Mariano Cúneo Libarona

“La crisis del Derecho Penal”

(La caótica situación del Derecho Penal)

(La extinción del Derecho Penal)

(El Derecho Penal actual)

(La nueva cultura penal)

(Hacia un Derecho Penal diferente)

(Hacia un nuevo Sistema Penal)

(Seguridad, derechos humanos y garantías penales)

(Propuestas para un Derecho Penal racional)

Estudio Cúneo Libarona

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Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina.

1
LA CRISIS DEL DERECHO PENAL1.

1. Antecedentes.

Cuando las autoridades de la Universidad de Palermo me

propusieron exponer sobre este tema, acepté de inmediato debido a que es algo sobre lo

cual vengo reflexionando hace tiempo. A lo largo de toda mi trayectoria judicial,

profesional y académica, naturalmente, siempre me interesó verificar dónde se

encontraba el derecho penal, en qué lugar de la vida de la civilización y del hombre,

hacía dónde se dirigía, si brindaba respuestas socialmente adecuadas, si representaba un

sistema útil a la comunidad y, en especial, centré mi análisis en determinar la relación

-muchas veces tensa, en otras traumáticas-, existente entre el Estado (y sus agencias u

operadores) y el derecho penal y entre el poder y el ciudadano.

Al respecto puede abordarse el tema sometido estudio

desde dos aspectos diferentes:

1
Este trabajo se preparó por un pedido que me formularon las autoridades de la Universidad de Palermo
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para ser presentado en un encuentro con profesores de derecho
penal organizado por la Universidad Autónoma Juan Misael Saracho, Tarija, Bolivia. Fue brindada
aunque, en prieta síntesis, en distintas conferencias: en el Colegio de Abogados de Gualeguaychú,
Provincia de Entre Ríos (Agosto de 2005), en la Universidad de Derecho de Concepción del Uruguay,
Provincia de Entre Ríos (Septiembre de 2005), en la Asociación de Abogados del Partido de Patagones,
Provincia de Buenos Aires, en la Universidad Nacional de Córdoba, Provincia de Córdoba y en la
Universidad de La Matanza (Octubre de 2005). Posteriormente, desarrollé, amplié, ordené y agregué
ciertos conceptos, ideas y fallos, pero, como se verá, en líneas generales, mantiene la estructura de
diálogo originalmente concebida para la exposición. Luego, producto de cierto entusiasmo personal y
con el pedido de distintas autoridades universitarias, amigos y alumnos, el trabajo fue creciendo y
creciendo y llegó a ser lo que se presenta hoy.

2
 1) el estado actual en que se encuentra la dogmática penal,

la teoría del delito y los problemas y discusiones que presenta; y

2) la compleja situación que atraviesa el derecho penal en

general -tanto en el mundo como en nuestro país- como un modelo de control social sea

que tutele bienes jurídicos o expectativas atinentes a la vigencia de la norma. Este es el

tema que veremos en otra lección y denomino: “La Crisis del Derecho Penal”.

(1) La dogmática penal.

Es por todos aceptado que la dogmática jurídico penal

contribuye a la seguridad jurídica por cuanto señala límites y define conceptos, impone

una aplicación segura y calculable del derecho penal, lo sustrae de la irracionalidad, de

la arbitrariedad y de la improvisación.

Debe garantizar la aplicación de las normas

constitucionales asegurando el imperio de la ley fundamental.

Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más

imprevisible será la decisión de los tribunales y más dependerán del azar y de factores

incontrolables la condena o la absolución2.

Enrique Gimbernat Ordeig en “Estudios de derecho penal”; 3ra. ed., Tecnos; Madrid; 1990, pág. 158 y
Manuel Jaén Vallejo en “Los puntos de partida de la dogmática penal”, ADPCP, fasc. 5, 1995 pág. 57 y
ss.

3
 De esta manera, la seguridad jurídica necesita de una

elaboración categorial y la integración de diversos conceptos jurídico-penales en un

sistema, características de los estudios dogmáticos3.

La dogmática penal es una ciencia práctica que, como

enseña Enrique Bacigalupo4, tiene la finalidad de servir a la realización racional de

una determinada actividad del Estado regulada institucionalmente por el principio

según el cual el órgano que aplica la ley no es competente para crearla. De esta manera,

se le reconoce la función de determinar específicamente la base legal con la que es

posible resolver legítimamente un caso concreto juzgado ante los tribunales.

Por su parte, el sistema de la teoría del delito es un

instrumento dogmático conceptual que tiene el propósito de asegurar la vigencia de las

garantías y principios fundamentales y de permitir una aplicación racional de la ley al

caso en análisis. A través de ella se establece un orden para el planteamiento y la

resolución que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose de un método analítico.

Consecuentemente, la teoría del delito es la Constitución Nacional misma, sirve de

asiento al Código Penal, representa los principios más trascendentes y los derechos

humanos esenciales, que constituyen un valladar contra todas las arbitrariedades.

Efectuadas estas consideraciones introductorias, el primer

dilema que se presenta, desde mi óptica, es el siguiente: luego de la etapa inicial de la

3
Jesús María Silva Sánchez en “Aproximación al derecho penal contemporáneo”, Barcelona, 1992, pág.
43.
4
Enrique Bacigalupo en “Delito y punibilidad”, Madrid, 1983, pág. 17.

4
recepción en la Argentina del sistema dogmático penal alemán que impuso Don Luis

Jiménez de Asúa, de la disputa entre el causalismo y el finalismo y de las

concepciones teleológicas del sistema orientados por los fines de la pena, la nueva

dogmática penal vincula sus conceptos con la función social del derecho penal

entendida como un análisis sistémico del delito y de la pena desde la perspectiva de la

prevención general positiva o prevención de integración en una determinada

sociedad.

Esta última fase ha conducido a una fuerte

normativización de las nociones fundamentales del derecho penal, que contrasta con las

preocupaciones metodológicas vigentes, en especial, del finalismo5.

La teoría de la imputación objetiva es probablemente la

mejor evidencia de la orientación del pensamiento jurídico penal actual y el

fundamento de la propia teoría del ilícito.

El término ‘imputación’ es uno de los más representativos

del lenguaje en que se expresa la actual teoría jurídica del delito. Por ejemplo, en la

doctrina penal alemana, autores que presentan una orientación tan distinta como Claus

Roxin, Günther Jakobs, Joachim Hruschka sitúan este concepto en el centro de sus

obras6.

5
Por ello se considera que el rol trascendental que tuvo el pensamiento de Hans Welzel, entre los años
1930-1960, fue superado y, en verdad, hoy ha quedado como saldo de su obra una modificación
sistemática, pero muchas de sus ideas y teorías actualmente son rechazadas o, simplemente, soslayadas.
6

Aparte de haber sido Roxin el principal promotor de la teoría de la imputación objetiva desde hace más
de treinta años, tanto la acción, como la parte objetiva del tipo y su parte subjetiva, se conciben en su
Tratado desde la óptica de la imputación: cfr. Derecho Penal, Parte general, I, traducción y notas de

5
 Hoy no se trata sólo de verificar cómo se establece la

relación entre la acción y el resultado (por lo tanto de una visión crítica de los delitos de

resultado de lesión o de una concepción monista del injusto basado exclusivamente en

el desvalor subjetivo de la acción) sino de la imputación de la totalidad de lo sucedido,

Luzón Peña, Díaz y García Conlledo, y De Vicente Remesal, 1997, pág. 7 s., 265, 342 ss., 412 ss y su
trabajo “La problemática de la imputación objetiva” en Cuadernos de Política Criminal, 1989, págs.
749/69. Jakobs subtitula su Derecho Penal. Parte General (traducción de Cuello Contreras y González de
Murillo, 1995, "Fundamentos y teoría de la imputación"). De Joachim Hruschka, catedrático de derecho
penal y filosofía del derecho de la Universidad de Erlangen –Nürmberg- (que ya en 1976 publicó en
Berlín su libro Strukturen der Zurechnung) puede verse en español: Reglas de comportamiento y reglas
de imputación, traducción del profesor de la Universidad de Barcelona Baldo Lavilla, en ADPCP 1994,
ppág. 344 ss.) e “Imputación y derecho penal. Estudios sobre la Teoría de la Imputación”, edición a cargo
de Pablo Sánchez Ortiz, Thomson/Aranzadi, de la cátedra Garrigues de la Universidad de Navarra, que
reune distintos trabajos del profesor Hruschka publicado en su lengua entre 1980 y 2004, que nos
permiten reconstruir su opinión y, recientemente, “Repensar el derecho penal. Reflexiones a propósito
del libro sobre Derecho Criminal de George P. Fletcher. Entre los autores alemanes cabe destacar
también por la importancia central que otorgan al concepto de imputación a Rudolphi (ya desde la
primera edición del Systematischer Kommentar zum StGB, antes del § 1; en español puede verse el
trabajo de este autor “El fin del derecho penal del estado y las formas de imputación jurídico-penal”, en
el libro presentado, traducido y anotado por Silva Sánchez y coord. por Schünemann, “El sistema
moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales”, 1991), Wolter (su primera y fundamental obra
fue “Objektive und personale Zurechnung von Verhalten”, 1981; en español ver su trabajo “Imputación
objetiva y personal a título de injusto...”, en el libro traducido por Silva Sánchez), Wolfgang Frisch
(catedrático de derecho penal de la Universidad de de Freinburg (Alemania), especialmente en su obra
“Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs”, 1989; en español ver su libro “Tipo penal
e imputación objetiva”, de Ed. Colex, Madrid, España, que, bajo la dirección de Bacigalupo, reúne varios
trabajos traducidos por Cancio Meliá, De la Gándara, Jaén Vallejo y Yesid Reyes Alvarado, 1995) y su
trabajo con Ricardo Robles Planas, investigador de la Universidad de Pompeu Fabra, “Desvalorar e
imputar. Sobre la imputación objetiva en derecho penal”, Ed. Atelier, Madrid, 2004 y Achenbach, que ha
destacado la conveniencia de sustituir el término ‘culpabilidad’ como categoría del delito por la
expresión ‘imputación individual’ (lo sostuvo ya en su obra primera y básica, “Historische und
dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre”, 1974); en español ver su trabajo
“Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad”, en el libro coordinado por Schünemann y
traducido por Silva Sánchez, pág. 134 ss y no puedo olvidar a Eberhard Struensee en “Atribución
objetiva e Imprudencia”, por ejemplo, en Cuadernos de Política Criminal N° 44, 1991, págs. 449/58.
Es notorio que el concepto de imputación también se ha ido extendiendo en la doctrina española y latino-
americana. Aparte de la importancia especial que corresponde en este punto a Gimbernat Ordeig, se
destacan los libros de Margarita Martínez Escamilla, “La imputación objetiva del resultado”, Edersa,
Madrid, 1992, Paz de la Cuesta Aguado en “Tipicidad e imputación objetiva”, Ed. Tirant Lo Blanch,
Valencia, 1996; Bernardo Feijóo “Resultado lesivo e imputación objetiva”, Ed. Bosch, Barcelona, 2001,
las obras de Enrique Bacigalupo, Manuel Cancio Meliá como ser “Líneas básicas de la teoría de la
imputación objetiva”, “La imputación objetiva en derecho penal”, “Estudios sobre la teoría de la
imputación objetiva”, “La reformulación de la tipicidad a través de la teoría de la imputación objetiva”,
“Conducta de la víctima e imputación objetiva en derecho penal. Estudios sobre los ámbitos de
responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas”, Ed. Bosch, Barcelona, 1998; su obra
junto a Marcelo Ferrante y Marcelo Sancinetti “Estudios sobre la imputación objetiva”, Ed Ad-Hoc, Bs.
As. 1998 y su obra “Un nuevo sistema de derecho penal. Consideraciones sobre la teoría de la
imputación objetiva de Günther Jakobs”, elaborado junto a Enrique Peñaranda Ramos y el profesor vasco

6
en toda clase de delitos, a partir de criterios jurídicos e institutos como el riesgo

permitido, la prohibición de regreso, el principio de confianza, la competencia de la

víctima y la posición de garante (que se emplean tanto para delitos omisivos como

comisivos).

Por ello la imputación de una acción y, evidentemente,

toda la tipicidad, debe ser abarcada actualmente por la teoría de imputación objetiva7.

Empero, frente a ello, existen críticas, especialmente en la

doctrina italiana, española8 e inclusive de diferentes autores alemanes como Armin

Carlos González Suárez, Ed Ad-Hoc, Bs. As., 1999 y de Yesid Reyes Alvarado, “Imputación objetiva”,
Ed. Temis, Bogotá, 1994 y los distintos trabajos de Marcelo A. Sancinetti, Edgardo Donna, Maximiliano
Rusconi, Héctor Mario Magariños, Mario Villar, entre tantos otros que abordan el tema con excelencia,
inclusive, en los cursos de posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires. Sobre la recepción de la teoría de la imputación objetiva por la jurisprudencia española a
partir de la STS de 20 mayo 81 cfr., Luzón Peña, Causalidad e imputación objetiva como categorías
distintas dentro del tipo de injusto, en Actualidad Jurídica 1981, pág. 78 ss., y en el mismo, Derecho
penal de la Circulación, 2ª ed. 1990, pág. 31 ss. (en este libro Luzón Peña incluye otros trabajos que
reflejan su posición sobre la teoría de la imputación objetiva: así, ver pág. 81 ss. y 105 ss.).
7
Enrique Bacigalupo, en el prólogo al libro “Líneas básicas de la teoría de la Imputación Objetiva” de
Manuel Cancio Meliá, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2004.
8
Como Cuello Contreras y Serrano González de Morelli. Así también, en contra de una teoría general de
la imputación objetiva encontramos, por ejemplo, a Vives Antón quien entiende que cada conducta típica
tiene sus exigencias particulares y es irreconducible a un género común de conducta típica –Vives Antón
en “Fundamentos del Sistema Penal”, 1996, págs. 305/9-.

7
Kaufmann9, Wolfgang Frisch10, Joachim Hruschka11, Ebernard Struensee, entre

otros, y argentinos como Eugenio Raúl Zaffaroni12 y, aunque con ciertas variantes,

Marcelo A. Sancinetti por ejemplo.

Inclusive, en la actualidad, existe un fuerte debate en

punto a la responsabilidad de las personas jurídicas, las diferencias entre acción y

9
Armin Kaufmann, considera que la teoría de la imputación objetiva “lleva sellado en la frente” el delito
imprudente, pero en realidad viene a ocupar el espacio correspondiente al dolo –ver su obra “El delito
culposo”, trad. de Moisés Moreno H., Nuevo Pensamiento Penal, Buenos Aires, 1976, pág. 468.
10
Wolfgang Frisch concibe la teoría del comportamiento típico que distingue entre el juicio objetivo y
normativo de desaprobación de la conducta, por un lado, y la imputación del resultado a la conducta
desaprobada, por el otro. Sólo en este segundo escalón, sostiene, puede hablarse de imputación objetiva
en sentido estricto. El primero, se reserva a la teoría de la conducta típica –desaprobada por desbordar el
espacio de la libertad jurídicamente garantizada-, y emerge como una construcción separada de toda
consideración sobre imputación objetiva. A su marco de influencia se incorporan los conceptos de
adecuación social de Welzel y el riesgo permitido. Confr. sus obras “Tipo penal e imputación objetiva”,
Colex, Madrid, España, 1995 y “Comportamiento típico e imputación de resultado”, Ed. Marcial Pons,
Madrid, España, 2004, traducido por Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, y “Desvalorar e
Imputar. Sobre la Imputación Objetiva en Derecho Penal”, escrito junto a Ricardo Robles Planas.
11
Joachim Hruschka, a quien Karl Larenz dedicará su “Metodología de la Ciencia del Derecho”, nos
brinda un punto de vista diverso del convencional y considera que tanto la teoría del comportamiento
típico como la doctrina sobre el nexo entre conducta y resultado deben excluirse del ámbito de las reglas
de imputación, desde que ambas son propias de las reglas de conducta. (Ver “Reglas de comportamiento
y reglas de imputación”, en Luzón Peña y Mir Puig, “Causas de Justificación y de atipicidad en Derecho
Penal”, 1995, págs. 171 y ss.). Según su opinión “la imputación” no guarda relación con la “imputación
objetiva”, sino que se relaciona exclusivamente con la posibilidad de atribuir un hecho a un sujeto como
obra suya en su condición de “causa libera”. Adopta una perspectiva moral sobre la atribución de
responsabilidad distante del naturalismo y del modelo finalista y cercana a la tradición del iusnaturalismo
racionalista que imperó en los siglos XVII y XVIII.
12

Para Zaffaroni los casos que se pretenden resolver con esta teoría son sólo problemas de “tipicidad
conglobante”. Inclusive considera que los supuestos de riesgo excluido son hipótesis de atipicidad por
inadecuación social del medio. Recordemos que Zaffaroni distingue entre tipicidad legal, conformada por
la tipicidad objetiva y subjetiva de la conducta, y tipicidad conglobante. Por lo tanto, los supuestos de
riesgo excluido, como se dijo, constituyen casos de atipicidad o extratipicidad. Además, entiende que con
la teoría de la imputación objetiva se está considerando en el nivel del aspecto objetivo del tipo, una
cuestión que es meramente normativa y que nada tiene que hacer con la causalidad ni con su relevancia
típica. Afirma, entonces, que “Roxin está planteando en el tipo objetivo el problema de la
antinormatividad de la conducta” y añade que “para Roxin es un problema de tipicidad objetiva. Para
nosotros de tipicidad conglobante, que debe resolverse una vez comprobada la tipicidad legal”. Por ello
considera que “la circunstancia de que una conducta descripta en un tipo legal y adecuada al mismo esté
o no efectivamente prohibida, es un problema de alcance de la norma interpretada dentro del total
contexto del orden normativo (conglobada), y que nada tiene que ver con la tipicidad legal objetiva”.
Eugenio Raúl Zaffaroni en su “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, T III, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1981, pág. 280 y Héctor Mario Magariños en “Teoría de la Imputación Objetiva”, “Doctrina Penal”; año
12; 1989; pág. 665.

8
omisión, dolo y culpa, el contenido y alcance de la antijuricidad y la culpabilidad (que

antes era tan clara y no presentaba discusión alguna13), se propone suprimir por

completo la punibilidad de la tentativa inidónea, castigar con igual pena la tentativa

acabada que al delito consumado y sólo disminuir la punibilidad para la tentativa

inacabada14, ingresamos en lo que algunos denominan el ocaso del dominio de hecho,

por brindar ciertos ejemplos.

Existen instituciones que presentan un alcance no

determinado, como el delito continuado, que no tiene una base dogmática fija e

inamovible y en el cual falta una determinación precisa de los elementos que la

integran15.
13

En cuanto al concepto de culpabilidad COMPLETARÁ MCL.

14

En palabras textuales de Marcelo A. Sancinetti, una vez que se sabe que el hecho es cometido con dolo,
la norma ya está quebrantada. A este respecto hay, ante todo, una gradación por el desarrollo del hecho.
Cuando el autor ha dejado atrás el comienzo de ejecución, pero no ha dado aún un paso de acción con el
cual admita que puede perder el control sobre el hecho, es decir, que el hecho podrá ya consumarse o
fracasar, estará todavía en el marco de la tentativa inacabada, un ilícito de menor gravedad. Recién
cuando dé aquel paso de acción que pueda ser suficiente para la consumación infringirá la norma de la
tentativa acabada, que es la misma norma que la del delito consumado porque –como diría Zielinski-, una
norma que no puede prohibir una conducta diferente que la que prohibe otra norma, no es una norma
distinta junto a esta norma, sino que se trata de la misma norma. La tentativa inacabada, en cambio,
infringe una norma distinta, el autor no tiene aún un dolo suficientemente desarrollado como para admitir
la producción del resultado. Él actúa, más bien, con una voluntad que en un aspecto que se realiza ya, y
en otro deberá realizarse en el futuro, en el paso de acción siguiente. Si el resultado se produce, por tanto,
en contra de las expectativas, durante la ejecución, no será imputable como hecho doloso, porque el autor
no conoce todas las condiciones del resultado, justamente cree que todavía no puede producirse.
En consecuencia todos los casos de anticipación del resultado a una etapa de ejecución anterior a la
tentativa acabada son casos de error relevante sobre el curso causal: a lo sumo, habrá responsabilidad por
imprudencia. La diferencia de punibilidad que todo el mundo ve como razonable entre tentativa y
consumación sólo tiene fundamento entre la tentativa inacabada y la tentativa acabada (Marcelo A.
Sancinetti en “Subjetivismo e Imputación Objetiva en Derecho Penal”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires Págs.
73/4, “Teoría del delito”, págs. 409 y ss., con detalle, en “Fundamentación subjetiva del ilícito” y,
resumidamente, en ¿Responsablidad por acciones o responsabilidad por resultados?, capítulo I, punto
VII, B en “Ilícito personal y participación”).
Sancinetti destaca que Diethart Zieleinski sostiene que sólo el acto acabado es el ilícito (de acción)
completamente realizado; la tentativa inacabada contiene, necesariamente y siempre, un disvalor de
acción no realizado completamente. Una línea de distinción cualitativa en el plano del ilícito no corre,
por tanto, entre el delito tentado y el consumado, sino entre la tentativa inacabada y la acabada (Diethart
Zieleinski “Disvalor de acción”, Ed. Hammurabi, 1990, pág. 163, confr. también Ebernard Struensee).
15

9
 Distintos conceptos se encuentran en discusión como ser:

adecuación social, riesgo permitido (alcanzado por una teoría de la imputación no

causal o normativa), elementos normativos del tipo 16, ámbito de protección de la norma,

principio de culpabilidad y función preventivo-general de la reacción estatal.

En fin, quiero señalar en este primer punto que el sistema

del derecho penal, la dogmática, el contenido de la teoría del delito, el método y la

filosofía del nuevo derecho penal se encuentra en disputa, en examen, sujeto a una

constante revisión y en plena evolución, enfrentando a distintas posiciones, aún no del

todo definidas.

¿Cuál es el sistema postfinalista?.

¿Cuál es el sistema normativista del delito?.

Sin duda existe un sistema, entendido como un

instrumento idóneo para la aplicación ordenada del derecho penal y de la teoría del

delito, que conforma una estructura compuesta por los diferentes elementos que

Confr. José Antonio Choclán Montalvo en “El delito continuado”, Ed. Marcial Pons, Madrid, España,
1997, capítulo I, págs. 15 y ss., en especial pág. 24.
16

Fue Max Ernst Mayer quien concibió los elementos normativos del tipo. Los consideró elementos
valorativos, que en parte prejuzgaban respecto de la antijuricidad. Se apartó así del concepto de tipo
objetivo no valorativo de Beling. Hoy Roxin los denomina elementos de valoración global del hecho y
Jakobs elementos completados normativamente por cuanto tienen por contenido una asignación jurídica.
El dilema actualmente planteado estriba en dónde se debe examinar el conocimiento de los elementos de
valoración global: ¿en el tipo? ¿en la antijuricidad? ¿en ambos?. Esa es la discusión, aunque, siguiendo a
Roxin, lo que acepta Jescheck, me inclino por su descomposición en dos: todos los presupuestos de
valoración global (tanto positivos como negativos) pertenecen al tipo, mientras que la propia valoración
de conjunto corresponde a la antijuricidad.

10
integran el delito (a diferencia del intuitivo régimen anglosajón por ejemplo). Sobre eso

estamos todos de acuerdo. Pero aún no existe un criterio uniforme, reconocido,

aceptado, que pueda llevarse a la práctica general. No olvidemos que la sistemática

neoclásica empezó con Von Liszt y tuvo un tiempo de maduración en el período

comprendido entre 1890 y 1930. Por ese entonces llegó Hans Welzel, a quien siguieron

posteriormente sus discípulos Günther Stratenwerth, Armin Kaufmann, sólo por

citar a algunos y, finalmente, emergieron las ideas de Claus Roxin y Günther Jakobs,

por lo cual el postfinalismo lleva tan sólo, como mucho, veinte años de análisis.

Pues bien, este será el centro de estudio en el ámbito de la

dogmática penal en los próximos años y, desde ya, lo adelanto, considero que, al

menos, esta última tendencia y corriente de opinión en punto a la teoría de la

imputación objetiva, aunque tal vez con algunos matices, resultará airosa y prevalecerá

en la doctrina en general.

11
 Capítulo II

(2) El tema: La crisis del Derecho Penal.

1. El Derecho Penal hoy. Demanda de solución de problemas versus

mantenimiento de los principios constitucionales.

Aclaro que este tema tan interesante vinculado al estado

en que se encuentra la dogmática penal y la teoría del delito en la actualidad, no será el

motivo de mis reflexiones. Si en otra ocasión me invitan con gusto podríamos

analizarlo. Antes bien, me dedicaré hoy a examinar cuál es la situación que atraviesa el

derecho penal en general.

Pues bien, la misión del derecho penal es la de todo

derecho (porque el derecho penal es sólo una parte del derecho en su totalidad), cual es

la regulación de la convivencia humana. En efecto, la convivencia en sociedad requiere

de un orden, regulado a través de disposiciones jurídicas, en el que el individuo pueda

vivir y desarrollarse libremente, en paz y armonía sin ser lesionado por otros17.

Empero, frente a esa directiva, no cabe duda que la

sociedad, en general, considera que el sistema penal no funciona, es ineficiente,

inoperante, contradictorio, poco creíble o nada confiable y no responde a ninguno de

17
Para ello existen el derecho penal y el derecho procesal que son, precisamente, dos ramas del derecho
público. El derecho penal material regula la formación de la pretensión penal estatal y el derecho
procesal penal el procedimiento necesario para su comprobación e imposición, su finalidad es la
realización de las diligencias probatorias conducentes al descubrimiento de la verdad real.

12
sus fines primarios. Se piensa, con mayor o menor fundamento, que está sometido en

una profunda crisis y que no tiene solución18.

Existe una considerable insatisfacción social respecto al

ejercicio del poder punitivo frente a las exigencias públicas 19. Inclusive ya algunos se

refieren al fracaso, que califican de rotundo, de los fines del discurso penal.

Y debemos tener presente que en un Estado de Derecho

Democrático el derecho penal sólo resulta legítimo (útil y necesario) si protege

adecuadamente a la sociedad y cumple los objetivos que lo justifican.

Algo anda mal cuando muchas leyes son transgredidas por

muchos tan a menudo, cuando la gente no cree en las leyes, cuando muchos ni siquiera

saben que ciertas leyes existen, cuando se tiene temor en las calles, cuando la violencia

aumenta, cuando las estadísticas de los delitos alarman, cuando las cárceles están

plagadas de seres humanos, cuando se absuelve a tantas personas que estuvieron presas

en forma provisional –como “cautela” o “por peligro”. En fin, cuando no se confía en el

modelo jurídico adoptado y el tiempo nos pasa.

18
Una encuesta publicada a fines de 2005 informó: (1) que el 77% de los argentinos conoce poco o nada
la Constitución Nacional, (2) que el 85% opina que no se respeta su texto ni las leyes, (3) que los más
bajos niveles de confianza recaen en el Poder Judicial y (4) el 51 % de ciudadanos piensan que la Corte
Suprema de Justicia y los jueces son poco o nada independientes.
19
En ese sentido, entre muchos, Alessandro Baratta, en “Criminología Crítica y Crítica al Derecho
Penal”, Siglo XXI editores, México, 1986, pág. 218; Eugenio Raúl Zaffaroni, “En busca de las penas
perdidas”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1989, págs. 131/6 y, sinceramente, creo que así opina toda la
sociedad.

13
 Es evidente, entonces, que se cuestiona seriamente la

capacidad del sistema penal para cumplir con sus objetivos básicos y más elementales.

Y cuando una sociedad no cree en el derecho penal, uno

de los dos está equivocado: o la sociedad o el derecho penal o acaso ¿estarán los dos? o

¿ninguno?. Ya veremos.

En nuestro país, en los últimos años, la ola de inseguridad,

marcada por un significativo aumento en la comisión de delitos, algunos con amplia

repercusión pública, ha monopolizado la atención de la sociedad y ocupa uno de los

primeros lugares entre los temas que movilizan la demanda social.

Es indudable que hoy existe una situación de

transculturación, cambios sustanciales en la forma de vida y de clase social, una

mutación en nuestras pautas de valoración general y, particularmente, variaciones en

nuestras normas de procedimiento comunitario con una manifiesta tendencia

transgresora. Pienso que no exagero si sostengo que existe un culto a la trasgresión. La

palabra y la confianza no son ni valen lo que eran en otros tiempos20.

20
En el mundo actual, la mentira parece ser una característica (o requisito) de algunos políticos, ciertos
periodistas o de unos pocos abogados, etc., pero hoy se amplió hasta “los científicos” sobre quienes
siempre se tuvo respeto. El reciente caso del doctor Hwang y sus logros en la obtención de células madre
es un buen ejemplo. Y existieron otras grandes mentiras descubiertas, en estos últimos tiempos, en el
mismo campo: el doctor Raen B. Singh, experto en alimentación y sus estudios sobre la comida y el
riesgo de ataques al corazón en personas con dolencias cardíacas, Hendrix Schön, joven prodigio alemán
de la física y sus trabajos de electrónica molecular. En fin, el embuste, lamentablemente, parece una
constante de nuestros días en todos los ámbitos.

14
 La pérdida de valores es una característica de nuestros

tiempos. La familia y el colegio no son lo que eran hace años.

Cabe tener en cuenta que en treinta años atravesamos una

guerra externa y otra interna, dictaduras, democracias poco sólidas, crisis políticas,

económicas. De todo. Tuvimos muchos muertos y muchos vivos.

Y frente a este fenómeno social y cultural, lógica y

naturalmente, se exige al Estado que establezca seguridad y el fin de la impunidad. Y,

entonces, ese Estado, frágil, asustado y exigido, recurre con suma urgencia a la

actuación de la justicia y del derecho penal.

Pero existe un problema para satisfacer estos reclamos, el

derecho penal no funciona como un mecanismo social ni brinda respuestas a las

expectativas comunitarias (los reclamos sociales y las demandas del ciudadano común)

y se evidencia, especialmente, en América Latina, como un sistema desigual, selectivo

y simplemente simbólico, es decir, sólo apuntando a este último aspecto, dictado para

tranquilizar a la opinión pública frente a fenómenos que le causan alarma y que

aparenta tutelar con eficiencia bienes jurídicos y a la comunidad en general, pero que,

en un plano estrictamente ajustado a la realidad, no puede alcanzar ese propósito,

desvía sus fines y prescinde de los principios punitivos elementales de un Estado

Democrático de Derecho21.
21
En cuanto al respeto por los derechos humanos, en el orden internacional, lo aclaro, la situación no es
ideal. Frente al choque de civilizaciones, culturas o ideologías, tan sólo en el marco de las Naciones
Unidas se acusó a Rusia por abusar de su población y cometer crímenes de guerra contra Chechenia; a
China por las múltiples violaciones perpetradas a los derechos humanos; a Estados Unidos por los
bombardeos de 1999 contra Serbia, censurando el término “daño colateral” empleado al referirse a las

15
 Por ello se sostiene que existe una enorme necesidad

social de que el Estado actúe y una creencia de que los instrumentos jurídico-penales

resultan eficaces para solucionar los problemas existentes, pero, en verdad, la

experiencia nos demuestra que son impotentes para alcanzar esos objetivos y, por ende,

nuestros representantes engañan a la sociedad con un discurso y un plan de acción que

es falso22.

Tenemos un Estado que seduce (y nos engaña) con

gratificaciones y soluciones inmediatas, pero no mide sus consecuencias ni asume

cabalmente sus responsabilidades.

muertes civiles provocadas. Vietnam, Bosnia, Bagdad... Y recordemos que el gobierno norteamericano
decidió no ratificar el tratado constitutivo de la Corte Penal Internacional. Y no hablemos de la cárcel de
Guantánamo o del alcance del acta patriótica. Y tengamos en claro lo que sucede en ciertos países de
Latinoamérica, Filipinas, Yemen o Marruecos. O si me equivoco que le pregunten a los serbios, a los
bosnios, a los croatas, a los kosovares. Birmania, Corea del Norte, Cuba, Irán y Zimbabwe se consideran
asentamientos de la tiranía. Belarús, la última dictadura de Europa, bajo el régimen de Lukas Henko,
tiene el peor récord de violación a los derechos humanos (según la Federación Internacional de Derechos
Humanos de Helsinski). Y pensemos por un instante en lo que ocurre en los países africanos. Sobran los
ejemplos. Tenemos un planeta globalizado, pero sin rumbo: se podría afirmar que ya estamos en la tercer
guerra mundial y no nos damos cuenta, el caos sangriento de Irak, disturbios en las grandes ciudades
francesas por la revuelta de los banlieues magrebíes (jóvenes hijos de inmigrantes, pero que, en
definitiva, son ciudadanos franceses, que se sienten marginados y discriminados), el terrorismo de
radicales islamitas con atentados sangrientos en distintos países, invasiones de la superpotencia,
enfrentamientos en Venezuela, África, Israel, Palestina, India-Paquistán- Chechenia, el sunnita contra las
comunidades chiítas en Irak y Paquistaní, España se desintegra (el país vasco –Eta- y el estado catalán),
Inglaterra, Irlanda y el Ira, etc., etc., etc.. La Unión Europea no tiene Constitución. En fin, es la realidad
de hoy, en cualquier ámbito, global y se verifica en lo que atañe a la paz, la pobreza, la seguridad, la
corrupción, los derechos humanos –sus logros y sus fracasos-. A todos, aunque en diferentes medidas,
nos afectan esos males, por lo cual se requieren enérgicas respuestas globales. Vuelvo sobre ese término
dada su importancia. En efecto, sólo con la adopción de mecanismos multilaterales adecuados y firmes
será posible acceder a las aspiraciones de prosperidad, solidaridad y justicia que necesita la humanidad.
22
Francis Fukuyama, autor de obras como “El Fin de la Historia y el Último Hombre” y “Construcción
del Estado: Gobierno y Orden Mundial en el Siglo XXI”, profesor de la Universidad Johns Hopkins,
sostuvo que en la Argentina “falla el Estado de Derecho. Se trata básicamente de un problema
institucional: los políticos cambian las leyes cuando no les convienen y usan su poder arbitrariamente...”
(del diario La Nación, 13 de noviembre de 2005, sección 7°, pág. 3). En consencuencia, es urgente que
las ideas de transparencia, compromiso moral, democratización interna y participación tomen fuerza.
Conseguir respuestas eficaces para el hambre, la desocupación, la seguridad, la proliferación de las
armas, las amenazas para la paz, por brindar ciertos ejemplos, requiere que la autoridad de organización
sea una realidad palpable y no sólo una simple proclama, una ficción o, en definitiva, un cuento más.

16
 El derecho penal simbólico que emplea es, a corto plazo,

tranquilizador y, a largo plazo, simplemente, destructivo23.

Daniel R. Pastor sostiene, con su habitual claridad, que

establecer incriminaciones masivas no es sino desnaturalizar la misión del derecho

penal, dejándolo en ridículo al imponerle objetivos que no son realistas ni alcanzables.

Un derecho penal así entendido vive de la ilusión de solucionar realmente sus

problemas a través de la tipificación como prohibición penal de una mayor cantidad de

conductas que, de un modo flexible y omnicomprensivo, pretenden evitar todo daño

social; algo que si bien puede ser ingenuamente gratificante en el momento de

expresarlo es destructivo a largo plazo24.

Estamos, pues, frente a un derecho penal de

emergencia, inflacionario, que postula la expansión punitiva con fines simbólicos,

respuestas meramente efectivistas, que produce la flexibilización del derecho penal

material y procesal.

Se crea la esperanza de que se van a controlar los delitos y

solucionar los problemas de seguridad, creando nuevos delitos y estableciendo duras

penas, pero esas expectativas no son satisfechas ulteriormente.

23
Enrique Gimbernat Ordeig en “Ensayos Penales”, Ed. Tecnos, Madrid, 1999.
24
En ese sentido, ver Daniel R. Pastor “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa
de desprestigio actual de los derechos humanos”, incluido en la separata de “Nuevo Doctrina Penal”,
2005-A, pág. 77.

17
 Se instala un sistema penal que pretende imponer

objetivos preventivos, acude a injerencias ilegales, aumenta las facultades de las

Fuerzas de Seguridad, restringe la libertad durante el curso del proceso e intenta

obtener beneficios mediante golpes de efecto que exhibe a los afectados y a la opinión

pública en general.

Nos encontramos en un momento en el que la política

legislativa penal sólo aparece inspirada por dos ideas: la creación de nuevos delitos y la

imposición de penas cada vez más severas25.

Se concibe una política criminal que se funda en un

criterio de urgencia frente a un problema determinado, pero desconoce un andamiaje

normativo serio y profundo.

Y recordemos que todas las leyes totalitarias siempre han

invocado en su título la defensa, la protección o la tutela. La propia expresión “defensa

social” no hace otra cosa que encubrir la vieja razón de Estado.

Ante las ocurrencias de algunos, que han tomado estado

público, el legislador intenta tranquilizar a la sociedad con este tipo de medidas que no

son la solución .

25
Como un simple ejemplo, en la última década, hemos observado que el Poder Ejecutivo Nacional y
Provincial de turno promueve “cárcel para los evasores” a fin de solucionar los problemas de
recaudación. Un interesante debate se puede leer en los diarios del mes de enero de 2006. El Gobierno de
la Provincia de Buenos Aires postula “prisión al evasor” y el Colegio de Abogados de la gran provincia
le pide a su Gobernador, quien precisamente concibió esas normas, que vete las leyes propiciadas en ese
sentido por sus representantes en el Congreso.

18
 El profesor español Manuel Cancio Meliá señala que es

evidente que un elemento esencial de la motivación del legislador a la hora de aprobar

una norma punitiva está en los efectos simbólicos obtenidos mediante su mera

promulgación. Lo que sucede es que la denominación “derecho penal simbólico” tan

sólo identifica la especial importancia otorgada por el legislador a los aspectos de

comunicación política a corto plazo en la aprobación de las correspondientes normas. Y

esos efectos incluso pueden llegar a estar integrados en estrategias mercadotécnicas de

conservación del poder político, llegando hasta la génesis consciente en la población de

determinadas actitudes en relación con los fenómenos penales que después son

satisfechas por las fuerzas políticas.

El jurista italiano Luigi Ferrajoli señala que la alteración

de las fuentes de legitimación ha consistido precisamente en la asunción de la

excepción o de la emergencia (antiterrorista, antimafia o anticamorra) como

justificación política de la ruptura o, si se prefiere, del cambio de las reglas del juego

que en el Estado de Derecho disciplinan la función penal. Esta concepción de la

emergencia no es otra cosa que la idea de la primacía de la razón de Estado sobre la

razón jurídica como criterio informador del derecho y del proceso penal, aunque sea en

situaciones excepcionales como la creada por el terrorismo político o por otras formas

de delincuencia organizada. Y equivale a un principio normativo de legitimación de la

intervención punitiva no ya jurídico sino inmediatamente político, no ya subordinado a

la ley como sistema de vínculos y de garantías, sino supraordenado a ella26.

26
Luigi Ferrajoli “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, Ed. Trotta, Madrid, 1995, traducido
por Perfecto Andrés Ibáñez y otros, pag. 807.

19
 El derecho penal siempre lo he concebido, desde que leí

por primera vez a Michel Foucault27, como la herramienta más poderosa y cruel con

que cuenta el Estado, pero, al mismo tiempo, representa el instrumento de protección

de bienes vitales del individuo y de la comunidad 28 –mediante mandatos y

prohibiciones- y establece los límites a ese poder de violencia Estatal a través de lo que,

en el mundo moderno y del Estado Democrático de Derecho, se denomina garantías. El

derecho penal es, precisamente, el derecho de los límites al poder.

El derecho penal es, entre otras cosas29, precisamente, el

derecho que establece formas de conducta y de vida, impone límites al poder penal

Estatal, precisa qué es lo que el hombre puede hacer y hasta dónde puede hacerlo para

desarrollarse en un ámbito de convivencia social.

Empero, la convivencia es la cosa más frágil del mundo y

la historia nos demuestra que se ha matado –y se sigue matando- en nombre de Dios; se

27
Michel Foucault en “Vigilar y Castigar, Ed. Siglo XXI, México, 1987, pág. 111. Recordemos la escena
del condenado molido a golpes a quien pasean por las calles de París.
28
La doctrina en general siempre postuló que estos bienes son elevados a la categoría de bienes jurídicos
por la tutela que establece la ley y que el derecho penal los protege frente a determinadas formas de
agresión. Aunque aclaro al respecto que, como sostiene Marcelo A. Sancinetti, la idea de que la misión
del derecho penal es la de proteger bienes jurídicos “da para todo”, lo cual se demuestra con el hecho de
que hayan partido de ella autores con posiciones totalmente contrapuestas. Para nombrar sólo algunos
casos desde un extremo objetivista a uno subjetivista: Nino, Roxin, Stratenwerth, Mir Puig, Armin
Kaufmann, Zielinski, todos ellos han partido de la idea inicial de que el derecho penal debe proteger
bienes jurídicos (“Subjetivismo e Imputación Objetiva en Derecho Penal”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires,
pág. 60). Por ello, se ha dicho que la misión fundamental del derecho penal, para cierta parte de la
doctrina, en especial desde la obra de Jakobs, es la de asegurar las condiciones fundamentales de la
convivencia humana en la comunidad o asegurar la vigencia de la norma y las expectativas del
ciudadano. Luego volveré sobre el tema.
29
Aclaro que, como se ha dicho, aludo a “otras cosas” por cuanto es sabido que, para algunos, el derecho
penal tiene el fin de proteger bienes jurídicos mientras que, para otros, su objetivo primordial es asegurar
las expectativas normativas y ratificar la vigencia de la norma contra el quebrantamiento llevado a cabo
por el infractor (Günther Jakobs).

20
mata en nombre de la sociedad cristiana y occidental –como se hizo en numerosos

países de Latinoamérica-, se mata en nombre de la paz internacional o nacional; se mata

en nombre de la Justicia Social –como lo hicieron en Rusia-. En fin, se mata por

muchas razones y no hay nada peor que el poder de la impunidad. Las personas suelen

cometer horrores cuando tienen poder e impunidad.

Para los que vamos teniendo cierta edad, creo que es un

fenómeno nuevo asistir a la insensata rapidez con que nuestro presente se va

convirtiendo en historia.

Y hoy, en el mundo, existe más que nunca un antiguo

pero vigente dilema que se debe resolver sobre la antinomia que se presenta entre la

libertad y la seguridad, prevención y garantías, legalidad y política criminal30.

Y, en ese orden, no debemos perder de vista que el

derecho penal, en la corriente de opinión que integro, es la última herramienta a la cual

debe acudir el Estado.

En efecto, el empleo del derecho penal importa una

enorme dosis de violencia y por ese sencillo motivo se debe tender a su menor

30
En este sentido, resultan sumamente ilustrativos: Claus Roxin, Hans Heinrich Jescheck, Winfriend
Hassemer, en diferentes trabajos que examinaré, Santiago Mir Puig en su Tratado de Derecho Penal,
Francisco Muñoz Conde, en distintas obras, Jesús M. Silva Sánchez en “Aproximación...”, ob. cit., pág.
13, “La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las Sociedades
Postindustriales”, Ed. Civitas, Madrid, 1999 y, entre nosotros, Eugenio Raúl Zaffaroni, en sus diferentes
obras, Guillermo Yacobucci en “La deslegitimación de la potestad penal”, Ed. Abaco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 1998.; Maximiliano A. Rusconi en “Las Fronteras del Poder Penal”,
concretamente en el capítulo “Principios fundamentales del derecho penal”, págs. 8 y ss. Ed. Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 2005, págs. 7 a 17.

21
utilización. En un sistema respetuoso del Estado de Derecho, sólo se debe recurrir al

derecho penal para proteger bienes jurídicos de real importancia y cuando los restantes

mecanismos de control social no punitivos han fracasado.

Desarrollaré estos conceptos.

2. El derecho penal mínimo.

Dentro de todo el ámbito del derecho, al derecho penal le

asiste la relevante misión de proteger con suma energía esferas importantes de la

convivencia social o los intereses más trascendentes de la comunidad y sólo debe

sancionar las conductas que en mayor medida afectan a los ciudadanos.

Desde esa perspectiva, no cabe duda que en el campo del

derecho penal debe existir un “modelo penal garantista” –en términos de Luigi

Ferrajoli31- en el cual se minimice el poder del Estado 32 y se maximice el saber

judicial.

31

Luigi Ferrajoli en “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, Ed. Trotta, Madrid, 1995, págs.
338/40.
32
En España la doctrina moderna postula que se debe buscar el mayor bien social con el menor costo
social. El “principio de la máxima utilidad posible” para las posibles víctimas debe combinarse con el de
“mínimo sufrimiento necesario” para los delincuentes. Ello conduce a una fundamentación utilitarista del
derecho penal no tendente a la mayor prevención posible, sino al mínimo de prevención imprescindibles
(confr. Santiago Mir Puig, en la lección 4 de su Tratado, págs. 123 y 151 y ss. y Francisco Muñoz Conde
en sus diferentes trabajos que ya fueron mencionados).

22
 Y uno de esos instrumentos de garantía es, precisamente,

aplicar el principio de mínima intervención o definido, en otras palabras, como han

dicho Claus Roxin33 y Hans Heinrich Jescheck34, el derecho penal es “subsidiario”

respecto de los restantes instrumentos del orden jurídico, cuya eficacia pretende

“subsidiariamente” asegurar o, como afirma Francisco Muñoz Conde35, tiene

“carácter fragmentario” (aunque el término pertenece, en verdad, al creador de estas

ideas, hace ya más de un siglo, Karl Binding36) por cuanto el derecho penal sólo

interviene frente a los ataques a los bienes jurídicos que resulten más graves y

peligrosos37 o, simplemente, es la “ultima ratio” en la defensa del orden social, es

decir, “el último recurso” que debe emplear el Estado y sólo a falta de otros resortes

menos lesivos.

33
Claus Roxin, “Sentido y límites de la pena estatal” en su libro “Problemas básicos del derecho penal”,
Ed. Reus, Madrid, 1976, págs. 21 y 38, quien sostiene que el derecho penal es “subsidiario” por cuanto la
tutela de los bienes jurídicos se lleva a cabo a través de “todo el ordenamiento jurídico” y el derecho
punitivo tiene tan solo “una misión subsidiaria en su protección”.
34
Hans Heinrich Jescheck en “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, Ed. Losada, Buenos Aires,
1976, quien añade que el Derecho Penal debe emplearse sólo cuando ello resulta indispensable para la
protección de la sociedad (pág. 5).
35
Francisco Muñoz Conde en “Derecho Penal y Control Social”, Ed. Temis, Bogotá, 1999.
36
Karl Binding en “Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrenchts”, Bensoderer Teil, 1961, T I, págs.
20 y ss., quien propició que el derecho penal debía ser un sistema de protección accesoria para bienes
jurídicos que ya se encuentran tutelados en otras ramas del derecho.
37
Por ello el derecho penal no se ocupa de toda conducta antijurídica antes bien sólo se acota a “un
fragmento”: esas conductas más graves, peligrosas y, como veremos, lesivas teniendo en cuenta sus
elementos objetivos y subjetivos y sus resultados, si es un hecho que importa una lesión o una puesta en
peligro del bien jurídico; si la conducta es dolosa o imprudente; la penalidad establecida por el legislador
como pauta objetiva de ponderación; etc.

23
 Así lo he leído en algunos saludables pronunciamientos

de la Cámara Nacional de Casación Penal y de la Cámara del Crimen de la Capital

Federal38.

En el mismo sentido, Winfried Hassemer39 con cierta

ironía aduce que en el actual discurso político el derecho penal, en la actualidad, no es

válido como “última”, sino como “prima” o “sola ratio”.

38
Aunque en el análisis de otro contexto, sostuvo el recordado doctor Campos, prestigioso integrante de
la Cámara del Crimen de la década del 80, que: “El análisis del ponderable fallo del sentenciante, pone
más que en evidencia el peligro de convertir cuestiones que deben ser debatidas en la sede ajena a la
criminal y correccional, so color de que "prima facie" podrían encuadrar en algunas de las descripciones
de los tipos legales previstos en nuestro Código Penal, propiciando de este modo una forzada aplicación
de una rama del ordenamiento jurídico que, si bien es único, debe ser tenido por tal para el juicio de valor
a emitir sobre el problema de la antijuridicidad, pero nunca, del ineludible compromiso de tratar todo
ello, sea en la tipicidad sea en la culpabilidad, el dolo, que nada tiene que ver en este terreno con el
tratamiento del mismo en materia civil o comercial.
Creo con absoluta sinceridad que ampliar el espectro fáctico de la intrincada maraña de los negocios
humanos, de evidentes connotaciones económicas, haciéndolos caer dentro de la esfera del derecho
penal, va contra la naturaleza realmente excepcional de este derecho, y genera la proliferación
indiscriminada e intimidatoria del remedio más sencillo pero también más encubiertamente amenazante
para lograr una solución favorable a ciertos más que respetables intereses particulares, pero que deben ser
dilucidados, hasta por razones de especialización, por quienes en ello se han capacitado y poseen mayor
experiencia y por ende, conocimientos más profundos, o sea, los jueces civiles y no los que integramos
este fuero.
A salvo, claro está, cierto bagaje de aprendida normativa básica del derecho en su totalidad, todo aquello
que requiera una específica interpretación de normas y cuyos efectos del decisorio puedan incidir en la
soluciones de conflictos, donde la voluntad de las partes debe ser desentrañada, pienso que los jueces
penales debemos abstenernos de emitir fallos que acuerden derechos que son ajenos a nuestra
competencia, aunque ello sea a través de una vía indirecta, porque constriñe en alguna medida al juez
natural del evento bien para no contradecirnos sufriendo la influencia de nuestro decisorio, bien
resolviendo en contrario, lo cual implica un conflicto jurisdiccional que debe evitarse” (Fallo “Martí,
Raúl E.” de la Sala IV de la Cámara del Crimen de la Capital Federal del 11 de abril de 1989).
Asimismo, como otro ejemplo, destaco el fallo dictado por la Cámara del Crimen, Sala V, en el caso
“Guebel”, del 30 de abril de 2003 (causa n° 21.335), en el cual, los jueces sostuvieron que resultaría
desacertado entender como prohibido todo lo que cabe en el sentido literal de los tipos penales, que por
las restricciones del lenguaje no tienen precisión limitativa de las conductas que el legislador aprecia
como disvaliosas. Una interpretación distinta extendería el poder punitivo de manera arbitraria, en clara
oposición al principio de “última ratio” del derecho penal.

39
Winfried Hassemer, prestigioso catedrático de derecho penal de la Universidad J. W. Goethe de
Frankfurt y Magistrado del Tribunal Constitucional Alemán, en su obra “Crítica al Derecho Penal de
Hoy”, Universidad Externado, Bogotá, Colombia, 1998.

24
 La actualmente denominada “inflación del derecho

penal” se ha transformado en “ineficacia del procedimiento penal”. Sería importante

reconocer que el derecho penal no puede representar un sistema normativo ampliable in

infinitum. Antes bien, si apelamos al principio de subsidiariedad y a la característica

fragmentaria del derecho penal, que en un Estado Democrático de Derecho limitan sus

fines al marco de la protección de ciertos bienes jurídicos, se debe recomendar, también

en nombre de la eficiencia o efectividad, procurar una reducción del derecho penal40.

Esta concepción no es un capricho exegético, sino que es

acorde con un derecho penal de carácter fragmentario y subsidiario propio de nuestro

esquema normativo. El derecho penal desarrolla, como principio fundante de un Estado

Democrático de Derecho, la exigencia de que el empleo de la violencia sea siempre el

último recurso al que debe apelar el Estado en la organización de la sociedad41.

En definitiva, debemos tener en cuenta que la protección

de los bienes jurídicos no sólo se realiza a través del derecho punitivo sino también a

través de todo el ordenamiento jurídico en su conjunto, por ello su misión es subsidiaria

en la protección de aquellos42.

40
Julio B. J. Maier en Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más derecho?, Buenos Aires, pág. 272, quien cita a
Helmut Frister y Claus Roxin.
41
Entre nosotros, mi compañero de colegio Alberto Binder en “Introducción al Derecho Penal”, Editorial
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, pág. 39 y en el exterior Cornelius Prittwitz de la escuela de Frankfurt en
“El Derecho Penal Alemán ¿Fragmentario? ¿Subsidiario? ¿Última Ratio?. Reflexiones sobre la Razón y
Límites de los Principios Limitadores del Derecho Penal” en su artículo publicado en el libro “La
Insostenible Situación del Derecho Penal”, traducción de María Teresa Castiñeira Palou, Editorial
Comares, Granada, 2000, págs. 428 y ss., entre otros.
42
En este sentido, confr. Claus Roxin, ob. cit.

25
 Ya Hans Welzel43 sostenía que el derecho penal debía

castigar como delito “las infracciones más graves de las normas de la Ética Social”.

Por lo tanto, sólo se debe acudir al derecho penal cuando

sea absolutamente imprescindible por resultar insuficientes otras formas de reacción

jurídica (las sanciones administrativas, civiles, contravencionales, etc).

Por ello el principio de intervención mínima es un

principio fundamental del derecho penal moderno (Binding, Welzel44, Hans Mayer45,

Roxin46, Jescheck, Hassemer, Wessels47, Muñoz Conde48, Mir Puig49).

43
Hans Welzel en “Derecho Penal Alemán”, Ed. Jurídica de Chile, 1987, a quien sigue uno de sus
discípulos: Armin Kaufmann.
44
Hans Welzel, ob. cit., págs. 6 y 278.
45
Hans Meyer en “Strafrecht”, Ed. Allgemeiner Teil, 1967, pág. 54.

46
Claus Roxin, ob. cit., págs. 13 y ss., en “Sentido y límites de la pena estatal”, pág. 21 y ss.. quien, en su
obra elaborada con Günter Artz y Klaus Tiedemann, señala que “... resulta evidente que el
incumplimiento de contratos es socialmente dañoso, pues el comercio sólo puede funcionar y progresar si
los contratos se cumplen, pero la punición genérica de los incumplimientos contractuales resultaría
inadecuada, ya que el conflicto que representan puede solucionarse mediante una demanda ante los
tribunales civiles. Sólo ante los ladrones y los estafadores, en tanto suelen sustraerse a la justicia civil,
resulta imprescindible el recurso a instrumentos penales...” (Claus Roxin, Günther Arzt, Klaus
Tiedemann en “Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal”, págs. 22 y 23, Ed. Ariel,
Barcelona, España, 1989).
47
Johannes Wessels en “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, pág. 3, quien
sostiene que las disposiciones penales sólo se justifican cuando no bastan medios terminantes, como ser
del derecho privado o público, en el interés de una protección eficaz de bienes jurídicos.
48
Francisco Muñoz Conde en sus obras “Función de la norma penal y reforma de Derecho Penal” e
“Introducción al Derecho Penal”, Ed. Bosch, Barcelona, 1975, págs. 71 y ss.
49
Santiago Mir Puig – o Puch como se pronuncia correctamente en catalán- en “Introducción a las bases
del Derecho Penal”, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, págs. 125 y ss. y en “Derecho Penal, Parte General”,
págs. 98 y ss.

26
 Dicho de otro modo. Postula Diez Ripollés que el

principio de subsidiariedad, como derivación del principio de intervención mínima,

entiende el derecho penal como último recurso frente a la desorganización social, una

vez que han fracasado o no están disponibles otras medidas de política social, el control

social no jurídico, u otros subsistemas de control social jurídicos50.

Y, sin irnos tan lejos de la Argentina, ya en nuestro país,

hace más de treinta años, concretamente, en 1971, se afirmaba que “el derecho penal es

una disciplina integrada por amenazas y advertencias...; que no es nada más que esa

porción del derecho compuesta por el conjunto de disposiciones dotadas de sanción

retributiva...; que el derecho penal es un derecho simple y lisamente sancionador

porque funciona en base a principios jurídicos que le son anteriores...; que cuando un

hecho es ilícito no es porque sea contrario al derecho penal sino al sistema jurídico

todo...; que, consecuentemente, resulta necesario colocarlo en su preciso y adecuado

lugar y que se ocupe exclusivamente de las “ilicitudes picos (las más groseras, las más

llamativas, las de mayor entidad)”, dejando el resto de las conductas que puedan

considerarse antijurídicas para el derecho civil, comercial, administrativo o

impositivo...; que en homenaje a la libertad, se deben restringir sus límites...51”.

50
Cfr. José Luis Diez Ripollés; “Garantías y Bien Jurídico” en “Teorías Actuales en el Derecho Penal; 75
Aniversario del Código Penal”; Ed. Ad-Hoc; Buenos Aires; 1998; pág. 437.
51

De Mariano Cúneo Libarona (padre) en el acto de apertura del “Curso Especial de Derecho Penal: el
Escribano Público y las Ciencias Penales” llevado a cabo en la Universidad Notarial Argentina, a partir
del 13 de abril de 1971, con intervención de los doctores Enrique Aftalión, Bernardo Beiderman, Roberto
Durrieu (p), Jorge Frías Caballero, Carlos Fontan Balestra, Carlos Giuliani Fonrouge, René Garris, Julio
C. Ledesma, Ricardo Levene, Héctor Rojas Pellerano, Alberto Millán y Sebastián Soler. En la ocasión,
en respaldo de estas ideas, brindó un ejemplo sencillo y gráfico: ante un alcohólico o toxicómano
crónico, capaz de dañarse a sí mismo o a los demás, pero que no cometió un delito, nunca debe intervenir
“la filosofía penal oficial. Es, para nosotros, un problema de derecho civil o de derecho administrativo,
pero de ninguna manera de derecho penal” (textual).

27
 Entonces me pregunto:

¿ si todos los científicos, especialistas y destacados

estudiosos del derecho penal del mundo y de la República proponen, con importantes

fundamentos, la aplicación de estos principios, porqué motivo se procede en forma

inversa, soslayando su propuesta?.

En esta inteligencia el legislador debe evitar la

incriminación de conductas por meras razones de oportunidad, es decir, el castigo como

delito de hechos cuya respuesta no la brindará nunca el derecho penal y cuya relevancia

ética-social, cultural, política o económica sea escasa o irrelevante.

Y esto es todo lo contrario a lo que vemos en la

Argentina actual, en la cual se tiende a expandir al derecho penal52, creando más y

más figuras penales, como si fuera el método y antídoto de solución de todos los males

y conflictos existentes en el país53.

52
Eugenio Raúl Zaffaroni, según ha dicho, prefiere emplear el término “poder punitivo” en lugar de
derecho penal. Considera que se extendió el poder punitivo y disminuyó el derecho penal y lo que
debemos hacer es restringir el poder y ampliar el derecho penal . Una cuestión de conceptos que puede
estimarse relevante.
53

Y en homenaje a los Jueces y Fiscales que deben emplear estas leyes recordemos que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha sostenido que por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la
aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de los poderes, fundamental en el
sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional, no consiente a los jueces el
poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, so color de su posible
injusticia o desacierto (Fallos 249:425; 250:17; 263:460). Sin perjuicio de ello, creo que, en verdad, en
su loable labor, lo que el juez hace es política criminal, con un límite fundamental que es actuar dentro de
la ley, la cual no se puede franquear. Es ese ámbito tiene un margen de interpretación, que puede ser más
restringido o más extensivo (siempre que no incurra en la analogía), pero no puede jamás hacerle decir a
las normas lo que estas no dicen. Por eso el problema está dado en la ley penal. De todas formas, en
cuanto a la teoría de la interpretación de la ley mucho no se ha expuesto. Más allá de los viejos trabajos
de Larenz o Engisch o, en el ámbito local, de Jiménez de Asúa o Sebastián Soler, poco y nada se avanzó

28
 Así, en la República, el Estado pretende solucionar los

conflictos que más le preocupan (seguridad, salud pública, corrupción, etc), ocultando

su ineficiencia y recurriendo, con una celeridad que alarma, al derecho penal, como

remedio y resorte para solucionar los grandes problemas comunitarios, pero, en verdad,

lo que está haciendo es simular que brinda inmediatas respuestas políticas a los

reclamos populares, a los miedos sociales y a los angustiantes padecimientos de la

ciudadanía echando mano a los recursos más drásticos y violentos con que cuenta que

son, precisamente, los jurídicos penales54.

Como vemos, lo reitero con énfasis, en lugar de

concebirse una política criminal coherente, tendente a prevenir el delito, se expande

más y más el poder punitivo55.

en el tema. En especial, en la parte general del derecho penal.

54
En este mismo sentido, Hernán De Llano, en su buen trabajo en orden al delito de asociación ilícita
fiscal sostiene que “esas reformas, inmersas en una lógica emergencial, van acompañadas de debates
legislativos meramente formales, donde se advierte una alarmante ausencia de argumentos que permitan
avalar la adopción de tipos penales, que avanzan irremediablemente sobre las garantías de los ciudadanos
en tanto límites frente a la actividad estatal.
Se sancionan leyes de manera espasmódica, frente al problema concreto, desoyendo las voces de los
especialistas y, en muchos casos, sin que se verifique la real necesidad de incrementar la legislación
penal. O lo que es peor, no planteándose la posibilidad de otras alternativas, obviamente menos gravosas
para los derechos individuales, como posible solución al problema. No debemos olvidar que legislar en
este contexto, suele traer consigo el potencial peligro de dictar normas coyunturales, de escasa
profundidad científica y de difícil compatibilidad con las normas constitucionales.
55

En este sentido, Winfriend Hassemer considera que la política criminal del derecho penal material
presenta los mismos elementos desde hace siglos. Que en la parte especial del derecho penal se agravan
las prescripciones y amenazas penales existentes, prolongando el derecho penal a otros espacios, que de
este modo se extiende a otros ámbitos tradicionales y a otros nuevos (confr. su trabajo “Perspectivas del
Derecho Penal Futuro”, publicado en 1998, en la Revista penal N° 1 de la Universidad de Huelva y de
Castilla La Mancha, traducción de Enrique Anarte Borrallo).

29
 No se crea trabajo, industrias, producción, escuelas. No se

brinda educación, cultura, salud, seguridad social. No se fomenta la inversión. No se

presta atención a la miseria y a los vulnerables 56. Antes bien, se crean más y más

delitos y se aumentan en forma desproporcionada las penas de los ya existentes. Se

actúa luego del hecho, nunca antes. Se atacan los efectos, no las causas del delito.

Y, no debemos olvidarlo, la insalubridad, el hambre y la

pobreza, que es un arma de destrucción masiva y debe ser la mayor causa motivadora

de la comisión de delitos, parecen no ser del todo consideradas57.

Sólo luchando de modo efectivo contra todos estos

factores podrían sentarse las bases sólidas de la seguridad colectiva. Pero no se apunta a

ello. Antes bien, se establece un sistema penal que opera sobre una peligrosidad

presunta y se extiende y agranda más y más el poder punitivo58.

Esta legislación indiscriminada de leyes penales, insisto,

es sólo una respuesta simbólica frente a la criminalidad dado que no resultan un medio

idóneo para hacer frente a la delincuencia al punto que la experiencia nos demuestra

que no se ha logrado una reducción significativa del delito o de la violencia.

56

Lo expuesto podría considerarse ajeno al derecho penal, pero no debemos perderlo de vista para
comprender el alcance de la cuestión examinada. Y por ese motivo los ejemplos actuales y los que
ocurrieron a lo largo de la historia abundan.
57

Sin desarrollo económico un Estado Democrático de Derecho es débil, no es estable. Es difícil mantener
la democracia (Francis Fukuyama, ob. cit.).

58
Las leyes sobre seguridad ciudadana, sabido es, son eficaces distractores de la opinión pública sobre
los problemas de fondo, de importancia, que enfrenta un país.

30
 En palabras de Mangakis59 el derecho penal está siempre

expuesto al peligro de abandonar su misión como protector de los valores de nuestra

cultura de vida en manos de un detentador arbitrario de la fuerza, con la posibilidad de

verse degradado a mero instrumento de represión. Es entonces cuando su aplicación en

algunos casos pasa a ser el peor de los delitos imaginables... .

Y sabido es que el empleo irracional del “ius puniendi”

sólo agudiza el conflicto social60.

Considerar que el poder punitivo soluciona todo o, al

menos, estos problemas, resulta un enorme desatino. Ya Hans Welzel afirmaba

correctamente que el derecho penal siempre llega tarde para proteger bienes jurídicos61.

59
Citado por Hassemer, en su obra “Crítica…”.
60
Sólo por citar algunos casos de antiguos conocidos: en España brinda su opinión en ese sentido Laura
Zuñiga Rodríguez en “La ley de seguridad ciudadana es un síntoma de la crisis del Poder Ejecutivo.
Especial consideración del sistema penal”, Editorial Temis, Revista D, N° 32, pág. 150, Lima, 1995. En
Perú lo hace Percy García Cavero “Análisis dogmático y político criminal de los denominados delitos
agravados y de los delitos de terrorismo especial”, en Cathedra Revista de los Estudiantes de Derecho de
la Universidad Mayor de San Marcos, Año IV, N° 6, pág. 130, Lima, 2000.
61

Por ello Marcelo A. Sancinetti, en línea con sus ideas, propugna que “si el derecho penal puede cumplir
una función de protección física, es decir, si es que se disuade a alguien en un sentido de prevención
general negativa, sólo será para las futuras violaciones a la norma, no para el hecho pasado, en que la
norma ya fue quebrantada y no logró ninguna disuasión. Y sucede que en el futuro se hallan por igual
tanto los hechos que serán consumados, como aquellos que quedarán frustrados en tentativa: al momento
de la motivación defectuosa el autor no tiene cómo saber si su hecho integrará un grupo o el otro, sólo
sabe que se motiva en contra de la expectativa de conducta y presupone la posibilidad de consumación.
El principio de lesividad, pues, correctamente entendido, no debe mirar a la lesión ocurrida, sino a la
lesión que podría producir un comportamiento de la clase a la que pertenece la conducta del autor, es
decir, la tendencia a la creación de un riesgo reprobado, no la producción del resultado en sí” (confr. su
trabajo “Por qué un concepto de ilícito penal sin disvalor de resultado permite una dogmática más
racional”, conferencia brindada en Buenos Aires y México D.F. en el año 2003, publicada en “El
Funcionalismo en Derecho Penal”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, págs. 133/186).

31
 En definitiva, concibo al derecho penal como un mal

necesario62 que, debido a que contiene una enorme dosis de violencia y no importa

soluciones efectivas y reales, debe ser limitado, restringido y empleado sólo en ciertos y

determinados casos63.

Y, lo reitero, la delincuencia es un problema social que el

Estado debe enfrentar y solucionar. La inseguridad es un problema que afecta a todos.

No conozco a nadie en la Argentina que no haya sido víctima de la delincuencia. En

especial, de delitos contra la propiedad. Pero esa tarea la puede llevar a cabo sólo el

Estado quien, en el desarrollo de dicha misión tan relevante, no debe olvidar cuáles son

los alcances, los límites y los fines primarios del derecho penal.

El Estado, que quede en claro, debe proteger mucho y con

suma energía a la sociedad. Cuenta con el poder y los medios para ello. Pero no debe

equivocarse, desnaturalizar su propósito e ir más allá de lo que legalmente le

corresponde.

Dicho de otro modo. No cabe duda que la idea de Justicia

impone el derecho de la sociedad a defenderse del delito, como lo ha sostenido desde

siempre la Corte Suprema. La libertad del hombre se encuentra, por ende, limitada,

62
En verdad, si nos detenemos un instante y reflexionamos sobre este tema, verificaremos que, a lo largo
de toda la historia, el hombre no inventó algo mejor o que pueda reemplazarlo con alguna posibilidad de
éxito.
63
Hoy, concluyendo un proceso con la imposición de la cárcel -lo cual, como muchos sostienen no
representa solución alguna. Antes bien, empeora al detenido, lo contagia y perjudica a su familia- o con
una condena en suspenso –no es más que una advertencia-, comprobaremos que no se solucionó en nada
el mal provocado, la crisis y la enfermedad general que se atraviesa. Ya volveré sobre este tema.

32
lógicamente, por el interés común de la sociedad y la paz comunitaria y, en

consecuencia, está sometida a control y un sistema de intervención, con reglas que

deben ser claras y precisas, para que no exista un caos o un desorden generalizado.

Quien vive en sociedad no puede actuar como le plazca, a

costa de los intereses del Estado o de otros integrantes de esa comunidad. Por ello,

precisamente, existe la ley, como modelo de conducta y sistema de control social, que

establece límites en la actuación comunitaria y otorga garantías frente al poder que

ejerce el Estado.

Empero, en el camino que venimos desbrozando, en un

marco respetuoso del Estado Democrático de Derecho, sólo se debe acudir a la

intervención del derecho penal cuando, para la protección de determinados bienes

jurídicos de enorme trascendencia, los demás mecanismos de control social -formales o

informales- no punitivos (como ser soluciones conciliatorias, reclamos civiles,

sanciones administrativas) han fracasado64.

Y este es el criterio adoptado en el mundo moderno. Se

siguió en la reforma al Código Penal Alemán de 1979, en las implementadas en la

década del 80 en España –que fueron varias-, Italia y Portugal por ejemplo.

Debe quedar en claro que no pretendo exportar modelos

extranjeros que son aptos para sociedades que tienen otra forma o estilo de vida, otra

64
Maximiliano A. Rusconi, ob. cit.

33
economía u otros problemas o retos distintos (terrorismo, medio ambiente65,

inmigración ilegal, etc.), pero comparto la postura que alienta la eliminación de tipos

penales innecesarios, la despenalización en general, la sanción de conductas

reprochables a través de otros mecanismos jurídicos, la supresión de los delitos de

bagatela, la implementación del principio de oportunidad, entre otras ideas semejantes.

En otras palabras: basta de tanto echar mano al derecho

penal y recurramos a otros resortes establecidos en el ordenamiento legal.

Winfried Hassemer66 propugna la creación de un

“Derecho de Intervención”, que es una mezcla de derecho administrativo y civil, que

ejerce una política preventiva e impone una indemnización por el daño ocasionado, sin

tener que recurrir al derecho penal que, como afirma, tiene una función más simbólica

que efectiva.

Y quiero dejar en claro que de ninguna manera estoy en

contra del derecho penal o propongo su abolición (como, en su medida, lo hacen Louk

65
En ese sentido lo informado en el artículo del diario “EL PAIS” de España del domingo 5 de febrero de
2006 es alarmante: “Doce millones de personas respiran aire sucio”. Más de ochenta ciudades superan
los límites establecidos por las disposiciones de Bruselas. La contaminación causa dieciséis mil muertes
(sección “Sociedad”, págs. 26/7).
66
Winfried Hassemer en ob.cit., pág. 192.

34
Hulsman67, Nils Christie68 o ciertos filósofos y analíticos norteamericanos 69). Antes

bien, considero que en una sociedad constituida en un Estado Liberal de Derecho, sólo

la pena garantiza la defensa de la paz jurídica dado que impone disciplina apelando a un

sentido de la responsabilidad.

Como se ha dicho, suprimir el derecho penal no es una

opción aceptable para los seres humanos y mucho menos para los derechos humanos de

las personas. Tan sólo se lograría, toda vez que el control social seguiría rigiendo

nuestras vidas, eliminar los límites de las injerencias e intromisiones, dejando vía libre

a poderosos intereses sociales para imponer sus sanciones. Y eso sí que sería un caos y

una verdadera miseria.

En esa inteligencia considero que si el derecho penal deja

de poder garantizar la seguridad y el orden, aparecería la venganza privada, lo cual es

muy peligroso y se debe evitar a toda costa. Ya Gandhi decía que si se aplica “el ojo

por ojo” el mundo quedará ciego.

Por lo demás, no debe perderse de vista que la seguridad

de las personas tiene protección no sólo interna sino internacional y se encuentra en los

67
Louk Hulsman en “Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: hacia una alternativa”, Ed. Ariel, Barcelona,
1984; “Abolicionismo Penal”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1989 y en el “Enfoque abolicionista en el Poder
Punitivo del Estado”, Ed. Juris, Santa Fe, 1993.
68
Nils Christie en “Los límites del dolor”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Méjico, 1984 y en “La
Industria del Control del Delito”, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1998.
69
Aclaro que en los Estados Unidos de Norteamérica quienes, en la actualidad, están trabajando mejor
los problemas de derecho penal, algunos inclinados en esta corriente de opinión, no son precisamente los
penalistas, que tienen básicamente una inclinación procesal, sino los filósofos y, muy especialmente, los
analíticos.

35
tratados y convenciones que con jerarquía constitucional se incorporaron en la reforma

constitucional de 1994 (artículo 75, inciso 22), por lo que cualquier disposición o

pretensión en contrario, aún desprendida de textos legales, ceden ante ellas. Así, por

ejemplo, la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” dispone que “todo

individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (artículo

3°); la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” establece que

“todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona

(artículo 1°); la “Convención Americana sobre los Derechos Humanos” (Pacto de San

José de Costa Rica) prescribe que “toda persona tiene el derecho a que se respete su

integridad física, psíquica y moral” (artículo 5°); etc..

Así las cosas, la seguridad de las personas es una cuestión

de orden público que el Estado debe garantizar plenamente. Su ineficiencia no implica

trasladar ese deber al ciudadano, “privatizarlo”, desde que la prevención y represión de

los delitos, lo reitero, es una función necesaria e intransferible del Estado.

El derecho penal debe, pues, imperar efectivamente, con

todo lo que ello implica en cuanto a la seguridad de los ciudadanos y del Estado mismo.

Pero debe aplicarse con estricto apego a la justicia y en su precisa medida por cuanto

las infracciones graves no pueden minimizarse por una benevolencia infundada, ni

dramatizarse en nombre de un rigor excesivo, debiendo imponerse a su autor la

restricción de los bienes jurídicos que merezca, estableciendo el carácter ilícito de su

conducta e impidiendo su legitimación70 y la impunidad.

70
Jescheck, Hans Heinrich, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, T.I, pág. 4, Ed. Bosch,
Barcelona, 1981.

36
 La pena es un instrumento del que se vale la sociedad para

preservar el orden jurídico y precaverse de la conducta antisocial que se considera

delito. Por eso es que Jescheck sostiene que delito, pena y medida son los conceptos

básicos del derecho penal moderno71.

Por esos motivos, deben imponerse a rajatablas los

postulados antes señalados.

Es evidente que el Estado tiene el derecho y el deber de

investigar y reprimir los delitos, resguardar la convivencia pacífica, el funcionamiento

normal de las instituciones y brindar seguridad a la comunidad.

Empero, teniendo en cuenta lo ya dicho, es tarea del Poder

Judicial el control de la razonabilidad de sus actos de gobierno y, en especial, de la

Corte Suprema de Justicia como Tribunal de garantías constitucionales.

En un sistema democrático, el Poder Judicial es el garante

máximo del Estado Democrático de Derecho.

Y, en ese ámbito, no debe perderse de vista que un Estado

serio y, en especial, una Justicia verdadera e independiente no le puede temer o

preocupar lo que piense la política o diga la prensa.

71
Jescheck, ob. cit., pág. 16.

37
 Es más, los jueces no son los encargados de dirimir

cuestiones políticas. Ellos, simplemente, son los responsables de dar a cada uno lo suyo

y los árbitros entre conflictos privados o públicos, que se deben ocupar de hacer justicia

con apego a la Constitución y la ley.

Su principal función es velar por los derechos y las

libertades de los ciudadanos y ser servidores inteligentes de la ley, para lo cual son los

depositarios de los principios de la democracia.

La independencia judicial, como forma ideal de la justicia

en el Estado democrático, no consiste tan sólo en sustraerse de la presión de los demás

poderes del Estado, sino, además, de la presión de las demás fuerzas sociales. Por ello,

los jueces deben permanecer ajenos a las voces de la calle, sin perjuicio de la dimensión

social de la labor que desempeñan y que no pueden llevar a cabo su tarea soslayando la

realidad social imperante. Las soluciones de compromiso nunca han sido modelo de

una justicia democrática e independiente.

Insisto, estoy convencido que la vigencia real de las

instituciones depende de la actuación firme de un Poder Judicial que emita sus fallos en

forma imparcial e independiente cada vez que sea requerido por la violación de un

derecho o de una garantía constitucional, sin dar muestras de obrar condicionado desde

el poder, por el clamor social o por la opinión publicada en los medios de

comunicación. Ya lo veremos.

38
3. Los principios básicos del derecho penal. Garantías Constitucionales en peligro.

El sistema penal, ya en el siglo XXI, ha experimentado

una importantísima evolución, pero no consigue aún superar buena parte de los

problemas que se le presentan. Y es que resulta difícil conseguir un equilibrio entre la

necesidad de protección de bienes jurídicos, esto es, una de las tareas fundamentales del

sistema penal, y las garantías que, como necesaria contrapartida, debe generar el propio

sistema.

No cabe duda que debe existir ese deseado equilibrio,

pero, por encima de todo, la práctica penal debe funcionar como un auténtico sistema

de garantías.

Como hemos visto, en un sistema en el que existe un

Derecho de la intervención, y el derecho penal lo es, las garantías del Estado

Democrático de Derecho han desempeñado la función de controlar, condicionar y

minimizar las intromisiones del Estado –y su intensidad- a la existencia de

determinados presupuestos que establecen expresamente la Constitución Nacional, los

Pactos Internacionales y la ley.

En consecuencia, no es posible concebir un sistema de

derecho penal que no respete los principios básicos y elementales del Estado

39
Democrático de Derecho como ser: legalidad 72, exclusiva protección de bienes jurídicos

penales (lesividad), culpabilidad, responsabilidad penal de acto, proporcionalidad,

humanidad, defensa en juicio, debido proceso, inocencia, entre otros, que emergen de la

Constitución Nacional, los Pactos Internacionales73 y la ley.

Y en la actualidad existe un modelo de emergencia, que

tiende a aparentar (porque es sólo apariencia) que el legislador brinda inmediatas

respuestas legales a los reclamos comunitarios, pero, en verdad, lo que hace es acatar

las directivas de la prensa que opina de todo (y mucho de derecho penal), guiados –tal

vez- en actitudes electoralistas o demagógicas que pretenden demostrar que el Estado

hace y reacciona rápida y enérgicamente frente a los postulados sociales, pero olvida el

modelo del Estado Democrático de Derecho que tanto esfuerzo y sacrificio debió

realizar hasta llegar a su definitiva consagración74.

El camino en el que se encuentra el legislador actual,

cuando amplía el derecho penal especial, es en verdad, un camino equivocado.

72
Que, como lo veremos, se expresa a través de la tipicidad, concebida por Ernst von Beling a principios
del siglo XX. Confr. su obra “Esquema de Derecho Penal, La Doctrina del Delito-Tipo”, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1944.
73
La teoría del delito, creada como se la concibió en el siglo XX por Franz Von Liszt, establece el
conjunto de requisitos técnicos que traduce estos principios políticos, referidos a un modelo de Estado.
(Franz Von Liszt en su “Tratado de Derecho Penal”, Ediciones de Quintiliano Saldaña, Reus, Madrid,
1914).
74
El modelo de Estado Democrático de Derecho, vale la pena recordarlo, nació con la ilustración (sus
exponentes fueron, entre otros, Voltaire, Rousseau, Montesquieu), creció con Beccaria, siguió con la
escuela clásica y se impuso a mitad del siglo XX. Se enfrentó a los sistemas totalitarios (el estado
comunista, fascista y nacional-socialista), pero, en su medida, aunque con lapsos en los cuales se
impusieron dictaduras en ciertos países, resultó triunfador y se expandió por todo el mundo.

40
 En palabras de Julio B. J. Maier75 el derecho penal

implica la facultad más importante del legislador, o del ordenamiento jurídico, para

ejercer el poder, por cuanto, la pena estatal y su realización a través del derecho

procesal penal representan el medio de coerción más riguroso y drástico, esto es, la

mayor injerencia en los derechos fundamentales que legitima el ordenamiento jurídico

como reacción en cadena del Estado contra la lesión de sus normas básicas 76. Por esta

razón principal surgió la máxima de subsidiariedad y la concepción de la pena como

“ultima ratio de la política social77”.

Ya lo decía Charles Montesquieu en su libro “El

Espíritu de las Leyes”, el Congreso es el poder más peligroso por carencia de

conocimientos, improvisación o simple decisión política78.

Santiago Mir Puig, en una grata charla mantenida en

Guayaquil, Ecuador, sostuvo con claridad que, desde su óptica, el Estado Democrático

de Derecho es el Estado al Servicio de los ciudadanos. El Estado sometido al Derecho.

El Estado que no está sobre el Derecho sino en donde el Derecho se encuentra sobre el

Estado. El Derecho sobre el poder. La ley impera sobre el poder. El Derecho es

75

Julio B. J. Maier, ob. cit., págs. 272/3.

76
Refiere Maier: acertadamente señala Binding: “La pena pretende provocar una herida, la reparación
curar otra, en lo posible, sin provocar una segunda”. Es evidente que para las personas no siempre es
posible la reparación natural; pero siempre se puede intentar “curar una herida o remediarla”.
Prescindiendo de ello también es posible sumar una reparación en esa dirección para satisfacer al todo
social (confr. StGB, 56b, II, n°3).
77

Confr., entre otros, Roxin, ob. cit., págs. 25 y ss.

78

Charles Montesquieu, en “El Espíritu de las Leyes”; biblioteca “Los Grandes Pensadores”; T II; libro
XXIX; capitulo IV; pág. 245; Ed. Sarpe; Madrid; 1984.

41
soberanía, voluntad y expresión popular. Y agregó que necesariamente se debe limitar

el poder y el alcance del castigo79.

Entonces, como sostenemos, el Estado Democrático de

Derecho es un logro, una conquista, a la cual nunca, bajo ningún pretexto, se debe

renunciar.

Dentro de esta estructura la respuesta penal debe

circunscribirse a los lineamientos que el Estado Democrático de Derecho establezca,

toda vez que el Estado democrático es aquél que, en un proceso constante de apertura,

va reduciendo la coerción al mínimo indispensable, lo que genera la aspiración y

concreta directiva política de que en tal contexto el recurso penal será siempre la

“última ratio”.

Teniendo esto en claro, a la luz de múltiples experiencias

históricas que hemos atravesado y teniendo especialmente en cuenta que el diseño

democrático ha estado siempre amenazado por fuerzas considerables y de diverso signo

dirigidas a limitarlo, estancarlo o, cuando no, directamente, a destruirlo, va de suyo que,

por propias razones de supervivencia, el sistema debe contar con suficiente motivación

y cuidado político para mantener y acrecentar la democracia. Y en lo que hace a

aquellas conductas intolerables, las que amenazan la existencia misma del Estado

79
En ese sentido la Constitución Española –artículo 1- establece un modelo de Estado social y
democrático de Derecho.

42
democrático y afectan los intereses de la comunidad, como “última ratio”, aparece la

respuesta penal80.

Es verdad que el mundo evoluciona. Que estamos frente a

una nueva delincuencia, más violenta, cruel, que no respeta ni los códigos criminales,

una delincuencia de cuello blanco más activa y trasnacional, una corrupción oficial

desmedida (lo que está ocurriendo en el Perú y en Brasil en estos días de fines de 2005

principios de 2006 es paradigmático), terrorismo, mafias, narcotráfico, pero ese

enfrentamiento entre seguridad vs. libertad, no debe alterar las fuentes de legitimación

del derecho penal y modificar las reglas de juego vigentes en un Estado Democrático de

Derecho.

No puede privilegiarse una razón de Estado sobre una

razón jurídica, aunque sea en situaciones excepcionales como el terrorismo político o la

delincuencia organizada.

No podemos acatar un discurso de excepción o de

emergencia como fuente de legitimación de prácticas legislativas o judiciales

irrespetuosas del Estado Democrático de Derecho.

No podemos obtener justicia a cualquier precio.

80
Esto ya fue visto con claridad desde tiempo atrás por la doctrina tradicional que opina que las
elaboraciones teóricas han sido hechas, de modo opuesto pero recurrente, desde “los puntos de vista del
tirano y del oprimido”, correspondiendo a la elaboración iluminista la construcción de mecanismos
limitadores del poder, lo que, al mismo tiempo, resulta coherente con el aseguramiento de los más
amplios márgenes de libertad política y de vida.

43
 Existen límites y garantías precisas que se deben respetar.

Sólo existe libertad cuando no se abusa del poder

declaraba Charles Montesquieu81.

Precisamente, por todo ello, concibo al derecho penal

como un límite infranqueable para el poder del Estado, que establece y otorga un

sistema de libertades e impone un marco de respeto del Estado frente al ciudadano que

no puede quebrantar, so pena de incurrir en transgresiones normativas.

Ya Franz Von Liszt82 decía que “el código penal es la

carta magna del delicuente”, aludiendo al límite que la ley penal impone al poder del

Estado.

Muñoz Conde83 sostiene que el derecho procesal penal

tiene su corazón divido en dos grandes amores. Por un lado, la misión de investigar los

delitos y castigar a los culpables y, por otro, la de respetar en esa tarea determinados
81
Charles Montesquieu; en ob. cit..
82

Franz Von Liszt (Viena, 1851- Secheim 1919), docente de Derecho Penal en las Universidades de Gratz,
Giessen, Marburgo, Halle y Berlín, seguidor de la filosofía positivista, entre otras obras, fue autor del
“Tratado de Derecho Penal”; (Ediciones de Quintiliano Saldaña; Reus; Madrid; 1914) que tuvo amplia
repercusión. Aclaro que, en verdad, Von Liszt dijo mucho más que eso. Aferrado a las ideas de la
ilustración, consideraba que el derecho penal protege no a la colectividad, sino al individuo que se
rebelaba y le garantiza el derecho de ser castigado sólo si se dan los presupuestos legales y sólo dentro de
los límites legales. “El derecho penal es la infranqueable barrera de la política criminal. No en vano, el
titular del delito es el titular del bien jurídico anulado o limitado por la pena” (confr. sus conceptos en
“La idea del fin en el Derecho Penal”, Programa que presentó en la Universidad de Marburgo en 1882).

83

Francisco Muñoz Conde en “La búsqueda de la verdad en el proceso penal”, Colección Claves del
Derecho Penal, Volumen 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires.

44
principios y garantías que se han convertido en el moderno Estado Democrático de

Derecho en derechos y garantías fundamentales del acusado, que representan un límite

a la búsqueda de la verdad e impone que no pueda obtenerse la verdad a toda costa.

En consecuencia, el poder punitivo del Estado no debe

utilizarse de cualquier modo y en cualquier medida para proteger la convivencia

humana. Puede resultar petulante decirlo, pero el futuro del mundo –civilizado- y del

hombre, depende en gran medida de que se implementen y respeten estos conceptos.

Bockelmann84 ha dicho que el derecho penal debe

contribuir a vencer el caos en el mundo y a contener la arbitrariedad de las personas

mediante la adecuada limitación de su libertad y restricción de sus derechos, pero sólo

puede hacerlo en una forma que sea compatible con el nivel cultural global de la

Nación.

Ferrajoli reflexiona señalando que es posible reducir los

delitos mediante una limitación preventiva de la libertad, mediante técnicas de

vigilancia total, colocando tanques en la calle y policías detrás de cada ciudadano, con

cámaras de televisión en viviendas o en los lugares de trabajo 85, interceptando

comunicaciones telefónicas, pero ello importa el establecimiento de un sistema no

deseado: el gobierno político de la sociedad.

84
Bockelmann en “ZUR Kritik der Strafrecht Skritik”, Festschrift fur R. Lange, 1976, pág. 1.
85
Por cierto, no alude a subtes o lugares públicos como existen en Londres y resultaron de suma utilidad
para esclarecer el feroz atentado de 2005.

45
 De lo contrario, aceptemos la tortura, los apremios

ilegales, los allanamientos indebidos de morada y otros métodos coactivos que, tal vez,

en ciertos casos, resulten efectivos, pero que representan combatir a quien cometió un

delito mediante la comisión de otro delito, multiplicando la violencia social y

debilitando la conciencia ética del ciudadano.

O, simplemente, aceptemos que los juicios se sustancien

por lo que proclama la sociedad o afirman quienes se lanzan a opinar y juzgar en los

diarios, los canales de televisión y en la prensa en general, en lugar de imponer los

resortes legales que expresamente consagra la Constitución Nacional, lo cual, por

cierto, no puede ser de ninguna forma aceptado.

46
 Capítulo III

Los límites al poder punitivo en un Estado Democrático de Derecho Democrático.

Las garantías constitucionales que deben respetarse.

47
 Capítulo IV

Los derechos humanos y el derecho penal internacional.

48
 Capítulo V

La prensa y la justicia.

En nuestro país, la prensa, en estos últimos años

especialmente, opina, y mucho, sobre derecho penal, poder punitivo, justicia, jueces,

procesos, fallos, etc. Inclusive, he leído que algunos osados periodistas aluden a

“tipicidad” como si fuera un concepto sencillo, de simple compresión, accesible a

cualquier lector. En los juicios, cuanto más sangre, dolor y pasiones se demuestre, más

interés se despierta en la sociedad en general. Desde mi óptica nada tiene de malo que

opinen (es más, es un derecho universalmente aceptado y que debe respetarse al

máximo), pero sí debe imponerse que lo hagan bien, seriamente, con fundamentos y

análisis y con la verdad. Pero, lamentablemente, advierto que ciertos periodistas opinan,

controlan, juzgan y, en ocasiones, no leyeron el expediente o, directamente, no

conocen, con precisión, los conceptos jurídicos o hechos sobre los que están

informando y esto, lamentablemente, resulta muy peligroso.

Por ello se ha dicho que: “a nadie se le oculta la atención

pública que supone la publicación de algunas noticias, en especial cuando se produce la

apertura de diligencias judiciales, incluso con privación provisional de libertad de

presuntos culpables, lo cual genera juicios paralelos, favorecidos por los medios de

comunicación, los “mass media”, cuyas consecuencias son muchas veces irreparables,

¡más graves que la posible condena! por el enorme daño que ocasiona86.
86
Confr. Mariano Cúneo Libarona (h.) en “La prensa y los delitos contra el honor”, publicado en la
Sección Doctrina de la Revista Jurídica “La Ley” del 1 de marzo de 2005.

49
 Ya lo dijo José Saramago, premio nóbel de literatura,

existen dos superpotencias y “una eres tú: la opinión pública”.

Hace un buen tiempo (1866), un destacado procesalista,

Faustin Helie, advertía, refiriéndose al aspecto disfuncional de la investigación

criminal, que "es más fácil formular una acusación que destruirla, como es más fácil

abrir una herida que curarla". Además, es evidente que el clima social de condena de

una persona puede influir en los jueces encargados de dictar sentencia, en su caso,

miembros de un jurado, con las graves consecuencias que ello tendrá para los derechos

del acusado.

No es de extrañar, pues, que algunas legislaciones, como

la austríaca y la alemana, por ejemplo, prevean la punibilidad de las informaciones

indebidas sobre investigaciones previas a un proceso penal e, inclusive, y que en otras

los juicios paralelos puedan desembocar en una anulación de lo actuado, como ocurre

en los Estados Unidos de Norteamérica.

De todos modos, la creación de esos "delitos de prensa"

es difícilmente compatible con el necesario respeto del contenido esencial de la libertad

de información, pues, como dice Enrique Bacigalupo "se hurta al ciudadano el

50
conocimiento de sucesos de interés público sobre los que tiene derecho a formarse una

opinión”87.

Winfried Hassemer ha advertido que "los medios de

comunicación y la justicia penal nunca han coexistido armónicamente 88" y es que, en

verdad, los medios de comunicación, por un lado, no sólo pueden sino que deben

informar sobre cuantos procesos puedan resultar de relevancia e interés público y la

justicia penal, de otro lado, debe asegurar el respeto de derechos esenciales en el

proceso, tales como el de defensa, imparcialidad e independencia de los jueces y

tribunales y, por supuesto, la presunción de inocencia, mientras que no se dicte una

sentencia condenatoria.

No es difícil pronosticar que una eventual regulación

legal en esta materia que pretenda limitar el ejercicio de la libertad de información en

estos supuestos tenga el efecto no deseado de afectar al contenido esencial de dicho

derecho y el derecho de recibir información que corresponde a todo ciudadano para

poder formar su opinión sobre el particular.

Entonces me pregunto: ¿No se puede hacer nada contra

los juicios paralelos?.

87
Enrique Bacigalupo, en su artículo "Proceso judicial y juicios paralelos", publicado en el diario
español "El País" del 9 de febrero 1995, pág. 11; confr., en el mismo sentido, con amplias referencias
bibliográficas y jurisprudenciales, López Barja de Quiroga, J., "Instituciones de Derecho Procesal Penal",
1999, Madrid, págs. 105/139).
88
NJW. 1984, pág. 1921 y ss..

51
 Enrique Bacigalupo ha puesto de manifiesto que del

principio de presunción de inocencia se debe deducir "un deber del Estado de custodiar

a la prensa mediante medidas positivas para que ésta se mantenga en sus informaciones

sobre procesos pendientes dentro del marco de la objetividad89”.

En este sentido, ya el artículo 9.1 del Code Civil francés,

según la reforma operada en 1993, prevé la posibilidad de que el juez instructor ordene

la publicación de un comunicado para hacer cesar el atentado a la presunción de

inocencia de un ciudadano cuanto éste sea presentado públicamente como culpable de

hechos que constituyen el objeto de una investigación o instrucción judicial.

La presunción de inocencia, pues, en el marco de esta

propuesta, operaría no sólo como un derecho frente al Estado, sino también como un

derecho frente a otros ciudadanos que disponen de medios capaces de estigmatizar a

una persona de una manera análoga a la que el Estado podría lograr con la pena, pero

-para peor- sin sujeción a los presupuestos que legitiman la pena estatal90”.

Sin duda, el caso de esos ciudadanos no es otro que el de

las empresas periodísticas o “mass media”, en cuyo ámbito se producen los

mencionados ataques a la presunción de inocencia, así como ataques al honor, no

siempre protegidos por la libertad de información91.

89
Enrique Bacigalupo, "Justicia penal y derechos fundamentales" ob. cit., pág. 142.
90

Enrique Bacigalupo, "Justicia penal y derechos fundamentales" ob. cit., pág. 143.
91
Confr. Jaén Vallejo en su artículo sobre presunción de inocencia y “juicios paralelos”, publicado en la
sección doctrina de la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, pág. 364, de quien
extraigo estas consideraciones.

52
 Sin perjuicio de lo expuesto, cabe añadir otras

cavilaciones en orden a los medios de comunicación social y el derecho penal. En

verdad, hace varios siglos que se difunden los delitos.

Ya en la Edad Media el pueblo escuchaba, con

fascinación, a los trovadores narrar escabrosos crímenes. Por los siglos de los siglos

muchas personas se han preocupado por estar bien informadas de los últimos sucesos

criminales y otros muchos se han deleitado con el relato de las tragedias ajenas92.

En nuestro país, podemos remontarnos a principios del

siglo pasado, cuando distintos diarios como “La Razón” (1905) y “Crítica” (1913)

concibieron una fórmula periodística por la cual obtuvieron ciertos de miles de lectores:

relatar crímenes, acudiendo a grandes titulares, fotografías, caricaturas, dibujos, etc.

Para ser claro. Por un episodio muy cruel y difundido ocurrido en el año 1929 (el que se

denominó “El crimen del lago de Palermo”) el diario “Crítica” llegó a vender

setecientos cincuenta mil (750.000) ejemplares, con lo cual superó a los diarios de

mayor circulación de ese entonces que eran “La Prensa” y “La Nación”.

Existe una especie de perversión general sobre los temas

judiciales. Como señaló Humberto Eco, los destinatarios de esa información, son

víctimas de adoctrinamiento ideológico y de una pluralidad incontrolable de mensajes.

Se crea una dictadura cultural que determina las conciencias sociales y culturales.

92
De Martín Abregú en su ponencia presentada en el IV Congreso Nacional Universitario y III
Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología.

53
 Entonces hago un poco de memoria y recuerdo como nos

regocijamos con las hazañas de bandidos como: Robin Hood; Buch Cassidy (Paul

Neuman) y Billy (Robert Redford); del criminal de la película “El Socio del Silencio”;

con las fechorías de los interpretes de “La Gran Estafa” o de “Dos pícaros

sinvergüenzas”; con las actividades ilícitas de “El Padrino” o del personaje de

“Scarface” o “Cara cortada”; con las prácticas ilegales del agente secreto Jack Bauer en

la serie “24 Horas”. Sin duda, resulta evidente la influencia que ejerce en la mente del

colectivo social la difusión de estos mensajes y la información suministrada.

La explosión comunicativa de ciertas conductas punibles,

la exaltación de sus autores, la deformación de determinadas prácticas de la justicia

penal, crea modelos equivocados, estimula la violencia y fomenta la agresión.

En ese sentido, resulta palmario que los medios de

comunicación de masas modernos, en diversas ocasiones, recurren con frecuencia e

intensidad a la transmisión de imágenes distorsionadas del sistema penal, lo cual

produce una sensación negativa y distorsionada de la realidad. No debemos perderlo de

vista.

54
 Capítulo VI

Manifestaciones de un derecho penal ilegítimo.

Entonces, en el camino que vengo recorriendo, veamos

ciertas manifestaciones que evidencian el penoso panorama actualmente planteado:

aunque, lo aclaro, no cabe generalizar para no ser flagrantemente injusto.

1. Principio de ilegalidad. Derecho penal de autor. Bienes jurídicos indefinidos.

Expresiones de un sistema peligrosista.

Hoy percibo que en la República93 no se cumple

íntegramente el paradigma de la lex stricta, que estipula el mandato de determinación

que surge del principio de legalidad, y el legislador crea tipos penales imprecisos,

vagos, genéricos que no permiten contar con certezas respecto a cuál es la conducta

mandada o prohibida o, directamente, se encubren tipos penales propios de un derecho

penal de autor94.

Se establecen verbos típicos que no definen

comportamientos concretos y puntuales, como sucede con los delitos peligro y de

93
En el mismo sentido, Maximiliano Rusconi en ob. cit., págs. 1 a 17; Francisco Castex en “Apostillas al
abandono del derecho penal liberal, en Revista “Nueva Doctrina Penal”, N° 2002/B, 1 de mayo de 2003,
Buenos Aires, págs. 673 y ss..
94

Lo vemos, por ejemplo, con el instituto de la Reincidencia tan discutido y en el cual, la Corte,
seguramente, en un futuro no muy lejano, declarará su inconstitucionalidad.

55
tenencia (droga, armas, etc.) o en las actuales conductas previstas como lavado de

dinero (texto según ley 25.246)95.

Fuera de las formas tradicionales y puras se halla el

nuevo derecho penal de autor que, en la forma de derecho penal de riesgo, anticipa la

tipicidad a actos preparatorios, lo que aumenta la relevancia de los elementos subjetivos

y normativos de los tipos penales, con lo que se quiere controlar no sólo la conducta,

sino la lealtad del sujeto al ordenamiento. En algún sentido, se encamina a seleccionar

una matriz de intervención moral96.

Esta última característica de anticipación de la tipicidad a

los actos preparatorios ya había sido advertida por Soler quien, en su momento, expresó

que: “En el derecho penal nacional-socialista se propugnó ese criterio como

manifestación del propósito de moralizar el derecho penal. Aparentemente, el fin

resulta plausible; pero los límites del poder, de la eficacia y también de la justicia de las

leyes humanas están fijados por factores mucho más complejos que los buenos deseos

de un legislador moralista. Además, los propios fines puramente morales, al

transformarse en regulaciones externas y coactivas, pervierten su naturaleza espiritual y

95
En ese sendero, por ejemplo, resulta muy complejo determinar, en el tipo objetivo, el origen ilícito de
los bienes y valores investigados y, en el tipo subjetivo, el dolo para realizar el ocultamiento o en dar
apariencia de licitud que implica el conocimiento previo de que provienen de un ilícito (o en el menos
exigente “haber sospechado” del artículo 25 de la ley de drogas 23.737 anterior). Por ello, como bien lo
afirma la doctora Patricia Llerena al referirse a la autonomía del delito de lavado y a la carga de la prueba
del delito precedente: “este tema resulta uno de los más controvertidos, por la probabilidad de que con
ligereza se violen garantías constitucionales y, en definitiva, bajo el ropaje de prevención y represión del
delito de lavado de dinero, se pretenda controlar los flujos monetarios, penar los incrementos
patrimoniales no justificados de las personas, crear un enriquecimiento ilícito de particulares e imponer
una verdadera inversión de la carga de la prueba” (ver Carpeta de Seminario “Combate al Lavado de
Dinero en los Sistemas Judiciales”, 2002, CICAD/OEA-SEDRONAR, pág. 75).
96
Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar en “Derecho Penal. Parte General”;
Buenos Aires; 2000; pág. 64.

56
producen resultados positivamente dañosos para la sociedad, y en ciertos extremos

incluso generosamente inmorales. La historia de las crueldades e injusticias cometidas

en nombre de ese ascetismo jurídico constituye una lección demasiado firme para que

pueda pensarse seriamente en la conveniencia de retomar un camino que tantos trabajos

y dolores costara abandonar. La punición de las intenciones no exteriorizadas

constituye la más radical ampliación del poder del estado sobre los individuos. Torna

casi inútiles las figuras delictivas y el empeño por delimitar con precisión la esfera de lo

punible. Borra la distinción entre fuero externo (lo que es del César) y fuero interno (lo

que es de Dios), Constitución Nacional, artículo 19, y con ello crea el más alarmante

peligro indiscriminado para todos los ciudadanos, sin distinción, y muy en particular,

por cierto, para los que no comparten las ideas o los sentimientos de los gobernantes y

jueces moralizadores. Esa forma política se llama correctamente autoritaria, porque en

ella las leyes, que no pueden ser sino regulaciones externas y abstractas, deben

renunciar a fijar el límite objetivo e impersonal de lo punible, cediendo esa función a

los órganos, esto es a las autoridades, en cuyas manos queda así depositado el supremo

poder de decidir, caso por caso, la punición. El estado autoritario se presenta por eso

como contrapuesto al estado de derecho97”.

Según la opinión de Winfried Hassemer98 la moderna

política criminal se aparta de las formas de tipificación de conductas y determinación

de bienes jurídicos propias del derecho penal tradicional. Su forma delictiva es el delito

de peligro abstracto y los bienes jurídicos normalmente objeto de protección son

97
Sebastián Soler en su obra “Derecho Penal Argentino”; T II; Editorial TEA, págs. 209/210.
98

Winfried Hassemer en “Perspectivas del Derecho Penal Futuro”, Revista penal,

año I, n. 1, Huelva, Praxis, 1998.

57
indefinidos o universales, que son vagamente configurados, cuya concepto es

complejo, como ser los delitos contra la salud pública en el derecho penal del

estupefaciente. Y, en estos casos, la determinación del injusto en la ley penal se diluye,

aumentando y flexibilizando sus potenciales de aplicación.

En ese sentido resulta claramente violatorio del principio

nulla poena sine conducta, derivado del principio de legalidad y del más puro modelo

de derecho penal de acto, imponer sistemas peligrosistas que establezcan

consecuencias penales a características personales o funcionales, odios o disensos

políticos, sociales y culturales como ser la pertenencia a un grupo, como ocurre, para

algunos, con el delito de asociación ilícita 99 o en las disposiciones que impiden la

probation a los funcionarios públicos cuando hubiesen participado en un delito en el

ejercicio de sus funciones100 (CP. artículo 76 bis) o establecen la interrupción del curso

de la prescripción de la acción penal, para ciertos hechos, a todos los intervinientes de

99

Que es un molde legal indefinido e impreciso, que flexibiliza el principio de responsabilidad personal en
busca de un bien jurídico difícil de delinear, que toma la forma de una criminalización anticipada, similar
a la de los actos preparatorios de una conspiración para delinquir. Al respecto se ha dicho que la conducta
es criminalizada “no por su condición de acto preparatorio de delitos futuros, sino en la medida en que, al
elevar drásticamente el riesgo de que éstos se produzcan lesiones en sí mismo, otro bien jurídico, a saber,
la tranquilidad pública, entidad ésta, como la seguridad cognitiva que es condición necesaria, para la
vigencia de las normas” (Jakobs, Günther, Krimminalisierung imvorfeld einer Rechtsgutsveeletzung,
ZstW97 (1985, pág. 774 y ss. citado por el entonces Procurador General de la Nación, Nicolás Eduardo
Becerra en “Recurso de Hecho, S. Emilio Oscar s/ Asociación Ilícita, causa 4653” – CSJN, 12 de
septiembre de 2002). En el citado dictamen Procurador Fiscal manifestó que “dado que se trata de la
punición de actos preparatorios, sólo admitibles por su especial peligrosidad, una interpretación que no se
ajuste estrictamente a la finalidad de la regulación, corre el riesgo de avanzar sobre acciones privadas
que, aunque moralmente disvaliosas, no revistan la extrema peligrosidad que legitimó el legislador, para
extender la punibilidad, al estadio de preparación. Ello sin duda importaría una infracción a los derechos
de asociación, legalidad y privacidad, tutelados en los arts. 14, 18 y 19 de la Constitución Nacional”.
100
Máxime si reparamos en que la probation (suspensión del juicio a prueba) es una institución
garantizadora de una efectiva política criminal moderna sobre la base de un criterio de resocialización,
que nada obsta a que se aplique a todas las personas, incluyendo, obviamente, a los funcionarios
públicos.

58
un delito en el cual hubiese participado un funcionario público (CP. artículo 64 segundo

párrafo).

En estos dos últimos casos estamos frente a una

irracionalidad de la ley, desde que se trata de un impedimento de derecho penal de

autor prohibido por nuestra Constitución Nacional (artículo 18) que recoge el principio

de derecho penal de acto (como se hace en la libertad condicional –CP. artículo 13- o

en la condena de ejecución condicional –CP. artículo 26- que en su concepción original

no distingue para el ejercicio de esos derechos la calidad del autor sino por la entidad

del conflicto y la existencia de determinadas circunstancias permisivas101). Volveré

sobre ello.

Y la misma deficiencia encontramos en la penalización a

formar grupos que establece la ley 24.192, en su artículo 5, sobre violencia de

espectáculos deportivos.

No debemos olvidar nunca que la construcción dogmática

de la teoría del delito, piedra angular del sistema de imputación penal, ha sido diseñada

a partir del comportamiento de una persona individual. Éste desarrollo, que hunde sus

raíces en el liberalismo individualista de la época 102, ha dado lugar a una concepción del

101
Alagia, Alejandro en “Probation y Pena de Inhabilitación”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, N° 7, Año 3, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, pág. 862.
102
Del que son un claro exponente las concepciones filosóficas de Kant y Hegel, para quienes la pena se
funda en el libre albedrío, esto es, la capacidad del hombre de elegir y evitar la realización de la conducta
punible.

59
delito como injusto personal103, que ha llegado a ser un consenso general en la doctrina

penalística. A partir de esta estructura, las categorías del delito, llámese acción, dolo,

culpa, culpabilidad, autoría y participación, etc., se entienden solamente aplicables a

comportamientos humanos de una persona física individual104.

2. El principio de desproporcionalidad.

Sobre la base del principio de proporcionalidad de la

reacción estatal, que es una derivación del principio nulla poena sine culpa, no es

legítimo imponer sanciones que no guarden relación con la magnitud del ilícito.

El principio de proporcionalidad exige que las

restricciones a los derechos fundamentales previstas por el ordenamiento positivo sean

adecuadas a los fines legítimos a los que se dirijan y constituyan medidas necesarias en

una sociedad democrática para alcanzarlos. En consecuencia, es dable afirmar que

dicho principio es una técnica para garantizar el respeto integral de los derechos

fundamentales frente a los órganos de poder del Estado105.

103
La definición más acabada del injusto personal llega de la mano de Welzel, para quien el injusto penal
se funda en una acción final del hombre y de Roxin quien señala que “... la acción sólo es antijurídica en
cuanto es obra de un determinado autor... La antijuricidad es siempre la desaprobación de un hecho
referido a un determinado autor” (ob. cit., págs. 319/20).
104
Es válido recordar que, de Kant en adelante, se aceptó que el derecho penal no pude ingresar en la
conciencia de la gente y no puede entrometerse en la moral individual de las personas.
105
Por su parte, el principio de razonabilidad no se detiene en fijar un contenido a las leyes, sino que
requiere que toda actividad del poder estatal –en cualquiera de sus ámbitos y funciones- sea siempre
ejercida con un contenido razonable: “ (...) La razonabilidad es un elemento de la proporcionalidad y ésta
implica dos exámenes: uno, anterior a la decisión, es decir, hacia los argumentos que justifican una
convicción, referidos a la necesidad de hacer injerencia, conectando la probable existencia de un hecho y
el objeto de esa intromisión y, segundo, un examen referente a la proporcionalidad en sentido estricto, en
tanto hay una ponderación de bienes perseguidos: tal el supuesto en que, en determinada situación, no se
justifique la privación de libertad de un imputado frente al costo de no poder llevar adelante el proceso
(...)” (Javier De Luca; “Pruebas sobre el Cuerpo del Imputado o Testigos y las Garantías

60
 El principio de proporcionalidad impone, según

Hassemer106, la intervención del Estado en supuestos sólo necesarios, adecuados y

razonables para cada caso.

“Toda sanción que no derive de la absoluta necesidad,

será tiránica”, ya señalaba Beccaria107.

Por otros motivos, Günther Jakobs108 postula que no es

lícita una intervención punitiva cuando el mismo efecto puede lograrse con medidas

menos graves.

Y, en el mismo camino, recomiendan las despenalización

de ciertas conductas insignificantes o solucionables por otras vías legales menos

violentas Ferrajoli109, Baratta110 y, entre otros, Zaffaroni111.

Constitucionales” en Revista de Derecho Penal, Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales, Ed.

Rubinzal Culzoni).
106
Winfried Hassemer, ob. cit.
107
Césare Beccaria en “De los delitos y las penas”, Ed. Arayú, Buenos Aires, 1959, pág. 183.
108
Günther, Jakobs, ob. cit.
109
Luigi Ferrajoli, ob. cit.
110
Alessandro Baratta, en “Criminología crítica y crítica del Derecho Penal”, Ed. Siglo XXI, México,
1998.
111
Eugenio Zaffaroni, en “Criminología”, Ed, Temis, Bogotá, 1988.

61
 En la Argentina actual, frente a un caso grave, se reúne

el Congreso, crea nuevos delitos y aumenta, y mucho, las penas (como si los

delincuentes leyeran el Código Penal, las leyes nuevas que se dictan y conociesen el

margen punitivo de los sucesos que cometen).

La premisa escogida es muy simple, con más penas,

habrá menos delitos. Con miedo tendremos más seguridad. Con cárcel al evasor habrá

más recaudación.

Y así, aduciendo cuestiones de política legislativa

criminal, se establecieron severas penas para el delito de secuestro de personas, se creó

la figura de la evasión fiscal agravada112, la asociación ilícita para delitos impositivos

112
Se destaca, como un simple ejemplo, que la Cámara en lo Penal Económico, Sala A, rechazó el
planteo de inconstitucionalidad formulado por la defensa de los detenidos en la causa “Alonso de
Bernstein, María s/excarcelación”, del 13 de agosto de 2003.

62
(artículo 15 de la ley 24.769)113 114
, el abigeato agravado (Ley 25.890)115, la

administración infiel de un fondo de jubilación y pensión (Ley 24.241) 116, se agravó el

delito de abandono de personas previsto en el artículo 106 del Código Penal llevando su

mínimo a cinco años de prisión (estableciendo una responsabilidad objetiva por el

resultado), entre otras disposiciones similares, todas concebidas a efectos de restringir

113
En contra de esta figura penal se han alzado numerosas voces. Citaré algunas. El destacado Carlos E.
Edwards en su artículo “La nueva agravante y la asociación ilícita en la ley penal tributaria y
previsional”, publicado en la Revista Jurídica “La Ley”, del Jueves 18 de marzo de 2004, sostuvo que:
“...La severa pena mínima que contempla la nueva agravante, con el consiguiente efecto de la
inexcarcelabilidad, reedita la cuestión de emplear la prisión preventiva como un medio de control social,
a fin de neutralizar en este caso una modalidad de delincuencia económica, ya que el inocultable objetivo
del legislador con la introducción de esta calificante es la restricción de la libertad personal tanto durante
el devenir del proceso penal como en el supuesto de una sentencia condenatoria. (...) Esta reforma se
enrola en el proceso de ampliación de la legislación penal que lamentablemente padece nuestro sistema
penal, en el cual el legislador aumenta considerablemente el número de disposiciones y leyes penales,
criminalizando nuevas conductas y agravando las penas, suponiendo, ingenuamente, que con ello
disminuirá el índice delictivo”. Hernán G. de Llano en su obra “El delito de asociación destinada a
cometer ilícitos tributarios”, de la Revista Jurídica “La Ley”, del Martes 23 de marzo de 2004, postuló
que: “La penalidad de la agravante que aumenta a cuatro el mínimo de la pena de todos los delitos de la
ley penal tributaria, cuando se verificare la concurrencia de tres o más personas, importa una clara
afectación al principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la respuesta sancionatoria”.
Osvaldo H. Soler en “La asociación ilícita como delito autónomo en materia tributaria. Consideraciones
de le ley 25.874 publicada en el B.O. el 22 de enero de 2004”, de la Revista Jurídica “La Ley”, del Lunes
2 de febrero de 2004, sostuvo: “La lucha contra la evasión impositiva no puede ignorar y traspasar las
garantías individuales en juego, con claro desprecio de la Carta Magna. (...) El Estado procura mediante
la implementación de un régimen severo disuadir a los responsables de obligaciones tributarias para que
no incurran en incumplimientos que erosionen los recursos públicos, ejerciendo una presión persuasiva
que determine a los contribuyentes y responsables a cumplir con tales obligaciones y a desbaratar los
sistemas evasivos que se originan en la conducta premeditada y planificada de los responsables y
terceros.
La creencia de que se puede acabar con la evasión mediante el establecimiento de mayores penalidades
es la razón que explica la inclusión de la asociación ilícita dentro del elenco de los delitos tipificados por
la ley 24.769. Sin embargo, la experiencia nacional e internacional, enseña que generalmente el
incremento de las penas no provoca una disminución de la evasión tributaria. En efecto, han sido
numerosos los sistemas represivos puestos en vigencia en las tres últimas décadas en nuestro país y casi
incontables las reformas habidas en la materia, sin que se hubieran podido erradicar las prácticas
tributarias perniciosas.
Se ha creado un escenario en el que se pretende imponer la autoridad fiscal a través del miedo o el terror
a la represalia, aplicando políticas puramente intimidatorias, en vez de utilizar los medios que las leyes
de procedimiento autorizan para que el organismo fiscal cumpla con su función de contralor, las que
necesariamente deben receptar a los derechos y garantías de los administrados, para impedir que estos se
vean injustamente perseguidos. El empleo de procedimientos respetuosos de tales derechos y garantías es
el instrumento legítimo para combatir el flagelo de la evasión”.

114
En este sentido es dable destacar el pronunciamiento dictado por el Juzgado Penal Tributario N° 1 que
sostuvo que: “cabe declarar la inconstitucionalidad del artículo 15 inc. c) de la ley 24.769, incorporado
por la ley 25.874, en cuanto prevé el delito de asociación ilícita tributaria pues, la finalidad del legislador,
al establecer la escala penal aplicable a ese tipo penal – 3 años y 6 meses a 10 años de prisión-, fue
impedir que quien resulte imputado por dicho delito pueda gozar de su libertad durante el proceso, lo

63
la libertad ambulatoria, aunque la experiencia recogida indica que no se solucionó con

este sistema absolutamente nada.

Y se llegó al punto de castigar la simple tenencia de armas

de uso civil sin autorización con penas de hasta tres años de prisión (ley 25.086).

Y se establecieron graves penas por un resultado no

deseado ni previsible, como sucede con el delito de abuso deshonesto seguido de

muerte (ley 25.087) y algunos Tribunales han aplicado este criterio en orden al delito de

homicidio en ocasión de un robo por la muerte del coautor de la sustracción mediante el

empleo de armas por parte de la víctima, lo cual transgrede el principio de

culpabilidad 117.

Es principio fundamental que una persona sólo puede ser

castigada si resulta culpable, es decir, será punible sólo aquél individuo a quien la

cual implica consagrar la ejecución de una pena anticipada al juicio, en clara violación al principio de
inocencia previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional”.
Y añadió que “resulta irrazonable que la escala penal prevista para el delito de asociación ilícita tributaria
consignado en el artículo 15 inc. c) de la ley 24.769, sea mayor que la penalidad aplicable a los delitos
tributarios consumados por cuanto la asociación ilícita tributaria reprime la preparación de hechos
delictivos (JNPenal Trib. Nro. 1, 2 de septiembre de 2005, “Chen Qibin”, IMP, 2005-B, pág. 2519, con
nota de María Gabriela Annoni).
115
En ciertos casos el delito impone una pena de cinco años y cuatro meses de prisión a cuarenta años
(sustracción en tres ocasiones, con intervención de tres mayores y un menor, por ejemplo) mientras el
homicidio simple presenta sólo una pena de ocho a veinticinco años de prisión.
116
Prevista en el artículo 140 de la ley 24.241, con una pena de prisión de cuatro a diez años, cuyo
contenido no difiere en lo sustancial de la figura de la administración fraudulenta que presenta una
penalidad sustancialmente inferior.
117
O de la exclusión de la imputación por la mera causación del resultado en el plano de la tipicidad, lo
cual es conocido como “versari in re ilicita” y congloba –bajo una fórmula de responsabilidad objetiva-, a
las figuras preterintencionales y delitos calificados por el resultado.

64
acción típica le pueda ser atribuida objetiva y subjetivamente 118. Es el principio de

imputación personal o de culpabilidad en sentido estricto.

En el sistema de imputación que nos rige no es posible

atribuir responsabilidad penal a una persona sin que exista imputación subjetiva. Esta

exigencia deriva del principio de culpabilidad por el cual una pena no puede imponerse

al autor por la sola aparición de un resultado lesivo, sino únicamente en tanto pueda

atribuirse el hecho al autor como hecho suyo. El principio de culpabilidad significa que

la pena criminal únicamente puede basarse en la constatación de que al autor cabe

reprocharle personalmente su hecho.

Del principio de culpabilidad se infiere, de un lado, que

la pena presupone en todo caso culpabilidad, por lo que quien actúa sin ella no puede

ser castigado (exclusión de la responsabilidad por el resultado), y de otro, que la pena

tampoco puede superar la medida de la culpabilidad (medición de la pena respetando el

límite máximo de la culpabilidad). Aquí, la esencia de la culpabilidad no radica en un

defecto del carácter, adquirido culpablemente por el modo de vida que se ha llevado

(“culpabilidad por el modo de vida”), sino en que el autor ha cedido a la tentación en la

situación concreta y de esa forma se ha hecho culpable por su actuación ( “culpabilidad

por el hecho”)119.

118

C.S.J.N., Fallos 316:1190; 271:297, entre otros.

119
Confr. Hans Jescheck, ob. cit., págs. 19/20; Santiago Mir Puig en “Derecho Procesal Penal”, PPU,
Barcelona, 1996, págs. 95 y 289; Enrique Bacigalupo en “Principios Constitucionales de Derecho Penal”,
Ed. Hammurabi, pág. 151, Guillermo Yacobucci en “El sentido de los principios penales”, Ed. Abaco de
Rodolfo Depalma, pág. 317 y Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 23 de febrero de 2005,
“S:S-6”, en especial, votos de los Dres. Lázzari y Roncoroni.

65
 El principio del nullum crimen sine culpa, que tiene su

correlato en la imputación subjetiva, de cuño liberal, consiste en que nadie puede

responder por un hecho que no le puede ser imputado como propio. Esta garantía se

conculca, como vimos, en los delitos calificados por la mera producción del resultado,

en ciertas conductas previstas en la ley penal tributaria o, en especial, en delitos

vinculados al derecho ambiental en los cuales aparecen responsabilidades (objetivas)

que no resultan del todo delimitadas.

En el ámbito del injusto penal, el principio de

culpabilidad exige la presencia de imputación subjetiva, esto es, que el hecho haya sido

cometido dolosa o culposamente. Se prohíbe toda forma de responsabilidad objetiva.

En efecto, toda imputación en el derecho penal del Estado

Democrático de Derecho exige como mínimo imprudencia o violación de un deber

objetivo de cuidado al cual atribuir el resultado que se trate (no se pena el infortunio),

lo cual, es sabido, no ocurre en esta clase de delitos.

En el mismo desorden se agravaron las penas por el uso

de armas de fuego (ley 25.297), a efectos de impedir la excarcelación del delito de

tentativa de robo con armas, lo cual importa efectuar una doble valoración contraria al

principio del nom bis in idem material120.

120
Así, al estar comprendida en la figura del robo el agravamiento por el uso de “arma”, no es posible
aplicar la nueva agravante prevista en el artículo 41 bis del Código Penal desde que implica una doble
penalización por el mismo hecho.

66
 Y también se agravaron automáticamente las penas en los

casos en que una conducta imprudente causare más de una muerte (ley 25.189) o en los

que resulte víctima de homicidio un agente de seguridad (ley 25.601), sin interesar el

contexto y la forma en que se desarrolló el episodio. Otro ingreso de la

responsabilidad objetiva en el ámbito penal.

Y existen otras incoherencias: equiparar las penas del

delito de contrabando, sea consumado o en grado de tentativa, con el pretexto de que el

legislador valoró la mayor alarma social de este delito en comparación con otros, lo

cual resulta un enorme desatino121, que altera todo el sistema establecido por la

dogmática penal.

Y nuestro código castiga en forma más grave el delito de

lesiones gravísimas que el homicidio preterintencional (C.P. arts. 91 y 81 inc. b). Para

el autor del suceso más vale un muerto que un vivo lesionado.

Y asimismo, como si eso fuera poco, siempre en materia

de penas, se derogó la ley 24.390 (conocida como dos por uno), lo cual importa lisa y

121
Confr. Héctor G. Vidal, Albarracín en “Código Aduanero. Comentarios. Antecedentes, arts. 860 a
891”, Tomo VII-A, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, pág. 271 y CNPenal Económico, Sala B, 17 de
febrero de 2005, autos “Gil Padilla, Samuel E.”, en el cual se sostuvo una posición diferente desde que se
consideró que “corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 872 del Código
Aduanero toda vez que la equiparación de penas que establece entre el delito de contrabando en grado de
tentativa y el delito de contrabando consumado se debe a que el legislador ha valorado la mayor alarma
social producida por la tentativa de dicho delito en comparación con la de otros ilícitos, no afectándose
por lo tanto la garantía de igualdad constitucional…”.

67
llanamente violar los derechos humanos, como lo expuso la Comisión Interamericana

respecto de la Argentina en los informes 12/96 y 2/97.

Y se ha llegado al punto que el legislador penal, para

solucionar los problemas de violencia que se genera en el football, estableció penas

anticipadas al simple imputado sometido a proceso, que violan el principio de

inocencia (C.N. artículo 18 y Pactos Internacionales), como ser la abstención de

concurrir a estadios o la obligación de presentarse en una comisaría mientras se

desarrolla el espectáculo deportivo, lo cual restringe su libertad y sus derechos sin que

exista una condena firme pasada en autoridad de cosa juzgada.

En este sentido se expidió la Sala I, de la Cámara del

Crimen en los autos “Ibáñez”, causa N° 23150, del 23 de marzo de 2004, en el cual el

Juez Gustavo Bruzzone volcó distintas consideraciones de interés atinentes a estas

reflexiones que, por su elocuencia, transcribo:

“Deseo señalar que medidas como las aquí analizadas

superponen los roles que deben desempeñar los distintos actores que se encuentran

comprometidos con episodios que se derivan de encuentros en estadios de fútbol y que,

con frecuencia periódica, conmocionan a la sociedad.

En efecto, no es a los órganos de administración de

justicia, a los jueces en particular, a quienes les toca prevenir y evitar la comisión de

altercados y delitos y/o contravenciones por parte de personas violentas, o sin el grado

68
de socialización correspondiente, que ingresan a los estadios donde se realizan

espectáculos deportivos. La actuación jurisdiccional sólo puede iniciarse luego de la

eventual comisión de un delito de acción pública o de una contravención,

estableciendo, a su vez, si la forma en que se concreta la política criminal

implementada por el Estado es normativamente correcta. Esta cuestión es central en la

definición de roles, porque los jueces –a mi criterio- no deben acompañar o sumarse a

una determinada política criminal, sino controlar que sus objetivos no se cumplan a

cualquier costo en demérito de los derechos de los ciudadanos (el subrayado es de mi

autoría). Son las máximas autoridades del fútbol nacional y, muy particularmente, los

dirigentes de cada institución, así como también las fuerzas de seguridad públicas en su

tarea preventiva los días de los partidos, quienes tendrían que preservar a los

espectadores de poder concurrir tranquilamente a los estadios mediante la prohibición

de acceso de personas que, de público y notorio, ingresan a producir actos que no se

corresponden con el decoro debido para la ocasión, haciendo uso del derecho de

admisión, máxime si registran, anteriormente, episodios de violencia detectada dentro –

o fuera- de los estadios y, en el caso de ser socios, directamente echarlos de la

institución mediante los mecanismos respectivos.

La transferencia de este problema al Poder Judicial es un

error importante en el reparto de responsabilidades que, aunque asumidas de buena fe

por parte de sus operadores, puede hacer creer que, efectivamente, alguna solución se le

dará a los problemas que sistemáticamente se producen dentro de los estadios de fútbol

en nuestro país, sin distinción de división o categoría.

69
 Como señalara hace ya unos años mi colega Elbert:

“Sucede con frecuencia que se trasmite a la población una falsa seguridad,

fomentándole expectativas desmedidas a partir de una fórmula legal”, porque “luego se

genera desilusión y escepticismo, cuando la aplicación práctica del presunto remedio

choca con limitaciones tan previsibles como insuperables122...”. (el destacado es mío).

A mi criterio, no es mediante el dictado de ilegítimas

penas anticipadas como se debe contribuir a poner coto a este problema; frente a la

“enfermedad” que se debe atender, ellas representan un “placebo” (nuevamente el

subrayado me pertenece). El verdadero “remedio” está en manos de los dirigentes

(institucionales y políticos) para que asuman la responsabilidad que tienen sin

deslindarla en terceros”.

Y lo mismo ocurre en los casos en que se impone la

prohibición de conducir vehículos o restricciones al contacto familiar respecto a

personas que no se encuentran sometidas a proceso ni condenadas y, por ende,

mantienen inalterable su estado de inocencia (CN artículo 18).

Y de esta forma, apreciamos, se transgrede también el

principio de culpabilidad que, como vimos, entre otras cosas, limita la forma y

medida de la pena a la gravedad del injusto y la culpabilidad.

122
Diario Clarín, “Fútbol: ¿quién alimenta la violencia?”, pág. 21, del 20 de mayo de 1988.

70
 Ante este panorama, puedo sostener que estamos en “la

era del normativismo”, por lo cual el Estado pretende solucionar los problemas que

afectan a la sociedad con el dictado de normas penales, que establecen prohibiciones y

mandatos, cuya lesión es amenazada con una pena.

Y el legislador trabaja rápido, pero lo hace tan apurado

que lo hace mal y se equivoca. Por ejemplo, al reformar el artículo 189 bis del Código

Penal omitió incluir la tenencia de municiones de guerra, tornando impunes los

procesos que se encontraban en trámite por ese delito123.

Veamos, a continuación, otro error del acelerado

legislador. Siguiendo a Marcela A. Martínez, al establecer la reforma en orden a los

delitos cometidos con armas (ley 25.882) cometió un enorme desatino debido a que la

mera puesta en peligro de la integridad corporal o la vida de la víctima u otros terceros

a través de la perpetración del desapoderamiento mediante la intimidación con un arma

de fuego idónea (riesgo remoto) tiene ya ganada una penalidad más gravosa (seis años

y ocho meses a veinte años) que la concreción de una lesión grave o gravísima al sujeto

pasivo del robo (artículo 166, inc. 1 del Código Penal). Además, en el caso de

producirse efectivamente la muerte de una persona la punición de la puesta en peligro –

123
Sobre la derogación de la tenencia de municiones de guerra (Ley 25.886) confr. el artículo “Un hijo
inesperado de la fiebre penalizadora” de Ignacio Fabián Iriarte publicado en la Revista Jurídica “La Ley”
del 28 de junio de 2004, SP y PP, pág. 20. En la jurisprudencia, el Tribunal Oral Criminal Federal N° 1
de La Plata, en el caso “Paredes, Marcos”, del 20 de mayo de 2004, resolvió que: “corresponde absolver
al imputado en orden al delito de tenencia de municiones de guerra, en tanto la ley 25.886 (ADLA, Bol.
11/2004, pág. I) –en el caso, vigente al tiempo de la clausura del debate- al modificar el texto del artículo
189 bis del Código Penal no incluyó la simple tenencia de municiones de guerra en la descripción del
tipo penal, ya que conforme al artículo 2° del Código Procesal Penal debe aplicarse la ley penal
sancionada con posterioridad al hecho incriminado, si la misma es más favorable para el imputado, aún
cuando ello pueda deberse a una omisión accidental o no querida por el legislador”.

71
por la intimidación con un arma de fuego- es casi tan elevada como su concreción

(artículo 165 del Código Penal).

De ese modo se alteran las garantías normativas del bien

jurídico que se pretende proteger con una incriminación más intensa (“integridad física”

o “vida”). Desde que, en verdad, la previsión de una tarifa punitiva tan costosa para la

posibilidad más lejana de afectación al objeto de bien jurídico desvanece los incentivos

que deberían desalentar a quienes emprenden una empresa delictiva con armas de

fuego, a efectos de que no las utilicen en perjuicio de la vida o la salud de otro (peligro

concreto o lesión124).

Como dijo Montesquieu “hay leyes que el legislador ha

meditado tan poco, que son contrarias al fin que se propuso125”.

Y nuestro legislador, confundido, impone el derecho

penal en lugar de establecer otras disposiciones disciplinarias, especialmente

administrativas, en orden a los residuos peligrosos (ley 24.051) por ejemplo.

3. Transgresiones al principio de lesividad.

124
Marcela A. Martínez en “La nueva estructura del delito de robo con armas” publicado en la Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2000-0; sección actualidad legislativa.
Para otra visión crítica de la reforma respecto de la desproporcionalidad de las penas confr. Federico A.
Zurueta en “Reformas legislativas a los delitos cometidos con armas”, JA 2004-III, fascículo n° 2, pág.
39 y Mario A. Juliano en “El nuevo tipo penal de robo con armas –ley 25.882- o “el tiro por la culata”.
125

Charles Montesquieu en “El Espíritu de las Leyes”; biblioteca “Los Grandes Pensadores”; T II; libro
XXIX; capitulo IV; pág. 245; Ed. Sarpe; Madrid; 1984.

72
 En el mismo sendero crítico, en el discurso criminal

actual, se olvida el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos penales,

que exige que todo tipo penal refleje de modo claro y definido la lesión de un bien

digno de protección jurídico penal y nos encontramos con los delitos de mera

desobediencia o con la punición de lesiones insignificantes, de la tentativa

absolutamente inidónea o de delitos de peligro abstracto (como ocurre con la tenencia

de drogas para uso personal o conspiración, arts. 14 y 29 bis de las leyes 23.737 y

24.424)126.

No se puede soslayar que, junto al principio de

culpabilidad, que exige la posibilidad de imputación, existe el principio de lesividad,

que exige la afectación a un bien jurídico penal.

Desde siempre, aunque hoy se discuta, se sostuvo que la

razón fundamental y primera por la cual se tipifica un hecho como delito es,

precisamente, que la acción punible supone la lesión o puesta en peligro de un bien

jurídico.

Estos supuestos, brindados como simples ejemplos,

presentan reparos en tanto conllevan el riesgo de perseguir conductas relacionadas con

peligros “presuntos” que atentan contra el derecho penal de protección de bienes

jurídicos penales. Es decir, se trata de una nueva estrategia de la política legislativa

126
Con la Ley 26.052, promulgada el 30 de agosto de 2005, se incorporó al artículo 5 de la Ley 23.737, la
entrega, suministro o facilitación ocasional, gratuita, de escasa cantidad para uso personal de quien la
recepta.

73
criminal de la emergencia (como la sanción de delitos de mera tenencia o la punición de

actos preparatorios) que pretende un permanente adelantamiento de la protección del

derecho penal, ubicándose en un lugar cada vez más lejano del núcleo de protección del

bien jurídico-penal.

Y así se ha dicho que el derecho penal de la sociedad

industrial o el nuevo derecho penal de gran manipulación de la sociedad de riesgo (...)

protege más y de distinta manera a los bienes jurídicos, buscando que esa protección

sea antes de la propia lesión (...). Se trata de un derecho que debe ser orientado a la

protección de bienes jurídicos, entendido esto normológicamente. La consecuencia

básica es el frontal ataque a la causalidad, entendida como el primer eslabón de la

imputación objetiva, cuando se trabaja con el llamado riesgo127.

4. Algunas expresiones de un derecho penal ilegítimo.

a) El agente encubierto, el arrepentido y el delatador. Testimonios secretos o de

identidad reservada.

Con el afán de combatir a la delincuencia, se recurre a la

creación legislativa de nuevas instituciones, de dudosa legalidad, como ser el agente

127
Edgardo Donna en “Delito y Medio Ambiente”, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999,
Tomo II, pág. 339.

74
encubierto –autorizado a delinquir128 (?)-, el arrepentido y el delator o testimonios

secretos o de identidad reservada.

128
Sin embargo, la Corte estableció que es su criterio que el empleo de un agente encubierto para la
averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales. Una cuidadosa
comprensión de la realidad de nuestra vida social común, y en especial el hecho comprobado de que
ciertos delitos de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en
ellos, como sucede particularmente con el tráfico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos
sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran
ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar. Por tal razón, una interpretación
prudente de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas
restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar al que se lo admite en otros países en los
que las reglas del Estado Democrático de Derecho prescriben garantías análogas a las que rigen en la
República Argentina; entre los cuales cabe citar a los Estados Unidos (confr. "Lewis v. U.S., 385 US
206) y a la República Federal de Alemania (confr. BGH Gr. S. Srt. 32, 115, 122; 57, 250, 284 y la
decisión del BGH en NStZ, 1982, 40).
Pero añadió que la conformidad con el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el
comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado Democrático de Derecho
(así se sostuvo en Alemania el BGH, confr. decisión en NStZ 1984, 78), lo que no sucede cuando el
agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la
cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la
aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas
inocentes a cometer esas violaciones (confr. "Sorrels v. U. S.", 287 US 435). De tal modo, cabe distinguir
los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que
otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son "producto de la actividad creativa" de
los oficiales que ejecutan la ley (confr. además del caso citado de 287 US 435, "Sherman v. U. S.", 356
US 369 y "Hampton v. U. S.", 425 US 484) en los que procede desechar las pruebas obtenidas por la
actividad "criminógena" de la policía bajo lo que en el derecho americano se conoce como defensa de
"entrapment" (confr. "Woo Wai v. U. S.", 223 US 412 y "U. S. v. Russell", 441 US 423, además del ya
citado caso de 287 US 435).
Que hay que distinguir también los casos en que el agente encubierto o colaborador sólo se limita a
reproducir para el proceso aquello de lo que fue testigo por la actitud voluntaria de quien tenía el derecho
de exclusión sobre su ámbito constitucionalmente protegido, de aquéllos en los que se configura una
verdadera intrusión a la intimidad excediendo los límites de lo que el titular de ese derecho de exclusión
admitía que fuera conocido por el extraño. Tal sería el caso en que con ocasión de un ingreso autorizado
por el interesado, el agente encubierto realizara pesquisas, inspecciones, registros, secuestros, etc., de
manera subrepticia y más allá de lo que pueda considerarse comprendido dentro de la renuncia a la
intimidad del interesado.
Este es el modo en que también ha sido entendida la garantía constitucional de la intimidad del domicilio
por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, en un caso en el que un agente federal de
narcóticos, haciéndose pasar por un consumidor de drogas, expresó al sospechoso su interés en comprar
esas sustancias, y en tales circunstancias fue invitado por el imputado a su casa, donde tuvo lugar la
transacción ("Lewis v. U. S.", 385 US 206). Allí la Corte admitió la validez del testimonio incriminatorio
en el juicio que se siguió al traficante sobre la base de que el imputado "invitó" al agente encubierto a su
domicilio con el propósito de ejecutar una venta ilícita de drogas, "y que en ninguna de sus visitas el
agente vio o tomó algo distinto de lo considerado y de hecho querido por el imputado como parte
necesaria de su negocio ilegal" (Fallo “Fernández, Víctor H.” del 11 de diciembre de 1990, publicado en

75
 Si bien, en general, nuestros Tribunales han aceptado la

incorporación de esta última clase de prueba, la Cámara Nacional de Casación Penal

estableció ciertos límites y sostuvo que:

“Mantener en secreto, durante la realización del debate

oral y público la identidad de un testigo, fuera de los casos de reserva que las leyes

autorizan -en el caso, se trataba de un proceso por robo seguido de homicidio- o más

allá del plazo de la instrucción, entra en pugna con la garantía de la defensa en juicio

consagrada en los Pactos Internacionales incorporados a nuestra Carta Magna y en el

artículo 18 de la Constitución Nacional, preceptos que impiden que haya prueba de

cargo sin contradictorio, es decir, sin la posibilidad del imputado o su defensor de

interrogar a los testigos u otras personas presentes en el tribunal, obtener la

comparecencia de los testigos de descargo y de que éstos puedan ser interrogados en las

mismas condiciones que los testigos de cargo.

La exigencia de que el justiciable vea al testigo al

momento de su declaración en el debate, contenida en los tratados internacionales y en

el artículo 18 de la Constitución Nacional, no es superable con su deposición en una

apertura de instrucción suplementaria sin ser visto por el enjuiciado, como testigo de

identidad reservada -en el caso, se declaró la nulidad del debate y de la sentencia

condenatoria sustentada, básicamente, en los dichos de este testigo- y sin haber

la Revista Jurídica “La Ley”, el miércoles 27 de marzo de 1991).

76
proporcionado a las partes su identificación ni los vínculos de parentesco o interés con

éstas”129.

En un criterioso pronunciamiento la Sala I de la Cámara

Criminal y Correccional sostuvo que:

“corresponde declarar la nulidad de la reserva de

identidad de los testigos adoptada por el fiscal -y convalidada por el juez- en una causa

en la que se investiga la comisión del delito de homicidio, pues la figura del testigo de

identidad reservada se encuentra prevista excepcionalmente para hechos de narcotráfico

y terrorismo -en el caso, artículo 33 bis de la ley 23.737 y ley 24.241130, lo que implica

que resulta incorrecta su aplicación analógica en el ámbito de la ley 23.984131.

La reserva de identidad de los testigos en el marco de una causa seguida por el delito de

homicidio, vulnera el debido proceso y la defensa en juicio al impedirle al imputado

controlar la producción de esa prueba, en tanto le niega la posibilidad de participar de

los interrogatorios y de conocer si los testigos de identidad reservada tienen alguna

causal de enemistad o si les comprenden las generales de la ley”132.

129
Del voto de la doctora Catucci (CNCasación Penal, sala III, 4 de diciembre de 2003, en autos
“Sanfurgo Ocampo, Eric M. s/ rec. de casación”). Jurisprudencia vinculada: ver también, entre otros,
CNCrim. Y Correc., sala I, “Z., M. L.”, 18 de abril de 2001, ED, 12 de febrero de 2002, 7 –ED, 196, 189
– JA, 13 de febrero de 2002, 82 –JA, 2002-I, 770; CNCrim. Y Correc., sala V, “Cabello Sebastián”, 17
de diciembre de 1999, DJ, 2000-2-58, con nota de Julio C. Báez y Jessica Cohen; TOralCrim, Nro. 13,
“Rubira Olmedo, Héctor F.”, 8 de noviembre de 2001; DJ, 2002-1-288, con nota de Juan Luciano Ortiz
Almonacid y Laura S. Pérez De Mateis. Citas legales del fallo núm. 107.648: leyes 23.737 (ADLA,
XLIX-D, 3692); 23.984 (ADLA, LI-C, 2904); 24.424 (ADLA; LV-A, 27).
130

Adla, XLIX-D, 3692; LIII-D, 4135.

131

Adla, LI-C, 2904.

132

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I, 18 de noviembre de 2003,

“Czarneski, Fabricio Jesús de Nazareth”, con el voto de los doctores Donna, Elbert y Bruzzone. Sobre el

77
 Al respecto, en orden a los testimonios de identidad

reservada, es menester señalar que, en ocasiones, se ampliaron a delitos para los cuales

esta singular institución no se encuentra prevista legalmente 133, lo cual representa otro

enorme desatino.

En fin, son procedimientos nacidos de la inquisición

postmoderna.

Y su nivel de eficacia, se ha comprobado, es

absolutamente nulo.

La tutela constitucional mínima exigida impone que el

juicio esté precedido por la acusación, pero no se admite acusación sin prueba, ni

prueba sin defensa. De modo tal que la prueba se convierte en un elemento y eje

esencial del juicio previo (arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Es

precisamente en éste punto donde se advierte la dudosa legitimidad de incorporar “estas

tema puede ampliarse con el artículo de Marcelo D. Lerman, titulado “La Prohibición de Analogía en
Materia Procesal Penal: Nulla coactio y Teoría del Fruto del Árbol Envenenado”, publicado en la Revista
Jurídica “La Ley”.
133
En efecto, las disposiciones establecidas por la ley de estupefacientes N° 23.737, con la reforma
introducida por la ley 24.424 (ADLA, XLIX-D, 3692; LV-A, 27) se aplicaron en distintos procesos
seguidos por otros delitos que no prevé legalmente esta norma, con el pretexto del principio de amplitud
de prueba y el alegado propósito de lograr una mayor eficacia en la investigación. Pero sabido es que el
legislador, entendiendo las dificultades en la producción de pruebas en este tipo de procesos, consideró
necesario dotar a los organismos de persecución penal con estos procedimientos, que van desde el
anonimato del denunciante (artículo 34 bis), la postergación de las medidas de coerción, a fin de asegurar
el éxito de la investigación (artículo 33), la protección del declarante, que como testigo o imputado es un
colaborador de la investigación (artículo 33 bis), el premio de la reducción de pena para el delator
(artículo 29 ter), hasta el agente encubierto que subrepticiamente logra infiltrarse y participa de los
delitos previstos en la ley (artículo 31 bis), pero que, en verdad, rige exclusivamente sólo para estos
delitos.

78
constancias”, por denominarlas de alguna manera, consideradas por algunos, como

pruebas134.

b) El agente fiscalizador encubierto, el inspector camuflado, el camaleón fiscal o

agente fedatario.

Al dictarse el paquete Evasión fiscal II, se incorporó la

figura del agente fiscalizador encubierto, el inspector camuflado, el camaleón fiscal

o agente fedatario (artículo 35 última parte de la ley 11.683) quien simula una

adquisición de mercadería, como si fuese un particular, lo cual ya recibió muchas y

variadas objeciones por parte de la doctrina y de distintos jueces nacionales.

Carlos E. Edwards, en un excelente artículo, titulado “El

agente fiscalizador de la D.G.I. es un agente provocador”, publicado en la Revista

Jurídica La Ley, sostuvó que: “De acuerdo a la norma proyectada, los inspectores de la

Dirección General Impositiva podrán ingresar a los comercios, junto con otro

funcionario de la D.G.I. que actuará como testigo, a comprar mercaderías como un

cliente más y en el supuesto de que el comerciante no le entregue o no emita la factura

o el comprobante equivalente, se comprobará la infracción prevista en el artículo 40 de

la ley 11.683 (t.o. 1998) (Adla, LVIII-C, 2969) que se reprime con sanción de multa y

clausura. (...).

134

Hassemer se refiere a esto como “justificación procedimental” en “Prozedurale Rechtfertigugen” en

Festschrift für Mahrenhorlz, págs. 731 y ss.

79
 Que la disposición proyectada constituye lo que la

doctrina penal ha denominado tradicionalmente como el "agente provocador", con las

consiguientes aristas conflictivas que dicha figura conlleva. Puede definirse al agente

provocador como aquél que instiga a otro sujeto a la ejecución de un hecho ilícito, o a

crear con su conducta provocadora las circunstancias de hecho necesarias para que ese

otro sujeto ejecute tal hecho, con la finalidad de comprobar tal ilicitud para su

represión.

Ya Francesco Carrara definía al agente provocador

como "el que instiga a otro a cometer un delito, no porque él tenga interés en la

consumación de ese delito o enemistad contra la víctima designada, sino, por el

contrario, porque tiene interés en que el delito se cometa o se tiente con el fin de que

por él le suceda un mal al mismo instigado 135" doctrinariamente, Creus afirma que el

agente provocador es "quien representa el papel de instigador, pero guiado por la

finalidad de lograr que el instigado sea 'descubierto' en su accionar delictivo, con el

objeto de que sea reprimido por la autoridad"136.

Sabido es que el Estado nunca puede utilizar medios

ilícitos, como la instigación a cometer una infracción, para castigar posteriormente al

infractor. Quien debe velar por el cumplimiento de la ley, como es el Estado, no puede

violarla instigando la comisión de contravenciones, ni siquiera para probar su

ejecución.

135
Francesco Carrara, "Programa de Derecho Criminal", citado por Núñez, Ricardo C., "Tratado de
Derecho Penal", t. II, Lerner Ediciones, 1978, pág. 299, nota 122.
136

Carlos Creus, "Derecho Penal, Parte General", Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 349.

80
 De ninguna manera puede avalarse, desde la política

criminal, la persecución penal a cualquier costo por cuanto, obvio es decirlo, ello

implicaría que el fin justificaría cualquier medio y nunca el fin, por más loable que sea,

como resulta ser el castigo de las infracciones fiscales, puede justificar el empleo de

cualquier medio para lograrlo.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido

oportunidad de expedirse negativamente sobre la figura del agente provocador en el

precedente "Fiscal c. Fernández", afirmando que "la conformidad con el orden jurídico

de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga

dentro de los principios del Estado Democrático de Derecho, lo que no sucede cuando

el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa

criminal en la cabeza del delincuente137".

En síntesis, el accionar del agente fiscalizador no es otro

que el del agente provocador, con el consiguiente reparo legal y ético que merece,

atento a que, lo reitero, el Estado no puede valerse de medios ilícitos para comprobar un

delito o una contravención138.

137
CSJN, Fallos 313:1305.
138
Confr. autor citado, en el trabajo mencionado. En el mismo sentido, entre otros, se explayó Osvaldo H.
Soler, aunque con otros conceptos, en un trabajo denominado “La pretendida legalización del agente
fiscalizador encubierto” publicado en el diario “Ámbito Financiero” del miércoles 26 de mayo de 2004.

81
 En fin, como se puede apreciar, nos enfrentamos a un

penoso panorama de vulneración sistemática de garantías constitucionales.

Pero no todo queda allí. Ya lo veremos.

c) Las denuncias anónimas.

Y, en general, se aceptan las denuncias anónimas.

Sobre el particular, Cafferata Nores afirma: “... los datos

que dan origen a una investigación policial, si han sido obtenidos violando la ley, no

pueden ser considerados fuente legítima de la actividad procesal. Extendemos así a las

fuentes extraprocesales de conocimiento o información que pueden dar origen a una

investigación policial, fiscal o judicial, las mismas exigencias de legitimidad que se

requieren para las pruebas que quiera utilizarse en el proceso, por la sencilla razón de

que, si aquellos datos no pueden servir para acreditar una imputación ya formulada,

tampoco pueden ser utilizados como fuente de esta imputación.

Esta conclusión es aplicable a las hipótesis de llamadas

telefónicas o correspondencia o denuncias “anónimas”, o al envío anónimo a la

autoridad de documentos sustraídos a quien se incrimina con ellos139.

139
” José I Cafferata Nores; “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, Editores del Puerto, Buenos
Aires, págs. 111/2.

82
 Al respecto merece resaltarse el fallo de la Cámara

Penal Económico, Sala B, en autos “N. N.” del 18 de mayo de 2005 en el cual sostuvo

que:

1°) el tribunal de la instancia anterior rechazó el

requerimiento de instrucción de fs. 21/22 vta. de la presente causa por considerar que

ésta se habría iniciado por una denuncia anónima.

2°) Que, este Tribunal ha establecido: "... que, como regla

general, la noticia anónima sobre la presunta comisión de un hecho ilícito no puede ser

considerada denuncia por no reunir los requisitos previstos para este último acto

procesal por los arts. 174, 175, 176 y concs. del Código Procesal Penal de la Nación".

"El simple anoticiamiento por acto que procesalmente no

es denuncia, no sirve de base directa para la investigación o para promover la acción.

Pero, aunque no vincule al receptor, puede orientarlo para cumplir actos tendientes a

obtener por iniciativa propia, esa base para la investigación o promoción de la

acción140".

"En consecuencia, si bien se suele dar en doctrina y

jurisprudencia al anoticiamiento anónimo de un presunto hecho delictivo la equívoca y

genérica denominación de 'denuncia anónima', aquel anoticiamiento no es constitutivo

140
Confr. Clariá Olmedo, "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. 1, pág. 543, Ed. Lerner, 1960.

83
del acto procesal de la denuncia, específicamente contemplado por la normativa de

formas precedentemente recordada..."141.

"... Sin embargo, es posible encarrilar el anoticiamiento de

la comisión de un delito en forma anónima, al haberse reconocido a la policía judicial y

fuerzas de seguridad la '... iniciativa propia...' (artículo 183) como modalidad para dar

comienzo a la prevención..."142.

3°) Que, si bien la "notitia criminis" es apta para generar

la investigación preliminar de oficio por parte de la autoridad de prevención, (confr.

reg. 6342.1 sala I, Cámara Nacional de Casación Penal y reg. 4778.2, sala II Cámara

Nacional de Casación Penal) en el caso de autos aquel anoticiamiento no habría sido

seguido de alguna tarea de aquella naturaleza por parte de la A.F.I.P-D.G.A., para

comprobar la posible existencia de un hecho presuntamente ilícito.

En efecto, los funcionarios de la A.F.I.P-D.G.A.

formaron un legajo de actuaciones con el anoticiamiento anónimo recibido y un acta

por la cual se dejó constancia de la consulta efectuada al tribunal de la instancia anterior

con relación a aquel anónimo, pero no practicaron ninguna tarea de prevención.

"... La ley prevé que... los funcionarios de Policía o de

seguridad practicarán una investigación preliminar dando lugar al denominado sumario

141
Confr. reg. 847/03.
142
Confr. Francisco J. D'Albora, "Código Procesal Penal de la Nación", Editorial Abeledo - Perrot,
tercera edición, pág. 251.

84
de prevención, sumario que tiene superlativa importancia para la instrucción, por

cuanto provee de las pruebas recogidas... recoge las versiones in situ de los testigos, y

actúan en el primer momento de la investigación..."143.

4°) Que, en consecuencia, en la causa no hay denuncia en

los términos previstos por el artículo 175 del Código Procesal Penal de la Nación y

tampoco se ha desarrollado una prevención policial.

5°) Que, si bien hay un requerimiento de instrucción

formulado por el fiscal de la instancia anterior, aquel requerimiento no ha tenido como

base alguna denuncia.

En efecto, cabe recordar que por el artículo 188 del

Código Procesal Penal de la Nación se establece: "... El agente fiscal requerirá al juez

competente la instrucción, cuando la 'denuncia' de un delito de acción pública se

formule directamente ante el magistrado o la policía y las fuerzas de seguridad... En los

casos en que la denuncia de un delito de acción pública fuera receptada directamente

por el agente fiscal... el agente fiscal deberá así requerirla...".

Por otro lado, tampoco podría considerarse que el

Ministerio Público Fiscal habría promovido de oficio la acción penal en los términos

del segundo párrafo del artículo 188 del Código Procesal Penal de la Nación, pues

143
Confr. Raúl Washington Abalos "Código Procesal Penal de la Nación", Ediciones Jurídicas Cuyo,
1994, pág. 438.

85
constituye una situación fáctica fácilmente perceptible que el único sustento del

mencionado dictamen de fs. 21/22 vta. fueron las constancias anónimas de fs. 1/12.

6°) Que, por la imposibilidad de proceder que deriva de

las circunstancias evaluadas precedentemente, el rechazo del requerimiento fiscal de

instrucción es ajustado a derecho (confr. artículo 195 segundo párrafo del Código

Procesal Penal de la Nación).

Nuestro sistema republicano de gobierno y los principios

constitucionales y procesales vigentes hacen imposible aceptar un procedimiento que

haya tenido como base una denuncia anónima por cuanto es por todos sabido que no

constituye -en sentido jurídico procesal- una denuncia en los términos previstos por el

legislador desde que dicha exposición no reúne los recaudos exigidos expresamente por

el artículo 175 del catálogo adjetivo. Veamos, la norma citada prescribe que: “…La

denuncia podrá hacerse por escrito o verbalmente ... En ambos casos, el funcionario

comprobará y hará constar la identidad del denunciante …” (textual).

Estos requisitos, insoslayables por cierto, se omiten en la

denuncia anónima que genera una investigación.

Con esta clara disposición el legislador, autor del Código

Procesal, pretendió, precisamente, evitar las delaciones anónimas, propias de sistemas

inquisitivos, contrarios a la forma republicana de gobierno e incompatibles en un

Estado Democrático de Derecho.

86
 En consecuencia, una parte de la doctrina y cierta

jurisprudencia consideran que éste tipo de denuncias anónimas afectan el derecho de

defensa en juicio (CN art. 18) por cuanto el anonimato impide que el desconocido

pueda ser convocado por el Juez o el Fiscal a ratificar o ampliar el contenido de su

escrito, exposición o de los datos que brinda, interrogarlo, reconocerlo, etc. Ni

hablemos de un careo o de su intervención en un peritaje caligráfico por ejemplo.

Así las cosas, para la defensa resulta imposible conocer y

controlar el verdadero alcance de las imputaciones, analizar la capacidad del declarante

anónimo, determinar la verosimilitud de sus dichos, comprobar fehacientemente los

motivos que lo llevaron a denunciar, etc..

A nadie escapa que esta modalidad de denuncia es propia

de quienes se encuentran embriagados de celos, rivalidad, ansias de venganza o

represalia contra el denunciado y, por lo tanto, carecen de objetividad al momento de

formular imputaciones. No obstante ello, su ocultamiento impide al tribunal o a la

fiscalía intervinientes analizar sus dichos a la luz de las “generales de la ley” y, en

especial, de la sana crítica, que sólo podría ser posible en caso de contar con su precisa

individualización.

El anonimato facilita, sin duda alguna, la clandestinidad,

la mentira, la ira, la consumación de una extorsión, el daño a un competidor o a una

persona a quien se pretenda perjudicar y un sinfín de bajos comportamientos no

87
deseables por el legislador ni aceptables en el marco de un Estado Democrático de

Derecho.

Por lo tanto, la denuncia anónima es un acto inválido e

ilegal.

En esta línea de pensamiento resulta evidente que no

puede convalidarse ni siquiera a modo de notitia criminis, máxime en los casos en que

la denuncia fue recibida por personal policial o del ente recaudador (no por un Juez o

un Fiscal de la Nación).

Así las cosas, no puede transformarse un acto inválido en

un acto jurídico válido. De lo contrario, estaríamos aceptando que lo que el legislador

quiso impedir mediante la redacción del artículo 175 del código de forma, podría ser

sorteado fácilmente soslayando los requisitos formales oportunamente omitidos.

Insisto, las disposiciones procesales no tendrían razón de ser y se habrían convertido en

puro oropel inútil.

Ricardo Levene (h) sostuvo que si un funcionario recibe

la denuncia y lleva adelante la investigación, el procedimiento mantiene su ilegalidad

puesto que la denuncia anónima no es la forma legítima y adecuada de recibir una

comunicación del presunto delito, toda vez que el funcionario se convierte en una

suerte de “transmisor de dichos” y su intervención no legitima lo que es inexistente”144.

144
Ver Ricardo Levene –h- en Revista Jurídica “La Ley” del 13 de agosto de 1993.

88
 En esta misma línea de ideas, debe descartarse el

argumento que, por tratarse de funcionarios públicos, al tomar conocimiento de un

supuesto hecho ilícito, tienen la obligación de denunciarlo, lo cual no viene al caso y

nada pone ni quita al asunto desde que la noticia precedente emana de un acto ilegal.

Desde esta perspectiva Dr. Juan Carlos Bonzón Rafart,

actual integrante de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal

Económico consideró que “…Cabe señalar que el nuevo Código Procesal Penal (ley

23.984) observa celosamente en su art. 175 el principio de la identificación del

denunciante, disponiendo tanto para el caso de denuncia escrita como para la verbal que

el funcionario que la recibe debe comprobar y hacer constar la identidad del

denunciante…”.

“…He sostenido con anterioridad145 que es importante la

identificación del denunciante, circunstancia que permite minimizar la posibilidad de

que las personas sin escrúpulos se sirvan de la justicia con fines espúreos, tales como la

venganza, la envidia, la mala competencia, etc…”.

“…No se logra la justicia tributaria mediante la

aplicación de teorías o prácticas novedosas, excesivas y/o exorbitantes, tal como puede

conceptualizarse el pretender sanear la anonimidad de una denuncia mediante el

artilugio de hacerla suya el funcionario receptor…”.

145
Juan Carlos Bonzón Rafart, “La orden de allanamiento y la obligación de fundarla debidamente”, ED,
148-413.

89
 Y concluyó en que esa manera de iniciación del proceso

debe entenderse en pugna con las garantías que emergen de la forma republicana de

gobierno resguardada en el art. 33 de la Constitución Nacional, así como también en

contradicción con el derecho de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la

Carta…”146.

Así las cosas, teniendo en cuenta que los jueces hablan a

través de sus sentencias, transcribiré a continuación diversos fallos relativos a

denuncias anónimas o actuaciones del ente fiscal que promovieron la acción penal

reposando en denuncias anónimas efectuadas en orden a delitos tributarios, dictados por

diferentes tribunales del país.

1. El caso Assad.

“…tampoco están reunidos los requisitos válidos de una

denuncia, tanto en… como en lo que se refiere a una exigencia sustancial de toda

denuncia: la identificación del denunciante…”.

“…Que la gravedad de los vicios puntualizados es de tal

magnitud que autorizan al Tribunal a hacer mérito de ellos no obstante no haberse

interpuesto recurso de nulidad….”.

146
El Derecho, Jurisprudencia, (t 154), páginas 272 y 273, comentario del Dr. Juan Carlos Bonzón Rafart
de la causa N° 45.307, CNPE, Sala A, 29 de junio de 1993, Incidente de nulidad promovido por Rafael
Vicente Murillo, caratulado “DGI solicita orden de allanamiento”.

90
 “…La delación anónima, en especial, es, según enseñan

Alcalá Zamora y Levene, uno de los aspectos absolutamente indefendibles del sistema

inquisitivo de procedimiento147 …”.

“…Que esa manera de iniciación del proceso debe

entenderse en pugna con las garantías que emergen de la forma republicana de gobierno

resguardada en el art. 33 de la Constitución Nacional, así como también en

contradicción con el derecho de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la Carta…

SE RESUELVE: ANULAR todo148…”.

2. El caso Giordani:

“…la manera viciosa en que aparece iniciado el sumario

torna pertinente la articulación incidental… en el caso consta que se trató de una

denuncia, recibida telefónicamente en la Secretaría del Juzgado, que no reunía las

formas establecidas en la ley para la identificación del denunciante y la que

posteriormente no fue ratificada por quien fuera citado en dos oportunidades a esos

efectos”.

“ También surge de fs. 3 una denuncia anónima

aportando más datos…”.

147
Derecho Procesal Penal, T. 1, p. 67, nota 13, citado por Clariá Olmedo en “La denuncia”,
jurisprudencia argentina, 1971, sección doctrina, p. 376, nota 7.
148
Textual, CNPE, Sala 2°, J. ASSAD s/ infracc. Ley 23.771, causa 31.851-F° 19, orden N° 12.208,
resuelta el 28 de septiembre de 1992, suscripta por los prestigiosos camaristas Dres. Nicanor Repetto y
Edmundo Hendler.

91
 “…Que en esas condiciones, la providencia disponiendo

instruir sumario se encuentra en franca transgresión del art. 179 del citado código de

Procedimientos ya que no concurre ninguna de las alternativas que dicha disposición

contempla…”.

“…Que la gravedad del vicio puntualizado, según se

señala en el precedente de la ex Sala II del Tribunal “Assad” (reg. 263/92), es de tal

magnitud que afecta garantías de la defensa en juicio y las que derivan de la forma

republicana de gobierno, por lo que corresponde… ANULAR todo lo actuado149…”.

Por lo tanto, en palabras de la Corte:

149
CNPE, Sala “A”, reg. N° 245, F° 297, 1995, “Incidente de nulidad en causa N° 9194, caratulada:
“Giordani, Ana E. y otro s/ contrabando”, promovido por la Dra. M. Magaril, Causa N° 34731, F° 259,
orden N° 13.817, resuelta el 31 de mayo de 1995, suscripta por los camaristas Dres. Héctor Carlos
Acuña, Edmundo Hendler y Nicanor Repetto. Otros muchos precedentes: (1) El mismo temperamento
adoptó la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital
Federal, aunque aquí con el voto de los camaristas Dres. Roberto Enrique Hornos, Nicanor Repetto y
Edmundo Hendler, en el “incidente de nulidad de lo actuado a partir del acta de fs… Interpuesto por el
letrado defensor de Rubén Cherñajovsky en la causa N° 3613, caratulada “Leiva, Roberto y otros s/
contrabando” (causa N° 39.285, F° 290, N° de orden 16.306, resuelta el 4 de marzo de 1998); (2) la Sala
“2” –actual “A”-, reg. 285/92, resuelta el 16 de octubre de 1992, “Frassia SA s/ régimen penal
tributario”, suscripto por los doctores Repetto y Hendler; (3) la Sala “B”, reg. 362/93, resuelta el 13 de
agosto de 1993, “Hitecolor SRL – Green SA s/ régimen penal tributario, incidente de nulidad;
actuaciones prevencionales promovidas por la división Defraudaciones y Estafas de San Martín por
presunta inf. a la ley 23.771, suscripta por los camaristas Dres. Sustaita y Landaburu; (4) la Sala “A”,
reg. 136/94, resuelta el 24 de mayo de 1994, “Sal, Samuel – Sklar, Julio s/ contrabando, Incidente de
nulidad”, suscripto por los camaristas Dres. Hendler y Cortelezzi; (5) la Sala “A”, reg. 174/98, resuelta el
4 de marzo de 1998; “López, Luis – Alonso, Alejo s/ dcia anónima; incidente de nulidad”, suscripta por
los camaristas Dres. Hendler, Repetto y Hornos; (6) la Sala “B”, reg. 228/98, resuelta el 30 de abril de
1998, “Saifer Hnos – Lantermo s/ averiguación de contrabando”, suscripto por los camaristas Dres.
Pizzatelli, Grabivker y Hornos; (7) la Sala “B”, reg. 221/98, resuelta el 29 de abril de 1998, “NN s/ dcia.
Anónima”, suscripta por los camaristas Dres. Pizzatelli, Grabivker y Hornos y; (8) la Sala “B”, reg.
754/99, resuelta el 3 de septiembre de 1999, “Ortiz, Jorge s/ dcia. Anónima; incidente de nulidad”.

92
 “…si en el proceso existe un solo cauce de investigación

y éste (denuncia anónima) estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de

nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél…”.

“…el procedimiento de exclusión probatoria debe regirse

por el criterio de supresión mental hipotética del acto viciado, con el fin de determinar

si suprimido el eslabón viciado subsistirían otros elementos de prueba…”.

“…no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con

desconocimiento de garantías constitucionales, aún cuando presten utilidad para la

investigación, pues ello compromete la administración de justicia al pretender

constituirla en beneficiaria del hecho ilícito150…”.

Así las cosas, si todo lo actuado se fundó en la “denuncia

anónima”, el proceso incoado es nulo.

Esta doctrina fue formulada por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en los casos “Ruiz151” y “Francomano152” en la que estableció

que:

“…Por lo demás, no es suficiente para aceptar la

existencia de un curso de prueba independiente que, a través de un juicio meramente

150
CSJN, fallo “Daray, Carlos Angel”; resuelta el 22de diciembre de 1994.
151
Fallos: 310: 1847.
152
Fallos: 310: 2384.

93
hipotético o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la

autoridad de prevención que hubiesen llevado al mismo resultado probatorio; es

necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad

“independiente” que habría llevado inevitablemente al mismo resultado153…”.

d) Los interrogatorios policiales y las extrañas confesiones brindadas por los

acusados en la Comisaría.

Por lo demás, he percibido ciertos fallos que, con

distintos argumentos, aceptan todo tipo de interrogatorios policiales o extrañas

confesiones brindadas por acusados en la Comisaría.

En lo atinente al interrogatorio policial a la persona

imputada, la confesión que brinda y su verdadero alcance desde el punto de vista de la

legalidad nada diré. Lo hará el doctor Ricardo C. Núñez, como lo hizo en un fallo

dictado, hace muchos años, cuando era juez en su querida Córdoba.

Dijo Núñez: “queda muy claro, que las condenas dictadas

contra los tres acusados encuentran su punto de apoyo principal, en las versiones

confesorias de los investigadores policiales, logradas, según ellos, a través de

interrogatorios directos y formales de los detenidos. Esas confesiones por lo general, le

dan sentido y fuerza a las demás evidencias que la sentencia hace valer para declarar la

responsabilidad de los condenados. De tal manera, la Cámara a quo ha fundado su

153

Corte Suprema estadounidense, caso “Nix vs Williams”, 467, US 431, esp. P. 444.

94
sentencia de un modo ilegal, según lo resuelto por esta Sala en el caso “Montiel,

Estanislao”, el 25 de abril ppdo154.

En el caso Montiel la Sala desenvolvió con amplitud las

razones que abandonan la ilegalidad de las condenas fundadas como la de autos y a esas

razones me remito. Pero conviene, dado la persistencia de algunos tribunales de juicio

en tan peligrosa práctica, que subraya que cuando la ley procesal le ha concedido al

imputado el inestimable resguardo de ser formalmente indagado sólo por el Juez de

Instrucción (arts. 243 y sgtes.), no ha querido asegurarle únicamente que, como relato

directo y personal de su posición en la causa, sólo podrán ser llevadas al proceso sus

manifestaciones ante ese magistrado. Esto no importaría para el imputado una garantía,

sino una formalidad insustancial y, por ello, innecesaria. El artículo 243 tiene el claro

objetivo de poner al imputado al resguardo, precisamente, de una prevención policial

promovida y presidida, en lo que a la dirección de la imputación se refiere, sólo por los

cargos e indicios de su propia confesión.

Para excluir esta fuente de tanta arbitrariedad y error y

para llevar a la práctica, sin hipocresías, el principio superior de que nadie está obligado

a declarar contra sí mismo, no se puede interpretar la ley procesal en el sentido de que

sólo le niega validez a la documentación formal de los resultados de los actos

sustanciales indagatorios practicados por los oficiales de Policía. Para no incurrir en

una interpretación de este tipo y no destruir en su esencia la seguridad que implica que

la ley le reserve al juez el derecho de indagar con la amplitud que una confesión

154
BJC, II-6, julio 958, pág. 479.

95
extrajudicial importaría, es necesario admitir que aquí también rige, como respeto de

las garantías, lo declarado reiteradamente por la Corte Suprema de la Nación respecto

de otras materias: el principio de que lo que no se puede hacer directamente a causa de

una prohibición legal, tampoco puede hacerse de manera indirecta155.

Si la ley veda documentar un acto formal de indagación y

le niega validez como prueba legal para condenar al imputado que en él confesó su

delito, también debe considerar ilegal que ese acto se introduzca como prueba de cargo

en una forma indirecta y que ofrece menos garantías que la documentación que prohíbe:

resulta totalmente contradictorio que el policía que no puede documentar una

confesión, a pesar del resguardo que implica para el imputado la posibilidad de

signarla, puede relatar válidamente, según sus propios recuerdos y designios, ese acto

de instrucción, para el cual no se exige siquiera, que se le haya proporcionado al

prevenido la posibilidad de la asistencia de un defensor, que la ley exige como garantía

de las indagatorias documentadas. Admitir que esto es legal, equivale a entregar, como

en el anterior proceso escrito, secreto e inquisitorio, la suerte del imputado a las resultas

de una instrucción judicial prescindente de las más mínimas seguridades en lo que a su

defensa se refiere.

No puedo convencerme que la seguridad de la sociedad

frente a la delincuencia, exija, como lo proclaman modernos Carp zovios, el sacrificio

de una garantía que no es el fruto de una vana ostentación liberal, sino el resultado de

siglos de crueles experiencias (el subrayado me pertenece).

155
Fallos, 184:280; 192:350.

96
 Toda concesión a esa idea malsana, no sólo deshumaniza

la instrucción, sino que detiene los esfuerzos para lograr una investigación policial

técnica, lo que constituyó uno de los objetivos a conseguir con la instauración del

Código de Procedimientos en vigor”156.

e) Las requisas policiales.

Se aceptó la validez de la detención por la simple

“actitud sospechosa” en los casos “Fernández Prieto157” y “Tumbeiro”, modificando

el sano criterio que se había propiciado en “Daray”.

Con relación a las requisas policiales en las cuales, en

ciertos casos, se cometen excesos como ser la efectuada sin que exista acción externa

alguna que legalmente constituya un motivo de sospecha que la autorice.

Empero, existen saludables criterios como el propiciado

por el doctor Vigliani, al cual adhirió el doctor Cavallo, integrantes de la Sala I de la

Cámara Federal, en el caso “Cipolatti”, resuelto el 7 de junio de 2005. Veamos.

156
TSJ, Sala Penal Córdoba, 28 de agosto de 1958, autos “López, Lino Francisco”, publicado en la
revista “Seminario Jurídico” N° 823 del 7 de febrero de 1991.
157
Nuestro más alto Tribunal, con la conformación de ese entonces, en el Fallo “Fernández Prieto” (L.L.
T 1999-B), apoyándose en casos y consideraciones efectuadas por la Suprema Corte de Justicia de los
Estados Unidos, señaló que la doctrina de la “causa probable” –motivos previos- ha sido desarrollada en
el precedente “Terry vs. Ohio”, 392, US, 1, (1968), efectuando un análisis extenso en cuanto a las
similitudes fácticas que encerraron ambos procedimientos a los que se hace expresa remisión.

97
 Según los propios testimonios de los preventores que

fueron ampliados en sede jurisdiccional, el origen de su intervención se debió a que

"por el momento de inseguridad que se vive debe prestar especial atención a los

restaurantes en horas de la noche" (confr. fs. 82/83).

De lo expuesto, se advierte que los motivos previos, que

resultan precisamente los fundamentos en los que deben apoyarse los procedimientos

policiales para llevarse a cabo, cedieron de manera concluyente hasta su casi

desaparición. Ello, en la medida en que el temor por la comisión de un acto ilícito que

se había generado en los preventores atento "los hechos delictivos que se están

cometiendo en ese tipo de comercio", se desvaneció al percatarse que dos de las

personas ya no se encontraban en el lugar y el tercero fue individualizado por ambos

como un conocido integrante del ambiente artístico y por lo tanto ostensiblemente

ajeno, a lo menos, de la conducta delictual motivadora de su actividad prevencional.

Desde otro ángulo de análisis, no es posible avizorar en el

caso, que existieran los indicios vehementes de culpabilidad que prevé el artículo 284,

inc. 3 del Código Procesal Penal de la Nación. para proceder a su detención (ver

"Romero" Cámara del Crimen, Sala 6ª, resuelta el 23 de octubre de 1986), como así

tampoco flagrancia, peligro inminente de fuga o el supuesto amparado por el artículo 1

de la ley 23950, que autoriza al personal policial a detener a una persona si existiesen

circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese o pudiere

cometer algún hecho delictivo o contravencional, ello así, por las apreciaciones

expuestas en el párrafo precedente.

98
 Tales consideraciones ya han sido materia de análisis por

este tribunal y la Cámara Nacional de Casación Penal en los autos 32354, "Callamullo

Mamani, Luis Beltrán", resuelta el 5 de octubre de 2000, reg. 950; causa 32344,

"López, Héctor Humberto", resuelta el 19 de octubre de 2000, reg. 995 y "Yon

Valentín, Noelí", de la sala 1ª de la Cámara Nacional de Casación Penal, resuelta el

8 de octubre de 1997, reg. 1810, entre otros.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la búsqueda de

cosas relacionadas con un delito en el cuerpo o ropas de una persona, se halla sujeta a

fuertes restricciones en virtud de encontrarse en juego el ámbito personal de intimidad

constitucionalmente protegido (artículo 18 CN y Pactos Internacionales). Se trata de un

acto gravemente restrictivo de la libertad personal, que exige la existencia de una clara

justificación que legitime los motivos de un proceder como el referido (confr. causa

27419, "Rosental, Alejandro s/nulidad", resuelta el 19 de marzo de 1996, reg. 197;

causa 27416, "Medina, Ángel s/nulidad", resuelta el 21 de marzo 1996, reg. 234,

entre otras).

En el caso “Yon Valentín” señalado anteriormente, los

jueces al evaluar esa situación, establecieron que el hallazgo del material estupefaciente

ex post a la detención y claramente después de la requisa no la justifica, apoyándose en

citas de ese tribunal.

99
 Para que puedan darse en la práctica, y resulten válidos

estos dos supuestos (detención y requisa), deben existir, y es requisito esencial,

"motivos previos".

Los motivos previos que deben presentarse, se refieren a

la sospecha que genera una persona respecto de la posible comisión de un hecho ilícito,

en consonancia con los parámetros reseñados anteriormente -flagrancia, indicios

vehementes de culpabilidad-.

Nuestro más alto tribunal en el Fallo "Fernández

Prieto" (L.L. T. 1999-B), apoyándose en casos y consideraciones efectuadas por la

Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, señaló que la doctrina de la "causa

probable" -motivos previos- ha sido desarrollada en el precedente "Terry vs. Ohio",

392, U.S., 1, (1968), efectuando un análisis extenso en cuanto a las similitudes fácticas

que encerraron ambos procedimientos a los que se hace expresa remisión.

Para el caso que se me trae a estudio, resultan pertinentes

las consideraciones efectuadas en torno a la distinción de "causa probable" y "sospecha

razonable" por cuanto esta última representa un estándar inferior.

El tribunal estadounidense sostuvo en los casos "United

States vs. Cortéz" 449, U.S., 411 (1981) y "Alabama vs. White", 496, U.S., 325

(1990) que para establecer si existe "causa probable" o "sospecha razonable" se deben

considerar la totalidad de las circunstancias del caso "The whole picture",

100
pronunciándose en el sentido de que deben examinarse todas las características en las

que se desarrolló el hecho y que basada en aquéllas, la detención por parte de las

fuerzas policiales debe tener por fundamento la premisa de que el sospechoso se halla

relacionado con la existencia de un probable hecho ilícito.

En el caso bajo estudio en mi concepto, la solución no

resulta tan compleja como en los antecedentes reseñados, ello por cuanto sea una u otra

la fuente de motivación que tuvo el personal policial para detener y requisar a

Cipolatti, ella se esfumó a raíz de los pormenores señalados en los parágrafos que

anteceden -dos personas ya no se encontraban en el lugar con lo cual el peligro de la

eventual producción y prevención de los hechos que se tenían como objetivo a evitar, se

habían en buena medida disipado, a lo que debe adicionarse que, claramente, el tercero

fue reconocido por los preventores, no concurriendo ninguno de los supuestos que

habilitarían su intervención (artículos 283, 284 y concs. del Código Procesal Penal de la

Nación y ley 23950).

Este tribunal sostuvo en reiteradas oportunidades que "Si

la requisa aparece como infundada por no existir acción externa alguna que legalmente

constituya motivo de sospecha, ésta indudablemente deviene nula" (confr. causa 29506,

"Vidales, Juan" resuelta el 17 de marzo de 1998, reg. 143 y causa 31652, "García

Castro, John s/ nulidad de requisa” , resuelta el 12 de mayo de 2000, reg. 397, entre

otras).

101
 De la totalidad de las consideraciones efectuadas,

entiendo inexcusable en el sub judice, prescindir de todos aquellos elementos

probatorios que hayan sido obtenidos ilegítimamente, pues darle valor a esas pruebas y

apoyar en ellas una sentencia judicial compromete la buena y recta administración de

justicia.

Sobre el tópico la Corte Suprema de Justicia de la

Nación sostuvo que "la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido

por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso

que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra

constitución" (confr. "Rayford, R." , resuelta el 13 de mayo de 1986, ED 118-1986-

476).

En este orden de ideas un gran número de precedentes

jurisprudenciales se aprecian encolumnados directamente con los fundamentos dados in

re "Rayford", que sin perjuicio de considerar distintas cuestiones fácticas, la regla de

exclusión es analizada de manera congruente en todos los casos, por ejemplo "Ruiz",

Corte Suprema de Justicia Nacional, resuelta el 17 de septiembre de 1987;

"Montenegro", resuelta el 10 de diciembre de 1981; "Monticelli de Prozillo", del 10

de agosto de 1984; "Fiorentino", resuelta el 27 de noviembre de 1984, entre otras.

Por lo tanto, no existiendo elementos que permitan

establecer otra fuente investigativa y probatoria independiente y distinta a la de la

investigación de autos, que hubiese permitido arribar al correcto secuestro del material

102
estupefaciente, y, en consecuencia, a la sustanciación de un procedimiento subordinado

a la garantía del debido proceso, es que propongo se declare la nulidad de todo lo

actuado en la presente causa.

En el mismo sentido, posteriormente, se cuenta con la

doctrina sentada en los autos Nros. 37.711, “Real Cartasegna, Jim y Eric” (reg. 639)

del 29 de junio de 2005 y 37.727, “Sidero, Fernado” (reg. 640), en los que se añadió

que la búsqueda de parámetros objetivos exteriorizables y, por ello, constatables, llevó

al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a construir un test de esas características

para utilizarlo como estándar mínimo del artículo 5, inc. 1° (c) de la Convención

Europea de Derechos Humanos en cuanto se refiere a la privación de la libertad de la

persona. Se sostuvo que “tener una sospecha razonable presupone la existencia de

hechos o informaciones que podrían satisfacer a un observador objetivo de que la

persona de que se trata puede haber cometido la ofensa. Que pueda ser considerado

como razonable dependerá sin embargo, de todas las circunstancias” (“Fox, Campbell

y Hartley vs. Reino Unido”, 1990, serie A, vol. 182, pág. 16).

En tanto, vale recordar que la Suprema Corte de

Justicia de la Nación ha destacado la importancia de la jurisprudencia de ese tribunal

internacional como “parámetro válido para la interpretación de las garantías

constitucionales que se hallan biseladas por disposiciones de la Convención Americana

de Derechos Humanos” (“Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N° 4302”, 23 de

diciembre de 2004, T 327, -voto del Dr. Carlos S. Fayt-; “Gómez Vielma, Carlos s/

extradición”, 19 de agosto de 1999, T. 322, pág. 1564; entre otros).

103
 Asimismo, otro Tribunal manifestó que cabe declarar la

nulidad de la requisa personal que se fundó únicamente en la íntima convicción de los

preventores en cuanto estimaron que el objeto de la visita del requisado a la vivienda de

una persona, que estaba siendo investigada por presunto tráfico de estupefacientes,

había sido munirse de dichas sustancias pues, al momento de realizar la requisa, el

personal policial no contaba con las circunstancias previas o concomitantes que

objetivamente permitieran presumir que el encartado portaba estupefacientes158.

Así las cosas, cabe afirmar que no es aceptable que

vivamos en un país en el que la policía, sin justificación válida, pueda revisar al azar a

los transeúntes, de manera sistemática, para intentar encontrar evidencias de una

actividad delictiva. En una sociedad democrática, la circulación en la vía pública es

libre y no se encuentra sujeta a ninguna condición.

El escenario descripto, como vemos, es triste.

La Corte modificó su criterio en materia de

estupefacientes en el fallo “Montalvo”, argumentando que cualquier acción que

afecte las moral o el orden público debe ser punible, de modo que convalidó los delitos

de peligro abstracto que no acreditan la lesión efectiva o puesta en peligro del bien

jurídico159. Veremos qué nos dice la nueva Corte.

158
Cámara Federal de General Roca, 28 de diciembre de 2004, autos “Salazar, María Nilda y otro”, LL
Patagonia, 2005-1084.
159
“Montalvo, Ernesto A. s/infracción a la ley 20.771” (Revista Jurídica “La Ley”, 1991-c, 80) que ha
sido comentado por el recordado Germán J. Bidart Campos en “La nueva jurisprudencia de la Corte en

104
 Se ha llegado a convalidar el sometimiento por la fuerza

a un vomitivo o un lavado de vientre de un sospechoso para extraerle píldoras del

supuesto tóxico que se suponía que transportaba en su cuerpo. Una práctica inquisitiva

inaceptable.

Al respecto es necesario destacar que un sector

minoritario de la doctrina, que no ha logrado mayores adhesiones, sostiene que en

ningún caso puede obtenerse prueba en contra del imputado que exija la utilización de

su dimensión corpórea, sin que exista una decisión judicial que repose en su

consentimiento libremente manifestado, lo cual supone la información previa acerca de

las finalidades del acto y de su facultad de abstenerse de producirlo160.

Empero, la posición mayoritaria de la doctrina y la

jurisprudencia, que fuera dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación 161,

sostiene que, por ejemplo, la extracción compulsiva de sangre, con fines de estudios

posteriores para una investigación penal, no viola garantías constitucionales.

materia de drogas” (ED, 141-469 y ss.); Santiago Legarre en “La Corte y la tenencia de estupefacientes.
Nuevos ministros, vieja doctrina” (ED, 141-476); Gabriel E. Pérez Barberá en “Montalvo: las acciones
privadas de los hombres y las públicas de los jueces” (Revista Jurídica “La Ley” del 23 de junio de
1993).
160
Del voto del Dr. Leopoldo Schiffrin en la sentencia de la Cámara Federal de La Plata, en el proceso
N° 16.635, “Valdez, Francisco Andrés s/ infracción arts. 292 y 33 inc. c, ley 20.974”, del 13 de junio de
1996, citado por De Luca, Javier Augusto en “Pruebas sobre el cuerpo del imputado o testigos y las
garantías constitucionales”, en Revista de Derecho Penal, 2001-1, pág. 403 y ss.
161
CSJN, Fallos 318:2518 oportunidad en que, el máximo tribunal sostuvo que: “La extracción de sangre
al imputado de supresión de estado civil, a fin de realizar un estudio médico inmunogenético de
histocompatibilidad respecto de la víctima, no constituye una práctica humillante o degradante y se
encuentra justificada por los arts. 178, 209 y 322 del código de procedimientos en materia penal”.

105
 Sin perjuicio de estas disquisiciones, sabido es que

otorgarle valor probatorio a algo que se obtuvo a través de la comisión de un delito,

sería tanto como convertir la prueba en el proceso en un factor criminógeno. En los

países considerados civilizados, la prueba que se obtuvo violentando derechos

constitucionales, no se puede incorporar al proceso, considerar ni valorar judicialmente.

Una vez más debemos recordar que la misión del proceso

penal no es la búsqueda de la verdad a toda costa y a cualquier precio, sino esa misma

búsqueda respetando las normas legales y los derechos fundamentales del ser humano.

f) Las cámaras ocultas. Las intervenciones telefónicas. La “búsqueda de delitos”.

En otros precedentes se convalidaron las cámaras

ocultas clandestinas, subrepticias, con carácter preventivo o predelictual, que en

ocasiones afectan a terceros no implicados y los allanamientos de domicilios

practicados sin fundamentación162 o sin orden del juez en los que se retorna al

162
En ese sentido es saludable el pronunciamiento dictado por la Cámara Penal Económico, Sala A, el 21
de abril de 2004, en los autos “N.N. Contribuyente Constructora Sudamericana” en el cual se sostuvo:
“Que la Constitución Nacional, que establece que el domicilio es inviolable (artículo 18), contempla la
posibilidad de su allanamiento en los casos y por los motivos que se establezcan. Por su lado, la ley
procesal autoriza el registro domiciliario cuando hubiere motivos para presumir que en él existen cosas
concernientes a un delito. Para eso requiere que haya una orden del juez por auto fundado (artículo 224
del Código Procesal Penal de la Nación).
Que ese requisito, aunque no supone una comprobación cabal y cierta, exige una enunciación expresa de
las razones que puedan hacer al convencimiento del juez.
Que en el caso la única razón invocada es la necesidad de verificar la contabilización de determinadas
operaciones en los libros de una sociedad anónima en miras a determinar una posible maniobra de fraude
al fisco.
Que la mera comprobación de una hipótesis no es justificación suficiente para irrumpir en un domicilio
privado, mucho menos cuando uno de ellos es la sede de un estudio profesional. Existen muchas otras
maneras de verificar la hipótesis de que se trata que resultan de elemental sentido común que deben
emplearse antes de incursionar en lugares que la Constitución Nacional declara inviolables.
Que, por otra parte, tal como señala el incidentista y ha sido puesto de manifiesto en precedentes de este
Tribunal, el organismo de recaudación tiene amplísimas atribuciones para verificar el cumplimiento de
las normas tributarias por parte de los contribuyentes tal como está establecido en los arts. 35 y 36 de la

106
consentimiento del interesado163, del morador o de un ocasional concurrente al lugar

para otorgarle validez al acto.

Se confirmaron intervenciones telefónicas ilimitadas en

el tiempo o investigaciones orientadas a buscar delitos (“profilácticas” podrían

denominarse) sin reparar en los medios (del propio Estado) derrochados y en las graves

consecuencias que ocasionan no sólo para las víctimas de esas conductas sino también

para la credibilidad y confianza del actuar de la Justicia y de las fuerzas del orden en

general. Diría que se trata de una manifestación de lo que se ha denominado “una

expedición de pesca”, es decir un proceso dirigido para encontrar y atrapar a “un

autor”, que parte de una investigación iniciada sin un delito concreto hacia la búsqueda

ley 11.683 (t.o. 1998).

Que la circunstancia de que el mismo juez hubiese ordenado al organismo abstenerse de ejercer sus
facultades legales, no estando en cuestión la constitucionalidad de la norma que confiere esas
atribuciones, resulta francamente insólita y excede las facultades del magistrado cualquiera fuesen las
razones por las que entendió oportuno apartase de lo establecido en la ley.
Que, por consiguiente, la argumentación concerniente a la necesidad de violentar la privacidad de
domicilios por la inexistencia de facultades legales es insostenible.
Que, en consecuencia, las órdenes de allanamiento han sido dictadas sin fundamentación y en
transgresión a lo establecido por el artículo 224 del Código Procesal Penal de la Nación. Por lo que se
encuentran viciadas de nulidad lo mismo que ocurre con las incautaciones practicadas en esa
oportunidad”.
163
En verdad, me parece un absurdo que los jueces consideren que el interesado, es decir “el imputado”,
acepte de buen grado, con una voluntad libre, el ingreso de la policía a su domicilio, sin orden de
allanamiento, a efectos de que secuestren cosas relativas al delito, que están indebidamente en su poder.
Empero, así lo entienden muchos Tribunales como ser la Sala III del Tribunal de Casación Penal de la
Provincia de Buenos Aires, autos “P, J.O.”, causa n° 4079, del 21 de junio de 2005; Suprema Corte,
causa P 36.024 (registro de Presidencia N° 16.433), “Guerrero Ocampo, Arnulfo Eladio s/ robo”, entre
otros y, entonces, me pregunto: ¿Y el artículo 18 de la Constitución Nacional que establece que el
domicilio es inviolable y consagra el derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante?.
Recordemos que la Corte en el caso de Diego E. Fiorentino dejó establecido que, fuera de los supuestos
de necesidad previstos por el artículo 189 del Código de Procedimiento en lo Criminal (por ese entonces
vigente, que no difiere del actual), o de la existencia de consentimiento para el ingreso expresado sin
vicio alguno de la voluntad, resulta necesaria la orden de allanamiento expedida por el juez competente
para el acceso al domicilio o morada por parte de los funcionarios de la autoridad pública encargados de
su visita y ulterior pesquisa. Esta doctrina fue reafirmada en las sentencias dictadas en las causas L.
105.XXI. "López, Eduardo A. s/ encubrimiento de contrabando", del 10 de diciembre de 1987, y
F.305.XXI. "Fato, Juan J. y otro s/ infr. ley 20.771", del 24 de mayo de 1988; y precisada aún más en el
fallo recaído en la causa R.1.XXII. "Romero, Héctor H. y otros s/ infr. ley 20.771" del 1 de diciembre de
1988 -criterio recientemente reiterado al resolver "in re": F.65.XXIII. "Ferrer, Florentino C. s/ infr. art.
189 bis del Cód. Penal", del 10 de julio de 1990 (La Ley, 1991-A, 3)-.

107
de una conducta delictiva. Un proceso sustanciado para verificar si se puede encontrar

algo, por si acaso.

El Tribunal Oral Federal N° 5 de la Capital Federal, en el

proceso “Diamante”164, en el que intervine como denunciante del delito y abogado de la

parte acusadora, consideró que: “aquí se procedió exactamente a la inversa de lo que

debe ocurrir en un derecho penal de acto (lógica derivación del principio de

exterioridad de las acciones consagrado por el artículo 19 de la Constitución Nacional)

y no de autor, puesto que en primer término se seleccionó a las personas que iban a ser

involucradas y luego se las investigó sin observarse el cumplimiento de la ley procesal.

Bueno es anotar que la superada concepción del derecho

penal de autor, en cuyos marcos se procesa y pena no por lo que se hace sino por lo que

se es, ha sido reemplazada en nuestra legislación por el derecho penal de acto, de hecho

o de acción.

En consonancia con el postulado de respeto de la persona

humana, nuestra Constitución Nacional consagra el principio de que no hay delito sin

conducta, al establecer que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio

previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” (artículo 18). Surge con claridad

que el constituyente optó por un derecho penal de acto, que sólo permite perseguir

criminalmente a las personas por lo que hacen y nunca por lo que piensan o por las

sospechas no comprobadas que pudieran despertar en la opinión pública o en ciertos

164
Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°5, Causa N° 330, Autos “Diamante Daniel G. y otros” del 18
de octubre 1999.

108
organismos estatales, acerca de eventuales actividades relacionadas al delito como

tampoco por su condición moral.

Nada de ello puede justificar que alguno de los

integrantes de uno de los poderes del Estado se arrogue la facultad de poner en marcha

procedimientos contrarios a los establecidos por la ley rituaria.

Por más abultada, notoria, evidente y copiosa que sea la

información con relación a que una persona estaría desarrollando conductas

constitutivas de ilícitos penales, en modo alguno justificaría adoptar cualquier tipo de

medidas restrictivas de su libertad o invasivas de su ámbito privado, si no concurren en

la especie indicios objetivos de participación sustancial en un delito determinado.

La necesidad de aferrarnos a un derecho penal de acto

como única forma compatible con el Estado Democrático de Derecho, es reconocida

tanto por la doctrina nacional como internacional al señalar que “no pueden castigarse

formas de ser, personalidades, puesto que la responsabilidad de su configuración por

parte del sujeto es difícil de determinar, sino sólo conductas, hechos: principio de

responsabilidad por el hecho, exigencia de un “derecho penal del hecho”... El principio

de responsabilidad por el hecho, que exige un “derecho penal del hecho”, se opone a la

posibilidad de castigar el carácter o el modo de ser. Enlaza este principio con el de

legalidad, y su exigencia de “tipicidad” de los delitos: el “mandato de determinación”

de la ley penal reclama una descripción diferenciada de cada conducta delictiva . Ello

se negó por el “derecho penal de autor” y la teoría de los “tipos de autor” que

109
propusieron los penalistas nacionalsocialistas: en lugar de castigar el homicidio, el

hurto, las falsedades, etc. (tipos de conductas), el derecho penal debía castigar al

“homicida”, al “ladrón”, “al falsificador”, etc. (tipos de autor). Adviértase como se

confirma la vinculación política de cada una de ambas opciones165”.

Por su parte, se sostiene asimismo que “el derecho penal

de autor parece ser producto de un desequilibrio crítico deteriorante de la dignidad

humana de quienes lo padecen y practican.

En igual sentido se ha expedido la jurisprudencia

extranjera al sostener que “la Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1991 reconoció

que “la Convención Europea consagra sin duda el principio de culpabilidad como

principio estructural básico” ... rechazando la legitimidad constitucional de un derecho

penal de autor, “que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no

según la culpabilidad de éste en la comisión de hechos”. Frente a las dos principales

posiciones que, sobre el fundamento del concepto de culpabilidad, se han sostenido en

doctrina (culpabilidad por la comisión de un hecho o por la personalidad del autor), el

Tribunal Constitucional, afirma, pues, la necesidad de partir de un concepto de

culpabilidad por el hecho. Este punto de partida niega la posibilidad de un juicio sobre

toda la vida anterior del autor, para juzgarlo por lo que es, y no por lo que hizo, que es

lo que verdaderamente interesa a aquél concepto de culpabilidad, que basa ésta, no en

165
Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal. Parte General”, 5° edición, págs. 96/98, n° 63 y 68.

110
un juicio sobre la personalidad del autor, sino en el juicio sobre un hecho ilícito

concreto decidido por el autor166”.

Tales principios devienen perfectamente aplicables a

nuestro ordenamiento constitucional desde que, amén del análisis del artículo 18 de la

Carta Magna, su artículo 19 consagra el principio de exterioridad para legitimar la

persecución penal, dejando fuera de ella las “acciones privadas”, quedando

comprendidas entre estas, las costumbres y usos aún cuando puedan confrontar con los

cánones sociales imperantes en un momento dado de la historia.

Por otra parte, este derecho penal de acto como el único

legítimo en un Estado Democrático de Derecho y la consiguiente proscripción de toda

forma de derecho penal de autor encuentra sustento normativo en las disposiciones de

normas de derecho internacional de los derechos humanos que, a partir de la reforma de

1994, poseen jerarquía constitucional (artículo 75, inc. 22).

Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos

establece que las personas sólo pueden ser perseguibles penalmente por “actos u

omisiones” que al tiempo de su ejecución fueren delitos según la ley interna o

internacional (artículo 11.2). Idéntica fórmula aparece en la Convención Americana de

Derechos Humanos (artículo 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(artículo 15.1).

166
Jaén Vallejo, Manuel “Principios Constitucionales y Derecho Penal Moderno”, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1999, pág. 40.

111
 Tales fórmulas del principio de legalidad, al par que

obligan a que la tipicidad deba emanar de la ley, fijan el contenido de los tipos penales

que sólo podrán referirse a “actos u omisiones” pero nunca a hábitos de vida, ni a

creencias más o menos generalizadas acerca de las características personales de los

individuos que viven en una sociedad determinada.

Si así se hiciera ello sería contrario a las normas basales

de nuestro sistema jurídico, y por ende, carecerían de legitimidad.

Determinado entonces que, a la luz de las normas

constitucionales y de aquellas que poseen idéntica jerarquía, el único sistema punitivo

compatible con nuestro ordenamiento jurídico es el que se funda en un derecho penal

de acto; no cabe duda que el procedimiento a utilizar por los tribunales para la

persecución de ilícitos debe adecuarse a tales lineamientos (el subrayado es mio).

Dicho de otra manera, así como no se puede penar sino

por “actos u omisiones” que se consideran delitos; tampoco puede someterse a

investigación y proceso penal a persona alguna si no se sospecha su vinculación a

“actos u omisiones” ilícitas. Una investigación preliminar no puede encontrar sustento

en creencias populares (hoy se diría “leyendas urbanas”) acerca de que tal o cual

individuo es delincuente, por muy acendradas y difundidas que estas sean.

Si no puede penalizarse las formas de vida, tampoco

puede llevarse a cabo una pesquisa respecto de alguien de quien se piensa que por su

112
forma de vida, en apariencia licenciosa, algún delito debió haber cometido. Obvio

resulta que, como corolario, ninguna medida invasiva (requisa, intervención telefónica,

allanamiento, registro de un automotor, etc.) podrá encontrar sustento en sospechas así

fundadas.

Esto encuentra su fundamento en el artículo 19 de la

Constitución, y en el 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 11.2 del

Pacto de San José de Costa Rica y 17.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en

cuanto prohíben tajantemente las injerencias arbitrarias en la vida privada de las

personas; como así también en los artículos 7.1 y 9.1 de las normas citadas en último

término, respectivamente, que vedan absolutamente la detención de una persona sin

cumplirse previamente con las normas de derecho interno previamente establecidas a

ese respecto.

En fin, prácticas procesales ilegales.

g) Tipos penales inconstitucionales.

Asimismo, para castigar a funcionarios públicos, a

quienes no considero en todos los casos santos, se emplean tipos penales claramente

inconstitucionales (el enriquecimiento ilícito del funcionario –CP artículo 268 inc.

2- que, al menos, viola el principio de inocencia y culpabilidad y es un “delito de

sospecha”en el cual el derecho penal opera sobre la base de una autoría, peligrosidad y

responsabilidad presunta).

113
 Al respecto el doctor Edgardo Donna, en la causa n°

8939, autos “Vallone, José Alberto” de la Sala I de la Cámara del Crimen, con fecha

11 de junio de 1998, sostuvo que tal como está redactado el tipo penal en estudio,

entiendo que hay serias dudas en cuanto a su constitucionalidad. Obsérvese el siguiente

ejemplo, con el cual estimo se podrá formar una opinión real sobre el punto. Si un

funcionario público hereda una fortuna de una pariente, en el extranjero, y es llamado a

justificar el aumento patrimonial y no lo hace, su conducta encuadraría lisa y

llanamente en el artículo 268, 2°.

El propio Carlos Creus167 así lo afirma cuando dice: "es

más, existe la posibilidad de un enriquecimiento perfectamente lícito, pero si el agente

se niega a probar que lo es, igualmente podría encontrar cabida en el artículo 268, 2°,

con lo cual el principio de culpabilidad, que tiene a mi juicio jerarquía constitucional,

quedaría lisa y llanamente inexistente.

Como si fuera poco, un nuevo ejemplo traería más luz al

problema. Si en el legítimo derecho que la constitución reconoce a toda persona, el

funcionario público decide abstenerse de declarar, tal acto lo llevaría sin más a la

condena.

Todo lo cual nos está mostrando una seria dificultad,

tanto en el derecho de fondo, como en el procesal, ambos con base constitucional.

167
Carlos Creus, parte especial, t. II, par. 2417.

114
 Es que, y basta con remitirse a la doctrina, para entender

que no se sabe si estamos ante un tipo de comisión o de omisión. De ser el primer caso,

tendríamos que la conducta típica sería la de enriquecerse ilícitamente mediante el

ejercicio de la función pública. Si, en cambio, se afirma que es un delito de omisión la

cuestión se vuelve más compleja, porque sería una omisión de declarar el origen del

aumento patrimonial, lo cual no sería más que una mera desobediencia ante el

requerimiento del juez.

Como si fueran pocos los problemas, sería éste un tipo

penal que es completado por el juez, o por el fiscal en el momento del ejercicio de la

acción penal, ya que al hacer el requerimiento de justificación, se cierra el tipo penal. A

no ser que se sostenga que este último aspecto es sólo una condición de procedibilidad.

Bastan estos aspectos para sostener que estamos ante una

elaboración desafortunada de un tipo penal, que viola tanto el principio de culpabilidad,

como el de presunción de inocencia.

En este último aspecto, lleva razón a mi entender

Marcelo Sancinetti, cuando acude a la Convención Americana de Derechos Humanos,

cuando en su artículo 8°.2 afirma que "toda persona inculpada de delito tiene derecho a

que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes

115
garantías mínimas..." g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni

declararse culpable168."

Y Marcelo A. Sancinetti, quien trabajó mucho sobre el

tema, postuló que: “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público viola

todas las garantías del Estado Democrático de Derecho, no respeta el principio de

determinar la conducta prohibida: principio de legalidad y derecho penal de acto, deja

de lado la presunción de inocencia y obliga al imputado a declarar en causa propia, so

pena de ser castigado como si hubiera cometido delitos de cohecho, negociaciones

incompatibles, peculado o algún otro delito que en concreto queda sin identificar, en

contra de los artículos 18, 19 y 33 de la Constitución Nacional, y del artículo 8, apág. 2,

g, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Y agregó una importante

reflexión: “Para quien tenga sensibilidad por las garantías individuales -por cuya

indiferencia este país pagó con dura moneda de muerte en los años oscuros de la

dictadura-, lo más importante no será que así se pueda condenar a inocentes o “sólo a

culpables”; lo importante será que esa forma de proceder no respeta la dignidad del

hombre, para lo cual es secundario su situación de inocencia o culpabilidad. Los

derechos humanos –como se sabe o se debería saber- rigen para todos169”.

Asimismo ha dicho que “Ningún órgano de estado puede

requerir información a una persona, de modo coercitivo, sobre conductas propias

anteriores que puedan fundar su responsabilidad penal. Por ello, el principio nemo
168
Marcelo A. Sancinetti: "El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público", pág. 97.
169
Revista Jurídica del Centro de Estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires; págs. 32/7.

116
tenetur se ipsum prodere constituye más un derecho fundamental de la persona

humana, que una garantía vinculada al proceso penal en sí”170.

En tal inteligencia, es sabido que la inadmisibilidad de

emplear ciertas formas de coerción, para privar al imputado de su libertad de decisión

como informante (transmisor de conocimientos) en su propio caso reside, por último,

en la pretensión de evitar que una declaración coacta del imputado pueda ser valorada

como elemento de cargo en su contra171 172”.

170
Confr. Marcelo A. Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público -artículo 268,
2, C.P.- un tipo penal violatorio del Estado de Derecho cit., pág. 94, n. 180.
171
Confr. Julio B. J. Maier, “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Fundamentos, Ed. del Puerto, Buenos
Aires, 1996, pág. 595.
172
Sobre el tema se pueden examinar distintas obras, como ser: Marcelo A. Sancinetti, “El delito de
enriquecimiento ilícito de funcionario público -artículo 268, 2, C.P.- un tipo penal violatorio del Estado
de Derecho”, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1994; “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario
público, sobre la inconstitucionalidad del artículo 268 (2) del Código Penal argentino”, publicado en El
Derecho Penal Hoy, homenaje al Prof. David Baigún, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1995, pág. 289 ss.;
“Sobre la inconstitucionalidad del llamado delito de “enriquecimiento ilícito de funcionario público” (el
adiós al Estado de Derecho)”, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año V, N°
8.C, ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, pág. 915 ss.; Mariano R. La Rosa, “El delito de enriquecimiento
ilícito y su debatida inconstitucionalidad”, publicado en el Suplemento de Derecho Penal y Procesal
Penal de la Revista El Derecho, Buenos Aires, 26 de marzo de 2002, pág. 9 ss.; Mariano H. Borinsky,
“Sobre la constitucionalidad del llamado “delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados”,
publicado en la revista Y considerando, Año 3, N° 23-24, ed. de la Asociación de Magistrados y
Funcionarios de la Justicia Nacional, marzo/abril de 2001, pág. 23 ss.; Miguel A. Inchausti,
“Enriquecimiento ilícito de funcionarios. El artículo 268.2 del Código Penal -leyes 16.648 y 25.188-”,
ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, espág. pág. 69/84; Javier A. De Luca - Julio E. López Casariego,
“Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional”, publicado en La Ley, Año 2000-A, pág. 257; Héctor
Mario Magariños, “El delito de enriquecimiento ilícito: la posibilidad de una interpretación orientada
desde principios constitucionales”, ed. Lexis Nexis. No obstante ello, como se puede examinar en estos
trabajos, los tribunales, con diferentes argumentos, rechazan esta postura y aceptan la legalidad de este
molde legal. Veremos que nos dice la Corte.

117
 Asimismo, volviendo a los funcionarios públicos, en

ocasiones, se les aplica tipos penales graves, con una elevada punición, que

impresionan al público que los recibe con beneplácito, tales como malversación de

caudales públicos, peculado, asociación ilícita (y si es en calidad de jefe u organizador

y el imputado va a cárcel mejor), etc., pero que no se ajustan a las constancias

probatorias incorporadas al proceso.

No puedo dejar de señalar el proceder equivocado que, en

ciertos casos, adoptan ciertos jueces y fiscales.

Pero no hablaré yo. Lo hará la Corte Suprema quien, en

un pronunciamiento ejemplar, vinculado a un proceso acorde a la situación examinada,

expresó:

“Que resulta necesario llamar a la reflexión a los jueces

y fiscales de las instancias inferiores intervinientes en causas de significativa

repercusión como la presente sobre la necesidad, frente a una opinión pública -sea

formada espontáneamente u orientada por los medios masivos de comunicación-

particularmente sensible ante hechos, reales o supuestos, de corrupción

administrativa, de extremar la atención en el encuadramiento legal de los hechos

imputados a funcionarios o ex funcionarios, pues resulta irreparable el daño

producido por la ligereza en la apreciación de tales hechos al crear expectativas

públicas de punición que, en caso de quedar luego desvirtuadas, alimentan sospechas

118
o interpretaciones torcidas o aún malévolas sobre la intención de los órganos

judiciales que en definitiva hacen respetar el ordenamiento jurídico.

Nada se resuelve creando delitos de la nada ni buscando

el tipo penal que permita el procesamiento con efectiva privación de la libertad para

luego acomodar los hechos a la figura, invirtiendo así el orden lógico del

razonamiento. Demasiados problemas han ocasionado a la república las represiones

ilegales del pasado para que ahora se intente la represión de los delitos contra la

administración o que perjudiquen el erario público por caminos aparentemente

revestidos de legalidad pero en definitiva ilegales, como que motivan la intervención

de esta Corte por la vía que debería ser excepcional de la arbitrariedad, con el

agravante de provenir de los encargados de asegurar el imperio del derecho y la

consiguiente paz social.

No es cuestión de satisfacer a la opinión pública

presentándose como adalides de la lucha contra la corrupción administrativa sino de

aplicar rigurosamente el ordenamiento jurídico sancionando mediante la utilización de

los medios legítimos suministrados por el derecho a aquellos que lo violan173”.

h) Más expresiones de un derecho penal ilegítimo.

173
Punto X del voto de la mayoría en el Recurso de hecho que, con el doctor Zenón Cevallos,
interpusimos por la defensa de Emir Fuad Yoma en la causa “Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/ abuso
de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/ incidente de apelación de Yoma, Emir
Fuad” (causa N° 798/95) del 20 de noviembre de 2001.

119
 Por lo demás, en ciertos juicios, ante la simple denuncia

de un organismo oficial (en especial: Administración Federal de Ingresos Públicos,

Administración Nacional de Aduanas), sin corroborar la verosimilitud del contenido de

esa denuncia, resulta habitual comprobar que ciertos tribunales disponen allanamientos

indiscriminados, que son muy difundidos posteriormente en la prensa, para que la

población perciba que el Estado hace cosas e investiga con eficacia, pero, en definitiva,

en el proceso judicial, por una u otra razón, no se arriba a nada que resulte satisfactorio.

En ciertas investigaciones he comprobado la

incorporación al expediente y su admisión judicial de documentos obtenidos en

forma indebida sea por un empleado despechado que por inescrupulosos designios,

alejados de todo afán de justicia, recurre a la autoridad fiscal o por un abogado

reclamante que los acompaña a una demanda laboral instaurada contra quien fuera su

cliente (inclusive violando el secreto profesional).

En determinados procesos se ha citado a declarar bajo

juramento de decir verdad o a absolver posiciones a una persona por un hecho

sobre el cual se encuentra imputada en un proceso penal, lo cual, parece obvio

decirlo, es contrario a la cláusula constitucional del artículo 18 que prohíbe la

autoincriminación.

En ese sentido el prestigioso juez Pedro Rubens David

sostuvo en un fallo que con relación a esta garantía constitucional, y con especial

énfasis en las declaraciones indagatorias prestadas bajo juramento, la Corte Suprema

120
de la Justicia de la Nación ha tratado este tema en uno de sus primeros

pronunciamientos, “Mendoza”174, en donde el procesado había sido citado por el fiscal

a absolver posiciones bajo juramento; pese a la protesta, el juez ordenó a Mendoza

prestar declaración en esos términos, lo que dio lugar a un planteo de nulidad, al que

hizo lugar la Corte que dijo, refiriéndose a la orden judicial de recibirle al imputado

declaración bajo juramento, que “... éste mandato judicial... es contrario al artículo 18

de la Constitución Nacional que dice en una de sus cláusulas: nadie puede ser obligado

a declara contra sí mismo, y que por consiguiente adolece de una nulidad absoluta”.

En igual inteligencia, el Alto Tribunal sostuvo en el caso

“Diario El Atlántico”175 que: “... el juramento entraña, en verdad, una coacción moral

que invalida los dichos expuestos en esa forma, pues no hay duda que exigir juramento

al imputado a quien se va a interrogar, constituye una manera de obligarle a declarar en

su contra”, y que: “la declaración de quien es juzgado por delitos, faltas o

contravenciones, debe emanar de la libre voluntad del encausado, quien no debe verse

siquiera enfrentado con un problema de conciencia, cual sería colocarlo en la disyuntiva

de faltar a su juramento o decir la verdad”.

En otro precedente (“Rodríguez Pamías”176), la Corte

Suprema afirmó que: “... la prohibición de obligar a una persona a declarar contra sí

misma se ve violada si se interroga como testigo, bajo juramento de decir verdad, a la

174
Fallos: 1:350.
175
Fallos: 281:177.
176
Fallos: 227:63.

121
persona que según el interrogatorio aparece como sospechada de ser autor o cómplice

de los supuestos hechos que se trata de esclarecer”177.

Es de destacar que también se señaló que cuando se

plantea una situación en la que el sujeto ya declaró sobre los hechos que lo incriminan

bajo juramento o promesa de decir verdad y luego es interrogado en calidad de

imputado, es razonable, a fin de asegurar la libertad de la declaración, considerar que

no es suficiente con comunicarle que “se puede negar a declarar”, pues se debe hacerle

saber, además, que su anterior declaración no es vinculante, lo cual garantiza en mejor

y mayor medida que el declarante sea plenamente consciente de las consecuencias de

sus dichos178.

Se ha señalado con razón que el derecho a no contribuir a

la propia incriminación y a guardar silencio, son normas internacionales generalmente

reconocidas que se encuentran en el corazón de la noción de proceso justo consagrado

por el artículo 6° de la Convención Europea de Derechos Humanos, y que se encuentra

estrechamente ligado al principio de presunción de inocencia garantizado por el artículo

6.2. de la citada convención. Poco importa que las declaraciones hayan revestido o no

carácter incriminatorio, toda vez que el derecho a no autoincriminarse no puede

razonablemente limitarse a las confesiones de faltas o comentarios u observaciones que

177
Confr. Alejandro D. Carrió, “Garantías constitucionales en el proceso penal”, págs. 347 a 349, cuarta
Ed., Hammurabi-José Luis Depalma, Buenos Aires, 2000.
178
Confr. CSJN, “Bianchi, Guillermo Oscar s/ defraudación”, B.66.XXXIV, resuelta el 27 de junio de
2002, disidencia del doctor Petracchi.

122
directamente involucren al acusado, ya que incluso un testimonio neutro puede ser

utilizado en apoyo de la tesis de la acusación179 180.

Asimismo, en otros procedimientos se le atribuyó

carácter de confesión judicial a las manifestaciones efectuadas por una persona

imputada ante un perito médico oficial o una simple asistente social, sin contar con las

garantías que le otorga una declaración brindada ante el juez, con la presencia de su

abogado de confianza, que lo asista y asesore en el acto, lo cual, es evidente,

compromete la prohibición de autoincriminación.

En fin, otras transgresiones al imperio de la ley.

i) El testigo de oídas.

En ciertos procesos181 ante la falta elementos de

convicción, empleando la antigua fórmula “para completar el cuadro probatorio” y,

179
Corte Europea de Derechos Humanos, 17 de diciembre de 1996, 1/1997, pág. 131. En Secretaría de
Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 3 (1997), pág. 534.
180

En el mismo orden de ideas, en cuanto a la absolución de posiciones que podría autoincriminar al

absolvente respecto a su intervención en un proceso penal, se puede consultar el trabajo de Julio
Chiappini, “Renovadas perplejidades acerca de la absolución de posiciones”, publicado en la Revista
Jurídica “La Ley” del 7 de noviembre de 2005; “Problemas” ..., Fas, Rosario, 2000, t. IV, pág. 95. Con
antecedentes acerca de los principios "nemo tenetur prodere -o acusare- seipsum" y Self Incriminating
Clause; La regla "nadie está obligado a declarar ..." y la absolución de posiciones, JA, 1999-III-603; y
Efectos procesales de la regla "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo", en DJ, 1998-1-752.
También, y comentando esta misma sentencia, Gabriel H. Quadri en su nota "Absolución de posiciones
en el proceso civil: ¿nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo?", en JA del 21 de septiembre
de 2005, p. 61 (2005-III); Cámara Federal de Mendoza, LA LEY, T. 1978-C, 404.

181
Cámara de Casación Penal de Buenos Aires, Sala I, 15 de febrero de 2005, “S., PÁG. E. s/ recurso de
casación”. LLBA 2005-692.

123
finalmente, intentar fundar un veredicto condenatorio, se echa mano a los denominados

“testigos de oídas”, quienes, en general, son rechazado por la doctrina y la

jurisprudencia o se exige que sean analizados por el Juez con cautela y prudencia.

El “testigo de oídas”, es alguien que no presenció el

suceso a través de sus sentidos y sólo declara sobre lo que dice que otro le dijo. Por

ello, sus expresiones carecen de todo valor probatorio.

En efecto, al respecto Giovanni Leone ha considerado

que “carece de todo valor el relato de un narrador indirecto, un testigo de oídas o de

segundo grado, cuyo peso probatorio se desvanece debido a lo indirecto de la

percepción182”.

Siguiendo este criterio Nicola Framarino de Malatesta

ha considerado que “no es prueba, es sólo prueba de la prueba de los hechos”183.

Para Ricardo Guibourg "...La propia ley procesal exige

que los hechos relatados hayan caído bajo la acción de los sentidos del declarante: se

desecha el testimonio de segunda mano, o de oídas, porque supone que la reproducción

de los recuerdos es por sí sola tan riesgosa que su multiplicación por dos o más

intermediarios la privaría de toda seriedad184”.

182

Giovanni Leone, “Tratado de Derecho Procesal”, tomo II, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1962, pág. 240.
183

Nicola Framarino de Malatesta, “Lógica de las Pruebas”, tomo II, Ed. Temis, Bogotá, pág. 103.
184

Confr. Ricardo A. Guibourg, "Proceso y verdad", JA, 2004-I-111.

124
 Según Eduardo Jauchen “testigo es la persona que por

medio de sus sentidos ha percibido una cosa o suceso determinado 185. No es lo mismo

que el testigo narre lo que observó incluyendo los juicios que sobre tales hechos tenga,

o que se limite a informar acerca de lo que oyó narrar a otra persona”.

En el mismo sentido, Francisco D´Albora destacó que

los testigos de oídas son "aquellos cuya versión tiene como fuente lo que han oído de

otros186; aunque en el momento de meritar sus dichos –conforme las reglas de la sana

crítica (art. 398)-, su aporte tenga menos valor que el de quienes percibieron

directamente el suceso".

185

Definición brindada por Eduardo M. Jauchen, "Tratado de la prueba en materia penal", Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2002, pág. 285. Otras definiciones que se han brindado del concepto de testigo,
indican que es "la persona física, distinta de los sujetos de la relación procesal que, con finalidad
probatoria, declara ante el juez, positiva o negativamente, sobre modificaciones en el mundo exterior que
pudieran haber sido percibidas por intermedio de cualquiera de sus sentidos" (Mario Oderigo, "Derecho
Procesal Penal", t. I, pág. 270); "persona distinta de los sujetos procesales, llamada a exponer al juez sus
propias observaciones de hechos acaecidos que tienen importancia en el pleito" (Giuseppe Chiovenda,
"Principios del Derecho Procesal Civil", t. II, pág. 306); "persona distinta de los sujetos principales del
proceso que presta declaración de verdad, positiva o negativa, ante el magistrado, sobre percepciones
sensoriales percibidas fuera del proceso, relativa a un hecho pasado y dirigida a la finalidad de la prueba,
o sea, el acercamiento de la verdad" (Vicenzo Manzini, "Trattato di diritto processuale...", t. III, pág.
183); "persona que comprueba, con sus propios sentidos, un hecho del que no participa y, que refiere las
percepciones habidas, con el fin de probar la verdad del hecho percibido" (Rossi, "Testimoni e prova
testimoniale", en "Digesto italiano", t. XXIII, parte 1ª, pág. 1032); "persona capaz, extraña al juicio, que
es llamada a declarar sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos" (Alsina, "Tratado
teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. II, pág. 395); "persona llamada al proceso a
declarar lo que conoce en torno a los hechos por los cuales se procede (Sabatini, "Instituzioni di diritto
processuale penale", pág. 237); "persona llamada a declarar en el proceso lo que sabe sobre el objeto del
mismo, con fines de prueba" (Florián, Eugenio, "Elementos de Derecho Procesal Penal", pág. 343; íd.
Oderigo, "Derecho Procesal Penal", pág. 270, nota de pie 322).
186

Francisco D´Albora, "Código Procesal Penal de la Nación - Anotado, Comentado y Concordado", 5ª,
Ed., Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2002, pág. 528.

125
 Hernando Devis Echandía pone de resalto su "escaso

mérito probatorio" y su carácter de "elemento complementario" dentro de un cuadro

probatorio determinado187.

Eduardo Jauchen explica que en cuanto al hecho

investigado, "...el testigo de oídas no es propiamente una prueba; es sólo prueba de la

prueba de los hechos, cuyo valor es siempre débil, como desprovisto de las garantías

judiciales188. Y agrega que “... en el proceso estadounidense existen limitaciones muy

severas en cuanto a la admisibilidad del testimonio acerca de lo que el testigo escuchó

decir a un tercero189”.

María Isabel Velayos Martínez, destaca que "el testigo de

referencia es menos fiable que cualquier otra prueba directa, pues los peligros

inherentes a toda declaración testifical, es decir, las deficiencias de percepción,

memoria, sinceridad y narración, se agravan cuando resulta imposible someter a cross

examination -o contrainterrogatorio en terminología española- al declarante, quien es el

autor original de la manifestación fáctica extrajudicial, cuyo contenido pretende ser

probado como verdad, en juicio decisorio, por boca de un tercero190".

187

Hernando Devis Echandía, "Compendio de la prueba judicial", t. II, Rubinzal-Culzoni, 2001, pág. 30,
parág. 183.
188

Eduardo Jauchen, ob. cit., pág. 289, con cita de Nicola Framarino de Malatesta, "Lógica de las pruebas
en materia criminal".
189
Con cita de Alejandro D. Carrió, "El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos",
Buenos Aires, 1989, Ed. EUDEBA, pág. 126.
190

María Isabel Velayos Martínez , "El testigo de referencia en el proceso penal", Ed. Tirant Lo Blach,
Valencia, 1998, pág. 531.

126
 Para Hernán Prepelitchi, existe “una manifiesta

violación del derecho constitucional de confrontación consiste en la admisión como

prueba de cargo del denominado "testimonio de oídas", puesto que aquí tampoco se

contará con una efectiva posibilidad de interrogar o contrainterrogar, motivo por el cual

el mismo debe ser excluido191”.

Para Carl Joseph Mittermaier es un testigo

sospechoso192, esto es, que da motivo a duda o desconfianza.

En el derecho romano, de donde se extrae la máxima de

Damaso: ''testes de auditu non esse recipiendos" ("no se acepten testigos de oídas").

Premisa que no equivale a otra cosa que decir que los testigos no depongan sino sólo

sobre aquello que verdaderamente vieron y conocieron193.

Al respecto la jurisprudencia nacional no es uniforme,

pero, en general, ha establecido lo siguiente. Veamos.

191

Prepelitchi, Hernán, "Testigos y careos: ¿Medios de prueba o garantías constitucionales?, JA, 2002-IV-
1200.
192
Este término lo tomamos de Carl Joseph Mittermaier cuando dice que, "...testigos cuya deposición no
parece digna de entera fe, o que no puede ser creído sino con ciertas condiciones, o aquel a quien haya
graves motivos para sospechar, ya que han faltado las suficientes facultades para observar los hechos y
retenerlos fielmente grabados en la memoria, o ya que no tiene firme voluntad de decir la verdad y nada
más que la verdad" (confr. Mittermaier, C.J.A., "Tratado de la prueba en materia criminal", pág. 189, 10,
Ed. Reus, Madrid, 1979).

193
Señala Jeremías Bentham (vid "Tratado de las pruebas judiciales", Ejea, Bs.As. 1971, T. II, pág. 39 y
siguientes) que el relato del testigo supuestamente inmediato, puede pasar de boca en boca un número
indeterminado de veces, y en el famoso procedimiento seguido contra Calas, entre el testigo
supuestamente inmediato y el testigo declarante no había menos de cinco intermediarios y el que se
señalaba como habiendo oído la amenaza del padre a su hijo, ni siquiera se nombraba; era un
desconocido que no podría reconocerse.

127
 La Suprema Corte de Mendoza sostiene que “El

Testigo 'de oídas' es aquél que adquirió la información por dicho de otro y no sobre el

hecho mismo. Este testigo es transmisor indirecto del elemento probatorio buscado en

el proceso y no es testigo en sentido propio porque sólo trae a proceso lo que oyó decir

acerca del hecho que se pretende acreditar194...".

En ese sentido, la Cámara del Crimen de la Capital

Federal restó todo valor probatorio al testimonio de quien “no estuvo presente o tomó

contacto directo con los hechos195”.

Y otro tribunales directamente consideraron que “estas

expresiones carecen de todo valor probatorio196”.

En este sendero se ha dicho que: “Los testigos de

referencia, que no poseen sobre los hechos un conocimiento directo, carecen en

principio de valor197”.

194
S.C.Mendoza, sala IIª, "Fiscal v. Riquelme, María A. y otros / por homicidio y participación criminal
primaria. Homicidio. Casación" del 5 de septiembre de 1990; Base de datos LexisNexis, documento n°
16.10161.
195
C.C.C., Sala I, causa “Alfano y Zungri” del 4 de julio de 1996.
196

CApel. CC de Concordia, Sala III, causa “De Michelis, Felix c/ Maidana Gregoria A. y Otros”. Rev. La
Ley del 24 de mayo de 1996, pág. 6, fallo 94.302.
197

SCBA, 15 de abril de 1980, Rep. La Ley, XL, J-Z, 1975, sumario N°3.

128
 Asimismo se resolvió que: “la declaración de un testigo

de referencia carece de eficacia, porque la relación de sujeto conociente a objeto

conocido no es directa198”.

En otro pronunciamiento se postuló que: “constituye un

principio común, el que deba desconocerse todo valor al testigo cuando en él la relación

de conocimiento no es directa199”.

Son numerosísimos los fallos argentinos en los que se le

ha restado total trascendencia probatoria al testimonio de oídas200, ya que, el testigo de

oídas pierde su eficacia al no haber percibido el hecho directamente.

En conclusión, se considera que el testigo de oídas debe

ser descartado o examinado con sumo rigor por el juez al valorar su exposición .

En definitiva, convalidar, sin más, estos testimonios es

muy peligroso. No es posible aceptar la incorporación al proceso y la valoración

judicial de cualquier “prueba legal”, a efectos de imponer al acusado un fallo

198

SCBA, 24 de noviembre de 1976, Revista Jurídica La Ley, 1977-B, pág. 613, fallo 34.109-S.
199

C. 2, Civ. Com. y Minería de San Juan, 26 de diciembre de 1984, J.A., 1985-III-603; SCBA. DJBA,
108-89, Cam. 1 de Bahía Blanca, L.L. 124-355, Cám. 2, Sala III, La Plata, L.L. 149-306, SCBA, L.L.,
1986 B-606, fallo 37.182-S.
200

Cám. Apel. Comodoro Rivadavia, sala Iª, "Díaz, Jorge Antonio c. ASTRAFO S.A.I.C." del 5 de junio de
2000, LexisNexis, doc. 15.9204; íd. C. Apel. CC Concordia, sala III, 20 de febrero de 1995 -
Demichelis, Félix c. Maidana, Gregoria A. y otros; LA LEY, 1996-B, 632; íd. C 2° CC La Plata, sala I,
11 de junio de 1993, - M., F. J. c. G. S., E. I. y otros; LLBA, 1994-574 y la copiosa jurisprudencia citada
por Jorge L. Kielmanovich, "Teoría de la prueba y medios probatorios", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1996, págs. 259/261.

129
condenatorio, aunque el suceso resulte aberrante, grave o el clamor popular exija

castigo.

En un Estado Democrático de Derecho el límite,

precisamente, lo establecen la Constitución y la ley. No existen motivos válidos,

cualquiera sean los fines que se persigan, para apartarse de sus disposiciones.

Pero no todo este penoso panorama concluye allí.

j) El secreto de sumario.

Por lo demás, determinados Tribunales acuden a la vieja

práctica inquisitiva de implantar, sin motivo válido alguno, el secreto de sumario.

Dicho de otro modo: el juez ordena ocultar información y el expediente a las partes, lo

cual importa una transgresión al principio de publicidad.

En contra del establecimiento del secreto de sumario se

ha sostenido que “la publicidad del proceso protege a los justiciables contra una justicia

secreta, “de una justicia sustraída al control del público” (sentencia del Tribunal

Constitucional Español 96/1987), que es la que caracterizaba, en cambio, el viejo

proceso de la monarquía absoluta, en donde lo único que era público era la ejecución de

la condena. “La idea es que la justicia pueda gozar de la necesaria transparencia, que se

pueda ver cómo se hace justicia, alejando toda sospecha de arbitrariedad en la

aplicación de la ley”.

130
 Cabe resaltar que se han impuesto adecuados límites a

esta forma de actuación. Por ejemplo, la Cámara del Crimen, Sala VI, en autos

“Mata Ramayo y otros” del 3 de julio de 2003 estableció que: “corresponde decretar

la nulidad de la resolución por la cual se reimplantó el secreto de sumario una vez

transcurrido el plazo previsto en el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Nación

y su prórroga, porque no se vislumbra la efectiva presencia de elementos objetivos que

la justifiquen y su mantenimiento implicaría un menoscabo a la garantía de defensa en

juicio en tanto impide al imputado acceder a la compulsa de las actuaciones”.

Y se añadió que: “... en abono de lo expuesto, debe

remarcarse que el auto cuya validez se cuestiona tiene como contenido una medida que

por su naturaleza es de carácter excepcional –toda vez que limita el ejercicio del

derecho de defensa, en perjuicio de los imputados-, configurándose de tal manera uno

de los supuestos de nulidad absoluta de orden genérico previsto en el inc. 3 del artículo

167 del Código Procesal Penal de la Nación.

No puede soslayarse que el mantenimiento del secreto

sumarial en las condiciones descriptas, podría implicar un menoscabo a las garantías

constitucionales inherentes a las partes en el proceso, en tanto se les impide ejercer en

toda su dimensión legal su derecho de defensa violentando así la hermenéutica de

nuestro código de forma que, a través de sus normas le confiere claramente a la defensa

la posibilidad de ejercer del modo más amplio su ministerio -artículos 2, 104, 106, 107,

197, 204 y 211 del Código Procesal Penal de la Nación, en otras- cimentadas en los

131
principios democráticos y republicanos que informan a nuestro actual procedimiento

criminal.

Para completar el panorama se recomienda examinar el

trabajo de Miguel Angel Almeyra, denominado “Sobre el secreto instructorio”,

publicado en el suplemento penal de la Revista Jurídica “La Ley” en el que se señaló

que los jueces deben entender que el secreto (interno) sumarial debe tener carácter

excepcionalísimo; que la publicidad es la regla; que mal puede ejercitarse la oposición a

la pretensión si se cierra el acceso a las actas que protocolizan el procedimiento y que la

publicidad es por principio consustancial a la forma republicana de gobierno. En suma,

que instalar sin razón valedera el secreto instructorio no es otra cosa que permanecer

atado a la vieja cultura inquisitiva que sólo busca privilegiar la instrucción por sobre el

verdadero juicio penal201.

Por último, no está de más recordar que la cuestión de la

instrucción secreta ya ha llegado a los estrados de la jurisdicción supranacional y que el

30 de marzo de 1989 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Lami”

condenó al Estado belga por el uso discrecional de la reserva202.

Y se añadió que: “en la nota explicativa con la que el

doctor Manuel Obarrio elevó al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública don

Eduardo Wilde el proyecto del “Código de Procedimientos en lo Criminal” señalaba

201
Miguel Ángel Almeyra, “Sistemas penales y derechos humanos en América Latina –informe final-”, t.
II, pág. 155 y ss., Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Buenos Aires, 1986.
202

Veáse Delmas-Marty, Mireille, “Procesos penales de Europa”, pág. 217, Zaragoza, 2000.

132
en lo que concierne a la cuestión que se consigna en el epígrafe que (...) el punto que ha

dado lugar a mayores controversias, dividiendo a la legislación y a la doctrina, y a la

cual debía prestar por lo tanto una atención preferente, es, sin duda alguna, el de

publicidad o el secreto del sumario. En favor de la primera se invocan las garantías

individuales y se señalan los peligros que pueden ocurrir dejando al juez obrar

libremente en el sigilo de una investigación inquisitorial. A favor del segundo se

aducen razones de conveniencia general. La publicidad de las diligencias del sumario,

poniendo al procesado en conocimiento de los antecedentes que se van acumulando en

su contra, lo coloca en condiciones de distraer la investigación, burlando sus propósitos

y de impedir la realización de diligencias que practicadas, pudieran no sólo

comprometer su inocencia, sino dejar plenamente establecida su participación en la

ejecución del hecho criminoso. En este punto he adoptado también un sistema mixto,

un término conciliatorio, que evitando los inconvenientes de uno y otro, ofrezca, sin

embargo, todas las ventajas que la instrucción reporta del sumario secreto.

Durante el sumario no hay debates ni discusiones: el juez

obra con entera libertad, siguiendo sus propias inspiraciones o decretando las

diligencias que le fueran pedidas por el Ministerio Público o acusador particular. Pero

el acusado puede intervenir también por intermedio de su defensor en todas las

actuaciones de la instrucción salvo en la recepción de las declaraciones de testigos, por

las ulterioridades a que puedan dar nacimiento estas declaraciones.

El defensor estará obligado a guardar estricta reserva

sobre los hechos y antecedentes que su intervención le diera a conocer y su misión se

133
dirigirá a velar por que las diligencias que pasan a su presencia se consignen con toda

exactitud y por que sean observadas estrictamente la reglas legales del procedimiento.

Y al disciplinar esta cuestión en el articulado del

Proyecto, tras brindarle al defensor la más amplia intervención en todas las diligencias

o actuaciones, (lo obligaba) a guardar estricta reserva sobre los hechos o antecedentes

que esa intervención le diera a conocer, bajo pena de suspensión en ejercicio de la

profesión por un término que no excederá de dos meses y multa de cincuenta a

quinientos pesos (artículo 258)203.

Inclusive, con habitualidad, percibo que algunos

tribunales o fiscales siguen aplicando una vieja práctica inquisitiva que estimaba

definitivamente desterrada del mundo jurídico: no exhibir el expediente (es decir,

ocultarlo) a la persona legítimamente interesada en el proceso, sin que el juez hubiese

decretado el secreto sumarial, lo cual importa una manifiesta y clara trasgresión al

derecho de defensa en juicio (CN artículo 18).

¿Pero qué problema existe en que el individuo

involucrado o su asistente legal lean las actuaciones, extraigan fotocopias del

expediente y tomen conocimiento de la imputación y del contenido del proceso?.

203
“Proyecto de Código de Procedimientos en Materia Penal para los Tribunales Nacionales de la
República Argentina”, redactado por el doctor D. Manuel Obarrio, Buenos Aires, 1882, ps. XXVIII y 99
conservando la ortografía original. Por último, citó la valiosa y autorizada doctrina que señala que “el
código de un país libre debe admitir la publicidad de los procedimientos, que entre nosotros se impone
doblemente por la forma republicana de gobierno que nos rige, a pesar de lo cual mantenemos el secreto
del juicio” (Tomás Jofré, “Manual de Procedimiento Civil y Penal”, T. II, pág. 23, Buenos Aires, 1920.

134
 Concebir que, con el simple ejercicio constitucional de su

derecho de defensa, el denunciado entorpecerá u obstaculizará la investigación, como

han afirmado algunos, es lamentable.

Una justicia eficiente no necesita esconder el expediente

a las partes para el logro de sus fines.

Por ello se debe tener presente la doctrina que considera

que la decisión consistente en vedar o restringir a la defensa, o incluso al propio

imputado, el acceso al expediente importa vulnerar el derecho de defensa en juicio y

resulta contrario a lo establecido en el artículo 2 del Código Procesal Penal de la

Nación.

En efecto, cuando media una imputación concreta contra

una persona determinada, el derecho del abogado de la defensa al examen de las

actuaciones, con el objeto de conocer en forma precisa la imputación que se dirige a su

asistido, puede llevarse a cabo antes de aceptar el cargo y aun cuando no medie llamado

a prestar declaración indagatoria, con la sola limitación del secreto sumarial, lo cual

surge del juego armónico de lo dispuesto en los arts. 106, 197 y 204 del Código

Procesal Penal de la Nación204.

204
Cámara del Crimen, Sala VI, 30 de marzo de 2005, “Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A.”.
Jurisprudencia vinculada: entre otros: Cámara del Crimen, Sala VI, “Garré Marcelo y otros”, 7 de julio
de 2003, “La Ley”, 2004-C, pág. 605; Sala VI, “Balestieri, Oscar”, 14 de febrero de 2002, “La Ley”,
2003-A, pág. 854.

135
 Pero en esta materia, mal que nos pese a todos, aún hay

más.

En efecto, inclusive, en algún caso, se dictó un

pronunciamiento (vgr. llamado a prestar declaración indagatoria al imputado), sin

fundamentación objetiva o sin pruebas respaldatorias de la acusación incorporadas al

proceso, con el sólo propósito de interrumpir la prescripción de la acción penal (y, por

cierto, no dejar al descubierto la morosa y deficitaria tarea del tribunal), lo cual resulta

violatorio del principio de defensa en juicio consagrado en el artículo 18 de la

Constitución Nacional.

Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en el caso “Martínez de Hoz” del 23 de marzo de 1993, en vigencia del

ordenamiento procesal anterior, pero cuyos conceptos se mantienen inalterables, en el

cual la mayoría de sus integrantes estimaron que del análisis de la sentencia apelada

surge cabalmente que la misma carece de fundamentos suficientes para que pueda

considerarse un acto judicial válido en el marco de una imparcial administración de

justicia.

Que no constituye fundamento bastante para el auto de

prisión preventiva la finalidad de evitar la prescripción de la acción penal. El instituto

de la prescripción cumple un relevante papel en la preservación de la defensa en juicio,

al impedir "que los individuos tengan que defenderse respecto de acusaciones en las

cuales los hechos básicos han quedado oscurecidos por el paso del tiempo y al

136
minimizar el peligro del castigo estatal por hechos ocurridos en un pasado lejano. Esta

limitación temporal puede asimismo tener el saludable efecto de incitar a los

funcionarios encargados de aplicar la ley para que investiguen prontamente las

supuestas actividades delictivas" (404 U.S. 307:323 - "United States vs. Marion"). Y

como dijera este tribunal poco tiempo atrás, con fundamento en la garantía de la

defensa en juicio, el imputado tiene derecho "a obtener -después de un proceso

tramitado en legal forma-un pronunciamiento que ponga término, del modo más rápido

posible a la situación de incertidumbre y restricción a la libertad que comporta el

enjuiciamiento penal205".

Resulta inadecuado subsanar la eventual morosidad

judicial por obra de una sentencia en perjuicio del procesado que carece de toda

fundamentación objetiva. El loable objetivo de "afianzar la justicia" (confr. Preámbulo

de la Constitución Nacional) no autoriza a avasallar las garantías que la misma

Constitución asegura a los habitantes de la Nación (confr. artículo 18).

Que el examen de las argumentaciones desarrolladas por

el a quo indica claramente que dicho pronunciamiento se encuentra alcanzado por el

vicio del "desvío de poder".

En efecto, los términos empleados por la Cámara en el

párrafo señalado no dejan lugar a duda de que, en el dictado de la prisión preventiva, el

juicio provisional acerca de la posible culpabilidad, apoyado en un principio de

205
Fallos: 310:57 - "Cardozo, Miguel Oscar" -La Ley, 1987-B, 152-.

137
sospecha fundada en la existencia de elementos suficientes para dar paso a una

acusación fue preterido en aras del objetivo de impedir que se operase la prescripción

de la acción penal respecto del procesado.

Tal desnaturalización de la finalidad de la prisión

preventiva es particularmente grave si se tiene en cuenta que el instituto de la

prescripción de la acción -como está legislado- cumple un papel muy importante en la

preservación de la garantía de la defensa en juicio.

k) La extensión indebida dolo eventual.

En otros casos percibo la extensión indebida del dolo

eventual para castigar conductas imprudentes, de la vieja culpa con

representación, en los que la sociedad y la prensa claman por Justicia (y cárcel) ante el

daño provocado206. Veamos un simple ejemplo.

En el proceso conocido como “Cabello”, la Sala III de la

Cámara de Casación Penal modificó el criterio sentado por el Tribunal Oral

interviniente en torno al tipo subjetivo del delito imputado. Sostuvo que “dolo es la

voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo

objetivo necesarios para su configuración. En el dolo, este conocimiento es siempre

206
Lo que ocurre con el dolo eventual es que la teorías tradicionales (del consentimiento o de la
aprobación con la fórmula de Frank; del sentimiento o indiferencia; de la probabilidad o de la
representación; la posición de Günther Jakobs -respecto a que existe dolo eventual cuando se sobrepasa
la medida que debe aceptarse aún, en general, como riesgo no permitido impuesto, si no se quiere
impedir determinados ámbitos vitales- o quienes lo examinan como una expresión de una personalidad
antisocial) no brindan una concepción que resulte aceptada.

138
efectivo y recae sobre los elementos del tipo sistemático objetivo (incluyendo los

elementos normativos de recorte) y también sobre los imputativos del tipo

conglobante207”.

Para estos autores habrá dolo eventual cuando, según el

plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que

esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción,

dejando a salvo, claro está, que esa posibilidad se corresponda con los datos de la

realidad. Se trata de una solución en la que se acepta seriamente la posibilidad de

producción del resultado.

En los autos “Cejas, Alberto Federico s/rec. de

casación208”, el doctor Tragant en su voto sostuvo que “el dolo eventual requiere que

el autor se represente la realización del tipo como posible o, que considere seriamente

como posible la realización del tipo legal y se conforme con ella209.

Por otra parte, la subjetividad del agente en el homicidio

culposo se inserta en un marco distinto, por cuanto el tipo requiere que se trate de un

resultado encuadrable dentro de los esquemas de la culpa en un sentido de

previsibilidad, concepto éste que fija los límites subjetivos de la figura. En el homicidio

culposo está ausente en el ánimo del autor cualquier voluntad, directa o eventual de

207
Confr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, “Derecho Penal Parte General”,
pág. 495, Ed. Ediar, Primera Edición.
208
Reg. 736/04 del 30 de noviembre de 2004 de esta Sala III.
209
Enrique Bacigalupo, “Manual de Derecho Penal, Parte General”, pág. 112 y ss., Ed. Temis, Bogotá,
1998.

139
dañar a un tercero. La imputación del hecho no se funda aquí en la voluntad de dañar en

alguna medida a la persona ajena, sino en alguna de las formas de la culpa admitida por

la ley (artículo 84)210.

Fijado cuanto antecede, se advierte que la sentencia en

crisis presenta un error estructural en el juicio de subsunción. Es que la mera

circunstancia de circular a una alta velocidad violando conscientemente el deber de

cuidado, confiado en su habilidad o destreza como conductor, no resulta per se

determinante de la existencia del dolo eventual, pues debe demostrarse que el autor fue

consciente del riesgo, lo asumió y no tuvo una verdadera renuncia en la evitación del

resultado, extremos que, por cierto, no han sido acreditados, más allá de las numerosas

oportunidades, en que en la sentencia se sostiene que es así.

Sobre el particular cabe señalar que “en el dolo la

prelación lógica coincide con la prioridad cronológica: el aspecto intelectual del dolo

siempre debe estar antepuesto al volitivo. Los actos de conocimiento y de resolución

son anteriores a los actos de acción, pues éstos no pueden existir sin un previo

conocimiento que permita tomar una resolución determinada. Dado que el dolo es el fin

tipificado, la finalidad, es lo que da sentido a la unidad de conocimiento. Sin

conocimiento no hay finalidad aunque puede haber conocimiento sin finalidad211.”

210

Ricardo C. Núñez, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo III, Volumen I, pág, 157, Ed. Lerner, Córdoba,
1988.
211
Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit. , pág. 497.

140
 En nuestro parecer, el imputado actuó en el episodio que

nos ocupa, con un alto grado de imprudencia, con extrema inobservancia de las normas

que debía cumplir al mando de un rodado, pero descartamos que haya habido de su

parte intención de dañarse a sí mismo o a terceros. Es que no se advierte en qué

elemento acreditativo han fincado los jueces su convencimiento acerca de que Cabello

al conducir su automóvil de la manera en que lo hiciera había previamente conocido y

aceptado que iba a embestir a otro rodado, provocando la muerte de seres humanos y

lograr salir él indemne del episodio. Es que estos extremos deben ser probados para

poder afirmar con certeza la existencia del dolo, y ello no ha ocurrido en el expediente.

Toda acción de contenido culposo, implica una actitud de

menosprecio hacia el orden jurídico, que en materia penal, encuentra su límite en la

descripción que formula el código, en el caso en el artículo 84 del Código Penal212.

Luego de que concluí con el análisis de este tema,

verifiqué que no estaba tan equivocado, por cuanto, un conspicuo profesor, Marco

Antonio Terragni, sostenía, aunque con mayor agudeza y profundidad, la misma

postura.

Señaló que “pese a las elucubraciones que se llevan

hechas en las últimas centurias enderezadas a hacer más racional la administración del

castigo, hay muchísimos resquicios por los que la arbitrariedad se cuela: uno puede ser

este del dolo eventual”.

212
En este camino. Veremos como concluye el proceso “Cromañón”.

141
 Y consideró que se aplica el dolo eventual porque no

castigar ciertos hechos más severamente deja “mal sabor en la boca” –como expresó la

autora española recientemente fallecida María del Mar Díaz Pita213 o por un

“sentimiento elemental de justicia como dijo Francisco Muñoz Conde214-.

Por ello Marco Antonio Terragni propone que, por

ejemplo, frente a un homicidio, el hecho debe encuadrar en el tipo penal de homicidio

doloso si el autor tuvo conocimiento y voluntad de matar a otro y en el tipo culposo si

causó la muerte por haber violado el deber de cuidado. En ambos casos se deben tener

en cuenta las circunstancias objetivas (como ser el daño causado) y las subjetivas (entre

otras, los motivos que lo llevaron a delinquir)215.

Otra posición un tanto extrema, pero que percibe los

problemas que apareja el dolo eventual y le brinda una solución, se observa

actualmente en Alemania donde autores como Eser y Weigend proponen agruparlo con

la imprudencia consciente en una categoría autónoma, similar a la “recklessness” de la

doctrina angloamericana, ubicada entre el dolo y la imprudencia inconsciente.

Veremos cómo evoluciona la cuestión, pero lo cierto es

que no es aceptable en un Estado Democrático de Derecho extender indebidamente el

dolo eventual para castigar a los imputados.

213
María del Mar Díaz Pita en “El dolo eventual”, de Tirant monografías, Valencia, 1994, pág. 22.
214

Francisco Muñoz Conde en el prólogo del libro del libro de Díaz Pita.
215
Marco Antonio Terragni, ob. cit., punto VI, “Colofón”.

142
La división de un único proceso.

Asimismo, he verificado que ciertos procesos se dividen

(es decir, se lo separa en partes) teniendo en cuenta los hechos investigados o las

personas imputadas, con el pretexto de “un mejor orden procesal” o alegando una

“cuestión de celeridad en la investigación”, lo cual atenta contra el debido proceso y la

defensa en juicio (Constitución Nacional, artículo 18).

En contra de esta desacertada práctica judicial, en el caso

“Chabán”, integrantes de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal

señalaron que es manifiestamente más alineado con la normativa procesal y los

principios generales del debido proceso y defensa en juicio que el expediente cumpla

con las etapas procedimentales coetaneamente para la totalidad de los imputados en los

diversos grados, a la mayor brevedad, evitando así posibles contrastes si

desacertadamente se actuara de otro modo216.

Y hay más.

l) La prescripción de la acción penal.

216
Confr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Recurso de Hecho deducido por el abogado defensor
en la causa Mattei, Ángel s/ contrabando de importaciones en Abasto” resuelta el 29 de noviembre de
1968 y B. 898. XXXVI. “Barra, Roberto Eugenio Tomás s/ defraudación por administración fraudulenta
–causa n° 2053-W-31-” resuelta el 9 de marzo de 2004.

143
 Para evitar una declaración de prescripción de la

acción penal –que es siempre producto de una deficitaria tarea de un Tribunal, que

transgredió el principio de juicio rápido217- se echa mano a cualquier calificación legal

grave o se escogen hechos irrelevantes para establecer el momento de la consumación

del delito, pero que, en definitiva, establecen que impiden la extinción de la acción

penal.

Por lo demás, algunos tribunales consideran que debe

suspenderse el pronunciamiento sobre la extinción de la acción penal por prescripción

cuando el imputado ha sido llamado a prestar declaración indagatoria en otro proceso,

lo cual resulta “un hecho presuntamente interruptor218”.

Me he opuesto a ese criterio por cuanto menoscaba

garantías constitucionales como ser: a) el postulado según el cual toda persona debe ser

considerada inocente hasta tanto una sentencia firme indique lo contrario (artículo 18

217
Es aceptado en nuestros tribunales que las garantías constitucionales del debido proceso y de la
defensa en juicio, que engloban el derecho de toda persona a obtener un pronunciamiento judicial que
ponga fin a su situación de incertidumbre en un plazo razonable, imponen el dictado del sobreseimiento.
Tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "... la garantía constitucional de la
defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su
posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve, a la situación de
incertidumbre y de restricción a la libertad que comporta el enjuiciamiento penal, lo que obedece al
imperativo de satisfacer una exigencia consustancial al respeto debido a la dignidad del hombre, el cual
es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la
acusación de haber cometido un delito..." (CSJN fallo 272: 188 “Mattei” y "Barra, Roberto E.", del 9 de
marzo de 2004; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala A, 09 de septiembre de
2005, “Frigorífico y Matadero Chivilcoy”, entre otros, que consagran el principio de del juicio rápido).
218
Cámara Federal de la Capital Federal, Sala I, causa nro. 29.226, reg. nro. 155, autos “Fulquin,
Leopoldo Mario s/ prescripción de la acción penal” del 17 de marzo de 1998; Sala I, causa nro. 22.122,
reg. nro. 525, autos “Gándara” del 23 de agosto de 1990; causa nro. 26.156, reg. nro. 1044, autos
“Silberstein” del 28 de diciembre de 1994 y de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de esta
ciudad, fallo plenario “Prinzo, E. F.” de fecha 7 de junio de 1949, entre otras.

144
de la Constitución Nacional); b) el principio de legalidad a través de la creación, por

vía jurisprudencial, en perjuicio del imputado, de una causal de suspensión del

pronunciamiento sobre la prescripción de la acción que no se encuentra contemplada en

la ley; c) el derecho a obtener justicia en un plazo razonable; d) tal decisión resulta

contraria a la regla contenida en el primer párrafo del artículo 340 del Código Procesal

Penal de la Nación y apareja una palmaria afectación a los principios de progresividad

y preclusión.

El interés social en que los delitos que se cometan sean

perseguidos y castigados, y el respeto a las garantías individuales de los ciudadanos,

entre las cuales se encuentran la de obtener justicia en un plazo razonable, constituyen

objetivos cuyo alcance debe reputarse indispensable para un correcto desenvolvimiento

de la administración de justicia y de un sistema democrático de gobierno. Resulta

incorrecto plantear el presente debate contraponiendo ambos valores, de manera tal que

el efectivo cumplimiento de uno de ellos signifique la imposibilidad de realización del

otro219.

Mi postura fue aceptada por todas las Salas de la Excma.

Cámara Nacional de Casación Penal220, modificando, con diferentes argumentos, la

doctrina plenaria del fallo “Prinzo”. Veamos:

219
Alfredo A. Elosú Larrumbe, “Diferimiento del pronunciamiento sobre prescripción de la acción por
imputación de otro delito”, LL T. 2004. Sec. Doctrina.
220
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, “Marchant Jara, Daniel David s/ rec. de casación” reg.
5095, resuelta el 10 de junio de 2002; Sala II, causa “Reyes, Delmira s/ rec. de casación”, reg. 1592; Sala
IV, “Barlett, Daniel s/ rec. de casación”, reg. 4267, resuelta el 16 de septiembre de 2002, entre muchos
otros.

145
 La Sala I en la causa nº 4094 “Marchant Jara, Daniel

David s/ rec. de casación” señaló que: “a partir de la vigencia de la ley 24.050 –art.

52- la sentada en el caso “Prinzo” ha sido dejado de ser doctrina plenaria de aplicación

obligatoria en la justicia penal nacional, por lo menos para la resolución de las causas

que, como éstas, se iniciaron posteriormente”.

Por su parte, la Sala II del Tribunal de Casación

postuló que: “...la comisión de un nuevo delito, a los efectos de la interrupción de la

prescripción, exige la sustanciación de un juicio que, terminado, lo declare por

sentencia condenatoria, firme”221.

“A los efectos de la interrupción de la prescripción por la

comisión de un nuevo delito se requiere de un veredicto de condena firme; y por otra

parte en el plenario Prinzo no se tuvieron en cuenta principios de rango superior que

hacen al estado de inocencia que ampara a toda persona imputada de un delito hasta que

sea declarada su culpabilidad (art. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y art. 8

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos222)”.

Al respecto, la Sala III (en la causa nº 2316, “Grosso,

Carlos A. S/ rec. de casación”), afirmó que: "...la creación pretoriana de una causal de

interrupción o suspensión resulta contraria a la garantía del debido proceso legal

221
Cámara Nacional Casación Penal, Sala II, “Robledo, Jorge Darío s/ recurso de casación”, resuelta el
20 de septiembre de 2004, Registro 6938.
222
Voto del Dr. Raúl Madueño.

146
establecida en el artículo 18 de la Constitución Nacional, por lo que deviene necesario,

tanto por el principio de progresividad como por el de preclusión, que reconocen su

fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una

administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitar que los procesos se

prolonguen indefinidamente...".

Finalmente, la Sala IV, de mismo tribunal sostuvo que:

“corresponde declarar la nulidad de la resolución que suspendió la decisión respecto de

la prescripción de la acción penal -en el caso, fue en la misma sentencia condenatoria-

hasta tanto se resolviera otro proceso pendiente contra el imputado y que podría actuar

como interruptivo del curso de la extinción de la acción penal, pues todo acusado tiene

derecho a obtener una resolución sin que se admitan dilaciones que prolonguen su

situación de incertidumbre y la restricción de su libertad fuera de los plazos ineludibles

contemplados expresamente en la ley procesal223”.

A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación

recordó su doctrina según la cual: "...la declaración de la prescripción de la acción

penal tiene carácter de orden público, motivo por el cual debe ser declarada de oficio,

pues se produce de pleno derecho por el mero transcurso del plazo pertinente, corre y se

opera en relación a cada delito aún cuando exista concurso de ellos...".

“De ahí se deriva que no se acumulen penas a los efectos

del cómputo del plazo pertinente, y que éste sea independiente para cada hecho

223

“Barlett, Daniel s/ rec. de casación”, reg. 4267, resuelta el 16 de septiembre de 2002.

147
criminal, en tanto también lo sean ellos” y que “entre sí, no tienen carácter interruptivo

de no mediar una sentencia judicial firme que declare su realización y atribuya

responsabilidad al mismo encausado224”.

Por último, deseo destacar una resolución de la Sala VI

de la Cámara del Crimen de la Capital Federal que estableció que: “conforme la

interpretación del plenario “Prinzo”, lo que suspendía la resolución de la excepción era

la sujeción del imputado a proceso, es decir, su procesamiento, que se manifestaba al

momento del fallo, por el llamado a prestar declaración indagatoria.

En el régimen procesal vigente la declaración indagatoria

ha perdido el carácter de procesamiento que poseía y la sujeción del imputado a

proceso se realiza por medio de un acto formal, cual es el auto de procesamiento.

De darse otra interpretación al plenario se estaría

reduciendo lo que, en el anterior régimen era una decisión acerca de la sujeción del

imputado a proceso a la mera decisión de recibirle una declaración que en sí misma no

posee efecto procesal alguno, lo que la torna asimilable a la declaración del imputado

en el régimen de ese código.

A fin de dotar al imputado de una garantía, la suspensión

acerca del pronunciamiento respecto de la prescripción de la acción penal por la

224

Fallos: 312:1359.

148
comisión de un nuevo hecho, requiere una manifestación seria acerca de la materialidad

del hecho y la participación del imputado, cual sería el auto de procesamiento.

Si el imputado ha sido llamado a prestar declaración

indagatoria, pero no se ha dictado auto de procesamiento, corresponde confirmar el

auto que declaró extinguida por prescripción la acción penal225”.

Y debo destacar que nuestra legislación no prevé la

interrupción del curso de la prescripción de la acción para hechos sexuales cometidos

en perjuicio de menores, que recién los informan y, por ende, salen a la luz cuando

crecieron y formaron su personalidad, transcurrido un buen tiempo, con la acción penal

ya prescripta, lo cual, obviamente, beneficia al supuesto responsable.

ll) Los procesos de extradición.

En ciertos procesos de extradición la actuación judicial

ha sido seriamente cuestionada por la Corte al punto que en el caso “Borelina226”,

ciudadana requerida por el Gobierno del Perú, sostuvo que “se dejó de lado -sin razones

que lo justificaran- la aplicación que se venía haciendo de la regla de supletoriedad que

consagra el artículo 2°, párrafo tercero de la ley 24.767.

225
Cámara del Crimen, Sala VI, “Areco, Isidro”, nº 25.854, resuelta el 15 de marzo de 2005.
226
Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos  “Borelina, Rosana C.” del  30 de agosto de 2005
publicado en la revista jurídica “La Ley” del 11 de noviembre de 2005.

149
 Ello condujo a que Rosana Claudia Borelina se viera

expuesta a un disímil trato procesal en violación al "principio de igualdad de armas"

que, como parte del derecho al debido proceso y a la defensa en juicio, asiste a toda

persona inculpada de delito (arts. 8.2. del Pacto de San José de Costa Rica y 14.2. del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y que, como este Tribunal ya

explicitó, cabe hacer extensivo a trámites de extradición.

En efecto, es doctrina de este Tribunal que la especial

naturaleza de los procedimientos de extradición, que los diferencia de los juicios

criminales propiamente dichos, no puede llevar a la conclusión de que el sujeto

requerido no se encuentra amparado por la garantía constitucional de la defensa en

juicio, motivo por el cual debe asegurársele un debido proceso en el que pueda oponer

las defensas que tuviere en cuanto a la procedencia del requerimiento (Fallos: 311:

1925, considerando 12)227”.

En otro orden, en general, no se cumple con la

obligación de informar a la persona detenida extranjera del derecho de protección

y asistencia consular228, lo cual motivó que, a pedido del Ministerio de Relaciones

227
En este sentido, el Tribunal advirtió que la situación examinada tiene su origen en la circunstancia de
que el trámite de extradición referido no estuvo precedido de una decisión jurisdiccional que claramente
estableciera los alcances con que la regla de supletoriedad, que consagra el artículo 2°, tercer párrafo, de
la ley 24.767, sería aplicada en el caso.
Así lo exigía, a fin de proporcionarle a la justiciable certeza en el ejercicio de su derecho a la defensa en
juicio y al debido proceso ante la confusión que podía resultar dada la coexistencia de reglas legales y
convencionales para regular el procedimiento (confr. considerando 8°).
A ello se suma, según el fallo, que la requerida no tuvo ninguna oportunidad válida para debatir
adecuadamente el procedimiento aplicable a su pedido de extradición.
228

Confr. Horacio Cecchi en su artículo “Discriminados también en la cárcel” publicado en el diario Página
12 del 5 de septiembre de 2003, en el que da cuenta de que a ninguno de los 687 extranjeros detenidos en
el ámbito de la Provincia de Buenos Aires se le habría comunicado el derecho de protección y asistencia
consular que les asiste legalmente.

150
Exteriores, Comercio Internacional y Culto, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación (expediente S-284/95 Superintendencia y Circular 56/95) le hiciera saber o

recordar ese deber a los magistrados a cuya disposición se encuentre el individuo en

esas condiciones.

Y podría continuar brindando otros supuestos semejantes

de este derecho penal ilegítimo pero esa tarea excedería mi propuesta.

5. Algunos absurdos.

Existen absurdos. Como un simple ejemplo: a una

persona se la escucha mediante una interceptación telefónica o una grabación, pero,

luego, cuando comparece al Tribunal a prestar declaración se le informa que tiene el

derecho constitucional de negarse a declarar sin que su silencio cause una presunción

en su contra229.

Otro caso: los Tribunales conceden la probation a quien

cometió una estafa o un robo, pero no a quien incurrió en el delito de lesiones culposas

–por mala praxis médica o conducción temeraria de automotor- o cheques sin fondos,

que son delitos menores –según su escala penal-, por cuanto, según se aduce, tienen

pena de inhabilitación, lo cual representa un atropello a la razón y, jurídicamente

229
El principio por el cual nadie puede estar obligado a declarar contra sí mismo, se encuentra regulado
en el artículo 18 de la Constitución Nacional, como así también en el artículo 8, inc. 2°, apág. “g” de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 14, inc. 3°, apág. “g” del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de jerarquía constitucional en virtud del artículo 75,
inc. 22 de la Constitución Nacional, y constituye uno de los límites mínimos que deben ser respetados en
un proceso penal.

151
hablando, viola el principio de proporcionalidad. Inclusive, dicho obstáculo puede ser

suplido sencillamente mediante la imposición de una simple regla de conducta, como

ser la prohibición de ejercer la actividad cuestionada durante cierto período de prueba.

Con relación a nuevos institutos, en el procedimiento de

juicio abreviado, en el que se soslaya el juicio público y se privilegia la conformidad

del acusado con la acusación (lo cual es muy discutido en la Ciencia Jurídica desde su

punto de vista Constitucional230) en la práctica, en ciertas ocasiones, no se trata de un

acuerdo libre y voluntario celebrado entre las partes, sino de una imposición fiscal –tal

vez con la anuencia de un observador privilegiado: el Tribunal- so pena de que, en caso

de no aceptarse su propuesta y arribarse al juicio, pedirá una pena superior y más

elevada a la acordada, lo cual importa, lisa y llanamente, una forma de coacción estatal.

6. Un derecho penal selectivo. Los piqueteros, los militares, los vulnerables y las

víctimas del delito.

Concomitantemente se concreta un “derecho penal

selectivo” debido a que el aparato estatal no juzga cierta clase de delitos (las conductas

desplegadas por los piqueteros, por ejemplo, quienes ya llevan cortadas más de 200
230
En ese sentido se ha dicho “... En Argentina, la regulación del juicio abreviado pugna con la exigencia
del juicio previo (oral y público, contradictorio y continuo), como presupuesto de la imposición de una
pena a un habitante de la Nación, pues ésta es una garantía establecida no sólo como tal en la
Constitución Nacional, sino como imperativo (en razón de lo establecido en los artículos 18, 1, 33, 75
inc. 12 y 118); requisito sin el cual no es posible dictar una sentencia condenatoria constitucionalmente
válida... Estas garantías mínimas exigidas por nuestra Carta Magna como integrantes sustanciales del
derecho de defensa en juicio, son desconocidas por dicho procedimiento especial que, evidentemente,
importa un retroceso al sistema procesal penal de carácter escrito e inquisitivo, que pretendía
abandonarse con la sanción del nuevo Código Procesal, instaurado por la ley 23.984...”. María José
García Torres en “El proceso penal abreviado y el acuerdo del imputado. Legislación comparada y
análisis constitucional”, Ed. Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, 2004.

152
rutas e instalaron un acampado en plena Plaza de Mayo mirando de frente, desafiantes,

a la Casa Rosada).

Por brindar ciertos datos en cuanto a la gravedad que

revisten estas conductas, destaco los titulares del diario La Nación del 14 de febrero de

2004 que señaló “Violencia por un corte en la 9 de Julio. Manifestantes y

automovilistas se enfrentaron luego de que 80 personas interrumpieron el tránsito; hubo

4 heridos” y del periódico Ámbito Financiero del 30 de marzo de 2004 que indicó “Es

grave la toma piquetera en 25 yacimientos de Santa Cruz. Ya hace perder la mitad del

gas que se necesita para solucionar la crisis” y “Un ‘comando’ de 30 activistas ingresó

ayer en la casa central del Banco Provincia y obligó a cerrar las puertas y suspender la

atención al público. Camuflados entre los clientes, los piqueteros del grupo MUP 20

‘coparon’ el Banco, donde permanecieron hasta las 18.30. Afuera, otros integrantes del

mismo grupo, portando palos y encapuchados, impedían el ingreso o el egreso del

edificio. Lo hicieron para protestar por la baja de planes sociales”.

En el diario La Nación del 19 de marzo de 2004,

Alejandro Mario Nieva expresó que “Los sucesos protagonizados recientemente por

grupos piqueteros que, haciendo uso de la fuerza, alteraron el normal funcionamiento

del servicio de trenes Buenos Aires - La Plata –secuestrando una formación ferroviaria

en la localidad de Berazategui y obligando a los pasajeros a descender tras privar de su

libertad a los maquinistas para cambiar el rumbo del tren- constituye no sólo un

atentado a la seguridad pública sino también un grave avasallamiento de los derecho

individuales” y Eugenio Burzaco, en su nota titulada “La extorsión piquetera”, señaló

153
que “En la Argentina de los últimos años el amedrentamiento por medio del uso de la

fuerza o el simple perjuicio sobre terceros inocentes se ha convertido en un método

recurrente para lograr objetivos políticos...” y también añadió que “Las encuestas

sostienen que el 92% de los argentinos reprueba el método de los cortes de vía pública

como forma de protesta. Es tan importante que el Estado acelere su política de inclusión

como que ejerza su papel de garante del Estado Democrático de Derecho persuadiendo

al 8% restante a manifestarse dentro de la ley ”.

Y en punto a la tipicidad de estas conductas debemos

recordar que, precisamente, el artículo 194 del Código Penal, acuña un delito doloso,

que reprime con prisión de tres meses a dos años al que, sin crear una situación de

peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los

transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación de provisión

de agua, de electricidad o de sustancias energéticas.

Ricardo C. Núñez231 y los integrantes de la Sala II de la

Cámara Nacional de Casación Penal, en autos n° 3053, "Caminos del Valle

Concesionaria S.A. s/ rec. de casación 232" han entendido que, en el caso del

transporte, la tutela del tipo penal no apunta a la seguridad de los medios sino a su

circulación normal por las vías que corresponda.

En definitiva, se ha establecido que la figura en estudio,

por su ubicación en el digesto sustantivo, se incluye dentro de aquéllas que tutela la

231
Ricardo C. Núñez en “Tratado de Derecho Penal”, Tomo V, Vol. I, Córdoba, 1992, pág. 93.
232

Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, reg. 4192, del 15 de junio de 2001.

154
seguridad pública, en concreto el funcionamiento del transporte en general, es decir,

este tipo de delitos se caracteriza porque lesionan la seguridad mediante la producción

de un peligro, afectando al bien jurídico inmediatamente protegido cual es la eficiencia

de los medios de transporte o del servicio público, su normal cumplimiento y

prestación. Pero ello, no impide considerar a este delito como uno de los que están

destinados a la protección de la seguridad común, pues, es en este sentido como el

legislador lo incluye aquí: el normal funcionamiento de aquéllos es una garantía de

preservación de la seguridad común, ya que, por lo general, su entorpecimiento puede

producir situaciones que la afecten233.

Así las cosas, se consideró que configura esta conducta

punible la interrupción del tránsito de vehículos por los cortes de ruta provocados 234 o

del servicio ferroviario235. En todos estos precedentes se sostuvo que no se afectó

ninguna garantía constitucional de los involucrados (derecho de reunión, de expresión o

de peticionar ante las autoridades) ni se criminalizó la protesta social. Antes bien, se

protegió el derecho a transitar libremente, elemento esencial de la libertad. Asimismo,

se descartó que el obrar de los acusados se encuentre autorizado por estar amparados en

una causa de justificación (CP artículo 34 inc. 4), al ejercer derechos de raigambre

constitucional, por cuanto su accionar “no resultó legítimo”, ni regular. Por el contrario,

233
Carlos Creus en “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo 2, Pág. 47, Buenos Aires, 1992 y Sala III de
la Cámara Nacional de Casación Penal en el fallo “Alais”.
234
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, en el caso “Schifrin”, reg. 5150, del 3 de julio de 2002,
con la fundada opinión de la doctora Catucci y del doctor Bisordi; Cámara Federal de Apelaciones de
San Martín en la causa 1604/05, autos “Delia, Marcos”, del 6 de abril de 1996 y Cámara Federal de La
Plata en el expediente n° 3193 “s/ infracción al artículo 194 del Código Penal del 16 de marzo de 2005.
235

Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, en el fallo “Alais”, del 23 de abril de 2004, con el voto,
por la mayoría, de los doctores Guillermo José Tragant y Eduardo Rafael Riggi.

155
se lo tildó de “abusivo” y de “ejercicio desmedido de los derechos de unos que

aparecen vulnerando los derechos de otros”.

En el fallo "Schifrin" de la Sala I del Tribunal de

Casación se afirmó que es cierto que desde tiempo que parece lejano -lejano por la

vorágine de los acontecimientos sociales y políticos de nuestro país-; se ha iniciado una

forma de protesta social consistente en diarios cortes de ruta y caminos en todo el

territorio, a veces espontáneos y circunscriptos localmente y otras organizados a nivel

nacional por los grupos denominados "piqueteros", cuyos dirigentes entienden que el

corte de ruta es la manera idónea de llamar la atención de las autoridades acerca de

demandas de trabajo, alimentación, educación, salud, etc. cuya legitimidad no está

puesta en discusión.

Esa forma de expresarse provoca innegable violencia,

pues entra en colisión con el derecho de otras personas a transitar libremente, ejercer el

comercio, trabajar en libertad, vivir con tranquilidad y seguridad y preservar su

propiedad. En estos casos, el entorpecimiento de la circulación por calles y rutas es el

objetivo directo de esa forma de expresarse y, en consecuencia, ante el fastidio de los

terceros que también reivindican el ejercicio de sus derechos constitucionales, no se

acierta a vislumbrar cuál puede ser el límite de violencia a que llegue el enfrentamiento.

No parece discutible que comportamientos tales hallan

adecuación típica en normas del Código Penal y no debería dudarse que la inacción, la

inoperancia o el apartamiento de la ley por parte de quienes están obligados a aplicarla

156
constituye una formidable contribución al caos, la anarquía y la destrucción de los

derechos.

Asegurar una convivencia social pacífica constituye

entonces un imperativo para todos, y el único camino para lograrlo es por medio del

respeto de la ley y de los derechos de todos. Es que se trata de mecanismos primitivos

de pseudo defensa de sectores o intereses, inaceptables en los tiempos que corren y que

constituyen además de delitos, “actos de disgregación social”. Los jueces no deben ni

pueden, invocando extremos legales inexistentes, modificar o derogar los delitos que

previamente el legislador ha tipificado como tales.

En el mismo sentido se citó las opiniones de Roberto

Gargarella236 y de Ricardo Gil Lavedra237 y podemos añadir lo expuesto por Mariano

Cúneo Libarona (padre)238, uno de los primeros que examinó el tema, en un artículo

en el que resaltó que el “piqueterismo impune”, “la pérdida de control” y “el desorden”

han llegado muy lejos y será costoso. Se debe restablecer el orden jurídico que quiere

el pueblo. En contra de esta posición, encontramos a Eugenio Raúl Zaffaroni239.

236
Roberto Gargarella en su trabajo “el derecho ante los cortes de ruta”, publicado en Nueva Doctrina
Penal, 2001-A, pág. 57.
237

Ricardo Gil Lavedra en su artículo “El desafío de la convivencia social”, publicado en el diario “La
Nación” del 2 de julio de 2002.
238

Mariano Cúneo Libarona (padre) en su artículo “Ataque a la libre circulación”, publicado en el diario
“La Nación” del 22 de noviembre de 2000.
239

Eugenio R. Zaffaroni en “El Derecho Penal y la Criminalización de la Protesta Social”, Jurisprudencia

Argentina 2002-IV-375.

157
 Es menester añadir que otros pronunciamientos dictados

por diferentes tribunales no se ajustan a los episodios que examinamos. En el caso

“Gatti” los integrantes de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal

dispusieron la anulación de condena impuesta por violación al artículo 194 del Código

Penal por falta de determinación precisa de los autores del suceso y del rol cumplido

por cada uno de los intervinientes (no se refirió a una cuestión de tipicidad); la Cámara

Federal de San Martín decretó el sobreseimiento de un acusado por infracción al

artículo 194 del Código Penal debido a que el acto atribuido consistió en un simple

“reclamo vecinal” –exteriorizado a través de una lenta pero continua marcha por la ruta

Panamericana- que no persiguió transgredir la normativa vigente sino expresar su

disconformidad contra una decisión del Poder Ejecutivo Nacional 240 y los componentes

de la Sala I de la Cámara del Crimen, en el proceso “Corbalán y otros”,

compulsaron el quehacer desplegado por un grupo de personas que ingresaron al subte,

formularon reclamos e impidieron la venta de pasajes, bajo la óptica del delito de

intimidación pública (artículo 211 del Código Penal) escogido por el juez de

instrucción interviniente el cual, por distintos motivos, consideraron que no resultaba

típico y se trató de un simple reclamo sindical “atendible” y “legítimo”241.

Cabe aclarar, finalmente, que estos hechos,

concretamente en el caso “Schifrin”, llegaron aún más allá de la Cámara Nacional de

Casación Penal. En efecto, el Procurador Luis González Warcalde, en su dictamen

240

Germán Bidart Campos en “El derecho de reunión y el artículo 194 del Código Penal”, Revista Jurídica
“El Derecho” 163-442.
241
Su crítica, con errores fácticos, puede verse en la editorial del diario “La Nación” “Justicia e
impunidad piquetera” del 17 de noviembre de 2005.

158
del 10 de noviembre de 2003242, examinó el legajo y si bien mantuvo el criterio sentado

en punto a la tipicidad de la conducta, sostuvo que existió en ese proceso puntual un

error de prohibición toda vez que la imputada Marina Schifrin no comprendió que su

conducta era contraria a derecho por cuanto “se consideró autorizada a obrar de

determinada forma, en el caso a cortar la ruta, porque interpretó equivocadamente los

principios constitucionales que le garantizan su derecho a protestar”.

No obstante ello, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, en su veredicto del 29 de noviembre de 2005, no ingresó al análisis del fondo

del asunto por cuanto estimó que a raíz de las reformas introducidas por la ley 25.990 la

acción penal podría encontrarse prescripta y, en consecuencia, dispuso suspender el

trámite de lo actuado (la queja a la denegatoria del recurso extraordinario interpuesto) a

resultas de la decisión que al respecto tomen los jueces de la causa.

Y, en cambio el Estado, dirige toda su energía y su

enorme poder para juzgar y condenar otros hechos (lo sucedido con los militares, sin

emitir opinión personal sobre la trágica historia que padecimos 243, sobre quienes se
242
S.C.S. 2682, L.XXXVIII.
243
Pero me tiento y algo diré. En esos tristes años el sistema empleado por el Estado para combatir a los
autores de delitos (considerados sus enemigos ideológicos), resultó ser tan aberrante como el mal que se
pretendía suprimir. Si el Estado siembra el terror, se destruyen los principios que lo justifican. En los
años setenta los grupos guerrilleros, con diferentes concepciones y formaciones, cometían graves delitos
(homicidios –crueles-, privaciones de la libertad, chantajes, etc.), como sistema para alterar el orden de
gobierno e imponer coactivamente sus ideas. Pero, frente a esa actividad ilegal y para contrarrestar esos
hechos y ese peligro, no es aceptable que se proceda de la misma forma ilícita (mediante la comisión de
homicidios, desaparición forzada de personas –en ocasiones “para obtener ventajas económicas”, Cámara
Federal, Sala II, en la causa “Perren” del 21 de diciembre de 2005-, torturas, etc.). Antes bien, se debió
aplicar la ley con su máximo rigor y energía. No tengo dudas que se debió proceder (y se podía hacerlo)
con las herramientas con que se cuenta dentro del derecho y que la justicia y las fuerzas de seguridad
debieron emplear su mayor esfuerzo, en ese marco de legalidad, para enfrentar el problema y el caos
existente. Eso no sucedió y las autoridades, lamentablemente, recurrieron a métodos criminales
equivalentes a los que empleaban los agresores. El resultado, se sabe, fue penoso para todos, inclusive
para el país e inclusive para las generaciones que los siguieron. Se escribió, entonces, una de las páginas
más tristes de nuestra historia. Lo repetiré siempre: sólo aplicando la ley, en un marco de Estado

159
ocupó, con especial denuedo, el Congreso de la Nación al decretar la nulidad de la ley

de obediencia debida y punto final y la Corte que, con distintos argumentos, soslayó, al

menos, el principio de Cosa Juzgada y la aplicación de la ley más benigna)244.

En ese sentido, la editorial del diario La Nación del 15 de

febrero de 2004, titulada “No reabrir la heridas del pasado”, efectuó valiosas

consideraciones y postuló que: “La anulación de las leyes –sin precedentes en nuestra

historia, por lo menos con las características que se han presentado en este caso-

vulnera principios básicos del derecho, como el de la irretroactividad de la ley penal, el

de la cosa juzgada y el de la ley más benigna”.

Asimismo, en el mismo diario, el 19 de marzo de 2004,

Adrián Ventura señaló que “Una vez más tenemos la sensación de que la Argentina

hace justicia a cualquier precio y de que la justicia se construye arrasando el derecho”.

Gregorio Badeni, en dicho artículo, destacó que: “Un

fallo judicial atacando la constitucionalidad de un indulto acarrea una inseguridad

jurídica absoluta. Aún cuando las personas indultadas fuesen la personificación misma

del mal, desconocer los indultos que los beneficiaron hará que ellas vuelvan a ser

juzgadas. Pero hay que preguntarse si vale la pena hacerlo a costo de arrasar con todas

Democrático de Derecho, podremos vivir correctamente, libres y en paz. Y nada justifica apartarse de
estos conceptos básicos y elementales de forma de vida comunitaria y social, propias de un país
civilizado.
244
Aclaro que los diarios dieron cuenta que también se ocupó del tema el Poder Ejecutivo Nacional desde
que el Jefe de Gabinete y el Ministro del Interior afirmaron que: “el gobierno propició este fallo”
¿Estamos, entonces, frente a una injerencia en el accionar de la Justicia?. Es simple la respuesta.

160
las garantías de la libertad y del Derecho. Quizás, algún día, en circunstancias distintas,

nos arrepentiremos de haberlo hecho. No será la primera vez que nos ocurra”.

Alejandro D. Carrió explicó que “Un derecho adquirido

es inamovible, aunque se aduzcan Tratados Internacionales de Derechos Humanos”.

Por su parte, en el orden judicial, en contra de esta

posición, se sostuvo que: “Son contrarias a la Convención Americana sobre Derechos

245
Humanos las normas que revisten las características de las leyes 23.492 y 23.521 –

denominadas respectivamente de “de punto final” y “de obediencia de vida”-, en cuanto

impiden la investigación y la condena de los crímenes de lesa humanidad246.

El mismo criterio adoptaron, posteriormente, numerosos

pronunciamientos que declararon de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 –de punto

final y de obediencia debida- y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al

avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los

responsables u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los

canales procedentes247.

El prestigioso constitucionalista Gregorio Badeni,

expresó, sobre ciertos criterios actuales de la Corte, que la sentencia dictada en el caso

245
ADLA, XLVII-A, 192; XLVIII-B, 1528.
246
Doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Barrios Altos”, La Ley, 2002-D,
645 -del voto del doctor Zaffaroni-, (CS, 11 de diciembre de 2003.-Astiz, Alfredo I. Revista Jurídica La
Ley del 26 de diciembre de 2003, página 4, Fallo 106.781).
247
CSJN, 14 de junio de 2005, “Simón, Julio H. y otros”.

161
“Simón” -en el cual la Corte declaró la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia

de vida y punto final y, asimismo, la inconstitucionalidad de la Ley 25.779 que decretó

la nulidad absoluta e insanable de las leyes mencionadas-, unida a los fundamentos

expuestos por los votos de la mayoría en los casos “Arancibia Clavel”, “Espósito” y

“Lariz de Iriondo”, generan una serie de interrogantes. ¿Cuál es el ordenamiento

jurídico vigente en la Argentina? ¿La Constitución Federal está subordinada a los

tratados internacionales sobre derechos humanos, a la Convención de Viena, a los

principios del Derecho Internacional y la costumbre internacional?; ¿Cuáles son los

delitos de lesa humanidad y cuál es su tipificación legal?; ¿Es aplicable el principio

constitucional de legalidad respecto de tales delitos?; ¿Subsiste el principio de la

irretroactividad de la ley penal y de ultraactividad de aquélla que es más benigna?;

¿Son susceptibles de ser desconocidos los derechos adquiridos en materia penal?; ¿La

garantía legal de la prescripción, puede ser dejada sin efecto retroactivamente?; ¿La

garantía del juez natural y de la defensa en juicio pueden ser desconocidas?; ¿El

principio de la cosa juzgada en materia penal puede ceder por la aplicación retroactiva

de una norma jurídica?; ¿La Corte Suprema de Justicia dejó de ser el tribunal

supremo de la Nación?; ¿Las garantías constitucionales del artículo 18 de la Ley

Fundamental son relativas pudiendo ceder frente a las normas resultantes del derecho y

la costumbre internacional?; ¿La doctrina expuesta por la Corte Suprema de Justicia,

en los casos ya citados, está convalidando una interpretación inconstitucional de esa

Ley Fundamental y de las reformas introducidas en 1994?248.

248
Extraído del artículo “El caso Simón y la supremacía constitucional”, publicado en la Revista Jurídica
“La Ley”.

162
 Inclusive, en este marco que denomino “derecho penal

selectivo” no debemos soslayar que el derecho penal (y, en especial, sus agentes) no

opera de la misma forma con los más vulnerables (los más débiles, los más pobres) y se

olvida de una de las partes del conflicto que resulta sumamente interesada: las víctimas

del delito.

Como vemos, todos somos iguales ante la ley, pero

algunos somos más iguales que otros.

7. Un derecho penal premial. Instrumentos ilegales empleados con el argumento

de que se combate a la delincuencia.

Se ha concebido una especie de “derecho penal

premial” al aceptar al delator, en ocasiones imputado al que se convierte en testigo, sin

fundamento legal, para involucrar a otro, que recibe distintos beneficios, inclusive

económicos (ley N° 25.764).

Se concertan acuerdos de impunidad o de reducción

de pena al delator a cambio de datos para condenar a otros integrantes de la banda o

inclusive negociaciones para obtener dinero o el ingreso a un Programa Nacional de

Protección, que representa una verdadera beca y una injustificada jubilación –que se

denomina Testigo o Imputado protegido (ley 25.764)-.

8. El Ministerio Público Fiscal. Su nueva concepción.

163
 El Fiscal es el guardián del debido proceso. No el director

o ejecutor del proceso.

Empero, ello se soslayó por completo y se otorgaron

poderes indebidos al Ministerio Público Fiscal como, por ejemplo, en los nuevos

artículos 142 bis y 170 del ordenamiento procesal, se autoriza al fiscal a recibir

declaración indagatoria al acusado o a intervenir comunicaciones telefónicas.

Sobre ello se ha dicho que la potestad otorgada al fiscal

por la Ley 25.760249, en su artículo 4°, para recibir declaración indagatoria al imputado

en los casos que se investigue alguno de los delitos previstos por los artículos 142 bis y

170 del Código Penal, resulta contraria a la Constitución Nacional, toda vez que el

debido proceso legal contemplado en su artículo 18 impone que sea el Juez quien la

reciba, por ser un acto que contiene la defensa o descargo del imputado y que siendo

indispensable que el Juez no tenga funciones acusatorias, lo es también que el

Ministerio Público de la acusación no tenga funciones judiciales, por lo cual deben

excluirse por inconstitucionales –en el caso, el artículo 212 del Código Procesal Penal

de la Nación- todos los poderes típicamente judiciales que se pretende atribuir a los

fiscales y se agregó que la recepción por parte de quien ha sido constituido como

principal impulsor de la acción penal vulneraría el derecho de toda persona acusada de

cometer una infracción penal de ser llevada ante un juez, tal como exige el artículo 9,

249
ADLA, LXIII-E, 3827.

164
apág. 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forma parte de

nuestra Constitución Nacional250.

Y dentro de esta ampliación indebida de facultades, se

concedió al Ministerio Público la potestad de llevar a cabo una “investigación

informal”.

Me refiero al artículo 26 de la ley 24.946, sancionada el

11 de marzo de 1998, promulgada el 18 y publicada el 23 del mismo mes y año: la ley

orgánica del Ministerio Público251. Establece el artículo 26:

“Los integrantes del Ministerio Público, en cualquiera

de sus niveles, podrán –para mejor cumplimiento de sus funciones- requerir

informes a los organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos

privados; y a los particulares cuando corresponda, así como recabar la colaboración

de las autoridades policiales, para realizar las diligencias y citar personas a sus

despachos, al sólo efecto de prestar declaración testimonial. Los organismos

policiales y de seguridad deberán prestar la colaboración que les sea requerida,

adecuándose a las directivas impartidas por los miembros del Ministerio Público y

destinando a tal fin el personal y los medios necesarios a su alcance”.

250
Cámara Federal de la Plata, Sala II, del voto del Dr. Frondizi, causa N° 107.332, autos “Ibarra,
Francisco O. y otros”, 3 de septiembre de 2004.
251
Adla, LVIII-A, 101.

165
 Los fiscales ante la justicia penal, anoticiados de la

perpetración de un hecho ilícito –ya fuere por la comunicación prevista por el artículo

186 del Código Procesal Penal de la Nación o por cualquier otro medio- sin perjuicio de

las directivas que el juez competente imparta a la policía o fuerza de seguridad

interviniente, deberán requerir de éstas el cumplimiento de las disposiciones que tutelan

el procedimiento y ordenar la práctica de toda diligencia que estimen pertinente y útil

para lograr el desarrollo efectivo de la acción penal. A este respecto la prevención

actuará bajo su dirección inmediata252.

Y así, en ocasiones, los fiscales avanzan más allá de sus

potestades253.

9. Un viaje por el túnel del tiempo. Las nuevas facultades otorgadas a la Policía.

Una vuelta al pasado.

252
Confr. sobre el tema los trabajos de Daniel E. Morín “Alcance de las facultades de investigación del
Ministerio Público en el marco del artículo 26 de la ley 24.946”, La Ley, 2000-E, 323; Perla I. Martínez
de Buck, y Patricia Plesel de Kiper en “Alcance y límites de la actuación paralela de los fiscales”, La
Ley, 2002-E, 1200; Gabriel González Da Silva en “Las Potestades preliminares de Investigación de los
Fiscales” en La Ley del 29 de junio de 2004 y distintas resoluciones respaldatorias y aclaratorias dictadas
por la Procuración General de la Nación. En la jurisprudencia podemos citar un caso en el cual se
convalidó la ley. Se sostuvo: “Debe revocarse la resolución por la cual se declaró la nulidad de las
actuaciones preliminares llevadas a cabo por el fiscal a raíz de la sugerencia dada por un funcionario de
la Administración Federal de Ingresos Públicos referida a la utilidad de comenzar una investigación con
el fin de definir alguna hipótesis concreta de relevancia penal -en el caso, referida a la comisión de
delitos aduaneros-, pues dichas medidas anteriores al comienzo de la actividad instructoria tienen
sustento en lo previsto en el artículo 26 de la ley 24.946 (Adla, LVIII-A, 101), máxime si los delitos
fueron denunciados cuando se verificó la concreta posibilidad de su comisión” (CNPenal Económico,
Sala B, 8 de octubre de 2003).
253
La Cámara del Crimen, Sala V, con fecha 31 de marzo de 2005, señaló que no pueden dictar medidas
respecto de lo irrepetible. Concretamente, estableció que “la Resolución 30/01 de la Procuración General
de la Nación excluye de las facultades del fiscal instructor dictar resoluciones respecto de lo irrepetible.
Por otro lado, el artículo 196 bis solamente otorga al fiscal la dirección de la investigación (Navarro-
Daray, “Código Procesal Penal de la Nación, análisis doctrinal y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, T.I,
pág. 494)”.

166
 Y, asimismo, en el nuevo artículo 184 del Código

Procesal Penal, se le otorgan facultades amplias, antes limitadas, a la Policía, como ser

requerir del sospechoso noticias del hecho e, inclusive, se lo autoriza a allanar un

domicilio sin orden judicial en determinados delitos (secuestro)254, la requisa de

personas sin orden judicial, la inspección de efectos personales. Y brindo sólo algunos

ejemplos.

Y lo que resulta aún más grave y alarmante, en ciertos

procesos, los jueces investigan con el Servicio de Inteligencia del Estado (es decir, la

SIDE), una especie de policía secreta, no prevista en el ordenamiento procesal. Así se

han desformalizado y suprimido las fronteras entre el Derecho procesal penal y el

Derecho de policía, así como entre proceso penal y los servicios secretos. En estas

condiciones desaparece “la separación de poderes” y se abre la puerta al fantasma de

una “policía secreta”.

Como vamos comprobando, los principios del Estado

Democrático de Derecho se sacrifican con el pretexto de lograr una mayor efectividad

en la lucha contra los delitos.

10. Los olvidados de siempre: los menores.

254
Ley 25.760 (ADLA, LXIII-D, 3827) cuyo artículo 5 se incorporó como inc. 5 del artículo 277 del
ordenamiento procesal, lo cual fue convalidado por ciertos Tribunales (CFed. Crim. y Correccional, Sala
I, 1 de marzo de 2004, en autos “Rodríguez, Sebastián y otros”, Revista Jurídica “La Ley”, 16 de junio de
2004, pág. 10, fallo 107.597).

167
 En nuestra legislación estamos en deuda con los

menores255 y nos rige un sistema por el cual el juez sustituye a los padres en sus

facultades correctivas (artículo 4 de la ley 22.278, que es proyección de la ley 10.903 y

del artículo 278 del Código Civil) y se establece el principio de oportunidad en cuanto a

la disposición del menor, su absolución o condena, lo cual infringe la Convención del

Niño que, siguiendo otra postura, establece pautas regladas.

En efecto, son inconstitucionales los artículos 2° y 3° de

la ley 22.278 -mod. por ley 22.803- (Adla, XL-C, 2573; XLIII-B, 1354) "Régimen

Penal de la Minoridad" y del artículo 412, segundo párrafo, del ordenamiento procesal

en cuanto otorgan la facultad al juez de disponer provisionalmente de la persona menor

de 18 años imputada de un delito de acción pública reprimido con pena privativa de la

libertad superior a dos años, toda vez que esas normas entran en colisión con

disposiciones constitucionales y de los Pactos Internacionales sobre derechos humanos

incorporados a la Carta Magna en virtud de su artículo 75, inc. 22 que consagran el

derecho al debido proceso y el principio de inocencia, puesto que exigen que la

imposición de una pena se encuentre precedida por una sentencia de condena256.

255
Para ser claro en orden a los menores. En nuestro país el Ministerio de Trabajo de la Nación calcula
que existen entre un millón y medio y dos millones de chicos de entre 5 y 14 años (el 22% de la
población de esa edad) que no estudian y trabajan en venta ambulante, personal doméstico, obras en
construcción, zafras, limpieza de vidrios, cuidan coches o abren puertas o, simplemente, son mendigos,
cirujas, malabaristas, basureros o cartoneros. Según UNICEF, en 1995, en la Argentina, trabajaban
250.000 niños y, en el año 2005 el número de víctimas se incrementó a prácticamente 2.000.000. Y
sabido es que un país que no brinda educación y desarrollo a sus niños y no tiene soluciones o proyectos
serios a su alcance para remediarlo, está condenado y no tiene ningún futuro alentador.
256
Criterio sentado por la Cámara del Crimen, Sala I, 17 de marzo de 2004, autos “Famoso, Elizabeth y
otros”, publicado en la Revista Jurídica “La Ley”, tomo 2004-D, pág. 194.

168
 Resulta bienvenida la ley 26.061 del 28 de septiembre de

2005 (ADLA, Bol. 29/05, pág. 2), denominada “Protección de las niñas, niños y

adolescentes”, que otorga efectividad operativa a la Convención sobre los Derechos del

Niño (ADLA, L-D 369, aprobada por ley 23.849 en 1990), que nuestro país se

comprometió a sancionar hace unos quince años. Como se puede apreciar, un tanto

lento resultó nuestro legislador.

Veremos, entonces, cómo se implementa y qué resultados

brinda en la práctica general.

Al respecto, en su momento, Alessandro Baratta destacó

la importancia de ejecutar las políticas públicas previstas en la Convención. Señaló, ya

hace un tiempo, que el principio central de la estrategia dirigida a implementar una

protección integral de los derechos de la infancia es el de restablecer la primacía de las

políticas sociales básicas, respetando la proporción entre éstas y las otras políticas

públicas previstas en la convención. Esto significa, en primer lugar, que las políticas

sociales básicas tienen una función primaria y general y que con respecto a éstas, todas

las otras políticas deben ser subsidiarias y residuales; en segundo lugar, que la

concepción dinámica del principio de igualdad impone a los Estados-parte de la

convención y a la comunidad internacional especialmente, el respeto de un standard

mínimo de las normas del Estado social y de una regulación del desarrollo económico

que respete los criterios del desarrollo humano y no sea contrario a ellos257.

257
Confr. su trabajo “Infancia y Democracia” publicado en “Análisis crítico del panorama legislativo en
el marco de la Convención Internacional de los Derechos del Niño”, organizado por Emilio García
Méndez y Mary Belof, Ed. Depalma, Buenos Aires 1998.

169
 Sin perjuicio de ello, otro tema, que preocupa, siempre

respecto de los menores, radica en establecer definitivamente que les resulta aplicable

la ley 24.390 en orden al cómputo de la internación como prisión preventiva.

En ese plano contamos con el sano criterio sentado por la

Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa n° 5401, caratulada

“S.F.A. s/ Recurso de Casación” en la cual el doctor Pedro R. David sostuvo que:

“Con respecto al tema, tengo postura comprometida, en el sentido de que resulta

plenamente aplicable el régimen de los arts. 1° y 7° de la ley 24.390 al cómputo de la

internación como prisión preventiva (en los términos del artículo 24 del CP)”258.

“Sostuve en dicho precedente que la equiparación viene

dada por las Reglas de las Naciones Unidas para los Menores Privados de Libertad,

adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 45/113 el 14 de diciembre de

1990 que definen como privación de libertad, en su punto II.b., a ‘toda forma de

detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público

o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de

cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública’”.

“Aclaré además, en aquella ocasión, que esa era, “a mi

entender, la interpretación que más se adapta al cumplimiento de las obligaciones que

hemos asumido internacionalmente al adherir a la Convención sobre los Derechos del

258

Confr.: esta Sala in re: “Retamar, Marcos Horacio s/ Recurso de Casación”, causa n° 4533, reg. n° 5949,
resuelta el 28 de agosto de 2003.

170
Niño, ahora incorporada a nuestra Constitución Nacional en virtud del artículo 75, inc.

22, en tanto prescribe que ‘en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las

instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades

administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se

atenderá será el interés superior del niño’”.

“Ello así, puesto que, como ya he dicho “en lo que hace a

la detención o prisión preventiva ... la Convención sobre los Derechos del Niño no

contiene disposiciones especiales, pero reconoce, siguiendo las reglas de Beijing, que

toda privación de libertad, inclusive ‘la detención, el encarcelamiento o la prisión de un

niño se utilizará tan sólo como medida de último recurso, durante el período más breve

que proceda’ (artículo 37 b) (Reglas de Beijing 13.1. y 13.2.)”259.

Es ponderable y debe resaltarse, en ese sendero de tutela

privilegiada, el criterio establecido por la Corte en el caso “Maldonado” en orden a la

imposición de pena teniendo en cuenta la culpabilidad inferior del menor frente al

adulto como consecuencia de que reviste una personalidad inmadura en la esfera

emocional260”.

En este pronunciamiento la Corte, entre otros conceptos,

consideró que no podía escapar a su criterio que existen casos, afortunadamente

259
Confr.: Pedro R. David; “Sociología Criminal Juvenil”; Ed. Lexis Nexis Depalma, Sexta Edición
Actualizada; Buenos Aires; 2003.
260
Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Recurso de hecho deducido por el defensor oficial
de Daniel Enrique Maldonado en la causa Maldonado y otro s/ robo agravado por el uso de armas en
concurso real con homicidio calificado” del 7 de diciembre de 2005.

171
excepcionales, en los que niños y adolescentes incurren en comportamientos ilícitos de

alto contenido antijurídico. No obstante, corresponde a un incuestionable dato óntico

que éstos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y

exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la

vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos

serían francamente patológicas. Por eso esta incuestionada inmadurez emocional

impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se

formula al niño no puede tener la misma entidad que el formulado normalmente a un

adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad

inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en la esfera

emocional.

11. ¿ Y los enfermos (inimputables)?

Y tampoco se protege, por brindar ciertos ejemplos, al

enfermo (como ser un adicto), al alcohólico, a los discapacitados261, etc.

En ese sentido recordemos que, hace unos años, los

medios masivos de comunicación hicieron conocer a la sociedad que, en el hospital

Muñiz, se encontraban internados presos que sufrían las consecuencias del SIDA.

La noticia que alertó a la sociedad, tenía como base la

denuncia de que aquellos se encontraban encadenados a las camas, mediante una

261
Para quienes sólo el 14% del transporte es accesible, el 40% no cuenta con cobertura social y sólo uno
de cada cuatro tiene trabajo. Del trabajo “La discapacidad en la Argentina. Un diagnóstico de situación y
políticas públicas vigentes a 2005”, elaborado por la Fundación PAR.

172
cadena de un metro de largo, envuelta en cuero y disimulada en las cobijas que los

cubrían.

La crónica periodística y las fotografías que las

acompañaban, produjeron un revuelo burocrático- funcional. Ministros, secretarios de

Estado, directores de dependencias oficiales, jueces, hijos y entenados se vieron

involuntariamente involucrados en tan delictuosa maniobra.

Pero, ¿cómo escamotear una realidad atada tan

contundentemente a la más burda imagen metonímica de la represión, la injusticia y la

tortura? ¿cómo velar la imagen infamante de una burocracia contaminada en la

sospecha de encadenar ciudadanos?262.

12. Todos Fallan. Ciertas incoherencias de todos.

No cabe duda que en un sistema democrático las leyes

deben interpretarse y aplicarse buscando su armonización y teniendo en cuenta el

contexto general y los fines que las informan 263, de modo que no entren en pugna unas

con otras y no se destruyan entre sí264, por lo cual debe adoptarse el sentido que las

concilie y deje a todas con valor y efecto265.

262
Del artículo de Sofía Tiscornia y Alicia Oliveira, titulado “Crónicas de la impunidad. Los efectos del
SIDA, de la burocracia y de la ley”, publicado en la Revista “No hay Derecho”.
263
CSJN, fallos, 301:114.
264
CSJN, fallos, 307:518.
265
CSJN, fallos, 314:458.

173
 Asimismo, la interpretación y la aplicación deben tender a

la validez constitucional de las disposiciones por cuanto la declaración de

incostitucionalidad de una ley es un acto de enorme trascendencia, que representa una

situación de considerable gravedad institucional, toda vez que las leyes correctamente

sancionadas y promulgadas gozan de una presunción de legitimidad que, en principio,

opera plenamente y que obliga a los jueces a ejercer esa extrema atribución,

limitadamente, con sobriedad y prudencia, y sólo cuando la repugnancia de la norma

con el sistema constitucional sea manifiesta y evidente.

De lo contrario, en palabras de la Corte, se desequilibraría

el sistema normativo constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la

posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en

que lo haga con la armonía que se exige para el cumplimiento de los fines del Estado,

para lo cual se requiere el respeto por las normas constitucionales y del poder

encargado de dictar la ley266.

Empero, existen ciertas incoherencias del Poder

Ejecutivo Nacional de turno, del Congreso Nacional o del Poder Judicial

que resultan difíciles de explicar.

En palabras del doctor Roberto Durrieu, presidente del

Colegio Público de Abogados de la ciudad de Buenos Aires267, “tenemos clara vivencia

266
Fallos 226:688; 247:73; 285:369; 300:241 y 1087; 314:424, entre otros y Cámara Penal Económico,
Sala B, causa “Ortiz Latierro”, registro n° 1038, folio 2906/2916, del 28 de diciembre de 2005.
267
Del mensaje de a los socios brindado en marzo de 2002.

174
de la gravísima situación por la que atraviesa el Estado Democrático de Derecho en la

Argentina. Con idioma claro, podemos decir que nos hallamos ante una situación

caótica. El Estado, en la expresión de sus tres poderes, apenas subsiste. Ninguno de

ellos tiene fuerza institucional, pues carecen de su esencia, no son respetados por la

mayoría de la población. Simplemente, el pueblo no cree en ellos”.

Nuestro país padece, desde hace muchos años, una

preocupante crisis de seguridad jurídica: el incremento de 5 a 9 miembros en la Corte

Suprema de Justicia; el abuso por parte del Poder Ejecutivo Nacional de la facultad de

dictar decretos de necesidad y urgencia; la pesificación de los contratos; las

restricciones a la disponibilidad de los depósitos bancarios; la pesificación de los

depósitos constituidos en moneda extranjera; la violación indiscriminada de los

contratos y concesiones firmados por el Estado; la violación de sus regímenes

tarifarios; la amenaza de no cumplir con los laudos internacionales, entre muchos otros

ejemplos268.

I. Del Poder Ejecutivo Nacional.

En la década pasada, el Presidente dictó indultos (perdón

de la pena) a personas que se encontraban simplemente procesadas, sin condena, lo cual

fue considerado una “amnistía encubierta” debido a que asumió funciones reservadas al

268
Opinión de Roberto Durrieu en declaraciones públicas de los días 18 de agosto de 2003 y 7 de abril de
2005.

175
Poder Legislativo y una intromisión indebida del Poder Ejecutivo en el ámbito propio

del Poder Judicial y en procesos judiciales en trámite269.

Hoy el Poder Ejecutivo Nacional pidió la intervención de

jueces y fiscales ante el avance de las protestas piqueteras, pero soslayó que la

prevención de los delitos es su responsabilidad exclusiva, a través de las fuerzas de

seguridad que operan bajo su exclusivo mando, y que los jueces y fiscales, por mandato

constitucional (artículo 120), sólo actúan luego de la comisión de un delito, con

actuaciones ya iniciadas y no son agentes del orden ni preventores.

Estamos en una país en el cual, sorprendentemente,

descubrimos ahora que existen más de 146 leyes secretas y normas especiales que

regulan los gastos reservados, lo cual afecta la esencia misma del sistema democrático.

Puedo llegar a admitir las leyes secretas en materia de

inteligencia nacional, cuando se procura preservar la seguridad general, pero no la

existencia, como método y sistema, de este tipo de leyes.

Y se legisla a través de decretos de necesidad y urgencia

emitidos por el Poder Ejecutivo Nacional. El actual gobierno dictó ya, al menos, 131

269
Se decretó, entonces, la inconstitucionalidad del decreto 263/91 del Poder Ejecutivo Nacional. Fallos:
“L., H.M.” CNCrim, Sala VII, (13 de septiembre de 1991); “C.D.O.” CNCrim, Sala II, (5 de julio de
1991); “Harguindeguy, Albano”, CNCrim. y Correc. Fed., sala especial (18 de diciembre de 1990);
“Mendoza, Ricardo E”, Juzgado Nacional de 1° Instancia en lo Criminal de Sentencia (10 de abril de
1991); “Díaz, Claudia”, CNCrim. y Correc., Sala IV (9 de mayo de 1991); “Meza, Alicia”, CNCrim y
Correc., Sala II (4 de junio de 1991); “Romero, José”, CNCrim y Correc., Sala II (9 de agosto de 1991);
“Lema, Héctor”, CNCrim. y Correc., Sala VII, (13 de septiembre de 1991).

176
decretos en lo que lleva de gobierno, lo cual implica uno cada 5 días270. Carlos Menem,

durante su gobierno, suscribió 545 decretos. Lo que era una excepción se convirtió en

una práctica aceptada e implementada por todos nuestros últimos gobiernos. Confío en

que la Corte, que tiene el tema a estudio, ponga un límite.

En el camino emprendido, lamentablemente, no debemos

olvidar que estamos en un país donde

i) se han confiscado no menos de una docena de veces los

ahorros de la población y, en la última oportunidad, lo hizo violando una ley de orden

público que había establecido un régimen de intangibilidad de los depósitos;

ii) en el que se han suspendido el ejercicio de los derechos

patrimoniales de todos los acreedores, por años, sin permitir ejecuciones ni remates. A

fines de 2005 se sancionó la ley 26.062 (Bol. 29/2005, pág. 15) que suspendió una vez

más la tramitación de los procesos de ejecución hipotecaria susceptibles de ser

encuadrados como “mutuos elegibles” en la ley 25.798.

iii) en el que se confiscaron los fondos que pertenecían a

las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, que se encontraban en

entidades financieras colocados en moneda extranjera, para sustituirlos por títulos

públicos (que seguramente no serán pagados);

270
Dato correspondiente al mes de septiembre de 2005.

177
 iv) en el que se pretenden confiscar los fondos remanentes

de estas Administradoras para reimplantar un sistema de jubilación oficial;

v) que una mañana declaró el default de su deuda externa

con el júbilo y el aplauso de la Asamblea Legislativa reunida en pleno y, otra mañana,

también con jubilo y aplausos, anunció el pago de U$S 9.500 millones al Fondo

Monetario Internacional271;

vi) que ofertó pagar a sus acreedores externos sólo un

exiguo porcentaje de la deuda que mantiene con ellos y en un largo período de tiempo,

por lo cual enfrenta numerosos reclamos arbitrales promovidos por los decepcionados

inversores extranjeros al amparo de los tratados bilaterales de protección de

inversiones;

vii) que produjo la devaluación de la moneda violando la

Ley de Convertibilidad y, en consecuencia, alteró todos los contratos celebrados entre

particulares;

viii) en el que se violó el régimen de los contratos de

concesión de obras y servicios públicos mientras se persiste en perseguir a los

adjudicatarios perjudicados;

271
Aunque se olvidan que las reservas internacionales de la Argentina se redujeron un 33,8 % y aún se
deben U$S 124.000 millones que no se sabe cómo se pagarán.

178
 ix) en el que un diputado electo, a los pocos días de haber

resultado seleccionado, cambió de bancada (y se supone de ideología y plataforma

electoral), sin brindar explicación alguna, y en el que otro diputado electo adujo que

renunciaba al cargo para el que lo eligió el pueblo, aceptaba ser embajador en un lindo

país y, posteriormente, frente al escándalo desatado dio marcha atrás como si nada

hubiese sucedido.

x) en el cual el Presidente de la Nación y algunos de sus

Ministros se lanzan a opinar sobre los veredictos de los jueces 272. Intromisión

inaceptable en otro Poder independiente del Estado, que constituye un peligroso

antecedente.

xi) en el cual el Jefe de Gabinete critica públicamente los

fallos que declararon la inconstitucionalidad de la pesificación de los depósitos

bancarios, soslayando la independencia del Poder Judicial, garante de las libertades

individuales y del respeto por el patrimonio, entre otros derechos inalterables.

xii) en el cual el Ministro del Interior afirmó que “metería

preso” a ciertas personas –funcionarios que habrían dado a la prensa una información

equivocada respecto a la presencia en la Argentina de ex miembros de una organización

guerrillera extranjera- cuando no tiene ningún derecho, ni facultad legal, para hacerlo.

Como vemos, expresiones amenazas o mensajes un tanto desafortunados de una alta

autoridad del Poder Ejecutivo Nacional.

272
Vrg. respecto de lo decidido por una Sala de la Cámara del Crimen en orden a la libertad del principal
imputado en el caso “Cromañón”.

179
 xiii) en el que el Congreso juzgó a los jueces de la Corte

Suprema por el contenido de sus fallos, convirtiendo al Poder Legislativo en un tribunal

de Cuarta Instancia Ordinaria, violando el principio de separación de poderes y el

régimen constitucional de gobierno o en el que el Consejo de la Magistratura citó a

honorables magistrados para requerirle explicaciones por sus pronunciamientos

adoptados en el ejercicio de sus funciones específicas.

En fin, como vemos, la garantía del respeto por los

derechos del ciudadano, requisito esencial del sistema democrático, se transgrede

sistemáticamente.

Examinando estos acontecimientos, brindados como

simples ejemplos, viene a cuento la cita de Luis Recaseus Siches: sin seguridad no hay

derecho, ni bueno ni malo ni de ninguna clase273.

Por lo demás, amen de ello, se puede apreciar que el

Poder Ejecutivo Nacional se involucra en el derecho penal y se equivoca mucho.

Veamos un simple caso.

La Corte, siguiendo el criterio del Procurador General de

la Nación, declaró la inconstitucionalidad de las sanciones impuestas por la delegada

del Poder Central, la Secretaría de Energía, para quienes vendieron combustibles

273
Luis Recaseus Siches en su “Tratado General de Filosofía del Derecho”, 10 edición, México, 1991.

180
líquidos e incumplieron la reglamentación vigente en materia de seguridad y medio

ambiente por cuanto no existe una ley expresa del Congreso Nacional que la facultara a

disponer esas penas y las resoluciones con naturaleza penal, sabido es, al menos para

algunos, sólo pueden existir en virtud de disposiciones legislativas. En efecto, el Poder

Ejecutivo no puede crearlas, el Poder Legislativo no puede delegar en el Poder

Ejecutivo ni en los organismos estatales la configuración de las conductas punibles ni la

libre elección de las penas y el Poder Judicial no puede aplicarlas si no existe la ley que

las establezca274.

El ius puniendi se expresa a través del instrumento de la

ley y sólo se lo ejercita en la medida en que esté previsto en la ley. Recordando el ya

274
La doctrina del fallo es la siguiente: Aún cuando las sanciones previstas en la resolución 79/99 de la
Secretaría de Energía de la Nación (Adla, LIX-B, 1689) para quienes expendan combustibles líquidos e
incumplan la reglamentación vigente en materia de seguridad y/o medio ambiente y de especificaciones y
calidad de combustibles, no participan de la naturaleza de las normas del Código Penal porque se trata de
sanciones por infracción a normas de policía, no parece constitucionalmente válido que el Poder
Ejecutivo, sin una delegación expresa de la ley, atribuya facultades de esa índole a dicho organismo, toda
vez que la imposición de tales medidas requiere la configuración de supuestos previstos, aunque fuere de
modo genérico, por el legislador. (Del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo).
La ley 23.696 es insuficiente para habilitar al Poder Ejecutivo Nacional a subdelegar en otro organismo
de inferior jerarquía el dictado de disposiciones como las que contiene la resolución 79/99 de la
Secretaría de Energía de la Nación que sanciona (Adla, XLIX-C, 2444; LIX-B, 1689) a quienes
expendan combustibles líquidos e incumplan la reglamentación vigente en materia de seguridad y/o
medio ambiente y de especificaciones y calidad de combustibles, pues ello implica un apartamiento del
marco legislativo que el Congreso impuso a la ejecución de la política de reforma del Estado, en cuyo
articulado no se advierte delegación alguna. (Del dictamen del Procurador General que la Corte hace
suyo).
El Poder Ejecutivo Nacional no podía delegar mediante el decreto 1212/89 en la Secretaría de Energía de
la Nación (Adla, XLIX-D, 3834) la facultad de tipificar las infracciones y establecer el régimen de
sanciones aplicables a los expendedores de combustibles líquidos que infrinjan la reglamentación vigente
en materia de seguridad y/o medio ambiente y de especificaciones y calidad de combustibles, atento la
inexistencia de una ley previa que admita tal delegación, lo cual en modo alguno se ve favorecido por la
ratificación de la citada norma mediante la ley 25.148 (Adla, LIX-D, 3932) debido a que la garantía
constitucional de ley previa exige su estricta observancia. (Del dictamen del Procurador General que la
Corte hace suyo) (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 19 de abril de 2005, “Federación de
Empresarios de Combustibles de la República Argentina y otros c. Secretaría de Energía. Citas legales
del fallo número 109.390: Leyes nacionales 48 (Adla, 1852-1880, 364); 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491);
17.319 (Adla, XXVII-B, 1486); 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444); 25.148 (Adla, LIX-D, 3932); dec.
nacional 1212/89 (Adla, XLIX-D, 3834); res. 79/99 (S.E.) (Adla, LIX-B, 1689). A mayor abundamiento,
confr. el artículo “El valladar del artículo 18 vs. la potestad sancionadora de la administración” de Gala
Barbieri publicado en la Revista Jurídica “La Ley”.

181
antiguo fallo de la Corte Suprema "Mouviel", se sostuvo que de ningún modo puede

admitirse -en el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la

Constitución Nacional, que se basa en el principio de la división de poderes- que el

legislador delegue en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total

configuración de los delitos ni la libre elección de las penas, pues ello importaría la

derivación de facultades que son esencialmente indelegables. Tampoco puede el Poder

Ejecutivo, so pretexto del uso de facultades reglamentarias que le son propias, sustituir

al legislador y dictar, en rigor, la ley previa que requiere el artículo 18 de la

Constitución Nacional.

II. Del Congreso de la Nación.

En fin, en ese sendero, el Congreso Nacional no establece

una política legislativa de orden penal que resulte coherente. Lo que ocurrió en orden a

la prescripción de la acción penal es un claro ejemplo. Se dictó una ley y,

posteriormente, ante la crítica general, se advirtió que se habían olvidado ciertas

causales interruptivas del curso de la acción penal aceptadas por la mayoría de los

tribunales (como ser la orden de captura, la rebeldía o el pedido de extradición) y que

no se habían regulado los supuestos interruptivos de los delitos de acción privada, por

lo cual se volvió atrás y se proyecta una nueva ley.

Y con la publicidad de que se combate la corrupción

oficial y se logra una mayor transparencia en la función pública, se han creado órganos

de investigación del Estado –agencias- que se superponen y actúan en paralelo en un

182
mismo proceso, como ser la Oficina Anticorrupción y la vieja, pero renovada. Fiscalía

Nacional de Investigaciones Administrativas.

Entonces, un imputado se enfrenta a dos agencias

oficiales y al fiscal –al acusador oficial-.

Y también tenemos la UFITCO, que es un órgano que

depende del Poder Ejecutivo Nacional, que ostenta facultades de investigación, sin

control judicial alguno.

Y recordemos que, en nuestro país, el Congreso juzgó a

los jueces de la Corte Suprema por el contenido de sus fallos, convirtiendo al Poder

Legislativo en un tribunal de Cuarta Instancia Ordinaria, violando el principio de

separación de poderes y el régimen constitucional de gobierno.

Y dictaron nuevas leyes que declararon la nulidad de

leyes anteriores lo cual, sabido es, representa una facultad reservada exclusivamente a

los jueces de la República.

Mientras se escriben estas líneas una importante cantidad

de nuestros representantes en el Congreso de la Nación pretende reformar el Consejo de

la Magistratura, alterando el equilibrio de sus integrantes, constitucionalmente

concebido (Constitución Nacional, artículo 114), lo cual, sencillo es afirmarlo, altera la

independencia del Poder judicial.

183
 Y, tengamos presente que, durante el año eleccionario del

2005, la Honorable Cámara de Diputados de la Nación aprobó tan sólo setenta y un

(71) proyectos (contra ciento noventa y cinco (195) del año anterior) y, sugestivamente,

aceptó el cien por ciento (100 %) de los proyectos que le enviara el Poder Ejecutivo

Nacional. ¿Acaso el Poder Ejecutivo Nacional se ha convertido en legislador?.

III. Del Poder Judicial de la Nación.

En otro orden de ideas, en el camino emprendido, la

doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Arancibia

Clavel”, “Espósito” y “Simón”, según la cual los tratados y convenciones

internacionales, particularmente los referidos a derechos humanos, tienen una jerarquía

superior a la de la Constitución, traduce un cambio profundo y radical que suscita

preocupación en los ciudadanos partidarios de la vigencia de los principios que

fundamentan el Estado Democrático de Derecho.

Uno de esos principios, que ocupa el primer nivel de la

llamada pirámide jurídica, es el de la plena observancia de la supremacía

constitucional, establecida en el artículo 31 de nuestra Ley Fundamental, el cual, hasta

el dictado de esos pronunciamientos, jamás había sido puesto en duda en los

precedentes jurisprudenciales del más alto tribunal.

184
 Es probable que, al sentar el principio opuesto, no se

hayan evaluado adecuadamente todas las consecuencias negativas que, para la

seguridad jurídica y la propia vigencia de los derechos humanos, puede llegar a

producir la proyección de una interpretación que se parece más a una invención

ideológica literaria que a una construcción jurídica.

De aplicarse una regla semejante, se tendría que admitir,

por ejemplo, la posibilidad de que cualquier tratado al que el Congreso le asigne

jerarquía constitucional, según el procedimiento establecido en el artículo 75 inciso 22

in fine de la Constitución Nacional, puede modificar la Carta Magna, lo cual implica

transformar al Poder Legislativo en poder constituyente, alterando el sistema rígido que

caracteriza a nuestra Ley Fundamental y el consecuente procedimiento de su reforma.

La nueva corriente interpretativa echa por tierra los

principios de legalidad, irretroactividad de la ley penal, aplicación de la ley penal más

benigna, respeto por los derechos adquiridos y la cosa juzgada, que no pueden ser

alterados por imperio del artículo 27 de la Constitución.

En el mismo sentido opinó el doctor Jorge Reinaldo

Vanossi275 al referirse al “Peligroso fallo de la Corte” donde expresó que: “la aplicación

retroactiva de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos resulta

improcedente en el derecho argentino pues, según el artículo 27 de la Constitución

Nacional, los tratados deben cumplimentar los principios de derecho público

275
De la editorial publicada en el diario La Nación del jueves 8 de septiembre de 2005.

185
establecidos en la Constitución. Ello comprende todas las garantías que expresa o

implícitamente surgen de la primera parte de esa Constitución, entre las que se

encuentran el principio de juez natural, la cosa juzgada, la prohibición de juzgar dos

veces por la misma causa, la irretroactividad de las leyes penales, los beneficios de la

ley más benigna, etc. Todas esas garantías forman parte de del derecho penal liberal,

consagrado en los Estados regidos por democracias constitucionales, y que ahora,

nosotros, tiramos por la borda en un acto supremo de anomia (falta de normas, o

normas que no se aplican).

La reforma constitucional de 1994 no dispuso la primacía

de las normas internacionales sobre las garantías constitucionales. Por el contrario, el

inc. 22 del artículo 75 estableció respecto de aquellas normas (las Convenciones de

Derechos Humanos) que “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía

constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y

deben entenderse complementarias de los derechos y garantías por ella reconocidos”.

Asimismo, resulta pertinente mencionar el dictamen

elaborado por los miembros de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales

de Buenos Aires sobre los Tratados Internacionales y la Supremacía de la Constitución

Nacional, el 25 de agosto de 2005, en el que expresaron que:

“1. El artículo 75 inc. 22, 2° párrafo de la Constitución

Nacional establece que los tratados y convenciones de Derechos Humanos que allí se

mencionan tienen jerarquía constitucional, pero siempre que cumplan tres requisitos:

186
 a) En las condiciones de su vigencia (reservas y cláusulas

interpretativas que introdujo el gobierno argentino en el momento de su ratificación).

b) No derogan ningún artículo de la primera parte de la

Constitución.

c) Sólo pueden tomarse como complemento de los

Derechos y Garantías constitucionales para la interpretación de los mismos. Tanto es

así que, en el seno de la Convención Constituyente de 1994, la Comisión de Integración

y Tratados Internacionales había redactado un proyecto por el que daba primacía

absoluta a los tratados por sobre el derecho interno, es decir, que establecía el

suprainternacionalismo. Pero fue cambiado por el texto del artículo 75, inc. 22 vigente.

Éste, obviamente, tiene una redacción muy distinta a la del proyecto de la Comisión de

Integración y Tratados Internacionales.

2. El artículo 27 de la Constitución Nacional no ha sido

derogado ni se encuentra subordinado a los Tratados Internacionales (...)”.

3. La doctrina judicial que asigna primacía a los Tratados

de Derechos Humanos y a la Costumbre Internacional sobre las normas de la

Constitución Nacional implica conculcar su artículo 31, que establece el orden de

prelación jurídica del sistema normativo argentino, y si aceptáramos que la reforma

constitucional ha modificado dicho artículo 31, la reforma sería nula de nulidad

absoluta, porque así lo disponen los artículos 6º y 7º de la ley 24.309 que convocó a la

187
Convención reformadora y que disponen que ella no puede introducir modificación

alguna en la primera parte de la Constitución (arts. 1 al 35 inclusive), lo que así

corresponde de lege ferenda”.

Por lo demás, ya en otro orden de ideas, como reflexionó

Pablo L. Manili, en el caso “Simón”, la Corte abandonó sus propios precedentes, ya

que las leyes analizadas en el pronunciamiento habían sido convalidas por el mismo

Tribunal, no sólo en el fallo “Camps” que comúnmente se cita, sino también en unos

otros veinte fallos, tales como: “Raffo276”, “Riveros277”, “Menéndez278”, “Mecca279”,

“Sánchez280”, “Jofre”, entre muchos que mencionó el doctor Fayt en su disidencia.

La Corte en su actual composición, revirtió varios

precedentes y soslayó líneas jurisprudenciales arraigadas en el derecho constitucional

argentino, por ejemplo en las siguientes materias:

a) "Pesificación" de obligaciones dinerarias: en "Bustos"

y "Galli" revirtió lo que había fallado en "Smith" y "Provincia de San Luis".

b) Seguridad social: el fallo "Sánchez" modificó la

doctrina de "Chocobar".

276
Fallos; 310:600.
277

Fallos; 311:709.
278

Fallos; 311:415.
279

Fallos; 311:742.
280

Fallos; 311:743.

188
 c) Infortunios laborales y aseguradoras de riesgos del

trabajo: en "Aquino" modificó la doctrina de "Gorosito".

d) Limitación de las indemnizaciones por despido: en

"Vizzotti" abandonó "Villarreal".

e) Per saltum: en "Cromañón" falló en contra de lo

decidido en "Operación Langostino".

f) Competencia originaria: en "Tecpetrol", de mayo de

2005, abandonó una larga línea jurisprudencial, aplicada incluso en una causa del año

2000 donde se discutía la misma materia entre las mismas partes.

g) Arbitraje: en "Cartellone c. Hidronor" también se

apartó de la jurisprudencia que denegaba el control judicial de laudos arbitrales (aún

cuando haya sido en el marco de una acción judicial de nulidad del laudo)281.

No obstante ello, lo destaco, me encanta la composición

de esta nueva Corte. Espero no estar equivocado y que resulte un tribunal ejemplar, que

haga historia, que sea independiente, imparcial, creativo y custodio fiel de los

281
Pablo L. Manili en su artículo “Primeras reflexiones sobre el fallo "Simón": Una disidencia ajustada a
derecho”, publicado en la Revista Jurídica “La Ley” , que representa el contenido de una exposición
brindada ante una invitación que le formulara la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.

189
principios del Estado Democrático de Derecho desde que es el interprete final y último

de la Constitución Nacional.

190
Capitulo VII

¿Derecho Penal del Enemigo?

Falta hacer todo

191
 Capítulo VIII

Conceptos inalterables.

La situación en que se encuentra el derecho penal en la

actualidad, que emerge con claridad de las manifestaciones antes examinadas, obvio es

decirlo, afectan, de una u otra forma, en mayor o en menor medida, los principios

constitucionales del debido proceso, inocencia, legalidad, culpabilidad, responsabilidad

penal del acto, proporcionalidad, lesividad, subsidiaridad e intervención penal mínima,

entre otros ya señalados.

Un proceso regularmente constituido es el presupuesto

necesario y válido para tramitar y decidir correctamente el litigio, mediante cuyas

normas se procura primordialmente asegurar la defensa en juicio, garantizando el

principio constitucional que expresamente lo consagra (artículo 18, Constitución

Nacional).

Entonces, me pregunto:

¿Los derechos consagrados en la Constitución Nacional y

en los Pactos Internacionales se han convertido en puro oropel inútil?.

¿El Estado Democrático de Derecho es Estado de

Desecho? como expresó en una ocasión Francisco Muñoz Conde.

192
 No tengo dudas que el Estado, a través de sus agencias,

tienen la obligación de proteger a los ciudadanos y el deber de castigar a los autores de

delitos.

A este respecto, ha de recordarse que los jueces tienen el

deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto, "la razón de justicia que

exige que el delito comprobado no rinda beneficios" 282. Asimismo, tampoco es posible

olvidar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre

tutelado "el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio", ya

que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la

justicia283. De manera, pues, que el deber de dejar establecida la verdad jurídica

objetiva, en materia de enjuiciamiento penal, sólo autoriza a prescindir, por ilícita, de

una prueba cuando ella, en sí misma, haya sido obtenida a través de medios

inconstitucionales o ilegales.

Estamos en una Argentina distinta. La crónica da cuenta

de “diputados truchos, pasaportes truchos, taxis truchos, lavandina trucha, leche trucha,

menem truchos y, como si esto fuera poco, ahora apareció una Jueza Federal trucha284”.

Luego, apareció un fiscal trucho y surgieron muchas cosas

más.
282
Caso, “Tibold José”, Fallos: 254:320, considerando nro. 13, La Ley, 110-365.
283
Corte Suprema de los Estados Unidos, caso “Stone vs. Powell”, 428 U. S. 465, 1976, en pág. 488, y la
cita de D. H. Oaks en nota 30, pág. 491.
284
Revista Somos, Ed. Atlántida, del 1 de junio de 1992.

193
 Inclusive hoy se incorporaron al vocabulario, y se aceptan

con naturalidad, términos concernientes al delito. Veamos. Cartonero, piquetero, caco,

escrache, chupar teléfonos.

Todos estamos cansados de tanta inseguridad. De no

poder caminar tranquilos por las calles de la ciudad o de no poder ir a determinados

lugares285, de quedarnos preocupados cuando nuestros hijos salen de noche. Debe haber

Justicia y Seguridad, no lo dudo, pero no a cualquier precio.

No debe admitirse el delito, el libertinaje, la anomia, la

falta de apego a las normas, que los delincuentes se rían y burlen de la ley y de los

jueces, que los funcionarios corruptos se enriquezcan indebidamente, que los

empresarios y la población en general no pague los impuestos que le corresponden o se

involucren en un sistema corrupto y delictivo, pero ello no puede combatirse

transgrediendo las disposiciones constitucionales y legales expresamente consagradas.

No es posible defender la Democracia, el Estado

Democrático de Derecho o a la comunidad con métodos o prácticas contrarias al orden

jurídico o mediante la aplicación de una indiscriminada violencia estatal.

285

La ciudad aparece dividida en sectores. En algunos, se puede transitar con cuidado. En otros, ni siquiera
se puede caminar por el lugar.

194
 Si las garantías constitucionales no sirven para cumplir el

fin para el cual existen, no sirven para nada286.

En consecuencia, se deben restringir y limitar aquellas

medidas que, bajo el pretexto de brindar mayor seguridad, cercenen las libertades que

dignifican nuestras vidas287.

El derecho penal lleva siglos de lucha entre el binomio

seguridad y libertad y debe encontrarse su justo y preciso equilibrio sin sacrificar uno a

costa del otro288.

La seguridad no debe ser un pretexto para suspender o

destruir el orden liberal.

Para ello debemos expandir el derecho penal puro y

limitar el poder punitivo del Estado.

286
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Fiorentino” (Fallos 305:1752) y “Reginald
Rayford” (Fallos 308:733) ha resuelto que conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegítimas y
apoyar en ellas una sentencia no sólo contradice la garantía del debido proceso, sino que además
compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito
por el que se adquirieron tales evidencias.
287
Estas ideas las describió, con luminosa claridad, el juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos,
Oliver Wendell Holmes Jr. quien, anticipándose a lo que años después sería conocido como la regla de
la exclusión, expresó: “Constituye un mal menor dejar que algunos criminales escapen a la acción de la
justicia que admitir la complicidad del Gobierno con actos de ignominia” (confr. Olmsead vs. United
States, 277, U.S. 438. –1928-).
288

“No se debe ser bueno ni malo, sino justo”, excelente frase, acuñada en casa de mis padres, de Ana
María Davel de Cúneo Libarona.

195
 Debemos recordar una vez más que la averiguación de la

verdad no puede erigirse como bastión del avasallamiento de derechos reconocidos por

la Constitución Nacional, ni por parte de los particulares, ni del poder público, pues,

precisamente, como hilo conductor del principio del juicio previo, se despliega un

abanico de garantías que limita al poder punitivo, en la materialización de ese

cometido. Ello implica que el Juez o las partes acusadoras no pueden justificar su

actuación, por encima de las garantías, el éxito de la investigación, porque allí entra en

juego su propio interés y, en consecuencia, debe ser el Juez, como director del proceso,

ajeno a los intereses de las partes, quien dispone en qué casos y bajo qué condiciones,

en consonancia a las directivas que prescribe la carta magna, corresponde relativizar los

derechos por ella reconocidos.

Y debemos tener presente que “La libertad implica la

ausencia de limitaciones arbitrarias, no la inmunidad frente a reglamentaciones

razonables, impuestas en interés de la comunidad289”.

Por ello, ante situaciones irregulares y contrarias al

derecho, debe imponerse un límite a la actividad represiva y punitiva del Estado y sus

agencias en base a las pautas consagradas en la Constitución Nacional, los Pactos

Internacionales y la ley, que los jueces deben aplicar a rajatabla, sin temor o reparo

alguno, estableciendo los límites y soluciones que el ordenamiento legal establece

expresamente.

289
Hughes, Charles Evans, “La Suprema Corte de los Estados Unidos”, México D. F., Fondo de Cultura
Económica, 1946, pág. 188.

196
 Ya decía Locke, “donde no hay ley, no hay libertad”.

“Una democracia sin la autolimitación que representa

el principio de legalidad se autodestruye” sostenía Hans Kelsen.

En los esquemas del Estado Democrático de Derecho, y

en un régimen democrático, siempre debe existir un Poder Judicial y se debe aceptar

que sólo a éste corresponda, sobre todo en los temas penales, la aplicación de sus

normas jurídicas y de sus consecuencias a los que, tras el correspondiente proceso,

celebrado con todas las garantías, por un juez penal independiente, sean declarados

responsables de la comisión de hechos que previamente han sido tipificados en la ley

penal como delitos.

Y dentro de este esquema nadie puede sustraerse al

ejercicio de ese poder que, con todas sus imperfecciones y derivaciones, es la única

garantía frente a los abusos y extralimitaciones que cometa cualquier ciudadano a título

particular o actuando en nombre o representación de cualquier poder del Estado,

incluyendo, por supuesto, también al Poder Judicial290.

Y los principios garantistas importan un modelo de

conducta y una forma de vida que no sólo benefician al sistema y al Estado

Democrático de Derecho, sino sobre todo a las personas que viven en este sistema291.
290
Francisco, Muñoz Conde, ob. cit.
291
En esta inteligencia, no debemos olvidar que la Corte ha dicho que: “... la idea de justicia impone que
el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a
proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro” (confr. Fallos 308:1631) “Se

197
 Capítulo IX

Algunas Soluciones Propiciadas.

En el derecho penal se evidencian períodos cíclicos.

Vivimos alternando discursos autoritarios con garantistas. Lo demuestra la historia.

Pero todos los grandes cambios han tenido su origen en un punto de vista liberal, desde

los derechos civiles, y nunca en uno conservador.

En los próximos tiempos, en el futuro inmediato, como

están dadas las cosas, no cabe esperar que disminuya la demanda de solución de

problemas sobre el derecho penal.

Empero, entiendo que en este comienzo de siglo nos

encontramos frente a la gran oportunidad de establecer un derecho penal con pautas

claras y concretas, que nos permitan un futuro mejor.

Eso es posible.

trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés
general de no facilitar la impunidad del delincuente” (confr. Fallos 280:297) “Los derechos y las
garantías individuales consagrados por la Constitución no son absolutos y su ejercicio está sometido a las
leyes que los reglamentan” (confr. Fallos 300:642).
En sentido concordante la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), de jerarquía constitucional (artículo 75 inc. 22, Constitución Nacional), establece que: “Los
derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por
las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática” (artículo 32.2).

198
 Debemos partir de la Constitución, los Pactos

Internacionales y la ley.

Se debe crear un sistema procesal en el que la

investigación (que debe ser preliminar) y la acusación la lleve a cabo un fiscal, en el

que el juez sólo juzgue y no instruya el proceso adquiriendo un rol que no le

corresponde. Debe ser un tercero imparcial, frente al fiscal y, en su caso, la querella

–que acusa, con un rol definido- y la defensa.

En ese sentido los principios que debo resaltar son los de

independencia e imparcialidad del juez y el principio del juez natural consagrados en

nuestra Constitución, los cuales requieren que el Juez sea ajeno a todo sistema de poder

y a los intereses de las partes, y a que su potestad sea anterior al hecho de la causa. Por

ello se exige, asimismo, un poder judicial separado de los poderes políticos, la

separación institucional y funcional del Juez respecto del Ministerio Público y la

predeterminación legal de las potestades judiciales. Es obvio que la independencia y la

imparcialidad del Juez no deben ser sólo formales sino que deben ser una expresión de

su dignidad moral y de su probidad intelectual.

La separación entre el Juez y la acusación lleva a ver el

proceso como una tríada, en uno de cuyos vértices está la acusación, en el otro la

defensa y en el centro el Juez, por encima de las partes. Estas deben someterse a un

tercero imparcial que definirá la contienda, en la cual deben participar en paridad de

armas, como lo requiere la Constitución, para que el principio del contradictorio no sea

199
una ficción. Por eso, es indispensable que el Juez no tenga funciones acusatorias y que

el Ministerio Público de la acusación no tenga funciones judiciales, por lo cual deben

excluirse –por inconstitucionales- todos los poderes típicamente judiciales que se

pretende atribuir a los fiscales.

Como ha explicado muy bien Francesco Carrara, si el

fiscal, además de la función de acusar y de velar por el cumplimiento de la ley, tiene

poder para formar procesos, para dirigirlos o para influir de algún modo en los procesos

escritos que después tendrán para el acusado mayor o menor valor probatorio, su figura

se desnaturaliza y, poco a poco, se va arrogando el dominio del derecho292.

En ese marco, el fiscal debe aplicar un criterio de

oportunidad293 que le permita, en ciertos casos menores, prescindir del ejercicio de la

acción penal para avocarse a los procesos más relevantes y complejos (como el que rige

en Mendoza294 y Río Negro y sobre el cual existe un anteproyecto en la provincia de

Neuquen).

292
Ver “Programma del corso di diritto criminale. Parte Generale”, 1859; edición en español “Programa
de derecho criminal. Parte General”, Editorial Temis, Bogotá, 1956, Tomo II, págs. 845 y 861.
293
El principio de oportunidad consiste en la atribución que tienen los órganos encargados de la
promoción de la persecución penal, fundada en razones de política criminal y procesal, de no iniciar la
acción pública, de suspender provisionalmente la acción iniciada, de limitarla en su extensión objetiva y
subjetiva o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones
ordinarias para perseguir y castigar (confr. Cafferata Nores, en “Cuestiones actuales sobre el proceso
penal”, 2da. edición actualizada, Editores del Puerto, pág. 38).
294
Sobre la constitucionalidad del artículo 26 del ordenamiento procesal, que concede al Ministerio
Público la facultad de aplicar criterios de oportunidad reglados, se expidió la Suprema Corte de Justicia
de Mendoza en los autos 83.449, caratulados “Sosa Morán”, fallo del 19 de septiembre de 2005.

200
 Y se deben establecer pautas en base al principio de

insignificancia (por ejemplo, la no punibilidad de hurtos de menor cuantía) y la

adecuación social (de Hans Welzel), cuya verificación concreta arroja como resultado

la atipicidad de la acción295.

Y es imperioso establecer fiscalías dedicadas a investigar

delitos especiales (terrorismo, narcotráfico, lavado de dinero, delitos económicos

complejos, delitos informáticos296).

Y de la misma manera que una democracia sólo puede

existir con demócratas que crean en ella y respeten los principios y reglas del juego

democrático, un Estado Democrático de Derecho sólo puede ser tal si cuenta con jueces

que estén dispuestos a aceptar y aplicar las normas jurídicas por encima de los intereses

partidistas, de la opinión de los gobiernos de turno, de sus conveniencias personales 297

o, finalmente, de lo que digan los medios de comunicación, especialistas de derecho

295
Eugenio Raúl Zaffaroni arriba a esa solución a través de la aplicación de la tipicidad conglobante –
comportamiento justificado de un tipo que debe ser entendido como casos de atipicidad -, en “Tratado de
Derecho Penal, Parte General”, Tomo III, pág. 219 y en su “Manual de Derecho Penal”, Parte General,
pág. 381. En cambio, Santiago Mir Puig, en su obra “Derecho Penal. Parte General”, pág. 532, considera
que la exclusión de la tipicidad penal no procede en estos casos, en que no puede establecerse la
conexión necesaria entre una lesión penalmente relevante y la conducta de su autor, sino de la
irrelevancia penal de la lesividad del hecho por ser socialmente admitida o insignificante atendiendo al
contexto en que se produce.
296
Estos delitos requieren conocimientos especiales y una estructura personal y edilicia idónea. No se
pueden combatir con una simple computadora de un Juzgado de Instrucción repleto de causas, muchas
intrascendentes. Asimismo, resultaría útil poner en funcionamiento la Dirección Nacional de Inteligencia
Criminal, creada por la ley 25.520 para centralizar la información y establecer el sistema de radares y
control de fronteras, aún pendiente de ejecución.
297
Francisco Muñoz Conde en “La búsqueda de la verdad en el proceso penal”, Colección Claves del
Derecho Penal; Volumen; Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pág. 34.

201
penal que, en general, no leyeron el expediente sobre el que opinan, en los “juicios

paralelos” que formulan.

El Reino Unido no se hizo grande en el siglo XIX sólo por

sus aventureros navegantes, sus industriales, sus exploradores, sus generales y soldados

y la fuerza y el temple de sus gobernantes, sino por la majestuosidad y la honestidad de

sus jueces. Esos magistrados, con pelucas extrañas, le fueron enseñando al pueblo que

la ley regía y era igual para todos, ricos y pobres, y que eran capaces de sancionar al

poderoso y al modesto y reparar las grandes y las pequeñas injusticias.

Pero yendo más a fondo:

1) En el orden procesal:

El principio fundamental del proceso penal en el Estado

Democrático de Derecho es el proceso penal justo, por el cual el inculpado no debe

convertirse en el objeto del proceso.

Sobre esa base, ampliaré mi desarrollo con otros

conceptos.

Es razonable la creación de un Tribunal Constitucional y

una Corte de Casación Penal, como la que tienen ciertos países europeos, a efectos de

ejercer el control de constitucionalidad y legalidad, resolver conflictos que se presentan

202
entre los poderes del Estado, establecer jurisprudencia y restarle trabajo, que no le

corresponde, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación298.

Ya en 1989, el recordado Genaro Carrió escribió:

“desde hace varios decenios la Suprema Corte de Justicia de la República

Argentina está abrumada de trabajo. Sus cinco miembros –el número tradicional de

integrantes fijado por la ley del Congreso- no pueden cumplir satisfactoriamente con

los deberes propios de sus altísimos cargos. Se calcula que dicho Tribunal resuelve

anualmente entre cinco y seis mil casos, cifra que incluye a todos los distintos tipos de

cuestiones judiciales sometidos a su decisión.

Quiero decir que concibo que se puede argüir que, pese a

que la Corte ha actuado, sin duda alguna, inspirada por el nobilísimo deseo de tutelar

con amplitud y rapidez derechos y libertades constitucionales conculcados, se le puede

enrostrar que, por haber querido llevar a la práctica ese noble deseo más allá de lo que

hubiera aconsejado un cierto grado de prudencia (que, tal vez, no pocos juristas

políticamente liberales, habrían considerado mezquino), dicho alto Tribunal ha llegado

a convertirse a su pesar en algo así como un Don Quijote jurisdiccional, incauta e

inmoderadamente justiciero299”.

298
Conceptos del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni al inaugurar, en la ciudad de San Miguel de Tucumán, el V
Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal.
299
Genaro Carrió, en su trabajo “Don Quijote en el Palacio de Justicia –La Corte Suprema y sus
problemas”, publicado en la Revista Jurídica “La Ley”, T. 1989-E, Sección Doctrina, págs. 1148/50.
Debemos tener en cuenta que la Corte no es tribunal de apelación, sino un órgano judicial de carácter
extraordinario y jurisdicción muy limitada, cuya misión es velar por la Supremacía de la Constitución
Nacional y de las normas federales que la complementan.

203
 Inclusive, deben analizarse nuevas herramientas

procesales, como ser tribunales de casación enclavados en distintas regiones del país.

Hoy se alude, por ejemplo, al Tribunal de Casación Patagónico, que comprendería seis

provincias que forman la región del sur, con el propósito de concretar la tutela judicial

efectiva que demanda el ciudadano y a fin de colocar a la Corte en su preciso lugar,

más limitado, reducido y efectivo300 301

.

La Corte va esclareciendo ciertos temas que no estaban

del todo precisados debido a que no existía una jurisprudencia uniforme en la materia.

En ese sentido se estableció que:

“Siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal

que habiliten la competencia de esta Corte, por vía extraordinaria en el ámbito de la

justicia penal nacional conforme el ordenamiento procesal vigente, éstos deben ser

tratados previamente por la Cámara Nacional de Casación Penal, en su carácter de

tribunal intermedio, constituyéndose de esta manera en tribunal superior de la causa

para la justicia nacional en materia penal, a los efectos del art. 14 de la ley 48.

300

Así se explaya Felicitas Maiztequi Marcó, en un artículo publicado en La Ley Patagonia 2005.
301
Para ser bien claro, ampliando conceptos en orden al ámbito de labor de la Corte, es menester resaltar
que: “... de la lectura de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación pronunciadas con
posterioridad a la reforma de 1990, es imposible establecer con seriedad qué criterios objetivos se han
empleado para rechazarse la consideración de recursos extraordinarios cuando se emplea el artículo 280
del Código Procesal, vis-á-vis aquellos casos similares, en los que la Corte decide abrir la apelación
federal. Dentro de ese período se han admitido desde cuestiones federales que institucionalmente pueden
ser vistas como indudablemente trascendentes (verbigracia los ya bien conocidos leading case “Smith”
del 1 de febrero de 2002 y “San Luis” del 3 de marzo de 2002, hasta casos de rendiciones de cuentas
(vgr. “Gol Parés”, Fallos: 324: 1908/2001); daños y perjuicios derivado de la difusión de una noticia
reputada injuriosa por el ex cónyuge de una conocida actriz (“Roviralta”, del 4 de marzo de 2003) o,
finalmente, el caso “Goldaracena de Montenegro” del 4 de abril de 2003, en que la Corte Suprema dejó
sin efecto una sentencia de una Cámara de Apelaciones en un juicio de división de condominio, donde la
alzada había impuesto las costas de ambas instancias a la recurrente...” (Alberto Garay, XXII Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Tomo II, págs. 28 y 29).

204
 De esta forma, se estarían equiparando las situaciones

reguladas por el artículo 14 de la ley 48 (recurso extraordinario federal), y por el

artículo 6 de la ley 4055 (recurso extraordinario en el ámbito de la justicia nacional),

tomando un criterio común como elemento, que es el tribunal de más alto rango en cada

caso, previo a su ingreso en esta Corte. Para las justicias provinciales, las cortes o los

superiores tribunales de provincia -independientemente del recurso con el que se acceda

a ellos-, y en el ámbito de la justicia penal nacional la Cámara Nacional de Casación

Penal.

... Cabe concluir que la intervención de la Cámara

Nacional de Casación Penal ..., lejos de constituir un obstáculo a las garantías del

imputado en el proceso penal, importa el aseguramiento de su ejercicio pleno" (Fallos:

324:4076, voto del juez Fayt)302”.

Asimismo, es muy saludable el criterio sentado por la

Corte en materia del recurso de casación, sus alcances y sus límites, en el caso “Casal”,

en el cual, entre otras cuestiones de relevancia, estableció que:

1) la interpretación del artículo 456 del Código Procesal

Penal de la Nación conforme la teoría del máximo rendimiento, exije al tribunal

competente en materia de casación agotar su capacidad revisora, archivando la

impracticable distinción entre cuestiones de hecho y derecho, lo cual implica un

302
CSJN en el expediente D.199.XXXIX, Di Nunzio, Beatriz Herminia s/ excarcelación, causa Nº
107.572C y en D. 1707. XL, recurso de hecho, “Durán Sáenz, Pedro s/ excarcelación”, causa N° 36.028
del 20 de diciembre de 2005. 

205
entendimiento de la ley procesal penal vigente, acorde con las exigencias de la

Constitución Nacional y la jurisprudencia internacional.

2) No existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto

del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación para excluir de la materia de

casación el análisis de la aplicación de la sana crítica en la valoración del material

probatorio en el caso concreto, es decir, para que el tribunal de casación revise la

sentencia a efectos de establecer si se aplicó dicha regla y si esta aplicación fue

correcta.

3) Lo único que los jueces de casación no pueden valorar

es aquello que surge directa y únicamente de la inmediación propia del juicio oral, es

decir, que se trata de una limitación fáctica puesto que no es posible valorar lo que no

se conoce.

4)

A partir de una interpretación integradora del artículo 8.2

“h” de la Convención Americana de los Derechos Humanos y del artículo 456 del

Código Procesal Penal de la Nación, debe concluirse que en nuestro derecho resulta

aplicable la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de

rendimiento, lo cual produce como consecuencia el abandono de la limitación del

recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho.

5) Un recurso de casación que sólo habilita la revisión de

las cuestiones de derecho con el objetivo político de unificar la interpretación de la ley,

resulta violatorio del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria

206
consagrado en el artículo 8.2 “h” de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos y en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(Adla, XLIV-B, 1250; XLVI-B, 1107) (Del voto del doctor Fayt).

6)

Mientras el Estado nacional argentino no cumpla con su

obligación de sustituir el recurso de casación por un recurso ordinario que permita al

tribunal superior un examen integral de la decisión recurrible a través del amplio

conocimiento de la causa, corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación

asegurar la aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla,

XLIV-B, 1250), por lo cual el recurso de casación debe interpretarse con la mayor

amplitud que el régimen procesal vigente permita, esto es, permitiendo la revisión

integral de la sentencia recurrida con la sola excepción de la prueba recibida oralmente

y no registrada (Del voto de la doctora Highton de Nolasco)303.

Por ello, el Procurador General, doctor Esteban Righi,

señaló en dicho fallo que se deberá repensar, legislativamente, la reformulación de los

cuerpos judiciales competentes para conocer del “nuevo” recurso, en razón del impacto

que la ampliación de los casos de impugnación traerá para unos Tribunales organizados

en torno a un recurso hasta aquí limitado.

303
Fallo de la Corte Suprema de la Nación, autos “Casal, Matías E. y otro” del 20 de septiembre de 2005.
Revista Jurídica “La Ley” del lunes 14 de noviembre de 2005 y nota al fallo de Javier D. Muchni y Jorge
L. Jofré; Revista Jurídica “La Ley” del 24 de noviembre de 2005 “Las lecciones constitucionales del fallo
Casal” por Andrés Gil Domínguez, entre otros. En el mismo sentido, con mayor alcance y precisión, la
Corte amplió posteriormente sus conceptos en el caso “Martínez de Areco, Ernesto” del 25 de octubre de
2005.

207
 En el ámbito de la gran ciudad se debe ampliar el marco

de actuación de la Justicia Contravencional que, actualmente, se reserva para cuestiones

un tanto menores.

En verdad, desde mi óptica, en la Capital Federal carece

de sentido que exista una Justicia de Instrucción, una Penal Económico (hoy con escaso

contenido) y otra Correccional (sobrecargada de tareas). Encarando una reforma seria,

deberían integrarse en una sola clase de Juzgados y existir muchas Fiscalías para llevar

a cabo las investigaciones.

La Justicia Federal debería encargarse de investigar el

delito de contrabando, que es un delito de su naturaleza excepcional, y la Justicia Penal

Tributario, ya veremos, pero es adecuado mantener su especialidad.

No sería muy complejo.

El tema es mucho más amplio. Sólo dejo sentada mi

inquietud.

Por lo demás, es imperioso, en el ordenamiento federal,

establecer que el juez correccional que llevó a cabo la instrucción y elevó la causa a

juicio, no intervenga en el juzgamiento de ese hecho y que, por ende, actúe otro juez de

igual grado, a efectos de garantizar el principio de imparcialidad –compromiso

internacional asumido por el Estado Argentino-.

208
 Se deben modificar, en consecuencia, los artículos 27 y

405 del Código Procesal Penal de la Nación que disponen que el Juez en lo

Correccional investiga y juzga en una única instancia, tanto en la etapa de instrucción

como en el debate.

Este es el sano criterio sentado por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en el caso “Llerena, Horacio J.” del 17 de mayo de 2005 en el

cual el Juez Petracchi sostuvo que: la acumulación de funciones investigativas y de

enjuiciamiento no solamente es cuestionable desde la perspectiva del principio

acusatorio, sino que, además, ella supone un procedimiento en el que no se puede

descartar ex ante la posibilidad de que el juez se vea compelido, como resultado de las

alegaciones de las partes, a tener que admitir que cometió algún error en la etapa previa

del procedimiento, o que no se desempeñó eficientemente durante la investigación. El

magistrado que llevó adelante la actividad incriminatoria, no puede ser el mismo que

habrá de realizar el debate y que finalmente condene o absuelva al imputado, pues un

procedimiento semejante no reúne los requisitos mínimos exigibles con respecto a la

imparcialidad del juez.

En otro orden de ideas, deberían existir procedimientos

especiales, de rápido juzgamiento, que abrevien la instrucción, por ejemplo ante la libre

y plena confesión brindada por el imputado ante el juez304 y en orden a los delitos
304
Al respecto es positiva la incorporación del procedimiento sumario contemplado en el artículo 353 bis
del Código Procesal Penal de la Nación, sin perjuicio de los cuestionamientos que se le han formulado y
de los criterios disidentes planteados en orden al concepto de “flagrancia”. Sobre este último aspecto
basta con examinar el caso “Rodríguez Márquez, Pitter W.” de la Sala I de la Cámara del Crimen de la
Capital Federal, del 5 de octubre de 2005, en el cual los jueces Bruzzone y Rimondi dijeron: Tal y como

209
contra el honor, que duran una eternidad y que, para reparar la dignidad mancillada,

deberían tramitarse en forma sumarísima305.

venimos exponiendo en otros pronunciamientos, el nudo de la cuestión a analizar reside en establecer si

se da en el caso el supuesto de flagrancia que el "procedimiento sumario" (artículo 353 bis, Código
Procesal Penal de la Nación) exige como requisito de su aplicación.
El criterio postulado por Ministerio Público fiscal limita el concepto de flagrancia a lo que en doctrina se
ha denominado "flagrancia propiamente dicha", considerando, implícitamente, que debe ser descartada
de su aplicación los casos denominados de "cuasi flagrancia" y "flagrancia presunta" que se encuentran, a
nuestro criterio, alcanzados por lo descripto en el artículo 285 del Código Procesal Penal de la Nación,
circunstancia que si bien no se cuestionaría directamente, en su correspondencia con la norma en análisis
debería tener un alcance más limitado. En apoyo de esa interpretación restrictiva, se señala que la
finalidad del procedimiento es atender, exclusivamente, a los casos de "más sencilla comprobación".
Se ha dicho sobre esta cuestión que: "El artículo 353 bis del Código Procesal Penal de la Nación, es claro
en cuanto remite al concepto de flagrancia para identificar los casos que deben ser tramitados conforme
estas reglas, aludiendo de esta manera a todos los supuestos aludidos por la ley en el artículo 285 del
Código Procesal Penal de la Nación. En este sentido, se presenta como arbitraria la interpretación
realizada por nuestros tribunales que, sin reparar siquiera en la definición suministrada por el mismo
cuerpo normativo, la declaran virtualmente inválida", y se aclara: "La interpretación restringida del
concepto flagrancia es inadecuada, pues con ella se realiza una distinción donde la ley no la ha
efectuado" (confr. Julieta B. Di Corleto y Marina V. Soberano, "La denominada instrucción sumaria: un
paso frustrado hacia el modelo acusatorio", en cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, t. 10-A,
págs. 377 y sigtes., en part. pág. 399. En este mismo sentido, conf. Juan Esteban Cicciaro, "El régimen de
instrucción sumaria y sus particularidades en el orden nacional", en la Revista Jurídica “El Derecho”,
tomo 182, pág. 1361 y sigtes., y el voto en disidencia del doctor Donna en la causa N° 20.065 de los
registros de esta sala, caratulada Mereles Maciel, Aníbal s/instrucción sumaria, resuelta el 29 de mayo de
2003).
En efecto, y coincidiendo con la opinión transcripta precedentemente, no se advierten razones de entidad
para tener que separarnos de lo que expresamente establece el propio legislador en el artículo 285 del
Código Procesal Penal de la Nación, donde no se realizan distinciones entre las diferentes modalidades
de lo que se debe entender por flagrancia.
En su relación con lo dispuesto en el artículo 353 bis del Código Procesal Penal de la Nación, lo que
debería primar, de acuerdo a la interpretación postulada por el Ministerio Público fiscal, es un criterio
que, si bien es plausible, admite una interpretación inversa, en el sentido de "mayor amplitud" que, a su
vez, es compatible y acorde con un mayor protagonismo por parte del fiscal en la etapa instructoria, que
también se encuentra en la génesis de la reforma introducida por la ley 24.826, reforzando el espíritu de
la regla del artículo 196 de ese cuerpo legal, y no sólo para los supuestos de "sencilla comprobación" o
"escasa complejidad" que, es conveniente resaltarlo, representan conceptos subjetivos de importante
indeterminación y ambigüedad.
Por flagrante, con los diferentes sentidos indicados más arriba, debe entenderse aquello que se está
cometiendo en ese momento, y el hecho de que para detectarse se haya tenido que realizar un
procedimiento o constatación previa (p. ej.: detención, requisa, allanamiento) no neutralizan ese carácter
sino que, por el contrario, lo acreditan.
En cambio, por su voto, el doctor Barbarosch dijo: un nuevo análisis de la cuestión, me lleva a resolver
en forma disidente a la planteada por mis colegas de sala y a mantener el criterio sostenido en anteriores
pronunciamientos. Así, en el presente, no puede hablarse de flagrancia en los términos de la norma
citada, por cuanto no se trata de la flagrancia propiamente dicha, que exige que el autor del ilícito sea

210
 Se podrían aplicar los institutos de la Justicia Negociada

que rige en Italia, el archivo bajo condición de Alemania o la suspensión provisoria

del proceso de Portugal, que permiten, en breve lapso, la conclusión del proceso.

Debe imponerse el acceso a la Justicia de la Comunidad (a

través de juicios por jurados en orden a todos los delitos306).

Sin perjuicio de las críticas lanzadas en su contra, me

inclino por su establecimiento.

En cuanto a los beneficios del juicio por jurados tan sólo

señalo que promueve la participación del pueblo en la administración de justicia. Es

aceptado que el jurado ha cumplido un rol fundamental en el afianzamiento de la

democracia en los países anglosajones y, en consecuencia, es primordial su

establecimiento ya que “constituye un posible freno político para la arbitrariedad de los

funcionarios públicos permanentes"307 y “un freno a la arbitrariedad estatal”.

sorprendido en el momento del hecho, descartando en la aplicación del instituto de la instrucción sumaria
las otras hipótesis del artículo 285 del Código Procesal Penal de la Nación de flagrancia ficta (confr. sala
IV, causa N° 16.578, "Barbone, María Soledad", resuelta el 2 de julio de 2001, entre otras).
Jurisprudencia Vinculada, entre otros, Cámara del Crimen, Sala I, “Trucco Julio F. y otro” del 27 de
junio de 2005, publicado en la Revista Jurídica “La Ley” el 12 de octubre de 2005; Sala V, “Silva Vega,
Oscar” del 1 de marzo de 2004, publicado en la Revista Jurídica “La Ley” 2004-D, pág. 586. Citas
legales del fallo número 109.905: Leyes 11.723 (ADLA, 1920-1940, 443); 23.984 (ADLA, LI-C, 2904);
24.826 (ADLA, LVII-C, 2897).

305
A la víctima, agraviada en su honra y crédito públicamente, no le sirve una retractación o una condena
obtenida mucho tiempo después de formulado el agravio en su contra. Confrontar, en ese sentido, mi
artículo “La prensa y los delitos contra el honor”, publicado en la Sección Doctrina de la Revista
Jurídica “La Ley” del 1 de marzo de 2005.
306
El proyecto oficial en danza apunta a sólo algunos.
307
Julio Maier, “Derecho Procesal Penal”, págs. 778, 787/8.

211
 Es necesario otorgar participación a la víctima, como

interesado político criminal, que va pidiendo cada vez con más fuerza la palabra en la

solución de su conflicto. Como en alguna ocasión me dijo Santiago Mir Puig, el

derecho penal –equilibrado y justo- debe pensar en los dos protagonistas: el acusado y

la víctima.

Debe establecerse un sistema de mediación privada y

conciliación judicial obligatoria para ciertos delitos menores (como lo establece el

nuevo Código Procesal Penal de Catamarca en vigencia desde el 19 de noviembre de

2004).

Deben fijarse conceptos precisos y pautas claras en

materias de trascendencia tanto de forma como de fondo. Nos encontramos con

términos no del todo determinados y que provocan confusión o diferentes

interpretaciones, como en la libertad durante el curso del proceso, “el riesgo (peligro)

de fuga o el entorpecimiento u obstrucción de la justicia” 308; el concepto de arma de

fuego, propia e impropia; de flagrancia (en especial, en función de las previsiones del

artículo 353 bis del ordenamiento procesal); el alcance del término “banda”, por

ejemplo309.
308
Al respecto el criterio judicial, en un tema tan relevante, es tan dispar que vale la pena recordar lo
expuesto por Voltaire: “Al día siguiente recayó sentencia en mi proceso en una de las Cámaras del
Parlamento y lo perdí por un voto: el abogado me dijo que en la otra Cámara lo hubiera ganado por un
voto. Pues eso es muy chusco, le repliqué. ¿Es que hay una ley diferente para cada Cámara? Sí, me
contestó el abogado, tenemos veinticinco comentarios al derecho consuetudinario de París; esto es, que
hemos probado veinticinco veces que ese derecho es equívoco; y si hubiere en París veinticinco
tribunales de jueces, habría también veinticinco jurisprudencias diferentes”. (Voltaire, “Diccionario
Filosófico”, Buenos Aires s/f, pág. 642).
309
Para este tipo de sucesos se debe brindar una adecuada y armónica interpretación general a efectos de
aclarar el alcance de determinados conceptos y evitar contradicciones o criterios judiciales dispares. Es
sana la intervención de la Cámara de Casación Penal en el dictado de un fallo plenario –pese a su dudosa

212
 En cuanto a la duración de los procesos penales y el uso

inadecuado de la coerción estatal, con el fin de asegurar la presencia efectiva del

sometido a proceso, habré de volcar ciertos conceptos.

La situación ha llegado a extremos más que preocupantes,

de lo que dan cuenta las cifras actuales de población carcelaria, y el elevado porcentaje

correspondiente a detenidos preventivamente (aproximadamente un cincuenta y siete

por ciento (57%) de los internos son “presos sin condena”), personas sometidas a la

expresión más violenta de la coerción estatal -el encierro carcelario-, pero aún a la

espera de una sentencia que ponga fin a su situación de incertidumbre. Todas ellas, es

obvio afirmarlo, gozan del estado o presunción de inocencia, consagrado en la

Constitución Nacional y en los distintos Pactos o Convenios internacionales en materia

de Derechos Humanos.

En este contexto, el derecho a la libertad personal

(Constitución Nacional, artículo 14; Pacto de San José de Costa Rica, artículo 7) se

diluye por completo y cede paso frente a una práctica que, paradójicamente, no

constituye otra cosa que su más grosera vulneración. En el marco de un auténtico

Estado Democrático de Derecho la privación de la libertad ambulatoria anterior a la

constitucionalidad- por cuanto, al menos, sienta su opinión y traza un camino. Así, por ejemplo, sucedió
con el pronunciamiento emitido sobre el cheque y su necesidad de que contenga fecha al momento de su
presentación al cobro y es suficiente que la interpelación cursada por el tenedor del cheque lo sea al
domicilio constituido por el librador en el banco (en pleno, 30 de septiembre de 2003), “Iriart Jorge A.”,
texto in extenso publicado en la Revista jurídica “La Ley”, 2003-F, pág. 814) con el cual sentó su
posición y despejó los interrogantes que se planteaban.

213
sentencia de condena firme sólo puede revestir carácter excepcional, y se debe

encontrar sujeta a firmes limitaciones310.

Un proceso penal prolongado, especialmente cuando

conlleva una dilatada privación de libertad del procesado, implica una violación al

principio de que nadie puede ser penado mientras que no se compruebe su culpabilidad

en la forma legalmente establecida.

Máxime si reparamos en que la realidad judicial nos

demuestra que una persona procesada, con auto de prisión preventiva firme, confirmado

por un tribunal superior, difícilmente pueda modificar su situación procesal y obtener

su libertad, por vía de excarcelación, hasta arribar al veredicto final, luego de

sustanciado el juicio oral. En pocas palabras, un procesado detenido (sin la certeza que

exige una condena que destruya su estado de inocencia), aunque no se cuente con

pruebas relevantes en su contra, si se estima que la simple calificación legal

(“provisoria”) del delito adjudicado, por su elevada penalidad, se impide su libertad

cautelada, deberá permanecer encarcelado por un prolongado lapso hasta que se celebre

el juicio oral y, por fin, se decida si es inocente o culpable.

Un desatino que alarma. La práctica judicial prueba que

no existe una solución clara que permita modificar ese panorama de absurda e ilegítima

310
En este sentido se debe hacer notar que en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las
Medidas no Privativas de Libertad (Reglas de Tokio) se expresa (Regla 6.1): “En el procedimiento penal
sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso teniendo debidamente en cuenta la
investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima”.

214
detención, durante el curso del proceso (aunque aclaro con énfasis que determinados,

pero limitados motivos, tornan razonable esa llamada “detención provisional”).

De tal manera nos hallamos ante una inversión de los

principios básicos del proceso penal respetuoso de la dignidad humana: toda vez que

ante el mero indicio –y a veces ante la sola sospecha- se hace sufrir la pena –en sentido

puramente retributivo o de mera producción de dolor- para luego, al llegar al final del

juicio oral, determinar la culpabilidad.

La prisión preventiva no exige certeza, sólo “semiplena

prueba311” de responsabilidad en el delito atribuido. Es resuelta sobre la base de pruebas

incompletas y en un trámite de tipo instructorio, en el que predomina el principio

inquisitorio. Por consiguiente: el alto contenido gravoso impuesto al imputado al

prolongarse su detención, torna irrelevantes las garantías del principio acusatorio, que

en lugar de funcionar para establecer si debe o no imponerse pena, opera, simplemente,

para determinar si debe cesar o continuar la pena que se viene sufriendo.

La amplitud de la detención preventiva y su extensión

temporal aniquilan la garantía formal del proceso penal contradictorio, acusatorio y

público. Esto en la medida que la función que en un proceso penal normal corresponde

a la sentencia viene a transferírsele –en este proceso penal distorsionado- al auto que

dispone la privación de libertad en plena etapa instructoria312.

311
Concepto no muy claro inventado en el siglo pasado en nuestro país.
312
Por supuesto que la distorsión temporal del proceso penal no sólo afecta al procesado privado de
libertad, sino a cualquier procesado, por cuanto el sometimiento a proceso conlleva una limitación de
derechos y una inevitable consecuencia social estigmatizante que no puede tolerarse que se extienda por

215
 En definitiva, no cabe ninguna duda de que es

absolutamente incompatible con un sano respeto a los derechos humanos la tolerancia

de una privación de libertad prolongada, que afecta la personalidad del sujeto, cuando

no es impuesta a título de pena ni se prolonga por circunstancias imputables a quienes

la sufren313.

Ello expuesto, aclaro que por esos motivos la privación

de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando sea imprescindible y, por lo tanto,

no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia, pero menos gravosa para

asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley314.

Así las cosas, se ha dicho que las disposiciones legales

exigen que el encarcelamiento cautelar encuentre fundamento estrictamente, en la

necesidad de neutralizar riesgos de naturaleza procesal que la libertad del imputado

pudiese representar (vid artículo 7.5 de la Convención Americana de Derechos

Humanos; 9, inc. 3), del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 25 de la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos, 18 de la Constitución Nacional y los arts. 280 y 312 a

319 del Código Procesal Penal de la Nación.

períodos que abarcan a veces una décima parte del promedio de vida del hombre de la región. Pero no
cabe duda de que la máxima manifestación de esta afectación tiene lugar cuando el sujeto se ve privado
de su libertad personal.
313
Del mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación elevando un proyecto de ley
sobre la materia.
314
Cafferata Nores- Tarditi, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Comentado, Tomo 2,
Editorial Mediterránea, Córdoba, 2003, pág. 649.

216
 No pierdo de vista que la Corte ha establecido un criterio

sumamente lógico, que repiten habitualmente los tribunales, la idea de justicia impone

que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del

individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del

otro315, y que se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir

persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente316.

Empero, es sabido que la privación “no debe ser la regla”,

lo cual constituye un principio expreso constitucionalizado (artículo 9.3 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Alberto Bovino enseña que el carácter

excepcional del encarcelamiento preventivo surge directamente de la combinación entre

el derecho general a la libertad ambulatoria (artículo 14 y 75 inciso 22 de la

Constitución Nacional y artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos

Humanos y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y la

prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme

(principio de inocencia) –artículo 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional,

artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 7 de la

Convención Americana de Derechos Humanos317.

Pero pretendo no ser tan extenso.

315
CSJN, Fallos 308:1631.
316

CSJN, Fallos 280:297.

317

Alberto Bovino en su obra “El encarcelamiento preventivo en los Tratados de Derechos Humanos”,
publicado en Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos Aires,
1998, pág. 148/9.

217
 En otro orden de ideas, debe sancionarse a quien

interpone denuncias o querellas sin motivo válido alguno a través de una multa

ejemplar por ejemplo.

Se debe crear una institución sobre la cual se habló

mucho, pero nunca se hizo nada: la Policía Judicial, es decir, un sector de las fuerzas de

seguridad incorporado a la administración de justicia y con una función específica

dentro de las funciones de la policía general, basada en los criterios de la policía

científica, destinada a la investigación de los hechos punibles, la persecución y

aseguramiento de los delincuentes, poniendo a disposición de la autoridad judicial y,

eventualmente, del Ministerio Público Fiscal, los resultados de sus investigaciones318.

Se trata de algo muy simple: un grupo nuevo, con

conocimientos y técnicas especiales, dependiente sólo del Poder Judicial, que debe

identificarse con los procedimientos del Estado Democrático de Derecho y despojarse

de toda concepción autoritaria319.

Finalmente, se debe tender a un derecho penal

Internacional –como se va logrando en Europa con el “Corpus Iuris” que elabora con

tanto esfuerzo Klaus Tiedeman, con un valioso grupo de colaboradores, desde Friburgo-

que establezca pautas en orden a derecho penal y derecho procesal. El Tribunal del

318
José María Rico en “Justicia Penal y Transición Democrática en América Latina”, Siglo Veintiuno,
México, 1997, pág. 94, citado por Alfredo L. Durante en su trabajo sobre esta materia: “Policía, Poder de
Policía y Poder de la Policía” publicado en la Revista de Derecho Penal de La Ley, Sección Doctrina,
pág. 9.
319

Obviamente, difiere de la Policía que conocemos por cuanto debe llevar a cabo una labor diferente, en
función de su especialización, bajo la órbita exclusiva de los jueces.

218
MERCOSUR, con sede en Asunción del Paraguay, es una buena idea, pero tengo

entendido que no avanzó en nada. Algo debatimos con el profesor Tiedeman sobre el

tema y apreció la idea.

En fin, esbozo sólo ciertos conceptos que podrían

ampliarse y profundizarse en el marco adecuado.

2) En orden al derecho penal.

Ya lo expuse.

Desde mi punto de vista debemos dotar al derecho penal

de otro contenido sustancialmente diferente al que presenta en la actualidad, teniendo en

cuenta sus objetivos, sus fines, sus posibilidades ciertas de éxito y utilidad, sus límites y

su alcance preciso. Por ello debe integrarse sólo con conductas punibles relevantes, que

afecten al bien jurídico o mantengan la vigencia de la norma, pero que representen

hechos socialmente trascendentes320. En consecuencia, se debe vaciar (y mucho) su

320
En cuanto al principio de insignificancia el criterio judicial imperante en la actualidad es el siguiente:
es indudable, que todo injusto penal requiere la afectación –sea por vía de lesión o peligro- del bien
jurídico. Ello sentado, debe dejarse en claro una cosa: la afectación al bien jurídico existe o no existe, se
da o no se da. Aún cuando la lesión a él sea mínima, en alguna medida ha sido vulnerado (Cámara de
Crimen de la Capital Federal, Sala V, causa nro. 27.021, “Rubin, Irma B. s/ estafa”, del 29 de junio de
2005).
Al respecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “... de la manera como se encuentra
legislado el hurto, cualquiera sea la magnitud de la afectación del bien tutelado que resulte como
consecuencia del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites, hace que la conducta
quede comprendida en el referido artículo 162. La insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que
lleva a despojar a la cosa de ese carácter. Es que no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a
la violación al derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto
que es relevante sólo a los fines de graduar la pena” (CSJN, fallos 308:1796).

219
contenido mediante la supresión de aquellos sucesos que no revisten esas

características321, cuyo marco de conflicto y solución deben ser trasladados a otros

ámbitos del derecho (contravencional, disciplinario, administrativo, civil o comercial,

etc.) o que, sencillamente, deben ser derogados322.

Empero, las reformas del derecho penal material no se

centran en la Parte General, sino en el catálogo de delitos que integran la Parte Especial

del Código, que es sobre lo cual se debe trabajar.

Al respecto en el nuevo derecho penal no debemos perder

de vista ciertas conductas que necesariamente deben integrar el derecho del futuro como

ser el Medio Ambiente323, las mafias y la criminalidad organizada –nacional y

321
Veamos dos ejemplos. A fines del mes de agosto de 2005 se publicó un fallo, en el que intervinieron
prestigiosos jueces de la Sala VI de la Cámara del Crimen, formulando interesantes disidencias, con
cuestiones de tipicidad, error y dolo. El caso se trataba de un humilde señor, cartonero, “con escaso nivel
de instrucción” –según el pronunciamiento- procesado por la comisión del delito previsto en el artículo 4
de la ley 14.346 (–para quienes no lo recordamos: de mal trato de animales-) debido a que su equino se
encontraba en mal estado físico y con signos de maltrato o el proceso, informado en diciembre de 2005,
en el que se discutió –y mucho- si la conducta llevada a cabo por un señor de apellido “Moreno” de
podar un árbol sin autorización es delito. Honestamente, me parece nocivo que se dañe a los caballos o se
corten los árboles, pero también lo es que un Tribunal de Primera Instancia, un fiscal y tres camaristas
penales destinen su valioso tiempo a resolver estos sucesos, que bien puede ser examinado por otra esfera
del orden jurídico, en lugar de centrar su esfuerzo en fiscalizar episodios más relevantes socialmente.
322

Inclusive, la doctrina mayoritaria que ha abordado la problemática de los delitos económicos destaca la
necesidad de considerar al derecho penal económico última ratio en la protección del orden económico,
por lo que debe ser usado en cuanto previamente hayan fracasado las medidas de profilaxis social y de
control jurídico no penal, dentro de las recomendaciones del Congreso de la Asociación Internacional de
Derecho Penal (El Cairo, 1984), entre las que se señala la introducción de medios administrativos y
civiles antes de incriminar actos u omisiones perjudiciales para la vida económica (confr. Esteban Righi,
“Los delitos económicos”, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 55).
323
Los derechos vulnerados por la actividad lesiva del medio ambiente pertenecen a la categoría de
"personalísimos", calificación que asumen los derechos humanos, y para el caso de los vinculados al
reconocimiento de intereses comunes, aquellos bienes de la polución violenta que han recibido como
denominación común el nombre de derechos de "tercera generación". La salud física y moral de cada
individuo, y por supuesto la pública, la calidad de vida, y en el supuesto extremo, el derecho a la vida
misma, constituyen los bienes jurídicos vinculados al derecho ambiental. Así, la doctrina al referirse a la
tutela del medio ambiental, ha dicho que "más que de un derecho individual, se trata de un derecho
social, cuya reglamentación resulta indispensable para armonizar el derecho a un ambiente sano con el
derecho a desarrollar actividades productivas" (Jimenez, Eduardo, "Los derechos de tercera generación",

220
transnacional324- y los grandes fraudes que afectan la economía y el mercado, la estafas

efectuadas a través de máquinas (cajeros automáticos por ejemplo), consagrar delitos

informáticos y la difusión de pornografía infantil y reprimir la violencia familiar o

doméstica y laboral325 (que debe comprender el abuso físico, sexual y emocional o

psicológico) y la fabricación de productos peligrosos, derecho de los medicamentos,

Ed. Ediar, Buenos Aires, 1997, pág. 185). No debe perderse de vista que según informes de la
Organización Mundial de la Salud, las enfermedades vinculadas con el medio ambiente matan
anualmente a más de 3 millones de niños menores de cinco años de edad.
Los indicadores de la situación mundial son alarmantes. Dejan revelar poco tiempo para los cambios
necesarios. Estimaciones optimistas establecen como fecha límite el año 2030. A partir de entonces, la
sustentabilidad del sistema - Tierra ya no estará garantizada.
Habitualmente, los que se ocupan de estos temas suelen considerar este plazo en unos cincuenta años, un
tiempo suficientemente largo para imaginar una transición tan compleja, pero bastante breve como para
que no nos sea totalmente abstracta ya que, al implicar nuestras vidas y las de nuestros hijos, permanece
en nuestro "campo" de visión inmediata.
Si analizamos algunas de las crisis ambientales mayores de la Nación, vemos que su Estado no las
atiende ni considera como se merecen, pero en particular, como la Constitución Nacional dispone,
operativamente, que se haga (artículo 41, Constitución Nacional) (ver Jorge O. Daneri en su artículo
“Presupuestos mínimos sobre situaciones de Emergencias Ambientales ¿Son constitucionalmente
viables?”, publicado en la Revista Jurídica “La Ley”, Suplemento de Doctrina Ambiental el viernes 30 de
diciembre de 2005).
En ese marco podemos mencionar las siguientes normas vinculadas: Declaración de Estocolmo de las
Naciones Unidas (1972); el Pacto de San José de Costa Rica (Organización de los Estados Americanos,
ley 23.054); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Naciones Unidas, ley
23.313); artículos 1071, 1078, 1113, 2499 y 2618 del Cód. Civil; 41, 43 y 75 de la Constitución
Nacional; 20 (inc. 2) y 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; Ley de Política Ambiental
Nacional (ley 25.675); Ley de Gestión de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios (ley
25.612) que derogó la Ley de Residuos Peligrosos (ley 24.051) en todo lo que no fuera materia de
residuos patológicos; decretos reglamentarios, resoluciones administrativas ministeriales y de los
organismos de contralor (Adla, XLIV-B, 1250; XLVI-B, 1107; LXIII-A, 4; LXII-D, 3965) (confr. Jaime
Fernández Madero en su artículo “La contaminación en la actividad fabril”, publicado en la Revista
Jurídica “La Ley” el 26 de diciembre de 2005.
324
Aunque “criminalidad organizada” es una expresión que nadie sabe bien qué ess y no está definida
legalmente.
325
En dicho sentido el acoso moral en el trabajo se denomina “mobbing”. La Sentencia Nro. 44/2005 del
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Secretaría Laboral N° 3, de fecha 6 de abril
de 2005, dictada en autos caratulados "D., R. B. C. Entretenimiento Patagonia S.A. s/sumario s/
inaplicabilidad de ley" (Expte. N° 17.505/02-STJ) con el fin de resolver el recurso de inaplicabilidad de
ley interpuesto por la parte actora, y sobre la persecución laboral o Mobbing que adujo haber estado
sometida la actora, es la primera sentencia en nuestro país donde se plantea el reclamo efectuado por una
trabajadora por su situación de persecución laboral, hostigamiento, acoso moral denominado MOBBING.
“Mob” en inglés significa pandilla de delincuentes y "mobbing" indica la acción de perseguir, molestar,
perjudicar o acosar.
Mobbing en español, se podría traducir como "psicoterror laboral" u "hostigamiento psicológico en el
trabajo".
La Real Academia Española, en abril de 2005, coincidentemente con la fecha de la sentencia, ha
admitido la expresión 'acoso moral', con la siguiente definición:

221
prever con mayor esfuerzo hechos de terrorismo, legislar sobre derecho del trabajo,

inmigración326, derecho sanitario, conductas que afecten el desarrollo moral normal de la

juventud, implementar sistemas de prevención de la violencia (por ejemplo en los

recitales o en los espectáculos deportivos) y la criminalidad de niños y jóvenes, sólo

brindar algunos ejemplos327.

En ese orden, se deben imponer reglas en orden a los

delitos penales ecológicos, que tendrán mucha trascendencia en el futuro, que permitan,

siempre, dentro del marco preciso de la ley, teniendo en cuenta sus especiales

características y las salvedades antes apuntadas, anticipar la sanción a la lesión por la sola

puesta en peligro, a efectos de salvar el escollo de la prueba del nexo causal.

Acoso:
~ moral, o ~ psicológico. 1. m. Práctica ejercida en las relaciones personales, especialmente en el
ámbito laboral, consistente en un trato vejatorio y descalificador hacia una persona, con el fin de
desestabilizarla psíquicamente.
MOBBING es una forma de terror psicológico que se ejerce sobre el lugar de trabajo a través de ataques
repetidos por parte de los compañeros de trabajos o de los mismos empleadores. Las formas que puede
asumir el Mobbing son múltiples: el de la simple marginalización a las críticas continuas, persecuciones
sistemáticas, atribución de tareas descalificativas. El objetivo del Mobbing es eliminar a una persona que
es, o pasó a ser, de algún modo "molesta", destruyéndolo psicológica y socialmente de tal modo que
provoque en ésta el abandono de trabajo (del interesante artículo de Idelma M. Petruzzo titulado
“Reclamo de un trabajador por Mobbing o Acoso Moral en el trabajo”, publicado en la Revista Jurídica
“La Ley Patagonia”, año 2005).
326
En la República Argentina contamos con más de dos millones de inmigrantes –según la Word
Migration, reporte del año 2000-, cifra que, para ser bien gráfico, duplica el total que se encuentra en esa
situación en América Latina. Lo que me preocupa es que si no hay trabajo para todos ¿Dónde van?. No
se sabe. ¿Quién los mantiene?. No se sabe. ¿Qué ocurrirá?. Es obvio, lo que sucede en todos los países
que tienen este problema, todos los que lleguen fuera de los cauces legales van a ir a las calles. No tienen
ninguna cualificación y se dedican a la comisión de delitos contra la propiedad, tráfico y venta de drogas,
prostitución, entre otras conductas reprochables socialmente. Esto se ve con claridad en Europa, Estados
Unidos y Canadá que padecen problemas gravísimos en este sentido.
327
Al respecto aclaro que no contribuyo con este modelo al sistema expansivo e inflacionario del derecho
penal que he criticado. Antes bien, pretendo establecer un orden penal normativo adecuado a estos
tiempos y, en especial, al futuro.

222
 Así evitaríamos los problemas suscitados en Europa, que

van mucho más adelante que nosotros, en los casos “Cotergan” (Talidomina) y

“Lederspray” en Alemania; “La mancha azul” en Italia o “El aceite de Colza” en

España328.

Se debe establecer un sistema de regulación en orden a la

responsabilidad de las personas jurídicas329, imponer una postura definida respecto del

autor mediato y resolver qué hacer con la antigua “culpa sin representación”, cuya

constitucionalidad y utilidad ha sido puesta seriamente en duda, y fijar un criterio

adecuado y definido en orden a la punición de la tentativa330.

3) En orden a la teoría de la pena.

En cuanto a la teoría de la pena no formularé mayores

comentarios. La discusión en la actualidad se centra sobre el lema de la prevención

general positiva331, por la cual ya no se alude expresamente a amenaza, a intimidación

328
Proceso citado por Enrique Bacigalupo en su obra “Derecho Penal. Parte General”, pág. 260, que fue
uno de los jueces que intervino en el veredicto. Sobre el tema se recomienda compulsar a Bernd
Schunemann en “Sobre la dogmática y la política criminal del derecho penal del medio ambiente” en
“Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Ed. Ad Hoc, Bs. As, 1999, T. 9, págs. 627/653.
329
Distintos ordenamientos han incorporado el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas
sea a través de leyes especiales –como en nuestro país, las leyes 19.359 (régimen cambiario); 20.680
(abastecimiento); 22.415 (aduanero); 24.769 (tributario) -o, directamente, en el Código Penal- sistema
recogido en el Código Penal Francés de 1994 que impone la doble imputación. Ver sobre el tema, con un
ensayo que establece un nuevo modelo teórico, David Baigún en su obra “La Responsabilidad Penal de
las Personas Jurídicas”; ed. Depalma; Buenos Aires; mi artículo, junto con el Dr. Ernesto Eduardo
Martorell, “Problemática Concursal – Penal”, publicado en la Sección Doctrina de la Revista Jurídica
La Ley del miércoles 17 de junio de 1998.
330
Marcelo A. Sancinetti en “Teoría del Delito y disvalor de la acción”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
2005 . Confr. lo ya expuesto en el capítulo I.
331
Es positiva porque no se pretende alcanzar la intimidación de la generalidad de las personas, sino el
mantenimiento de la norma como esquema de orientación. Es prevención porque se persigue un fin,

223
(negativa) de los sujetos con inclinación a delinquir, sino en la estabilización (positiva), a

largo plazo, de la confianza de todos los ciudadanos en la inviolabilidad del orden

jurídico. Así la pena es preventiva lo cual, si bien presenta algún déficit de operatividad,

es compatible con el sistema que postulo.

Ya en 1976 Günther Jakobs destacó que la

configuración de la culpabilidad depende de la finalidad del derecho penal. Sólo el fin del

derecho penal dota a la culpabilidad de contenido. Entiende que el fin del derecho penal

es restablecer la vigencia de la norma infringida mediante la imposición de una pena. En

esa inteligencia, existirá culpabilidad del autor cuando exista necesidad social de pena

para restituir la vigencia de la norma332.

El debate científico se concreta en establecer si

concebimos un derecho penal protector de bienes jurídicos o un derecho penal que

estabilice expectativas normativas.

Al respecto, siguiendo el ejemplar análisis emprendido

por Marcelo A. Sancinetti333, Armin Kaufmann dice que la pena es siempre

compensación justa de un ilícito culpable, pero agrega que la teoría de la retribución ni

puede dar una respuesta a la pregunta por la necesidad de la pena en cada caso, ni quiere

precisamente, el mantenimiento de la fidelidad a la norma. Y es general, concretamente, por cuanto se

impone respecto del conjunto social.
332

Günther Jakobs, en “Culpabilidad y Prevención” (Traducción Suárez González), en Estudios de Derecho

Penal, Madrid, 1997, págs. 78 y ss.
333
Marcelo A. Sancinetti, con citas textuales, en “Subjetivismo e Imputación Objetiva en Derecho
Penal”, págs. 55 y 56.

224
hacerlo. Esta necesidad no surge del hecho mismo de que haya culpabilidad, porque no

existe un principio que diga: a toda culpabilidad le corresponde una pena. Una pura

retribución así entendida no hubo nunca. Esa es la razón del carácter fragmentario del

derecho penal. Por ello, si bien el principio de retribución explica qué es una pena o qué

debe ser, “no expresa nada acerca de la justificación de la existencia de la pena en la

estructura del ordenamiento jurídico”.

Y Armin Kaufmann reproduce aquí estas palabras de

Hans Welzel: “El Estado ni está en condiciones ni está obligado a establecer la justicia

en el curso general del mundo. Si castiga, tiene que hacerlo en forma justa; pero que

castigue, o no, depende de si la pena es necesaria para la existencia del ordenamiento

jurídico334 335”.

Postula Armin Kaufmann que la pena cumple también la

función práctica, que se apoya en la experiencia de lo que es necesario y útil, de apartar al

delito, de asegurar la paz jurídica y de proteger bienes jurídicos y esto es así también en

Hans Welzel en su teoría de la pena como prevención general positiva: “la pena se

justifica como retribución según la medida de la culpabilidad. Este sentido de la pena se

dirige a la comprensión y a la voluntad del hombre, tanto del autor como de la sociedad

en que vive. La retribución justa de la infracción culpable pone de manifiesto ante todo el

mundo el disvalor del hecho y consolida el juicio ético-social”.

334
Armin Kaufmann en “Política Criminal y Reforma del Derecho Penal”, págs. 118 y ss. “La misión del
Derecho Penal”, traducción de Santiago Mir Puig.
335
La cita del pensamiento de Hans Welzel corresponde a Strafrecht, pág. 239 (Derecho Penal, pág. 328).

225
 Y así concluye Marcelo A. Sancinetti en que no hay

ninguna necesidad de interpretar la idea de “protección de bienes jurídicos” como una

concepción “naturalista”, limitada a un derecho policial-protector. Por cuanto, las

expresiones “bien”, “bien jurídico”, “interés tutelado”, etc., no pueden ser entendidas sin

más como productos “naturales”, puesto que en el mundo de lo natural existe sólo el

sustrato material del bien jurídico, un cierto objeto; que este objeto sea un objeto

precisamente de bien jurídico depende ya de un orden social y de una valoración; por

tanto de un sistema normativo.

Sin perjuicio de ello, ya en otro plano diferente de

análisis, en el sistema actual, sostiene Alberto Bovino336, el castigo no soluciona nada y

no evita el delito. La concepción del castigo se desvanece si reparamos en que el

victimario sufre tanto como su víctima. Que a la irracionalidad de la conducta que se la

califica de delito se le opone otro delito sólo legitimado por una cuestión temporal o

cronológica.

La decisión estatal es que el que las hace las paga. La ley

del ojo por ojo (aunque el ojo se transforme en tiempo de privación de la libertad o en la

restricción de otros bienes).

Pero ¿qué puede lograrse o repararse, imponiendo castigo,

sufrimiento, dolor, exclusión?.

336
Alberto Bovino en su artículo publicado en la Revista “No hay Derecho”.

226
 La respuesta al dilema es sencilla. El régimen imperante

no funciona adecuadamente. Pero, en realidad, no existe otro. No puede suprimirse el

derecho penal y la aplicación de una pena a quienes delinquen. Por lo tanto, el sistema

actual debe modificarse y mejorarse sustancialmente. Veremos luego algunas ideas

orientadas en este sentido.

En fin, no obstante lo expuesto, llevando las cosas a un

terreno estrictamente práctico, no cabe duda, dentro del marco de las penas, que la más

imponente y trascendente es la de prisión. Y, en ese esquema, adquiere relevancia la

cárcel.

Seré breve. Mucho se ha escrito sobre el tema. Mis

reflexiones son simples. La cárcel, en las condiciones que presenta en la actualidad, no

sirve absolutamente para nada, pero, lamentablemente, nadie ha inventado o impuesto

algo mejor. La prisión recluta delincuentes, los une, los perfecciona. Es una fuente

inagotable de delitos, una escuela de delincuencia337. Es, sin duda, el lugar de mayor

violencia, vejamen y dolor existente. Crea angustias e incertidumbres sobre el tiempo de

337
En este terreno Günther Jakobs, en un análisis filosófico planteado en una de sus obras (Norm, Person,
Gesellschaft, creo que aún no fue traducido al idioma español), propicia un modelo de sociedad basado
en las relaciones económicas, por el cual es persona quien produce, quien todavía no produce pero
producirá y es persona quien ya no produce pero produjo manteniendo la condición de persona aunque
sólo sea para estabilizar la expectativa de quien todavía está trabajando. Pero añade que quien no
produce, ni ha producido, ni producirá no es persona. Este concepto es incorrecto por cuanto prescinde
por completo de la dimensión ontológica de lo humano y procede en un relativización absoluta de lo que
es una persona en verdad en función del modelo de vida social establecido.
Si bien Jakobs afirma que no pretende con estos conceptos legitimar absolutamente nada y sólo se limita
a describir realidades, lo cierto es que estas ideas nos llevarían a que a un recién nacido enfermo
incurable o con un síndrome determinado o a un condenado terminal, por ejemplo, se le ponga una
inyección letal por cuanto va a resultar una carga durante toda su vida (no ha producido, ni produce ni
producirá) lo cual contradice claramente el sistema jurídico y de vida que postulo.

227
duración de la detención, la situación familiar, el futuro. La gente no le tiene miedo a la

muerte, le teme a no haber vivido y la prisión le quita al ser humano una parte de su vida.

La cárcel no rehabilita, no resocializa, no educa, no

intimida. Sólo contiene o aísla de la vida social a las personas 338 y les provoca daño y

pesar.

La pena tutela la libertad privando de la libertad. Protege

bienes quitando y restringiendo bienes.

La población carcelaria es, en general, pobre ¿selectividad

del sistema penal?.

El colectivo de individuos presos es vulnerable, frágil, con

alto riesgo personal de cometer nuevos delitos.

Pero es una persona, sujeto de derechos, que si bien se

sospecha que cometió un delito o se lo condenó por ello, no dejó de pertenecer a la

sociedad ni perdió su capacidad de ser útil en el futuro a la comunidad.

338
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, durante el transcurso del año 2005, sólo un veinticinco
por ciento (25%) son personas condenadas. El resto, el setenta y cinco por ciento (75%), están sometidos
a procesos (y seguramente al menos un treinta por ciento –30%- de ellos, según las estadísticas
matemáticas, será absuelto).
En general, se trata de imputados de delitos contra la propiedad y vinculados a la droga (traficantes de
tóxicos de menor cuantía). ¿Ricos? ¿Políticos? ¿Pocos o ninguno? Tal vez porque tengan poder, dinero o
vinculaciones. Como afirma Zaffaroni con ironía, el poder punitivo no es igual para todos, cada uno tiene
un derecho penal diferente. Sostiene que no es lo mismo, ni tienen la misma posibilidad, una persona que
vive en una villa miseria que un ministro de la Corte Suprema de Justicia.
¿El Poder Judicial es tan solo “un órgano represor de los más miserables”? como, en alguna ocasión,
sostuvo Soledad Jurado, juez malagueña (Revista del diario “El País” de España, en un artículo de Javier
Aryuso, publicado hace ya un tiempo, titulado “Juicio a los Jueces”).

228
 La existencia de condiciones de detención dignas (sin

sobrepoblación, hacinamiento o precariedad en el establecimiento) y seguras constituyen

un derecho inalterable de la persona privada de su libertad. Su incumplimiento por parte

del Estado constituye una violación a los derechos humanos e implica responsabilidad

internacional.

De acuerdo con una interpretación integradora de la

normativa de rango superior, la persona privada de la libertad, insisto, es sujeto de

derecho que conserva todas las prerrogativas consagradas en la Constitución Nacional,

los Tratados y Pactos Internacionales de Derechos Humanos y las normas de jerarquía

inferior. No debemos olvidarlo nunca.

En el marco de estos lineamientos los integrantes de la

Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, en oportunidad de expedir su voto

en el Fallo Plenario N° 3 de ese Tribunal, recaído en la causa “Molina Roberto Carlos s/

rec. de casación”, sostuvieron que en el marco de los Tratados Internacionales

incorporados en el artículo 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional (confr. reforma

de 1994), conduce a considerar el evidente objetivo de lograr que la aplicación judicial

de cualquier clase de medida restrictiva de la libertad se ajuste a exigencias

humanitarias que reclaman un derecho penal mínimamente intenso, es decir, lo menos

aflictivo y estigmatizante para los que infrinjan los mandatos y las prohibiciones

penales. Y tal conclusión, por lo demás, es la que corresponde también extraer del texto

de la Constitución Nacional.

229
 Debemos, pues, tener presente que la finalidad de la

detención se encuentra orientada a lograr que el condenado adquiera capacidad de

comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo

la comprensión y el apoyo de la sociedad (confr. artículo 1° de la ley 24.660). Dicho

precepto es concordante con lo que al respecto establece el artículo 18 de la

Constitución Nacional que expresamente ordena que las cárceles de la Nación serán

sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos contenidos en ellas.

Es decir, la potestad del Estado para privar a una persona

que fue encontrada responsable de un delito -conocida bajo el nombre de “ius

puniendi”, y cuyo ejercicio se legitima ante la comprobada infracción cometida por un

individuo-, se dirige a procurar que el condenado adecue en lo sucesivo sus conductas a

las expectativas sociales normativamente aseguradas.

Por ello, en primer término, se debe modificar el sistema

vigente mediante una firme decisión política que ofrezca (no imponga) al detenido la

posibilidad de trabajar y educarse. La prisión, como sostiene Zaffaroni, no da santos ni

héroes, pero, al menos, debe ofrecerle al individuo –persona recluida- la posibilidad de

ser menos vulnerable, menos débil.

Es un deber ser que puede ser y que emerge de la

Constitución Nacional y de los Pactos Internacionales.

230
 En segundo término, en cuanto a su forma de ejecución,

no cabe duda que se deben reacomodar las penas y sus marcos punitivos, estableciendo

un modelo proporcionalista339 que limite la prisión efectiva exclusivamente a los

condenados por delitos graves y sancione el resto de hechos con otras penas diferentes –

que no sean privativas de la libertad-, empleando sustitutos de la prisión 340 como ser,

según propician algunos: arrestos de fin de semana, detención domiciliaria –que importan

menos costos, peligros (de agresiones, contagios, por ejemplo) y agravios familiares-,

sistemas de vigilancia electrónica respecto a personas socialmente integradas 341,

reparación obligatoria del daño –aunque no se promueva acción civil dentro del juicio

penal-, trabajos para el Estado y en beneficio de la comunidad -no me gusta para la

víctima que no querrá enfrentar ni ver al delincuente-, multas 342 en ciertos supuestos,

prohibición de asistencia a determinados lugares, la aceptación del ofrecimiento de

estudiar o de obtener un trabajo, etc343.

Soy optimista, la República Argentina no es un país sin

salida, pero se necesitan importantes cambios institucionales y morales, un discurso y un

plan de acción serio y coherente, que cuente con una amplia voluntad política y la

intervención activa de la comunidad para que ello suceda.

339

El modelo proporcionalista es, en el siglo XXI, el humanista, humanitario y eficaz.

340
El Estado se ocupa de la persona que comete delitos hasta que lo captura y encierra. Luego lo aísla de
la sociedad, lo enjaula y lo deja librado a su suerte.
341
En Francia se aplica con éxito este sistema mediante una vigilancia permanente, colocando unos
brazaletes especiales en los condenados, los cuales son personas casadas o que mantienen convivencia,
con menores a cargo, educación y empleo estable (entrevista a René Levy, investigador del Centro de
Derecho e Institutos Penales -CESDIP- publicada en la Revista del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal en septiembre de 2005, págs. 34/5).
342
Por ejemplo, la impuesta a un jugador de football, por hacer gestos obscenos a simpatizantes del
equipo rival, consistente en dos mil pesos ($ 2000.-) en la prestación de alimentos que debe entregar al
Hospital de Niños.
343
Para algunos, su imposición obligatoria importa un quebrantamiento a disposiciones constitucionales.

231
232
 Capítulo X

Palabras finales.

Llego al final y resumo mis ideas, que tal vez no sean

consideradas muy originales, pero sobre cuya relevancia nadie puede dudar, de la

siguiente manera:

Acepto y estimo indispensable al derecho penal como un

sistema de imputación que establezca responsabilidades e imponga al autor de las

conductas que sean tipificadas como delitos penas racionales, en especial, a efectos de

tutelar la vigencia de la norma.

Pero no puede despreciarse ni soslayarse su lugar en el

orden jurídico y la dimensión de dolor, de lesión o de restricción de derechos que tiene.

Por ello, debe limitarse y reorientarse el campo de su

actuación en base al principio de subsidiariedad.

No debe aplicarse el poder punitivo a un número

indefinido de acciones. Antes bien, deben reducirse los comportamientos punibles a

conductas defectuosas que resulten serias, graves y relevantes.

233
 El derecho penal es un instrumento imperfecto. Que no es

un fin en sí mismo, sino que debe buscar aproximarse permanentemente a la justicia, a

lo justo, a lo más acorde con la naturaleza del hombre. Sólo así será un modelo de vida

funcional y útil ajustado a los derechos humanos.

Resultando indudable la tensión existente entre derechos

individuales y persecución penal, por lo tanto, debe encontrarse el equilibrio justo y

necesario en el marco de los principios y garantías del Estado Democrático de Derecho.

Por ello tanto en el ámbito de los poderes Ejecutivo,

Legislativo y Judicial debe imponerse siempre el respeto de los derechos humanos

esenciales. Deben respetarse y mantenerse los principios garantistas enunciados, que

representan un modelo de vida, no sólo para la vigencia y la existencia del sistema y el

Estado Democrático de Derecho, sino, en especial, para las personas que viven en ese

sistema.

En consecuencia, es imprescindible establecer un “Estado

Democrático de Derecho Constitucional” y que vivamos en una verdadera y real

“comunidad jurídica” en los términos y formas que he postulado.

Lo que ocurre es muy simple: los Derechos Humanos

preexisten, son aceptados por consenso y las constituciones los reconocen. Por ello, no

puede aceptarse su trasgresión habitual y permanecer impávidos, aceptando, sin

reaccionar en forma alguna, su afectación sistemática. La inconstitucionalidad se nos

234
hizo costumbre. De modo que un hecho ilegal nos parece algo natural, normal y lo

aceptamos en silencio, sin formular objeciones o quejas o clamar por su supresión.

Este fenómeno social (aceptar la ilegalidad con alarmante

naturalidad, su acostumbramiento) tiene consecuencias penosas, nos lleva a la

indiferencia, a una creciente insensibilidad ante el dolor. La ilegalidad y la injusticia se

convierten en un dato abstracto de la realidad, en algo estadístico que asoma en algún

periódico o en un comentario de pasillo.

Pero no es un problema más.

Es una afrenta que cala hondo, hiere, lesiona y mutila el

derecho esencial e inalienable de todos los habitantes del país a vivir con justicia, paz y

armonía.

Un país sin una justicia verdadera, sin apego a la ley, no

es un verdadero país.

Por ello esta situación debe llevarnos a reaccionar por su

modificación y su extinción definitiva. Debemos exigir que se respete la esencia del

Estado Democrático de Derecho. En especial, esa tarea nos incumbe a los operadores

jurídicos y a la comunidad en general, víctima directa de estos atropellos.

235
 El régimen democrático puro subsiste y se alimenta en

función de un sistema armónico, con plena vigencia de la Constitución y de un sano

equilibrio entre la autoridad y la libertad.

En el derecho penal del Estado Democrático de Derecho

no todo es posible o está autorizado, de modo que no se puede enfrentar al delito de

cualquier forma y a cualquier precio. Los límites, precisos y claros, establecidos por la

Constitución Nacional, los Pactos Internacionales y la ley deben acatarse

imperiosamente. Por ello deben rechazarse las leyes, disposiciones, fallos y prácticas

ilegales descriptas. Debe existir un compromiso firme de todos dirigido en ese sentido.

Concluyo con ciertas expresiones que volcó mi padre hace

ya mucho tiempo: nuestra meta, la de los penalistas, no está de ninguna manera, en un

sistema de catálogos penales inflacionados, abarrotados, donde los delitos se

entrecrucen enfermizamente como si fueran yerba mala invadiendo el camino de la

libertad. Tampoco está nuestra meta en escalas penales irracionales, excesivas,

desmedidas, exageradas, innecesarias, que importen un chocante sometimiento del

individuo al Estado, una irrazonable subordinación del hombre al poder punitivo del

Estado. Tampoco está, señores, nuestra meta en una justicia penal de andamiaje

macabro, agresivo, opresor, capaz de amilanar y disminuir al individuo. De ninguna

manera. No está en nada de esto. No.

Nuestro ideal, nuestra ambición, nuestra esperanza está en

que, como custodios del orden y de la seguridad jurídica, en que el hombre se

236
reencuentre con el hombre, en que la civilización se ponga a la par de los avances del

progreso que opera a retropropulsión, en que los productos de la inteligencia, las

ciencias, las técnicas y las máquinas queden, a la postre, sometidos a los mandatos de la

moral individual, de la solidaridad y de las más altas concepciones espirituales344.

En fin, he brindado tan sólo algunas ideas que pueden

ampliarse y profundizarse. No representan nada muy original. Pero debemos resaltarlas

siempre, dada su enorme trascendencia, para ostentar un modelo de comunidad

civilizada. Por ello insisto en que la vida es nada si la libertad se pierde y es imperioso,

en el marco de un derecho penal acorde a un Estado Democrático de Derecho, que se

logre un equilibrio preciso entre la búsqueda de la verdad y la dignidad de los acusados.

Lo demás es puro fascismo y la vuelta a los tiempos de la inquisición, los cuales, se

supone, ya hemos felizmente superado.

344
Palabras brindadas en un acto vinculado al alcance del derecho penal, en la década del sesenta, en la
Federación Argentina del Colegio de Abogados.

237
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