Sentencia
Sentencia
Sentencia
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
SUBSECCION A
ANTECEDENTES
La demanda.
Expediente 2004-0657
Causales de nulidad
5.1. Los artículos 18, 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, artículos 1592, 1600 del
Código Civil y 1077, 1079, 1080, 1088 y 1089 del Código de Comercio, pues en el
acto administrativo demandado la entidad no hizo efectiva una cláusula penal
pecuniaria, en caso de que hubiera podido hacerlo, sino que directamente
estableció, en forma unilateral, los perjuicios que consideró haber sufrido, al
ordenar hacer efectiva la póliza de seguro correspondiente, provisionalmente, en
cuantía de $ 508.386.169,68, cuando los perjuicios debían ser demostrados ante
el juez del contrato, que era quien los debía determinar. Con esa actuación, la
entidad desconoció las normas del Código de Comercio relativas al principio
indemnizatorio del contrato de seguro y a la naturaleza del seguro de
cumplimiento. Ha debido, por lo tanto, la entidad, demostrar ante el asegurador,
tanto la ocurrencia del siniestro, como su cuantía.
Además de lo anterior, es decir, sin tener certeza sobre las causas de las fallas ni
el monto de los perjuicios sufridos por la entidad, incluyó en lo cobrado una
cuantía -$89’677.233,94- por concepto de administración, imprevistos y utilidad, es
decir que no se limitó a cobrar los costos directos a las cantidades de obra que
unilateralmente determinó, lo cual es contrario al principio indemnizatorio del
contrato de seguro.
5.2. Violación de los artículos 1054, 1056 y 1072 del Código de Comercio por falta
de aplicación, pues hubo ausencia de siniestro, ya que de acuerdo con los
términos de la póliza, el amparo de estabilidad de la obra cubre a las entidades
contratantes contra el riesgo de que durante el término estipulado y en
condiciones normales de uso, la obra sufra deterioros imputables al contratista,
que impidan el servicio para el cual se ejecutó, y tratándose de edificaciones, la
estabilidad se determinaría de acuerdo con los planos, proyectos, seguridad y
firmeza de la estructura, pero sin desconocer que toda obra conlleva un desgaste
normal que obliga a efectuar el respectivo mantenimiento. Los defectos por falta
de mantenimiento no son imputables al contratista y ese desgaste, no constituye
un riesgo, pues se trata de un hecho cierto. Además, en el presente caso no se
probó que el edificio de la Beneficencia no prestara el servicio normal, es decir que
el hecho amparado no sucedió. Y una interpretación extensiva del riesgo, es
contraria a los principios en que se fundamenta el contrato de seguro. En el
presente caso, lo amparado son los daños de tal magnitud que impidan el servicio
de la obra y que sean imputables al contratista, circunstancias que no se
desprenden de la decisión tomada por la entidad demandada en la que declaró la
ocurrencia del siniestro.
5.3. Violación de los artículos 83 de la C.P., 871 del C. de Co., 1603 del C.C.C. y
26, numeral 4º de la Ley 80 de 1993, pues la entidad demandada no actuó de
buena fe, ya que tomó la decisión desconociendo que se ignoraban las causas
que dieron origen a las averías y haciendo caso omiso de la recomendación del
estudio que ella misma contrató, en el sentido de que debían analizarse los planos
de detalle de los acabados y confrontarlos para establecer exactamente el origen
de las fallas constructivas, además de que se ignoraron los estudios aportados por
el contratista y elaborados por prestigiosas firmas de ingeniería y de consultoría.
Expediente 2002-2056
- Sostuvo que no se hallaba probada la cuantía del presunto daño amparado, pues
las sumas reclamadas en el acto administrativo demandado contemplaban unas
partidas para administración, imprevistos y utilidad que implicaban un lucro para la
entidad reclamante, lo que desconocía la naturaleza del seguro de cumplimiento
como una especie de los seguros de daños, que no pueden constituir una fuente
de enriquecimiento. Y que con la decisión ilegal de declarar la ocurrencia del
siniestro, se les ocasionaron perjuicios a los demandantes, cuya reparación
reclama.
Causales de nulidad
- Artículos 1046, 1047, 1054, 1056, 1104, 1072 y 1041 del Código de Comercio
por falta de aplicación, ya que se desconocieron por la entidad demandada los
términos de la póliza contentiva de la garantía de estabilidad de la obra y la
extensión del riesgo amparado por la misma, correspondiente a los deterioros que
presentara la obra, que fueran imputables al contratista y que hicieran que no
tuviera la aptitud necesaria para satisfacer las necesidades para las cuales fue
prevista. En el presente caso, los deterioros presentados por la obra no
corresponden a daños imputables a la cimentación o a la estructura sino que se
debieron al servicio ininterrumpido que ha prestado la edificación durante 5 años y
sin mantenimiento alguno.
- Artículos 1072, 1077, 1080 y 1088 del Código de Comercio, por falta de
aplicación de estas normas al declarar la administración la realización del riesgo,
pues la entidad hizo uso de dicha atribución a pesar de la existencia de estudios
técnicos que advertían que el riesgo de estabilidad no se había presentado y
cuando era claro que los daños presentados en la obra se debieron a la falta de
mantenimiento posterior a su entrega y no a causas imputables al contratista.
Afirmó que no se desconocieron las normas legales aducidas por las demandas,
ya que el estatuto de contratación impone la constitución de la garantía de
estabilidad de la obra, los actos administrativos en los que se hizo efectiva se
fundaron en un hecho basado en estudios realizados por funcionarios
competentes, y en su expedición se observó la ley. La obra presentó fallas en los
5 años siguientes a su entrega, por causas imputables al contratista y no a la
entidad, y el riesgo asegurado estaba contenido en la póliza de seguro constituida
por Aseguradora Colseguros S.A. a favor de la Beneficencia de Cundinamarca.
Agregó que a la obra sí se le hizo mantenimiento y que las fallas que presentó,
como se dijo en el acto administrativo, eran constructivas y fueron determinadas
en el mismo, afirmando que 5 años era un término demasiado corto para que una
obra de esa envergadura presentara fallas constructivas y fisuras en las columnas,
fallas que el mismo contratista reconoció en los cargos de la demanda. En
consecuencia, la entidad demandada pidió que se negaran las pretensiones.
Por otra parte, solicitó la vinculación al proceso de Seguros Aurora S.A. (17%),
Mundial de Seguros S.A. (15.72%) y Confianza S.A. (14.88%) , toda vez que el
contrato de seguro contenido en la póliza única de seguro de cumplimiento n. o
1270738 se celebró entre la unión temporal A. Muñoz Asociados como tomador y
afianzado, Fiduciaria Cáceres y Ferro/Beneficencia de Cundinamarca como
asegurado y las referidas compañías, junto con Colseguros S.A. (52.40%), como
coaseguradoras en los porcentajes anotados.
La sentencia impugnada.
1
Averías presentes en las mamposterías de la fachada de los edificios, que obedecían a
que las zonas afectadas de las edificaciones se apoyan sobre el borde superior de la junta
perimetral de dilatación entre la plazoleta y los edificios, lo que conllevó que al
presentarse los asentamientos normales, se generó un esfuerzo en la mampostería que
ocasionó los agrietamientos.
hubiera tomado las medidas necesarias para evitar que se presentaran los daños
en la mampostería de los edificios y la plazoleta de la obra, dada su experiencia y
conocimiento sobre la materia. Según la Sociedad Colombiana de Ingenieros, se
debían adelantar trabajos para solucionar dichos problemas y por lo tanto, no
estaba llamado a prosperar este cargo, pues se hallaba demostrada la ocurrencia
del siniestro y por la misma razón, consideró que la entidad demandada no había
obrado de mala fe cuando lo declaró.
El recurso de apelación.
Por otra parte, la entidad incumplió la obligación legal –art. 1077 del C. de Co.- de
acreditar no sólo la ocurrencia del siniestro, sino el valor del perjuicio causado con
el mismo, pues no hay pruebas en el expediente tendientes a acreditar el valor
reclamado de $ 508 386 169,68 por concepto de los daños menores que se
presentaron en los edificios luego de su entrega.
Por otra parte, las fallas existentes no impidieron el uso de la obra, circunstancia
que era necesaria para que se configurara el siniestro, lo cual fue desconocido por
el a-quo, que no tuvo en cuenta el alcance del amparo de estabilidad de la misma.
A continuación, analizó las pruebas que, a su juicio, soportaban sus afirmaciones,
reiterando que el contratista no asumió obligaciones de mantenimiento de la obra
y por lo tanto no le podía ser exigido o imputársele incumplimiento alguno por no
realizarlo, ya que aquel estaba a cargo de la entidad y fue por la falta de
mantenimiento que se produjeron las fallas, tal y como se probó en el plenario.
Los recursos así presentados, fueron admitidos por autos del 11 de febrero y 11
de marzo de 2010 y ejecutoriado este último, mediante proveído del 14 de abril de
2010 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio
Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo (f. 523,
533 y 536, c. ppl.).
II.- CONSIDERACIONES
Hechos probados
(…)
(…)
2.3. Así mismo obra el anexo n. o 1270738 a la póliza, en el que se incluyeron las
garantías de estabilidad, calidad y correcto funcionamiento de los equipos. En él
consta la vigencia de la cobertura del riesgo de estabilidad de la obra, entre el 23
de mayo de 1997 y el 23 de mayo de 2002, el valor asegurado: $ 8.139’162.137 y
se consignó el coaseguro cedido a las siguientes compañías, en el porcentaje
indicado: Seguros Aurora S.A., en un 17%, Mundial de Seguros en un 15,77% y
Confianza, en un 14,85%, quedando la Aseguradora Colseguros con un
porcentaje de 52,40%, pero se estipuló igualmente, que “la administración y
atención de la póliza corresponde a la Aseguradora Colseguros S.A.”.
18. Mediante oficio EIC 000189 del 30 de enero de 2002, el gerente general de la
Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa, en calidad de administradora de la sede
administrativa de la Gobernación de Cundinamarca, invitó a la Sociedad
Colombiana de Ingenieros para que presentara una propuesta para emitir
concepto sobre lo siguiente: después de realizar una visita e inspección ocular a la
referida edificación, determinar si era necesario contratar o no un estudio técnico
que tuviera como objeto identificar si el edificio citado presentaba fallas
estructurales (f. 209, c. 10).
7
Mediante oficio del 18 de febrero de 2002, el ingeniero civil Guillermo Alonzo Villate
envió al Secretario General de la Gobernación de Cundinamarca 9 diskettes con el
archivo comprimido contentivo del análisis estructural, planos y cantidades de obra (f. 41,
c. 1, expediente 2004-0657).
8
La Universidad de Los Andes presentó la propuesta sin realizar la visita a la sede de la
Gobernación, según se constata en la oferta misma y en el informe presentado por el jefe
de la División de Administración de Inmuebles de la Empresa Inmobiliaria
Cundinamarquesa al gerente de la misma: “Informe sobre propuestas concepto técnico
sobre la necesidad de contratar estudio sobre fallas estructurales en la sede Gobernación
que concretamente, se necesitaba que observaran el edificio “(…) para establecer
responsabilidades de las fallas estructurales dentro del proceso constructivo, y
poder efectuar la reclamación ante la Aseguradora, si es el caso. Debe
establecerse los diferentes asentamientos, si son diferenciales, las curvas de
asentamientos y porque (sic) se presentan las fallas”. El secretario general del
departamento manifestó que se necesitaba un concepto autorizado que
corroborara el concepto preliminar de la Universidad Nacional para poder requerir
a la aseguradora, si era del caso, y adelantar el estudio, pero que si éste se
efectuaba en 120 días, según los parámetros presentados por la universidad, en
caso de determinarse que eran fallas en la construcción, no sería posible hacer
efectiva la póliza de la aseguradora, ya que su vigencia se extendía hasta el 23 de
mayo de 2002. Se decidió en todo caso, hacer una nueva invitación a firmas que
contaran con el personal calificado y de reconocida idoneidad para contratar el
concepto y estudio técnico (f. 258, c. 10).
24. Mediante oficio del 26 de marzo de 2002, suscrito por el secretario general del
departamento de Cundinamarca y por el gerente de la Beneficencia de
Cundinamarca y dirigido a la Aseguradora Colseguros S.A., se le reiteró a esta
última la comunicación del 27 de febrero anterior, en la que le notificaron
formalmente la existencia de averías en el inmueble denominado Gobernación de
Cundinamarca-sede administrativa, obras amparadas por la póliza de estabilidad
n.o 1170361-3 (1270738-0), constituida por la unión temporal A. Muñoz y Cía.
Ltda. a favor del departamento y en la que se le había solicitado su intervención y
26. El 14 de abril de 2002, el mismo funcionario dio respuesta al oficio del gerente
de la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa relacionado con averías del cielo
raso y desagües de la galería de la sede administrativa y le sugirió suspender
inmediatamente el uso total del salón, en prevención de posibles
desprendimientos de los materiales del cielo raso o redes de desagüe, suspender
inmediatamente el suministro de energía eléctrica en dicho salón, elaborar registro
fotográfico, comunicar inmediatamente al constructor para que tomara las medidas
iniciales convenientes para la reparación de los daños y si ello no fuera posible, se
intervendría el salón para diagnosticar su estado y reparar los daños (f. 46, c. 11).
30. El 14 de mayo de 2002, Luis Fernando Orozco Rojas & Cía. Ingenieros
Consultores Suelos y Cimentaciones, envió comunicación al director de la
Beneficencia de Cundinamarca en el que le manifestó que el sistema de
cimentación de los edificios de la Gobernación y las plataformas centrales y
periféricas era el mejor sistema posible para soporte de los edificios en los suelos
de la zona y que el estudio de suelos y análisis presentados por esta firma en
1995, informaban que los asentamientos máximos que podrían sufrir las diferentes
estructuras estaban entre 4 y 5 cms, valor que se consideraba perfectamente
normal para ese tipo de edificación y se hallaba dentro de los rangos permitidos
por los Códigos. Sostuvo así mismo, que los asentamientos presentados en las
edificaciones, seguro no superaron ese límite y que el asentamiento diferencial
entre torres y plataforma central que había resultado en molestias, se explicaban
por la diferencia de carga entre unas y otra, eran inevitables y hacían necesario
efectuar reparaciones menores de ladrillos de fachada. Finalmente, aseguró que
ellos revisaron cuidadosamente el proceso de construcción de todos los pilotes,
por lo que podían dar fe de que los mismos quedaron bien construidos de acuerdo
con las especificaciones y garantizar, además, que el sistema de cimentación del
edificio era excelente y éste no presentaba ningún problema de estabilidad (f. 144,
c. 2).
9
Notificada personalmente al representante de la unión temporal A. Muñoz Asociados el 5
de junio de 2002. El notificado dejó constancia de que no le fue facilitado el expediente de
la actuación administrativa, pues se le informó que estaba en la Secretaría General de la
Gobernación. Consta así mismo, que para la notificación de este acto administrativo, se
fijó edicto en lugar visible de la Secretaría General de la Beneficencia el 30 de mayo de
2002 y se desfijó el 17 de junio siguiente, y posteriormente, se fijó de nuevo edicto el 4 de
junio de 2002 y se desfijó el 18 de junio del mismo año (f. 90, 91 y 94, c. 11).
38.3. Se relacionaron las obras prospectadas para la corrección de las fallas
detectadas, discriminando la avería –i) grieta, fisura, avería sobre pañete, ii)
desprendimiento, fisura, alfajía, remate, iii) desprendimiento, grieta, fisura
mampostería, iv) grieta, fisura, avería enchape cerámico muros, v) grieta, fisura,
avería enchape porcelana pisos, vi) humedad cieloraso, vii) reparación piso plaza
y viii) otros varios de menor cuantía-, la cantidad requerida, el valor unitario y el
total.
38.4. Se dio cuenta en el acto administrativo de los estudios e informes en los que
se estableció que se trataba de fallas estructurales de la obra –ver pie de página
6- y se concluyó que había evidencia suficiente de que se produjo el siniestro
cubierto por el amparo de estabilidad de la obra de la póliza de seguro 1170361 3,
anexo 1270738 de Colseguros S.A., por lo que procedía su declaratoria. En
consecuencia, en el acto administrativo se resolvió:
42. Mediante Resolución n.o 00166 del 2 de agosto de 2002 11, se resolvió el
recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 00177 de 2002 por el
11
La Resolución 00166 fue notificada personalmente al apoderado de Constructora AMCO
(antes Alfredo Muñoz y Cía. Ltda.), Alfredo Muñoz Construcciones S.A., Hugo Eduardo
Jiménez, Geofundaciones S.A., H. Rojas y Asociados Ltda. y la unión temporal A. Muñoz
y Asociados el 8 de agosto de 2002 (f. 24, c. 1, expediente 2004-0657). Para notificar este
acto administrativo, se fijó edicto en lugar visible de la Secretaría General de la
Beneficencia el 9 de agosto de 2002 y se desfijó el 26 de agosto siguiente (f. 92, c. 11).
contratista y la Aseguradora Colseguros S.A., en la cual se confirmó la decisión,
salvo el numeral 2º que fue modificado, para aclarar que como consecuencia de la
efectividad de la póliza de seguro, la obligación de pagar el valor de la
indemnización -$508’386.169,68- recaía sobre todas las coaseguradoras, de
acuerdo con el porcentaje de coaseguro con el que participaron. Y por lo tanto, se
ordenó notificar esta decisión a las mismas: Cóndor S.A. Compañía de Seguros
Generales, antes Compañía de Seguros Generales Aurora S.A., Compañía
Aseguradora de Fianzas S.A. y Compañía Mundial de Seguros S.A. (f. 28, c. 10).
(…)
6. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
50.4. Reiteró que los cambios de temperatura generan fisuras en los muros, pero
son de menor proporción a las tratadas en el caso específico y que efectivamente,
cualquier edificación está sometida a movimientos sísmicos que pueden
generarlas, entre otros muchos factores que pueden incidir en la estabilización de
las edificaciones. Sostuvo que era imposible definir si las fisuras o grietas eran
producto del mal mantenimiento o se originaban en la deficiencia o falta de control
durante la etapa de construcción, haciendo énfasis en la ausencia de información
proveniente de la interventoría de la obra, que era la llamada a dar cuenta sobre la
calidad y los cambios surgidos durante su ejecución, pero ninguna de las partes se
acogió a sus informes, que no hicieron parte del proceso.
55. El dictamen fue rendido por el contador público Edison Cruz García. En el
mismo, calculó un monto total de perjuicios que ascendió a la suma de $
199’911.135,oo, resultantes de la sumatoria de los siguientes factores (f. 312 y
321, c.1; f. 2 a 14, c. 9):
55.1. Lucro cesante por los gastos de asesoría: $ 209.890, correspondientes a los
intereses sobre el monto de los honorarios cancelados al abogado Jorge Eduardo
Narváez Bonnet, calculados desde la fecha del desembolso hasta el día del
experticio.
55.3. Pérdida del good will: $ 108’936.945,oo, valor que calculó utilizando el
método “Directo o anglosajón”, el cual explicó que era una técnica para la
valoración de empresas, que tiene en cuenta la tasa de rentabilidad del sector, la
tasa de rentabilidad real de la empresa promedio y el valor sustancial del periodo.
El problema jurídico
Teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación interpuesto por las
partes y los hechos probados, deberá la Sala establecer i) si el acto administrativo
demandado estuvo falsamente motivado, por no reunirse los requisitos
indispensables para la declaratoria del siniestro de estabilidad de la obra
contenido en el mismo, ii) si la entidad estatal tenía competencia para declarar la
ocurrencia del siniestro y liquidar unilateralmente los perjuicios y iii) si en la
expedición del acto administrativo demandado, se violó el debido proceso respecto
del contratista y la aseguradora demandante. De comprobarse alguno de los
cargos enunciados, la Sala se relevará de analizar los restantes.
Tal y como quedó acreditado en el plenario, el contrato de obra en virtud del cual
se construyeron las instalaciones para la sede de la Beneficencia de
Cundinamarca y el departamento por parte de la unión temporal A. Muñoz
Asociados, fue celebrado con este contratista por la Fiduciaria Cáceres & Ferro
S.A., en desarrollo del contrato de fiducia pública 223, celebrado entre la
Beneficencia de Cundinamarca y dicha fiduciaria, para la administración e
inversión de los recursos destinados a la cancelación de las obligaciones que ésta
contrajera en cumplimiento del contrato que se celebrare para, entre otras cosas,
la construcción de la sede administrativa de dicha entidad pública.
El artículo 32 del referido estatuto, enunció algunos de los contratos estatales que
pueden ser celebrados por las entidades sujetas a sus disposiciones, entre los
cuales se hallan los encargos fiduciarios y la fiducia pública –num. 5º-. La norma
estableció que estos negocios jurídicos sólo pueden celebrarse para objetos y con
plazos precisamente determinados16, sin que las entidades públicas
fideicomitentes puedan delegar, en ningún caso, en las sociedades fiduciarias, la
adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la
fiducia pública. De la misma manera, determinó que “Los actos y contratos que se
realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario
15
Por Decreto 2865 de 1997 del gobernador de Cundinamarca, se transformó en empresa
industrial y comercial departamental y nuevamente, mediante Decreto 2202 de 1998,
recuperó la naturaleza de establecimiento público. Ver: Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 19 de julio de 2002,
expediente 7470, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.
16
A diferencia de lo que sucede con la fiducia regulada por las normas de derecho
privado, el referido artículo 32 del estatuto de contratación estatal, establece que la fiducia
que se autoriza por esta ley para el sector público, “nunca implicará transferencia de
dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio
de la respectiva entidad oficial” y le serán aplicables las normas del Código de Comercio
sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en la Ley 80.
cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con
las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las
cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente”.
De acuerdo con lo anterior, es claro que, si bien la Fiduciaria Cáceres & Ferro S.A.
se hallaba autorizada para celebrar el contrato de obra pública para la
construcción de la nueva sede de la Beneficencia y la Gobernación del
departamento de Cundinamarca, dicho contrato estaba sujeto a las disposiciones
de la Ley 80 de 1993 y en lo no regulado por ella, a las normas de derecho común,
tal y como lo dispuso su artículo 1317.
17
El numeral 1º del artículo 32 de la referida ley, definió el contrato de obra pública como
aquel que celebran las entidades estatales “para la construcción, mantenimiento,
instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre
bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, sin que en parte
alguna del estatuto contractual se regule esta clase de contrato, por lo cual debe acudirse
a lo dispuesto en las normas de derecho común, en aplicación de lo dispuesto por su
artículo 13: “Art. 13.- Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo
2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes,
salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
de estabilidad de la obra, calidad de la obra o servicio suministrado, provisión de
repuestos y accesorios, debería cubrir cuando menos por el lapso en que de
acuerdo con el contrato y la legislación civil o comercial, el contratista deba
responder por la garantía mínima presunta, por vicios ocultos, garantizar el buen
funcionamiento de los bienes suministrados, responder por la estabilidad de la
obra o asegurar el suministro de repuestos y accesorios, y que el término del
amparo de estabilidad de la obra sería determinado por la entidad según la
naturaleza del contrato y no sería inferior a cinco años 18.
20
El numeral 3 del artículo 2060 del C.C., dispone: “Si el edificio perece o amenaza ruina,
en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción,
o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido
conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el
empresario …”.
21
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia
del 10 de julio de 1997, expediente 9286, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
Es claro entonces, que tratándose de contratos estatales de obra, la ley estableció
como término mínimo de la garantía de estabilidad de la obra, el de 5 años 22,
contados a partir de su entrega y recibo a satisfacción, lapso durante el cual estará
cubierto el riesgo de que la obra perezca o amenace ruina, bien sea por vicios en
la construcción, o en los materiales utilizados, o por vicios en el suelo que el
contratista debió conocer. Cobertura que, en razón de la naturaleza del contrato
de seguro, será amparada por la aseguradora, en quien recaerá la obligación de
indemnizar.
22
Actualmente, el artículo 2.2.1.2.3.1.7. del Decreto 1082 de 2015 se refiere al amparo de
estabilidad y calidad de la obra y determina que es aquel que “cubre a la Entidad Estatal
de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al
contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción”. El artículo 2.2.1.2.3.1.14 del
mismo decreto, establece: “Suficiencia de la garantía de estabilidad y calidad de
la obra. Esta garantía debe estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años
contados a partir de la fecha en la cual la Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra. La
Entidad Estatal debe determinar el valor de esta garantía en los pliegos de condiciones de
la Contratación, de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones
contenidas en el contrato. // La Entidad Estatal puede aceptar que esta garantía tenga
una vigencia inferior a cinco (5) años previa justificación técnica de un experto en la
materia objeto del contrato”.
(…) cuando las partes establecen en el contrato una cláusula especial
de garantía de estabilidad de obra, generalmente por un período corto,
de uno o dos años, no quiere significar que cese la obligación que la ley
civil le impone al empresario. La convención de garantía tiene un efecto
directo: concederle al dueño de la obra la posibilidad de accionar con
fundamento en la garantía que ofrezca el empresario si la obra no
reúne las condiciones generales del contrato. Es, ciertamente, una
obligación convencional.
Además, las partes no pueden recortar el plazo de diez años que la ley
establece para que el dueño de la obra ejerza [la] garantía nacida del
contrato de construcción, regulada por el artículo 2060. Otra cosa sería
si dijera, la norma en cita, que las partes pueden reducir el plazo de
garantía o se expresara en el sentido que la garantía es hasta por diez
años, ya que dejaría abierta la oportunidad de disminuirse el término
legal por voluntad de los contratantes23.
23
Bonivento Fernández, José Alejandro, “Los principales contratos civiles y su paralelo
con los comerciales”, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 20ª ed., 2017, p. 593.
24
“Art. 69.- De la cuantía y término de las garantías- La entidad contratante, de acuerdo
con reglamentación de la Contraloría General de la República, determinará la cuantía y el
término de las garantías a que se refiere el artículo 67. Este término no podrá ser inferior
al de ejecución y liquidación del contrato”.
En ejercicio de la competencia legalmente otorgada, la Contraloría General de la
República expidió la Resolución 10500 de 1984, en cuyo artículo 1º dispuso que el
asegurador, al garantizar obligaciones emanadas de los contratos administrativos
o encaminadas a su suscripción, ante los sujetos previstos en el artículo primero
del Decreto-ley 222 de 1983 y demás entidades incluidas en el presupuesto
nacional, debía expedir el documento en el que constara el contrato de seguro, de
conformidad con la póliza matriz que previamente hubiera aprobado la
Superintendencia Bancaria. En el capítulo II, esta resolución se refirió a las
diferentes clases de garantías y en el artículo 15, reguló específicamente la
garantía de estabilidad de la obra, en los siguientes términos:
Dispuso que la cuantía de esta garantía estaría determinada en cada caso por la
entidad contratante pero no podría ser inferior al 5% del valor final de la obra –
art.15- y que la entidad establecería su término teniendo en cuenta las
características de cada obra, pero no podría ser inferior a dos años ni superior a
cinco años y que debía otorgarse simultáneamente con el recibo de la obra.
En relación con la determinación del contenido de los riesgos que deben ser
amparados por la garantía única de cumplimiento de los contratos estatales
establecida por la Ley 80 de 1993 y que ésta no se ocupó de definir ni delimitar, ha
dicho la jurisprudencia:
25
Como sí lo hizo el artículo 116 del Decreto 1510 de 2013 –compilado en el Decreto 1082
de 2015-, según el cual el amparo de estabilidad y calidad de la obra “cubre a la Entidad
Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al
contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción”, norma que, sin embargo, es
posterior a la celebración del contrato de obra objeto de la presente controversia, que fue
suscrito en 1996.
Con la expedición del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
contenido en el Decreto-ley 663 de 1993 se dispuso, en lugar de la
aprobación previa de la póliza de seguro por parte de la
Superintendencia Bancaria, la obligación de depositar las respectivas
proformas de las pólizas de seguros por ramo de aseguramiento 26 por
parte de las entidades aseguradoras en la citada Superintendencia, de
manera que las cláusulas de las pólizas matrices para operar en cada
ramo de aseguramiento debieron ser definidas por cada entidad
aseguradora, antes de su utilización y no se requirió de una aprobación
previa para la respectiva póliza de seguro, disposición vigente para la
época en que se expidieron las pólizas del contrato del contrato de obra
examinado en el sub-lite.
Por su parte, la Ley 389 de 1997 modificó el parágrafo final del artículo
1047 del Código de Comercio en relación con la prueba de las
condiciones del contrato de seguro, en el siguiente sentido:
“En los casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendrán
como condiciones del contrato aquellas de la póliza o anexo que el
asegurador haya depositado a la Superintendencia Bancaria para el
mismo ramo, amparo, modalidad de contrato y tipo de riesgo.”
Por lo anterior, a partir del Decreto-ley 663 de 1993 que reguló las
operaciones autorizadas a las entidades vigiladas por la
Superintendencia Bancaria, entre ellas las compañías aseguradoras y
del nuevo régimen de contratación estatal contenido en la Ley 80 de
1993, las coberturas de los diversos riesgos amparados en la
denominada garantía única de cumplimiento exigida en la citada Ley
80, se defirieron al contenido de la póliza establecida por la entidad
aseguradora para el respectivo ramo de aseguramiento –en este caso
el seguro especial denominado de cumplimiento- de tal manera que la
póliza define y prueba el contenido del respectivo contrato de seguro y,
por tanto, su clausulado de condiciones generales se debe tener como
la “ley del contrato”, a la cual se refiere el artículo 1602 del Código Civil
y como fuente de interpretación sistemática del contrato de seguro de
cumplimiento27.
De la misma manera cabe señalar que a partir de esta regulación del
contrato de seguro hay lugar a concluir que las cláusulas ambiguas
dictadas o elaboradas por la propia compañía aseguradora se deberán
interpretar en su contra, siguiendo la regla del artículo 1624 del Código
Civil, en tanto que –bueno es repetirlo- la propia aseguradora definió el
contenido de las cláusulas del contrato desde el momento en que
estableció el texto de la póliza matriz o de condiciones generales de los
distintos amparos o riesgos en el respectivo ramo de aseguramiento.
(…)
26
[35] “Artículo 184 “Modelos de pólizas y tarifas. Los modelos de pólizas y tarifas no
requerirán autorización previa de la Superintendencia Bancaria. En todo caso deberán
ponerse a disposición de dicho organismo antes de su utilización, en la forma y con la
antelación que determine con carácter general.”
27
[36] “Artículo 1622 del Código Civil”.
28
[51] “La única excepción a este principio la constituyen los seguros obligatorios creados
solamente por ley, de conformidad con lo estipulado en el artículo 191 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, en los cuales las entidades aseguradoras que tengan
que el artículo 1056 del Código de Comercio dispone que el
“asegurador podrá a su arbitrio asumir todos o algunos de los riesgos a
que estén expuestos el interés o la cosa asegurados” 29.
La contrapartida de esa autonomía para delimitar el riesgo en el
contrato de seguro y decidir si se emite o no lo póliza de seguro, no
puede ser otra que la carga de la compañía de seguros de evaluar y
definir en forma completa y clara las condiciones del riesgo para
minimizar su exposición al mismo30 y prestar un adecuado servicio de
aseguramiento.
Por lo anterior, delimitado el riesgo por la propia compañía de seguros y
expedida la póliza correspondiente, la aseguradora tendrá la
consecuente obligación de responder por el siniestro en los términos de
la póliza de seguro otorgada, es decir que como consecuencia de su
decisión voluntaria y libre de asumir un riesgo y de la expedición de la
póliza respectiva, se le impone la obligación primordial de indemnizar al
asegurado, mediante el pago de las sumas estipuladas -o la reposición
o reconstrucción de la cosa asegurada en su caso- sin que le sea
permitido en el momento de la reclamación entrar a redefinir el riesgo
amparado o recortar el alcance de su cobertura, en forma unilateral y
con fundamento en interpretaciones acerca de la naturaleza o alcance
del amparo o invocar términos y condiciones que no fueron expresados
en la póliza31.
Cabe acotar a lo anterior, que las condiciones generales de una póliza de seguro
resultan vinculantes para el tomador, asegurado y beneficiario, pero tan sólo en la
medida en que ellas no contravengan normas legales. Así lo reconoce la doctrina
nacional, que al referirse a la naturaleza jurídica de aquellas, manifiesta que, de un
lado, en caso de conflicto con las condiciones particulares de la póliza, las
generales deben entenderse subordinadas a éstas; y de otro lado, “(…) lo están
necesariamente a la ley si, de un modo u otro, la contravienen. Porque no
disposiciones legales. // 3.2.2. Por otra parte, y en cuanto a la forma de hacer efectiva la
indemnización correspondiente, se tiene que, el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que se
refiere a la facultad de la Administración de declarar la caducidad de los contratos
estatales frente al incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del contratista,
establece que esta declaración debe hacerse mediante acto administrativo debidamente
motivado, declaratoria que, además, dispone esta norma, será constitutiva del siniestro
de incumplimiento. // Se advierte entonces, del análisis de las anteriores normas de
Derecho Público, que el contrato de seguro celebrado para garantizar el cumplimiento de
las obligaciones derivadas de un contrato estatal, no es igual al que se puede celebrar
para el amparo de otra clase de obligaciones, que existan a favor de particulares, que se
sujetará, en su integridad, a las normas del Código de Comercio” (las negrillas son del
texto original) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, expediente 30565, C.P. Ramiro Saavedra
Becerra.
35
La doctrina española, refiriéndose a los requisitos para exigir la responsabilidad del
constructor por los daños producidos con posterioridad a la entrega de la obra, manifiesta
que para que aquella surja es necesario que se produzca “la ruina” y que la causa
determinante de ese resultado tiene que ser los “vicios ocultos”: “La primera expresión
debe ser objeto de una interpretación amplia, en el sentido de que comprende no sólo la
“ruina material” (derivada de la destrucción de lo construido por graves defectos en la
construcción, que puede llegar a producir el colapso físico de la construcción, o la
devastación de su estructura), sino también la llamada “ruina funcional” (que se aplica
cuando la obra no es útil para su destino, o no sirve adecuadamente para satisfacer la
finalidad por la cual fue contratada)”. Blanquer Criado, David, “Los Contratos del Sector
Público”, Parte I, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, p. 685.
La doctrina, al referirse a las garantías de los contratos estatales, alude a la
obligación que recae sobre el contratista de concurrir al saneamiento de los vicios
ocultos, como sucede en el caso del contrato de obra, cuando “(…) deberá
responder de la estabilidad de los trabajos de construcción, mantenimiento,
adecuación, etc., que se hayan realizado sobre un bien inmueble, es decir, que
durante el término previsto en la ley, o en subsidio en el contrato, la obra realizada
no se destruirá o amenazará ruina por vicio de la construcción, o del suelo, o de
los materiales, que el contratista ha debido conocer en razón de su profesión u
oficio (…). Es lógico que el saneamiento sólo cubre los vicios inherentes a la
construcción de la obra, a la fabricación e instalación de los equipos y a la calidad
de los materiales, y no al deterioro que se produzca naturalmente por su uso
normal, o por una indebida utilización de los mismos” 36.
El caso concreto
36
Escobar Gil, Rodrigo, “Teoría General de los Contratos de la Administración Pública”,
Legis Editores S.A., 1ª ed., 1999, p. 252 y 253.
Es claro entonces, que el amparo contenido en la referida póliza, coincide con la
finalidad que se persigue a través de la garantía de estabilidad de la obra, en los
términos en los que se explicó párrafos atrás, en cuanto contempla la
indemnización de perjuicios que pueda sufrir la entidad como consecuencia de los
graves defectos que presente la edificación con posterioridad a su entrega, que
impidan su normal utilización y que sean imputables al contratista.
En mayo del año 2001, esto es, a 4 años de haber sido entregadas y recibidas las
obras a satisfacción, funcionarios de la Gobernación de Cundinamarca entregaron
un inventario de las averías detectadas en las construcciones objeto del contrato,
correspondientes a i) humedad en muros y cubierta, ii) grietas y fisuras en
mampostería, enchapes y acabados de piso y en las diferentes fachadas, y iii)
desprendimiento de mampostería -hecho probado 12-. En octubre del mismo año,
se presentó un informe a la Gobernación del departamento, en el que se mencionó
la existencia de más de 500 de esta clase de fallas en los edificios, respecto de las
cuales era necesario establecer sus causas y, especialmente, contratar un estudio
para determinar el estado de la estructura en general -hecho probado 14- y en
mayo de 2002, se estableció como evaluación económica de los referidos daños,
la suma de $ 508’386.169,68.
Es claro también para la Sala, a partir del análisis del material probatorio obrante
en el proceso, que a pesar de las múltiples fallas detectadas en las construcciones
objeto del contrato ejecutado por la unión temporal A. Muñoz Asociados, en
realidad no había certeza en relación con las causas de las mismas: i) Cuando en
el 2001 se hizo el inventario de las averías presentadas, por parte de funcionarios
del Departamento de Cundinamarca, se advirtió que, con ese documento, no
pretendían establecer las posibles causas, sino permitir el diseño de los
correctivos necesarios -hecho probado 12-; ii) en octubre de 2001, cuando se
relacionaron más de 500 fallas encontradas en las construcciones, se advirtió así
mismo, que era prioritario contratar a una entidad idónea, para que determinara
las causas de las mismas, y que estableciera un diagnóstico del estado de la
estructura en general -hecho probado 14-; y iii) efectivamente, en noviembre del
mismo año, se elaboraron los términos de referencia para la contratación sugerida
-hecho probado 16-, para lo cual fueron invitadas la Sociedad Colombiana de
Ingenieros, la Universidad Nacional y la Universidad de Los Andes, quienes
presentaron sus propuestas, que fueron estudiadas por la junta de copropietarios
de la sede administrativa de la Gobernación y de la Beneficencia de
Cundinamarca y la administradora de la copropiedad, Empresa Inmobiliaria
Cundinamarquesa, en reunión en la cual se consideró, que era necesario que
todos los proponentes observaran los edificios antes de presentar sus ofertas,
para que establecieran responsabilidades por las fallas estructurales dentro del
proceso constructivo, “(…) y poder efectuar la reclamación ante la Aseguradora”
-hechos probados 18, 19, 21 y 22-.
Lo anterior explica el porqué, sólo hasta los meses de febrero y marzo de 2002, se
le comunicó a la Aseguradora Colseguros sobre las fallas que se estaban
presentando en las edificaciones, para que se hiciera presente en las actuaciones
que se estaban adelantando, y que participara en el procedimiento a seguir para
establecer las causas que dieron origen al deterioro de las edificaciones –hechos
23 y 24-. Dos personas enviadas por la aseguradora el 8 de abril de 2002,
visitaron las edificaciones e inspeccionaron las averías –hecho probado 25- y
sostuvieron reuniones con funcionarios de la Gobernación, ese día y el 15 de abril
siguiente, luego de las cuales, la firma ajustadora designada por Colseguros S.A.,
solicitó a las entidades copropietarias el suministro de la reclamación formal,
acompañada de los soportes correspondientes, para continuar con el estudio que
se les había encomendado –hecho probado 27-. Las entidades suministraron
algunos de los documentos requeridos por Goven Ajustadores Ltda., firma que, el
21 de mayo de 2002, comunicó a la aseguradora sobre la necesidad de realizar
estudios para identificar y cuantificar el origen de los daños, concluyendo que, en
definitiva, los asegurados no habían demostrado la ocurrencia del siniestro ni la
cuantía de la pérdida, pues no se aportó toda la documentación que les fue
requerida –hechos probados 35 y 36-.
2) La Constructora Amco Ltda. (antes Alfredo Muñoz y Cía. Ltda.), Alfredo Muñoz
Construcciones S.A., Hugo Eduardo Jiménez, Geofundaciones S.A., H. Rojas y
Asociados Ltda. y la unión temporal A. Muñoz Asociados: Pidieron que como
consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados, se condene
a la Beneficencia de Cundinamarca a pagar a los demandantes el valor de los
perjuicios materiales –daño emergente y lucro cesante- ocasionados.
Sobre esta pretensión, observa la Sala, en primer lugar, que como regla general,
el interés que le asiste al contratista para impugnar el acto mediante el cual la
entidad contratante hace efectiva la garantía de cumplimiento en cualquiera de sus
amparos, radica en la posibilidad que existe de que la aseguradora, una vez cubra
la indemnización reclamada por la administración, se subrogue en sus derechos
frente al contratista, en virtud de lo dispuesto por los artículos 1096 a 1099 del C.
de Co.
En segundo lugar, se advierte que la parte actora no probó que con ocasión del
acto administrativo demandado, hubiera sufrido los perjuicios que adujo en su
demanda, derivados, según sus afirmaciones, de la afectación al buen nombre de
los demandantes, las pérdidas de clientes potenciales, etc.
Otra deficiencia que se anota, es que a pesar de que los demandantes son varias
personas jurídicas y naturales además de la unión temporal contratista como tal, y
de que en las pretensiones se piden perjuicios para todos ellos, los análisis
llevados a cabo por el perito contador, tuvieron como soporte únicamente la
información y documentos de la sociedad Constructora Amco Ltda. y de Alfredo
Muñoz y Cía. Ltda., de quienes se aportó documentación contable tenida en
cuenta por el perito en sus operaciones y cálculos de los supuestos perjuicios
sufridos por la parte actora.
F A L L A: