auditorías financieras, de legalidad, de gestión, exámenes es-
peciales de los organismos y las entidades bajo su control, así como las evalua-
ciones de programas, proyectos y operaciones, misión que podrá ser realizada
directamente o mediante la contratación de profesionales independientes de
auditoría.
c) Fiscalizar, por sí o mediante profesionales independientes, las unidades ejecuto-
ras de programas y proyectos financiados por los organismos internacionales de
crédito, conforme los acuerdos que se perfeccionen entre la República Argenti-
na y dichos organismos.
d) Examinar y emitir dictámenes sobre los estados contables financieros de los or-
ganismos de la administración nacional, preparados al cierre de cada ejercicio.
e) Controlar el empleo de los recursos provenientes de las operaciones de crédito
público y perpetrar los exámenes especiales que sean necesarios para formar
opinión sobre la situación del endeudamiento. A tales efectos puede solicitar al
Ministerio de Economía y Finanzas Públicas y al Banco Central de la República
Argentina la información que estime necesaria en relación con las operaciones
de endeudamiento interno y externo.
f ) Auditar y emitir dictamen sobre los estados contables financieros del Banco
Central de la República Argentina independientemente de cualquier auditoría
externa que pueda ser contratada.
g) Ejecutar exámenes especiales de actos y contratos de significación económica,
por sí o por indicación de las cámaras del Congreso o de la Comisión Parlamen-
taria Mixta Revisora de Cuentas.
h) Controlar y emitir opinión sobre la memoria y los estados contables financie-
ros, así como del grado de cumplimiento de los planes de acción y presupuesto
de las empresas y sociedades del estado.
i) Determinar los requisitos de idoneidad que deberán reunir los profesionales
independientes de auditoría referidos en este artículo y las normas técnicas a las
que deberá ajustarse el trabajo de estos.
j) Comprobar que los órganos de la administración mantengan el registro patri-
monial de sus funcionarios públicos, razón por la cual todo funcionario públi-
co con rango de ministro, secretario, subsecretario, director nacional, máxima
autoridad de entes descentralizados o integrante de directorio de empresas y
sociedades del estado tiene la obligación de presentar, dentro de las cuarenta y
367
ocho horas de asumir su cargo o de la sanción de la presente ley, una declara-

ción jurada patrimonial, con arreglo a las normas y requisitos que disponga el
registro, información que se actualizará anualmente y al momento de cese en el
desempeño de sus funciones.
14.4.6. Facultades
A su vez, el art. 119 de la ley en comentario dispone que la Auditoría General de la
Nación podrá realizar todo acto, contrato u operación que se relacione con su competencia.
Asimismo, podrá exigir la colaboración de todas las entidades del sector público, las que
estarán obligadas a suministrar los datos, documentos, antecedentes e informes relacionados
con el ejercicio de sus funciones. También, podrá promover las investigaciones de contenido
patrimonial en los casos que corresponda. Asimismo, comunicará sus conclusiones a la Co-
misión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas a los fines de dar publicidad al material,
en caso de considerar que no debe permanecer reservado.
14.4.7. Criterios y normas de auditoría

El referido artículo dispone que la Auditoría General de la Nación debe formular los
criterios de control y auditoría y fijar normas de auditoría externa para ser utilizadas por
la entidad. Tales criterios deberán comprender un modelo de control y auditoría externa
integrada que abarque los aspectos financieros, de legalidad y de economía, de eficiencia y
eficacia. Del mismo modo deben exponer ante la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora
de Cuentas, antes del 1 de mayo, la memoria de su actuación, dar publicidad a todo el ma-
terial con excepción del que la referida comisión considere que debe permanecer reservado.
14.4.8. Presupuesto anual de la Auditoría General de la Nación

Este presupuesto es analizado por la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuen-
tas, y esta envía al Poder Ejecutivo el proyecto para su agregación en el presupuesto general
de la Nación –art. 129, inciso b), ley 24156–.
14.4.9. La Auditoría y el Congreso Nacional

El art. 127 de la ley determina que el control de la Auditoría General de la Nación
está a cargo de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, en el modo que esta
última lo establezca.
La citada Auditoría debe desarrollar un programa de acción anual de control externo.
El referido programa debe ser aprobado por la señalada comisión, juntamente con la Comi-
sión de Presupuesto y Hacienda de ambas cámaras.
368
A su vez, ese programa es analizado, en lo que atañe a su cumplimiento, por la Comi-

sión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, la que puede realizar observaciones o señalar
modificaciones que considere oportuno introducir.
Entre otros de los análisis a cargo de la citada comisión, está la memoria anual, que la
Auditoría debe remitir antes del 1 de mayo de cada año.
Cabe destacar que la Auditoría es un órgano dependiente del Poder Legislativo, pero
con independencia funcional. Así, la comisión puede encargarle la ejecución de trabajos,
la confección de dictámenes especiales sobre su competencia o la realización de investiga-
ciones. Tal dependencia de la Auditoría con relación al Poder Legislativo se ve reflejada en
la circunstancia de que la comisión puede requerirle los cometidos enunciados y fijarle un
plazo, o bien que informe acerca de las tareas que despliega –art. 129, incisos c y d de la
citada ley–.
14.4.10. De la responsabilidad
El art. 130 de la mencionada ley estipula que “Toda persona física que se desempeñe
en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la Auditoría General de la
Nación responderá por los daños económicos que por su dolo, culpa o negligencia en el
ejercicio de sus funciones sufran los entes mencionados siempre que no se encontrare com-
prendida en regímenes especiales de responsabilidad patrimonial”.
A su vez, el art. 131 de la ley citada prescribe que “La acción tendiente a hacer efectiva
la responsabilidad patrimonial de todas las personas físicas que se desempeñaran en el ámbi-
to de los organismos y demás entes premencionados en los arts. 117 y 120 de esta ley, pres-
cribe en los plazos fijados por el Código Civil contados desde el momento de la comisión
del hecho generador del daño o de producido este si es posterior, cualquiera sea el régimen
jurídico de responsabilidad patrimonial aplicable con estas personas”.
Como se puede advertir, los arts. 130 y 131 fijan un tipo de responsabilidad personal
del funcionario administrativo cuando sus cometidos generen algún perjuicio o daño eco-
nómico para el ente u organismo.
14.4.10.1. Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación

Respecto de la interpretación y aplicación que debe darse a los arts. 130 y 131 de la ley
24156, se ha expedido la Procuración del Tesoro de la Nación.
14.4.10.1.1. Dónde se dirimen las cuestiones patrimoniales

A pesar de que el articulado de la ley 24156 no establece pautas claras al respecto y
se han eliminado los juicios de responsabilidad y de cuentas, siguen vigentes los regímenes
de determinación administrativa previa de un perjuicio fiscal. En consecuencia, una vez
practicada la determinación, el agente involucrado podrá allanarse a la pretensión de la ad-
ministración e ingresar los montos respectivos, o bien recurrir a la instancia judicial.
369
14.4.10.1.2. Interrupción de la prescripción

El procedimiento administrativo interrumpe la prescripción. Así, se ha dicho que
“Aun admitiendo, dentro de la tesis de los actores, que el plazo de prescripción hubiere
comenzado a correr [...], es claro que siendo previa e indispensable la investigación y la reso-
lución de la Administración General de impuestos internos […] ese proceso administrativo
interrumpe la prescripción que hubiera comenzado a correr” –dictámenes 72:161–.
14.4.10.1.3. Prescripción de la acción

El art. 131 de la ley 24156 remite a los plazos de prescripción fijados por el Código
Civil, en la actualidad, el Código Civil y Comercial.
Marienhoff observaba que “algunos tribunales impresionados por el art. 1112 del Có-
digo Civil y por la ubicación de este en el título de los hechos ilícitos que no son delitos,
aplicaron el art. 4037 de dicho Código, que entonces establecía que dicha prescripción se
operaba en el lapso de un año –hoy es de dos años–. El criterio era equivocado, porque en la
especie no se trataba de un cuasidelito, sino de actos que implicaban el incumplimiento o la
violación de un contrato –el contrato de empleo público–, en cuyo caso la acción prescribe
a los diez años –Código Civil, art. 4023–; esta era la norma que debió aplicarse y ese el lapso
en que se producía la prescripción de la acción”.
En consecuencia, el art. 142 del decreto-ley 23354/56 establecía un plazo de diez
años para la prescripción de las acciones tendientes a hacer efectiva la reparación civil de
los daños e intereses ocasionados por actos u omisiones imputables a los agentes de la ad-
ministración nacional. Incluidos los de entidades descentralizadas, empresas del estado y
haciendas paraestatales, prescribirán a los diez años de cometido el hecho que imponga tal
responsabilidad.
La doctrina es conteste en que el plazo de prescripción al que se refiere la norma es de
diez años y, en este sentido, se ha manifestado la Procuración del Tesoro de la Nación en el
dictamen 170 del 23/11/1993.
14.4.10.1.4. Cómputo del plazo

El art. 131 de la ley 24156 expresa que el plazo de prescripción se cuenta “desde el
momento de la comisión del hecho generador del daño o de producido este si fuere poste-
rior, cualquiera sea el régimen jurídico de responsabilidad patrimonial aplicable con estas
personas”.
El art. 85, inciso e) de la vieja ley de contabilidad estipulaba que para los funcionarios
que trataban el inciso en cuestión, los plazos de dicha prescripción comenzaban a correr
desde la fecha en que estos hubiesen cesado en sus cargos.
14.4.10.1.5. De las facultades sancionadoras

Como se puede observar, no surge del texto de la ley 24156 potestad sancionadora
alguna para la Auditoría General de la Nación ni para la Sindicatura General de la Nación.
370
La circunstancia de que la Auditoría General no posea facultades sancionadoras no

supone la impunidad de los delitos que podría detectar en su función.
Debo puntualizar la falacia de esta afirmación, debido a que si la ley específica no le
dio facultades sancionadoras fue porque quiso que los resortes naturales, que la CN habilita,
estén a cargo de los órganos jurisdiccionales.
En este sentido, se dijo que “Interesa subrayar que la auditoría gubernamental no es
un proceso de investigación. Conforme a normas constitucionales muy claras, ello atañe a
la organización judicial y a los organismos especializados de la administración. La auditoría
gubernamental es la verificación técnica y profesional respecto a la administración eficiente
de los recursos, al cumplimiento eficaz de los objetivos, a la veracidad de la información
gerencial administrativa y financiera y al cumplimiento de las obligaciones transmitido a la
administración, al Poder Legislativo y a la ciudadanía toda”.
El decreto-ley 23354/56 –ley de contabilidad– creó el Tribunal de Cuentas de la Na-
ción, a cuyo cargo se encontraba el control externo de la administración.
La Procuración del Tesoro de la Nación calificó el referido tribunal como un órgano
independiente de la administración activa, y su actividad como “cuasi-judicial”, cuando
llevaba a cabo el juicio de cuentas o el juicio de responsabilidad.
El decreto-ley en comentario establecía, en su art. 84, que correspondía al citado
tribunal, entre otras atribuciones, el examen y juicio de las cuentas de los responsables,
intervenidas por las respectivas contadurías centrales; la declaración de responsabilidad y
formulación de cargo, cuando correspondiera; la aplicación, cuando lo considerara per-
tinente, de multas de hasta $ 5.000 a los responsables en casos de transgresiones a dis-
posiciones legales o reglamentarias, sin perjuicio del cargo y alcances que correspondiera
formularles por los daños materiales que pudieran derivarse a la hacienda del estado;
apercibir y aplicar multas de hasta $ 1.000 en casos de falta de respeto o desobediencia a
sus resoluciones.
A su vez, el art. 85, inciso e) de la denominada “ley de contabilidad” establecía que era
atribución y deber mínimo del Tribunal de Cuentas de la Nación, entre otros, traer a juicio
de responsabilidad a cualquier estipendiario de la Nación, salvo los miembros del Poder
Legislativo y los funcionarios comprendidos en el art. 45, CN de 1853. Esta previsión fue
adaptada en la reforma constitucional de 1994 en el art. 53, CN.
14.4.11. La reforma constitucional

Con la reforma constitucional de 1994, la Auditoría General de la Nación adquirió
rango constitucional. El art. 85 del texto fundamental estipula que: “El control externo del
sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos
será una atribución propia del Poder Legislativo.
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general
de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General
de la Nación.
371
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se in-
tegrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que
deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente
del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor nú-
mero de legisladores en el Congreso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad
de la administración pública centralizada y descentralizada cualquiera fuera su modalidad
de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en
el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos
públicos”.
14.4.11.1. Debate en la convención constituyente

En los debates de la convención constituyente, la discusión se centró en torno al mo-
mento en que se iba a practicar el control externo.
14.4.11.1.1. Alocución de Daniel Baum

El referido convencional expresó: “...estamos consagrando en la Carta Magna un cam-
bio fundamental en el control de la administración pública, que consiste en establecer que
no es el Poder Ejecutivo Nacional quien genera y de quien depende el control de sus actos
administrativos, sino que esta responsabilidad será ejercida por otro poder de la República,
que es el Congreso de la Nación…”.
14.4.11.1.2. Apostilla de Néstor Adrián Sequeiros

El antedicho convencional dijo: “Si los organismos responsables de analizar esa infor-
mación no tomaron las previsiones correspondientes, no se lo podemos imputar al Tribunal
de Cuentas. Además, pido a los señores convencionales que no defiendan la eliminación
del control previo […] Si no hay control previo, una vez que se robaron el dinero no los
alcanzamos ni con un galgo”.
14.4.11.1.3. Disertación de Diego May Zubiría

El referido constituyente dejó sentado: “...la constitucionalización de la Auditoría
constituye un avance republicano y un fortalecimiento de la división de poderes...”.
14.4.12. Naturaleza jurídica

Es un organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, aun-
que delega en la ley las reglas de funcionamiento.
Cierta doctrina la ha calificado como un órgano burocrático del Congreso, encargado
del control externo del sector público nacional. Asimismo, se la considera como un órgano
372
desconcentrado sin personalidad jurídica, pero con competencias atribuidas y radicadas

establemente en su ámbito de exclusividad.
Desde mi perspectiva, la Auditoría General es un ente autárquico, pues tiene las notas
propias de la autarquía, esto es, personalidad jurídica propia y patrimonio propio, tal como
lo dispone el art. 116.
En lo que respecta a la CN, esta utiliza el vocablo “organismo”, en tanto que la ley
24156 hace referencia a la auditoría como entidad. Por otra parte, el objetivo del constitu-
yente fue reforzar los sistemas de control, por lo que la interpretación correcta es considerar
a la Auditoría como una entidad autárquica.
14.4.13. De la integración y funcionamiento

La CN prevé que la citada Auditoría esté integrada del modo que establezca la ley que
reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de
los miembros de cada cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del
partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso –art. 75,
tercer párrafo–.
En cuanto a la ley 24156 que reglamenta su creación y funcionamiento, es una “ley
constitucional, cuyas pautas están impuestas por la ley suprema. Por ende, las disposiciones
que dieron existencia legal a la Auditoría General –ley 24156– deberán adecuarse a las di-
rectivas constitucionales.
Al analizar la ley 24156 y la CN puede inferirse lo siguiente:
La CN utiliza la expresión “mayoría absoluta de los miembros de cada cámara”, en lo
que se refiere a la sanción de la ley que reglamenta la integración y funcionamiento de la
Auditoría General de la Nación. Si bien el término “mayoría absoluta” en el procedimiento
legislativo se refiere a la mitad más uno, estimo que este concepto es confuso y utiliza im-
propiamente el concepto “absoluto”.
Desde mi perspectiva, “mayoría absoluta” es mucho más que la mitad más uno. De
hecho lo “absoluto” nos da una idea de categórico, terminante, rotundo. Siempre me ha
llamado la atención, en los debates legislativos, donde la lucha por el poder es encarnizada,
que se hable de mayoría absoluta, cuando muchas veces el margen para imponer una ley es
exiguo. Desde esta perspectiva, “mayoría absoluta” implica una mayoría que no es lo mismo
que la mitad más uno, sino algo más. De todos modos, la impropiedad en el uso de los
términos ha impuesto que se utilice la expresión “mayoría absoluta” como sinónimo de la
mitad más uno, lo cual a mi juicio es incorrecto.
En cuanto al vocablo “miembros”, puede generar serias controversias, pues surgirá
nuevamente la antigua discusión de si se requiere la mayoría absoluta de los miembros pre-
sentes o la mayoría absoluta de la totalidad del cuerpo. Esto no ocurrió con el art. 75, inciso
2, cuarto párrafo, cuando, al referirse a una ley convenio, establece que debe ser sancionada
por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.
373
Asimismo, deben recordarse los debates que se suscitaron en el Congreso de la Nación

para declarar la viabilidad de reforma de la Constitución en 1993. Algunos defendían la
tesis según la cual, para declarar la necesidad de reforma, era necesario solo el voto de los dos
tercios de los miembros presentes, mientras otros pregonaban la idea de que era necesario el
voto de los dos tercios del total de los miembros.
En el marco de un sistema institucional que ha privilegiado el pluralismo político y
la necesidad de participación, la función opositora es reconocida con dos alcances en la
disposición que nos ocupa. Uno, mediante la regla de mayoría especial que a propósito de
este organismo expresa una vez más la voluntad constitucional de sujetar la configuración
de instituciones fundamentales y permanentes a normas que expresen la coincidencia entre
el conjunto de las fuerzas políticas, y no la sola voluntad de una mayoría circunstancial.
Otro, la afirmación constitucional de que, en un estado moderno, el control es una
incumbencia de las fuerzas opositoras, por ello la presidencia de la Auditoría ha de recaer
en la persona propuesta por el partido político de oposición que cuente con mayor número
de legisladores en el Congreso. Esta circunstancia torna más creíble el control, y se le da a la
oposición la función que debe cumplir: el control sobre la actividad del oficialismo.
Igualmente, el constituyente cuidó al máximo en la reforma de 1994 algunos aspectos.
En otros, tal previsión no se hizo presente: “De un texto breve, parco, conciso y elástico, he-
mos pasado a otro extenso, de cláusulas abundantes y abultadas, algunas bastante híbridas. No
falta las que quedaron sin cerrar, o sea, derivando a la ley del Congreso la reglamentación de las
‘aperturas’ –por ejemplo, en lo referente a los decretos de necesidad y urgencia–. Pensamos que
fue así, porque en la convención no se alcanzó el acuerdo necesario para dejar completas las
citadas cláusulas. Corremos un riesgo, según como sea el día de mañana la ley reglamentaria”.
14.4.14. Integración de la Auditoría

Está integrada por siete miembros. Al respecto, el art. 121 de la ley 24156 establece:
“La Auditoría General de la Nación estará a cargo de siete miembros designados cada uno
como auditor general, los que deberán ser de nacionalidad argentina, con título universita-
rio en el área de ciencias económicas o derecho, con probada especialización en administra-
ción financiera y control. Durarán ocho –8– años en su función y podrán ser reelegidos”.
En relación con los auditores generales, los cuales son seis, el art. 122 de la ley 24156
determina que “serán designados por resoluciones de las dos cámaras del Congreso Nacio-
nal, correspondiendo la designación de tres –3– a la Cámara de Senadores y tres –3– a la
Cámara de Diputados, observando la composición de cada cámara. Al nombrarse los pri-
meros auditores generales se determinará por sorteo, los tres –3– que permanecerán en sus
cargos durante cuatro años, correspondiéndoles ocho años a los cuatro restantes”.
El presidente de la Auditoría General de la Nación es el séptimo auditor y es designado
por una resolución conjunta de los presidentes de la Cámara de Senadores y de Diputados
–art. 123 de la citada ley–. En tanto, la CN, en su art. 85, tercer párrafo in fine, dispone que
el presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición
con mayor número de legisladores en el Congreso.
374
De lo expresado se infiere que debe mediar una propuesta del partido político de
oposición en cuanto al presidente de la auditoría, y luego de tal propuesta ser designado por
resolución conjunta de los presidentes de ambas cámaras.
El primer interrogante que se plantea con la redacción del citado artículo es el si-
guiente: ¿pueden los presidentes de ambas cámaras impugnar la propuesta realizada por la
oposición?
Infiero que sí, puesto que una propuesta es simplemente una recomendación sobre
algo, una sugerencia, o un consejo que se puede seguir o no. Una sugerencia no implica de
ninguna manera una orden; es simplemente un camino a seguir.
Y esto nos lleva a una segunda incógnita: ¿están obligados los presidentes de la Cámara
de Diputados y del Senado a designar al candidato propuesto para ejercer la presidencia de
la Auditoría General? Creo que no, pero tal negativa debe tener un contorno definido que
no está contemplado en la Constitución. Para ello es necesario que la ley limite esta repulsa.
Así, por ejemplo, los presidentes de ambas cámaras en la primera propuesta impugnan
el candidato sugerido. Pueden tener lugar dos situaciones hipotéticas: que la oposición pro-
picie un nuevo candidato o que insista con el mismo.
A mi juicio, en el caso de insistencia creo que debe designarse al candidato propuesto,
no hay en este supuesto una nueva sugerencia.
En la hipótesis de una nueva propuesta, entiendo que podrían otra vez los presidentes
de ambas cámaras impugnar al candidato auspiciado. Pero como la norma ha querido for-
talecer los sistemas de control, dejándolo en este caso en manos de la oposición, interpreto
que la nueva propuesta es obligatoria.
Por ello, considero que en el caso de la designación del presidente de la Auditoría
General de la Nación, el partido político de oposición no formula ninguna sugerencia, sino
que por lo contrario ejerce virtuales facultades para designar al precitado funcionario, a tra-
vés de la insistencia o en el caso de segunda propuesta, la cual resulta obligatoria.
14.5. El defensor del pueblo

El art. 86, último párrafo, CN ha encomendado al legislador que regule lo concernien-
te a la organización y funcionamiento de la institución.
Cabe aclarar que el defensor del pueblo –según el diseño en nuestra ley fundamental y
en la ley 24284 y su modificatoria– no tiene personería propia, ya que se encuentra incor-
porado operativamente a la estructura del Congreso de la Nación.
Es por ello que la estructura orgánico-funcional y administrativa de la Defensoría del
Pueblo, una vez diseñada por su titular, debe ser aprobada necesariamente por la Comisión
Bicameral prevista en el art. 2, inciso a) de la ley. Del mismo modo, se estipula que los re-
cursos necesarios para atender todos los gastos que ella demande provienen de las partidas
presupuestarias asignadas al Poder Legislativo de la Nación, sin perjuicio de la expresa men-
ción en la norma de que la institución contará con un Servicio Administrativo Financiero
–SAF– propio.
375
La doctrina entiende que el defensor del pueblo no es un mandatario del Congreso,

por lo que la relación entre él y las cámaras no puede ser tildada de fiduciaria. Asimismo, se
entiende que la posición del defensor del pueblo se aproxima más a la de los magistrados,
por lo que su labor es una magistratura de persuasión. Al decir de Maiorano: “El ombuds-
man no decide, incide; no vence, convence”.
Desde mi perspectiva, entiendo que el defensor del pueblo y su independencia han
sido fuertemente limitadas. En primer lugar, porque el Congreso lo designa, lo remueve,
fija su remuneración, establece su modo de funcionamiento y, lo que es más, fija su pre-
supuesto. Ni siquiera puede el ombudsman designar a sus colaboradores, tan solo propone
quienes habrán de ser sus adjuntos. Es evidente que la independencia que se propiciaba no
ha resultado plasmada en la norma de creación.
14.5.1. Requisitos para la designación

El art. 4 de la ley 24284 establece que puede ser elegido defensor del pueblo toda
persona que reúna las siguientes calidades:
a) Sea argentino nativo o por opción, y
b) Tenga treinta años de edad como mínimo.
Quedan excluidos los argentinos naturalizados y, por supuesto, los extranjeros. Sin
embargo, es de notar que la norma no ha previsto nada respecto de la residencia de la per-
sona que se haya de designar, con lo cual surge la posibilidad de que el futuro defensor del
pueblo sea argentino, pero no se encuentre residiendo en el país al momento de su desig-
nación.
En párrafos precedentes se hizo referencia a que el ejercicio de la Defensoría del Pue-
blo equivale en cierta forma a una magistratura de persuasión. En tal sentido, creemos que
hubiera sido conveniente haber seguido los lineamientos de los requisitos que se exigen
para ser juez de la Nación, como es el caso de ser abogado de la Nación, con ocho años de
ejercicio y los requisitos que se exigen para ser senador7.
Víctor Fairen Guillén explica que, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, se exi-
ge, para ser nombrado ombudsman y aún auxiliar, ser juristas distinguidos y de antecedentes
morales y sociales impecables8.
7 En tal sentido, corresponde tener presente los arts. 111 y 55 de la CN. El primero establece que “Ninguno
podrá ser miembro de la Corte Suprema de Justicia, sin ser abogado de la Nación con ocho años de ejer-
cicio, y tener las calidades requeridas para ser senador”. A su vez, el art. 55 de nuestro texto fundamental
establece que “Son requisitos para ser elegidos senador: tener la edad de treinta años, haber sido seis años
ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente,
y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella”.
8 Fairén Guillén, Víctor, “Posibilidad y conveniencia de introducir ombudsmännen en los ordenamientos
jurídicos de naciones de habla ibérica”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), Nº 14, Madrid, marzo-
abril de 1980, pág. 21 y ss.
376
Teniendo en cuenta lo expuesto y los arts. 111 y 55 de nuestra CN, los requisitos para
ser defensor del pueblo serían tener como mínimo treinta años de edad, haber ejercido la
ciudadanía por seis años, ser abogado y tener ocho años en el ejercicio profesional.
Sin embargo, creo que a tales requisitos deberían agregarse otros que hagan a la idonei-
dad del futuro defensor, cual es que acredite conocimientos específicos de derecho público,
lo cual no se logra simplemente con el título de abogado, sino con otros antecedentes, tales
como una trayectoria docente, publicaciones y conferencias que permitan comprobar que
el futuro funcionario resulta idóneo en cuestiones de derecho público, en especial derecho
constitucional y administrativo.
Al respecto, Jorge Luis Maiorano recuerda que en el proyecto de ley de creación del
ombudsman, presentado por los senadores Eduardo Menem y Libardo Sánchez, se exigía
que el candidato seleccionado fuera abogado, con una reconocida versación en derecho
público y determinada antigüedad en cargos públicos, extremo que fue modificado en el
Senado de la Nación.
La misma postura era sostenida por Barra, quien consideraba que “el defensor del pue-
blo debe reunir las calidades exigidas para ser senador y para ser profesor universitario titular
de una universidad nacional. Es muy conveniente que sea un profesional de la abogacía, ya
que, evidentemente, para su actuación deberá ser versado en derecho, en particular derecho
público”9.
Esta idea, en cuanto se debe designar a quien resulte más idóneo, ha sido observada
por Luna, quien expresa: “Entendemos la preocupación del autor por el celo con aquella
persona que resulte más idónea y capaz para el cargo, pero creemos que si para la designa-
ción de los jueces la Constitución no ha exigido tantos recaudos, a pesar de su magna tarea,
muy superior, y de mucha mayor responsabilidad que la asignada al defensor del pueblo, se
hace discutible que para este se imponga un sistema como el que propone Barra”10.
Esta postura resulta objetable, ya que si la Constitución no ha previsto tantos recaudos
en la designación de los jueces, es precisamente por una falencia de nuestra ley fundamental.
Sobran los comentarios respecto de la falta de idoneidad de nuestros jueces11.
Por ello, si es que no se establecieron mayores recaudos para llenar el cargo de jueces de
la Nación, ello no habilita a sostener que el cargo del defensor del pueblo deba ser llenado
de la misma forma.
Por lo demás, la tarea del defensor del pueblo no es inferior a la de los jueces; ambas
son importantes para el fortalecimiento de nuestras instituciones.
9 Barra, Rodolfo Carlos, “La incorporación de la institución del defensor del pueblo en nuestro derecho
público”, La Ley, t. C, 1983, pág. 843 y ss.
10 Luna, Eduardo Fernando, “El defensor del pueblo” en Derecho constitucional de la reforma de 1994, Depal-
ma, Buenos Aires, 1995, pág. 89 y ss.
11 Horacio Verbitsky relata el caso de la doctora Ana María Capolupo de Durañona y Vedia, quien, luego de
ser designada jueza de la Cámara de Casación Penal, expresó lo siguiente ante los periodistas Carlos Mira
y Marcelo Longobardi, luego de ser consultada acerca de su idoneidad para el cargo en el que había sido
nombrada: “No sé derecho penal, pero voy a aprender”. Verbitsky, Horacio, Hacer la Corte, Planeta, Bue-
nos Aires, 1993, pág. 394 y ss.
377
Por lo expuesto, debería impulsarse una modificación legislativa estableciéndose que

los requisitos para ser designado defensor del pueblo son ser abogado y acreditar idoneidad
en derecho público, tales como derecho constitucional y administrativo.
14.5.2. Crítica a los requisitos

En otro orden de ideas, al defensor del pueblo se le exige, en virtud del art. 4, ley
24284, tener 30 años como mínimo y ser argentino nativo, o por opción. Nada más. En
tanto que a los adjuntos se le imponen mayores requisitos, como ser abogado y tener ocho
años de ejercicio de la profesión, o en cargos del Poder Judicial, Poder Legislativo, de la
administración pública o de la docencia universitaria12.
A mi juicio, se deberían haber establecido requisitos uniformes tanto para el de-
fensor del pueblo como para sus adjuntos. Tampoco adhiero a la tesis de que lo correcto
hubiera sido establecer estos requisitos solo para el defensor del pueblo, e imponer sim-
plemente para sus adjuntos el recaudo de la edad y la nacionalidad. ¿Cuál es el fundamen-
to de nuestro rechazo a tal postura? La razón es muy simple: si al defensor se le hubiera
impuesto por medio de la ley el requisito de ser abogado con 8 años de ejercicio de la
profesión y reconocida versación en temas de derecho público, y no a los adjuntos, ¿cómo
podrían estos últimos reemplazarlo en los casos de muerte, cese o suspensión? Máxime
teniendo en cuenta que, y esto es mera hipótesis, que uno (el defensor del pueblo) es
abogado, especialista en temas de derecho público, y los adjuntos no tienen la idoneidad
respecto de estas materias. ¿Cómo podrían entonces reemplazar al defensor del pueblo si
carecen de tales conocimientos?
14.5.3. De la forma de designación

Respecto de la forma en que se designa al defensor, corresponde esbozar una pequeña
reseña normativa de los artículos involucrados en la cuestión. Así, el art. 86, segundo pá-
rrafo, CN establece que el defensor del pueblo es “designado y removido por el Congreso
con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las cámaras.
12 El cap. III, titulado “De los adjuntos de la ley 24284, modificada por la ley 24379” establece en su art.
13 que “A propuesta del defensor del pueblo, la Comisión Bicameral prevista en el art. 2 inciso a) debe
designar dos adjuntos que auxiliarán a aquel en su tarea, pudiendo reemplazarlo provisoriamente en los
supuestos de cese, muerte, suspensión o imposibilidad temporal, en el orden que la Comisión determine
al designarlos. Para ser designado adjunto del defensor del pueblo son requisitos además de los previstos
en el art. 4 de la presente ley: a) Ser abogado con ocho años de ejercicio de la profesión como mínimo o
tener una antigüedad computable, como mínimos en cargos del Poder Judicial, Poder Legislativo, de la
Administración Pública o de la docencia universitaria; b) Tener acreditada reconocida versación en derecho
público. A los adjuntos les es de aplicación en lo pertinente lo dispuesto en los arts. 3, 5, 7, 10, 11 y 12 de
la presente ley. Perciben la remuneración que al efecto establezca el Congreso de la Nación”.
378
Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años,
pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez”13.
A su vez, el art. 2, ley 24284, modificado por la ley 24379, establece, en cuanto a la
forma de elección del defensor del pueblo, que “Es titular de ese organismo, un funcionario
denominado defensor del pueblo quien es elegido por el Congreso de la Nación de acuerdo
con el siguiente procedimiento:
a) Ambas cámaras del Congreso deben elegir una Comisión Bicameral Permanen-
te, integrada por siete –7– senadores y siete –7– diputados cuya composición
debe mantener la proporción de la representación del cuerpo;
b) En un plazo no mayor de treinta –30– días a contar desde la promulgación de la
presente ley, la Comisión Bicameral reunida bajo la presidencia del presidente
del Senado, debe proponer a las cámaras de uno a tres candidatos para ocupar
el cargo de defensor del pueblo.
Las decisiones de la Comisión Bicameral se adoptan por mayoría simple;
c) Dentro de los treinta –30– días siguientes al pronunciamiento de la Comisión
Bicameral, ambas cámaras eligen por el voto de dos tercios de sus miembros
presentes a uno de los candidatos propuestos;
d) Si en la primera votación ningún candidato obtiene la mayoría requerida en el
inciso anterior debe repetirse la votación;
e) Si los candidatos propuestos para la primera votación son tres y se diera el
supuesto del inciso d) las nuevas votaciones se deben hacer sobre los dos candi-
datos más votados en ella”.
Las normas son claras: es al Honorable Congreso de la Nación a quien compete la de-
signación del defensor del pueblo. Sin embargo, es del caso aclarar que los propuestos para
cubrir tal cargo deben serlo por la Comisión Bicameral Permanente.
14.5.4. De la remoción
Tal como lo adelantara, el defensor del pueblo es removido por el Congreso de la
Nación con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las
cámaras, conforme lo dispuesto por el art. 86, CN. Es dable destacar que nuestra Carta
13 En este punto, es necesario trazar un paralelismo con el modo de designación del ombudsman en otros
países. Cabe recordar el relato del profesor Donald C. Rowat (Universidad de Ottawa, Canadá), quien,
comentando las experiencias de Guyana y de Mauricio, advierte que “una norma en ambos países es que el
ombudsman ha de ser nombrado por el gobierno solo después de una consulta con los líderes de la oposi-
ción...”, y agrega que “...la institución no puede desarrollarse donde la administración está afectada por el
patronazgo político o la corrupción, y puede fallar si se la adopta en una forma truncada, o en una manera
en que queda sujeta a mucha presión partidaria o ejecutiva...”. “Donde un partido es dominante […] la
independencia de un ombudsman será indudablemente limitada […] aunque hay razones para concluir que
el proyecto ombudsman no será tan exitoso en los países en desarrollo, al mismo tiempo las razones para su
adopción son en ellos más fuertes...”.
379
Magna no ha previsto causales que permitan al Congreso decidir cuándo debe remover al
defensor del pueblo, por lo que debe acudirse, en este caso, a lo que establece el art. 10,
inciso e), ley 24284, es decir, por notoria negligencia en el cumplimiento de los deberes del
cargo o por haber incurrido en la situación de incompatibilidad prevista por la citada ley.
¿Cuáles son las incompatibilidades que permiten decidir al Honorable Congreso de la
Nación la remoción del defensor del pueblo? Estas pueden ser el ejercicio de otra actividad
pública, comercial o profesional, como también la actividad política partidaria, con excep-
ción de la docencia –conforme lo dispone el art. 7, ley 24284, modificado por el art. 3, ley
24379–.
14.5.5. Funciones
En la ley 24284, art. 1 in fine, se establece que el defensor del pueblo tiene como
objetivo –mejor dicho, función– proteger los derechos e intereses de los individuos y la
comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la administración pública nacional.
A mi juicio, la norma utiliza el término “objetivo”, que da una idea de télesis. Es de
advertir que, en el elemento teleológico, pueden existir muchos factores. Por un lado, la
protección de los ciudadanos ante los continuos excesos de la administración pública, o
bien, propender a que la administración se desenvuelva con celeridad y eficacia. Por ello,
considero adecuado utilizar el vocablo “función” antes que la palabra “objetivo”, propia de
la finalidad de una norma y cuyo ámbito es omnicomprensivo.
El art. 86, CN consagra como misión del defensor del pueblo la defensa y protección
de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la CN y las
leyes ante hechos, actos u omisiones de la administración, como así también el control del
ejercicio de las funciones administrativas públicas.
Considero importante la mención expresa que efectúa el artículo citado sobre los de-
rechos humanos. Al respecto, Preu Kirpal señalaba que “Un sistema universal de educación
para los derechos humanos puede liberar a la humanidad de sus preocupaciones obsesivas
por la economía y el materialismo y conducir a la primacía de la cultura y de la calidad de
vida que es la salvaguarda más segura y perdurable de los derechos humanos”14.
Por otra parte, es facultad del defensor del pueblo controlar15 el ejercicio de las funcio-
nes administrativas públicas.
14.5.6. Críticas al art. 14 de la ley 24284

El art. 14 de la citada ley da una aproximación de los actos, hechos u omisiones en que
puede incurrir la administración pública. Así, se entiende los que impliquen un ejercicio
14 Kirpal, Preu, “Fundamentos filosóficos...”, pág. 334, cit. por Osvaldo Alfredo Gozaíni, “Ombudsman.
¿Utopía o realidad?”, Revista jurídica El Derecho, t. 152, pág. 959 y ss.
15 Barraza, Javier, El control de la Administración Pública, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995.
380
ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente

inconveniente o inoportuno de sus funciones. También incluye los capaces de afectar inte-
reses difusos. Es entonces frente a tales actos que el defensor del pueblo actúa, ya para lograr
una conducta rectificatoria de la administración, o para lograr una respuesta satisfactoria al
administrado.
A nuestro juicio, el art. 14 de la precitada ley no guarda una adecuada técnica norma-
tiva; legislar de ninguna manera es describir. Y esto es lo que sucede con el referido artículo.
Legislar es sintetizar en una norma una situación real, lo cual implica la captación de la
realidad a través de una norma, de manera que esa captación se haga plausible de manera
simple, concreta y breve. Legislar es captar la realidad, traducirla en una norma y que, a su
vez, esa norma sea aplicable a la generalidad de los casos que se presentan. En esta norma
lo que se está haciendo es describir y eso de ninguna manera es legislar. Se ha caído en un
abuso de palabras, como dice Voltaire, “las conversaciones y los libros raras veces nos dan
ideas precisas. Es muy común leer mucho de sobra y conversar inútilmente. Es oportuno
repetir en esto lo que Locke recomienda: ‘definid los términos’”16.
Por lo demás, si se analiza palabra por palabra la norma en comentario, podemos obser-
var que se ha incurrido en una serie de vocablos que exceden la verdadera y adecuada técnica
legislativa. Lo único que debería haberse puesto es el ejercicio ilegítimo por parte de la admi-
nistración y de sus funcionarios públicos. Lo demás es mera descripción, que aun a juicio de
resultar reiterativos, denota una falta de conocimientos acerca de la técnica legislativa.
Así, por ejemplo, ¿qué significa un obrar defectuoso de la administración? Si tomamos
literalmente el término y optamos por entender su significado, encontramos que defectuoso
es aquello que es imperfecto, falto de algo. Se habrá querido decir, entonces, que la adminis-
tración no ha cumplido sus cometidos de acuerdo con el ordenamiento jurídico, faltándole
atenerse en este supuesto a las disposiciones que emanan de la CN, los tratados y las leyes.
Entonces, si le ha faltado atenerse al ordenamiento jurídico positivo que la administración
pública debe observar y hacer observar en todo momento, no es otra cosa que un obrar
ilegítimo.
Si tomamos el vocablo que sigue, que es “irregular”, y si buscamos su significado en el
diccionario, podemos obtener el siguiente concepto: “que no sigue la regla, que es contrario
a ella, que no sucede común y ordinariamente”17. Entonces, aquí también podemos llegar a
la conclusión anterior: un obrar irregular de la administración es un accionar que no se ajus-
ta a la regla. ¿Y cuáles son las reglas? Las disposiciones que emanan de la Ley Fundamental,
de los tratados internacionales, de las leyes y de los reglamentos. En consecuencia, cuando
el comportamiento de la administración pública sea irregular, es sin lugar a dudas ilegítimo,
por no ajustarse a las normas precedentemente aludidas.
16 Voltaire, Cartas filosóficas, Editorial Sarpe SA, 1985, pág. 90 y ss.

17 En geometría se utiliza el término “irregular” para significar que el polígono o poliedro no son regulares.
En gramática, se usa el vocablo para dar a entender que la palabra derivada no se ajusta en su formación a
la regla general. En la jerga militar, cuando se alude a la locución “irregular”, se hace referencia a las tropas
que se reclutan accidentalmente y combaten y se organizan sin sujetarse a reglamentos determinados y que
generalmente carecen de uniformidad en su vestuario y armamento.
381
Por otro lado, el término “abusivo” es un adjetivo, cuyo concepto es el siguiente: “que
se introduce o practica con abuso”. Entonces, debemos determinar qué significa abuso: la
acción y efecto de abusar, uso excesivo de alguna cosa, exageración, extralimitación, inconti-
nencia. También aquí debemos concluir que, si un funcionario actúa abusivamente, lo hace
sin lugar a dudas de manera ilegítima, contrariando el ordenamiento jurídico positivo. Es
por ello que creemos que, en este supuesto, también se ha incurrido en un exceso de pala-
bras, que la norma debería evitar.
En otro orden de cosas, se hace referencia al término “arbitrario”, que es lo que depen-
de del arbitrio; lo que procede con arbitrariedad; que incluye arbitrariedad; dícese del poder
absoluto. Entonces, debemos dilucidar qué significa “arbitrio”. Es la facultad de obrar según
nuestra voluntad, no gobernada por la razón sino por el apetito o capricho. Aquí, como
en párrafos precedentes, debemos esbozar la misma crítica: si el funcionario o, en última
instancia, la administración pública ha llevado a cabo sus cometidos de manera arbitraria
es porque lo ha hecho en forma ilegítima. Por lo que fácil es concluir que también acá se
ha incurrido en un exceso de palabras propio de una inadecuada técnica legislativa. Por
lo demás, el funcionario no puede ejecutar sus tareas caprichosamente. Si lo hace, viola el
ordenamiento jurídico positivo.
Siguiendo con nuestro análisis, encontramos otro término: “discriminatorio”, que sig-
nifica “separar, distinguir, diferenciar”. ¿Qué sería un trato discriminatorio de la administra-
ción según este concepto? Sería, por ejemplo, conceder a algunas personas lo que se les niega
a otras; sería darle un trato preferencial a algún trámite, en tanto que el mismo trámite, por
tratarse de personas que carecen de recursos, recibe un trato tardío. Aquí, si bien el término
es correcto, se debió haber englobado en lo que es ilegítimo, porque si la administración
pública obra de tal manera, está violando el principio constitucional de igualdad ante la ley
y, por ende, ante tal actitud debe actuar el defensor del pueblo.
Luego, encontramos el término “negligente”. La negligencia está definida como descui-
do, omisión, falta de aplicación o diligencia. Este término viene a reforzar nuestra tesis, en el
sentido de que se ha incurrido en un exceso de palabras propio de quien carece de verdaderos
conocimientos al momento de legislar. Así, por ejemplo, el art. 14 de la ley en comentario
dice que “el defensor del pueblo actúa ante actos, hechos u omisiones de la administración
pública nacional y sus agentes que impliquen el ejercicio […] negligente […] de sus funcio-
nes”. ¿Qué se ha querido expresar? ¿Que el defensor del pueblo actúa ante una omisión de la
omisión? Por ello, consideramos nuevamente que lo correcto hubiera sido establecer que el
ombudsman criollo actúa ante actos, hechos u omisiones que impliquen un ejercicio ilegítimo
de la administración pública y sus funcionarios. Lo demás es mera palabrería, que complica la
ya intrincada normativa que rige en el seno de la administración pública.
Al final de la descripción observamos que se utilizan los siguientes términos: “grave-
mente inconveniente o inoportuno”. ¿Qué es inconveniente? Algo que no resulta ventajoso.
¿Para quién? En este caso, debemos tener presente que la administración pública asume
la titularidad del interés público, y si su comportamiento es inconveniente, quiere decir
que está afectando el interés que debe garantir, por lo que también aquí debe hablarse de
ilegítimo, por no observar la administración pública un comportamiento tendiente a la
realización del interés público.
382
Por lo demás, debemos decir que el actuar de la administración es por nuestros tiem-
pos tan complejo que el administrado, en la mayoría de los casos, no sabe cómo plantear
sus requerimientos, o simplemente desconoce cuáles son los derechos que lo asisten: “todos
necesitamos conocer el ‘quién, cómo y porqué’ de las decisiones que nos afectan si no quere-
mos perdernos en el castillo de Kafka. El hombre de la calle tiene solo la más nebulosa de las
nociones sobre el sistema administrativo. Frecuentemente ignora sus derechos –las normas
son a menudo tan complicadas y están escritas en un lenguaje tan técnico que hace falta
un excelente entrenamiento para entenderlas–. A menudo no tiene idea alguna de dónde
encontrar los misteriosos burócratas de quienes depende para efectivizar sus derechos –uno
puede llegar a necesitar un mapa para encontrar el camino entre la multitud de oficinas en
las que se esconden–. Si penetra en el laberinto, a menudo carece de la capacidad necesaria
para presentar su caso con efectividad. Algunos no tienen la habilidad requerida para escri-
bir o llenar formularios; algunos tienen dificultad para usar el teléfono. Se enfrentan a fun-
cionarios bien informados, porque es su trabajo diario, y que pueden rebatir sus razones con
facilidad. Aun los funcionarios menores tienen la fuerza de su organización detrás, gracias a
la cual sobrepasan al ciudadano individual y enfatizan su debilidad relativa”18.
14.5.7. Inicio de las labores

El defensor del pueblo inicia sus labores como consecuencia de una queja del adminis-
trado, pero para que emprenda sus faenas dicha reclamación debe ser concretada en el plazo
máximo de un año calendario, contado a partir del momento en que hubiere acaecido el
acto, hecho u omisión que la motivara19.
También puede actuar de oficio. Sin embargo, señala Gregorio Badeni, esta carac-
terística no es absoluta en todos los ordenamientos jurídicos. Así, por ejemplo, en Gran
Bretaña no puede actuar de oficio ni a pedido de parte, ya que los administrados, cuyos
derechos fueron vulnerados por la administración, deben presentar su queja ante la Cámara
de los Comunes, la cual dispone su remisión al ombudsman si considera que el reclamo es
atendible20.
18 Ridley, Frederick, “Intermediarios entre los ciudadanos y la administración: Algunas perspectivas británi-
cas”, Revista internacional de ciencias de la administración, vol. L-1984, Nº 4, págs. 355/363.
19 Al presentante de la queja no se le requiere formalidad alguna –salvo el que sea por escrito y firmada por el
interesado con sus datos personales– al momento de hacerla, puesto que establecerle formalidades propias
del proceso judicial podría tornar ilusorio el acceso al defensor del pueblo, y de esta manera se desvirtuaría
el fin para el cual ha sido creado, cual es que el particular de una manera rápida obtenga la protección de los
derechos que considera menoscabados. Además, por el principio del informalismo a favor del administrativo
que rige en sede administrativa, también el particular se encuentra eximido de cumplirlas en esta etapa. En tal
sentido, el art. 19, ley 24284 afirma que “Toda queja se debe presentar en forma escrita y firmada por el inte-
resado con indicación de su nombre, apellido y domicilio en el plazo máximo de un año calendario, contado
a partir del momento en que ocurriere el hecho u omisión motivo de la misma. No se requiere al interesado
el cumplimiento de otra formalidad para presentar la queja. Todas las actuaciones ante el defensor del pueblo
son gratuitas para el interesado, quien no está obligado a actuar con patrocinio letrado”.
20 Badeni, Gregorio, Reforma constitucional e instituciones políticas, Ad Hoc, Buenos Aires, 1995, pág. 344 y ss.
383
A la facultad de solicitar informes se añade otra, cual es la de realizar inspecciones,

verificaciones y, en general, toda otra medida probatoria conducente al esclarecimiento de
la investigación –de acuerdo a lo dispuesto por el art. 24, inciso b) de la ley citada–.
Por último, existe la obligación de colaborar de manera preferente de todos los orga-
nismos públicos, personas físicas o jurídicas públicas o privadas con el defensor del pueblo
–en virtud de lo prescripto por el art. 24, primer párrafo de ley mencionada–.
14.5.8. Del rechazo de las quejas

El principio general es que el defensor del pueblo debe darle trámite a todas las quejas
que realicen los ciudadanos. Por excepción, la norma faculta al defensor a rechazar aquellas
denuncias en las que advierta mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de pretensión
o fundamento fútil o trivial.
De la misma forma, se encuentra facultado para excluir aquellas protestas cuya trami-
tación irrogue perjuicio al legítimo derecho de tercera persona.
La competencia del defensor del pueblo se dirige a la administración pública nacional,
centralizada y descentralizada, inclusive entes autárquicos. Si bien es cierto que la autarquía
es una forma de descentralización, la norma, a fin de no dejar dudas, ha hecho la salvedad.
Debemos recordar que el art. 16, ley 24284 establece que están dentro de la compe-
tencia de la referida figura las empresas del estado, sociedades de economía mixta, socie-
dades con participación estatal mayoritaria, y todo otro organismo del estado, cualquiera
fuere su naturaleza jurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo, o lugar del país
donde preste servicio.
El Poder Legislativo, el Poder Judicial21 y los organismos de defensa y de seguridad no
están dentro de la competencia del defensor del pueblo.
14.5.10. Obligaciones
¿Qué ocurre con el administrado que ha formulado la queja o el reclamo? El defensor
del pueblo debe comunicarle el resultado de sus investigaciones, así como la respuesta que
hubiese recibido del organismo o funcionarios implicados.
Aquí la ley sienta una salvedad, cual es el caso de aquellas informaciones que por su
naturaleza revistan la calidad de reservada o hayan sido declaradas secretas –conforme art.
29, primer párrafo in fine, ley 24284–.
21 En ocasión de la reforma constitucional, la comisión especializada en los temas vinculados a los “órganos
de control” discutió la posibilidad de que el defensor del pueblo pudiera controlar la administración de
justicia. En apoyo a esta tesitura, se sostuvo que si el Consejo de la Magistratura es el que ejerce dicha ad-
ministración de acuerdo a la reforma, entonces podría el defensor del pueblo intervenir en dicho ámbito.
La conclusión en comisión rechazó la posibilidad de ampliar sus competencias, con fundamento en que su
actividad rozaría la independencia del Poder Judicial.
384
En lo que atañe al Congreso Nacional, si bien es cierto que el defensor del pueblo
fue creado en la órbita del Poder Legislativo, invistiéndolo de autonomía y sin recibir ins-
trucciones de ninguna especie, es dable advertir que la Comisión Bicameral Permanente es
la encargada de relacionarse con el mencionado defensor. A su vez, la citada Comisión se
encuentra obligada a informar a las cámaras en cuantas ocasiones fuere menester.
Asimismo, el antedicho defensor se encuentra obligado a presentar un informe anual a
las cámaras de la labor realizada durante el año. Dicho detalle debe ser expuesto antes del 31
de mayo de cada año. De la misma forma, se encuentra contemplado que, si por la gravedad
o urgencia de los hechos fuese necesario presentar un informe especial, de acuerdo con lo
dispuesto por el art. 31, ley 24284, sustituido por la ley 24379, dicho informe especial tiene
lugar, según el elevado criterio del defensor del pueblo, la ley no enumera casos en los que
pueda elaborarse el susodicho informe. Sin perjuicio de ello, el art. 25 de la norma citada
establece que la obstaculización o entorpecimiento persistente de la labor desempeñada por
el mencionado defensor pueden ser objeto de un informe especial22.
14.5.11. Potestades en materia penal

En lo que respecta a hechos delictivos, el defensor del pueblo, cuando tenga conoci-
miento de hechos que presumiblemente fueran delictivos, los debe comunicar al Procura-
dor General de la Nación. A su vez, este deberá informar, en cualquier caso y de manera
periódica o cuando este lo solicitara, al defensor acerca del estado en que se encuentren las
actuaciones promovidas por su intermedio –v. art. 26, ley 24284–.
El ombudsman, como se advierte, carece de facultades de investigación respecto de
casos penales, pero con su accionar recomienda que se realice tal investigación. ¿Qué ocu-
rre cuando el defensor del pueblo ha detectado un delito y la autoridad no tiene ánimo de
iniciar las investigaciones?
Creo que deberían haberse establecido mecanismos tendientes a conceder al defensor
del pueblo facultades para iniciar estas investigaciones, y luego de concluir con sus investi-
gaciones poner en conocimiento del juez competente los resultados de sus investigaciones.
Por lo contrario, si únicamente su tarea se ciñe a una simple recomendación, esto sería
consagrar la prevalencia de la impunidad ante la omisión de las autoridades.
14.5.12. Facultades de investigación

El defensor del pueblo puede iniciar investigaciones de oficio, o a petición de parte, la
cual pueda conducir al esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la administra-
22 El art. 25, segundo párrafo, ley 24284, sustituido por la ley 24379 dice: “La persistencia en una actitud
entorpecedora de la labor de investigación de la defensoría del pueblo, por parte de cualquier organismo o
autoridad administrativa, puede ser objeto de un informe especial cuando justificadas razones así lo requie-
ran, además de destacarla en la sección correspondiente del informe anual previsto en el art. 31”.
385
ción pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irre-
gular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inopor-
tuno de sus funciones, incluyendo los capaces de afectar los intereses difusos o colectivos.
–v. art. 14, ley 24284–.
14.5.12.1. Inconvenientes que se pueden presentar

El mayor escollo que habrá de encontrar el defensor es la reticencia de los organismos
a proporcionarle la información solicitada o, en el supuesto de realizar una investigación,
su obstaculización; también puede suceder que se obstaculice el accionar del particular ten-
diente a que no efectúe la denuncia ante el mencionado defensor.
¿Cuáles son los remedios legales con que cuenta el defensor del pueblo para enfrentar
tales inconvenientes? En lo que respecta a la resistencia del organismo en proporcionar la
información solicitada y en lo que atañe al particular que se ve obstaculizado en presentar
una denuncia ante el defensor, es dable destacar que el art. 25, primera parte, ley 24284,
sustituido por la ley 24379, determina que todo aquel que impida la efectivización de una
denuncia ante el defensor del pueblo u obstaculice las investigaciones a su cargo mediante
la negativa al envío de los informes requeridos, o impida el acceso a expediente o documen-
tación necesarios para el curso de la investigación, incurre en el delito de desobediencia que
prevé el art. 239 del Código Penal. El defensor del pueblo debe dar traslado de los antece-
dentes respectivos al Ministerio Público Fiscal para el ejercicio de las acciones pertinentes.
Este, a mi juicio, es más que una facultad, un deber, ya que cualquier funcionario
público que se percate del delito en que incurre una autoridad debe dar cuenta inmediata-
mente a las autoridades competentes.
14.5.13. Legitimación procesal

El art. 86, segundo párrafo, CN23 establece que el defensor del pueblo tiene legiti-
mación procesal. Esta expresión clara y contundente indica que no puede obstaculizarse el
accionar del defensor del pueblo por una pretendida falta de legitimación.
En este sentido, se sostiene que los jueces no pueden, bajo ninguna circunstancia,
denegar la legitimación del defensor. Esa sola posibilidad atentaría contra las funciones
que la Constitución le ha atribuido. Por ello, se ha expresado que “la disposición constitu-
23 Art. 86: “El defensor del pueblo es un órgano independiente instituido en el ambiente del Congreso de la
Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su
misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados
en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración; y el control del ejer-
cicio de las funciones administrativas públicas.
El defensor del pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto
de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las cámaras. Goza de las inmunidades y
privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una
sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial”.
386
cional está precisamente, para evitar la discusión judicial. Si la Constitución establece que
el defensor tiene legitimación, no hay juez que tenga facultad para decirle que no tiene
legitimación”24.
En similar sentido se ha pronunciado Bidart Campos, quien manifestó que “muchí-
simas veces hemos dedicado en nuestros libros más recientes algunas reflexiones sobre la
necesidad de que esos llamados intereses difusos, o de pertenencia difusa, cuenten con vías
procesales tutelares y, para ello, que se reconozca legitimación activa a alguien que pueda
movilizar dichas vías con eficacia”.
Asimismo, expresa que “es infantil y tonto –en el más cabal sentido jurídico– decir
que por ser de muchos o de todos, no son de nadie o no son propios de cada uno. Que esos
intereses se compartan entre muchos o entre todos, no quita a cada uno de esos muchos o
de esos todos su parte –bien subjetiva– en el conjunto de pertenencia colectiva o difusa”.
Finalmente, concluye el citado autor que “el ombudsman municipal tiene competen-
cias bien claras. Sobran para legitimarlo procesalmente cuando impetra judicialmente en
defensa de intereses y derechos que son comunes a la población confiada a su control, frente
a lesiones que dañan a parte de esa población o a toda. No falta en el fallo la cita de las nor-
mas conducentes a decidir lo que decide. Y fundamentalmente no falta lucidez ni activismo
para administrar justicia”25.
Por lo demás, no debe olvidarse la misión del ombudsman, cual es la tutela y protec-
ción de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses que la Constitución
argentina y las leyes contienen al respecto. Entonces, la legitimación que se le otorga es
representativa; cuando la CN dice que el defensor del pueblo tiene legitimación procesal,
significa que debe darse preeminencia no tanto al vínculo obligacional que debe portar
quien deduce reclamo ante la justicia, sino, por lo contrario, debe darse importancia a los
valores que defiende.
Es que, como señala Gozaíni, al hacer referencia a esta legitimación procesal “po-
dríamos afirmar que es un mandato preventivo, por el cual se propicia que los jueces, en
el análisis de la admisión de una demanda, prioricen por sobre la acreditación del derecho
subjetivo, la esencia fundamental de la tutela que se solicita”26.
24 Sin embargo, el referido autor advierte que, a pesar de lo diáfano del texto constitucional, algunos jueces no
lo han entendido así. Tal es el caso del fallo dictado por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal, en el que se afirmó que la legitimación procesal que indiscutible-
mente confiere al defensor del pueblo el párrafo 2 del art. 86, CN, no es susceptible de ser infinitamente di-
latada de forma tal que sustente su intervención judicial en defensa de la pura legalidad, lo cual obviamente
no significa neutralizar las potestades que el defensor del pueblo y mediante los dispositivos concretos que
le atribuya la ley orgánica respectiva, puede ejercer ad intra de la administración. Cám. Nac. Fed. Cont.
Adm., Sala V, “Consumidores Libres Coop. Ltda. c/Estado Nacional”, 20/10/1995; Creo Bay, Horacio,
“El defensor del pueblo y su legitimación en sede judicial”, Revista jurídica La Ley, Suplemento actualidad,
26/3/1996.
25 Bidart Campos, Germán José, “Legitimación procesal del ombudsman municipal y los intereses difusos”, El
Derecho, t. 142, pág. 666 y ss.
26 Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Legitimación procesal del defensor del pueblo (ombudsman)”, La Ley,
21/12/1995.
387
Nuestra CN es clara, el defensor del pueblo tiene legitimación procesal. Quien preten-
da desconocer tal precepto constitucional está obrando en contradicción con lo dispuesto
por nuestra norma fundamental. Está queriendo burlar lo que se ha querido evitar, cual es
cualquier discusión tendiente a frenar el accionar del defensor del pueblo.
Por otra parte, el art. 4327, ubicado dentro de la primera parte, capítulo segundo “Nue-
vos derechos y garantías”, CN contiene normas sobre la legitimación procesal del defensor
del pueblo.
En efecto, la norma citada otorga legitimación procesal para interponer la acción de
amparo contra cualquier forma de discriminación, y en lo relativo a los derechos que pro-
tegen el ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor, así como los derechos de
incidencia colectiva en general, al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones que
propendan a esos fines, las que deberán estar registradas conforme la ley, la que establecerá
los requisitos y forma de organización de estas asociaciones.
Cabe preguntarse: ¿el defensor del pueblo tiene legitimación procesal en los supuestos
establecidos en el primer párrafo del art. 43, CN?
El primer párrafo del art. 43 de nuestra Ley Fundamental prevé: “Toda persona puede
interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial
más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en
forma actual o inminente lesiones, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En
el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva”.
Frente a ello, cabría preguntarse qué se entiende por “autoridades públicas”.
Existe un viejo axioma aplicable a la interpretación del derecho, según el cual “cuando
la ley no distingue, el intérprete no debe hacerlo”. De este principio, Quiroga Lavié derivó
que la expresión “autoridades públicas” incluye el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el
27 El art. 43, CN estipula: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de parti-
culares, que en forma actual o inminente lesiones, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez
podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, regis-
tradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes,
y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualiza-
ción de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agra-
vamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, en el de desaparición forzada de personas, la
acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá
de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.
388
Poder Judicial en sus diversos niveles, alcanzando en la amplitud de su contenido los tres
niveles de gobierno, el nacional, el provincial y el municipal.
El fundamento de esta amplitud interpretativa es que la acción de amparo como ga-
rantía constitucional vale a favor de todos los habitantes del país, sin importar la jurisdic-
ción territorial en la que se encuentren.
Lo cierto es que, si hacemos extensiva la legitimación procesal del defensor del pueblo
a estas situaciones, este vería ampliadas sus facultades a los poderes Legislativo y Judicial, y a la
Municipalidad de Buenos Aires, situaciones que fueron excluidas expresamente por el con-
vencional constituyente y el legislador.
Por ello, se ha dicho que “…el defensor del pueblo carece de legitimación para inter-
poner la acción de amparo en los casos del primer párrafo del art. 43, salvo en los supuestos
en que la ley 24284 lo permite.” Y prosigue el referido doctrinario: “Esto debe ser materia
de una interpretación restrictiva, ya que no puede distraerse la importante misión de este
órgano del Congreso en actuaciones donde el derecho en juego solo interesa a su titular, sin
que se justifique –conforme con las circunstancias– la inversión del tiempo del defensor –lo
que también es dinero de los contribuyentes– para este tipo de intervenciones en pro de un
derecho ajeno”28.
Con relación a los denominados “intereses difusos”, se observa su reconocimiento en
nuestra legislación, y en el tema que nos ocupa observamos su acogimiento en el art. 14,
ley 24284.
La doctrina ha diferenciado entre “intereses colectivos” e “intereses difusos”.
En los primeros predomina la nota de la organización. Massimo Giannini define el
interés colectivo como el referible a un grupo organizado dentro de la propia comunidad.
Es por ello que los intereses colectivos son organizados y, por lo tanto, son pasibles de ser
identificados en el ordenamiento positivo sobre la base de un criterio exclusivamente sub-
jetivo, que es el de su titularización en un portador que es un ente representativo, o mejor,
expresivo, de un grupo no ocasional. Así, aunque exista un colectivo, una plurisubjetividad
en la sustentación del interés, si no se encuentra organizado, es jurídicamente irrelevante29.
La doctrina señala que la labor efectuada en este punto por el legislador y el conven-
cional constituyente consistió en elevar la categoría de los intereses difusos a la de intereses
colectivos.
14.5.14. Apartamiento del modelo tradicional

Desde su creación, el defensor del pueblo estuvo comprometido con la protección
de los derechos fundamentales. La necesidad de brindar respuesta a la creciente demanda
28 Barra, Rodolfo Carlos, “La acción de amparo en la Constitución reformada: La legitimación para accio-
nar”, La Ley, 14/11/1994.
29 Giannini, Massimo, “Diritto amministrativo”, pág. 882, cit. por Barra, Rodolfo Carlos, “La acción de
amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar”, La Ley, 14/11/1994.
389
de tutela de los derechos humanos impuso acudir a una institución distinta al modelo es-
candinavo. Así, el modelo español –con esa esperanzadora denominación de “defensor del
pueblo”– fue el adoptado por el constituyente argentino.
14.5.15. La falta de independencia

La independencia del ombudsman ha quedado menoscabada. Por un lado, el art. 86
de la CN lo ha concebido como un órgano independiente instituido en el ámbito del Con-
greso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional sin recibir instrucciones
de ninguna autoridad, y por otro lado, el art. 1, ley 24284 de creación de la defensoría lo
instituye en el ámbito del Poder Legislativo de la Nación. Tales normas revelan su fuerte
dependencia del Congreso.
Además, el Congreso Nacional designa al ombudsman, fija su remuneración, lo remue-
ve, designa sus adjuntos. ¿De qué independencia podemos hablar? ¿De qué autonomía, si la
estructura orgánico-funcional es fijada por el Congreso?
14.5.16. Características personales y profesionales

14.5.16.1. Apartidista
Debe ser un hombre apartidista. Es decir, no debe tener ningún interés especial en
partido político alguno, ni tampoco en alguno de los tres poderes del estado, ya que su úni-
co interés debe estar depositado en la lucha en favor de los derechos humanos, en el control
de las disfuncionalidades administrativas. Es en razón de esto que también se exige una alta
calidad moral frente a la sociedad.
14.5.16.2. Imparcial
La imparcialidad es un elemento básico, no solo en el plano jurídico, sino además en
el político; es un valor que sirve de complemento a la autonomía y a la independencia, ya
que sustrae al ombudsman de compromisos con los partidos políticos y los órganos estatales,
permitiéndole servir mejor a los gobernados.
14.5.16.3. Debe ser jurista

El cargo está encomendado a quien ostente prestigio como jurista, con reconocida
versación en temas de derecho público, y además, ajeno a la actividad política partidaria. En
definitiva, tal como lo señala el sistema danés, se requiere un verdadero demócrata.
14.5.16.4. Moral
Esto resulta de capital importancia, pues carece de poder coercitivo. De aquí que el
nombramiento recaiga en una persona con honorabilidad pública y con alta capacidad pro-
390
fesional. De su autoridad moral han de surgir opiniones dignas de atenderse, y la autoridad

que no las tenga en cuenta se expondrá a un juicio severo de la opinión pública.
14.5.16.5. Unipersonal
Es un cargo unipersonal, aunque dada la complejidad y amplitud de la actividad ad-
ministrativa, su titular puede designar adjuntos para controlar concretos sectores de la admi-
nistración –es el caso de Alemania– o por demarcaciones territoriales, como es el caso de
España –respecto a las comunidades autónomas–.
14.5.16.6. Posibilidad de reelección

Hay un dato revelador: en América Latina, ningún defensor del pueblo, en los ámbi-
tos nacionales o locales, ha sido reelegido, con excepción de Mondino en la Argentina, que
luego de su paso por la institución se postuló como candidato político.
Dos son las razones que explican estas circunstancias: 1) la apetencia partidaria de
convertir la institución en un botín político, y 2) la circunstancia de que todo defensor que
cumple cabalmente su función y que comienza siendo una figura simpática para las autori-
dades, termina convirtiéndose en una pesadilla para los gobiernos que optan por sustituir
a sus titulares.
En un comienzo, la incorporación de la figura encontró un obstáculo casi excluyente:
su desconocimiento por la dirigencia política. Hoy, el principal obstáculo es el inverso: los
políticos saben cuánto puede molestar una institución independiente.
Las primeras aplicaciones de la institución fueron la defensa de los derechos humanos
contra las violaciones producidas desde el propio estado en forma de acciones. Hoy, en
cambio, las principales violaciones se visualizan en la omisión del estado de cumplir su rol
de principal garante de las necesidades sociales.
América Latina está poblada de defensores del pueblo. Algunos países pueden mostrar
varias “generaciones” de defensores, pero, a cambio, cabe recordar las vicisitudes que han
sufrido los titulares, las declaraciones que formuló la Federación Iberoamericana de Om-
budsman para frenar los intentos de cercenamiento de facultades de los defensores.
Por eso sostengo que una vez concluido el mandato del defensor del pueblo, que esto
no quede en manos del Congreso, sino de un plebiscito y que sea la ciudadanía la que deci-
da sobre el accionar del defensor del pueblo. Sería, sin duda, una suerte de “relegitimación”
a su accionar. Por lo contrario, si no ha cumplido cabalmente sus funciones, debería resignar
el cargo, y nada menos debido al contundente juicio popular.
14.5.16.7. Acceso al cargo por concurso

Si bien en nuestro país la designación es por el órgano legislativo, en los hechos el
cargo ha sido cubierto según las directivas del Poder Ejecutivo Nacional. A mi juicio, de-
bería establecerse, para acceder al cargo, un concurso de antecedentes y oposición, con los
requisitos antes expuestos. Hoy tenemos el ejemplo de que el ombudsman es un periodis-
391
ta, y las preguntas que surgen son inevitables: ¿cómo puede defender los derechos de los
ciudadanos? ¿Cómo resuelve las cuestiones de legitimación una persona que no es jurista?
¿Cómo congeniar esta designación con los antecedentes de la convención constituyente
que denominó al defensor del pueblo “el abogado de la sociedad”? Y las preguntas podrían
seguir ad infinitum.
14.5.16.8. Ámbito de actuación

El ombudsman puede, en cumplimiento de su función, fiscalizar la actividad admi-
nistrativa y acceder a todos los documentos y archivos que sean precisos para comprobar
la veracidad de la denuncia. Si bien su competencia abarca el control de la administración
pública, sería predicable que también controle la función materialmente administrativa del
órgano legislativo y judicial, como así también los organismos de defensa y de seguridad,
no en los aspectos esenciales de su gestión, ya que en cuestiones de defensa se encuentran
involucrados aspectos que hacen a la subsistencia del estado, pero sí en aspectos administra-
tivos. También sería conveniente que controle a las personas físicas y/o jurídicas del ámbito
privado que violen los derechos humanos.
14.5.16.9. Limitación de la publicidad de los informes

Si bien el ombudsman emite largos informes, su difusión es escasa al punto tal de que
existen personas que no conocen cuál es su verdadero accionar. Se debería establecer que los
medios de prensa publiquen el informe del ombudsman o, al menos, los aspectos esenciales
que este designe, y que dichos informes sean leídos por el ombudsman por cadena nacional
de radio y televisión, en el horario central de transmisión. ¿Cuál es la razón para sostener
esta postura? Pues el informe del ombudsman debe impactar en el sentimiento de la comu-
nidad. Si se continúa el criterio actual de enviar un informe y leerlo en la sede del Congreso,
seguirá siendo un informe conocido por muy pocos.
14.5.16.10. Garantía presupuestaria

Urge poner en evidencia que los ajustes presupuestarios nunca pueden justificar la
eliminación o debilitamiento de una institución benéfica para los pueblos, y que solo puede
molestar al soberbio y al autoritario. Para evitar este peligro, debe garantizarse un monto
presupuestario ajeno a los avatares y discusiones políticas que siempre se producen al elabo-
rarse la ley de presupuesto.
392
Capítulo XV
La protección interna
de los derechos y libertades
Andrea Mercedes Pérez1
15.1. Derecho Procesal Constitucional

El Derecho Procesal Constitucional es una disciplina que aún se encuentra en pleno
apogeo, por ello es que sus contornos no son todavía demasiado precisos.
Aun así es posible desentrañar su contenido a partir de la relación que existe entre el
proceso y la Constitución, esto es, cómo se aplican las garantías reconocidas en la norma
fundamental de cualquier estado en los procesos entre partes.
Desde un aspecto sustantivo, analiza los órganos que tienen como finalidad la defensa de la
Constitución y la supremacía de sus disposiciones; y desde un aspecto adjetivo, abarca el estudio
de las instituciones procesales específicas para tutelar las garantías individuales y sociales2.
15.2. Las garantías procesales

Ninguna garantía es eficaz ni adecuada si no tiene una vía útil para concretar la protec-
ción que se dispensa en las normas fundamentales. Por dicho motivo, se sostiene con acierto
que la “garantía de las garantías” es el proceso, que convoca a todos los comprometidos en
1 Abogada (UBA). Profesora adjunta regular de las asignaturas “Instituciones de Derecho Público” de la Fa-
cultad de Ciencias Económicas (UBA) y “Práctica Profesional” en la Facultad de Derecho (UBA). Profesora
adjunta interina de “Derecho Constitucional Profundizado y Procesal Constitucional” en la Facultad de
Derecho (UBA).
2 Gozaíni, Osvaldo A., Introducción al Derecho Procesal Constitucional, 1ª ed., Rubinzal - Culzoni Editores,
Santa Fe, 2006, pág. 15.
393
el problema para que, en igualdad de condiciones y bajo la dirección de una autoridad

imparcial y técnica, que es el juez, lleguen a una solución de acuerdo o impuesta por ella3.
La palabra garantía alude a la cualidad del garante. Esta última proviene del francés
garant, de origen germánico, de un fráncico *werēnd ‘advertir, proteger, guarir’, probable-
mente contaminada por el verbo germánico warjan. La misma palabra francesa fue tomada
por el inglés, en donde se encuentra atestiguada desde el siglo XIV con diversos significados,
entre ellos ‘asegurar, proteger, defender o salvaguardar –to warrant– un derecho’. El concep-
to supone una actividad precisa para dar respaldo a los derechos de las personas, de modo
tal que las garantías queden asimiladas a procedimientos específicos que tiendan a esos fines,
los cuales estudiaremos a continuación.
15.3. Amparo, hábeas corpus y hábeas data

Una de las más interesantes modificaciones implementadas por la reforma parcial pro-
ducida en la CN en el año 1994, en relación a su texto originario de 1853/60, consistió en
la introducción expresa de varias garantías, a las que brindó albergue en el art. 43, que a
continuación estudiaremos.
Como es sabido, ni el amparo ni el hábeas data estaban contemplados en el texto
constitucional, y el hábeas corpus tampoco fue previsto explícitamente, si bien se infería su
existencia del texto del art. 18 cuando rezaba “nadie puede ser arrestado sin orden escrita
emanada de autoridad competente”.
Con sumo acierto, el art. 3 de la ley 24309, que declaró la necesidad de reforma cons-
titucional en la Argentina, habilitó a la convención constituyente a tratar “la consagración
expresa del hábeas corpus y el amparo”. Ello así, mediante la incorporación de un artículo
nuevo en el capítulo segundo de la primer parte de la CN, el que quedaría redactado de
la siguiente manera: “Art. 43 - Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitu-
cionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relati-
vo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará
los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a
ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los
3 Gelsi Bidart, Adolfo, De derechos, deberes y garantías del hombre común, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1986, pág.11.
394
Capítulo XV - La Protección Interna de los Derechos y Libertades
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir

la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse
el secreto de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fí-
sica, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el
de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por
el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio”.
Analizaremos a continuación las implicancias y alcances de cada uno de los párrafos
de este art. 43, los cuales dan rango constitucional explícito a las garantías como acciones
procesales.
15.4. Amparo clásico o individual

Se ha definido usualmente el amparo como una acción individual breve y sumaria
destinada a garantizar los derechos y libertades constitucionales distintos a la libertad física
–pues ella se encuentra protegida por el hábeas corpus– con un ámbito de actuación dife-
rente al de los procesos ordinarios, por cuanto estos, por su propia naturaleza, no pueden
satisfacer la urgencia de la restauración de los derechos presuntamente conculcados, lo cual
es un elemento esencial en el proceso de amparo4.
Etimológicamente, “amparar” es tutelar, o valerse del apoyo de alguien o de algo para
lograr cierta protección. Además, la expresión “amparar” viene del latín anteparare que sig-
nifica “prevenir”, lo que, considerado en conjunto, supone encontrar un remedio para el
acto lesivo, y una prevención contra la amenaza.
Puede, en consecuencia, analizarse el amparo conforme una doble lectura: como de-
recho inalienable de las personas, que lo conservan aun en situaciones de emergencia; y
como garantía procesal, destinada a dar un procedimiento para reclamar contra el perjuicio
o afectación sufrida. En el primer supuesto, se habla de un “derecho de amparo” que suele
llamarse derecho a la tutela judicial efectiva; en el otro caso, se encuentra el “proceso consti-
tucional de amparo” con sus reglas y características5.
15.4.1. Génesis
El amparo apareció por primera vez en América Latina en la constitución mexicana de
Yucatán de 1840, y luego fue retomado con todo su vigor por la de 1917. Esta ley funda-
mental, al igual que la de Brasil bajo la denominación de mandado de segurança, han dado
4 Ekmekdjian, Miguel Á., Manual de la Constitución argentina, Depalma, Buenos Aires, 1991, pág. 227.
5 Gozaíni, Osvaldo A., Introducción al Derecho Procesal Constitucional, 1ª ed., Rubinzal - Culzoni Editores,
Santa Fe, 2006, pág. 222.
395
gran fuerza a esta institución. También es de destacar la ley orgánica de amparo de Venezue-
la de 1985, la que constituye un verdadero código en la materia.
En el ámbito del llamado derecho internacional de los derechos humanos, la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos –conocida como Pacto de San José de Costa
Rica– prevé, en su art. 25, la aplicación del amparo en los países signatarios. Dicha norma
establece que “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones judiciales”.
En la segunda parte de la disposición bajo examen, los estados firmantes se com-
prometen a hacer viable esta garantía en el plano legislativo y en el de su efectiva aplica-
ción por parte de la autoridad competente. Dicho compromiso abarca el de “garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso”. Esto es, que el estado se obliga a poner todo su empeño para que las
sentencias judiciales que hagan lugar a las pretensiones de los amparistas se vean seguidas de
una observancia irrestricta.
En nuestro país, el amparo tuvo su origen en la jurisprudencia de la CSJN, en los
famosos leading cases “Siri”6 y “Kot”7, en los que se admitió, pese a la ausencia de regulación
procesal específica, la existencia de una acción destinada a la protección de los derechos no
alcanzados por el hábeas corpus.
En la mencionada jurisprudencia se caracterizaba la acción de amparo como excep-
cional, considerando que ella estaba reservada a las delicadas y extremas situaciones en las
que, ante la ausencia de otras vías legales, se pusiera en peligro la salvaguarda de derechos
fundamentales de las personas.
15.4.2. Normativa
El 18 de octubre de 1966, firmada por los referentes de la llamada “Revolución Argen-
tina”, la cual apenas cuatro meses antes había derrocado el gobierno constitucional de Arturo
Illia, fue sancionada la ley 169868. Con el pretexto de reglamentar la naciente figura del am-
paro, las autoridades de facto que entonces se encontraban al mando del país se decidieron por
una ley sumamente restringida y denegatoria. La formidable estructura garantista levantada
por la jurisprudencia de la CSJN antes mencionada fue desmontada en sus piezas fundamen-
tales. Dicho retraso recién pudo ser superado con la reforma constitucional de 19949.
6 Fallos 239:459 del 27/12/1957.

7 Fallos 241:296 del 5/9/1958.
8 Publicada en el BO el 20/10/1966.
9 Pizzolo, Calógero, “El amparo genérico”, en Manili, Pablo L. (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, 1ª
ed., Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, pág. 50.
396
El art. 1 del citado texto legal condensa la precitada doctrina del máximo tribunal de
justicia del país en la parte referida a la actualidad e inminencia de la lesión, además de esta-
blecer el ámbito temporal de aplicación del amparo.
En lo puntual, menciona los siguientes requisitos materiales para la procedencia de la ac-
ción: la lesión, restricción, alteración o amenaza de un derecho, en forma actual o inminente.
El perjuicio que menciona dicha norma debe ser, por lo tanto, real, efectivo, tangible,
concreto e ineludible. Así, el inciso d) del art. 2 de la ley 16986 excluye el amparo cuando
“la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate
o prueba”.
El texto en análisis exige además que la lesión sea actual. Esto significa que el amparo
no permite juzgar hechos del pasado, sino hechos presentes. El comportamiento que se
analiza a través suyo debe tener vigencia al tramitarse la garantía. Los hechos acaecidos an-
tes de su promoción solo importan en cuanto ellos, o sus efectos, persistan y se manifiesten
durante el juicio.
La redacción dada por los convencionales constituyentes de 1994 al primer párrafo
del art. 43 de la Constitución respeta el ámbito de aplicación temporal del amparo ya reco-
nocido por el art. 1 de la ley 16986, pero fulmina con la inconstitucionalidad sobreviniente
los requisitos formales y materiales limitativos que obstaculicen el acceso a la jurisdicción,
reconociéndose expresamente la vigencia de un recurso breve, sencillo y eficaz.
Esto, en razón de la redacción de la propia norma constitucional, pero, además, como
consecuencia de la elevación con jerarquía constitucional de un conjunto de instrumentos
internacionales sobre derechos humanos que hacen de aquel recurso uno de sus pilares
fundamentales10.
Así, el amparo “constitucionalizado” no solo acrecienta el ámbito normativo, exten-
diendo la zona de protección más allá de los derechos constitucionales a los reconocidos
por “un tratado o una ley”, sino que cierra definitivamente el debate sobre la posibilidad
de declarar, en el marco del proceso de amparo, la inconstitucionalidad “de las normas en
que se funde el acto u omisión lesiva”. A este fin, la habilitación constitucional del juez del
amparo es expresa, al subrayarse que “podrá” actuar con dicho objetivo.
Sobre todo, el constituyente se ha propuesto desmontar, en gran parte, el cerco en tor-
no al amparo que “levantó” la ley 16986, y lo hizo retomando el rumbo inaugurado por la
CSJN en los casos “Siri” y “Kot”, permitiendo reencontrarnos con el amparo como medio,
y la tutela efectiva de los derechos como fin.
Se lee también en el primer párrafo del art. 43, CN, que el amparo procede “siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo”. Con fundamento en esta redacción debe
“excluirse” ahora la necesidad de agotar las instancias o recursos administrativos pendientes
y, sobre todo, desechar la vía judicial ordinaria cuando se ha transformado en una vía carente
de idoneidad, esto es, donde, de persistir, se vería frustrada la tan ansiada tutela efectiva.
10 Pizzolo, Calógero, “La exigencia de un recurso –eficaz, sencillo y breve– en el bloque de constitucionalidad
federal”, Revista Argentina de Derecho Constitucional, Nº 3, Ediar, Buenos Aires, 2001, pág. 93.
397
15.5. Amparo colectivo

Dado que el amparo colectivo es una modalidad del amparo clásico, corresponde apli-
carle las reglas y principios generales que regulan la tutela, a tenor de la primera parte
del art. 43, CN. Solamente cuando existieran especificidades –relativas a la naturaleza del
amparo colectivo– que resultaren incompatibles con la prefiguración individual de la pro-
tección constitucional, no corresponderá aplicar el marco normativo general que gobierna
esta garantía constitucional11.
En consecuencia, la primera apreciación que puede realizarse al respecto es que, al
resultar de la naturaleza de los derechos y garantías constitucionales su carácter operativo,
dicha impronta no puede serle negada al amparo colectivo consagrado en la segunda parte
del art. 43. De hecho, así se desprende de la numerosa jurisprudencia producida, en la que
se verifica que se ha aplicado directamente dicha cláusula, sin oponerse a hacerlo invocando
carácter programático a la misma.
La primera tutela de los derechos públicos, colectivos o sectoriales de la sociedad con-
sagrada en el texto en análisis, está referida a cualquier forma de discriminación. Se trata de
un derecho público o de sector, y no solamente de casos de discriminación de sujetos indivi-
dualizados, debido a que la regla se encuentra en el párrafo relativo a los derechos colectivos
y no en el primero, que regula la tutela de los derechos individuales. Recordemos que el
contexto determina la interpretación del derecho.
Por otra parte, no será necesario que se discrimine todo un sector para que opere la
garantía; bastará con que un solo individuo integrante sea discriminado para que todo el
sector se sienta afectado.
También en este caso, cualquier individuo integrante del sector, aun cuando no estu-
viere afectado directamente, podrá interponer la acción para evitar que el consentimiento
del afectado no implique el consentimiento de todo el sector, que en forma colectiva ha
sido afectado.
El afectado que consiente, podrá renunciar a los beneficios del levantamiento de la
discriminación –por ejemplo, no ingresar al establecimiento que no lo aceptó–, pero no
a que la tutela colectiva no sea ejercitada por una asociación que lo represente o por un
integrante del sector.
En relación a la protección del ambiente, el segundo párrafo del art. 43 establece que la
acción tutela los derechos que lo protegen, con lo cual hace una directa referencia al art. 41
del mismo texto constitucional. En esta norma se dispone que “todos los habitantes gozan
del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que
las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo”.
Este es el núcleo del bien jurídico ambiental protegido por la acción de amparo colecti-
vo. Procederá cuando el estado o los particulares afectaren la salud o el equilibrio ambiental.
11 Quiroga Lavié, Humberto, El amparo colectivo, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 1998, pág. 207.
398
También la tutela del amparo colectivo alcanza a la competencia, al usuario y al con-

sumidor. La ubicación contextual de la regla en el ámbito de protección de los derechos
de incidencia colectiva determina la protección allí dispuesta en relación con los derechos
públicos de la sociedad y no con el de los particulares damnificados. Estos últimos, recor-
demos, encuentran protección en el primer párrafo del art. 43. En este caso, también existe
una referencia al artículo de la Constitución donde se define el contenido material de los
derechos tutelados –art. 42, CN–.
La protección de los derechos de incidencia colectiva “en general” es tal vez una de las
reglas de la reforma constitucional de 1994 que más impacto social ha tenido. Nunca se había
impulsado de modo tan imperioso, a partir de la tutela jurisdiccional que provee el amparo
colectivo, el fenómeno asociativo como técnica de protección de los derechos colectivos.
La legitimación procesal de las asociaciones que propendan a la finalidad de defender
los derechos de incidencia colectiva cumple la trascendente función de institucionalizar el
carácter colectivo del derecho tutelado.
La del defensor del pueblo pone de manifiesto de manera inequívoca que los de-
rechos protegidos por el amparo colectivo no son derechos individuales sino grupales.
Y ello tiene el sentido de definir el efecto de la legitimación de órganos que no actúan
a nombre propio, sino a nombre del sector o clase grupal cuyos derechos colectivos se
encuentran afectados.
En el caso del defensor del pueblo, no podría actuar si no hubiera un “pueblo” a quien
él representa o defiende por imperio de la Constitución. Se corrobora dicha función con la
competencia que a dicho órgano del estado le reconoce el art. 86 de la propia Constitución.
Finalmente, y en relación al afectado, que es el otro legitimado para la defensa de los
derechos de incidencia colectiva, en ocasión de debatirse la cuestión de su inclusión expresa
en el texto del segundo párrafo del art. 43, en el seno de la convención constituyente de
1994 se sostuvo que la legitimación del titular del derecho afectado ya se encontraba reco-
nocida en el primer párrafo al regularse el amparo de los derechos individuales o amparo
clásico.
La apreciación es correcta, pero ocurre que al estar incluida esta legitimación –la del
afectado– en el segundo párrafo, debe entenderse que la regulación constitucional no está
haciendo reiteración de la norma. Dicha expresión simplemente ha venido a instituciona-
lizar la llamada “acción de clase” en nuestro texto constitucional, por estar tutelando los
intereses legítimos y no solo los derechos subjetivos.
La legitimación del afectado en el amparo colectivo tiene por efecto otorgar legitima-
ción al titular de un interés legítimo, derecho subjetivo potencial a ser futuro usuario, en
razón de que “el colectivo de los usuarios” es el afectado en sus derechos.
15.6. Hábeas corpus

Etimológicamente, la expresión hábeas corpus proviene del latín y significa “tendrás,
conservarás, eres dueño de tu cuerpo”, por lo que se desprende de esa misma frase que el ob-
399
jetivo de la acción no es otro que resguardar la libertad física o ambulatoria de las personas
contra ataques ilegítimos, actuales o inminentes a ella. El diccionario de la Real Academia
Española lo define como el “derecho del ciudadano detenido o preso, a comparecer inme-
diata y públicamente ante un juez o tribunal para que, oyéndole, resuelva si su arresto fue o
no legal, y si debe levantarse o mantenerse”12.
Se trata de una garantía suprema mediante la cual el particular afectado, u otra perso-
na por él, acude ante la autoridad judicial demandando la recuperación de la libertad; si la
detención no ha emanado de una autoridad competente, o no ha guardado la debida forma,
o carece de causa legal, se dispone la liberación13.
El hábeas corpus ha configurado a través de los tiempos una garantía esencial de un
derecho fundamental, cual es la libertad ambulatoria.
Tanto el derecho romano como el derecho español y el derecho anglosajón ofrecen
antecedentes clave a la hora de configurar este instituto tan valioso del derecho público.
En nuestro país, la historia del hábeas corpus se remonta al reglamento de la Junta
Conservadora de 1811, pasando por el derecho público provincial, hasta desembocar en su
reconocimiento expreso con la reforma constitucional de 1994.
Oportunamente, la sanción de la ley 2309814 fue un gran adelanto por la calidad
de la norma que consagraba legislativamente el hábeas corpus. Esto fue reforzado por la
ratificación de instrumentos internacionales sobre derechos humanos por parte del estado
argentino donde se le otorgaba un carácter expansivo a la figura.
La reforma practicada a nuestra Constitución en 1994 vino a recoger los vastos an-
tecedentes normativos e históricos, y otorgó al hábeas corpus lo que se ha dado en llamar
“fuerza normativa constitucional”15.
15.6.1. Génesis
El hábeas corpus reconoce como antecedentes más remotos:
– En el antiguo derecho romano, el interdicto homine libero exhibendo contenido
en el digesto, título XXIX, libro XLIII.
– En el derecho anglosajón, el control sobre la legalidad del acto restrictivo de la
libertad física que se observa en la Carta Magna inglesa de 1215.
– En el derecho español medieval, el denominado “juicio de manifestación de
personas” establecido en 1428. Este último fue establecido en el reino de Ara-
gón, donde se atribuyeron especiales facultades a la “justicia mayor” para la
protección de los derechos frente a los abusos del poder gubernamental. Estas
12 Edición del tricentenario.

13 Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1966, pág. 509.
15 Gil Domínguez, Andrés, “El hábeas corpus”, en Manili, Pablo L. (Coord.), Derecho Procesal Constitucional,
1ª ed., Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, pág. 189.
400
consistían en la facultad de exigir a la autoridad pública la exhibición de las

personas privadas de libertad.
– También deben considerarse como valiosos antecedentes: el Fuero de Vizcaya
de 1527 y la ley inglesa de hábeas corpus de 1679, ampliada luego por la ley de
1816.
En la actualidad, la garantía del hábeas corpus está contemplada por las legislaciones
de todos los sistemas políticos modernos como uno de los instrumentos más eficaces para
tutelar la libertad física frente al ejercicio abusivo del poder. Su expresión y formulación
abarcan un concepto integral de la persona y de todo lo que conlleva su libertad física,
ampliándose así, de un modo más completo, el espectro garantizador de este instituto para
extenderse a todas las consecuencias que acarrea la privación de la libertad física aun cuando
su imposición en sí resulte legítima16.
15.6.2. Normativa
En el marco nacional se advierte que la Constitución histórica de 1853/60, si bien
consagró en forma expresa los derechos referidos a la libertad, no hizo lo propio en relación
con el establecimiento de un sistema concreto que sirviese de garantía al efectivo ejercicio de
sus derechos, lo que debió ser complementado por la legislación infraconstitucional.
Encontramos por primera vez dicha normativa en la ley 48, sancionada el 14/9/1863,
cuyo art. 20 rezaba: “Cuando un individuo se halle detenido o preso por una autoridad
nacional, o a disposición de una autoridad nacional o so color de una orden emitida por
autoridad nacional, o cuando una autoridad provincial haya puesto preso a un miembro del
Congreso, o cualquier otro individuo que obre en comisión del gobierno nacional, la Corte
Suprema o los jueces de sección podrán, a instancia del preso, o de sus parientes o amigos,
investigar sobre el origen de la prisión, y en caso de que esta haya sido ordenada por auto-
ridad o persona que no esté facultada por la ley, mandarán poner al preso inmediatamente
en libertad”.
A su turno, la ley 2372, la cual sancionó el Código de Procedimientos en Materia Pe-
nal para el fuero federal y los tribunales ordinarios de la Capital Federal, que rigió por más
de cien años –exactamente hasta el año 1992–, dentro de los juicios especiales, estableció el
título IV, denominado “Del modo de proceder en los casos de detención, arresto o prisión
ilegal de las personas”, donde fijó, en el art. 617, que “Contra toda orden o procedimiento
de un funcionario público tendiente a restringir sin derecho la libertad de una persona,
procede un recurso de amparo de libertad por ante el juez competente. Procede también el
recurso de hábeas corpus, cuando una autoridad provincial haya puesto preso a un miem-
bro del Congreso o cualquier otro individuo que obre en comisión o como empleado del
gobierno nacional”.
16 Bisserier Díaz, Pamela, “Hábeas corpus”, en Dalla Vía, Alberto R. y García Lema, Alberto M. (Dirs.), La
Constitución reformada y sus normas reglamentarias. Nuevos derechos y garantías, 1ª ed., t. II, Rubinzal - Cul-
zoni Editores, Santa Fe, 2008, págs. 430/1.
401
En tanto, la institución del hábeas corpus subsistía a través de una alusión implícita
y operativa que resulta de la disposición contenida en el art. 18, en cuanto establece que
“nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”.
En el marco del derecho público provincial, puede señalarse que la mayoría de las
provincias tienen, en sus respectivas constituciones, disposiciones vinculadas con el hábeas
corpus como medio para resguardar la libertad corporal de los individuos. También a través
de sus ordenamientos procesales han legislado la cuestión con alcance diverso, compartién-
dose entonces hasta 1984 la regulación del instituto entre la Nación y las provincias, en sus
ámbitos respectivos.
El 28/9/1984, el Congreso de la Nación sancionó la ley 23098, y a partir de su dictado
el hábeas corpus adquirió en la legislación nacional una caracterización especial, no solo en
cuanto a su contenido, sino también en lo que se refiere a su ámbito de aplicación.
Sin lugar a dudas, uno de los aspectos de mayor significación que presenta la ley está
dado por su autonomía y la exclusión de los códigos procesales.
La ley 23098 –conocida con el nombre de “ley De La Rúa” por ser el resultado del
proyecto17 que presentara el entonces senador por la Capital Federal, Fernando De La Rúa,
y que reeditaba su similar ingresado a la Cámara Alta el 30/5/1973, durante su otro man-
dato como senador nacional– no solo deroga las disposiciones contenidas tanto en el art. 20
de la ley 48, como en el título IV, sección II del libro IV de la ley 2372, con lo que se extrae
del ámbito procesal el tema, sino que además distingue claramente en capítulos separados
las disposiciones generales y el procedimiento, estableciendo que el primero de ellos tendrá
vigencia en todo el territorio nacional, por cuanto entiende que de ese modo se concreta “la
obligación inexcusable del Congreso de la Nación de reglamentar los derechos y garantías
consagrados en la Constitución Nacional, sin alterar su efectivo ejercicio…”, solucionando
los problemas materiales vinculados con el alcance de la garantía, la distribución jurisdiccio-
nal de su protección, el carácter público de la libertad ambulatoria y la efectiva competencia
de la CSJN para conocer la cuestión constitucional que eventualmente pueda plantearse.
Ello, por cierto, no obstará la aplicación de las constituciones de provincia o de leyes
dictadas en consecuencia, cuando se considere que otorgan más eficiente protección de los
derechos que la propia ley.
Los supuestos de procedencia del hábeas corpus se encuentran especificados en el art.
3 de la ley en estudio, el cual establece que “Corresponderá el procedimiento de hábeas
corpus cuando se denuncie un acto de la autoridad pública que implique: 1. Limitación o
amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente, o 2.
Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad
sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere”.
Al margen del hábeas corpus reparador conocido tradicionalmente y que el legislador
vincula directamente con el art. 18, CN, se verifica también, en la primer parte de la norma
en análisis, la regulación de un hábeas corpus preventivo orientada a hacer cesar la amenaza
actual a la libertad ambulatoria.
17 De la Rúa, Fernando, Proceso y justicia, Lerner, Buenos Aires, 1980, pág. 337.
402
Pero, sin lugar a dudas, la inclusión –en la segunda parte de la norma– del hábeas
corpus correctivo es una de las mayores innovaciones que trae el instituto, pues procede para
resguardar las condiciones de respeto a la persona en que debe cumplirse la privación de la
libertad.
La intención del legislador de poner un freno al trato inapropiado –a veces infrahu-
mano– del individuo detenido, se compadece con el criterio sostenido por la CSJN en tal
sentido, cuando ha dicho que el ingreso a prisión en calidad de condenado no despoja al
hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución18.
Con la extensión del procedimiento sumarísimo del hábeas corpus clásico a la protec-
ción de la dignidad y respeto a la persona –con los que debe cumplirse la privación de la
libertad–, el legislador ha buscado sin lugar a dudas establecer un medio adicional, rápido
y eficaz para resguardar el trato digno en las prisiones y solucionar situaciones injustas que
allí se planteen.
Otra innovación significativa que introdujo esta ley, está dada por la posibilidad de
control judicial de la limitación de la libertad personal, durante la vigencia del estado de
sitio, declarado conforme las previsiones del art. 23, CN.
Así, el art. 4 establece que el procedimiento de hábeas corpus podrá tender a com-
probar en el caso concreto diversas alternativas, las cuales enuncia en cuatro incisos que a
continuación estudiaremos.
En el primero de ellos, se considera la posibilidad de verificar la legitimidad de
la declaración del estado de sitio, esto es que la declaración se haga dentro de lo que
la Constitución establece, por la autoridad competente, por las causas que la norma
fundamental admite y, en todo caso, con la limitación territorial vinculada con la causa
que se invoca19.
El inciso 2 establece la posibilidad de la denuncia de hábeas corpus como vía para
cuestionar la falta de correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que
diera origen a la declaración del estado de sitio. En este sentido, debe distinguirse la “razo-
nabilidad política”, relativa a la decisión de declarar el estado de sitio, que es de exclusiva
incumbencia de los restantes poderes del estado, de la “razonabilidad jurídica”, en la que el
Poder Judicial no solo puede sino debe mediar entre el estado de sitio y la garantía consti-
tucional afectada, así como la proporcionalidad entre la libertad restringida y los objetivos
tenidos en cuenta para adoptar esta medida de excepción.
Por su parte, el tercer inciso del artículo en análisis se refiere a la alternativa del procedi-
miento del hábeas corpus como medio para comprobar el agravamiento ilegítimo de la forma
y condiciones en que se cumple la privación de la libertad durante el estado de sitio, que en
ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas.
El último inciso del art. 4 incluye la vía del hábeas corpus para comprobar el ejercicio
efectivo del derecho de opción para salir del país que, conforme resulta del art. 23, es la
alternativa al arresto. Esta es una medida de seguridad política orientada a evitar que quien
18 Fallos 318:189.
19 Diario de sesiones del Senado de la Nación, año 1984, pág. 2037.
403
se encuentra incluido en ella pueda contribuir de alguna manera con su accionar a mantener
la situación que motivara la declaración del estado de sitio.
Por lo hasta aquí expuesto, se verifica la existencia de distintos tipos o clases de hábeas
corpus20, entre los que pueden mencionarse:
– Hábeas corpus clásico o reparador: es el que tiene por objeto rehabilitar la
libertad física contra actos u omisiones que la restringen o impidan, sin orden
emanada de la autoridad competente.
– Hábeas corpus preventivo: es el que tiene por finalidad hacer cesar un estado
de amenazas ciertas e inminentes que ponen en peligro la libertad física.
– Hábeas corpus correctivo: es el que se dirige contra toda forma ilegítima que
agrave la condición de una persona legalmente privada de su libertad.
– Hábeas corpus restringido: es el que puede plantearse contra toda forma de
molestias que perturben o alteren la libertad física, sin llegar a su privación,
como seguimientos, vigilancias, etc.
Como señalamos más arriba, antes de la reforma de 1994 se entendía que la CN había
suministrado base normativa suficiente al proceso de hábeas corpus en la parte del art. 18
que dice que “nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente”, y que
superabundantemente se lo pudo considerar como garantía implícita alojada en el art. 33
de nuestra Carta Magna21.
La ley 23098 constituyó un gran adelanto en torno al proceso constitucional del hábeas
corpus, por lo que llegó a ser considerada como una “ley de contenido constitucional”22.
El último párrafo del art. 43 de la CN siguió los lineamientos expuestos por la ley
23098, al establecer la acción de hábeas corpus en las modalidades reparadora, preventiva,
correctiva y restringida, e incluyó como novedad la incorporación de una tipología especial:
el hábeas corpus contra la desaparición forzada de personas.
Esta nueva variable ofrece un carril procesal idóneo cuando se intenta localizar a las
personas desaparecidas, para restituirles la libertad, o bien cuando con razonable proximi-
dad de fechas, también se procura conseguir información conducente. En cambio, trans-
currido demasiado tiempo entre la desaparición y el requerimiento de datos, parece lógico
sostener que el hábeas corpus carece de objetivo actualizado por cuya razón el pedido de
información para conocer lo ocurrido y ejercer el derecho a la verdad histórica ha de hallar
su cauce mediante la acción de hábeas data23.
20 Sagüés, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional. Hábeas corpus, t. IV, Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 172.
21 Martínez Vivot, Julio (h), “La ley de hábeas corpus: tutela de la libertad ambulatoria en el marco nacional”,
Revista de Derecho Procesal, Nº 5, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, pág. 244.
22 Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, t. II-A, Ediar, Buenos
Aires, 2003, pág. 339.
23 Gil Domínguez, Andrés, “La verdad: un derecho emergente”, LL 1999-A-219.
404
15.7. Hábeas data

El hábeas data es una de las garantías más modernas. En una traducción literal signifi-
caría “conserva o guarda tus datos”.
La acción de hábeas data se define como el derecho que asiste a toda persona –iden-
tificada o identificable– a solicitar judicialmente la exhibición de registros –públicos o pri-
vados– en los cuales están incluidos sus datos personales o los de su grupo familiar, para
tomar conocimiento de su exactitud y, eventualmente, requerir la rectificación, la supresión
de datos inexactos u obsoletos, o que impliquen discriminación.
Esta garantía ha cobrado gran importancia en la actualidad con el auge de los bancos
informáticos de datos (a los cuales se puede acceder fácilmente) y de muy diversos y sofis-
ticados modos, todo lo cual multiplica la posibilidad de propagar datos personales, cuya
difusión pudiera perjudicar –de cualquier manera– a su titular, hecho que conculca su
derecho a la intimidad24.
15.7.1. Génesis
Corresponde al parlamente del Land de Hesse, en la República Federal de Alemania,
el mérito de haber promulgado el primer texto legal de protección de datos personales: la
Datenschutz del 7 de octubre de 1970. Esta ley pionera marcó el comienzo de un recorrido
que culminaría en la Datenschutz federal alemana, promulgada el 27 de febrero de 1977.
El objeto y ámbito de esta última norma se centró –conforme su art. 1– en “la protec-
ción de datos, que tiene como fin impedir la lesión de bienes dignos de tutela de las personas
interesadas, garantizando aquellos relativos a su persona, de abusos cometidos en ocasión de
su almacenamiento, transmisión, modificación o cancelación”.
También corresponde a esta primera etapa la Data Lag sueca del 11 de mayo de 1973.
En esta norma se establece el principio de publicidad de los bancos de datos personales
informatizados mediante un registro abierto a la consulta de las personas en él incluidas.
Con la promulgación de la Privacy Act norteamericana, el 31 de diciembre de 1974, se
inició un nuevo ciclo en el desarrollo de leyes de protección de los datos personales. Su ori-
gen debe ser necesariamente relacionado con la preocupación que se generó en el congreso
de los EE.UU. por el escándalo del Watergate y el temor ante el uso que el gobierno podía
hacer de los ordenadores y sistemas informatizados.
El núcleo de dicha ley federal consistió en la protección de los individuos frente al
asalto a su intimidad –assault on privacy– por los sistemas de acopio y almacenamiento de
datos derivados del uso de la tecnología informática por las agencias federales, es decir, los
bancos de datos de la administración federal. Para defender a los ciudadanos ante estas po-
sibles injerencias a su intimidad, la Privacy Act garantiza el derecho de información y acceso
24 Ekmedjian, Miguel Á. y Pizzolo, Calógero, Hábeas data. El derecho a la intimidad frente a la revolución
informática, 1ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 2.
405
que tiene toda persona respecto a aquellos datos que le conciernen, así como las facultades
para rectificar las informaciones erróneas y cancelar las indebidamente procesadas.
En este ciclo de desarrollo de los sistemas de protección de datos personales se ubica
también la ley francesa del 6 de enero de 1978, relativa a la Informatique, aux fichiers et aux
libertés.
En 1984, Gran Bretaña promulgó su Data Protection Act, norma que ha optado deli-
beradamente por una solución de compromiso entre su finalidad de garantía de las liberta-
des y su objeto concurrente de no obstaculizar el desarrollo del sector informático.
España, en 1992, sancionó su ley orgánica 5 denominada “Regulación del tratamiento
automatizado de datos”, conocida como LORTAD, cuyo art. 1 protege a las personas físicas
contra la divulgación de datos de carácter personal, incluidos en cualquier fichero auto-
matizado. Fue reemplazada en 1999 por la ley orgánica de protección de datos de carácter
personal. Ya en su constitución de 1978, se había establecido en su art. 18.4 que “la ley
limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar
de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.
Otras constituciones del mundo desde entonces han incorporado disposiciones sobre
la protección de la intimidad personal con respecto al almacenamiento y la revelación de
datos, como la de los Países Bajos de 1983, Hungría de 1989, y Suecia de 1990.
En Latinoamérica, la institución también se encuentra regulada en las modernas cons-
tituciones de Brasil, Venezuela, Colombia, Paraguay y Perú. Justamente, la denominación
del instituto como “hábeas data” proviene de la constitución brasileña de 1988.
15.7.2. Normativa
La reforma constitucional de 1994 ha plasmado en el texto de la Carta Magna una
herramienta idónea en pos del derecho a la protección de datos personales, cual es el hábeas
data, aunque sin mencionarla expresamente con esta denominación.
Antes de dicha modificación, su existencia se desprendía del art. 33 de la CN, en tanto
dispone que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán
entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen
del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”25.
Se ha normado así una vía procesal operativa como “subtipo” del amparo general pre-
visto en el primer párrafo del art. 43, en resguardo de la garantía implícita subyacente, que
consiste en la protección de los datos personales que se encuentren en registros o bancos de
datos públicos o privados, lo que viene a complementar y vigorizar la ya antigua garantía
del derecho a la intimidad contenida en el art. 19, CN.
Si bien puede afirmarse que el hábeas data reconoce un parentesco con el amparo,
debe quedar absolutamente claro que presenta peculiaridades fisonómicas propias que im-
25 Ekmekdjian, Miguel Á., Tratado de derecho constitucional, t. III, Depalma, Buenos Aires, 1995, parágr. 425.
406
piden a su respecto la aplicación extensiva e indiscriminada de todas sus exigencias, pues

acecha el peligro de la desnaturalización y consecuente esterilización de la figura26.
La ley 25326 de protección de datos personales27 pone fin a cualquier duda respecto a
ello al crear una “acción judicial de amparo especial” que es la que toma el nombre de há-
beas data. El art. 37 de dicha norma establece concretamente que “la acción de hábeas data
tramitará según las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corresponde
a la acción de amparo común y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo”. De manera que es la ley la
que, continuando lo dispuesto por la Constitución y la jurisprudencia, toma la garantía del
hábeas data como “acción de amparo especial”.
Esta circunstancia no significa que deban automáticamente aplicársele todas las exi-
gencias previstas en el primer párrafo del art. 43 que hemos estudiado. En efecto, no será
necesario probar que el archivo de datos personales se ha realizado con arbitrariedad o ile-
galidad manifiesta; puede haber sido legal y no arbitraria la recolección de datos, pero si su
titular quiere mantenerlos en reserva puede interponer la acción al solo efecto de pedir que
se decida su confidencialidad28.
Asimismo, dado que el art. 43 de la CN establece que el amparo debe proceder a través
de una “acción rápida y expedita, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”,
ello implica que el hábeas data –que, recordemos, es una modalidad de amparo– debe tra-
mitar por el procedimiento más expeditivo o idóneo en términos de rapidez y celeridad.
La acción de hábeas data es una acción de protección de los datos personales especí-
ficamente ordenada a la defensa de la intimidad de los datos, el derecho a la autodetermi-
nación informativa y a la propia imagen, aun cuando no estén dadas las condiciones de
arbitrariedad o ilegalidad del acto cuestionado. Es la misma norma constitucional la que
establece que podrá interponerse el hábeas data “para tomar conocimiento de los datos –a
la persona– referidos”, sin supeditar la legitimación a la existencia de arbitrariedad o ilega-
lidad29.
El hábeas data tiene cinco objetivos principales:
a) Que la persona pueda acceder a la información que sobre ella conste en un
registro o banco de datos.
b) Que se actualicen datos atrasados.
c) Que se rectifiquen los datos inexactos.
d) Que se asegure la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida
para evitar su conocimiento por terceros, y
26 Bazan, Víctor, “El hábeas data y sus peculiaridades frente al amparo”, Revista de Derecho Procesal, Nº 4,
Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, pág. 219.
28 Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución argentina reformada, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1999,
pág. 388.
29 Basterra, Marcela, “El hábeas data”, en Manili, Pablo L. (Coord.), Derecho Procesal Constitucional,
1ª ed., Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, pág. 144.
407
e) La supresión del registro de la llamada ‘información sensible’, esto es, vida ínti-
ma, ideas políticas, religiosas o gremiales, etc.
Va de suyo que el derecho a la protección de datos tiene la naturaleza de un derecho
genérico, es decir, constituye un plexo de derechos que llamaremos “específicos”, de los cua-
les se nutre y recibe su contenido. Estos derechos son: el derecho a conocer –right to know–;
el derecho a acceder –right to access– y el derecho a rectificar –right to correct–. Este trío de
derechos es conocido con el nombre de “derechos del afectado”.
La finalidad del hábeas data es impedir que en bancos o registros de datos se recopile
información respecto del afectado, cuando dicha información esté referida a aspectos de su
personalidad que se hallan directamente vinculados con su intimidad.
Los “datos personales” son los que poseen la suficiente fuerza individualizante como
para poder revelar aspectos de una determinada persona. Pero no cualquier aspecto, sino
solo los vinculados con un ámbito cerrado –en principio– a la publicidad.
Son las flechas indicadoras de caminos que conducen a reductos y refugios no accesi-
bles a todos, donde su morador tiene el derecho a disponer quién entra y quién no. Cada
dato revelado es una flecha descubierta que está marcando una ruta desconocida para la
mayoría, que se corta en la intimidad del afectado30.
Por ello, y teniendo en cuenta el objetivo concreto planteado al promover la acción de
hábeas data, este puede clasificarse en:
1) Hábeas data informativo: permite conocer: a) qué datos se tiene de mi perso-
na –hábeas data exhibitorio–; b) cuál será la finalidad de dicha recolección de
datos; para qué se los va a usar –hábeas data finalista–; c) quién recopiló esos
datos –hábeas data autoral–.
2) Hábeas data aditivo: a través del cual se puede solicitar que se agregue un dato
que no está en el registro o banco de datos ante quien se promueve la acción. Es
la “actualización” a que se refiere el texto constitucional.
3) Hábeas data rectificador: se interpone en el caso de que se trate de un dato
falso, con el fin de solicitar que se lo cambie por el dato verdadero.
4) Hábeas data reservador: previsto para los casos en que el dato sea verdadero
y no haya obstáculo para su conservación. Sin embargo, el juez interviniente
puede ordenar al banco de datos su “confidencialidad”, para uso estrictamente
personal o específico.
5) Hábeas data cancelatorio: posibilita la “supresión” de datos para evitar que sean
usados con fines discriminatorios o en forma abusiva. Son los llamados “datos
sensibles”31.
30 Ekmedjian, Miguel Á. y Pizzolo, Calógero, Hábeas data. El derecho a la intimidad frente a la revolución
informática, 1ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 65.
31 Sagüés, Néstor P., “Subtipos de hábeas data en el derecho argentino”, en Leyes reglamentarias de la reforma
constitucional, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, 1996, pág. 206.
408
La ley 25326 sigue este esquema y consagra las dos versiones genéricas del hábeas data:
a) el derecho de acceso, en su art. 1432, que es el hábeas data informativo, y abarca el hábeas
data exhibitorio, el hábeas data autoral y el hábeas data finalista, y b) el derecho a actua-
lizar, corregir, suprimir o establecer confidencialidad sobre los datos, en el art. 1633, que
comprende el hábeas data rectificador, el hábeas data aditivo y el hábeas data cancelatorio.
Con respecto a la salvaguarda del secreto de las fuentes de información periodística
que establece el párrafo tercero in fine del art. 43, CN en análisis, es indudable que la liber-
tad de expresión, fuertemente protegida en nuestra Carta Magna y a través de la jurispru-
dencia, una vez más sale fortificada en la redacción de dicha norma.
La intención del constituyente ha sido indudablemente buscar un equilibrio razona-
ble que no vulnere la libertad de prensa. Sin una cláusula garantizadora del secreto de las
fuentes de información periodística, el ejercicio de este profesión podría convertirse en algo
ilusorio34.
32 Art. 14, ley 25326: “Derecho de acceso. 1. El titular de los datos, previa acreditación de su identidad,
tiene derecho a solicitar información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos,
o privados destinados a proveer informes. 2. El responsable o usuario debe proporcionar la información
solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente. Vencido el plazo sin que
se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, este se estimare insuficiente, quedará expedita la acción de
protección de datos personales o de hábeas data prevista en esta ley. 3. El derecho de acceso a que se refiere
este artículo sólo puede ser ejercido en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se
acredite un interés legítimo al efecto. 4. El ejercicio del derecho al cual se refiere este artículo en el caso de
datos de personas fallecidas le corresponderá a sus sucesores universales”.
33 Art. 16, ley 25326: “1. Toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y, cuando corres-
ponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales de los que sea titular, que estén
incluidos en un banco de datos. 2. El responsable o usuario del banco de datos, debe proceder a la rectifi-
cación, supresión o actualización de los datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias
a tal fin en el plazo máximo de cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido
el error o falsedad. 3. El incumplimiento de esta obligación dentro del término acordado en el inciso pre-
cedente, habilitará al interesado a promover sin más la acción de protección de datos personales o hábeas
data prevista en la presente ley…”.
34 Quiroga Lavié, Humberto, Hábeas data, Zavalía, Buenos Aires, 2001, pág. 160.
409
Capítulo XVI
La protección internacional
de los derechos y libertades
Gabriela Marta Alonsoperez1
El mundo reconoce y defiende los derechos humanos como derechos fundamentales

de la persona. No obstante, su violación es, fue y será una constante.
En este capítulo, se abordará el tema desde la descripción de los organismos inter-
nacionales que velan por la protección de los derechos humanos, con el objetivo de cono-
cerlos y reconocer la importante misión que cumplen para evitar dichas violaciones. Dada
la amplitud del tema, me circunscribiré a explicar el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos y la conformación y funcionamiento de la Organización Internacional del Tra-
bajo (OIT).
1 Procuradora y abogada (UBA). Curso especializado aprobado de Derecho Aeronáutico y Espacial (1987-
1988) dictado por el Instituto Nacional de Derecho Aeronáutico y Espacial. Especialista en derecho, eco-
nomía y administración del medio ambiente por la Facultad de Ciencias Jurídicas (Universidad del Salva-
dor). Docente autorizado por la Facultad de Ciencias Económicas, UBA (1996). Profesora universitaria
para el nivel secundario y superior en derecho por la Facultad de Ciencias de la Educación de la Universi-
dad FASTA (Mar del Plata, 2012). Profesora regular adjunta de “Instituciones de Derecho Público” de la
Facultad de Ciencias Económicas (UBA). Exprofesora asociada de “Historia constitucional” de la Facultad
de Derecho (Universidad de Flores).
411
16.1. Procedimientos ante organismos internacionales: Comisión

Interamericana de Derechos Humanos y Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH)
16.1.1. Los derechos humanos
Para comprender lo relativo al procedimiento ante los organismos internacionales, a
fin de proteger los derechos humanos, es imprescindible aclarar a qué nos referimos cuando
hablamos de ellos y, asimismo, hacer una referencia al Sistema Interamericano de Derechos
Humanos.
Los derechos humanos son inherentes a todos los seres humanos y constituyen el fun-
damento sobre el cual se basa la dignidad de la persona. Se caracterizan por ser universales,
inalienables, indivisibles e interdependientes. Son universales porque corresponden a todas las
personas sin diferencia de nacionalidad, ni religión y se poseen por el mero hecho de pertene-
cer a la especie humana. Son inalienables porque no están sujetos a la voluntad de su titular.
No pueden negociarse ni renunciarse por ser propios de la naturaleza humana. Son indivisi-
bles e interdependientes porque la base de uno facilita la base de los demás y, por otra parte, la
privación de un derecho afecta negativamente a los demás. Cuando se acepta la violación de
uno de los derechos humanos, todos los demás se ven afectados por esta arbitrariedad.
Los principios de la no discriminación y de la igualdad se presentan como rectores
en el derecho internacional de los derechos humanos en virtud del art. 1 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el cual manifiesta que “todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos”.
Los derechos humanos para el derecho internacional se aplican independientemente
de la nacionalidad de la persona. Así lo ha expresado la CIDH en su opinión consultiva
OC-2/82, del 24/9/1982, denominada El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia
de la Convención Americana –arts. 74 y 75, párr. 29– cuando señala que “…los tratados
modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana,
no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio
recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto y fin
son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente
de su nacionalidad, tanto frente a su propio estado como frente a los otros estados contra-
tantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los estados se someten a un orden
legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación
con otros Estados, sino hacia individuos bajo su jurisdicción…”.
Los derechos humanos incluyen derechos y obligaciones. En virtud del derecho inter-
nacional, los estados asumen las obligaciones de respetar y realizar los derechos humanos.
Por tanto, los estados deben impedir abusos o violaciones a ellos y adoptar medidas positivas
para facilitar su ejercicio2.
2 ¿Qué son los derechos humanos?, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Naciones
Unidas. Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx.
412
Capítulo XVI - La Protección Internacional de los Derechos y Libertades
La conciencia internacional sobre la protección de los derechos humanos se fortaleció

con la aprobación de la Declaración de Derechos Humanos por parte de la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas el 10/12/1948, en París –Francia– y la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre emitida en la IX Conferencia Internacional Ameri-
cana celebrada en Bogotá –Colombia– en el mismo año.
Estas dos declaraciones han sido reconocidas por nuestra CN, a partir de la reforma
de 1994, junto a otros tratados internacionales de derechos humanos como tratados de
“jerarquía constitucional”.
Uno de los tratados reconocidos dentro de esta categoría es la Convención America-
na sobre Derechos Humanos, también conocida con el nombre Pacto de San José de Costa
Rica –por haber sido firmada en la ciudad de San José, Costa Rica– que se llevó a cabo el
22/11/1969. Argentina adhirió a ella mediante la ley 23054, sancionada el 1/3/1984, pro-
mulgada el 19/3/1984 y ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional ese mismo año. A esta
convención me referiré para explicar el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
16.1.2. Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Los estados americanos, en el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA),
adoptaron una serie de instrumentos internacionales que se han convertido en la base de un
sistema regional de promoción y protección de los derechos humanos, denominado Sistema
Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). Este reconoce derechos y obligaciones para
asegurar la promoción y protección de los derechos mencionados3.
El Sistema Interamericano se inició con la aprobación de la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre en 1948. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos es un instrumento de este sistema, fue suscripta el 22/11/1969 en la ciudad de
San José, Costa Rica, y entró en vigencia el 18/7/1978.
El art. 33 de la Convención Americana –Pacto de San José de Costa Rica– establece
que los órganos de protección, que son la comisión y la corte, “son competentes para cono-
cer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los
estados partes en esta Convención…”.
Deberíamos hacernos las siguientes preguntas sobre dichos órganos: ¿qué son y cuáles
son sus funciones?, ¿estos órganos internacionales sirven efectivamente para la protección
de los derechos humanos?, ¿cuál es el procedimiento que utilizan para protegerlos? En las
páginas siguientes se desarrollarán las respuestas a dichos interrogantes.
16.1.2.1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano principal y autónomo
de la OEA, con sede en Washington DC, que se encarga de la promoción y protección de los
3 “ABC de la CIDH: El qué, cómo, cuándo, dónde y por qué de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos”, OISS, 2014, pág. 2. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/abccorte/abc/index.html.
413
derechos humanos en el continente americano. Según el art. 36.1 de la Convención America-

na, “Los miembros de la comisión serán elegidos a título personal por la Asamblea General de
la Organización de una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los estados miem-
bros”. Estos serán elegidos para su cargo por cuatro años y solo podrán ser reelegidos una vez.
No podrá formar parte de la comisión más de un nacional de un mismo estado.
La comisión realiza su labor en base a tres pilares de trabajo:
– El Sistema de Petición Individual.
– El monitoreo de la situación de los derechos humanos en los estados miembros, y
– La atención a líneas temáticas prioritarias4.
16.1.2.1.1. Funciones y atribuciones

Su función principal es promover la observancia y la defensa de los derechos humanos.
En cumplimiento de sus atribuciones, la comisión:
– Recibe, analiza e investiga peticiones individuales en las que se alega que alguno
de los estados miembros ha violado los derechos humanos.
– Observa la situación general de los derechos humanos en los estados miembros
y publica informes especiales cuando lo considere apropiado.
– Realiza visitas in loco a los países para analizar en profundidad la situación gene-
ral, y/o para investigar una situación específica. Estas visitas generalmente dan
lugar a la preparación de un informe sobre lo observado, el cual es publicado y
presentado ante el Consejo Permanente y la Asamblea General de la OEA.
– Estimula la conciencia pública respecto de los derechos humanos en las Amé-
ricas, para lo cual publica informes sobre temas específicos –por ejemplo, la
situación de los pueblos indígenas–.
– Organiza y celebra visitas, conferencias, seminarios y reuniones con represen-
tantes de gobiernos, instituciones académicas, entidades no gubernamentales y
otros, con el objetivo de divulgar información y fomentar el conocimiento del
trabajo del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
– Recomienda a los estados miembros de la OEA la adopción de medidas que
contribuyan a la protección de los derechos en los países del continente.
– Solicita a los estados miembros que adopten medidas cautelares, de acuerdo
al art. 25 del reglamento, para prevenir daños irreparables a las personas o al
objeto de una petición ante la CIDH. Asimismo, de conformidad con el art.
63.2 de la Convención Americana, puede solicitar que la Corte Interamericana
disponga la adopción de “medidas provisionales” en caso de extrema gravedad
y urgencia para evitar daños irreparables a las personas, aunque el caso no haya
sido presentado ante la corte.
4 ¿Qué es la CIDH?, OEA, Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Disponible en: http://www.
oas.org/es/cidh/mandato/que.asp.
414
– Presenta casos ante la Corte Interamericana y comparece ante ella durante la

tramitación.
– Solicita opiniones consultivas a la Corte Interamericana –art. 64 de la Conven-
ción Americana–.
– Recibe y examina comunicaciones en las que un estado parte alegue que otro
estado parte ha realizado una violación de los derechos humanos reconocidos
en la Convención Americana5.
16.1.2.1.2. Legitimación
En el art. 44 de la misma Convención dispone que: “Cualquier persona o grupo de
personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más estados miem-
bros de la organización puede presentar a la comisión peticiones que contengan denuncias
o quejas de violación de esta convención por un estado parte”.
En vista de lo expresado en este artículo, no hace falta que el denunciante sea la propia
víctima, lo cual apunta a que el procedimiento se realice incluso si esta estuviera detenida,
impedida o incomunicada.
En cuanto a las personas jurídicas, se entiende que no tienen legitimación para re-
clamar por sí mismas, pero podrían ser denunciantes en nombre de una persona humana,
como en el caso de las entidades no gubernamentales. Hay una marcada tendencia a incor-
porar a las personas jurídicas en el sistema de protección internacional. “Es que, al fin y al
cabo, estas no son otra cosa que organizaciones de personas”6.
El art. 44 de la Convención Americana no se manifiesta sobre la posibilidad de que la
comisión actúe de oficio si hay violación de los derechos amparados por ella; pero el art. 24
de su reglamento le permite iniciar, motu proprio, la tramitación de una petición que con-
tenga, a su juicio, los requisitos para tal fin. Un estado parte puede efectuar dicha denuncia,
en virtud del art. 45 de la convención, con respecto a violaciones a los derechos humanos
perpetradas por otro estado parte, lo que se denomina demanda interestatal7.
16.1.2.1.3. Procedimiento
La Convención Americana se refiere al procedimiento ordinario de peticiones o co-
municaciones individuales en los arts. 48 a 51. En este procedimiento se distinguen cinco
etapas: la admisibilidad, la instrucción, la solución amistosa, el informe y, en ciertas ocasio-
nes, el envío del caso a la Corte.
El art. 46 de la convención fija las condiciones de admisibilidad de la petición, las
cuales son:
5 Mandato y funciones de la CIDH, OEA, Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/mandato/funciones.asp.
6 Hitters, Juan C. y Fappiano, Oscar L., Derecho internacional de los derechos humanos, t. II, vol. 3, Ediar,
Buenos Aires, 2012, págs. 1450/4.
7 Hitters, Juan C. y Fappiano, Oscar L., ob. cit., págs. 1454/7.
415
a) Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna.

b) Que sea presentada en el plazo de seis meses a partir de la fecha en que el pre-
sunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva.
c) Que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro proce-
dimiento con arreglo internacional, y
d) Que en el supuesto del art. 44 la petición contenga los siguientes datos del re-
clamante: el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la
persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición.
Estos son requisitos de admisibilidad tanto para las peticiones ante la comisión como
ante la corte –art. 61.2 de la Convención Americana–.
La necesidad de agotar los recursos internos se basa en la subsidiariedad del derecho
internacional de los derechos humanos y en el reconocimiento de la independencia y so-
beranía de los países. En consecuencia, para llegar a los cuerpos internacionales debe haber
previamente cosa juzgada local. En estos casos, la carga de la prueba es mutua, ya que el
reclamante debe demostrar que ha agotado los recursos internos y, a su vez, los gobiernos
tienen que acreditar que poseen los medios aptos para estos fines y señalar cuáles son los que
la víctima no ha ejercido8.
Cuando la comisión recibe la petición procede de la siguiente manera, de acuerdo a los
arts. 48 a 51 de la Convención Americana:
– Si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación, en base a lo expli-
cado, solicitará informes al gobierno del estado denunciado.
Es importante señalar que las peticiones deben presentarse por escrito, en nom-
bre propio, o por medio de representante –art. 28 del reglamento de la comi-
sión–, ante la Secretaría Ejecutiva de la Comisión, quien realiza la revisión y
tramitación inicial y analiza la admisibilidad. Se dará entrada a la petición, se
registrará, hará constar la fecha de la recepción y acusará con recibo al peticio-
nario –arts. 26 y 29 del reglamento de la comisión–.
– Recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas,
verificará si existen motivos que justifiquen la petición o, en caso contrario, la
archivará. La comisión se expide si lo considera oportuno, pero al no ser un ente
jurisdiccional no está obligada a dictar un fallo.
– Si existen motivos que justifiquen la petición, la comisión hará un examen del asun-
to con el fin de comprobar los hechos y, si es necesario, realizará una investigación
solicitando a los estados interesados su colaboración. Se admiten las observaciones
in loco, es decir, la llamada “inspección ocular”, con el objeto de que el órgano
que deba decidir el asunto cuente con los elementos necesarios para percibir por sí
mismo el material fáctico. En este caso, el gobierno del país que se interviene debe
conceder las facilidades para llevar a cabo la misión y debe comprometerse a no
tomar represalias contra las personas o entidades que hayan colaborado –art. 54 del
8 Hitters, Juan C. y Fappiano, Oscar L., ob. cit., pág. 1494.

416
reglamento de la comisión–. Además, se podrá pedir a los estados interesados cual-

quier información –exposiciones verbales o escritas– que se considere pertinente.
– La comisión intentará una solución amistosa entre las partes.
– Si se llega a una solución amistosa, la comisión redactará un informe con una
breve exposición de los hechos y la solución lograda se enviará al peticionario y
a los estados partes –art. 49 de la Convención Americana–.
– De no alcanzarse una solución, la comisión redactará un informe en el que ex-
pondrá los hechos y sus conclusiones. El informe será transmitido a los estados
interesados, quienes no estarán facultados para publicarlo. La comisión, en ese
informe, puede formular las recomendaciones que juzgue adecuadas –art. 50 de
la Convención Americana–.
– Si en el plazo de tres meses contados desde que se remitieron los informes de la
comisión a los interesados el asunto no ha sido solucionado o sometido a la de-
cisión de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos –por la comisión o
por el estado interesado–, la comisión hará las recomendaciones que considere
pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el estado debe tomar las medidas
tendientes a resolver la cuestión planteada. Una vez transcurrido el plazo, eva-
luará si el estado ha tomado o no las medidas adecuadas y si publica o no su
informe –art. 51 de la convención–.
16.1.2.2. Corte Interamericana de Derechos Humanos

La CIDH es una institución judicial autónoma cuyo fin es aplicar e interpretar la
Convención Americana. Ejerce una función contenciosa, una función consultiva y la fun-
ción de dictar medidas provisionales9.
“La Corte Interamericana pudo establecerse y organizarse cuando entró en vigor la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. El 22 de mayo de 1979 los estados par-
tes de la convención eligieron, durante el séptimo período extraordinario de sesiones de la
Asamblea General de la OEA, a los primeros jueces que compondrían la misma”10.
La sede del tribunal se estableció en San José de Costa Rica y la ceremonia de instala-
ción se realizó en esa ciudad el 3/9/1979.
La organización, procedimiento y función de la corte se encuentran regulados en la
Convención Americana. Además, el tribunal posee un estatuto y un reglamento expedidos
por la propia corte.
16.1.2.2.1. Integración
Este organismo está integrado por siete jueces nacionales de los estados miembros de la
organización. Son elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral de
9 CIDH, ob. cit., pág. 4.

417
reconocida competencia en materia de derechos humanos, y deben reunir las condiciones

requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales, conforme la ley del país
del cual sean nacionales. Asimismo, se establece que no debe haber dos jueces de la misma
nacionalidad –art. 52 de la Convención Americana–.
En el caso de Argentina, el candidato deberá estar en condiciones de ser juez de la
CSJN. Conforme al art. 111, CN, se le exige ser abogado con ocho años de ejercicio y re-
unir los requisitos para ser senador nacional –treinta años de edad y seis años de ciudadanía
en ejercicio–.
16.1.2.2.2. Mandato y quórum

La duración del mandato de los jueces del tribunal es de seis años y pueden ser reelec-
tos una vez más por el mismo período. Los mandatos se cuentan a partir del 1 de enero del
año siguiente al de su elección y se extienden hasta el 31 de diciembre del año en que se
cumple el período, aunque deben seguir conociendo en los casos a los que estuviesen dedi-
cados y que se encuentren en estado de sentencia.
El quórum para las deliberaciones de la corte es de cinco jueces –art. 14 del reglamento
de la corte–.
16.1.2.2.3. Funciones
En cuanto a las funciones de la corte, podemos reconocer, en primer lugar, la función
contenciosa por la cual determina si un estado ha incurrido en responsabilidad internacio-
nal por violar algún derecho consagrado en la convención o en otros tratados de derechos
humanos aplicables al Sistema Interamericano. Además, realiza la supervisión del cumpli-
miento de sentencias.
En segundo lugar, la función consultiva por la cual el tribunal responde a consultas
que formulen los estados miembros de la OEA o sus órganos acerca de la compatibilidad
de las normas internas con la convención, y la interpretación de la convención o de otros
tratados referidos a la protección de derechos humanos en los estados americanos11.
16.1.2.2.4. Legitimación
En virtud del art. 61 de la Convención Americana, solo pueden presentar un caso los
estados partes y la comisión, no los particulares. Los individuos u organizaciones que consi-
deren que existe una situación violatoria de las disposiciones de la convención y deseen acudir
al Sistema Interamericano, deben presentar sus denuncias ante la Comisión Interamericana.
Para que la corte pueda conocer el caso, deben estar agotados los procedimientos
previstos en los arts. 48 a 50 de la convención, mencionados con anterioridad al tratar los
pasos a seguir por la comisión.
11 CIDH, ob. cit., págs. 6/7.

418
El art. 23 del reglamento de la corte señala que “1. Los estados que sean partes en un
caso estarán representados por agentes, quienes a su vez podrán ser asistidos por cualesquie-
ra personas de su elección. 2. Podrán acreditarse agentes alternos, quienes asistirán a los
agentes en el ejercicio de sus funciones y los suplirán en sus ausencias temporales…”.
Según el art. 62 del Pacto de San José de Costa Rica, a fin de determinar la competen-
cia contenciosa de la Corte, se establece que “1. Todo estado parte puede, en el momento
del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta convención, o en cualquier
momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin conven-
ción especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o
aplicación de esta convención […] 3. La corte tiene competencia para conocer de cualquier
caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta convención que
le sea sometido, siempre que los estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan
dicha competencia…” tanto por declaración especial o por convención especial.
Es de destacar que la competencia contenciosa de la corte “debe ser expresamente
reconocida por el estado, al momento de ratificar el tratado o posteriormente. Dicha ratifi-
cación de competencia puede efectuarse para el caso concreto, puede hacerse por un tiempo
determinado o en forma incondicionada”12.
16.1.2.2.5. Procedimiento
De acuerdo con el art. 28.1 del reglamento de la corte todos los escritos dirigidos a ella
podrán presentarse personalmente via courier, facsímile, o correo postal o electrónico. Los do-
cumentos deben estar firmados para garantizar su autenticidad. Los escritos que se presenten en
forma no electrónica deberán estar acompañados de dos copias en papel o estar digitalizados.
El art. 29.1 del mismo reglamento establece que “cuando la comisión, las víctimas
o presuntas víctimas, o sus representantes, el estado demandado o, en su caso, el estado
demandante, no comparecieren o se abstuvieren de actuar, la corte, de oficio, impulsará el
proceso hasta su finalización”.
Durante el proceso se distingue una parte del procedimiento de carácter escrito, y otra
parte del procedimiento de carácter oral. Al procedimiento escrito se refiere el reglamento
en sus arts. 34 al 44.
La causa se introduce, de conformidad al art. 61.1 de la Convención, en la Secretaría
del Tribunal mediante el sometimiento del caso en algunos de los idiomas del trabajo del
tribunal, que son los que acuerda la corte cada año según el art. 22.2 del reglamento –art.
34 del reglamento de la corte–.
Una vez sometido el caso mediante la presentación del informe al que se refiere el art.
50 de la convención (si lo hace la comisión) o de un escrito motivado, conforme el art. 61
de la convención (si lo hace un estado), se realiza un examen del caso, y si la presidencia
observare que algún requisito fundamental no se ha cumplido solicitará se subsane dentro
de un plazo de veinte días –arts. 35, 36 y 38 del reglamento de la corte–.
12 Wlasic, Juan C., Manual crítico de Derechos Humanos, 2ª ed., LL, Buenos Aires, 2011, pág. 433.
419
El secretario comunicará la presentación del caso a la presidencia y los jueces, al estado

demandado, a la comisión –si no es ella quien presenta el caso– y a la presunta víctima –art.
39 del reglamento de la corte–. Una vez notificada la presentación del caso a la presunta
víctima o sus representantes, estos dispondrán de un plazo improrrogable de dos meses para
presentar autónomamente a la corte su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas –art.
40 del reglamento de la corte–. El demandado expondrá por escrito su posición sobre el
caso sometido a la corte –contestación de la demanda– dentro de un plazo improrrogable
de dos meses, contado a partir de la recepción de este último escrito. En él fijará si acepta o
no los hechos y pretensiones; las pruebas ofrecidas; la propuesta de los declarantes y peritos,
si fuera necesario, y los fundamentos de derecho y conclusiones pertinentes –art. 41 del
reglamento de la corte–. También deberán ser incluidas las excepciones preliminares –art.
42.1 del reglamento de la corte–.
Las partes podrán solicitar otros actos de procedimiento escrito a la presidencia de la
corte, la cual estimará su pertinencia.
También pueden presentarse los planteamientos de amicus curiae –art. 44 del regla-
mento de la corte– que son escritos realizados por terceros ajenos a un caso, quienes ofrecen
voluntariamente su opinión respecto a algún aspecto relacionado con él para colaborar con
el tribunal en la resolución de la sentencia.
El art. 56.1 y 2 del reglamento de la corte hace referencia a los alegatos finales escritos
que se presentarán por las presuntas víctimas o sus representantes, el estado demandado y,
en su caso, el estado demandante en un plazo fijado por la presidencia de la corte. La comi-
sión también puede presentar observaciones finales escritas si lo estima conveniente.
En cuanto al procedimiento oral, la presidencia señalará la fecha de apertura y fijará
las audiencias que sean necesarias para producir la declaración de testigos y peritos –arts. 45
a 55 del reglamento de la corte–.
En la audiencia pública, la comisión expone los fundamentos de la presentación del
caso ante la corte. A continuación, los jueces del tribunal escuchan a los peritos, testigos y
presuntas víctimas, y les formulan preguntas si lo consideran pertinente. Luego la presiden-
cia concede la palabra a las presuntas víctimas o a sus representantes y al estado demandado
para que expongan sus alegatos, y les da la posibilidad de una réplica y una dúplica. Con-
cluidos los alegatos, la comisión presenta sus observaciones finales y los jueces tienen la po-
sibilidad de formular las preguntas que consideren necesarias. En los casos no presentados
por la comisión, la presidencia dirigirá las audiencias –art. 51 del reglamento de la corte–.
En virtud del art. 63.1 del Pacto de San José de Costa Rica, cuando la corte decida
que hubo violación a un derecho o libertad protegido por la convención, dispondrá que se
garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad, se reparen las consecuencias de las
medidas y se indemnice a la parte lesionada.
Asimismo, en cualquier etapa del procedimiento, en caso de extrema gravedad y ur-
gencia y para evitar daños irreparables a las personas, la corte podrá tomar medidas provisio-
nales en los asuntos que esté conociendo. Si se trata de asuntos que aún no están sometidos
a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la comisión –art. 63.2 de la Convención
Americana–.
420
16.1.2.2.6. Sentencia y cumplimiento

El fallo será motivado, y en caso que no exprese en todo o en parte la opinión unánime
de los jueces, cualquiera de estos tendrá derecho a que se agregue la opinión disidente –art.
66 de la Convención Americana–.
Además, el fallo será definitivo e inapelable, y en caso de desacuerdo sobre su sentido
y alcance, la parte interesada, dentro de los noventa días contados a partir de la notificación
de la sentencia, podrá pedir a la corte que lo interprete –art. 67 de la Convención Ameri-
cana–.
Por su parte, los estados miembros se comprometen a cumplir la decisión de la corte y,
en caso de que se fije una compensación económica, esta se podrá ejecutar en el respectivo
país según el procedimiento interno para la ejecución de sentencias contra el estado –art. 68
de la Convención Americana–.
La supervisión del cumplimiento de las resoluciones de la corte supone solicitar in-
formación al estado sobre las actividades desarrolladas para su cumplimiento y recabar las
observaciones de las víctimas o sus representantes. La comisión deberá presentar observa-
ciones al informe del estado y al de las víctimas o sus representantes. Una vez que el tribunal
cuente con esta información, podrá orientar las acciones del estado y notificar a la Asamblea
General el estado de cumplimiento de los casos que se tramitan ante ella. Cuando lo con-
sidere pertinente, el tribunal podrá convocar al estado y a los representantes de las víctimas
a una audiencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones, en la que escuchará el
parecer de la comisión13.
“La implementación efectiva de las decisiones de la corte es la pieza clave de la verda-
dera vigencia y eficacia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos…”14.
16.1.2.2.7. Función consultiva

Por último, haré una referencia a la función consultiva de la corte. Esta función tiene
como fin orientar la aplicación de la convención y favorecer la incorporación de nuevos
estados.
El art. 64 de la Convención Americana expresa que “1. Los estados miembros de la
organización podrán consultar a la corte acerca de la interpretación de esta convención o de
otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los estados ameri-
canos. Asimismo, podrán consultarla en los que les compete, los órganos enumerados en el
capítulo X de la carta de la OEA, reformada por el protocolo de Buenos Aires.
2. La corte, a solicitud de un estado miembro de la organización podrá darle opiniones
acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instru-
mentos internacionales”.

421
“Dicho pedido puede estar referido tanto en relación a una ley vigente como a un
proyecto de ley”15.
Podemos señalar diferencias entre la función contenciosa y la función consultiva, a
saber: en la contenciosa se establece que se garanticen derechos al lesionado, mientras que
por la consultiva se logra una interpretación de ciertos documentos internacionales y de la
legislación nacional; la contenciosa depende de la aceptación previa de los estados, la otra
no –dado que impera a partir de la ratificación de la convención–; la primera culmina con
un fallo, que en algunos casos puede ejecutarse, mientras que la consultiva no es coercible,
aunque la práctica internacional demuestra que siempre es acatada por los países16.
El art. 70.1 del reglamento de la corte establece que “Las solicitudes de opinión con-
sultiva previstas en el art. 64.1 de la Convención Americana deberán formular con precisión
las preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la corte”.
En el procedimiento no hay “partes” propiamente dichas, pues no hay ni actores, ni
demandados. Simplemente se busca interpretar determinados textos.
La corte tiene poder de apreciación para darle o no lugar a este tipo de solicitudes. En
caso de negarse a responder a una consulta, deberá dar razones fundadas.
16.2. La Organización Internacional del Trabajo

16.2.1. Finalidad y funciones. Procedimiento de los derechos del trabajo
El derecho del trabajo ha tenido una dimensión internacional, según Arturo Brons-
tein, incluso antes de existir como tal. En 1788, Jackes Necker, un banquero suizo y minis-
tro de finanzas del rey Luis XVI de Francia, sostenía que si un país abolía el reposo domi-
nical de sus obreros gozaría de una ventaja comparativa frente a otros países, siempre que
estos últimos no hicieran lo mismo. En el siglo XIX, a partir de debates sobre la “cuestión
social”, algunos industriales, como el británico Robert Owen y el francés Daniel Legrand,
promovieron una reglamentación internacional17.
Durante los años de guerra, se insistió sobre la necesidad de crear un sistema de legis-
lación internacional del trabajo en varias reuniones y congresos sindicales internacionales,
tales como los celebrados en Leeds (1916), Berna (1917) y Londres (1918)18.
La OIT fue fundada en 1919 y está asociada desde 1946 a la ONU como organismo
especializado.
Esta organización “es una entidad internacional formada por los gobiernos y las centrales
empresariales y sindicales de distintos países […] con sede en Ginebra y delegaciones regionales”19.
15 Wlasic, Juan C., ob. cit., pág. 441.

16 Hitters Juan C. y Fappiano, Oscar L., ob. cit., pág. 1876.
17 Bronstein, Arturo, Derecho internacional del trabajo, 1ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2013, pág. 3.
18 Bronstein, Arturo, ob. cit., pág. 6.
19 Grisolía, Julio A., Manual de derecho laboral, 6ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2015, pág. 881.
422
Está consagrada a promover la justicia social y los derechos humanos reconocidos a nivel
internacional en base a su misión fundadora: la paz laboral es esencial para la prosperidad.
Es la única agencia de las Naciones Unidas cuyos mandantes son representantes de go-
biernos, empleadores y trabajadores. Esta estructura tripartita hace de la OIT un foro en el
cual los gobiernos y los interlocutores sociales de la economía de sus 186 estados miembros
pueden confrontar experiencias y comparar políticas nacionales de manera libre y abierta.
En dicha estructura, tanto trabajadores como empleadores tienen el mismo derecho a voto
que los gobiernos en sus deliberaciones, para garantizar que las opiniones de los interlocuto-
res sociales queden reflejadas en las normas laborales, políticas y los programas de la OIT20.
16.2.1.2. Misión
La misión de la OIT “está agrupada en torno a cuatro objetivos estratégicos:
1. Promover y cumplir las normas y los principios y derechos fundamentales en el
trabajo.
2. Crear mayores oportunidades para que mujeres y hombres puedan tener em-
pleos e ingresos dignos.
3. Mejorar la cobertura y la eficacia de una seguridad social para todos.
4. Fortalecer el tripartismo y el diálogo social”21.
La OIT busca lograr estos objetivos de diversas maneras, entre ellas:
– Formula políticas y programas internacionales para promover los derechos hu-
manos fundamentales.
– Elabora normas internacionales de trabajo respaldadas por un sistema singular
de control de su aplicación.
– Formula e implementa programas de cooperación técnica internacional.
– Lleva a cabo actividades de formación, educación e investigación22.
Los principales fines de esta organización son establecer la justicia social como única
forma de lograr una paz universal y duradera; mejorar las condiciones del trabajo en todos
los países y lograr la adopción de un régimen de trabajo uniforme a nivel internacional que
proteja a los trabajadores23.
16.2.1.3. Órganos
En cuanto a su funcionamiento, la OIT realiza su trabajo a través de tres órganos
fundamentales y permanentes: la Conferencia Internacional del Trabajo, el Consejo de Ad-
ministración y la Oficina Internacional del Trabajo (art. 2 de la constitución de la OIT).
20 Quiénes somos, OIT. Disponible en: http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/who-we-are/lang--es/index.htm.

21 Misión y objetivos, OIT. Disponible en: http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/mission-and-objectives/
lang--es/index.htm
22 Misión y objetivos, OIT, ob. cit.
23 Grisolía, Julio Armando, ob. cit., pág. 881.
423
16.2.1.3.1. Conferencia Internacional del Trabajo

La Conferencia Internacional del Trabajo, también llamada parlamento internacional
del trabajo, establece las normas internacionales del trabajo, define las políticas de la organi-
zación y constituye un foro de discusión de cuestiones sociales y laborales.
Según el art. 3.1 de la constitución de la OIT: “la conferencia general de los represen-
tantes de los miembros celebrará reuniones cada vez que sea necesario y, por lo menos, una
vez al año; se compondrá de cuatro representantes de cada uno de los miembros, dos de
los cuales serán delegados del gobierno y los otros dos representarán, respectivamente, a los
empleadores y a los trabajadores de cada uno de los miembros”.
Cada delegado podrá estar acompañado de dos consejeros técnicos y, si el tema es de
especial interés para las mujeres, uno de ellos deberá ser mujer –art. 3.2 de la constitución
de la OIT–.
“Cada delegado tendrá derecho a votar individualmente en todas las cuestiones some-
tidas a la conferencia” –art. 4.1 de la constitución de la OIT–.
16.2.1.3.2. Consejo de Administración

El Consejo de Administración es el órgano ejecutivo de la Oficina Internacional del
Trabajo y toma decisiones sobre la política de la OIT. Entre otras responsabilidades, esta-
blece el programa y presupuesto, que luego es sometido a la conferencia para ser adaptado,
y examina las quejas relacionadas con el incumplimiento de las normas24. El programa y
presupuesto de la organización fija los objetivos estratégicos y los resultados esperados de la
tarea de la organización25.
El consejo se compone de 56 personas: 28 representantes de los gobiernos, 14 repre-
sentantes de los empleadores y 14 representantes de los trabajadores. Dentro de los 28 re-
presentantes de los gobiernos, 10 serán nombrados por los miembros de mayor importancia
industrial y los 18 restantes por los miembros elegidos por los delegados gubernamentales
a la conferencia –art. 7.1 y 2 de la constitución de la OIT–. El consejo se reúne tres veces
por año en Ginebra.
16.2.1.3.3. Oficina Internacional del Trabajo

La Oficina Internacional del Trabajo es la secretaría permanente de la OIT con sede en
Ginebra. La administración y gestión están descentralizadas en oficinas regionales, de zona y
de correspondencia. Funciona como centro operativo de investigación y de publicaciones26.
Según el art. 10.1 de la constitución de la OIT: “Las funciones de la Oficina Interna-
cional del Trabajo comprenderán la compilación y distribución de todas las informaciones
24 Bronstein, Arturo, ob. cit., págs. 51/2.

25 Cómo funciona la OIT, OIT. Disponible en: http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/how-the-ilo-works/
lang--es/index.htm.
26 Cómo funciona la OIT, OIT, ob. cit.
424
concernientes a la reglamentación internacional de las condiciones de vida y de trabajo de

los trabajadores y, en particular, el estudio de las cuestiones que hayan de someterse a la
conferencia con miras a la adopción de convenios internacionales, así como la realización
de encuestas especiales ordenadas por la conferencia o por el Consejo de Administración”.
En el art. 10.2 expresa que “a reserva de las instrucciones que pueda darle el Consejo
de Administración, la Oficina:
a) Preparará los documentos sobre los diversos puntos del orden del día de las
reuniones de la conferencia.
b) Prestará a los gobiernos, cuando estos la soliciten, toda la ayuda posible para
elaborar una legislación basada en las decisiones de la conferencia y para mejo-
rar las prácticas administrativas y los sistemas de inspección.
c) Cumplirá de conformidad con las disposiciones de esta constitución, los debe-
res que le incumban en relación con la aplicación efectiva de los convenios, y
d) Redactará y editará, en los idiomas que el Consejo de Administración considere
convenientes, publicaciones sobre cuestiones relativas a la industria y al trabajo
que tengan interés internacional”.
16.2.1.4. Convenios
La OIT ha generado una legislación que se manifiesta en la sanción de convenios y
recomendaciones que establecen modelos para que se adapten a la legislación de los países
miembros. A su vez, estos países asumen el compromiso de proponerla para su considera-
ción al órgano político encargado de la sanción de las leyes.
Los convenios internacionales del trabajo “fijan directivas para facilitar la uniformidad
de la legislación laboral de los países miembros. En cambio, por medio de las recomenda-
ciones la OIT busca establecer mecanismos uniformes de validez internacional para llevar a
cabo las medidas a ser adoptadas y orientar a los estados miembros en la preparación de la
legislación laboral”27.
Según el art. 19.5 de la constitución de la OIT, en el caso de un convenio: “a) el con-
venio se comunicará a todos los Miembros para su ratificación; b) cada uno de los miem-
bros se obliga a someter el convenio, en el término de un año a partir de la clausura de la
reunión de la conferencia […], a la autoridad o autoridades a quienes competa el asunto,
al efecto de que le den forma de ley o adopten otras medidas; c) los miembros informarán
al director general de la Oficina Internacional del Trabajo sobre las medidas adoptadas de
acuerdo con este artículo […]; d) si el miembro obtuviera el consentimiento de la autoridad
o autoridades a quienes competa el asunto, comunicará la ratificación formal del convenio
al director general y adoptará las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones
de dicho convenio; e) si el miembro no obtuviera el consentimiento […], no recaerá sobre
dicho miembro ninguna otra obligación a excepción de la de informar al director general de
la Oficina Internacional del Trabajo […] sobre el estado de su legislación y la práctica en lo
27 Grisolía, Julio A., ob. cit., pág. 883.

425
que respecta a los asuntos tratados en el convenio, precisando en qué medida se ha puesto
o se propone poner en ejecución cualquiera de las disposiciones del convenio, por vía legis-
lativa o administrativa, por medio de contratos colectivos, o de otro modo, e indicando las
dificultades que impiden o retrasan la ratificación de dicho convenio”.
16.2.1.5. Recomendaciones
Según el art. 19.6 de la constitución de la OIT, en el caso de una recomendación: “a)
la recomendación se comunicará a todos los miembros para su examen, a fin de ponerla en
ejecución por medio de la legislación nacional o de otro modo; b) cada uno de los miembros
se obliga a someter la recomendación, en el término de un año a partir de la clausura de la
reunión de la conferencia […], a la autoridad o autoridades a quienes competa el asunto,
al efecto de que le den forma de ley o adopten otras medidas; c) los miembros informarán al
director general de la Oficina Internacional del Trabajo sobre las medidas adoptadas […],
comunicándole, al mismo tiempo, los datos relativos a la autoridad o autoridades conside-
radas competentes y las medidas por ellas adoptadas; d) salvo la obligación de someter la
recomendación a la autoridad o autoridades competentes, no recaerá sobre los miembros
ninguna otra obligación, a excepción de la de informar al director general de la Oficina In-
ternacional del Trabajo […] sobre el estado de su legislación y la práctica en lo que respecta
a los asuntos tratados en la recomendación, precisando en qué medida se han puesto o se
propone poner en ejecución las disposiciones de la recomendación, y las modificaciones
que se considere o pueda considerarse necesario hacer a estas disposiciones para adoptarlas
o aplicarlas”.
En síntesis, el convenio internacional establece el compromiso de aplicar normas y,
por tanto, de ratificarlo o señalar las causas que impiden su ratificación. En el caso de las
recomendaciones, no se imponen obligaciones a los gobiernos nacionales y solo establecen
principios orientadores de la legislación.
16.2.1.6. Aplicación en los estados firmantes

Según lo establecido por las normas de la organización, los estados miembros están
obligados a someter los convenios de la OIT a consideración de sus autoridades ejecutivas
o legislativas para que se adopten medidas o se redacten proyectos de ley. Asimismo, deben
informar al director general de la Oficina Internacional del Trabajo las medidas adoptadas o
los motivos que impidieron su tratamiento legislativo o implementación.
Para aplicar los convenios en el derecho interno de los países miembros de la OIT,
existen dos vías: una por la cual los países incorporan los convenios a su derecho interno con
su sola ratificación. Esta es la llamada “teoría monista”.
Por la otra vía, los países requieren la ratificación del poder legislativo para que las
directivas de los convenios sean incorporadas al derecho interno. Esta teoría es denominada
“dualista”.
A partir de la reforma de 1994, la Argentina se adhirió a la teoría “monista” y se le
otorgó a los convenios de la OIT rango superior a las leyes por ser tratados internacionales.
426
Todas las cuestiones o dificultades relativas a la interpretación de la constitución de la

OIT y de los convenios concluidos por los miembros, en virtud de las disposiciones de esta
constitución, son sometidas a la Corte Internacional de Justicia, con sede en la ciudad de La
Haya –art. 37.1 de la constitución de la OIT–.
16.2.2. Seguridad social

El preámbulo de la constitución de la OIT expresa que “la paz universal y permanente
solo puede basarse en la justicia social”. En la declaración relativa a los fines y objetivos de
la OIT –párr. III–, que forma parte del anexo de esta constitución, se señala que la con-
ferencia: “reconoce la obligación solemne de la Organización Internacional del Trabajo de
fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que permitan […] (f ) extender las
medidas de seguridad social para garantizar ingresos básicos a quienes los necesiten y prestar
asistencia médica completa; (g) proteger adecuadamente la vida y la salud de los trabajado-
res en todas las ocupaciones; (h) proteger a la infancia y a la maternidad…”.
De esta manera, se reafirma la necesidad de proteger las condiciones de trabajo, atento
a las situaciones de injusticia y privaciones que sufre gran parte de la humanidad.
La OIT firmó el primer convenio sobre seguridad social, denominado C102, convenio
relativo a la norma mínima de la seguridad social en 1952, el cual entró en vigor en 1955.
El convenio 102 establece los siguientes derechos: asistencia médica de carácter pre-
ventivo o curativo, prestaciones monetarias de enfermedad, de desempleo, de vejez, en caso
de accidente del trabajo y de enfermedad profesional, prestaciones familiares, de materni-
dad, de invalidez y de sobrevivientes. Por último, señala que los residentes no nacionales
deberán tener los mismos derechos que los residentes nacionales.
La OIT ha establecido principios sobre temas de seguridad social en convenios y re-
comendaciones, a saber:
1) Que haya una protección total y coordinada contra las contingencias que pueda
sufrir un trabajador –sin culpa–. Las contingencias son circunstancias de la vida
que disminuyen en forma parcial o total el ingreso de la persona. Las contingen-
cias cubiertas pueden ser clasificadas en biológicas –maternidad, vejez y muerte–,
patológicas –enfermedades y accidentes inculpables; accidentes de trabajo y ries-
gos laborales e invalidez– y sociales –cargas de familia y desempleo–.
2) La extensión de esta protección debe abarcar todas las personas de la comu-
nidad: los que no trabajan en relación de dependencia buscan la protección
como si lo hicieran –por ejemplo, consejos profesionales o colegas de cualquier
profesión en los cuales se busca proteger a sus afiliados en forma conjunta–.
3) Seguridad de recibir prestaciones sobre la base de un derecho legal establecido.
4) Protección del financiamiento: apunta a asegurar el financiamiento basado en
el principio de solidaridad28.
28 Grisolía, Julio A., ob. cit., págs. 985/7.

427
16.2.2.1. Organismos
Para finalizar, mencionaré dos organismos internacionales que se ocupan de la segu-
ridad social.
La Asociación Internacional de Seguridad Social (AISS) es la organización internacional
que reúne organismos e instituciones de seguridad social. Creada en 1927 bajo los auspicios
de la OIT, la AISS agrupa alrededor de 330 organizaciones de más de 160 países, incluyendo
la Argentina. La asociación facilita información, investigación, asesoramiento y plataformas
para que los miembros construyan y promuevan sistemas de seguridad social dinámicos. Estos
sistemas se caracterizan por ser accesibles, sostenibles, adecuados, socialmente inclusivos y
económicamente productivos, y se basan en instituciones de seguridad social innovadoras
y con un elevado rendimiento.
La AISS analiza y difunde a través de su portal web información sobre programas de
seguridad social nacionales. También facilita el intercambio de buenas prácticas y la mejora
de la seguridad social mediante la transferencia y el apoyo de conocimientos. La asociación
mantiene relaciones de cooperación con la OIT y otros organismos internacionales activos
en el ámbito de la seguridad social29.
La Organización Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) es “un organismo interna-
cional, de carácter técnico y especializado, que tiene como finalidad promover el bienestar eco-
nómico y social de los países iberoamericanos y de todos aquellos que se vinculan por el idioma
español y portugués mediante la coordinación, intercambio y aprovechamiento de sus expe-
riencias mutuas en seguridad social y, en general, en el ámbito de la protección social”30. Entre
los países iberoamericanos que forman parte de dicho organismo incluimos a la Argentina.
La OISS encuentra sus antecedentes en 1950 en el I Congreso Iberoamericano de
Seguridad Social celebrado en Barcelona. En 1954, en el II Congreso Iberoamericano de
Seguridad Social celebrado en Lima –Perú–, con la presencia de la mayoría de los países
integrantes de la región, junto con representantes de la OIT, OEA y AISS, quedó aprobada
la carta constitucional de la OISS.
16.3. Conclusión final

En esta síntesis, sin ser exhaustiva, he querido reunir las características, conformación,
funcionamiento y procedimiento de algunos de los organismos internacionales que velan
por la protección de los derechos humanos.
En vista a lo expresado en este capítulo, se evidencia la relevancia del sistema jurídico
como medio de tutela de los derechos y como instrumento para evitar abusos, incumpli-
mientos y violaciones que afectan la dignidad de la persona.
29 Mandato, Asociación Internacional de la Seguridad Social. Disponible en: https://www.issa.int/the-issa/

mandate.
30 Qué es la OISS, OISS. Disponible en: http://www.oiss.org/Que-es-la-OISS.html.
428

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Buenos Aires, marzo de 2016.

Carlos María Negri

Seguramente tendremos que actualizar y reformular algunos temas en un futuro no

Buenos Aires, marzo de 2016.

1.3.3.2. Causas. La “cuestión social”............................................................. 22

2.4.1. Concepto de derecho público................................................................... 53

3.7. Las reformas constitucionales argentinas........................................................... 88

6.3.2.2. CIAT............................................................................................... 141

7.2.3. Cláusula del progreso............................................................................... 165

8.1.4.1. De un mundo bipolar EE.UU.-URSS, a uno unipolar EE.UU. y,

8.2.2.4. Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI)...................... 207

8.2.9.3.4. Sudáfrica.................................................................................. 228

9.5.2. Género. Concepto. Diferenciaciones........................................................ 252

10.5.3. Clasificación........................................................................................... 279

11.3.4. Reglamentos delegados........................................................................... 309

12.5.2. La regulación por ley de la jurisdicción federal ...................................... 327

14.3.6. Facultades sancionatorias........................................................................ 359

14.4.13. De la integración y funcionamiento .................................................... 373

15.6.1. Génesis.................................................................................................. 400

Historia del constitucionalismo

Andrés Adolfo Diehl1

1.2. Reseña histórica

6 McNall Burns, Edward, ob. cit., tomo I, pág. 547.

El estado o régimen constitucional comenzó a hacerse realidad como consecuencia de

1.2.2. Las revoluciones liberales

1.2.2.1. La Gloriosa Revolución

1.2.2.2. La Revolución Norteamericana. Sanción de la primera constitución

8 McNall Burns, Edward, ob. cit., t. II, pág. 519.

1.2.2.3. La Revolución Francesa

– La extrema estratificación de la sociedad francesa de entonces, integrada por tres

1.2.2.3.2. El estallido revolucionario

9 McNall Burns, Edward, ob. cit., t. II, pág. 602.

Al reivindicar su atribución para reorganizar políticamente a Francia en nombre de

1.2.2.3.3. Desarrollo de la revolución. Los enfrentamientos internos

1.2.2.3.4. La Constitución de 1791

1.2.2.3.5. El rechazo a la Constitución de 1791

1.2.2.3.6. La Constitución de 1793

1.2.2.3.7. La Constitución de 1795

1.2.2.3.8. Influencia posterior de la Revolución Francesa

1.3. Difusión y evolución del constitucionalismo

1.3.2. Constitucionalismo clásico o liberal

1.3.2.2. Bases ideológicas y doctrinarias

1.3.2.2.1. Liberalismo político

17 Sagüés, ob. cit., t. I, pág. 4.

1.3.2.2.2. Liberalismo económico

La primera de las escuelas económicas que planteó su oposición al mercantilismo fue,

1.3.2.2.3. Liberalismo filosófico

20 McNall Burns, ob. cit., t. II, pág. 600.

1.3.2.2.4. La democracia moderna