Magistrado-Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

Exp. 15-0649

El 04 de junio de 2015, el abogado Carlos Machado del Gallego, inscrito en el

Inpreabogado bajo el número 142.278, actuando en su carácter de apoderado judicial de
la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA,
solicitó ante esta Sala Constitucional, la revisión de la sentencia n.° 00491, dictada, el
05 de mayo de 2015, publicada en 06 del mismo mes y año, por la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el curso de una demanda por
“incumplimiento de contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios”
incoada por el Síndico Procurador del referido Municipio contra Banesco Banco
Universal C.A.

El 10 de junio de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado

Juan José Mendoza Jover, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio del caso, la Sala pasa a dictar sentencia, previas las
consideraciones siguientes:

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

El apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado

Zulia, fundamentó la presente solicitud de revisión constitucional, sobre la base de los
argumentos que se resumen a continuación:

Que, el 18 de noviembre de 2008, su representada interpuso ante la Sala Político

Administrativa, demanda “por incumplimiento de contrato de mandato y de
fideicomiso que generó un pago indebido del fondo fiduciario objeto de contrato de
fideicomiso suscrito e indemnización de daños y perjuicios en contra de BANESCO
BANCO UNIVERSAL, contrato con ocasión de compra de bienes internacionales
para atender la EMERGENCIA SANITARIA del servicio público de aseo urbano y
domiciliario del Municipio San Francisco, que se traduce en una cuestión de
preservación ambiental y de Salud Pública (…).

Que, el 05 de mayo de 2015, la Sala Político Administrativa dictó sentencia,

mediante la cual declaró con lugar la demanda por incumplimiento de contrato de
mandato, e indemnización de daños y perjuicios, y, ordenó a la demandada pagar la
cantidad de tres millones trescientos ocho mil novecientos treinta y nueve bolívares con
ochenta y nueve céntimos (Bs. 3.308.939,89) por concepto de los daños y perjuicios
ocasionados por la institución financiera demandada.

Que la referida sentencia violó el derecho a la defensa, al debido proceso y a la

tutela judicial efectiva de su representada ya que una vez declarado “incumplido el
contrato de mandato debió declarar el incumplimiento del contrato de fideicomiso y
ordenar la devolución del monto fiduciario por haber incurrido BANESCO BANCA
UNIVERSAL en el pago indebido, tal como fue libelado”.

Que “Existiendo una simbiosis entre el contrato demandado de mandato y el

contrato de fideicomiso resulta obvio concluir que el incumplimiento en uno, conlleva
el incumplimiento del otro y así debió declararlo la Sala Político Administrativa”.

Que la sentencia adolece del vicio de incongruencia omisiva al dejar

pronunciarse sobre: El incumplimiento del contrato de fideicomiso y las consecuencias
del pago indebido del fondo fiduciario alegado en el libelo de demanda, probado en las
actas procesales y declarado por la Sala Político Administrativa en la parte motiva de la
sentencia recurrida más sin pronunciamiento en la parte dispositiva; la procedencia de la
obligación de la demandada de devolver a su representa la cantidad de dos millones
novecientos treinta y un mil sesenta y ocho con ochenta y un dólares americanos ($
2.931.068,81), y sus intereses ya que quedó demostrado en actas que el pago indebido
se origina al no haberse consignado los documentos requeridos y no haberse realizado la
total y correcta entrega de los bienes contratados.
 Que, igualmente, omitió pronunciarse sobre el dolo de la demandada, quien pagó
el monto del fondo fiduciario en contravención a la orden impartida por su representada;
el reclamo de la cantidad de dos millones doscientos setenta y seis mil seiscientos
setenta y nueve bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 2.276.679, 77), por concepto
del monto restante del anticipo concedido a Basurven Servicios Sanitarios, C.A., como
responsabilidad extracontractual; y, la responsabilidad civil, penal y administrativa de la
parte demandada debido a su actuación irresponsable y dolosa en el desempeño de las
funciones de conservación, resguardo, defensa o protección de bienes o derechos del
patrimonio público.

Que con tal actuación violó el precedente jurisprudencial contenido en la

sentencia n.° 2465, del 15 de octubre de 2002, en el sentido del análisis, por parte del
sentenciador, de los pedimentos, alegatos y defensas de las partes.

Que la sentencia incurrió en el vicio de silencio de prueba, toda vez que no hubo
en el fallo recurrido valoración de las instrumentales promovidas cuyo examen era
fundamental y determinante para el dispositivo del fallo, por cuanto a las actas del
expediente original quedó demostrado que se envió correspondencia a Banesco Banco
Universal, en la que se indicó, que no se había cumplido con la consignación de la
documentación exigida para hacer liquido y exigible el pago, así como, acta de control
perceptivo levantada por la Contraloría Municipal, “en virtud de la cual se dejó
constancia, entre otras cosa, que las unidades estaban sin serial y en mal estado”,
prácticamente chatarras, siendo que su representada se encuentra con unos bienes
pagados y no entregados por la empresa beneficiaria del fondo fiduciario.

Que incurrió en el vicio de inmotivación en la condenatoria de las costas

procesales “por no precisar si es total o parcial” y quien debe pagar las costas.

Que el pago de lo indebido se origina por no cumplir con los requisitos exigidos
en los contratos suscritos, que era un hecho muy diferente al dolo en el que incurrió la
demandada al pagar desatendiendo la orden impartida por su representada. Que la
sentencia recurrida “no es ajustada a derecho, pues hay casos en los cuales a pesar de
mediar un vínculo contractual entre las partes, puede existir colateralmente un hecho
ilícito con ocasión o en relación con dicho contrato, que haya causado otros daños
incluso morales”.
 Que de las actas procesales contentivas de la demanda de incumplimiento de
contrato, se evidenciaba que Banesco Banco Universal C.A., “incumplió el contrato de
FIDEICOMISO y pagó indebidamente, a BASURVENCA por cuanto está, no había
cumplido con la entrega de los documentos que probarían la compra de los bienes
contratados (factura comercial), documento que certificará que los bienes se
encontraban en el país (conocimiento de embarque y pago de aranceles) y de igual
forma los documentos para poner operativos dichos bienes y sus respectivas garantías
de conformidad con la contratación realizada, dichos documentos debían ser exigidos
por la parte demandada remitidos a su representada para su verificación y el recibo de
los bienes contratados para que su representada otorgara autorización a realizar el
débito del fondo fiduciario”, y que al no haber cumplido con los contratos de mandato y
fideicomiso, incurre además, en la parte in fine de la cláusula cuarta de dicho contrato
de fideicomiso el cual establece que, “el FIDUCIARIO (BANESO BANCO
UNIVERSAL) será responsable por la pérdida o deterioro que se hubiera causado por
DOLO”, y al haber pagado, así, lo hizo dolosamente, en abierta contravención a la
prohibición expresa de su representada.

Que su representada tiene derecho a que se resuelvan todos sus alegatos, no solo,
los daños y perjuicios, y así debió decidirlo la sentencia recurrida, es decir, si Banesco
Banco Universal C.A., debe o no devolver a su representada la cantidad de dos millones
novecientos treinta y un mil sesenta y ocho con ochenta un dólares americanos ($
2.931.068,81), objeto del pago indebido, más los intereses legales generados
(responsabilidad contractual); el monto de dos millones doscientos setenta y seis mil
seiscientos sesenta y nueve bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 2.276.669,77),
por concepto del monto restante del anticipo concedido a Basurven Servicios Sanitarios,
C.A., no rechazado ni controvertido por la referida institución y reclamados por su
representada en el libelo de demanda como responsabilidad extracontractual al pagar
indebidamente.

Que la recurrida se limitó a declarar con lugar la demanda de incumplimiento de

contrato de mandato y pago de daños y perjuicios hasta el monto fijado por la cuantía de
la demanda, esto es, la cantidad de tres millones trescientos ocho mil novecientos treinta
y nueve bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 3.308.939,89), cuando ésta, en
principio, obedece a un requisito procesal para la determinación de la competencia del
tribunal, omitiendo pronunciarse sobre la responsabilidad contractual objetiva de la
demandada derivada de su incumplimiento, igualmente, del contrato de fideicomiso y su
obligación de reparar el mayor daño causado teniendo presente el daño emergente y el
lucro cesante.

Que su representada “entregó la cantidad de DOS MILLONES

NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL SESENTA Y OCHO CON 81 DÓLARES
AMERICANOS ($ 2.931.068,81), y en consecuencia, BANESCO BANCO
UNIVERSAL debe devolver (…) esa misma cantidad con los intereses legales, por lo
que en el presente caso, el deudor no puede (…) liberarse entregando el equivalente en
moneda de curso legal”.

En virtud de lo antes expuesto solicitó se revise la sentencia dictada el 05 de

mayo de 2015, publicada en 06 del mismo mes y año, por la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se anule la referida sentencia y en
atención a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, se asuma el conocimiento del asunto.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISION CONSTITUCIONAL

En el contenido de la decisión n.° 00491 dictada, el 05 de mayo de 2015,

publicada en 06 del mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, se señaló, entre otros aspectos, lo siguiente:

CUESTIONES INCIDENTALES:

Observa esta Sala que, al momento de pronunciarse en torno al mérito del

presente asunto, se encuentran pendientes por decidir algunas incidencias y puntos
preliminares suscitados a lo largo del proceso, los cuales serán resueltos
previamente al pronunciamiento sobre el mérito de la demanda planteada. A
saber:

a. Apelación del auto dictado en fecha 18 de diciembre de 2013 por el

Juzgado de Sustanciación (causa cursante en el expediente N°AA40-X-2014-
000021)

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento respecto a la apelación

interpuesta por el apoderado judicial de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San
Francisco del Estado Zulia -parte demandante- contra el auto dictado en fecha 18
de diciembre de 2013, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación, entre otros
puntos, admitió la solicitud de tercería propuesta por los apoderados judiciales de
la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A. Dicho auto apelado es del
tenor siguiente:

…Omissis…

Siendo entonces que la presente incidencia procesal se suscitó debido a la

inconformidad de la parte demandante en que la empresa Basurven Servicios
Sanitarios C.A. (BASURVENCA) fuera traída al juicio de autos, motivo por el
cual solicitó la inadmisibilidad de su intervención, y visto que ello no se logró en
el término que el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil (…) esta Sala
considera que ha decaído el objeto del recurso de apelación ejercido por el
demandante (…).

b. Apelación del auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2014 por el

Juzgado de Sustanciación (causa cursante en el expediente N°AA40-X-2015-
000001)

Corresponde (…) emitir pronunciamiento en relación con la apelación interpuesta

por el Síndico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia (…)
contra el auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2014, mediante el cual el
Juzgado de Sustanciación (...) fijó nueva oportunidad para la evacuación de la
prueba de exhibición promovida por la misma parte actora.

…Omissis…

Como consecuencia de lo anterior esta Sala considera que el recurso de apelación

ejercido por el Municipio demandante no puede prosperar, por cuanto el auto
dictado por el Juzgado de Sustanciación se encuentra ajustado a derecho, tomando
en cuenta que las razones que tuvo dicho órgano para reprogramar la evacuación
de la prueba de exhibición analizada solo buscaban resguardar los derechos y la
seguridad jurídica de las partes en el presente juicio.

…Omissis…

c. Falta de cualidad de la parte demandada

La representación judicial de Banesco, Banco Universal C.A. destacó durante sus

actuaciones en el proceso que su mandante carece de legitimación pasiva para
sostener el presente juicio, fundamentando tal alegato en que “dentro del Contrato
de Suministro suscrito entre el Municipio y el Contratista, Banesco resulta un
agente completamente ajeno en la relación del contrato, de sus condiciones y
cumplimiento. Debemos recordar que Banesco solamente otorgó Carta de
Crédito a favor [del] Proveedor, a solicitud de la Contratista, pero ello no
implica que en modo alguno Banesco se haya obligado a garantizar el fiel
cumplimiento del Contrato de Suministro, o que sea responsable ante
incumplimientos del referido Contrato”.

…Omissis…

A tenor de lo anterior, el thema decidendum se ha de circunscribir a la

determinación relativa a si Banesco, Banco Universal C.A. incumplió las
cláusulas del contrato de mandato en el cual sí era parte, junto al municipio
accionante, y asimismo, dilucidar la supuesta “contravención a la orden expresa
dada por el MUNICIPIO”, de la cual se hará referencia infra en el análisis
pertinente.

Siendo ello así, esta Sala considera que, de manera indubitable, Banesco, Banco
Universal C.A. ostenta la cualidad para sostener el presente juicio por ser el sujeto
sobre el cual recaen los alegados incumplimientos y contravenciones que se le
señalan -básicamente por ser parte en el contrato de mandato aludido-. Así se
declara.

d. De las pruebas presentadas por la demandante en la audiencia conclusiva

…Omissis…

Al respecto, es oportuno señalar que esta Sala es un Tribunal colegiado,

correspondiéndole al Juzgado de Sustanciación tramitar la promoción y
evacuación de las pruebas. Asimismo, tal como lo prevé el artículo 63 de la Ley
Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la audiencia conclusiva
tiene como finalidad que “las partes expon[gan] oralmente sus conclusiones…”,
sin que puedan realizarse en dicha oportunidad, actos de sustanciación de la causa,
como lo sería la evacuación de una prueba, toda vez que ello equivaldría a la
reapertura del lapso procesal, lo cual quebrantaría el orden procesal y -
específicamente- el principio de preclusión (…).

…Omissis…

Así pues del contenido del expediente se evidencia, que no consta que se haya
dado alguna de las dos (2) excepciones contempladas en el mencionado artículo
202 del Código de Procedimiento Civil, para que se prorrogue o se abra de nuevo
el lapso de pruebas.

En consecuencia esta Sala, tomando en consideración lo dispuesto en las normas

antes citadas, declara extemporáneos los medios probatorios presentados por la
parte demandante junto al escrito de conclusiones. Así se declara.

e. Valoración de las pruebas

Visto el cúmulo de instrumentales promovidas y tomando en cuenta el deber de
dictar una sentencia clara, precisa y lacónica, se omite su identificación detallada,
a reserva de la valoración correspondiente en la motivación del fallo a
continuación (…).

- FONDO DEL ASUNTO:

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse en torno a la

demanda por “incumplimiento de contrato de mandato e indemnización de daños
y perjuicios” ejercida por el Síndico Procurador del Municipio San Francisco del
Estado Zulia contra la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., con
ocasión al contrato de mandato (folios 195 y ss. de la primera pieza del expediente
principal) suscrito entre las partes en fecha 1° de agosto de 2007, cuyos términos
son los siguientes:

“PRIMERA: El presente Mandato tiene por Objeto que EL MANDATARIO

[Banesco, Banco Universal C.A.] de cumplimiento a las obligaciones derivadas
de una carta de crédito otorgada a la empresa TRADESUR INC domiciliada en
el Estado de California Estados Unidos cuyo ordenante es la empresa
BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA), quien es la
empresa adjudicada por el MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO
ZULIA para el suministro y ‘Adquisición de unidades automotoras para la
recolección de desechos sólidos urbanos en el Municipio (…).

SEGUNDA: En virtud de que la empresa BASURVEN SERVICIOS

SANITARIOS C.A. (BASURVENCA) a los fines de dar cumplimiento a los
contratos señalados en la cláusula anterior, solicit[ó] dos cartas de crédito a
favor de la empresa TRADESUR INC para el suministro de diez (10) unidades
de caja tipo contenedores y venta de veintiséis (26) camiones recolectores de
basura, tal y como se evidencia de factura proforma emanada de dicha empresa
(…) EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] debitará del FONDO
FIDUCIARIO constituido por EL MANDANTE en BANESCO BANCO
UNIVERSAL (…) la cantidad de SEIS MILLARDOS QUINIENTOS
DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL
CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.
6.517.846.406,00) para dar cumplimiento en forma parcial a las obligaciones
generadas de la carta de crédito cuyo beneficiario es TRADESUR INC, previo el
cumplimiento de los términos y condiciones previstos en la solicitud de carta de
crédito comercial suscrita por el otorgante, es decir la empresa BASURVEN
SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA).

TERCERA: Queda expresamente convenido y EL MANDANTE así lo acepta,

que EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] únicamente debitará
del FONDO FIDUCIARIO aquellas cantidades que conforman el capital del
FONDO FIDUCIARIO quedando a favor del MANDANTE los intereses
generados por el FONDO FIDUCIARIO.

QUINTA: EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] debitar[á]

dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del Banco emisor de la
carta de crédito la cantidad de SEIS MILLARDOS QUINIENTOS
DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL
CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.
6.517.846.406,00) a los fines de cubrir parcialmente la carta de crédito emitida a
favor de TRADESUR INC, empresa exportadora de las veintiséis (26)
UNIDADES AUTOMOTORAS PARA LA RECOLECCIÓN DE DESECHOS
SÓLIDOS URBANOS y Diez (10) UNIDADES DE CAJA TIPO
CONTENEDOR, cuyo importador es la empresa BASURVEN SERVICIOS
SANITARIOS C.A. (BASURVENCA) y comprador final es el MUNICIPIO
SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA.

SEXTA: (…).

SEPTIMA: (…).

Omissis

Tomando en consideración lo anterior, resulta relevante acotar que de los alegatos

de las partes se evidencia que el fondo fiduciario al cual se alude en las cláusulas
contractuales antes citadas, fue constituido por el Municipio demandante con
ocasión a la tramitación ante la Comisión de Administración de Divisas
(CADIVI) de la obtención de las divisas preferenciales necesarias para la compra
de las unidades automotoras y de recolección de desechos sólidos, bienes que
fueron adquiridos a una empresa exportadora extranjera, en moneda igualmente
foránea. El monto de las divisas tramitadas, obtenidas y pagadas ascendió a la
cantidad de dos millones novecientos treinta y un mil sesenta y ocho dólares con
ochenta y un centavos de dólar de los Estados Unidos de América (USD$
2.931.068,81) (folio 190).

El contrato de fideicomiso suscrito entre el Municipio San Francisco del Estado

Zulia y Banesco, Banco Universal C.A. en fecha 28 de junio de 2007, en el cual se
fundamenta el citado contrato de mandato, consta igualmente en copia simple a
los folios 198 y siguientes de la primera pieza del expediente principal. Del
mismo modo, el formato de carta de crédito, contentivo de las “CONDICIONES
GENERALES DE SOLICITUD DE CARTA DE CRÉDITO COMERCIAL DE
BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.” riela al folio 400 vto. de la misma
pieza judicial.

Ahora bien, una vez delimitados los términos del contrato cuyo incumplimiento se
alega en el presente juicio, esta Sala observa que Banesco, Banco Universal C.A.
se dirigió al Municipio accionante mediante comunicación fechada 25 de marzo
de 2008, suscrita por la Vicepresidenta de Post Venta de Fideicomiso (recibida el
27 del mismo mes y año por la parte demandante) (folio 63 de la primera pieza del
expediente principal), solicitando su conformidad para el débito del fondo
fiduciario que mantenía el demandante en esa institución financiera, a fin de
honrar el monto pagado a los bancos corresponsales por concepto de la carta de
crédito relacionada con la importación de los bienes antes descritos, de la
siguiente forma:

…Omissis…
En respuesta al requerimiento anterior, consta en autos que mediante
comunicación suscrita por el Alcalde del Municipio San Francisco del Estado
Zulia en fecha 24 de abril de 2008, dirigida a la Vicepresidencia de Post Venta de
Fideicomiso de Banesco, Banco Universal C.A. (recibida por la demandada en
fecha 29 del mismo mes y año) (folio 67 de la primera pieza del expediente
principal), se hizo de su conocimiento la disconformidad de ese Municipio con la
operación de débito en referencia. Tal negativa se justificó en las siguientes
razones:

…Omissis…

Como puede observarse de la comunicación antes citada, el propio Alcalde del

Municipio San Francisco del Estado Zulia le expresó a la demandada las razones
por las cuales consideraba y solicitaba que el débito de la cantidad de dinero
correspondiente del fondo fiduciario constituido no debía ser efectuado, cuestión
que fue expresamente solicitada y justificada por dicho funcionario a Banesco,
Banco Universal C.A., fundamentándose en el incumplimiento contractual en el
cual supuestamente había incurrido la empresa Basurven Servicios Sanitarios
C.A. (BASURVENCA).

De cara a lo anterior esta Sala observa que, a pesar de que Banesco, Banco
Universal C.A. solicitó expresamente la “conformidad” del Alcalde del Municipio
accionante, en cuanto al débito del fondo fiduciario en cuestión -mediante
comunicación del 25 de marzo de 2008 dirigida por la Vicepresidencia de Post
Venta de Fideicomiso de dicha institución bancaria-, y habiendo recibido por
parte de este funcionario -en fecha 29 de abril de 2008- una respuesta negativa en
cuanto a dicho débito, dado el incumplimiento contractual en que se encontraba la
empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA), es el caso que la
parte demandada reconoce en comunicación de fecha 17 de junio de 2008 que ese
mismo día había efectuado la operación consistente en el referido débito.

Tal circunstancia se desprende del folio 70 de la primera pieza principal del

expediente, donde consta comunicación fechada 17 de junio de 2008, en la cual la
parte demandada le informa al Alcalde del Municipio demandante (quien la
recibió en la misma fecha) lo siguiente:

“Me dirijo a Usted en la oportunidad de extenderle un cordial saludo e

informarle sobre las gestiones encomendadas en el mandato que nos fuera
otorgado, en fecha 01 de Agosto de 2007.

En tal sentido establece dicho mandato, en su cláusula Quinta, que Banesco

Banco Universal en su carácter de Mandatario, procederá a debitar del FONDO
FIDUCIARIO que mantiene El Municipio San Francisco del Estado Zulia en esta
Institución Financiera, la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS
DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON
CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 6.517.846,41) a los fines, de cubrir
parcialmente la carta de crédito emitida a favor de TRADESUR INC. Empresa
exportadora de veintiséis (26) unidades automotoras para la recolección de
desechos sólidos urbanos y diez (10) unidades de caja tipo contenedor.
En tal virtud, Banesco en su carácter de Mandatario y Fiduciario, recibió en
fechas 26/11/2007 y 31/12/2007 la solicitud de pago para la cancelación de la
carta de crédito correspondiente a veintiséis (26) unidades automotoras (…), tal y
como consta en recaudos detallados a continuación:

Swift de apertura de la Carta de Crédito

Cartas remesa del corresponsal ‘FIMBANK’

Facturas Comerciales por la suma de USD 2.590.478,18 y USD 340.590,63

Pólizas de Seguro

Dichos soportes le fueron remitidos en fecha 2 de Abril de 2008 y recibidos por

ese Ente el 10 de Abril de 2008.

A tales fines, dando cumplimiento a lo establecido en la cláusula Quinta del

señalado mandato, esto es cubrir parcialmente la carta de crédito (…) emitida a
favor de TRADESUR INC hemos procedido a debitar en fecha 17/06/08 del
FONDO FIDUCIARIO, la cantidad [antes señalada] equivalente al monto de las
facturas al cambio oficial de Bs. 2,15 (…)” (sic). (Subrayado de esta Sala)

En efecto, de los argumentos antes mencionados y de la documentación citada se

constata que el Municipio instruyó formalmente a su mandatario (Banesco, Banco
Universal C.A.) para que efectuara el débito a favor de Basurven Servicios
Sanitarios C.A. (BASURVENCA), únicamente previa autorización específica y
expresa, por tratarse de recursos públicos pertenecientes al Estado venezolano, y
era el Municipio, en su carácter de mandante, el ordenador del pago definitivo.

Tal argumentación se refuerza cuando es el propio Banesco, Banco Universal

C.A. quien le solicita la “conformación” al Alcalde del Municipio San Francisco
del Estado Zulia a los fines de proceder al débito del fondo fiduciario que
mantenía el Municipio en dicha institución bancaria, con el objeto de honrar el
monto pagado a los bancos corresponsales por concepto de la carta de crédito
relacionada con la importación de los bienes antes descritos, cuyos pagos ya
habían sido efectuados en moneda estadounidense a la empresa exportadora de
esos bienes.

Partiendo de ello, esta Sala estima que, sin entrar a analizar las cláusulas de la
carta de crédito, por cuanto las partes que la suscribieron no forman parte de la
relación procesal de este proceso [Basurven Servicios Sanitarios C.A.
(Basurvenca) y Tradesur Inc.], no es menos cierto que Banesco, Banco Universal
C.A. debió esperar la respuesta afirmativa del Municipio demandante de manera
previa a realizar el aludido débito, cuestión que no sucedió así, por cuanto, sin
constar en autos que la parte demandante hubiera autorizado tal operación, en
fecha 17 de junio de 2008 el Banco accionado efectuó el débito.

La espera de la “conformación” antes referida cobra más importancia cuando se

trata de dinero del erario público, cuyo manejo debe hacerse con extrema
responsabilidad, con la finalidad de asegurar el destino del presupuesto de fondos
del tesoro nacional, permitiéndole a la Administración Municipal dar
cumplimiento de forma eficaz y eficiente al servicio público de aseo urbano y
domiciliario requerido.

Constatado lo anterior, este Alto Tribunal considera que Banesco, Banco

Universal C.A. no actuó como un buen padre de familia en el cumplimiento de lo
advertido por el Alcalde del Municipio San Francisco del Estado Zulia mediante
misiva fechada 24 de abril de 2008, cuando se le “exhortó” a dicha institución
financiera a “esperar la confirmación por parte de este organismo del
cumplimiento de todas las obligaciones de la empresa BASURVENCA, para
luego poder proceder al débito del fondo fiduciario correspondiente”.

Como corolario de lo precedentemente constatado, esta Sala estima con lugar la

demanda ejercida por el Municipio San Francisco del Estado Zulia, en
consecuencia, ordena el pago de la cantidad reclamada por este, por concepto de
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del
débito en el cual incurrió Banesco, Banco Universal C.A. sin estar autorizado para
ello por su mandante, suma que asciende al monto de TRES MILLONES
TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE
BOLIVARES FUERTES CON 89/100 (Bs. 3.308.939,89), más las costas
procesales a que hubiere lugar. Igualmente se acuerda que la cantidad de dinero
demandada sea indexada, sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los
seis (6) primeros bancos comerciales del país, para lo cual se ordena oficiar al
Banco Central de Venezuela para que, por vía de colaboración, practique la
experticia complementaria del fallo, desde el 18 de noviembre de 2008 hasta la
fecha de publicación de esta decisión. Así se determina.

Por último, esta Sala no quiere dejar de señalar que la estimatoria con lugar de la
demanda ejercida en el presente caso no obsta para que el Municipio San
Francisco del Estado Zulia ejerza las acciones que estime convenientes a los
intereses municipales, en contra de la empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A.
(Basurvenca), en virtud del alegado incumplimiento del contrato de suministro.
Así se determina.

En virtud de lo antes expuesto, la Sala Político Administrativa, en la sentencia

objeto de revisión constitucional, declaró lo siguiente:

1. El DECAMIENTO DEL OBJETO en el recurso de apelación interpuesto por

el apoderado judicial del Municipio San Francisco del Estado Zulia -parte
demandante- contra el auto dictado en fecha 18 de diciembre de 2013, mediante el
cual el Juzgado de Sustanciación, entre otros puntos, admitió la solicitud de
tercería propuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco
Banco Universal, C.A.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Síndico Procurador del

Municipio San Francisco del Estado Zulia -parte demandante- contra el auto
dictado en fecha 19 de noviembre de 2014, mediante el cual el Juzgado de
Sustanciación de esta Sala fijó nueva oportunidad para la evacuación de la prueba
de exhibición promovida por la misma parte actora, el cual se CONFIRMA.

3. CON LUGAR la demanda por “incumplimiento de contrato de mandato e

indemnización de daños y perjuicios” incoada por el SÍNDICO PROCURADOR
DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA, contra la sociedad
mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.

4. ORDENA el pago de la cantidad reclamada por la parte actora producto de los

daños y perjuicios ocasionados por la institución financiera demandada, la cual
asciende al monto de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL
NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 89/100
(Bs. 3.308.939,89).

5. ACUERDA la indexación de la cantidad de dinero demandada, sobre la base

del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales
del país, para lo cual se ORDENA oficiar al Banco Central de Venezuela para
que, por vía de colaboración, practique la experticia complementaria del fallo,
desde el 18 de noviembre de 2008 hasta la fecha de publicación de esta decisión.

6. ACUERDA el pago de las costas procesales a que hubiere lugar.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente

solicitud de revisión y, a tal efecto, advierte que el artículo 336 numeral 10, de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le atribuye a esta Sala
Constitucional la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo
constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas
por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica
respectiva”.

Tal potestad de revisión de decisiones definitivamente firmes abarca tanto fallos

que hayan sido pronunciados por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia,
conforme al artículo 25 numeral 11 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, como por los demás tribunales de la República, de acuerdo al artículo 25
numeral 10 “eiusdem”, pues la intención final es que la Sala Constitucional ejerza su
atribución de máximo intérprete de la Constitución, según lo que establece el artículo
335 del Texto Fundamental.

De esta manera, con fundamento en las anteriores consideraciones, por cuanto

fue propuesta ante esta Sala la solicitud de revisión de la sentencia N.° 00491, dictada
por la Sala Político Administrativa el 05 de mayo de 2015, publicada en 06 del mismo
mes y año, esta Sala se declara competente para conocerla. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida como ha sido la competencia para conocer de la presente revisión y,

constatado de autos que el fallo objeto de la solicitud que nos ocupa se encuentra
definitivamente firme, esta Sala pasa a emitir su pronunciamiento en los siguientes
términos:

De manera previa, es menester aclarar que esta Sala, al momento de la ejecución

de su potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, está obligada, de
acuerdo con una interpretación uniforme de la Constitución y en consideración a la
garantía de la cosa juzgada, a guardar la máxima prudencia en cuanto a la admisión y
procedencia de solicitudes que pretendan la revisión de sentencias que han adquirido el
carácter de cosa juzgada judicial; de allí que posee la facultad de desestimación de
cualquier solicitud de revisión, sin ningún tipo de motivación, cuando, en su criterio,
compruebe que la revisión que se solicita, en nada contribuye a la uniformidad de la
interpretación de normas y principios constitucionales, en virtud del carácter
excepcional y limitado que posee la revisión.

Asimismo, la Sala precisa necesario reiterar el criterio establecido en su

sentencia n° 44 del 2 de marzo de 2000 (caso: “Francia Josefina Rondón Astor”),
ratificado en el fallo n°. 714 del 13 de julio de 2000 (caso: “Asociación de Propietarios
y Residentes de la Urbanización Miranda”), entre otras decisiones, conforme al cual la
discrecionalidad que se atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe ser
entendida como una nueva instancia y, por tanto, dicha solicitud se admitirá sólo a los
fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios
constitucionales, o cuando exista una deliberada violación de preceptos fundamentales,
lo cual será analizado por esta Sala, siéndole siempre facultativo la procedencia de este
mecanismo extraordinario.

Igualmente, de manera pacífica ha sostenido esta Sala que la labor tuitiva del
Texto Constitucional mediante la revisión de sentencias no se concreta de ningún modo
de forma similar a la establecida para los recursos ordinarios de impugnación,
destinados a cuestionar la sentencia definitiva.

Ahora, en el caso de autos, alegó básicamente la representación judicial de la

solicitante la violación de los derechos constitucionales de su representada a la tutela
judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, toda vez que la Sala Político
Administrativa en su sentencia dictada n.° 00491, del 05 de mayo de 2015, publicada en
06 del mismo mes y año, al pronunciarse sobre el incumplimiento del contrato de
mandato por parte de Banesco Banco Universal C.A., y la indemnización de daños y
perjuicios, lo hizo sin resolver en el dispositivo sobre el incumplimiento del contrato de
fideicomiso, mediante la cual su representada depositó en fideicomiso la cantidad de
dos millones novecientos treinta y un mil sesenta y ocho con ochenta y un dólares
americanos, ($. 2.931.068,81), objeto del pago indebido, que se derivó en la conducta
irresponsable por parte de Banesco Banco Universal C.A., en la preservación y
salvaguarda de bienes del patrimonio público, por lo que solicitaba la nulidad del fallo y
que esta Sala Constitucional asumiera el conocimiento de la causa principal.

En tal sentido, alegó que la Sala Político Administrativa en la sentencia objeto de

revisión constitucional incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, en vicio de
silencio de prueba y en el vicio de inmotivación. Y violó el precedente jurisprudencial
de esta Sala Constitucional contenido en la sentencia n.° 2465 del 15 de octubre de
2002, referido a la valoración de planteamientos fundamentales de la partes.

Ahora bien, consta en autos la sentencia objeto de revisión dictada el 05 de mayo

de 2015, publicada en 06 del mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia que declaró con lugar la demanda por “incumplimiento de
contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios” incoada por el Síndico
Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia contra la sociedad mercantil
Banesco, Banco Universal C.A; ordenó a la institución financiera demandada el pago de
los daños y perjuicios, la cual asciende al monto de tres millones trescientos ocho mil
novecientos treinta y nueve bolívares fuertes con ochenta y nueve céntimos (Bs.
3.308.939,89); acordó la indexación de la cantidad de dinero demandada, sobre la base
del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del
país, para lo cual se ordenó oficiar al Banco Central de Venezuela para que, por vía de
colaboración, practicara la experticia complementaria del fallo, desde el 18 de
noviembre de 2008, hasta la fecha de publicación de esta decisión; y, acordó el pago de
las costas procesales a que hubiere lugar, pero omitió ordenar el pago correspondiente al
incumplimiento que constató en la motiva de su fallo.

En este sentido, es necesario pronunciarse acerca del vicio de incongruencia

omisiva, tal como lo hizo esta Sala en sentencia del 15 de octubre de 2002, caso: José
Pascual Medina Chacón, en donde precisó:

Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria

contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a
la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ´incongruencia omisiva`
del fallo sujeto a impugnación.

La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el ´desajuste

entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones,
concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una
vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial
efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una
sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’
(sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a

través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis
pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la
controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada
(sic) fue efectivamente planteada.

Constatada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento

oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela
judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio
y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que
estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y
no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado
en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una
“incongruencia omisiva”.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda

deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la
no vulneración del derecho reclamado.

En el caso de autos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo

de Justicia, en la sentencia impugnada, vista la demanda por “incumplimiento
de contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios” incoada por el
Síndico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia contra la
sociedad mercantil Banesco, Banco Universal C.A; sólo ordenó el pago
correspondiente a los daños y perjuicios, al indicar: “4. ORDENA el pago de la
cantidad reclamada por la parte actora producto de los daños y perjuicios
ocasionados por la institución financiera demandada, la cual asciende al monto
de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y
NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 89/100 (Bs. 3.308.939,89)”; mas no así
el monto que correspondía en virtud del incumplimiento del contrato
demandado, incumplimiento que ocasionó un perjuicio al patrimonio del Estado
venezolano, lo cual estaba obligada a atender, dicha Sala, por estar
involucrado la atención del servicio público de aseo urbano y domiciliario del
Municipio San Francisco, lo cual es un asunto de salud pública.

En efecto se observa que la parte demandante tal como quedó

establecido en la sentencia objeto de revisión constitucional interpuso demanda
en la cual señaló, entre otros, lo siguiente:

Que en fecha 1° de agosto de 2007 las partes suscribieron contrato de

mandato, el cual tenía “por objeto el manejo de un fondo fiduciario creado
por el MUNICIPIO (…) en tal entidad financiera, por la cantidad
de (…) (Bs. 6.517.846,41); dicho fondo fiduciario fue creado por
el MUNICIPIO (…) en aras de dar cabal cumplimiento a las estipulaciones y
obligaciones contenidas en contrato previamente suscrito por él y la sociedad
mercantil INVER GROUP, C.A. (…) denominado: ‘ADQUISICIÓN DE
UNIDADES AUTOMOTORAS PARA LA RECOLECCIÓN DE DESECHOS
SÓLIDOS URBANOS EN EL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO
ZULIA’ (…). Siendo el contrato anteriormente citado objeto de
subrogación en fecha 12 de febrero de 2007, por parte de la sociedad
mercantil BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A”.

Que “Las estipulaciones contenidas en el contrato (…) que dieron origen

al contrato de mandato suscrito entre el MUNICIPIO (…) y
BANESCO (…) eran las contenidas en la cláusula segunda el mismo, que
establecían la modalidad de pago, en dicha cláusula se acordó que por cuanto el
referido contrato dentro de su objeto comprendía bienes de origen importado que
debían ser pagados de forma distinta a los bienes también, objeto del contrato de
origen nacional, el MUNICIPIO (…) debía aperturar un fideicomiso para
poder respaldar las transacciones necesarias referentes a los bienes de
origen internacional (…), por ello el MUNICIPIO (…) creó el fondo
fiduciario que serviría para garantizar una carta de crédito que fue
solicitada por parte de BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. para
la adquisición de los ya mencionados bienes internacionales (…). El
manejo de ese fondo fiduciario consistía según lo acordado en el mandato
suscrito por el MUNICIPIO (…) en el débito de las cantidades
correspondientes a la carta de crédito que debía realizarse una vez
cumplidos los términos y condiciones previstas en la carta de crédito
comercial por parte de BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A.”
(sic).

Que “En fecha 10 de agosto de 2007, se produjo el otorgamiento de la

carta de crédito solicitada por BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS,
C.A. requisito indispensable para que se pudiese proceder al débito del
fondo fiduciario; una vez obtenidas las divisas para la compra
BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. debía encargarse con su
empresa importadora del envío de las unidades objeto de la carta de
crédito, es decir las referidas en la oferta y presupuesto (…) que
comprendían veintiséis (26) unidades automotoras, siendo esos bienes
los aprobados para su adquisición en la carta de crédito por los
organismos nacionales”.

Omissis

Que “No esperándose la conformación para el débito el día 17 de junio de

2008, por medio de misiva emitida por BANESCO (…) le informa
al MUNICIPIO (…) que luego de consignados los soportes por parte
de BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A., procedió a debitar del
fondo fiduciario en esa misma fecha, la cantidad de (…) (Bs.F.
6.301.797,94), correspondiente al pago de las veintiséis (26)
unidades (…) para cubrir la carta de crédito solicitada por BASURVEN
SERVICIOS SANITARIOS, C.A., actuando en contravención con lo
expresamente ordenado por el MUNICIPIO (…) puesto que para esa
fecha el MUNICIPIO (…) no había recibido los bienes contentivos de los
renglones 3 y 4 de la oferta, por parte de BASURVEN (…)”.

Omissis
Que “En conclusión, fue por la contravención a la orden expresa dada por
el MUNICIPIO (…) que por consecuencia del débito en el fondo fiduciario
(…) se produjo el pago de lo indebido con relación a las obligaciones
monetarias que se tenía para con BASURVEN SERVICIOS
SANITARIOS, C.A. (…); pues no era procedente dicho débito ya que para
la fecha que se hizo efectivo el mismo, al MUNICIPIO (…) no se le había
hecho la entrega material y efectiva de los bienes contentivos de los
renglones 3 y 4 de la oferta por parte de BASURVEN SERVICIOS
SANITARIOS, C.A. así como tampoco se había efectuado la devolución
de la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL
SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 77/100
(Bs. 2.276.669,77) por concepto del monto restante del anticipo concedido
a BASURVEN (…)”.

Finalmente consideró que Banesco Banco Universal C.A. “incurrió en

incumplimiento del contrato de mandato suscrito en fecha 01 de agosto de 2007,
por cuanto fue contravenida una instrucción directa emitida por el MUNICIPIO
(…) relacionada con el contrato de mandato suscrito entre las partes (…) que
generó un pago indebido a favor de la empresa BASURVEN (…) realizado por
BANESCO (…) y que en virtud de ese pago indebido realizado (…) es que el
MUNICIPIO (…) se encuentra con unos bienes pagados y no entregados por la
empresa beneficiaria del fondo fiduciario”, en virtud de lo cual solicitó
“indemnización a favor del MUNICIPIO (…) por los daños y perjuicios
ocasionados por el pago indebido y mal manejo de una gestión de negocios que
tenía por objeto recurso públicos del estado venezolano, la cual se estima hasta
por la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL
NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 89/100
(Bs.F 3.308.939,84) de igual forma deberán acumularse los respectivos
pronunciamiento de ley, costos y costas” (sic) (Negritas, mayúsculas e
imprecisión numérica del escrito).

De allí que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de

Justicia en la sentencia hoy impugnada, no se pronunció sobre los argumentos
esgrimidos por la parte demandante en relación al incumplimiento del contrato
de mandato por parte de la demandada que generó un pago indebido, no
obstante que de las pruebas aportadas por las partes dicha Sala apreció lo
siguiente:

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse en torno a la

demanda por “incumplimiento de contrato de mandato e indemnización de daños
y perjuicios” ejercida por el Síndico Procurador del Municipio San Francisco del
Estado Zulia contra la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., con
ocasión al contrato de mandato (folios 195 y ss. de la primera pieza del expediente
principal) suscrito entre las partes en fecha 1° de agosto de 2007, cuyos términos
son los siguientes:

“PRIMERA: El presente Mandato tiene por Objeto que EL MANDATARIO

[Banesco, Banco Universal C.A.] de cumplimiento a las obligaciones derivadas
de una carta de crédito otorgada a la empresa TRADESUR INC domiciliada en
el Estado de California Estados Unidos cuyo ordenante es la empresa
BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA), quien es la
empresa adjudicada por el MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO
ZULIA para el suministro y ‘Adquisición de unidades automotoras para la
recolección de desechos sólidos urbanos en el Municipio (…).

SEGUNDA: En virtud de que la empresa BASURVEN SERVICIOS

SANITARIOS C.A. (BASURVENCA) a los fines de dar cumplimiento a los
contratos señalados en la cláusula anterior, solicit[ó] dos cartas de crédito a
favor de la empresa TRADESUR INC para el suministro de diez (10) unidades
de caja tipo contenedores y venta de veintiséis (26) camiones recolectores de
basura, tal y como se evidencia de factura proforma emanada de dicha empresa
(…) EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] debitará del FONDO
FIDUCIARIO constituido por EL MANDANTE en BANESCO BANCO
UNIVERSAL (…) la cantidad de SEIS MILLARDOS QUINIENTOS
DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL
CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.
6.517.846.406,00) para dar cumplimiento en forma parcial a las obligaciones
generadas de la carta de crédito cuyo beneficiario es TRADESUR INC, previo el
cumplimiento de los términos y condiciones previstos en la solicitud de carta de
crédito comercial suscrita por el otorgante, es decir la empresa BASURVEN
SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA).

TERCERA: Queda expresamente convenido y EL MANDANTE así lo acepta,

que EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] únicamente debitará
del FONDO FIDUCIARIO aquellas cantidades que conforman el capital del
FONDO FIDUCIARIO quedando a favor del MANDANTE los intereses
generados por el FONDO FIDUCIARIO.

QUINTA: EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] debitar[á]

dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del Banco emisor de la
carta de crédito la cantidad de SEIS MILLARDOS QUINIENTOS
DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL
CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.
6.517.846.406,00) a los fines de cubrir parcialmente la carta de crédito emitida a
favor de TRADESUR INC, empresa exportadora (…) cuyo importador es la
empresa BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA) y
comprador final es el MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA.

Omissis

Tomando en consideración lo anterior, resulta relevante acotar que de los alegatos

de las partes se evidencia que el fondo fiduciario al cual se alude en las cláusulas
contractuales antes citadas, fue constituido por el Municipio demandante con
ocasión a la tramitación ante la Comisión de Administración de Divisas
(CADIVI) de la obtención de las divisas preferenciales necesarias para la compra
de las unidades automotoras y de recolección de desechos sólidos, bienes que
fueron adquiridos a una empresa exportadora extranjera, en moneda igualmente
foránea. El monto de las divisas tramitadas, obtenidas y pagadas ascendió a la
cantidad de dos millones novecientos treinta y un mil sesenta y ocho dólares con
ochenta y un centavos de dólar de los Estados Unidos de América (USD$
2.931.068,81) (folio 190).

Omissis

Ahora bien, una vez delimitados los términos del contrato cuyo
incumplimiento se alega en el presente juicio, esta Sala observa que
Banesco, Banco Universal C.A. se dirigió al Municipio accionante
mediante comunicación fechada 25 de marzo de 2008, suscrita por la
Vicepresidenta de Post Venta de Fideicomiso (recibida el 27 del mismo
mes y año por la parte demandante) (folio 63 de la primera pieza del
expediente principal), solicitando su conformidad para el débito del fondo
fiduciario que mantenía el demandante en esa institución financiera, a fin
de honrar el monto pagado a los bancos corresponsales por concepto de
la carta de crédito relacionada con la importación de los bienes antes
descritos, de la siguiente forma:

Omissis

En respuesta al requerimiento anterior, consta en autos que mediante

comunicación suscrita por el Alcalde del Municipio San Francisco del
Estado Zulia en fecha 24 de abril de 2008, dirigida a la Vicepresidencia de
Post Venta de Fideicomiso de Banesco, Banco Universal C.A. (recibida
por la demandada en fecha 29 del mismo mes y año) (folio 67 de la
primera pieza del expediente principal), se hizo de su conocimiento la
disconformidad de ese Municipio con la operación de débito en
referencia. Tal negativa se justificó en las siguientes razones:

Omissis

De lo anterior se infiere, que la empresa BASURVENCA no ha cumplido a

cabalidad las obligaciones contractuales asumidas con la Alcaldía, puesto
que, pese al arribo a Puerto de los veintiséis (26) camiones recolectores
de basura contratados, este Organismo no ha recibido por parte de
BASURVENCA las garantías y facturas indispensables para su
operatividad, lo que causa un grave perjuicio a los intereses del municipio.

En razón de lo anterior y en respuesta a su requerimiento de conformidad

por parte de esta Institución, para el débito de la cantidad de DOS
MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL SESENTA Y OCHO
CON 81 DÓLARES AMERICANOS ($ 2.931.068,81), equivalentes a la
suma de SEIS MILLONES TRESCIENTOS UN MIL SETECIENTOS
NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 94/100 (BS. 6.301.797,94), del
Fondo Fiduciario constituido entre este municipio San Francisco y
Banesco en fecha 28.06.07, por el presente cumplo con notificarle mi
desacuerdo en cuanto a la erogación planteada, solicitándole por el
contrario esperar la confirmación por parte de este organismo del
cumplimiento de todas las obligaciones de la empresa BASURVENCA,
para luego poder proceder al débito del fondo fiduciario correspondiente.

Omissis

Como puede observarse de la comunicación antes citada, el propio Alcalde del

Municipio San Francisco del Estado Zulia le expresó a la demandada las razones
por las cuales consideraba y solicitaba que el débito de la cantidad de dinero
correspondiente del fondo fiduciario constituido no debía ser efectuado, cuestión
que fue expresamente solicitada y justificada por dicho funcionario a Banesco,
Banco Universal C.A., fundamentándose en el incumplimiento contractual en el
cual supuestamente había incurrido la empresa Basurven Servicios Sanitarios
C.A. (BASURVENCA).

De cara a lo anterior esta Sala observa que, a pesar de que Banesco, Banco
Universal C.A. solicitó expresamente la “conformidad” del Alcalde del Municipio
accionante, en cuanto al débito del fondo fiduciario en cuestión -mediante
comunicación del 25 de marzo de 2008 dirigida por la Vicepresidencia de Post
Venta de Fideicomiso de dicha institución bancaria-, y habiendo recibido por
parte de este funcionario -en fecha 29 de abril de 2008- una respuesta negativa en
cuanto a dicho débito, dado el incumplimiento contractual en que se encontraba la
empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA), es el caso que la
parte demandada reconoce en comunicación de fecha 17 de junio de 2008 que ese
mismo día había efectuado la operación consistente en el referido débito.

Tal circunstancia se desprende del folio 70 de la primera pieza principal del

expediente, donde consta comunicación fechada 17 de junio de 2008, en la cual la
parte demandada le informa al Alcalde del Municipio demandante (quien la
recibió en la misma fecha) lo siguiente:

Omissis

En efecto, de los argumentos antes mencionados y de la documentación

citada se constata que el Municipio instruyó formalmente a su mandatario
(Banesco, Banco Universal C.A.) para que efectuara el débito a favor de
Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA), únicamente previa
autorización específica y expresa, por tratarse de recursos públicos
pertenecientes al Estado venezolano, y era el Municipio, en su carácter de
mandante, el ordenador del pago definitivo.

En tal sentido se aprecia que para la Sala Político Administrativa en la

sentencia objeto de revisión constitucional quedó comprobado que se realizó
un contrato de mandato, que el fondo fiduciario al cual se alude en las
cláusulas contractuales, fue constituido por el Municipio demandante con
ocasión a la tramitación ante la Comisión de Administración de Divisas
(CADIVI) de la obtención de las divisas preferenciales necesarias para la
compra de las unidades automotoras y de recolección de desechos sólidos,
bienes que fueron adquiridos a una empresa exportadora extranjera, en
moneda igualmente foránea y que el monto de las divisas tramitadas, obtenidas
y pagadas ascendió a la cantidad de “dos millones novecientos treinta y un mil
sesenta y ocho dólares con ochenta y un centavos de dólar de los Estados
Unidos de América (USD$ 2.931.068,81)”.

Igualmente, quedó comprobado en dicha sentencia que la demandada

Banesco, Banco Universal C.A., solicitó el 25 de marzo de 2008, autorización a
la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, para debitar del fondo
fiduciario, el cual en respuesta del 24 de abril de 2008, manifestó su negativa
con la operación de débito en referencia, de “DOS MILLONES NOVECIENTOS
TREINTA Y UN MIL SESENTA Y OCHO CON 81 DÓLARES AMERICANOS ($
2.931.068,81)…”, que justificó en el incumplimiento contractual por parte de Basurven
Servicios Sanitarios C.A., (BASURVENCA), negativa que fue recibida el 29 del mismo
mes y año por la demandada, la cual no obstante le comunicó el 17 de junio de 2008, al
Municipio que en esa misma fecha 17 de junio de 2008, procedió a debitar la cantidad
antes señalada del fondo fiduciario.

Esta Sala observa que no obstante ello, en la sentencia denunciada solo

se observa un pronunciamiento en el dispositivo, sobre la condena al pago de
los daños y perjuicios, más no sobre el incumplimiento que generó el pago
indebido por parte de la demandada, en moneda extranjera, dólares
americanos que la Alcaldía tramitó en CADIVI, a los efectos de la transacción
internacional que realizó, cuya forma de pago se pactó en dólares americanos,
siendo que expresamente se establece en dicha sentencia que Banesco,
Banco Universal C.A., debió esperar la respuesta afirmativa de manera previa
por parte del Municipio para realizar el debito, lo cual no hizo, motivo por el
cual, ameritaba el pronunciamiento correspondiente por parte de la Sala
Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto se
encontraba involucrado dinero de fondos del tesoro nacional, destinados a un
servicio público, como lo es de “aseo urbano y domiciliario”.

Observa esta Sala que la referida omisión en cuanto al pronunciamiento

preciso, lesiona, además, el derecho a la defensa y la garantía del debido
proceso. En este sentido, se pronunció en sentencia n.° 1340 del 25 de junio de
2002 donde señaló:

(…) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso

lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de
pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte,
lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida
del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva
en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado,
sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5,
del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado
en la ley.
 Asimismo sostuvo en sentencia del 19 de agosto de 2002, caso: Plaza
Suite I C.A., que:

(…) la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a

ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el
Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas
consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho.

Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la

magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de
emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender
las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen
interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los
postulados legales que regulan tal actividad.

En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce

disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento.

Las anteriores consideraciones se fundamentan en los artículos 15, 243, ordinal

5º y 244 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 15
Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en
los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades
y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo
acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan
permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.
Artículo 243
Toda sentencia debe contener:
...(omissis)...

5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las

excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la
instancia.

Artículo 244.

Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo

anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo
contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y
cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.
 Ahora, tal como se sostuvo precedentemente, de la lectura de la decisión cuya
revisión es solicitada, se evidencia que la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, no se pronunció en el dispositivo sobre la consecuencia jurídica
que apareja el “Incumplimiento de mandato…”, pronunciándose, sólo sobre los daños y
perjuicios demandados, más no así sobre el monto a devolver por parte de la entidad
bancaria, debido al incumplimiento del mandato que quedó plenamente comprobado, y
que generó un pago no autorizado, por no haber esperado la demandada la
conformación de tal operación por parte del Municipio antes referido, lo que generó un
pago por la cantidad de “DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL
SESENTA Y OCHO CON 81 DÓLARES AMERICANOS ($ 2.931.068,81).

Con tal actuación la Sala Político Administrativa en la recurrida violó la

tutela judicial efectiva, por cuanto la parte demandante Alcaldía del Municipio
San Francisco del Estado Zulia, tenía derecho a un pronunciamiento visto el
incumplimiento del contrato de mandato comprobado por dicha Sala, sobre el
reintegro del pago indebido del fondo fiduciario, es decir, a la cantidad de
dinero que entregó en dólares americanos la referida Alcaldía, a Banesco,
Banco Universal, C.A., en virtud del contrato de compra internacional de bienes
destinados al uso público conforme a la gestión del Estado, cuyo precio se
pactó en dicha moneda extranjera, por tratarse de una transacción
internacional, para lo cual la Alcaldía de dicho Municipio obtuvo las divisas
requeridas de CADIVI, como ente de la gestión del Estado, sin que pueda
liberarse Banesco, Banco Universal, C.A., entregando el equivalente en
moneda de curso legal a la demandante en la causa principal, máxime cuando
está involucrado el erario público.

De esta manera, esta Sala estima que en el caso de autos se produjo el vicio de
incongruencia omisiva, así como la vulneración al derecho a la defensa y al debido
proceso y con ello una vulneración al principio de contradicción, lesivo al derecho a la
tutela judicial efectiva, consagrado en los artículos 26 y 49, numeral 8 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se ordenó sólo el pago
de la cantidad reclamada por la parte actora producto de los daños y perjuicios, sin
incluir lo referido al incumplimiento del mandato que llevó tal como quedó establecido
en la recurrida a un pago que no contó con la “conformación” de dinero de erario
público, con lo cual, no cabe duda que se afectaron de forma sustancial los términos de
la controversia principal, por lo cual se declara parcialmente ha lugar la solicitud de
revisión propuesta por la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia. Así se
decide.

Ahora bien, esta Sala trae a colación lo establecido en el artículo 35 de la Ley

Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Cuando ejerza la revisión de sentencias definitivamente firmes, la Sala

Constitucional determinará los efectos inmediatos de su decisión y podrá reenviar
la controversia a la Sala o tribunal respectivo o conocer de la causa, siempre que
el motivo que haya generado la revisión constitucional sea de mero derecho y no
suponga una nueva actividad probatoria; o que la Sala pondere que el reenvío
pueda significar una dilación inútil o indebida, cuando se trate de un vicio que
pueda subsanarse con la sola decisión que sea dictada.

En el presente caso, dados los términos en que se resolvió la presente solicitud de

revisión se estima que el reenvío a la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo
de Justicia para que se pronuncie sobre lo atinente al fideicomiso, dilataría de manera
inútil la causa, toda vez que el motivo que generó la declaratoria parcialmente ha lugar
de la revisión constitucional, es la omisión en la dispositiva de ordenar la devolución del
monto fiduciario por haber incurrido BANESCO BANCA UNIVERSAL en el pago
indebido sobre el pago efectuado sin la “conformación” del Municipio de dinero de
erario público, destinado a un servicio público, que es un asunto que para ser resuelto no
requiere una nueva actividad probatoria, pues ya esos elementos cursan en el
expediente.

Por tal razón, esta Sala revisa parcialmente sin reenvío la sentencia n.° 00491,
dictada, el 05 de mayo de 2015, publicada en 06 del mismo mes y año, por la Sala
Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y en consecuencia ordena a
Banesco, Banco Universal C.A., el reintegro de la cantidad de DOS MILLONES
NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL SESENTA Y OCHO CON 81 DÓLARES
AMERICANOS ($ 2.931.068,81), así como los intereses generados, al Fondo fiduciario
que en esa entidad tiene la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, para
cuyo objeto se constituyó, más los conceptos establecidos en la sentencia objeto de
revisión constitucional. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades Civiles,
Penales y Administrativas a que hubiere lugar, en virtud de que el contrato cuyo
incumplimiento se demandó, fue suscrito con ocasión de la compra de bienes
internacionales para atender la emergencia sanitaria del servicio público de aseo urbano
y domiciliario del Municipio San Francisco, lo cual es un asunto de Salud Pública. Así
se declara.

En cuanto a lo referido por la parte solicitante de revisión, a las costas procesales

cuyo pago acordó la Sala Político Administrativa en el numeral 6 del dispositivo de la
sentencia impugnada, la misma corresponde a la parte perdidosa de dicho juicio. Así se
decide.
 V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala

Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la
Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional

presentada por el abogado Carlos Machado del Gallego, actuando en su carácter de
apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL
ESTADO ZULIA, de la sentencia n.° 00491, dictada, el 05 de mayo de 2015, publicada
en 06 del mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo
de Justicia.

2.- Se ORDENA a BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., el reintegro de la

cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL SESENTA
Y OCHO CON 81 DÓLARES AMERICANOS ($ 2.931.068,81), así como los
intereses generados, al Fondo fiduciario que en esa entidad tiene la Alcaldía del
Municipio San Francisco del Estado Zulia, para cuyo objeto se constituyó.

3.- Se ORDENA a BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., el pago de los

conceptos establecidos en la sentencia n.° 00491, dictada, el 05 de mayo de 2015,
publicada en 06 del mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia.

4.- Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades Civiles, Penales y

Administrativas, a que hubiere lugar.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Remítase copia certificada de la

presente decisión a la Sala de Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Notifíquese a la parte solicitante y a Banesco, Banco Universal, C.A. Cúmplase lo
ordenado.
 Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de octubre de dos mil
quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

Gladys María Gutiérrez Alvarado

El Vicepresidente,

Arcadio Delgado Rosales

Los Magistrados,

Francisco Antonio Carrasquero López

 Luisa Estella Morales Lamuño

Marcos Tulio Dugarte Padrón

Carmen Zuleta de Merchán

Juan José Mendoza Jover

Ponente

El Secretario,
 José Leonardo Requena Cabello

Exp. N.º 15-0649