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Derecho

Modalidad Abierta y a Distancia

Medios Alternativos de
Resolución de Conflictos
Guía Didáctica
4 créditos
Ciclo Titulación

9 ƒ Derecho

La Universidad Católica de Loja

Área Sociohumanística
MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA

Departamento de Ciencias Jurídicas


Sección Nuevas Tendencias del Derecho

Medios Alternativos de
Resolución de Conflictos
Guía Didáctica
4 Créditos

Titulación Ciclo

ƒ Derecho: IX

Autora:
Diana Gabriela Moreira Aguirre

La Universidad Católica de Loja


Asesoría virtual:
www.utpl.edu.ec
MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Guía Didáctica
Diana Gabriela Moreira Aguirre

UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA

4.0, CC BY-NY-SA

Diagramación y diseño digital:


EDILOJA Cía. Ltda.
Telefax: 593-7-2611418
San Cayetano Alto s/n
www.ediloja.com.ec
edilojainfo@ediloja.com.ec
Loja-Ecuador

Primera edición
ISBN digital - 978-9942-25-375-0

La versión digital ha sido acreditada bajo la licencia Creative Commons 4.0, CC BY-NY-SA:
Reconocimiento-No comercial-Compartir igual; la cual permite: copiar, distribuir y comunicar
públicamente la obra, mientras se reconozca la autoría original, no se utilice con fines comerciales
y se permiten obras derivadas, siempre que mantenga la misma licencia al ser divulgada. https://
creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/deed.es

27 de septiembre, 2018
2. Índice

2. Índice 4

3. Introducción 7

4. Bibliografía 10

4.1. Básica 10

4.2. Complementaria 10

5. Orientaciones generales para el estudio 12

6. Proceso de enseñanza-aprendizaje para el logro de competencias 14

PRIMER BIMESTRE

UNIDAD 1. EL CONFLICTO 14

1.1. Definiciones de conflicto 14

1.2. Fuentes del conflicto 21

1.3. Tipos de conflicto 24

1.4. Aspectos contextuales del conflicto 26

Autoevaluación 1 29

UNIDAD 2. MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 32

2.1. Definición y antecedentes 32

2.2. Formas de resolución de conflictos 35

2.3. Los tipos de medios alternativos de resolución de conflictos 40

Autoevaluación 2 45

UNIDAD 3. NEGOCIACIÓN 47

3.1. Definición de negociación 47

3.2. Tipos de negociación 48

3.3. Fases de la negociación 53

Autoevaluación 3 55
SEGUNDO BIMESTRE

UNIDAD 4. LA MEDIACIÓN 57

4.1. Definición y antecedentes 57

4.2. Ámbito de aplicación de la mediación en el Ecuador 59

4.3. Procedencia de la mediación 64

4.4. Proceso de la mediación 65

4.5. Características de la mediación 68

4.6. El mediador 70

Autoevaluación 4 73

UNIDAD 5. EL ARBITRAJE 75

5.1. Concepto de arbitraje 75

5.2. Formalidad, características y naturaleza del arbitraje 75

5.3. Capacidad para someterse al arbitraje 77

5.4. Formas de someterse al arbitraje 77

5.5. Inicio del juicio arbitral 79

5.6. Medidas cautelares en el arbitraje 80

5.7. Demanda arbitral 80

5.8. Designación de árbitros 82

5.9. Audiencia de sustentación y audiencia de estrados 83

Autoevaluación 5 85

UNIDAD 6. LA CULTURA DE PAZ, DESAFÍOS DESDE LA


INVESTIGACIÓN PARA LA PAZ EN EL ECUADOR 88

6.1. El desarrollo del concepto de paz 88

6.2. Estudios sobre la Guerra 94

6.3. La violencia 99

6.4. La Investigación para la Paz: Etapa Paz Positiva, cooperación al


desarrollo, desarme y refugiados 112

6.5. Tercera Etapa: Paz Neutra Nuevas Culturas vs Nuevas


Realidades 115
6.6. Cultura de paz: definiciones y visiones 118

6.7. Declaración del Derecho Humano a la Paz 122

6.8. EL MANIFIESTO 2000 por una Cultura de paz y No Violencia 123

6.9. Perspectivas en Ecuador para la Paz 124

Autoevaluación 6 128

7. Solucionario 131

8. Referencias bibliográficas 137

9. Anexos 141
Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRELIMINARES

3. Introducción

Medios Alternativos de Resolución de Conflictos es una asignatura que se imparte


en noveno ciclo de la Carrera de Derecho a través de la Modalidad Abierta
y a Distancia, la misma forma parte del bloque de asignaturas genéricas y tiene
una valoración de 4 créditos académicos.

Las relaciones interpersonales son consustanciales al ser humano. Desde que


nacemos nos vemos ante la necesidad de establecer vínculos y relaciones con
otras personas lo cual, permite compartir con ellos diferentes valores, intereses,
ideales, compromisos, etc., de la misma manera esta continua relación con otros
seres humanos hace que la opinión que otros tienen sobre nosotros resulte de
vital importancia dentro del proceso de desarrollo. La vida de los seres humanos
está marcada por el conflicto. El conflicto, es una parte inherente y evidente de
la vida humana y como tal es inevitable en toda situación legal laboral, social,
familiar, escolar. Estas características permiten tratar el conflicto, generando una
serie de dinámicas que posibiliten su gestión de forma que enriquezcan a las
personas enfrentadas y favorezcan un clima favorable a la convivencia.

Históricamente la formación del estudiante del derecho había estado enfocado al


litigio, de hecho, el rol de los abogados en la sociedad con respecto al conflicto no
había variado desde los último 2000 años. Recordemos la definición aportada en
Digesto (1960, p. 24) “El papel de un abogado es exponer ante el juez competente
su deseo o la demanda de un amigo, o bien combatir la pretensión de otro”, lo
cual, nos coloca ante un panorama enmarcando al rol del abogado raramente
en la resolución pacífica de las controversias, es decir existía una carencia del
sistema de educación legal con relación a mecanismos alternativos de resolución
de conflictos.

En este sentido la Universidad Técnica Particular de Loja desde el año 2000, así
como otras universidades en el país se han visto fuertemente comprometidas con

7 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRELIMINARES

la orientación de sus carreras de Derecho desde una perspectiva relacionada


con la enseñanza de los medios alternativos de resolución de conflictos. La
introducción de este tipo de asignaturas constituye instrumentos que mejoran
la formación profesional del estudiante de derecho, así como contribuye a un
ejercicio de la abogacía más enfocado en generar relaciones pacíficas en la
sociedad. El profesional del derecho deberá frente al conflicto tener una actitud
que le permita analizarlo a fin de promover el mecanismo más idóneo para el que
él esté defendiendo.

Los métodos alternativos de resolución de conflictos surgen ante la imperiosa


necesidad de encontrar alternativas a las formas tradicionales del tratamiento del
conflicto, tienen como fin que estos se solucionen de forma pacífica, permitiendo
a las partes su intervención directa para dicha solución.
En el objetivo de
los métodos alternativos de resolución de conflictos es brindar herramientas
necesarias al ser humano para que resuelva sus controversias en forma auto
compositiva o mediante el desarrollo de destrezas conducentes a obtener un
beneficio que favorezca a las partes, basado en el diálogo como un instrumento
para la construcción de una cultura de paz.

Con esta asignatura se pretende contribuir a la formación de profesionales del


derecho con un enfoque dirigido al uso y promoción de mecanismos alternativos
de resolución de conflictos como mecanismo para contribuir con la construcción
de una sociedad más pacífica.

Por ello, este texto – guía se estructura de seis unidades. Tres unidades
asignadas al primer bimestre, la primera que se refiere a la teoría del conflicto,
su análisis y estudio; la segunda unidad se refiere al desarrollo histórico de
los medios alternativos de resolución de conflictos y una tercera que se centra
específicamente en la negociación. En el segundo bimestre existen 3 unidades:
la mediación, su conceptualización, se explican sus características, una quinta
unidad referida al sistema del arbitraje y su regularización en el marco jurídico
ecuatoriano y en la última unidad de Cultura y educación para la Paz en el
Ecuador.

8 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRELIMINARES

Esta asignatura será de muchísima utilidad para su formación como profesional


del derecho y esperamos despierte el interés y el compromiso como futuros
profesionales para contribuir en la construcción de ciudadanías más activas,
pacíficas y responsables.

BIENVENIDO Y ÉXITOS EN SUS ESTUDIOS.

9 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRELIMINARES

4. Bibliografía

4.1. Básica

Moreira, G. (2018). Texto Guía de Medios Alternativos de Resolución de


Conflictos. Loja, Ecuador: Editorial Universidad Técnica Particular de Loja

En este texto-guía se presentan los contenidos a desarrollar en la


asignatura. Este material de estudio, ha sido realizado por el profesor de
la asignatura con el fin de orientar y guiar a los estudiantes a través de
un proceso de aprendizaje. El estudiante podrá encontrar importantes
conceptualizaciones con relación a la materia, así como casos prácticos y
lecturas que le ayudarán a comprender de mejor manera esta asignatura.
Cada unidad termina con actividades de autoevaluación que permitirán
evaluar la compresión de cada tema.

4.2. Complementaria

Marqués, C. (2013). La mediación en Proceso y Derecho. Madrid: Editorial Marcial


Pons.

Este texto constituye un importante aporte y complemento para el estudiante,


en el que el autor desarrolla a través del análisis de Derecho comparado el
tema de la resolución de conflictos con énfasis en la mediación analizando
distintas áreas de este mecanismo como: admisibilidad, características,
validez. Adicionalmente el texto detalla las principales herramientas y
estrategias que utiliza el mediador.

10 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRELIMINARES

Díaz, F. (2013). Conflicto, Mediación y Conciliación desde una mirada restaurativa


y psicojurídica. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez.

Este texto constituye un aporte para comprender los medios alternativos


de resolución de conflictos con énfasis en conciliación y la mediación
de conflictos. Se desarrolla conceptualmente el conflicto, conciliación y
mediación desde diversas perspectivas.

González, P. Llinares, L. y Zurriaga, R. (2012). Gestión Positiva del Conflicto


Organizacional. Madrid: Editorial Síntesis S. A.

Este texto presenta un análisis del proceso del conflicto brindado una
perspectiva histórica sobre sus antecedentes hasta sus consecuencias, es
una herramienta para la evaluación y gestión del conflicto.

11 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRELIMINARES

5. Orientaciones generales para el estudio

Estimado/a Estudiante:

El presente texto - guía está elaborado para que usted pueda conseguir una
fácil y completa comprensión de la asignatura, le permitirá ir progresando en
los conocimientos planteados con las indicaciones pedagógicas del docente.
El desarrollo de los contenidos propuestos es secuencial y estructurado de
conformidad al modelo de educación a distancia implementado desde hace 40
años por la Universidad Técnica Particular de Loja, el cual se basa principalmente
en el trabajo autónomo y responsable del estudiante. Para alcanzar los objetivos
planteados es importante recordar lo siguiente:

▪▪ El presente material está diseñado a fin de que usted contraste las bases
teóricas con casos y actividades los mismos que son indispensables para su
formación.

▪▪ Existen actividades propuestas por cada unidad. Es importante que las


desarrolle a comprometidamente.

▪▪ Además, encontrará usted autoevaluaciones, al final de cada unidad, las


mismas que le permitirá ir midiendo sus avances, así como identificar los
aspectos a reforzar para preparar y revisar de mejor manera el contenido
visto, con el fin de cumplir con las actividades asíncronas y síncronas
programadas para esta asignatura.

▪▪ Es importante que usted estimado estudiante distribuya adecuadamente su


tiempo a fin de que pueda cumplir con la planificación de la asignatura, la
misma que se encuentra en el plan docente. En este plan usted encontrará
las pautas y actividades propuestas con las indicaciones y el detalle de
tiempo que se emplea por cada asignatura: componente de docencia,

12 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRELIMINARES

componente de aprendizaje autónomo y componente de experimentación y


aplicación; así como el sistema de evaluación de la asignatura.

▪▪ Durante este proceso de aprendizaje usted puede y deberá solicitar


orientaciones y ayuda de su profesor responsable de la asignatura, para lo
cual es importante recordar los canales de comunicación como son: llamada
telefónica, correo electrónico e ingresos al Entorno Virtual de Aprendizaje
(EVA), ahí encontrará anuncios, recursos pedagógicos que serán necesarios
para su aprendizaje y el horario de su tutor lo encontrará en el EVA.

▪▪ No olvide desarrollar progresivamente la tarea en cada bimestre y si


surgieran inquietudes al respecto consulte a su tutor. Así mismo, le reitero
la sugerencia de participar en las actividades síncronas y asíncronas
propuestas en el plan docente, las que permitirán interactuar con sus
compañeros y el docente. Todas estas actividades le permitirán estar
preparado para rendir sus evaluaciones presenciales en cada bimestre
académico.

▪▪ Le recuerdo nuevamente que quien esté a cargo de la asignatura estará


gustoso y dispuesto a brindarle ayuda. Le invito a participar activamente
e interactuar a través del EVA y hacer uso de las tutorías telefónicas de
acuerdo al horario establecido por su docente tutor.

Le deseo éxito en el estudio de la asignatura.

13 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

6. Proceso de enseñanza-aprendizaje para el logro de competencias

PRIMER BIMESTRE

UNIDAD 1. EL CONFLICTO

“Hacer la paz es acercar los muchos conflictos de


una sociedad a un punto de consenso. Se trata de
una nueva visión de la pintura sobre la tela de la
historia política de una nación”

Benazir Bhutto

Estimado (a) estudiante en esta unidad comenzaremos analizando las


definiciones sobre el conflicto para de esta forma comprender el núcleo común
de los métodos alternativos de resolución de conflictos que es: el conflicto. Se
abordarán algunas definiciones, analizaremos las fuentes del conflicto, tipos de
conflictos y se revisarán los aspectos contextuales del conflicto. Estoy segura
que esta información le permitirá tener una perspectiva mucho más amplia con
relación al conflicto.

1.1. Definiciones de conflicto

Resulta complejo establecer una definición única sobre la palabra conflicto debido
a que existen numerosas definiciones, enfoques y visiones sobre el mismo, para
lo cual vamos a revisar algunas aproximaciones al concepto.

Según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española la palabra


Conflicto procede de la voz latina Conflictus que significa lo más recio de un
combate, punto en que aparece incierto el resultado de una pelea, antagonismo,

14 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

pugna, oposición, combate. Angustia de ánimo, apuro, situación desgraciada y de


difícil salida.

Para Samayora y Guzmán (1996), citado por Fernando Díaz, definen al conflicto
como:

“toda contradicción, discrepancia, oposición de intereses divergentes, metas


opuestas y valores antagónicos. El conflicto en sí mismo no es ni bueno ni malo;
lo que hace que se convierta en una fuerza negativa o positiva es la manera de
enfrentarlo. La manera en que manejamos y enfrentamos los conflictos, hace que
sirvan para fortalecer procesos constructivos o para incrementar los aspectos
negativos de nuestra vida”. (p. 145)

Kenneth Boulding (2005), definía al conflicto como una forma de conducta


competitiva entre personas o grupos. Ocurre cuando las personas compiten por
recursos limitados o percibidos como tales.

Según Raven y Kruglanski (1970), señalan como la tensión entre dos o más
entidades sociales (individuos, grupos u organizaciones mayores) que proviene
de la incompatibilidad de respuestas reales o deseadas.

Otra forma de aproximarse al concepto de conflicto es la de Johan Galtung,


(Galtung,1996) quien realiza aproximaciones a través de algunos términos:
«disputa», definiéndola como relativa a dos personas o actores que persiguen el
mismo objetivo que es escaso. Destaca la palabra «dilema», como una persona
o actor que persigue un objetivo incompatible, y por último «contradicción» para
referirla a la dialéctica entre un objetivo deseado y la forma o sistema elegido
para alcanzarlo. Finalmente, «conflicto» se refiere a las actitudes y asunciones
personales, más la conducta y las contradicciones, en una tríada sólo abstraíble
teóricamente y que tiene un nivel latente y otro manifiesto.

Casamayor (2002), señala que un conflicto se produce cuando hay un


enfrentamiento de intereses o de las necesidades de una persona con los de otra,
o con los del grupo o con los de quien detenta la autoridad legítima.

15 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

“Nuestras discordias tienen su origen en las dos más copiosas


fuentes de calamidad pública: la ignorancia y la debilidad.” Simón
Bolívar

Es necesario que también se diferencien los conflictos genuinos de los que


son innecesarios, es decir el desacuerdo que las partes consideran tener
no es verdadero y consideran que sus intereses son incompatibles, pero en
realidad no lo son. Cuando los conflictos son genuinos, los intereses de las
partes son totalmente incompatibles, y no logran llegar a un acuerdo porque su
contraposición de intereses es verdaderamente notoria. Después de todo este
análisis llegamos a la conclusión de que la definición del conflicto más acertada
es como se detalla en la siguiente figura:

situación de
confrontación de
dos o mas

contraposición de
existe antagonismo interéses que no
son satisfechos

Figura 1. Definición de Conflicto


Elaboración: Moreira (2018)

Esta figura pretende definir al conflicto señalando que el conflicto es una situación
de confrontación entre dos o más personas, el cual se caracteriza porque existe
antagonismo y la contraposición de intereses que no están satisfechos entre las
partes intervinientes.

A esta figura podríamos agregarle algunos elementos que forman parte de


la comprensión del término mismo, lo cual nos permite tener una mayor
comprensión de este fenómeno para en su momento gestionarlo adecuadamente.
Miremos la figura a continuación:

16 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

Figura 2. El icerberg del conflicto


Fuente: Adaptación de teoría de John Burton (1991)

Como se puede observar en la figura 2 , el icerberg de conflicto, intenta describir


que en una situación de conflicto existirán dos niveles a ser analizados: por
un lado lo que se puede observar al exterior que se definirían como Intereses
Negociables que corresponden en elementos materiales del conflicto como: poder
político, económico, propiedades y recursos sobre los cuales se podrá tranzar
y negociar y por otro lado las Necesidades No Negociables, que corresponden
a elementos que son invisibles para las partes en conflicto y que difícilmente
las personas pueden negociar. Este autor utiliza la figura tratando de simular un
icerberg, a través del cual pretende diferenciar que los conflictos habrá aspectos
más visibles que los podemos percibir inmediatamente y con muchísima más
facilidad y que por el otro lado existirán unos elementos que no los podemos ni
ver ni percibir tan claramente porque están ocultos que en el conflicto.

John Burton (1979, 1984, 1987, 1990ª, 1990b, 1991), es considerado uno de los
autores más relevantes como puente entre la investigación sobre el conflicto y la
investigación para la paz. Quien reflexiona en torno al conflicto no como algo que
deba ser eliminado, sino su control y resolución, reitera la existencia del conflicto
como algo necesario en las relaciones humanas (Alzate,1998).

Para el autor los intereses negociables expresados a través de posiciones


que los denomina “elementos tangibles, materiales”. Los intereses serían lo

17 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

que vemos fácilmente de los seres humanos cuando están en conflicto y que
forman parte de la agenda negociadora y que posteriormente se ven reflejados en
acuerdos, tratados, compromisos.

Por otro lado, encontraríamos elementos primordialmente inmateriales, es


decir lo que no es tan fácil de identificar, expresar y de entender por las partes
en conflicto, lo que John Burton define como “necesidades no negociables” los
cuales suponen elementos como se señala en la figura 2, elementos identitarios,
emociones, espirituales, subjetivas, creencias, etc. Es decir que en todo conflicto
podríamos asumir que existe aspectos visibles y manifiestos del conflicto, pero
también existirán aspectos que no los percibamos sobre los cuales los seres
humanos tendrán más dificultad para llegar a acuerdo.

Por ejemplo, imaginemos la situación hipotética de dos hermanos que por


problemas puntuales se ven enfrentados, cada uno tienen forma de pensar
distinta, percibe las cosas de un modo diferente al de su hermano y puede
tener necesidades no negociables sobre las cuales no esté dispuesto a llegar a
acuerdo; o el caso de dos vecinos de un barrio que tienen que soportar el ruido de
constantes fiestas ruidosas dentro del vecindario.

Revisemos la siguiente tabla en la cual se explica de mejor manera lo señalado:

18 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

Tabla 1. Posiciones - Intereses y Necesidades

POSICIONES INTERESES NECESIDADES (NO


(NEGOCIABLES) (NEGOCIABLES) NEGOCIABLES)
¿ QUÉ QUIERE? ¿ POR QUÉ LO ¿ PARA QUÉ LO NECESITAS?
QUIERE?
Quiero un aumento de Necesito ganar más Mi esposa padece una grave
sueldo dinero enfermedad y no puede trabajar
y necesita cuidados especiales
Quiero que me pase una Quiero fastidiarle
pensión alimenticia de Necesito que reconozca todo
$1500 y de ahí no bajo Queremos el daño que me ha hecho. Si
administrarnos recibo un reconocimiento, una
Exigimos que nuestra políticamente reparación moral, quizás sea
nación sea un país más flexible en mis posiciones
independiente
Tenemos una entidad
nacional propia y queremos
salvaguardarla
Fuente: Adaptada de Sergi Farré (2004)
Elaboración: Moreira (2018)

En esta tabla Posiciones- Intereses y Necesidades se trata de explicar a través


de ejemplos reales que conllevan a la identificación de posiciones negociables,
intereses negociables y necesidades no negociables. Una posición enfocada
desde las preguntas: ¿Por qué lo quiere? ¿Para qué lo necesita?, esta tabla
permite identificar de forma más gráfica la figura 2 del Icerberg, la cual fue
descrita anteriormente.

Con lo antes expuesto. Usted considera que el conflicto es: ¿es negativo?
¿Considera usted que el conflicto puede tener un lado positivo? Estoy segura de
que tendrán muchas dudas y que muchos de ustedes pensarán en el conflicto con
definiciones relacionadas con aspectos negativos del conflicto; en esta unidad lo
invito a reflexionar sobre la palabra conflicto desde un aspecto positivo y el aporte
importante que podría tener una visión diferente del conflicto en nuestras vidas.

19 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

▪▪ El conflicto es consustancial al ser humano como ser social que


interacciona con otras personas con las que puede discrepar y
tiene intereses y necesidades contrapuestos.
▪▪ El conflicto puede ser una oportunidad para aprender.
▪▪ El conflicto como la principal palanca de transformación social,
algo que como ciudadanos debe ser nuestro objeto.

Figura 3. La naturaleza del Conflicto


Fuente: Cuadernos de Psicología Paco Cascón Soriano (2000)
Elaboración: Moreira (2018)

ACTIVIDAD RECOMENDADA

Con todo lo que hemos aprendido sobre el conflicto, analicemos el siguiente caso:

Clínica Santa María

Carlos Andrade Marín, fue operado de apendicitis en la Clínica “Santa María”. La


operación fue sencilla, sin mayores riesgos, pero Carlos no se reponía. En otra
clínica le indican que un pequeño instrumento quirúrgico ha quedado en el interior
de Carlos y debe ser operado otra vez. “Santa María” se niega a aceptar este
error y dice que es una nueva dolencia. Carlos pide una reparación económica
para poder operarse nuevamente. La Clínica quiere evitar que trascienda su
eventual responsabilidad.

Una vez revisado el caso y de conformidad a la Teoría de John Burton sobre


“Posiciones- Intereses y Necesidades” a continuación identifique posiciones-
intereses – necesidades de cada una de las partes:

Posiciones:

Intereses:

Necesidades

20 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

1.2. Fuentes del conflicto

Tomando en cuenta los contenidos desarrollados en esta unidad sobre las


definiciones del conflicto ahora enfoquémonos en las fuentes del conflicto es
por esto que quiero que me acompañen a analizar inicialmente la gestión del
conflicto ya que está involucrada en el tema de esta unidad. La gestión del
conflicto implica diseñar estrategias para minimizar las disfunciones del conflicto
y maximizar sus aspectos positivos, con el fin de incrementar la efectividad
organizacional (Rahim, 2002), es decir debemos conocer las circunstancias del
conflicto, y afrontarlo para poder conseguir resultados positivos.

Una misma situación es percibida de manera distinta por las partes involucradas,
es por eso querido estudiante que esta situación depende de las experiencias de
vida que se tengan, y es así que el conflicto cuenta con diversas fuentes, como lo
explico a continuación:

▪▪ Los valores y creencias: Principios que rigen de la vida de las personas,


surgen cuando valores o creencias son rechazados.

▪▪ La percepción de los hechos: Personas involucradas suelen interpretar los


hechos de manera distinta, ocasionando que la información que se maneja
es insuficiente.

▪▪ Las necesidades e intereses: Cuando las personas perciben que se está


intentando frustrar la satisfacción de sus necesidades o intereses.

▪▪ Las relaciones interpersonales: Cómo interactúan los involucrados, nivel de


comunicación que mantienen percepciones y emociones mutuas.

▪▪ La estructura y sistema organizaciones: Pueden ser fuente de conflicto


cuando se permite y promueve la asimetría de poder, la desigualdad,
exclusión, inequidad, procesos inadecuados.

21 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

▪▪ Los recursos escasos: Conflicto se suscitan respecto a la distribución de


recursos (tangibles o intangibles), es decir quien recibe o que obtiene
beneficio (Koch, 1997, p. 67)

El conflicto es algo complejo en el cual confluyen un sin número de fuentes como


se pudo comprobar por eso es importante conocer sobre los antecedentes que
conllevan a analizar estas fuentes, es así que, en la siguiente tabla, analizaremos
algunos procesos básicos del conflicto de distintos autores:

Tabla 2. Procesos básicos del conflicto

ALGUNOS GRANDES PROCESOS BÁSICOS DEL CONFLICTO


AUTOR TIPO DE CONFLICTO PROCESO RESULTANTE
FREUD CONFLICTO ENTRE REPRESION
EL DESEO Y LA
PROHIBICION (LUCHA DEFENSAS
POR EL DEBER)
DARWIN CONFLICTO ENTRE EL DIFERENCIACION
SUJETO Y EL MEDIO
ADAPTACION
(LUCHA POR EXISTIR)
MARX CONFLICTO ENTRE ESTRATIFICACION
CLASES SOCIALES. SOCIAL

(LUCHA POR LA JERARQUIA


IGUALDAD)
COMPARACION SOCIAL
PIAGET CONFLICTO EN LA RESOLUCION DE
TOMA DE DECISIONES DILEMAS
EXPERIENCIALES.
APRENDIZAJE
(LUCHA POR SER)
Fuente: Redorta (2011)
Elaboración: Moreira (2018)

22 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

En la tabla 2, diferentes autores de la psicología intentan definir que es el conflicto


y cuál es el proceso resultante de cada orientación. Por ejemplo, Freud define el
proceso básico del conflicto como el deseo y la prohibición (lucha por el deber)
que trae como resultado la represión y defensas. Por su parte Darwin señala que
existe entre los seres humanos una lucha por existir entendido como el conflicto
entre el sujeto y el medio, creando condiciones de diferenciación y adaptación.
Marx define como la lucha por la igualdad y su conflicto entre clases sociales, lo
cual trae como resultado la estratificación social, la jerarquía y la comparación
social; para finalizar, Piaget conceptualiza como la lucha por ser y el conflicto en la
toma de decisiones experienciales, lo cual nos sitúa ante la resolución de dilemas
y en consecuencia un aprendizaje.

Aún existen discrepancias sobre las fuentes del conflicto, Hobbes siglos atrás las
detalla de una manera distinta: En la naturaleza del hombre encontramos tres
causas principales de disensión. La primera es la competencia; en segundo lugar,
la desconfianza; y, en tercer lugar, la gloria (Hobbes, 1999).

Hobbes señalaba que: la competencia es una causa principal de conflicto, ya


que el ser humano por inercia se encuentra en constante competencia con el
resto de personas para querer superarse, es así que siempre existirán conflictos
mientras el ser humano quiera superarse; la desconfianza, los seres humanos
por naturaleza tendemos a desconfiar, razón por la cual se ocasionan muchas
discrepancias con otras partes, ya que cada quien tratará de velar por sus
propios intereses sobre los de los demás; la gloria, así mismo los seres humanos
combatiremos por la gloria, el poder, por ganar por encima de todo y es así que
en todo este proceso de gloria crearemos distintos tipos de conflictos.

ACTIVIDAD RECOMENDADA

Revise este breve caso:

Andrea y Juan, son compañeros de clase, por lo regular tienen diferencias con
relación al enfoque y los sistemas utilizados y los proyectos que llevan a cabo en
clase. Andrea considera que es importante tomar en consideración a todos los

23 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

compañeros de clase aun cuando esto pueda perjudicar su propio desempeño y


Juan considera que lo fundamental es su beneficio personal sobre

Los invito a desarrollar y establecer cuáles serían las fuentes del siguiente
conflicto de cada una de las partes:

_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________

Luego de revisar las definiciones del conflicto y sus fuentes, encontramos las
siguientes conclusiones más importantes, que son los siguientes:

▪▪ Para que se presente un conflicto debe haber por lo menos dos partes.

▪▪ La comunicación ha sido deficiente o inexistente.

▪▪ Se presenta la existencia de una relación en la cual cada parte percibe a la


otra, como su enemiga.

▪▪ Existe contraposición de intereses entre las partes.

▪▪ El conflicto tiene una tendencia inherente a escalar con el tiempo.

▪▪ Por regla general los conflictos tienen soluciones.

1.3. Tipos de conflicto

Empezaremos este tema señalando que la mejor forma para resolver y entender
el conflicto es dividirlo en niveles, para poder distinguir cada tipo de conflicto, y
para poder solucionarlo hay que identificarlos, es por eso que esta es la mejor
manera de hacerlo según Lewicki, Literer, Minton, Saunders (1994):

24 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

1. Conflicto intrapersonal o intrapsíquico: es el conflicto que ocurre dentro


de cada ser humano por ideas, pensamientos, emociones, valores, etc. La
persona siente que lo que piensa no concuerda con lo que siente.

2. Conflicto Interpersonal: Este conflicto puede ocurrir entre dos personas,


por ejemplo: una pareja, empleador y trabajador, hermanos, etc. Este
tipo de conflicto es parte de la vida social de las personas, es una forma
para resolver las diferencias que se tienen. Y dentro de este tenemos una
subdivisión como lo detallamos aquí:

• Conflicto Manifiesto: Es aquel conflicto que se declara y se comenta, es


decir reconocen las tensiones que existen.

• Conflicto endémico: Es aquel con el que se aprendido a convivir, es


decir se piensa que son “normales”, son cotidianos.

• Conflicto Invisible: Aquel que se tiene conciencia, pero no se acude a la


familia o a una instancia judicial.

• Conflicto Inexistente: Aquel que hace justificativa la sanción por su “mal


comportamiento”, se consideran normales.

• Conflicto Enmascarado: Es aquel que en el fondo esconde una cadena


de conflictos que no han sido resueltos.

• Conflicto Institucionalizado: Aquel que ya ha sido tratado en la familia


o grupo social y no se ha podido resolver, así que pasa a instancias
jurídicas.

RECUERDE: El conflicto intrapersonal se da dentro de uno


mismo, y el conflicto interpersonal es el que ocurre entre dos
o más personas.

25 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

Esta concepción de los tipos de conflicto es la más acertada y es así que todos
los tipos de conflicto analizados anteriormente tienen un fin común que es llamado
“Consecuencia” es decir, todos los actos sin violencia tienen una consecuencia
positiva o negativa, dependiendo del tipo de conflicto

ACTIVIDAD RECOMENDADA

Le invito a desarrollar su propia definición de conflicto intrapersonal y conflicto


interpersonal.

Analicemos ¿En los dos tipos de conflicto nos invaden las emociones y
pensamientos? ¿Estos tipos de conflicto están relacionados el uno con el otro?

_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________

IMPORTANTE: No olvidemos que el conflicto es una


contraposición de intereses que no son satisfechos.

¡Excelente trabajo!

1.4. Aspectos contextuales del conflicto

Hemos llegado al último tema pero no menos importante de esta unidad, los
Aspectos Contextuales del Conflicto, para lo cual es necesario identificar
cuáles son las condiciones en las que se origina el conflicto y por eso al hablar
sobre aspectos contextuales del conflicto nos referimos a las condiciones en
las cuales se origina y se desarrolla el conflicto, para lo cual se destacan tres
condiciones importantes que son: interdependencia, el nivel tensión, y el tipo de
conflicto (Munduate y Medina, 2011).

26 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

Revisemos cada una de ellas:

▪▪ Interdependencia: Aquel en el que las actuaciones de una persona se ven


afectados por las acciones de otros.

• Positiva: Concordancia de las metas perseguidas por los sujetos y la


discordancia en cuanto a las actividades necesarias para conseguirlas

• Negativa: Se refiere a la condición mediante la cual el sujeto percibe


que tanto los fines perseguidos por ambos como las actividades
necesarias para conseguirlos, son incompatibles.

▪▪ Nivel de tensión: Se refiere a la tensión que se genera entre las partes, es


fundamental para la resolución del conflicto de las partes.

▪▪ Tipo de conflicto: Como lo mencionamos anteriormente, el tipo de conflicto


debe ser identificado, para conocer su importancia y la magnitud del conflicto
de intereses entre las partes.

ACTIVIDAD RECOMENDADA

▪▪ En las siguientes líneas describa brevemente un conflicto que usted haya


vivido y trate de identificar las tres condiciones del conflicto:

_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________

Identifique:

▪▪ Interdependencia
▪▪ Nivel de tensión
▪▪ Tipo de conflicto

27 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________

¡Felicitaciones! Llegamos a la parte final de esta unidad enfocada en el conflicto,


espero que los temas que hemos tratado a lo largo de esta unidad sean de agrado
y utilidad para el ejercicio futuro de la profesión. Ahora le propongo una actividad
para medir el conocimiento adquirido, Resuelva las siguientes interrogantes:

¡BUENA SUERTE!

Hemos concluido con el estudio de la presente unidad, es por ello que los invito a
desarrollar la siguiente autoevaluación, al finalizar puede verificar las respuestas
correctas en el SOLUCIONARIO. Esto le ayudará a identificar los temas
comprendidos y los cuales en los que sea necesario reforzar el estudio.

¡Adelante!

28 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

Autoevaluación 1

De entre los siguientes enunciados, escoja la respuesta correcta:

1. Cuando existe un conflicto significa que

a. existe una contraposición de intereses


b. es violento y causa malestar a los involucrados
c. todas las anteriores

2. Una de las fuentes del origen del conflicto es:

a. La costumbre
b. Los valores y creencias
c. Los recursos ilimitados

3. Son consideradas causas de conflicto

a. La gloria
b. El poder
c. Todas las anteriores

4. El conflicto tiene una tendencia

a. inherente a escalar con el tiempo


b. a declinar con el tiempo
c. mantenerse con el tiempo

29 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

5. Una familia no admite que existe un problema o no lo quiere ver, es un tipo


de conflicto:

a. Manifiesto
b. Inexistente
c. Invisible

6. El conflicto que existe en una pareja que decide divorciarse es:

a. Manifiesto
b. Endémico
c. Institucionalizado

7. Jhon Burton señala que para el tratamiento del conflicto existen dos
elementos a tomar en cuenta:

a. Las necesidades no negociables /intereses negociables


b. Los intereses y posiciones
c. El poder y la relación

8. Dentro de los aspectos conceptuales del conflicto encontramos:

a. La intensidad
b. La interdependencia,
c. La relación entre las partes

9. Según el autor Piaget con relación a los procesos básicos del conflicto
señalaba:

a. Es la tensión entre el sujeto y el medio


b. Es el conflicto entre clases sociales
c. Es la toma de decisiones experienciales.

30 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

10. Cuando nos referimos a la interdependencia positiva señalamos que:

a. Los fines perseguidos por ambos son incompatibles.


b. Las metas perseguidas por los sujetos son compatibles.
c. Ninguna de las anteriores

31 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

UNIDAD 2. MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

“La cooperación no es ausencia de conflictos, sino


el medio para resolver el conflicto. “

Deborah Tannen

Una vez que hemos analizado las definiciones de conflicto, tipos, y fuentes es
momento de revisar un interesante tema centrado en los Medios Alternativos de
Resolución de Conflictos. Iniciaremos esta unidad revisando su origen a través
de una breve revisión histórica sobre el surgimiento de los mismos en el ámbito
internacional y como se ha desarrollado jurídicamente el Ecuador.

Sin duda alguna, al final de esta unidad usted estará en la capacidad de conocer
a totalidad los métodos alternativos de resolución de conflictos. ¡Preste atención!

2.1. Definición y antecedentes

Primero nos enfocaremos en la definición más acertada de los medios o métodos


alternativos de resolución de conflictos. En abreviaturas podemos encontrar
términos como MASC: Medios Alternativos de Solución de Conflictos o MARC:
Medios Alternativos de Resolución de Conflictos y en la literatura en inglés como
ADR Alternative Dispute Resolutions o Amigable Dispute Resolutions. Para
efectos de este texto guía nos referiremos al término Medios Alternativos de
Resolución de Conflictos.

La noción del término alternativo alude a que se constituyen sistemas que


brindan a las partes involucradas vías alternativas para resolver sus conflictos sin
tener que acudir a la vía judicial ordinaria, su finalidad es resolver los conflictos
de maneras distintas, siendo característicos por ser más eficaces, rápidos y
económicos, adicionalmente se constituye en una herramienta al sistema judicial
a fin de que algunas de los juicios podrían ser resueltos por esta vía.

32 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

Este movimiento sin embargo tiene raíces más profundas de nuestras sociedades
tradicionales, existen referencias sobre la mediación y el arbitraje en Grecia
Antigua o Egipto (Kaplan, N. Sprunce, 1994). Se destaca como el arbitraje era
un medio de resolución de conflictos entre las grandes ciudades, este proceso
se encuentra recogido en textos romanos como el Código Justiniano o en la Ley
de las XII Tablas (Márques, 2013). En la China Antigua en el siglo V Confucio
introduce el uso de la conciliación y mediación señalando que los conflictos
deberían ser resueltos por acuerdo y no por coacción (Parkinson, 2005).

Uno de los momentos más característicos para la aparición de estos medios


alternativos se ubica en los Estados Unidos ya que es el primer país se hace uso
de estos mecanismos incorporándolos en su sistema judicial. Existe información
que ubica como punto de nacimiento desde la famosa publicación del artículo
“Las causas de la insatisfacción popular con la Administración de Justicia”
en 1906 de autoría del Decano de la Facultad de Derecho de la prestigiosa
Universidad de Harvard Roscoue Pound. Sin embargo, ya en el año de 1947 se
crea el Instituto Federal de Mediación y Conciliación el cual tenía su competencia
en conflictos laborales, cada vez los ciudadanos buscaban mecanismos para
resolver sus conflictos de maneras más eficaces, a partir de esta fecha el uso de
la negociación y sobretodo la mediación comienza a tener un auge de utilización
importante. Durante los años 80´s se establece dentro del marco de los tribunales
de justicia y llegan a integrarse como práctica de los órganos jurisdiccionales, sin
embargo, no dejaban de ser procesos extra jurisdiccionales (Macho, 2013).

En los años 60 y 70 del siglo pasado, la situación de la Justicia norteamericana


era verdaderamente insostenible. Puede señalarse como muestra que el
montante económico de los gastos legales en Estados Unidos era superior a la
facturación de toda la industria siderúrgica. Llegó a haber en un año más de 18
millones de pleitos civiles, uno por cada diez adultos. Esta situación hizo que se
pusieron en marcha los diferentes sistemas alternativos al proceso y, como más
importantes, la conciliación, la mediación, la evaluación preliminar independiente,
el mini-juicio, y el arbitraje, (Escámez, 2010). Esto unido al decisivo momento que
se vivía en este país a favor de los derechos civiles a través del Movimiento de
Derechos Civiles (Civil Rights Movement) que planteó en varios sectores de la

33 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

sociedad analizar y debatir sobre las formas de tratamiento tradicional del conflicto
en ámbitos como: familiar, judicial político, escolar, internacional. Este movimiento
se caracterizó por impulsar luchas y demandas de varios colectivos como: los
afroamericanos por la discriminación y segregación, la oposición a la guerra de
Vietman, movimiento hippie, feminismo, la corrupción, entre otros que sirvieron
como base social e ideológica para el desarrollo la resolución alternativa de
conflictos. De aquí nace por así decirlo su uso y supone la alusión a los términos
importantes:

GESTIÓN Eficiencia del Proceso

RESULTADO Ganar Ganar

Figura 4. Gestión y Resultado


Elaboración: Moreira (2018)

En la figura 4 se resaltan los aspectos relacionados con el tratamiento alternativo


del conflicto: Gestión que supone que el carácter más informal y consensual de
estos mecanismos resultan más eficientes a la hora de la gestión del proceso, y,
por otro lado, el término Resultado permite obtener acuerdos de ganar- ganar; ya
que las partes encuentran una fórmula en la cual los dos al final del proceso se
perciben como ganadores.

Para Burton (1991), se podría definir a la resolución de conflictos como: Espacio


transdiciplinar, académico y profesional, de teorización, investigación, formación
y activismo que Alberga un conjunto de conocimientos de todo tipo sobre el
conflicto, incluyendo técnicas como (la mediación), métodos y estrategias y
sistemas para su gestión.

Otro aspecto interesante a abordar corresponde a concebir en que estos


mecanismos permiten una democratización del tratamiento convencional del
conflicto es decir una horizontalización, ya que permite que los ciudadanos
tomemos responsabilidad y participemos activamente en la solución de nuestros
propios conflictos convirtiéndonos en protagonistas de los cambios a nuestro

34 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

alrededor, sin embargo esto supone una gran responsabilidad, porque supone
que miremos más allá de nosotros mismos y miremos un bien común.

Lederach (1996), señalaba que la resolución de los conflictos implicaba un


ejercicio continuo, que comprendía estos tres enfoques:

a. La resolución de conflictos: definido como esa necesidad de entender cómo


empieza y termina el conflicto, y busca una convergencia de los intereses de
los actores.

b. La gestión de conflictos: reconocer que el conflicto no puede resolverse en el


sentido de que uno se puede librar se del mismo, y señala que es necesario
limitar las consecuencias destructivas del conflicto. Este intenta realinear las
divergencias.

c. La transformación de conflictos: Hace énfasis en la naturaleza dialéctica del


conflicto. Habla del conflicto como parte de la naturaleza de las relaciones
humanas, los conflictos pueden tener consecuencias negativas pero tratados
adecuadamente pueden tener como resultado situaciones constructivas
(Díaz, 2013).

2.2. Formas de resolución de conflictos

Estimado estudiante una vez comprendida la definición de los medios alternativos


de resolución de conflictos profundizaremos ahora sobre las formas de resolver
conflictos. Cuando ocurre un conflicto o un litigio nos enfrentamos ante cuatro
posibles escenarios:

35 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

Tabla 3. Litigio y sus escenarios

LITIGIO
Nunca Resuelto por la decisión Resuelto mediante el Resuelto por la
resuelto unilateral de una de las acuerdo de las partes, con decisión de un
partes (imposición- sumisión o sin ayuda de terceros tercero
Fuente: Vado (2017)
Elaboración: Moreira (2018)

En esta tabla se puede revisar los aspectos más relevantes con relación a
la resolución del conflicto por medio del tradicional litigio. Destacando que
difícilmente el litigio resuelve el conflicto entre las partes, porque siempre existe
una parte que quedará afectada por la decisión unilateral del tercero.

Vado (2017), señala que del cuadro se desprenden las formas de resolución de
litigios: 1) Autotutela o autodefensa, 2) Autocomposición, 3) Heterocomposición.
Ahora revisaremos cada forma brevemente:

1. Autotutela o autodefensa: Supone la imposición de la pretensión propia en


perjuicio del interés del otro; es decir se impone un interés en contra de otro
dentro del conflicto

2. Autocomposición: mecanismo por el cual la solución se da sin la necesidad


que un tercero decida sobre el conflicto. Supone que las partes son
protagonistas dentro de la resolución

3. Heterocompositivos: La solución del conflicto se da por un tercero ajeno al


conflicto.

Catia Marques (2013), se refiere a las formas de resolver conflictos y los clasifica
de la siguiente manera:

36 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

SISTEMA JUDICIAL

MEDIOS
HETEROCOMPOSITIVOS

ARBITRAJE

MEDIOS DE RESOLUCION
DE CONFLICTOS
NEGOCIACION
MEDIOS EXTRAJUDICIALES

MEDIOS
AUTOCOMPOSITIVOS MEDIACION

CONCILIACION

Figura 5. Clasificación de Métodos Alternativos de Resolución de conflictos


Elaboración: Moreira (2018)

La figura 5 describe de manera general los métodos alternativos de resolución


de conflictos. Describiendo los medios heterocompositivos dentro de los cuales
se encuentran: el sistema judicial, el arbitraje, y por otro lado, los medios
autocompositivos: la negociación, mediación y conciliación; estos últimos por su
parte también se los encuentra diferenciados como medios extrajudiciales por ser
herramientas alternativas a los sistemas judiciales.

Del desarrollo de este tema, nos hemos centrado en los medios alternativos de
resolución de conflictos conocidos como Autocompositivos. Estos consisten en la
resolución de los conflictos sin la intervención judicial por así decirlo. Entre estos
encontramos: la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje, en los que
el poder las partes es más o menor. A continuación, analizaremos brevemente
cada uno, este tema será abordado con mayor extensión en el próximo bimestre.

1. Negociación: De define como un procedimiento por el cual se busca


solución a un conflicto utilizando el diálogo de las partes inmersas en
el conflicto, tratando de conciliar sus intereses y de esta manera lograr
un mejor resultado. Se caracteriza por que son las partes las que sin la
intervención de un tercero intercambian impresiones sobre el mismo y se

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Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

formulan mutuamente opciones de acuerdo. Podríamos decir que es el


primer filtro en el cual las partes optan antes de llegar a otras instancias.
Su utilización sin embargo requiere un proceso en el cual las partes
desarrollen una serie de herramientas y técnicas para lograr acuerdos justos
y perdurables.

2. Mediación: La mediación es un procedimiento alternativo de resolución de


conflictos por el cual las partes en conflicto asistidas por un tercero llamado
“mediador” tratan de resolver su conflicto. El mediador es un tercero que
facilita el diálogo entre las partes, ha sido formado para convertirse en un
canal de comunicación en el proceso.

3. Conciliación: tiene aspectos muy similares a la mediación, pues ya que


existe la intervención de un tercero en el caso de nuestro país (Juez) que
propicia una solución a su conflicto y aproximar una solución para que
tengan un acuerdo razonable y justo para ambas partes. El juez propone
opciones para que las partes lleguen a acuerdos. En nuestro país dentro del
Código Orgánico General de Procesos es un requisito procesal.

4. Arbitraje: procedimiento que previo sometimiento expreso de las partes,


someten la resolución de su controversia a un tercero, el cual resolverá
dictando un laudo el cual tendrá la misma validez jurídica de una sentencia
judicial. Este es un procedimiento voluntario.

La tabla a continuación señala sobre los Medios de Resolución de Conflictos:

Tabla 4. Medios de Resolución de Conflictos

Mecanismos Intervención de Tercero Voluntariedad


Negociación No existe Voluntario
Mediación Tercero neutral mediador Voluntario
Conciliación Tercero fórmula propuestas de arreglo Obligatorio
Arbitraje Tercero (Arbitro) Voluntario
Proceso Judicial Decide el litigio ( Juez) Obligatorio
Elaboración: Moreira (2018)

38 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

La tabla 4, describe los mecanismos de resolución de conflictos dos aspectos


importantes: la intervención de un tercero en cada uno de estos procesos, así
como, la voluntariedad.

La Carta de Naciones Unidas en su Capítulo VI, señala como el arreglo pacífico


de controversias para mantener la paz y la seguridad internacional que se
practiquen la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el
arbitraje, etc. (Cornelio, 2014).

2.2.1. Ventajas y desventajas de los medios alternativos de resolución de


conflictos

A continuación, se describen algunas ventajas y desventajas que identifican a los


medios alternativos de resolución de conflictos:

Tabla 5. Ventajas y Desventajas de los Medios Alternativos

Ventajas Desventajas
Celeridad Falta de capacitación
Menos costo económico Posible parcialidad
Menor costo emocional Imposición del más fuerte
Voluntariedad Falta de objetividad
Optimización de recursos Falta de cuadros especializados
gubernamentales
Elaboración: Moreira (2018)

En la tabla 5 presentan algunas ventajas sobre los medios alternativos de


resolución de conflicto, así como posibles desventajas del uso de estos
procedimientos. Es decir, pese a que estos mecanismos presentan algunas
características que lo configuran como herramientas idóneas para la resolución
de conflictos también existen elementos que afectan o podrían su validez y
credibilidad por parte de la ciudadanía.

39 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

2.3. Los tipos de medios alternativos de resolución de conflictos

Los términos de la resolución alternativa de conflictos están estrechamente


ligados a conceptos como el acceso a la justicia, por tratarse de fórmulas
que permiten acceder al sistema de justicia a los excluidos de las instancias
ordinarias; de igual manera, y en relación con fórmulas de justicia indígena, los
encontramos vinculados al pluralismo jurídico (Valdo, 2017).

Recordemos que el Acceso a la justicia es un Derecho Humano subjetivo que


pretende garantizar a los individuos formas para solucionar sus conflictos, en las
cuales es necesario la intervención y participación del mismo Estado. El derecho
a la tutela jurisdiccional consiste en el medio por el cual los ciudadanos pueden
acceder a los órganos jurisdiccionales, con la confianza de poder ser atendidos
en sus requerimientos a través de procesos que se lo garanticen. En este sentido
los medios alternativos de resolución de conflictos dan a los ciudadanos el mismo
acceso a la jurisdicción del Estado.

En América Latina los movimientos por la implementación y el uso de medios


alternativos de resolución de conflictos también se han desarrollado, tal vez
no en la misma fuerza que Estados Unidos y Europa, sin embargo, son varias
las legislaciones en la región que han implementado normativas y políticas
públicas para el incentivo y el uso de estos mecanismos. Como ya se abordará
en este mismo apartado, en 1997 en Ecuador se promulga la Ley de Arbitraje
y Mediación, en Argentina la “Ley de Mediación” Nº. 24.573 que aplica para la
Capital Federal) en Perú 1997, en Colombia la Ley de Conciliación Extra judicial,
Ley 640 de 2001, Ley 446 de 1998 y Ley 23 de 1991, en este país establecen la
obligatoriedad del uso de estas figuras previas al procedimiento judicial.

Estos mecanismos nacen ante las evidencias de falencias de un sistema de


administración de justicia ineficiente, exceso casos, procedimientos lentos,
falta de capacitación de los funcionarios judiciales, costoso, con una duración
largo y sobretodo con una percepción bastante negativa de la ciudadanía sobre
la justicia e. Ante este hecho se evidencia que la necesidad de acceder a la
justicia de la ciudadanía, no estaban cubiertas por la justicia ordinaria, por lo

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Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

tanto, se implementan mecanismos alternativos de resolución de conflictos, que


no pretenden desplazar ni eliminar la figura de la autoridad judicial (juez) sino
complementan el servicio de justicia como tal y fomentan la utilización del diálogo
como herramienta de construcción de sociedades más pacíficas y activas en la
solución de sus conflictos. De cierta manera estos procedimientos constituyen
un complemento para el desenvolvimiento de una justicia estatal eficaz (Galindo,
2005).

En Ecuador, se podría hablar de un primer acercamiento a los medios alternativos


de resolución de conflictos en el año 1963 a través de una “Ley de Arbitraje
Comercial”, esta norma jurídica regulaba los conflictos que surgen entre los
comerciantes, cabe indicar que no fue una herramienta ampliamente utilizada.

En los años 90 se comprende la necesidad de incorporar una legislación


renovada sobre la materia y es así que el país en consonancia con los procesos
de modernización de la justicia y ante los aspectos señalados anteriormente.
Durante la 1995 se constituye Projusticia, como unidad de coordinación creada
con el objeto de dirigir la política estatal con relación a la reforma y modernización
de la justicia en el Ecuador. Sus principales áreas de intervención eran: a)
mejoramiento de gestión de despachos, b) Implantación de oficinas de Mediación,
c) Acceso a la justicia de los ciudadanos, y d) Remodelación de la Infraestructura.
En lo que refiere al tema de la Mediación, este organismo diseñó y apoyo la
capacitación, formación y posterior creación de Centros de Mediación en el país.
Con esto en Ecuador se ponía a la par de otros países del mundo con relación a
este tema de tanta actualidad, notoriedad e importancia.

A continuación, algunos aspectos importantes sobre la implementación de los


medios alternativos de resolución de conflictos en el país:

▪▪ En 1997 se expide la Ley de Arbitraje y Mediación cuerpo jurídico que


norma e implementa en el Ecuador el uso de mecanismos alternativos de
resolución de conflictos, de manera especial el arbitraje y mediación en el
Ecuador.

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Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

▪▪ La Constitución Política del Ecuador (1998), marca una transición con


relación a este tema ya que incorpora en el marco constitucional la validez
de sistemas alternativos de resolución de conflictos, reconociéndolos como
alternativas extrajudiciales, fortaleciendo así la implementación de estas
figuras en el marco jurídico ecuatoriano y validando su aplicación.

Art. 191. - El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la


Función Judicial. Se establecerá la unidad jurisdiccional. De acuerdo con la ley
habrá jueces de paz, encargados de resolver en equidad conflictos individuales,
comunitarios o vecinales. Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros
procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, con sujeción a la ley.
Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando
normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de
conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones
con las del sistema judicial nacional

▪▪ En la Constitución de la República del Ecuador del 2008 señala:

Art. 190 Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos


de solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley,
en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.

En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento


favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones
establecidas en la Ley

Art. 97 “Todas las organizaciones podrán desarrollar formas alternativas de


mediación y solución de conflictos, en los casos que permita la ley””

ACTIVIDAD RECOMENDADA

Responda la siguiente interrogante ¿Considera usted que es necesario que los


medios alternativos de resolución de conflictos tengan más acogida por parte del
sistema judicial y de los ecuatorianos?

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Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

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Ahora que conocemos la definición de los métodos alternativos de resolución


de conflictos, así como los antecedentes en nuestro país y el resto del mundo,
considero importante que se profundice un poco más es por esto que recomiendo
la siguiente actividad.

ACTIVIDAD RECOMENDADA

▪▪ Revise el Anexo 1 de este texto Guía “Ley de Arbitraje y mediación” y analice


los aspectos relevantes con relación a la Ley.

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_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
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De acuerdo a nuestras leyes: Constitución de la República del Ecuador, Código


Orgánico General de Procesos, en Ecuador están reconocidos como tipos de
MARC los siguientes:

NEGOCIACION MEDIACION ARBITRAJE

Figura 6. MARC en la Constitución y COGEP


Elaboración: Moreira (2018)

La figura 6 detalla los tres medios alternativos de resolución de conflictos que


están reconocidos por la Constitución y COGEP en nuestro país.

43 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

Siendo así que se los ha introducido de distintas maneras, utilizando medios


para que estos sean conocidos y las personas tengan un acceso mayor a esta
forma de resolución de conflictos que podrá satisfacer de manera más eficaz sus
necesidades y resolver sus conflictos.

La mediación en la Ley de Arbitraje y Mediación está compuesta por tres títulos:

1. Arbitraje
2. Mediación
3. Mediación Comunitaria

Dispone que la Mediación se puede llevar a cabo ante mediadores independientes


o mediadores que formen parte de un Centro legalmente registrado ante
el Consejo Nacional de la Judicatura, la misma que puede ser utilizada por
Instituciones ya sean públicas o privadas siempre y cuando los conflictos o
controversias sean susceptibles de transacción. Para poder acudir a la misma se
deberá presentar una solicitud por una de las partes, o por convenio de mediación
escrito o por disposición de juez ordinario que conozca la causa. Esta goza de
una garantía sumamente importante que es la confidencialidad, es así que cubre
a las partes y al mediador. Y esta termina con la firma de un acta de imposibilidad
de mediación. Y esta desarrolla los aspectos con relación al uso del Arbitraje en el
Ecuador.

IMPORTANTE: La mediación y el arbitraje son los dos


mecanismos de solución de conflictos, alternativos al proceso
judicial, que se encuentran mayormente regulados en nuestra
legislación nacional.

Hemos concluido con el estudio de la presente unidad, es por ello que los invito a
desarrollar la siguiente autoevaluación.

44 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

Autoevaluación 2

De entre los siguientes enunciados, escoja la respuesta correcta:

1. Los medios alternativos de resolución de conflictos son:

a. Mecanismos propios del sistema de judicial


b. Alternativos al sistema judicial
c. Mecanismos

2. Los medios alternativos suponen la fórmula:

a. Perder- Perder
b. Ganar- Perder
c. Ganar- Ganar

3. John Burton señala que la resolución de conflictos era:

a. Espacio de formación sobre temas de resolución de conflictos


b. Espacio transdiciplinar, académico y profesional
c. Todas las anteriores

4. Los medios autocompositivos son:

a. Negociación, Conciliación, Mediación y Arbitraje


b. Juicio
c. Decisión de un tercero

5. Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos aparecen por:

a. Evidencias de falencias en el sistema de justicia


b. Porque es una moda en países de la región
c. Porque tenemos un sistema judicial eficiente
45 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA
Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

6. La negociación es:

a. Procedimiento por el cual las partes resuelven directamente el conflicto


b. Procedimiento por el cual las partes resuelven el conflicto por la
decisión de un tercero
c. Procedimiento en el cual las partes resuelven con la presencia de un
tercero que no decide por las partes.

7. La Mediación es un proceso:

a. Voluntario
b. Obligatorio
c. Ninguna de las anteriores

8. Algunas de las ventajas de los medios alternativos son:

a. Celeridad, Economía Procesal, Voluntariedad


b. Obligatoriedad
c. Proceso rígido y formal

9. Los mecanismos de resolución de conflictos reconocidos en el Ecuador son:

a. Negociación
b. Mediación y Arbitraje
c. Facilitación

10. La Ley de Arbitraje y Mediación está compuesta por los siguientes títulos

a. Arbitraje, Mediación y Mediación Comunitaria


b. Arbitraje y Mediación
c. Todas las anteriores

46 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

UNIDAD 3. NEGOCIACIÓN

“La negociación es el arte de transformar un


conflicto potencial en una asociación creativa”

Tara Depre

Queridos estudiantes para comprender a fondo los métodos alternativos de


resolución de conflictos, es momento de dar un salto y profundizar más en un
tema fundamental y específico: la negociación.

Los invito a que iniciemos analizando las distintas definiciones y características


sobre la Negociación.

3.1. Definición de negociación

Como ya habíamos señalado en la primera unidad de este texto, cuando dos


personas tienen diferentes perspectivas acerca del mismo tema o problema,
existe un conflicto, y es así que para solucionarlo existen distintas maneras
de gestionarlo (Munduate y Medina, 2011, p. ) señalan que “las partes pueden
intentar gestionar el conflicto de manera directa, conjunta, es así que hablamos
de la negociación”, estos autores nos conceptualizan la negociación como una
discusión entre dos o más partes que desean resolver intereses incompatibles.

La negociación está presente en todas nuestras relaciones personales que


tenemos a diario, es decir en nuestra actividad habitual, en las relaciones
laborales, familiares, comunitarias, comerciales, etc.; por ejemplo: cuando
negociamos con nuestra pareja el lugar para comer, o cuando decidimos
donde salir a comer. Cada tipo de negociación es diferente dependiendo de la
complejidad, así como con quien estamos negociando.

La negociación es definida como un medio básico para lograr lo que queremos de


otros. Es una comunicación de doble vía para llegar a un acuerdo cuando usted

47 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

y otra persona comparten algunos intereses en común, pero que también tienen
algunos intereses opuestos (Fisher, Ury, y Patton, 1991).

Todas estas definiciones de Negociación conllevan a un fin común que es la


resolución del conflicto de las partes, pero sin una tercera persona que medie este
conflicto. Como se detalla en la siguiente figura:

Negociar para la
Conflicto de
Dos partes Resolucion del
intereses
conflicto

Figura 7. Definición de Negociación.


Elaboración: Moreira (2018)

Como se puede observar en la figura 7 se intenta esbozar una definición de


negociación, la cual está basada en el aporte de varios autores, describiendo la
negociación como un proceso en el cual dos partes se presentan ante un conflicto
de intereses e intentan negociar para la resolución del conflicto.

3.2. Tipos de negociación

Luego de haber abordado algunas definiciones de Negociación, vamos a revisar


otro tema importante los tipos de negociación. Los autores Munduante y Medina
(2011), señalan dos tipos de negociación que son:

▪▪ Negociación Distributiva.
▪▪ Negociación Integrativa.

Iniciaremos revisando aspectos fundamentales sobre la negociación distributiva


en la que los resultados de las partes se hallan inversamente relacionados, de
forma que si una de las partes gana la otra pierde. Hay un claro ejemplo como

48 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

nos señalan estos autores, se le denomina el mítico pastel fijo porque si dividimos
un pastel en diez partes y uno se lleva siete, al otro le quedan solo tres partes, y
el único modo de que este consiga un trozo más consiste en que el otro lo suelte
y así, en lugar de repartírselo del modo (7,3) se lo repartirán del modo (6,4).
Normalmente este tipo se da cuando son conflictos cuantificables, salarios, etc.

Es así que la negociación integrativa es totalmente lo contrario, es decir, en


esta los resultados de las partes pueden estar directamente relacionados, de
forma que es posible que todas las partes puedan salir beneficiadas del proceso
negociador, el objetivo de la negociación es la distribución optima de los recursos,
este tipo de negociación se da cuando las partes tienen distintos intereses.

ACTIVIDAD RECOMENDADA

Revise el siguiente caso y conteste lo siguiente:

Pablo y Verónica son una pareja que ha decidido unir sus vidas. Verónica
ha tenido una carrera profesional exitosa lo cual la ha hecho acumular un
patrimonio y liquidez importante. Pablo por su parte ha trabajo arduamente como
investigador, pero no la logrado alcanzar un patrimonio ni liquidez. Ahora que han
tomado la decisión deben acordar la manera en como compartirán los gastos,
dividirán las obligaciones.

¿Qué tipo de Negociación usted utilizaría? ¿La negociación integrativa o la


distributiva? Señale porque de la selección de su opción.

_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________

¡Bien hecho! Ahora si podemos continuar.

49 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

Como hemos hablado anteriormente la negociación tiene como objetivo llegar a


un acuerdo entre las partes que tienen confrontación de intereses, claro que esta
que para que la negociación tenga frutos las dos partes deben tener claro que
quieren llegar a un acuerdo. Existen varios métodos de negociación, pero en este
Texto nos centraremos en el Método de Negociación de Harvard (negociación
integrativa) que lo explicare en las páginas siguientes:

Ahora aprenderemos un poco sobre los antecedentes de este método que es el


más utilizado alrededor del mundo debido a su simpleza y a ser muy práctico. El
Método Harvard de Negociación surge en el año 1980, creado por Roger Fisher
y William Ury por el: Harvard Negotiation Project, en el que recopilaron diferentes
técnicas utilizadas por negociadores, en las que sumaban todas sus experiencias,
al inicio lo utilizaban las empresas familiares, pero actualmente es utilizado en
procesos de resolución de conflictos, grupos de trabajo, etc.

Este método se basó principalmente en cuatro elementos iniciales, que son:

▪▪ Las personas: separar a las personas del problema.


▪▪ Los intereses: Concentrarse en los intereses no en las posiciones.
▪▪ Las opciones: inventar opciones de mutuo beneficio.
▪▪ Los criterios: insistir en usar criterios objetivos.

Actualmente ellos modificaron los elementos ya que abren los conceptos básicos
y fundamentes para formar los 7 elementos de negociación que son:

1. Alternativas.
2. Intereses.
3. Opciones.
4. Criterios (Legitimidad).
5. Compromiso.
6. Comunicación.
7. Relación.

50 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

Detallaremos cada uno de los elementos para que tengan más claro cómo
funciona el método de Harvard. Empezaremos con el primer elemento:

▪▪ Alternativas: las alternativas son una posibilidad distinta del negociador a la


que planea realizar, son un resultado de la información que se ha obtenido
de las partes. Según este método la mejor alternativa es MAAN (Mejor
Alternativa existente a un acuerdo negociado) y es la pieza clave en el estilo
de negociación de Harvard.

▪▪ Intereses: en esta fase de la negociación se llega más allá de la superficie


de la negociación, se conoce porque los negociadores en su fase inicial
se ubican en sus posiciones (que son el aspecto manifiesto del conflicto) y
estos cubren los intereses de las partes, son el aspecto más importante de
identificar porque constituyen el fondo del conflicto.

▪▪ Opciones: luego de conocer los verdaderos intereses de los negociadores,


se prosigue a generar opciones en las cuales se encuentre un beneficio
mutuo de las partes.

▪▪ Criterios: estos deben ser bien definidos para que el acuerdo entre las partes
sea justo, aunque en la mayoría de los casos una de las partes tendrá esa
sensación de haber ganado.

▪▪ Relación: es sumamente importante mantener una buena relación con la


otra parte para futuras negociaciones, y el método de Harvard considera
fundamental no mezclar lo personal con la negociación.

▪▪ Comunicación: la comunicación es fundamental en las relaciones diarias que


mantenemos las personas y mucho más en el momento de la negociación.
Se necesita establecer una comunicación asertiva con la otra parte a fin de
poder entender su visión con relación al conflicto a fin de que el proceso
pueda desarrollarse de manera efectiva.

51 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

▪▪ Compromiso: los acuerdos a los que se llegue en la negociación serán


mejor en la medida en que los acuerdos que se hayan llegado tengan
planteamiento, estructuración y lógicamente estén diseñadas para que los
acuerdos sean duraderos.

IMPORTANTE: La negociación debe ser un proceso dentro del


cual las partes involucradas tomen decisiones conscientes de
manera organizada

ACTIVIDAD RECOMENDADA

Luego de haber comprendido acerca de los elementos del método de Negociación


de Harvard, los invito a describir cuales consideran son las ventajas de la
utilización de la negociación:

_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________

¡Buen trabajo!!

El método de Negociación de la Escuela de Negocios de Harvard es una


excelente alternativa para resolución de conflictos, porque destaca el modelo del
ganar-ganar es decir si es aplicada de manera eficaz no va a haber existirá un
perdedor y ganador y se buscará siempre que sea efectiva para ambas partes,
en el siguiente cuadro identificaremos algunas ventajas y desventajas de este
modelo.

52 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

Ventajas

▪▪ Se puede utilizar en todo tipo de conflictos cuando el conflicto es puntual la


solución es más pronta tiene un éxito del 70% frente a otros modelos.

▪▪ Tiene gran aceptación en la mediación de conflictos de carácter empresarial.

Desventajas

▪▪ Restricción en el uso de preguntas cerradas no da lugar a respuestas


flexibles.

▪▪ Da más importancia a la resolución del conflicto que las emociones de los


involucrados.

▪▪ Se centra en el futuro, dejando de lado las causas del conflicto.

3.3. Fases de la negociación

A parte del método de Harvard existen varios que involucran otros temas, así
como también distintos tipos y fases, de los cuales considero importante detallar
las fases de la negociación. Guersey (2016), identifica y desarrolla tres fases
necesarias para una negociación efectiva:

1. Evaluación: se recopila información, se analizan los términos y metas de la


negociación.

2. Intercambio: implica recopilar más información, revelar información y se


proponen soluciones para solucionar el conflicto.

3. Persuasión: las partes intentan convencer al otro de aceptar una solución.

53 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

A continuación, algunas pautas para que la negociación rinda frutos, es decir, que
sea efectiva como método alternativo de resolución de conflictos, es importante
que llevemos un plan, que considero podría ser el siguiente:

Definir los Fijar los


asuntos objetivos

Planificar Analizar la
la situacion
estrategia

Figura 8. Negociación y sus puntos importantes


Elaboración: Moreira (2018)

En la figura 8, el primer paso es definir los asuntos, esto significa que debemos
hacer una lista sobre los asuntos que vamos a tratar sean o no de relevancia,
de lo más sencillo a lo más complejo, pero es necesario tomarlos a todos en
cuenta. El siguiente paso es fijar los objetivos, se refiere a que debemos saber
que queremos lograr para poder llevar el rumbo adecuado, todos los asuntos
que definimos deben tener una meta a la que queremos llegar. Luego debemos
analizar la situación, ya sea desde nuestro punto de vista o desde el punto de
vista de la otra parte, es decir debemos prestar atención en los objetivos de
ambas partes, y analizar nuestras prioridades y las de los otros. Y finalmente,
planificar la estrategia, que se refiere a planificar la oferta final que haremos, tener
todas las partes y que es lo que nosotros queremos comunicar.

¡Buen trabajo!

Hemos concluido con el estudio de la presente unidad, es por ello que los invito a
desarrollar la siguiente autoevaluación.

54 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

Autoevaluación 3

De entre los siguientes enunciados, escoja la respuesta correcta:

1. La Negociación se la puede definir como:

a. Gestionar del conflicto de manera directa entre las partes


b. Resolución del conflicto con la intervención de un tercero
c. Ninguna de las anteriores

2. Existen dos tipos de negociación:

a. Negociación
b. Negociación Distributiva e Integrativa
c. Negociación Participativa y Distributiva

3. La negociación integrativa supone

a. Que todas las partes salgan beneficiadas en la resolución del conflicto


b. Que solo una parte salga beneficiada
c. Todas las anteriores

4. El Método de Negociación de Harvard consiste:

a. Negociación en base a posiciones e intereses


b. Negociación en base a intereses
c. Negociación en base a posiciones

5. Las Siglas MAAN significan:

a. Mejor Alcance al Acuerdo Negociado


b. Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado
c. Ninguna de las anteriores
55 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA
Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos PRIMER BIMESTRE

6. Los intereses se los puede definir como:

a. Constituyen el aspecto manifiesto del conflicto


b. Constituyen el fondo del conflicto
c. Ninguna de las anteriores

7. El proceso de comunicación en negociación es importante en el proceso de


negociación porque:

a. Permite que las partes puedan comprenderse asertivamente


b. Permite que las partes sigan en confrontación
c. No es importante dentro de la negociación

8. Las fases de la negociación son:

a. Coacción, Conciliación y Evaluación


b. Intercambio y Persuasión
c. Evaluación, Intercambio, Persuasión

9. El elemento del compromiso en negociación es importante porque:

a. Los acuerdos serán duraderos


b. Los acuerdos serán incumplidos
c. Ninguno de los anteriores

10. Una de las ventajas de la negociación es:

a. Se utiliza solo en conflictos comerciales


b. Tienen gran aceptación en los conflictos de carácter empresarial
c. No da lugar a respuestas flexibles.

56 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

SEGUNDO BIMESTRE

UNIDAD 4. LA MEDIACIÓN

Bienvenidos al segundo bimestre, han realizado un excelente trabajo hasta ahora,


y estoy segura que así será en el transcurso de las unidades siguientes.

Hemos avanzado con respecto a la revisión de los medios alternativos de


resolución de conflictos, ahora debemos profundizar en su conocimiento para
que de esta manera entendamos su aplicación en nuestro desenvolvimiento
como profesionales, así como en nuestro diario vivir. Es por esto que en esta
Unidad revisaremos los aspectos más importantes sobre la Mediación: conceptos,
definición, fases, aplicación y contextualizaremos su utilización en el Ecuador
a través de la revisión de la Ley de Arbitraje y Mediación. ¡Bienvenidos mucha
suerte!

4.1. Definición y antecedentes

Definida como la segunda profesión más antigua del mundo, la mediación tiene
raíces históricas muy remotas. Siempre que han aparecido conflictos entre las
personas ha surgido un mediador para aconsejar el empleo de la razón en lugar
de las armas (Kolb, 1989, citado en Márques, 2013). Primero revisaremos algunas
definiciones que existen sobre la mediación. Según cada uno de los autores y
los enfoques, los cuales se abordarán a profundidad durante esta unidad, sin
embargo, todas llegan al mismo objetivo: ser una alternativa o procedimiento de
solución de conflicto, ahora revisaremos a algunos autores:

La mediación es un proceso conducido por un tercero, experto en técnicas de


negociación, que, respetando el derecho a la autodeterminación de las partes
para su solución, supone un complemento a la vía judicial alternativa en su caso
(Solis, 2005).

57 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

La mediación es un proceso que estructura la intervención de las partes


involucradas en modos que favorecen su participación y legitimidad, asumiendo
responsabilidades para diseñar la resolución de sus disputas (Cobbs, 1995).

Proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona
o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con
el objetivo de encontrar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo
mutuo que se ajuste a sus necesidades. La mediación es un proceso que hace
hincapié en la propia responsabilidad de los participantes de tomar decisiones que
influyen en sus vidas (Folberg, 1996).

De todas estas definiciones podemos llegar a la conclusión de que la mediación


es un medio alternativo de resolución de conflictos que se caracteriza por ser
un proceso voluntario, entre dos o más partes, guiadas por un tercero, el cual
intentará que las partes inmersas en el conflicto dialoguen y puedan alcanzar una
solución a su conflicto por ellos mismos.

Es necesario realizar la presión y distinguir la mediación de otros mecanismos


de resolución de conflicto como la terapia. Conviene dejar bien claro que la
mediación no es una terapia, ni representa un tratamiento psiquiátrico ni el
desarrollo (Vinyamata, 2003).

La Constitución de la República del Ecuador en su sección octava, codifica el


reconocimiento a los medios alternativos de solución de conflictos, estipulando
en su Art. 190 lo siguiente: “Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros
procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos
se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se
pueda transigir” norma jurídica que delimita la jurisdicción y competencia de la
mediación”.

Por su parte la Ley de Arbitraje y Mediación y Arbitraje (LAM) Titulo II define a la


mediación como:

58 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Art. 43: “Procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes asistidas por
un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse
sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al
conflicto.”

4.2. Ámbito de aplicación de la mediación en el Ecuador

A partir de la promulgación de la LAM la legislación en el país también ha ido


transformando los procedimientos en los cuáles se podría incluir el uso de la
mediación. Con relación a esto revisaremos algunos de los ámbitos de aplicación
de la mediación desde diferentes cuerpos legales:

Código Orgánico de la función judicial

Art. 17.- PRINCIPIO DE SERVICIO A LA COMUNIDAD

La administración de justicia por la Función Judicial es un servicio público, básico y


fundamental del Estado, por el cual coadyuva a que se cumpla el deber de respetar
y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos vigentes y las leyes.

El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos


establecidos por la ley, constituyen una forma de este servicio público, al igual que
las funciones de justicia que en los pueblos indígenas ejercen sus autoridades.

En los casos de violencia intrafamiliar, por su naturaleza, no se aplicará la


mediación y arbitraje.

Art. 130.- FACULTADES JURISDICCIONALES DE LAS JUEZAS Y JUECES. - Es


facultad esencial de las juezas y jueces ejercer las atribuciones jurisdiccionales de
acuerdo con la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos
y las leyes; por lo tanto, deben: (…)

Salvo en los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario; procurar


la conciliación de las partes, en cualquier estado del proceso; al efecto, pueden
de oficio convocarlas a audiencia, a las que deberán concurrir las partes

59 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

personalmente o por medio de su procuradora o procurador judicial dotado de poder


suficiente para transigir. concediendo la facultad a los jueces y juezas para ordenar
en cualquier momento de así considerarlo y siempre que no contravenga a derecho,
que pasen los procesos en cualquier estado procesal las causas a mediación. De
considerarlo conveniente los tribunales o juezas y jueces podrán disponer de oficio
que pasen los procesos a una oficina judicial de mediación intraprocesal con la
misma finalidad. Se exceptúan los casos en que se halla prohibida la transacción,
y si ésta requiere de requisitos especiales previos necesariamente se los
cumplirán, antes de que el tribunal, jueza o juez de la causa homologue el acuerdo
transaccional.

En estos artículos se desprende la facultad de los jueces y juezas de utilizar la


figura de la derivación procesal que supone como el juez ordinario, en cualquier
estado de la causa podrá disponer la realización de una audiencia e mediación
siempre y cuando la materia sea susceptible de transacción. El juez podrá hacerlo
de oficio o cuando una de las partes solicitare que su conflicto sea resuelto por
mediación, sin embargo, en este caso requiere la voluntad y aceptación de la
otra parte para proceder, es decir se debe contar con la aceptación de las partes.
Si una de las partes no está de acuerdo con la realización de una audiencia de
mediación, entonces, la decisión judicial a este respecto, no podrá cumplirse.

El procedimiento para la derivación procesal puede ser remitido por los jueces y
juezas a los Centros de Mediación de la Función judicial de cada provincia, en
la actualidad existen 53 en todo el país o en los Centros de Mediación privados
facultados y autorizados por el Consejo Nacional de la Judicatura de los cuales
existen 76 en todo el país

Es importante destacar que el Consejo Nacional de la judicatura ha impulsado


fuertemente la implementación de centros de mediación. En el año lanza su
Programa Nacional de Mediación y Cultura de Paz desde el 2013 el cual tiene
como objeto la promoción, difusión del uso de la mediación como mecanismos de
resolución de conflictos y como herramienta para la descongestión del sistema
judicial.

60 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Código de Trabajo

Art. 470 “Mediación obligatoria.- Si no hubiere contestación o si ésta no fuere


enteramente favorable a las peticiones de los trabajadores, el inspector del trabajo
remitirá todo lo actuado a la Dirección o Subdirección de mediación Laboral
respectiva, para que a través de sus funcionarios convoque a las partes cuantas
veces considere necesarias, con veinte y cuatro horas de anticipación por lo
menos, a fin de que procuren superar las diferencias existentes, dentro del término
de quince días contados desde la fecha de inicio de su intervención. Este término
podrá ampliarse a petición conjunta de las partes.

Si los empleadores no concurrieren en forma injustificada a dos reuniones


consecutivas, terminará la etapa de mediación obligatoria y se remitirá lo actuado
al inspector del trabajo, para que integre el Tribunal de Conciliación y Arbitraje.
En caso de que sean los trabajadores quienes no asistan injustificadamente a
dos reuniones consecutivas, forzosamente se cumplirá el término de quince días
señalado en este artículo, transcurrido el cual igualmente se remitirá el expediente
al inspector del trabajo.

Las partes deberán concurrir a estas reuniones conforme a
lo dispuesto en el artículo 476 de este Código. Quienes hubieren intervenido como
representantes de las partes no podrán posteriormente ser elegidos como vocales
ante el Tribunal de Conciliación y Arbitraje respectivo.

Si se logra un acuerdo entre las partes, éstas suscribirán un acta y terminará el


conflicto.

Si el acuerdo fuere parcial se celebrará el acta correspondiente en la que
constarán los acuerdos logrados y aquellos puntos que no han sido convenidos.
Estos últimos serán sometidos a resolución del Tribunal de Conciliación y Arbitraje.
Si no hubiere ningún acuerdo, el expediente con todo lo actuado y el respectivo
informe se remitirán al inspector del trabajo que conoció el pliego de peticiones.

En este cuerpo jurídico adicionalmente se establece la Dirección y Subdirección


de Mediación Laboral que señala:

Art. 555 “De sus funciones. - Corresponde a la Dirección y Subdirecciones de


Mediación Laboral:
a) Elaborar y ejecutar programas de contacto entre empleadores
y trabajadores, a través de sus respectivos organismos, encaminados a lograr un
mejor entendimiento entre ellos;
b) Realizar la mediación obligatoria conforme a

61 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

lo previsto en este Código;
c) Realizar la mediación previa a cualquier conflicto


colectivo de trabajo;
d) Impulsar la negociación colectiva y convertirla en medio
eficaz para el establecimiento de mejores condiciones de trabajo y empleo;
e)
Impulsar y propender al trato extrajudicial de los conflictos colectivos de trabajo,
que tienda a aproximar las posiciones de las partes; y, f) Coordinar sus funciones y
colaborar estrechamente con las Direcciones Regionales del Trabajo.

Es importante destacar que el Ministerio de Relaciones Laborales ha sido pionera


en la implementación en sus direcciones provinciales Unidades de Mediación
Laboral, apostando por el uso de la mediación para el trámite de los conflictos
individuales y colectivos como los obligatorios para el Ministerio de Relaciones
Laborales constituye una de las instituciones públicas que ha incorporado a
través de sus direcciones y unidades de mediación laboral, la puesta en marcha
de procesos de mediación, en el que se analizan conflictos individuales o
colectivos como los obligatorios dentro de los procesos de solución de conflictos
colectivos, tienen una característica propia que se fundamenta en la base de un
diálogo tripartito, es decir participan las partes y el propio Ministerio, es necesario
destacar que el papel que realiza esta institución se basa en facilitar el diálogo
entre las partes, manteniendo su carácter de imparcialidad, cuyo fin va orientado
a propiciar un acuerdo extrajudicial, Para acceder a este mecanismo se deberá
solicitar mediante una comunicación al Ministerio de Relaciones Laborales,
quienes lo atenderán a través de la dirección de mediación laboral (Tandazo,
2016).

Código de Trabajo

Art. 294 LA MEDIACIÓN. - La mediación procederá en todas las materias


transigibles siempre que no vulneren derechos irrenunciables de la niñez y la
adolescencia.

Art. 295, REGLAS ESPECIALES. - Se llevará a cabo ante un Centro de Mediación


de los señalados en el artículo siguiente. Los interesados podrán intervenir
personalmente o por medio de apoderados.

Se oirá la opinión del niño, niña o
adolescente que esté en condiciones de expresarla.

62 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

ART. 296.- CALIFICACIÓN DE LOS CENTROS DE MEDIACIÓN. - Los Centros de


Mediación deben ser autorizados legalmente para poder intervenir en las materias
de que trata el presente Código.

ART. 238.- AUDIENCIA. - En la audiencia se oirán los alegatos verbales de


las partes, comenzando por el denunciante, concluidos los cuales se oirá
reservadamente al adolescente, en todo caso, o al niño o niña que estén en
condiciones de expresar su opinión.

A continuación, el organismo sustanciador
procurará la conciliación de las partes, si la naturaleza del asunto lo permite, de
conformidad con la ley. Así mismo, puede remitir el caso a un centro especializado
de mediación.

La utilización de la mediación en el tema de niñez y adolescencia, tiene bastante


utilización por ser una herramienta hábil y efectiva para llegar a acuerdos,
sin embargo, hay que recordar que estos acuerdos deberán estar apegado a
derecho.

Existen varias instituciones que han incorporado unidades especializadas en el


manejo de conflictos como: Procuraduría General del Estado y Superintendencia
de Compañías. Existe un avance importante y se lo observa también en otras
esferas, por ejemplo, en la inclusión en los contratos comerciales públicos y
privados de las cláusulas de mediación, en las que se determina que primero en
caso de controversias las partes se acogerán a la mediación (Tandazo, p.10).

ACTIVIDAD RECOMENDADA

Refiérase al Anexo 2 del presente Texto- Guía “Materia Transigible” de autoría del
Dr. Carlos García Torres y de acuerdo a lo señalado por el autor defina que es
materia transigible y que asuntos son susceptibles de transacción. Indique en las
líneas siguientes:

_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________

63 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

4.3. Procedencia de la mediación

De conformidad a la Ley de Arbitraje y Mediación, la Mediación procederá en los


siguientes casos:

1. Cuando exista convenio escrito entre las partes para someter sus conflictos
a mediación.

2. A solicitud de las partes o de una de ella.

3. Cuando el juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa, de oficio


o a petición de parte, que se realice una audiencia de mediación ante un
centro de mediación, siempre que las partes lo acepten.

En principio existen dos criterios que tornan procedente la mediación:

a. Que verse sobre un asunto transigible.


b. Que sea voluntad de ambas partes.

Sin embargo, como uno de los objetivos principales de este proyecto de


implementación y utilización de la mediación es coadyuvar a la descongestión
de los despachos judiciales, se debe agregar un criterio de mediabilidad que
significa:

c. Que el asunto se encuentre en un proceso en curso

Entendemos que se trata de un asunto de materia transigible, esencialmente


cuando se trata de asuntos que involucran derechos cuya renuncia no está
prohibida por la ley manera de ejemplo existe materia transigible:

▪▪ Cuando quien solicita la mediación, siendo capaz, lo hace por sus propios
derechos o por una representación que ostenta legalmente.

▪▪ Cuando la eventual transacción no afecta a terceras personas.

64 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

▪▪ Cuando la eventual transacción de los derechos que son materia del litigio
no afecta a los intereses del estado.

▪▪ Cuando la eventual transacción no infringe ninguna ley.

▪▪ Cuando la eventual transacción no afecta a la moral pública.

Es importante destaca que la mediación no es un procedimiento aplicable a


todas las materias como ya se analizó porque existen trámites que requieren la
actuación de un juez para solemnizar o autorizar determinados actos, por ejemplo:
los divorcios, el inventario de bienes de una sucesión, el otorgar curador a los
incapaces, los juicios de necesidad y utilidad, etc. (García, 2005).

4.4. Proceso de la mediación

La mediación es el proceso en el cual un tercero ayuda a las partes a resolver


un conflicto. Como ustedes conocen muchos procesos en la vida tiene como
referencia seguir pasos, para conseguir el objetivo principal, es así que en la
mediación cumplimos algunas fases, las cuales las describiremos a continuación:

a. Preparación de la mediación:

Se realizará la solicitud en los centros de mediación o a mediadores


independientes debidamente autorizados, pueden acceder ya sean personas
naturales o jurídicas. Se deberá realizar un escrito que contendrá la designación
de las partes, su dirección domiciliaria, sus números telefónicos si fuera posible,
y una breve determinación de la naturaleza del conflicto, aquí debemos tomar en
cuenta que es fundamental que el lugar de mediación sea cómodo y nos permita
tener descansos, verificar la distancia entre las partes.

El Centro de Mediación asignará un mediador de su listado de mediadores


adscritos al centro pertinente.

65 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

b. Presentarnos y poner las reglas del juego en la mesa.

El momento en el cual se invita a las partes a sentarse de acuerdo a posiciones


adecuadas, se les puede ofrecer café, té o vaso de agua, presentar mediador
y las partes, es importante que definamos la mediación para que las partes lo
tengan claro, así como también el papel que llevara como mediador y sobre todo
dejar en claro la imparcialidad y confidencialidad. Dejar en claro que los acuerdos
deben ser convenidos voluntariamente por las partes. Lograr llevar normas de
funcionamiento, como por ejemplo respetar lo que la otra persona hable, etc.

c. Recogida de información:

En esta fase debemos tener mucho cuidado ya que recabaremos la visión


sobre el problema de cada una de las partes, es decir escucharemos dos
versiones distintas del mismo conflicto, y nos cercioraremos si existe alguien más
afectado o implicado en este problema. Dentro de esta fase es importante que
el mediador utilice tácticas y herramientas de escucha activa (mostrar interés),
lo cual le permite ir apuntando por escrito los temas centrales, es decir, los más
importantes, e ir resumiendo la vista de ambas partes.

d. Aclararemos el problema:

Durante el proceso de mediación es importante que el mediador indagar sobre el


conflicto, pero no hacerlo como interrogatorio sino despertar una comunicación
entre las partes que les permita ir planteando algunas preguntas que le permitan
aclarar el problema: ¿cuál es el problema? ¿Desde cuándo? ¿Qué han hecho
para solucionarlo? ¿Por qué optaron por la mediación? ¿Qué piensas de los
intereses de la otra parte? Etc. Es importante destacar que el rol de mediador
nada tiene que ver con el cuestionamiento de lo que cada parte cuenta, hay que
tener cuidado para no generalizar.

66 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


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e. Proponer soluciones

Momento de la mediación en el cual las partes, deben proponer sus soluciones y


opciones. El mediador únicamente lo que hará es guiarlos a fin de que alguna de
las opciones sea conveniente para las dos partes, Puede utilizar con preguntas
como ¿qué propondrían para mejorar esta situación? Puede ser con una lluvia de
ideas, o hacer que las partes combinen sus propuestas. ¿qué solución es justa
para ti y para el/ella?

f. Acuerdo: En esta el mediador ayudara a definirlo. Este acuerdo debe


ser claro, equilibrado, justo y sobretodo aceptado por las partes. Aquí los
felicitaremos por lograr solucionar el conflicto. Como dice el artículo 47 de
la Ley de Mediación y Arbitraje “El procedimiento de mediación concluye
con la firma de un acta en la que conste el acuerdo total o parcial, o en su
defecto, la imposibilidad de lograrlo. En caso de lograrse el acuerdo, el acta
respectiva contendrá por lo menos una relación de los hechos que originaron
el conflicto, una descripción clara de las obligaciones a cargo de cada una
de las partes y contendrán las firmas o huellas digitales de las partes y
la firma del mediador. Por la sola firma del mediador se presume que el
documento y las firmas contenidas en éste son auténticas.

IMPORTANTE: El acta de mediación en que conste el acuerdo


tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada, y se
ejecutara del mismo modo que las sentencias de última instancia.

ACTIVIDAD RECOMENDADA

En sus propias palabras que significa el efecto del acta de mediación de


sentencia ejecutoriada y cosa juzgada.

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¡Excelente trabajo! Sigamos adelante.

4.5. Características de la mediación

Estimado estudiante luego de comprender las fases de la mediación hablaremos


sobre algunas características (las más importantes) sobre el procedimiento de
mediación que establece la Ley de Arbitraje Mediación:

▪▪ La mediación se llevará a cabo válidamente ante un mediador de un centro o


un mediador debidamente autorizado.

▪▪ Para estar habilitado como mediador deberá contase con la autorización


escrita de un centro de mediación. Esta autorización se fundamentará en los
cursos académicos o pasantías que haya recibido el aspirante a mediador.

▪▪ Quien actúe como mediador durante un conflicto queda inhabilitado para


intervenir en cualquier proceso judicial relacionado con el conflicto objeto de
la mediación.

▪▪ Si alguna de las partes no comparece a la audiencia de mediación a la que


fuere convocada, se señalará fecha para una nueva audiencia.

▪▪ Los centros de mediación que se establecieren deberán contar con una sede
dotada de elementos administrativos y técnicos necesarios para servir de
apoyo para las audiencias.

▪▪ El procedimiento de mediación concluye con la firma de un acta en la que


conste el acuerdo total o parcial, o en su defecto, la imposibilidad de lograrlo.

68 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Otras características importantes son:

▪▪ Voluntariedad: la mediación es voluntaria para las partes, ya que se puede


obtener la mediación cuando ambas partes lo necesiten. También el
mediador puede dar por terminada la mediación si entiende que no está
siendo utilizada de forma adecuada.

▪▪ Confidencialidad: el contenido de la mediación tiene carácter confidencial.

▪▪ Imparcialidad: es fundamental que el mediador sea neutro en el conflicto y


deberá actuar de manera imparcial favoreciendo a las dos partes por igual.

▪▪ Neutralidad: las decisiones que llegasen a tomar ambas partes, el mediador


no tiene capacidad para tomar decisiones ni puede condicionar el acuerdo
de mediación.

En la siguiente tabla comparativa podremos observar características sobre la


litigación y la mediación:

Tabla 6. Características Litigación y Mediación

LITIGACION MEDIACION
Trata a las partes como adversarios Busca los intereses mutuos, el terreno
común
Los abogados definen los temas en Los participantes explican los asuntos con
términos jurídicos sus propias palabras
Los abogados actúan como defensores de Los participantes hablan y se escuchan el
sus clientes uno al otro
Polariza, aparta aún más a las parejas Reduce las diferencias, tiende puentes
El proceso se rige por normas jurídicas Informa, confidencial, flexible
Normalmente tarda mucho tiempo, con Se pueden conseguir acuerdos
retrasos rápidamente
Las partes confían en sus abogados Los participantes explican sus necesidades
Se centra en agravios y entuertos pasados Persigue arreglos aceptables para el futuro
Prolonga el conflicto y la tensión Resuelve el conflicto y reduce la tensión

69 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


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LITIGACION MEDIACION
Trata a las partes como adversarios Busca los intereses mutuos, el terreno
común
No se exploran otras posibles opciones Explora todas las alternativas disponibles
Altos costes para los litigantes y para el Se pueden evitar o reducir costes legales
estado
Decisiones impuestas por la autoridad Proceso participativo e toma de decisiones
judicial
Las decisiones impuestas suelen ser Las decisiones consensuales suelen ser
menos duraderas más duraderas
Elaboración: Moreira (2018)
Fuente: Parkinson (2010)

En la tabla 6 Características entre la Litigación y Mediación, se establecen


aspectos relacionados entre el proceso de litigación y Mediación diferencias
básicas entre la utilización de cada uno de estos procedimientos.

4.6. El mediador

Durante los apartados anteriores hemos desarrollado los conceptos de la


mediación y se ha mencionado en varias ocasiones el tema de la intervención del
Mediador, ahora abordaremos quien es el mediador y cuál es el perfil que este
debe tener para participar de la mediación.

Es importante precisar que dentro del proceso de mediación el Mediador no


es protagonista en este caso son las partes las que deben llegar al acuerdo;
el mediador bajo ninguna circunstancia podrá sugerir, aconsejar o plantear
alternativas de solución al conflicto, si esto llegaré a ocurrir el proceso
inmediatamente estaría invalidado y sería cualquier otro procedimiento menos una
Mediación. El mediador debe orientar a las partes a seguir un proceso cooperativo
que les permita en la medida de los posible que las partes lleguen a un acuerdo lo
hará tratando de conservar la neutralidad y confidencialidad.

70 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


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Recordemos que cualquier profesional puede tener formación como Mediador,


es decir que debe seguir un proceso de capacitación establecido por el Consejo
Nacional de la Judicatura para su eventual registro en cualquier centro de
Mediación.

Revisemos algunos de los aspectos más importantes sobre el rol del mediador:

1. Establece las reglas del juego y contextualiza a las partes sobre el


proceso de mediación.

El mediador explica claramente a las partes las normas para el desarrollo de las
sesiones de mediación y da a las partes una explicación clara sobre el proceso de
mediación Provee de información a las partes.

2. Anima a las partes a mantener un proceso dentro el marco del respeto


y el diálogo.

Insiste en que el proceso de mediación se desarrollará de una manera en que las


dos partes puedan contar su historia respetando los espacios de cada parte para
participar.

3. Fomenta el lenguaje del “nosotros” en vez del “Tu vs Yo”.

Trata de identificar elementos que conectan positivamente a las personas o


grupos en conflicto. En el caso de cierto tipo de conflictos como los familiares
existen normalmente un pasado o momentos que los conectan que deben ser el
punto de encuentro para lograr llegar a acuerdos.

4. Facilita el diálogo y la comunicación.

71 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

El mediador desarrolla herramientas que permiten generar nuevos mensajes entre


las partes procurando el desarrollo de una comunicación asertiva.

5. Procurar equilibrar a las partes si hay un desbalance de poder.

Durante el proceso el mediador al identificar mayor poder de una parte sobre otra
trata de balancear esa diferencia a fin de que las dos partes puedan asumir con
responsabilidad y en la misma condición la decisión de su controversia.

ACTIVIDAD RECOMENDADA

Luego de haber revisado aspectos fundamentales sobre la Mediación,


señale algunas ventajas y desventajas de la utilización de sistemas de
mediación.

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¡Excelente trabajo!

Hemos concluido con el estudio de la presente unidad, es por ello que los invito a
desarrollar la siguiente autoevaluación.

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Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Autoevaluación 4

1. La Mediación es un procedimiento alternativo de resolución de conflictos en


el cual las partes:

a. Deciden la solución de un conflicto


b. La decisión es tomada por un tercero
c. Ninguna de las anteriores

2. En el Ecuador se reconoce los siguientes medios alternativos:

a. Negociación
b. Arbitraje y Mediación
c. Juicio

3. De conformidad al Código Orgánico de la Función Judicial la mediación


procede en:

a. Todos los tipos de causas


b. Solo en materia transigible
c. En materia penal

4. La derivación procesal es un procedimiento por el cual el Juez puede:

a. Decidir por las partes la pretensión de las partes


b. Dar por terminado el proceso judicial
c. Disponer la realización de una audiencia de mediación

5. La Mediación procede en este caso:

a. Cuando existe una solicitud por una de las partes


b. Cuando el juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa
c. Las dos anteriores
73 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA
Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

6. El procedimiento de la Mediación concluye con:

a. Actas de Acuerdo Total/Parcial /imposibilidad


b. Sentencia Judicial
c. Laudo arbitral

7. Una de las características de la mediación es:

a. Obligatoria
b. Coercitiva
c. Confidencialidad

8. El Mediador puede ser un profesional del área:

a. Abogado
b. Psicólogo
c. Las dos anteriores

9. Fomentar el lenguaje de “nosotros” significa:

a. Incentivar para que las partes se ataquen


b. Incentivar para que las partes identifiquen puntos de encuentro
c. Ninguna de las anteriores

10. La materia transigible es:

a. Sobre lo que se puede transar


b. Cualquier tipo de materia
c. Ninguna de las anteriores

74 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


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UNIDAD 5. EL ARBITRAJE

Estimados estudiantes hemos llegado a la revisión del último medio alternativo


de resolución de conflictos, el Arbitraje, el cual tiene unas características muy
especiales que se encuentran desarrolladas en la Ley de Arbitraje y Mediación.
En esta unidad profundizaremos sobre estos aspectos espero que esta unidad
sea de su utilidad e interés.

5.1. Concepto de arbitraje

De acuerdo a Fernández Ríos (1999), afirma que:

El arbitraje es el procedimiento de solución pacífica de conflictos laborales,


individuales o colectivos, que supone la intervención de un tercero, denominado
árbitro, a quien se somete la decisión de aquéllos, dictando un laudo arbitral.
El arbitraje es voluntario para las partes, salvo que se haya establecido su
obligatoriedad en convenio colectivo, en cuyo caso sólo podrá acudirse a la vía
judicial una vez intentado el mismo. Lo que no es voluntario es la aceptación y
cumplimiento por las partes de lo que resulte del arbitraje y que queda reflejado en
el laudo arbitral. (p.135)

Ahora revisaremos lo que señala el Artículo No. 1 de la Ley de Arbitraje y


Mediación que define al Arbitraje:

Art. 1.- El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al


cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles
de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales
de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para
conocer dichas controversias.

5.2. Formalidad, características y naturaleza del arbitraje

Para iniciar el procedimiento arbitral deberá como un requisito indispensable que


haya habido un acuerdo previo voluntario suscrito entre las partes. Según lo que

75 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

establece la misma ley las controversias sujetas a este procedimiento tal cual
ocurría con la mediación deberán ser susceptibles de transacción, y se señala que
las posibles controversias existentes o las futuras se deberán resolver por tribunal
de arbitraje.

El arbitraje se clasifica en dos tipos:

1. Arbitraje Administrado:

Este se desarrolla con sujeción a la Ley de la materia, así como los


procedimientos determinados por los centros de arbitraje debidamente
autorizados ante la entidad competente.

Una institución especializada en este un Centro de arbitraje se encarga del


proceso de administrar el proceso y prestar el servicio a las partes.

2. Arbitraje Independiente:

Este opera cuando las partes deciden la forma como llevarlo a cabo siempre y
cuando este enmarcado en las disposiciones de la Ley de Arbitraje y Mediación.

Siguiendo con la revisión de algunas características del sistema de arbitraje


revisaremos la Naturaleza Jurídica del Arbitraje:

1. Arbitraje en Derecho: Si el laudo debe expedirse fundando en derecho, los


árbitros deben atenerse a la Ley, a los principios universales del derecho,
a la jurisprudencia y a la doctrina. En este caso, los árbitros deberán ser
abogados.

2. Arbitraje en Equidad: - Si el laudo debe expedirse fundado en la equidad,


los árbitros actúan, conforme a su leal saber y entender y atendiendo a los
principios de la sana crítica. En este caso, los árbitros no tienen que ser
necesariamente abogados.

76 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

5.3. Capacidad para someterse al arbitraje

Sector privado. - Podrá someterse al arbitraje regulado en la Ley especial sobre


la materia, las personas naturales o jurídicas que tengan capacidad para transigir,
cumpliendo con los requisitos que establece la misma.

Sector público. - Para que las diferentes entidades que conforman el sector
público puedan someterse al arbitraje, además de cumplir con los requisitos que
establece la Ley, tendrán que cumplir con los siguientes requisitos adicionales:

a. Pacto u convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia;


en caso de que se quisiera formar el convenio una vez surgida la
controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dictamen
que será de obligatorio cumplimiento.

b. La relación jurídica a la cual se refiere el convenio deberá ser de carácter


contractual.

c. En el convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de los árbitros;


y,

d. El convenio arbitral, por medio del cual la Institución del sector público
renuncia a la jurisdicción ordinaria, deberá ser firmado por la persona
autorizada para contratar a nombre de dicha Institución.

Cabe indicar que el incumplimiento de uno de los requisitos señalados


anteriormente tiene como consecuencia la nulidad del convenio arbitral.

5.4. Formas de someterse al arbitraje

5.4.1. El convenio arbitral

Es el acuerdo escrito en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje
todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan

77 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o


no contractual. El convenio arbitral en lo principal tiene que cumplir algunas
consideraciones a continuación las revisaremos:

a. El convenio arbitral deberá constar por escrito.


b. La nulidad de un contrato no afectará la vigencia del convenio arbitral.

Si se refiere a un negocio jurídico al que no se incorpore el convenio en su


texto, deberá constar en un documento que exprese el nombre de las partes y la
determinación inequívoca del negocio jurídico a que se refiere.

Se entenderá que existe un Convenio Arbitral no solo cuando el acuerdo figure


en un único documento firmado por las partes, sino también cuando resulte de
intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación escrito que deje
constancia documental de la voluntad de las partes de someterse al Arbitraje.

¿Qué ocurre cuando se ha iniciado un juicio?

No obstante haber juicio pendiente ante la justicia ordinaria en materia susceptible


de transacción, las partes podrán recurrir al arbitraje, en este caso, conjuntamente
solicitarán al Juez competente el archivo de la causa, acompañando a la solicitud
una copia del convenio arbitral y, de hallarse pendiente un recurso, deberán
además desistir de él.

5.4.2. Renuncia al convenio arbitral

▪▪ Las partes pueden de mutuo acuerdo renunciar por escrito al convenio


que hayan celebrado, cuando cualesquiera de las partes acuden con su
reclamación al órgano judicial competente.

▪▪ Se entenderá, sin embargo, que tal renuncia existe cuando, cualquiera de


las partes presenta una demanda ante un órgano judicial, el demandado
no propone, en el tiempo de proponer excepciones, la de existencia de
convenio arbitral.

78 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

5.5. Inicio del juicio arbitral

El juicio arbitral inicia con la demanda arbitral del centro ante el director del centro
de arbitraje correspondiente o ante el árbitro o árbitros independientes que se
hubieren establecido en el convenio.

5.5.1. El contenido de la demanda

a. La designación del centro o del árbitro ante quien se la propone.


b. La identificación del actor y la del demandado.
c. Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión.
d. La cosa, cantidad o hecho que se exige.
e. La determinación de la cuantía.
f. La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar
donde debe notificarse al actor.
g. Los demás requisitos que la Ley exija para cada caso.

Adicionalmente se deberán adjuntar los siguientes documentos:

a. El poder para intervenir en el juicio, cuando se actuare por medio de


apoderado.

b. La prueba de representación del actor si se tratare de persona natural


incapaz.

c. La prueba de la representación de la persona jurídica, si esta figura como


actora.

d. Los documentos y las pruebas de carácter preparatorio que se pretendiere


hacer valer en el juicio y que se encontraren en poder del actor.

e. Los demás documentos exigidos por la Ley para cada caso.

79 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

5.6. Medidas cautelares en el arbitraje

Los árbitros para garantizar que el proceso arbitral se desarrolle de manera


correcta podrán solicitar la aplicación de medidas cautelares las mismas que
se encuentran contempladas en el ámbito civil, tomándose en consideración lo
siguiente:

La parte contra la que recae una medida cautelar pondrá rendir una caución
para suspender dicha acción. El árbitro podrá solicitar la colaboración de los
órganos correspondientes para el cumplimiento de las mismas, de hecho, no
tienen necesidad de recurrir a juez ordinario, sin embargo, esto debe encontrarse
debidamente acordado por las partes dentro del convenio arbitral, de no ser el caso
se podrá solicitar a la ayudar ordinaria.

5.7. Demanda arbitral

El inicio del proceso arbitral se debe realizar mediante la presentación de la


demanda arbitral, documento que contiene los fundamentos de hecho y derecho
para solicitar el proceso. La demanda arbitral deberá contener los siguientes
requisitos:

1. Designación del centro de Arbitraje o el Arbitro.


2. Identificación del actor y del demandado.
3. Fundamentos de hecho y derecho expuestos con precisión y claridad.
4. La cosa, cantidad o hecho que se exige.
5. Determinación de la cuantía.
6. Lugar para citar el demandado y lugar de notificación del actor.
7. Requisitos exigidos por la ley, en materia Civil.

Adicionalmente tomar en consideración que:

a. Es obligatorio la presentación del convenio arbitral


b. Presentación de pruebas y práctica de las diligencias probatorias

80 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Es importante recordar el cumplimiento de estos requisitos para la debida


presentación de la demanda arbitral.

5.7.1. Citación y contestación de la demanda arbitral

Presentada la demanda, el director del dentro de arbitraje, o si fuere el caso,


el árbitro o árbitros independientes previa su posesión, calificarán la demanda
y mandarán a citar a la otra parte, dentro de los cinco días subsiguientes. A
continuación, un cuadro detallado del proceso:

Cal ificación
/citación 5 días
subsiguientes

10 días término
para contestar

Contestación a demanda bajo requisitos


exigidos en material civil(prueba y
práctica de diligencias )

NEGATIVA PURA Y SIMPLE DE


FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Por fal ta de contestación

A fal ta de domicil io para citar (Citación 2


publicaciones l ugar del arbitraje y domicil io
del demandado)10 días término para
responder

Domicilio distinto al l ugar de


arbitraje (20 días para contestar)
Reconvención el actor tendrá 10
días para contestar

Figura 9. Proceso de contestación


Elaboración: Moreira (2018)

En la presente figura se describe el proceso de contestación de la demanda


arbitral, explicando desde el momento de calificación de la demanda, la citación
en los 5 días subsiguientes a la citación. La otra parte tiene un término de 10
días para contestar, esta contestación deberá contemplar los requisitos exigidos
en material civil incluido el anuncio de pruebas y la práctica de diligencias. La

81 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

contestación podrá ser con una negativa pura y simple de los fundamentos de la
demanda o podría darse el caso de que no se conteste la demanda.

ACTIVIDAD RECOMENDADA

Luego de haber revisado aspectos fundamentales sobre el proceso arbitral


lo animo a redactar el texto de una cláusula de convenio arbitral.

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Después de haberse cumplido el proceso de Citación y Contestación del proceso


arbitral, el Director del centro de Arbitraje o el árbitro, deberá señala día y
hora para que se desarrolle la mediación, esta será conducida por el árbitro o
mediador. El cual tiene como función escuchar a las partes intervinientes en el
proceso y receptar los documentos exhibidos por las partes.

La concurrencia a la audiencia podrá hacerlo por intermedio de sus


representantes, apoderados o representantes y acompañados de sus abogados.
Esta audiencia tiene como finalidad poner fin a la controversia lo cual podrá
hacerse a través de un acuerdo total o parcial, lo cual quedará sentado en acta, la
misma que tiene carácter de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada.

5.8. Designación de árbitros

▪▪ Las partes podrán designar su árbitro siempre y cuando no exista un


acuerdo total entre las partes involucradas tanto los principales como los
alternos.

▪▪ Las partes podrán elegir los árbitros inclusive si no fueran del Centro de
Arbitraje donde solicita el arbitraje.

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Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

▪▪ Las partes podrán acordar que un solo árbitro sea quien conozca el proceso.
Si no existiere acuerdo son relación a la designación del árbitro, se realizará
por medio de un sorteo, este proceso lo lleva a cabo el Director del Centro
correspondiente.

▪▪ Si el caso es de arbitraje independiente, las partes podrán elegir los árbitros.


Si las partes no designan todos los árbitros, los que ya están designados y
posesionados posesionan a las faltantes.

▪▪ El Tribunal Arbitral se constituirá por 3 árbitros principales y un alterno. El


árbitro alterno podrá intervenir en el proceso en caso de falta, ausencia o
impedimento definitivo de uno de los árbitros.

5.9. Audiencia de sustentación y audiencia de estrados

Toda vez que se ha conformado completamente el Tribunal Arbitral se fijará día


y hora para la audiencia de sustentación. Primero se posesionará el secretario
arbitral y se dará lectura al convenio arbitral, esto con el objeto que el tribunal
resuelva primero la competencia para conocer el proceso. Una vez que el Tribunal
se declara competente, ordenará que se practiquen las diligencias probatorias en
el tiempo que se señale para cada una.

Una vez que se han practicado las diligencias señaladas en el párrafo anterior,
el Tribunal señalará día y hora para que las partes presenten sus alegatos en
audiencia de estrados.

Luego de la Audiencia de estrados, El Tribunal deberá expedir un laudo en un


término máximo de 150 días, pudiendo prorrogarse por un periodo igual si las
partes lo acuerdas o el tribunal declara de oficio.

83 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

ACTIVIDAD RECOMENDADA

Hemos finalizado lo relativo al proceso Arbitral de conformidad a la Ley de


Arbitraje y Mediación redacte una demanda arbitral.

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¡Excelente trabajo!

Hemos concluido con el estudio de la presente unidad, es por ello que los invito a
desarrollar la siguiente autoevaluación.

84 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Autoevaluación 5

1. El sistema arbitral:

a. Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes


pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de
transacción
b. Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual una de
las partes puede someter, las controversias susceptibles de transacción
c. Ninguna de las anteriores

2. El arbitraje puede ser resuelto:

a. Por costumbre
b. En equidad o en derecho
c. Todas las anteriores

3. El convenio arbitral es:

a. El acuerdo escrito en virtud del cual las partes deciden someter a


arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica.
b. Proceso judicial, en el cual las partes intervinientes se sujetan a la
resolución de un juez competente para resolver el conflicto que se
plantea
c. Ninguna de las anteriores.

85 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

4. Los árbitros tienen facultad para dictar medidas cautelares con el fin de:

a. Garantizar que las partes no asistan a la sesión


b. Garantizar la comparecencia de las partes en el proceso
c. Ninguna de las anteriores

5. La demanda arbitral se presentará ante el Director del centro de arbitraje


correspondiente o ante el Árbitro o Árbitros independientes y procederá:

a. Calificada por un juez ordinario


b. Calificada por un mediador
c. Tal cual se hubiera establecido en el convenio

6. En el proceso arbitral si el demandado, una vez citado con la demanda no


compareciera al proceso:

a. Su no comparecencia impedirá que el arbitraje continúe su curso


b. Dará por terminado el proceso arbitral
c. Su no comparecencia no impedirá que el arbitraje continúe su curso

7. El Tribunal arbitral se constituirá por:

a. Tres árbitros principales y un alterno, quien intervendrá inmediatamente


en el proceso en caso de falta, ausencia o impedimento definitivo de un
principal
b. Dos árbitros principales y un alterno, quien intervendrá inmediatamente
en el proceso en caso de falta, ausencia o impedimento definitivo de un
principal
c. Cinco árbitros principales y un alterno, quien intervendrá
inmediatamente en el proceso en caso de falta, ausencia o
impedimento definitivo de un principal

86 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

8. No podrán actuar como árbitros las personas que:

a. Trabajen en el sector privado


b. Que no sean ecuatorianos de nacimiento
c. Carezcan de capacidad para comparecer por si mismas en juicio

9. Una vez practicadas las diligencias probatorias el tribunal señalará día y


hora para que las partes presenten sus alegatos en la audiencia de:

a. Sustanciación
b. Estrados
c. Conciliación

10. El laudo arbitral es

a. La decisión del árbitro sobre materia del conflicto


b. La decisión del juez sobre materia del Conflicto
c. Ninguna de las anteriores

87 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

UNIDAD 6. LA CULTURA DE PAZ, DESAFÍOS DESDE LA INVESTIGACIÓN


PARA LA PAZ EN EL ECUADOR

“La paz no puede mantenerse por la fuerza; solo


puede lograrse con comprensión”

Albert Einstei

¡Felicidades hemos llegado a la unidad final de este texto!

En esta unidad final queridos estudiantes pretendo introducir a usted al desarrollo


histórico sobre la investigación para la paz describiendo históricamente como la
paz dejó de ser un objeto irreal para convertirse un campo científico el cual fue y
sigue siendo nutrido por diferentes aportes de investigadores de diversas ramas,
así como trata de diferenciar las principales manifestaciones sobre la evolución
de la paz, así como de su estudio. Se da una visión general sobre la intrínseca
relación entre paz y guerra y su impresión Investigación para la paz (peace
research1) así como se reflexiona sobre el término Cultura de paz y la necesidad
de fortalecer los estos espacios de investigación y aplicación del término en el
mundo y en el Ecuador.

Los invito a seguir aprendiendo. ¡Buena suerte!

6.1. El desarrollo del concepto de paz

Iniciaremos hablando sobre el desarrollo que ha tenido el concepto de “paz” y es


así que la paz como tal está cargada de innumerables significados que a lo largo
de la historia han ido adquiriendo diferentes manifestaciones y descripciones
dependiendo del uso del contexto variado de esta. La paz como concepto tiene
muchísimas acepciones, unas dentro del lenguaje, si revisamos un diccionario

1 Término utilizado para definir el movimiento multidisciplinario de grupos de científicos e


investigadores que consideraron abordar las temáticas sobre la paz y la violencia de recursos
intelectuales. Sobre este punto se abordará durante este capítulo.

88 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

nos encontraremos con diferentes definiciones así como matices de este vocablo:
acuerdo con otro, cualidad de vida, estado de seguridad, amistad, tiempo
de paz, estado de orden y seguridad, personificación en la divinidad; calma,
imperturbabilidad de los dioses; otras como valor y otras muy diferentes dentro
de una Cultura, en donde tenemos que considerar ambos elementos como parte
del proceso de socialización y asimilación de hábitos y valores vigentes en la
sociedad a la que se pertenece: que es el constructo social llamado Cultura
(López, 2004).

La Paz ha sido una realidad primigenia en todos los tiempos humanos, en los
biológicos y en las históricos, condición que está ligada a los seres humanos
desde sus inicios (Muñoz, 2004), el autor afirma que ha existido un proceso de
socialización en el que la reproducción, aprendizaje y socialización ha jugado
un papel fundamental en la existencia de los seres humanos, dando esto como
consecuencia que los sistemas de conocimiento racionales y emocionales han
relacionado la “paz” como una tendencia a la bondad y al placer.

A decir del autor el proceso histórico cultural de socialización nos ha llevado a que
se vayan desarrollando imaginarios e ideas que han sido vitales para la formación
de nuestra conducta, lo que hace que generalmente nuestra búsqueda sea por
el bien y evitemos el mal, tratemos de reforzar la bondad ante la maldad, elegir lo
bueno ante lo malo, lo cual nos podría dar pautas fundamentales para entender
como el discurso de paz se ha impregnado en la historia de toda la humanidad
como algo deseado y anhelado.

Bajo esta precisión asevera que todos en el fondo de nuestra conciencia humana,
así como de nuestro inconsciente individual y colectivo, poseemos la certeza de
que la paz es absolutamente necesaria, imprescindible y que sin su presencia en
diferentes momentos históricos no hubiéramos podido evolucionar y que por lo
tanto su cuidado debe ser protegido preservado para gozar de esta. Así mismo se
refiere a la paz como un capital activo, porque cada ser humano sin importar su
actividad, religión, sexo, edad ha adquirido a lo largo de su vida una “idea de paz”
la cual es fruto de las diversas experiencias que ha adquirido a lo largo de su vida
y de los diferentes procesos de socialización que ha sido partícipe, todos hemos

89 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


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tenido o experimentado diferentes sensaciones, expresiones y experiencias


con relación a la paz, es decir cada uno de nosotros definimos la paz en base a
nuestras experiencias, realidades y nuestra conciencia.

Pese a que durante la historia de la humanidad han existido innumerables


conflictos donde la violencia ha sido claramente utilizada es importante destacar
que, pese a estos hechos, existen poquísimas evidencias arqueológicas
sobre muestras de violencia organizada correspondientes al primer noventa
y nueve por ciento de la historia humana. Tal parece que los hombres de las
cavernas no tenían como primera opción el uso de la violencia y la fuerza
sino que eran comunidad que más bien se empeñaban en coexistir, sin duda
hubo enfrentamientos entre individuos, asesinatos impulsivos, incluso luchas
encarnizadas entre familias y tribus sin embargo la humanidad evolucionó en el
seno de lo que se podría denominar una “co-cultura”, en la cual la mayoría de
los conflictos se manejó de un modo constructivo, mediante la coexistencia y la
cooperación. Este tipo de conducta se puede explicar debido a que elementos
como la lucha y el dominio no tenían sentido para criaturas que vivían en una red
flexible interdependiente y erraban en busca de caza y vegetales su subsistencia
dependía de su cooperación, tanto en su grupo como en otros (Ury, 2000).

Para aportar a la definición del concepto de paz nos remitimos a una figura
trascendental dentro de los estudios para la paz, Johan Galtung quien en 1964 en
la Editorial de la edición de fundación de la Revista de Investigación para la Paz
( Journal of Peace Research) y luego en su libro “Teorías para la Paz” explicaba
su idea sobre la paz bajo tres premisas: primero la idea que la paz es un sinónimo
de estabilidad y equilibrio, lo cual para Galtung tiene que ver con un estado
interno de los seres humanos, la paz interna o con uno mismo; adicionalmente
esto también tiene que ver con el concepto de “ley y orden” es decir la idea del
orden social aunque este se lograre por medio de la fuerza, amenaza y coerción
(Galtung,1967).

Su segunda idea sobre la paz como la ausencia de organización: la violencia


colectiva, en otras palabras, la violencia entre los grupos humanos de manera
cómo el caso de las naciones, sino también entre las clases y grupos raciales y

90 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


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étnicos a causa de las guerras internas magnitud puede tienen, este concepto
Galtung lo define como la “paz negativa” como la ausencia de violencia y de
guerra, si reflexionamos esta es la primera idea de paz que hemos desarrollado
los seres humanos. Con respecto a esta paz Galtung reconoce dos tendencias: a)
la paz como una unidad interior frente a una amenaza exterior; la cual tiene que
ver con la concepción de la historia de Occidente y está relacionado a lo político
y militar como mecanismos de defensa de la soberanía; y b) El universalismo
que nace y tiene su centro en Occidente; es decir la tendencia como una paz
netamente eurocéntrica que se asocia al concepto de “derecho de estado”
(Jiménez, 2004).

Y por último su tercer punto que es su aporte a la investigación para la paz


con relación a la “paz positiva” que tiene que ver con las situaciones donde
se desarrollan las cosas o valores buenos en la comunidad del mundo,
particularmente la cooperación y la integración entre grupos humanos, es decir la
integración de la sociedad humana. Esta propuesta del autor es una alternativa
a la violencia directa. La misma involucra la búsqueda además de condiciones
positivas para resolver las causas de los conflictos que producen la violencia.

Galtung (2003), aportaba a la investigación para la paz señalando tres principios


básicos de inicio para discutir la idea de paz:

1. El término “paz” se utilice para fines sociales por lo menos que sea una
expresión verbalmente aceptada por muchos, aunque no necesariamente
por la mayoría.

2. Estos fines sociales pueden ser complejos y difíciles, pero no imposibles de


obtener.

3. La declaración de que la paz es la ausencia de violencia se mantiene como


válida.

91 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


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Su tercera premisa no es una definición porque sabe que es un caso claro de


obscrurum pero obscurius2 pero hace un intento porque los términos paz y
la violencia estén vinculados entre sí para que la paz pueda ser considerada
sinónimo de ausencia de violencia. Las razones del autor para hacer esta
diferenciación semántica, son de dos tipos: la declaración es simple y concuerda
con el uso común y define un orden social como pacífico cuando en una región
o estrato social no está presente la violencia. La definición de la violencia en
sí no es el trabajo más importante que debemos buscar, tampoco lo es el de
definir los tipos de violencia mucho más importante es destacar las dimensiones
teóricamente significantes de violencia que pueden conducir el pensamiento,
la investigación y potencialmente la acción para resolver los más importantes
problemas. Si la paz es un ´término que tiene más significado cuando significa
ausencia de violencia por lo tanto es importante entender las diferentes
variedades de violencia que servirán como base para acciones concretas. Su
intento por definir la paz está íntimamente ligado a la definición de violencia que
se abordará más adelante y con más detalle.

Jiménez (2009) señala que la palabra paz como otros vocablos queda reflejada
en el lenguaje cuando se convierte en un motivo social de preocupación
considerándola como “el conjunto de situaciones en las que se opta por la
no violencia, comenzando por el amor, la dulzura o el cariño, actos que son
propios del ser humano y que, muchas veces nos cuesta trabajo exteriorizar,
para continuar con la hospitalidad, la diplomacia, el intercambio, los tratos y las
alianzas y ; ¿cómo no?, la regulación pacífica de conflictos; en definitiva la paz
es todo aquello que nos ayuda a ser más humanos, más felices”; es posible que
no faltarán quienes acusen a este criterio de un excesivo de moralismo, pero a
la luz de la realidad esta determinación confiere a la paz un sentido de realismo
(Moreira, 2012).

Johan Paul Lederach (2007), es también un referente en el tema y expresa que


la paz es la ausencia de condiciones o circunstancias no deseadas (guerras,
marginación, etc.) pero también es la presencia de condiciones y circunstancias

2 Explicando la oscuridad por algo mucho más oscuro es decir que no es un término claro

92 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


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deseadas, configurando así una visión mixta de la paz. Por ello el autor indica que
es importante referir que la paz es un compromiso de todos, mujeres, hombres,
niños, niñas, jóvenes, líderes es decir de la sociedad en general porque la lucha
para alcanzarla implica acciones concretas a favor del respeto de la dignidad
humana.

El aporte de Jiménez Bautista (2009), aporta a la construcción de un concepto de


paz introduciendo a través de un ejercicio filosófico, intelectual la Paz Neutra que
supone el establecimiento de relaciones sociales y simbólicas de los individuos,
es decir, no es una paz de acción, sino más bien una no acción de actos violentos.

“Esta va encaminada a la resolución de conflictos de forma no violenta, a través


de la cultura de paz consiguiendo demostrar los beneficios de una acción pacífica
en lugar de una violenta discusión de la definición de la paz. Introduce una nueva
categoría de paz a inicios del siglo XXI, la paz neutra constituye una implicación
activa y personal para reducir la violencia cultural, pero ante todo la paz es un
proceso gradual, un acuerdo de comprometerse a sus actores bajo un conjunto
de normas y reglas fruto del dialogo, nacidas sobre principios como la igualdad, la
libertad, la justicia, la responsabilidad”. (p. 97)

Podríamos concluir que la paz es la consecuencia de una serie de actos


concretos que nos llevan a determinar su existencia, siendo necesaria su
interrelación; la paz más allá de un concepto es un objetivo de las sociedades
contemporáneas pues de esta manera se permite una convivencia social
armónica. Es imprescindible la comprensión del concepto de paz en un sentido
de ejecución y de acción y de estos actos concretos orientados a determinar su
existencia podríamos sostener que la paz es el resultado final de un complejo
proceso.

Bajo cualquier enfoque, la paz es un bien muy preciado, pero uno de los más
frágiles y quebradizos, a pesar de constituir un ideal a conseguir y en la mayoría
de las culturas un deseo a alcanzar. Este panorama nos presenta y nos lleva a
la reflexión sobre cuál fue la razón por la que comenzamos a resolver nuestros
conflictos más serios a través de alguna forma de coerción, fuerza, violencia

93 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


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el domino y fundamentalmente la guerra y si queremos abordar el tema del


surgimiento de la Investigación para la paz resulta de vital importancia la dualidad
entre paz y guerra, ya que el concepto de paz se ha visto expresado desde
tiempos iniciales como una antítesis de la violencia.

ACTIVIDAD RECOMENDADA

En el espacio siguiente con todo lo que hemos aprendido en esta Unidad, los
invito a elaborar un mapa conceptual sobre el desarrollo que ha tenido el concepto
de PAZ.

_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________

6.2. Estudios sobre la Guerra

En esta parte de la unidad profundizaremos un poco sobre los estudios sobre


la guerra. La aparición de las acciones bélicas trajo consigo la identificación de
símbolos y signos de paz, se comenzó un proceso de reflexión sobre la como las
guerras se extendían, así como el anhelo de paz era cada vez algo más necesario
y latente. No podríamos dejar de analizar el hecho que el desarrollo de la ciencia
de la paz, está directamente relacionada con el concepto de violencia y una de
las manifestaciones más evidentes de esta violencia se puede encontrar en las
guerras mundiales que fueron hechos que marcaron la historia del mundo. El
estudio de las causas para evitar la guerra constituye el punto inicial para trazar
los primeros pasos de vías y alternativas para la construcción de paz en el mundo.
La historia de la humanidad es un claro ejemplo de conflictos, realidad y de
violencia donde la paz siempre ha sido el valor o estado deseado o añorado por
todos.

Esta historia está relacionada cercanamente con la guerra, ya que resulta


indudable pensar en que las guerras ocurridas han marcado y han contribuido al
levantamiento de grandes civilizaciones, así como han marcado hitos históricos

94 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

en la historia de muchísimos países, resulta paradójico pensar que un hecho


cargado de tanta violencia sea un referente de cambios y progreso en algunos
casos. Es preciso también afirmar que la guerra no ha sido siempre la misma
ha ido cambiando y evolucionando paulatinamente conforme al transcurso de la
historia, acompañado de la política y las armas, cada vez existen instrumentos
más avanzados de dominio, así como existen latentes preocupaciones por nuevas
armas de defensa o destrucción. Actualmente los estados tienen muchísimo más
interés en invertir en ciencia y tecnología para la defensa o protección, llevando el
papel de los estados a uno protagónico en su financiamiento y orientación. Existe
un desarrollo considerable en la ciencia y tecnología para la defensa, lo que nos
conlleva a analizar que también debemos cuestionarlos ciertos usos de la ciencia
y la tecnología en los roles de la guerra, las consecuencias sociales de la tecno
ciencia, así como buscar formas de participar en la construcción de la ciencia y
técnica como medio para la paz.

Los hechos destructivos de las guerras en los siglos XIX y XX generaron


como siempre gran preocupación en la comunidad internacional que ha hecho
innumerables esfuerzos para regular y controlar su desarrollo a través de
documentos jurídicos, tratados convenidos y leyes importantes de destacar se
encuentra la Declaración de Paris (1856), la Convención de Ginebra (1864),
la Declaración de San Petersburgo (1868), las conferencia de paz de La Haya
(1898 y 1907),la Sociedad de Naciones (1919-1920), la Organización de las
Naciones Unidas (1945), Los Convenios de Ginebra (1949) y los Protocolos
Adicionales a los Convenios de Ginebra. Es indudable que los avances del
Derecho Internacional, así como algunas instancias jurídicas han colaborado para
que los conflictos sobre todo entre Estados puedan ser resueltos por vías de la
diplomacia, negociación arbitraje entre otros.

A partir del siglo XIX la guerra adquirió características muy importantes, cuyos
efectos han ido en constante aumento. Así, por una parte, encontramos la
influencia de la economía sobre la marcha de la guerra, pues las potencias
económicamente débiles. Con el transcurso de la historia de la humanidad, la
guerra ha ido transformándose en la mayor preocupación a nivel mundial ahora
no es el enfrentamiento bélico entre naciones sino la aparición de conflictos o

95 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


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guerras internas entre los mismos territorios, los conflictos sociales (culturales,
étnicos, políticos), existen nuevos elementos que marcan la conflictividad a nivel
mundial. Actualmente nos encontramos ante un muy variado grupo de conflictos
o violencias por así decirlos. Sin irnos más lejos nuevos tipos de guerras como
las mafias, guerrillas, paramilitares, situaciones como la segregación racial,
genocidios, desplazamientos, luchas medioambientales, entre otros constituyen
las nuevas preocupaciones a nivel mundial.

En este campo ha sido crucial el papel de la Polemología en los años 30 y


40, tratado de investigar las causas de la guerra y ha centrado su atención en
establecer porque los conflictos son resueltos a través de las guerras y que ha
pasado con la utilización de medios no violentos para la resolución de estos. La
guerra ha sido estudiada desde una visión cuantitativista lo que significa que más
haciendo definiciones por el número de muertos lo cual es una clara muestra de
cómo los científicos atómicos en ese entonces concebían a la guerra un hecho
concreto sería la creación del Bulletin of the Atomic Scientific y el Movimiento
Pugwash.

Por estos mismos años Margaret Mead, famosa antropóloga estadounidense


una de las figuras más influyentes en el campo de la antropología, desarrolló un
especial intereses y sensibilidad al estudio de las Culturas. A raíz del impacto y
las consecuencias de la guerra Mead fue asociada como una defensora de la idea
de la posibilidad del cambio sobre los patrones de género frente a una tendencia
pesimista sobre este hecho.

Realiza su estudio de gran impacto sobre los patrones del racismo, belicismo y
exploración ambiental señalando que estos eran costumbres que la sociedad
humana va adquiriendo y que por lo tanto son capaces de modificar estos
esquemas mentales para a partir de esto construir una sociedad más humana
con principios y valores más humanos. A ella se le atribuye la famosa frase “No
dudemos jamás de la capacidad de tan sólo un grupo de ciudadanos insistentes

96 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

y comprometidos para cambiar el mundo”3 sin lugar a duda esto genera una
reflexión para pensar en la posibilidad de un cambio en la manera de entender y
de esta manera transformar el mundo.

Otro aspecto importante a considerar en este sentido son los apostolados de


algunas organizaciones emblemáticas a nivel mundial. La Organización de las
Naciones Unidas (ONU) en su carta de fundacional señalaba que el objetivo
fundamental de esa institución es el mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales, así como señala que la libertad de los pueblos constituye otro
objetivo primordial de la creación de dicha organización, igualmente en esta
carta se hacía clara el deber de los pueblos de frenar los desastres de la guerra
y pensar de una manera diferente para resolver los conflictos que afectan a la
humanidad.

Sin duda y una de las Organizaciones que más ha extendido esta idea es la
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO, 1945), quien en su carta de constitución textualmente señala:

“Que, puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres, es en la mente de
los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz, poniendo nuevamente en
evidencia que la construcción de la paz es una tarea individual”. (p.1)

La Unesco durante años ha venido desplegando un trabajo en este campo,


caso concreto es el famoso documento histórico la Declaración de Sevilla,
que constituye el esfuerzo de famosos científicos reunidos en Sevilla en
1986 convocados por la Comisión Nacional española para la UNESCO, esta
declaración histórica, entonces conocida como “Declaración sobre Violencia”
(1945), fue diseñada para refutar la noción que la violencia es una condición
humana biológica. En tal virtud esta declaración señala puntualmente:

3 Margaret Mead a través de sus estudios planteó la idea de que los patrones de racismo,
belicismo y explotación ambiental eran costumbres adquiridas, y que la sociedad humana
era capaz de modificar dichos esquemas para construir nuevos principios sociales totalmente
distintos eso dio pie a su famosa y reconocida frase.

97 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Es científicamente incorrecto afirmar que tenemos una tendencia a la guerra


heredada de nuestros ancestros animales. Aunque la lucha sea un fenómeno
frecuente en el reino animal, se conocen pocos casos de lucha organizada entre
grupos de la misma especie, y en ninguno de éstos se emplean herramientas
como armas [...] Es científicamente incorrecto afirmar que la guerra o cualquier
otra forma de conducta violenta está genéticamente programada en la naturaleza
humana [...] Es científicamente incorrecto afirmar que en el curso de la evolución
humana ha habido una selección hacia la conducta agresiva en mayor medida
que hacia otro tipo de conducta [...] Es científicamente incorrecto afirmar que los
humanos tenemos un “cerebro violento” [...] Concluimos que la biología no condena
a la humanidad a la guerra, y que la humanidad puede librarse de las ataduras del
pesimismo biológico y, afrontar con confianza los cambios necesarios para ello”.
(p.18)

No cabe duda que la conducta humana es extraordinariamente flexible ¿verdad?,


como lo demuestra en la actualidad la extrema variación de las tasas sociales de
violencia. Las variaciones derivan del modo en que las personas decidan manejar
sus diferencias. La violencia no es un fenómeno autónomo, sino una elección
entre muchas posibilidades para el manejo de las dispuestas. Los seres humanos
están manejando constantemente conflictos propios y de terceros, eligiendo
procedimientos que emplearán. Los preconceptos comunes que había acerca de
la naturaleza humana son erróneos no somos monos asesinos por naturaleza. Lo
cual tampoco significa que seamos pacíficos o armoniosos por naturaleza (ningún
extremo nos lleva a ninguna parte) a la par de la afirmación “la guerra está en
la naturaleza humana” podemos decir “Sí, lo mismo que la paz” (Ury, p. 74), no
somos seres fatalmente predestinados para ser violentos lo que significa que
tanto como somos constructores de violencia tenemos la misma capacidad para
construir la paz.

Sin embargo, hasta la actualidad existe la percepción de que hasta que la


violencia no sea utilizada como la única fuente de arreglo de conflictos, la
humanidad tendrá que seguir conviviendo con su presencia y seguir analizando
las causas que producen su aparecimiento y manejo en las sociedades modernas.

98 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


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6.3. La violencia

Estoy segura que nos hemos preguntado ¿qué es la violencia? Cuál es el


verdadero significado y ¿De dónde proviene? Pues estoy segura que al final de
esta unidad podremos utilizar este término de la manera más correcta.

Al igual que las definiciones sobre la paz, existe un sin número de


conceptualizaciones que demuestran el gran esfuerzo por dilucidar el significado
de la violencia. En el Diccionario de la Real Academia (2014) se encuentra la
definición “Acción y efecto de violentar o violentarse” inclusive “Acción violenta o
contra el natural modo de proceder” todo lo que sea contrario a un acto humano.
Se aplica a las acciones de personas y grupos con un carácter desmedidamente
pasional, impetuoso o colérico que se dejan aconsejar fácilmente por la ira.
En suma: “la violencia es un “hacer del etéreo” y todo ello suele contraponerlo
continuamente a la ausencia de paz (y viceversa) (Morillas, 2003).

Cuando Karl Marx (1844) analiza el tema en cuestión se inscribe en su célebre


obra Teoría de la alienación que comenzó en los Manuscritos Económico-
Filosóficos de 1844 y culminó con su obra cumbre El Capital. Para Marx la
violencia se encuentra en el seno de unas relaciones sociales, en las cuales se
produce una apropiación del poder de los medios de producción por parte de
un grupo o clase social que se instala en el seno del Estado con la finalidad de
administrar sus intereses, de tal forma que para este autor la violencia se presenta
por cuestiones relativas a factores económicos.

Uno de los mayores exponentes del pacifismo es sin duda alguna Mahatma
Gandhi, quien en sus reflexiones afirmaba que no existe ninguna persona
completamente libre de violencia, ya que ésta es una característica innata de los
seres humanos, de tal forma que la violencia es parte de la vida misma de las
personas, lo que corresponde es referir si la violencia se presenta en mayor o
menor intensidad de acuerdo a las particularidades en que se desenvuelve una
situación concreta (Merton, 2000).

99 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Charles Darwin publicó en 1859 su controvertida obra, “El origen de las especies,”
en la que estableció “la justificación de la violencia como parte de la lucha por la
sobrevivencia, el poder del más fuerte o del más hábil y, con ello, se exculpaba
a los más débiles de su incapacidad de adaptación a la dureza de la realidad de
la vida”; desde tal perspectiva tal particularidad era utilizada como mecanismo de
exclusión de supervivencia de aquellos que no tenían las condiciones físicas para
adaptarse al medio en el que se desenvuelve.

Desde el punto de vista de Thomas Hobbes, en su obra Leviatán (1651) señalaba


que en el origen (lo que él denominaba estado de naturaleza) sólo hay individuos
separados unos de otros por sus pasiones y sus intenciones contrapuestas
y obligados a unirse de común acuerdo en sociedad política para huir de la
“guerra eterna”, es decir de la violencia que engendra muerte y dolor Al estar
el hombre dominado por sus pasiones su estado de naturaleza se caracteriza
por la precariedad y la violencia, pues no existiendo ley ni autoridad nada es
justo ni injusto, y todos tienen derecho a todo. Ya que los seres humanos son
aproximadamente iguales en fuerza y maldad ninguna prevalece sobre otro,
generándose lo que él llamaba “bellun omnium contra omnes4”; por ello se
considera que las particulares cuestiones personales determinan que la violencia
se encuentre presente en el hombre de manera innata; afirmación que se asemeja
a la de Gandhi. Para Hobbes la única manera de vivir en paz resultaba del
contrato social para formar un solo estado-soberano (poder absoluto del estado)
ya que solo el miedo detenía a los hombres de la competencia y la violencia.

En la idea de Jean Jaques Rousseau (2004) opuesto a la idea de una guerra civil
permanente, el estado de naturaleza del cual hablaba Hobbes, para este autor
se caracterizaba por la libertad, la igualdad y la bondad; en su filosofía los seres
humanos viven en una suerte de inocencia originaria; ya que la sociedad, si bien
garantiza ciertas necesidades básicas, corrompe a los humanos al lanzarlos
en competencia mutua; y, en esencia concluye que solamente un acuerdo

4 Expresión utilizada por Hobbes y que su traducción al castellano significa “ guerra de todos
contra todos’ que tiene relación con el estado de naturaleza promulgado por el autor que
precedió al pacto social de referida al estado de naturaleza que precedió al pacto social

100 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

entre ciudadanos puede llegar a mitigar las desastrosas consecuencias de una


sociedad corruptora, de tal percepción se desarrolla su teoría del contrato social.

Pierre Clastres (2004), antropólogo francés, pensaba que la guerra era inherente
a la sociedad; así entonces la posibilidad de guerra está inscrita en el ser de la
sociedad primitiva. Sin embargo, se sostiene que “¿acaso podría imaginarse que
esa posibilidad jamás se haga realidad? y que en lugar de la guerra de todos
contra todos tal como piensa Hobbes se asista, por el contrario, al intercambio
de todos con todos”. La naturaleza misma de la sociedad propone que las
personas no sean iguales por diferentes razones y ello puede originar aspectos
relacionados con la violencia.

Así, la guerra es un fenómeno propio de los seres vivos, implícito en el mismo


acto de vivir, que se halla presente en todas las épocas y edades; y, que aparece
de manera muy importante en la vida de las personas y de las sociedades que
estas conforman. Se puede notar claramente que a pesar de las discrepancias
que existen respecto de si la violencia ¿se considera que ésta nace innata al ser
humano, se desarrolla en la sociedad, o por su instinto de sobrevivencia?, sea
cual sea su origen, todos aciertan en que el ser humano convive en un mundo
donde desafortunadamente se convive en violencia.

Se puede concluir que la violencia es un fenómeno social y psicológico: social


porque se desarrolla en el clima de relaciones humanas; y psicológico, porque
afecta personalmente a los individuos que se ven envueltos en ella: víctimas,
agresores y espectadores.

Tanto la violencia como la paz son temas que tiene un espacio que cuesta mucho
delimitar, pues “muchos son los factores que generan la violencia así en su
dimensión interna como internacional. Es muy complicado hacer una etiología
de la violencia ya que no hay respuestas mono causales, de tal forma que sobre
estos temas no existe exclusividad.

101 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

6.3.1. Johan Galtung y su Triángulo de la Violencia

Ahora continuaremos con el triángulo de la Violencia de Johan Galtung que es sin


duda la mejor manera de distinguir los múltiples tipos de violencia que existen.

Es necesario que recordemos cuando definíamos la paz identificamos el aporte


fundamental de Johan Galtung con sus paces y para completar su teoría
revisaremos la relación con la violencia. Para este autor necesitamos tener
una concepción y perspectiva más amplia de la violencia porque son estas
dimensiones los que nos permiten un mayor entendimiento de los dos términos,
así como para que la evolución del concepto de violencia discurra paralelo y en
íntima conexión con el concepto de paz.

Es por esto que la violencia está presente cuando los seres humanos se ven
influidos de tal manera que la realización de sus funciones somáticas y mentales
están por debajo de su realización potencial. Esto se puede entender como que
cuando no se cumplen las necesidades básicas siempre exista conflicto en la
sociedad debido a que las necesidades básicas no se cubren (Galtung, 1985).

6.3.1.1. Violencia Directa (Verbal, Psicológica y Física)

Dentro de este concepto podríamos definir todo acto de fuerza que cause daño,
dolor o sufrimiento físico, así mismo toda acción u omisión que cause daño, dolor,
perturbación emocional, alteración psicológica. El más claro ejemplo de esta
violencia es la guerra, de la cual nos referimos anteriormente, se podría entender
que las primeras etapas de la investigación para la paz fueron fuertemente
influenciadas por el panorama con respecto a conflictos bélicos, agresiones.
Los asesinatos, genocidios, violaciones constituyen claros ejemplos de violencia
directa.

Con la relación que hacía Galtung sobre la violencia y la privación de las


necesidades dentro de la violencia directa un ejemplo de esto puede ser en
el campo de la seguridad o supervivencia su manifestación más clara son los
homicidios, genocidios, asesinatos. En cuanto al bienestar se produce las

102 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

manifestaciones de miseria, mutilación, sanciones. En cuanto a la identidad, se


produce una ciudadanía de segunda clase, resocialización o des-socialización
desde la propia cultura. En cuanto a la libertad, se producen represiones,
detenciones, expulsiones, y toda una gama de variantes que nos ayuda a
comprender cómo las necesidades humanas básicas se ponen de manifiesto
desde el campo de la violencia (López, 2007).

6.3.1.2. Violencia Estructural

Dentro de esta categoría podemos en contra de los procesos en los que la


acción se produce a través de mediaciones “institucionales” o “estructurales”.
Es una violencia que se ve manifestada en la estructura como tal de los estados
porque hace evidencia la injusticia social y otras circunstancias que hacen que
las necesidades humanas de los pueblos no puedan ser satisfechas, cuando los
parámetros de eficiencia en la organización como tal del estado son insuficientes
o poco efectivos.

Esta violencia resulta doblemente peligrosa: primero porque está oculta y muchas
veces no es reconocida como tal, y causa de la mayoría de violencias directas, no
hay sujeto agresor (personas, grupos o instituciones) perceptible que se pueda
identificar fácilmente y tampoco se puede responsabilizar a nadie en concreto
todo está configurado en un sistema o estructuras que permiten la injusticia en el
mundo.

La ampliación del concepto de violencia ha sido paralelo a la incorporación de


un concepto de paz en el que ya no sólo bastaba la negación de la violencia
directa o sino que sea debe asumir la relación entre paz y justicia. Este concepto
de violencia estructural fue desarrollado por el autor para tratar de explicar las
innumerables interacciones y las prácticas violentas que se dan en los ámbitos
sociales. Autores Marx hablaban como se señaló anteriormente de la explotación
y marginación de los trabajadores, serían también los aportes de Martín Luther
King, líder noviolento de los negros norteamericanos en su lucha contra el
racismo y como su pensamiento logró develar un espectro sobre la marginación
de este colectivo humano. Esta es una violencia de los sistemas (hambre, miseria,

103 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

analfabetismo, incultura, dependencia, desigualdades de género, contaminación),


sus causas, mecanismos, y resortes están en muchas ocasiones, velados por
otras circunstancias que, además, hacen que sean más difícilmente perceptibles
por los seres humanos (Jiménez, p.138).

6.3.1.3. Violencia Cultural

Tiene que ver con todos aquellos aspectos de la cultura (religión, ideología,
lenguaje, arte, ciencia, derecho, educación) que pueden ser utilizados para
justiciar o legitimizar la violencia directa o estructural. La violencia cultural hace
desde las ideas, las normas, los valores, la cultura, la tradición, como alegato o
aceptación “natural “de las situaciones provocadas por ella. Es decir, todo que
permite que la cultura legitime y/o promueva la violencia. Como podremos ver en
el gráfico que a continuación se detalla, con esta definición Galtung definía los
tres tipos de violencia tratando de indicar como cada una de estas se encuentran
íntimamente relacionadas.

Violencia Directa

Violencia visible Violencia invisible

Violencia Cultural Violencia Estructural

Figura 10. Triángulo de la Violencia


Fuente: Galtung (1998)

La cultura como tal es la expresión de la totalidad de la vida social del hombre y


se caracteriza por su dimensión colectiva. La cultura es un hecho que se adquiere
y no se origina en ninguna herencia biológica. No obstante, si bien la cultura es
adquirida, su origen y características son, en gran parte inconscientes (Cuche,
2002), en tales expresiones se puede advertir la dimensión universal que abarca

104 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

el concepto de cultura. Las culturas como tal han ido incorporando la violencia
como parte de esta y esto nos lleva a pensar que la cultura no sólo justicia, sino
que en algunos casos promueve la acción en diferentes sentidos, es decir a través
de esta se puede promover la violencia.

Si bien la idea de Galtung constituye uno de los referentes con respecto a la


clasificación del tema con su triángulo de la violencia porque podríamos acertar
con algunos otros aspectos tanto la violencia estructural como la cultural son
invisibles a nuestra realidad. Para el autor la violencia no es propia del ser
humano sin embargo tenemos un potencial enorme para ejercerla lo cual depende
de las circunstancias.

Lo que nos lleva a pensar que el ser humano responderá en grande parte de
conformidad a su entorno, si el ser humano se desarrolla en un entorno violento
la resolución de sus conflictos se verá fuertemente influenciada por su medio.
Francisco Jiménez Bautista (2007) defiende la tesis también de que el ser
humano es conflictivo por naturaleza, pero pacífico o violento por cultura. La
violencia del ser humano no está en sus genes sin en su ambiente, de forma que
la Biología resulta insuficiente para explicar la violencia. Nadie es pacífico por
naturaleza. La agresión es inevitable, no así la violencia. De lo que se deduce la
importancia del momento socializante, educativo, formativo en la transformación
reproducción de las culturas.

Galtung planteaba la posibilidad de romper el espiral de la violencia. Lo que


significa para el autor que hay como transformar los ciclos viciosos en ciclos
virtuosos, ante esto la paz sería esa capacidad que tenemos para enfrentar los
conflictos con empatía, no-violencia y creatividad.

ACTIVIDAD RECOMENDADA

Los invito a que en las siguientes líneas me den su punto de vista en cuanto
a lo que defiende Francisco Jiménez sobre que “el hombre es conflictivo por
naturaleza, pero pacífico o violento por cultura”.

105 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

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En las relaciones humanas hay actos beneficiosos y actores perjudiciales –como


los golpes, o las palabras ofensivas-; también hay actos neutrales; en síntesis,
el acto tiene que ver con un emisor y un receptor, en donde hay reciprocidad e
interacción. Un acto perjudicial implica trauma del que sufre y culpa de quien
lo produce; hay una norma de la reciprocidad que dice que hay que cobrar
venganza, para que se equilibren ambas partes. Esto genera una cadena de
violencia de nunca acabar (Romero, 2010).

Dentro de nuestro marco de investigación en el caso del país podríamos


relacionar la identificación de estos tipos de violencia en el conjunto como tal de
la sociedad ecuatoriana. Una violencia directa manifestada en la historia política
de nuestro país como son los eventos de reclamo social y la continua historia de
derrocamientos de presidentes en los últimos años, donde ya se puede ubicar a
actores y víctimas de este tipo de violencia.

Señalaba Damián Toro en ¿La Paz es Posible en Ecuador? (2012) que durante la
vida política de nuestro país han existido algunos hechos relevantes que denotan
violencia directa:

▪▪ Durante el gobierno de Febres Cordero (1984 – 1988) hubo varios muertos


como consecuencia de la guerrilla, dos sublevaciones militares y casos de
desaparecidos, entre ellos los hermanos Restrepo.

▪▪ Durante la campaña electoral de Abdala Bucaram (1995) tenemos la


estrategia que éste verbalizó y definió al decir que “las elecciones se libran
huevo a huevo, de varón a varón”. Este presidente utilizaba un lenguaje
sumamente soez y era bastante habitual ser testigos de sus actos violentos
contra funcionarios, opositores, periodistas, gremios, comunicadores
sociales (agresiones físicas, verbales, amenazas con armas de fuego).

106 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

▪▪ Otro hecho muy particular constituyen los levantamientos indígenas


principalmente desde 1990 que visibilizó a un actor político antes ignorado
que hasta ese momento había sido ignorado y excluido de la estructura
del estado y que posteriormente permitió que el estado se transformará
plurinacional años más tarde, este actor político causó estragos a la
infraestructura vial y enfrentamientos físicos, sin embargo durante los
últimos gobiernos como el de Rafael Correa y Lenin Moreno estos han sido
controlados y moderados.

▪▪ En la actualidad el Gobierno del Lic. Lenín Moreno (2017) se enfrenta


a un escenario de violenta en su zona de Frontera norte con Colombia,
desde inicios del año 2018 han suscitado nueve explosiones, con cuatro
militares muertos y más de 10 heridos. Estos hechos de violencia directa
son supuestamente obra de fracciones disidentes de las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia (FARC) que optaron por no acogerse a
los acuerdos de paz con el gobierno. Estos grupos residuales de la
organización terrorista que en sus años más sangrientos sembraron el
terror en Colombia operan activamente en nuestra frontera en alianza
con los carteles de la droga, intimidando y extorsionando a la población
civil y atacando selectivamente a la autoridad militar. El secuestro de los
periodistas demuestra que la transnacionalidad del conflicto ha entrado en
una nueva etapa de violencia con la privación con cadenas de la libertad
de ecuatorianos con el objetivo de persuadir y exigir a las autoridades
nacionales condiciones para su liberación como el intercambio de tres
detenidos y la anulación del convenio entre Ecuador y Colombia para acabar
con el terrorismo.

▪▪ Otros hechos ligados a la de este fenómeno de la violencia en el Ecuador


que alertan a los ecuatorianos según el Ministerio del Interior del Ecuador
en el año 2017 se dio la cifra de 5.72 homicidios y asesinatos por cada 100
mil habitantes. Sin embargo, donde se reportó una variación importante
corresponde a los datos por casos de femicidios, pues en 2017 se reportaron
151 delitos de ese tipo. Del total de femicidios, en 47 casos se encuentran
en indagación previa, 65 en instrucción fiscal o ante Tribunales; en 19

107 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

casos existe sentencia condenatoria y en 20 femicidios se suicidaron los


responsables. Las 151 mujeres víctimas de femicidio dejaron 184 huérfanos
con relación al 2016 que se reportaron 290 (Comisión Ecuménica de
Derechos Humanos, 2017).

▪▪ En el 2017 se develó un grave problema en el sistema educativo según


la Dirección de Política Criminal de la Fiscalía, entre el 2014 y el 2017 se
reportaron 13.671 denuncias por abuso sexual; de ellos, 3.575 corresponden
a las dos últimas figuras descritas en el texto, adicionalmente el Ministerio de
Educación informó que entre 2014 y 2017 se registraron 883 denuncias por
acoso sexual.

▪▪ Al parecer la Violencia directa en nuestro país parece un mecanismo


eficaz y muy usado en la sociedad ecuatoriano lo cual ha determinado la
inestabilidad política, social y cultura que vive este país.

▪▪ Si revisamos algunos otros datos, en el país el 60,6% de las mujeres en


Ecuador ha vivido algún tipo de violencia. La violencia contra la mujer no
tiene mayores diferencias entre zonas urbanas y rurales: en la zona urbana
el porcentaje es de 61,4% y en la rural 58,7%, según la Primera Encuesta
de Violencia de Género realizada por el Instituto Nacional de Estadística y
Censos (2011).

En lo que respecta a la violencia estructural podemos revisar como tal el


sistema económico, social y cultural de nuestro país. Esta se manifiesta por la
organización de tipo patriarcal y autoritaria que se mantiene pese a los intentos
por democratizar las estructuras como tal del estado todavía subsisten rasgos de
esta organización.

Otro hecho muy importante de destacar es la cuestión étnica, pese al


reconocimiento Constitucional de Ecuador como país multiétnico y pluricultural
todavía existe poca aceptación a los grupos indígenas y negros, el racismo
sigue siendo parte de la estructura como tal del Estado, esto se mencionó para
objeto de nuestra investigación en los índices identificados en las escuelas

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Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

que se perciben como prácticas discriminatorias. Este tipo de prácticas no solo


afectan de manera individual sino colectiva al conjunto de la sociedad y siguen
fortaleciéndose en el modelo como tal del Estado.

Adicionalmente como resultado de algunos cambios sociales que se dan en


vecinos países como es el caso de Colombia, Perú y debido a un apoyo del
gobierno actual con la población de cubanos y en la actualidad venezolanos
han podido identificar actitudes xenofóbicas de ecuatorianos contra emigrantes.
El común del ecuatoriano tiene percepción negativa en torno a la nacionalidad
colombiana y en general, y se lo estigmatiza, muchas veces por el lugar de
origen del mismo Colombia es así como cuando llegan de Putumayo, se
los considerados “cocaleros” y sus oportunidades para ser calificados como
refugiados se restringen, así como su integración a la sociedad. Por otro lado
la percepción del ecuatoriano con respecto al colombiano esta relacionado
con la violencia, delincuencia, narcotráfico lo cual consolida este proceso de
discriminación para los colombianos (Pérez, 2012).

Con respecto a la población peruana debido a la rivalidad histórica entre los dos
países el peruano ha sido históricamente invisibilizado y menospreciado por
la población ecuatoriana. Estos hechos revisten de un análisis más profundo
y extenso que no es parte de este análisis sin embargo que siguen siendo de
preocupación ya que su identificación nos permite ver los gérmenes en los que
desemboca la violencia directa en nuestra sociedad. Actualmente se vive una
situación similar con respecto a colectivos de venezolanos ya que debido a la
crisis humanitaria que vive el país vecino ha provocado un éxodo importante hacia
sus fronteras cercanas en este caso nuestro país.

En lo que se refiere a la violencia cultural podemos afirmar que constituye en


el país todo lo que legitima las dos violencias anteriores, actos de la cultura
ecuatoriana que permiten creer y pensar que el mundo y la sociedad como tal son
normales entre los cuales podemos afirmar algunos interesantes:

La sociedad todavía machista donde el patriarcado se ha legitimado como una


conducta normal siendo el papel del hombre como el de proveedor, invisibilizando

109 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

el aporte de la mujer a la construcción de la sociedad como tal. Pese a que han


existido importantes avances con relación al tema en el país todavía falta que
las instancias en el ámbito público y privado respeten la normativa constitucional
y legal con relación a las mujeres; garantizar el derecho a la representación
paritaria; y arbitrar medidas para remover los obstáculos estructurales, políticos,
culturales, sociales, y económicos para la participación política de las mujeres
ecuatorianas.

En este sentido desde el gobierno se han promovido varias iniciativas con respeto
a este tema como la campaña “Reacciona, Ecuador el machismo es violencia” la
misma que busca que los ecuatorianos comprendamos que la violencia contra las
mujeres de todas las edades y condiciones: económica, social y cultural, no es
natural, ni normal; es una violación de derechos humanos que pone en riesgo sus
vidas y que perjudica el desarrollo del país. La campaña corresponde a una política
pública impulsada desde el gobierno para erradicar la violencia adicionalmente se
está fortaleciendo el Plan Nacional para la Erradicación de Violencia de Género
hacia la Niñez, Adolescencia y Mujeres esto acompañado con la aprobación por
parte de la Asamblea Nacional del Ecuador del Proyecto de Ley Orgánica Integral
para prevenir y erradicar la violencia contra las mujeres.

Existe todavía un largo recorrido y un trabajo sostenido para tratar de transformar


las estructuras donde que evidencian los tipos de violencia directa/cultural/
estructural en nuestro país. Ante esta perspectiva pensar en la posibilidad de
crear mejores condiciones de vida para las futuras generaciones a través de
procesos sostenidos de educación; en este caso una educación que enseñe
valores propios de la cultura de paz incorporando en el común del ecuatoriano
la tolerancia, el respeto al otro, el género, el medio ambiente, entre otros como
mecanismo para alcanzar el concepto del buen vivir que promulga el gobierno
ecuatoriano.

¿Cómo va hasta aquí? Es un poco complejo y extenso diferenciar los conceptos


de los tipos de violencia, pero estoy segura que podrá comprender cada uno de
los mismos al final de esta Unidad.

110 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


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6.3.1.4. Violencia Simbólica

Vamos ahora a continuar con este análisis, pues ahora nos centraremos en la
violencia simbólica. Ya que también es importante destacar además del análisis
que realiza Galtung de su triángulo de la violencia, el aporte del sociólogo francés
Pierre Bourdieu (2005) con respecto al tema de la violencia simbólica, definición
que reviste de importancia dentro de nuestro estudio.

Para el autor su visión de la sociología del poder determina su pensamiento, la


violencia simbólica es inseparable de la idea de “poder simbólico”. El poder da
lugar a la violencia simbólica y este oculta las relaciones de fuerza verdaderas.
Según afirma: “Todo poder de violencia simbólica, o sea, todo poder que logra
imponer significados e imponerlos como legítimos disimulando las relaciones
de fuerza en que se funda su propia fuerza, añade su fuerza propia, es decir,
propiamente simbólica, a esas relaciones de fuerza”.

Para el discurso de la violencia simbólica este solo puede funcionar en la medida


que su existencia y subsistencia cuenta con el consentimiento por así decirlo de
los mismos agentes sociales. Dicho esto, para este autor uno de los campos más
idóneos donde se entrelaza la violencia simbólica es el campo educativo, que
dentro de lo social hay muchas técnicas que permean la acción pedagógica. Las
instituciones como las escuelas han sido tradicionalmente las apropiadas para
combatir la violencia mediante la emisión de normas que disimulan muchas veces
las arbitrariedades que se cometen en la relación autoridad- estudiante, que es
lo mismo que sucede con la religión, que la violencia se combate por principios lo
cual no parecería incorrecto mientras el sentido de justicia y equidad en la relación
se mantenga.

ACTIVIDAD RECOMENDADA

Lea el siguiente caso e identifique los aspectos más importantes con relación al
concepto de violencia simbólica:

111 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


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En un periódico nacional se presentan una noticia son relación a la promoción de


productos de higiene y cuidado personal, se puede ver a una voluptuosa mujer
haciendo hincapié en ese tipo de belleza y como estos productos están diseñados
para mujeres de tez blanca, rubia y ojos claros.

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¡Excelente trabajo!

6.4. La Investigación para la Paz: Etapa Paz Positiva, cooperación al


desarrollo, desarme y refugiados

Durante los años 60 y 70s siglo XX, se constituye una crítica a los planteamientos
de la etapa inicial de la investigación para la paz, la cual básicamente estuvo
centrada en el estudio de la guerra y la violencia. Se puede considerar que esta
época tiene como característica principal la consolidación de una perspectiva
mundial e internacional con relación a la Investigación para la paz.

Uno de los elementos más importantes de discusión dentro de esta etapa es la


fundación del Internacional Peace Research Institute de Oslo (PRIO) en Oslo,
Noruega; bajo la dirección del nombrado Johan Galtung, quien elevó el concepto
de paz al plano científico a través de la redefinición de todos los conceptos que
existían hasta el momento con respecto a la guerra, violencia y la paz. Su más
importante contribución al mundo científico fue la incorporación del concepto de
violencia estructural pasando la histórica clasificación de la paz romana referida
a la quietud y la ausencia de conflictos a la posibilidad de pensar que hay que
atender causas de la violencia que se derivan de las propias estructuras de la
sociedad. La inclusión de este término crea nuevas posibilidades de análisis
dentro y el concepto de paz positiva.

112 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Johan Galtung con una connotación diferente de oposición a la violencia


organizada, lo cual presupone que nuestra sociedad funciona con un nivel
reducido de violencia directa y un elevado nivel de justicia. Por lo tanto, supone el
logro de la armonía social, la justicia, la igualdad, el cambio radical de la sociedad
en la eliminación de la violencia estructural.

Durante los años 70 y 80 se incluyeron dentro del ámbito de la Investigación para


la paz algunos otros derechos fundamentales como la vinculación de la paz con
los derechos humanos, las cuestiones feministas y la crisis medio ambiental.

Otro punto importante y de gran desarrollo es el tema de la consolidación de


los métodos alternativos de resolución de conflictos en los Estados Unidos,
a partir de los años setenta, la decisiva influencia del movimiento ciudadano
norteamericano a favor de los derechos civiles (Civil Rights Movement), que,
sobre todo a los largo de los años setenta, llevó a amplios sectores de las
sociedad estadounidense a cuestionar, entre muchas otras cosas, los métodos
tradicionales, autoritarios y punitivos de tratamiento del conflicto en ámbitos como
el familiar, el escolar, el político, el empresarial, el judicial o el internacional.

La Lucha afroamericanos contra la discriminación y la segregación, la oposición


a la guerra de Vietnam, el movimiento hippie, el feminismo y el cuestionamiento
del patriarcalismo en la familia y en la sociedad, o el asunto de Watergate, por
citar algunos ejemplos, fueron expresiones de dicho movimiento contestatario,
el cual proporcionó la base social e ideológica fundamental para el desarrollo
de la Resolución de Conflicto, finalmente en algunos ámbitos esta corriente
está fuertemente centrada y asociada con mecanismos para la construcción de
Cultura de paz. Este sería el caso de algunos países Latinoamericanos en donde
en muchos casos el interés por la Cultura de paz ha nacido asociado a la ola de
promoción que tuvieron estos, sobretodo vinculados al ámbito jurídico a través de
los mecanismos alternativos de solución de conflictos a la justicia tradicional, otros
evidentemente debido a situaciones sociales de los que son testigos estos países.

Uno de los puntos importantes de destacar es la inclusión en el estudio de la


Investigación para la paz de la perspectiva de género, acompañados de la

113 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

considerada la matriarca de la Investigación para la Paz, Elise Boulding quien


jugó un papel remontable consolidación de esta disciplina desde 1950. Boulding
hizo contribuciones fundamentales a los estudios históricamente liderados por
hombres y centrados en el análisis de la guerra abrió el campo nuevas agendas
de Investigación. El trabajo de Boulding estaba centrado en tres enfoques: la
Investigación para la paz, los estudios sobre las mujeres y los Estudios de Futuro.
(Boulding, 2000; Boulding y Boulding, 1994; Boulding, 1978)

La incorporación del enfoque de paz en un contexto dominado por los estudios de


la guerra fue uno de sus puntos prioritarios, así como puso de especial relevancia
al estudio del activismo pacifista y del rol de las ONG en la construcción de una
Cultura de paz. En segundo lugar, puso gran énfasis en el papel de la educación
para la paz como vía para el cambio social. Y finalmente el enfoque de género,
señalando por primera vez el potencial de las aportaciones de las mujeres para la
paz.

La Investigación de Elise Boulding sobre el papel de las mujeres en la


construcción de la paz precede gran parte del trabajo sobre las capacidades de
las mujeres para el cuidado de las personas y la paz desarrollado posteriormente
por autoras como Birgit Brock-Utne, Carol Ligan, Betty Reardon o Sara Ruddick,
Beatty Readon construyó sus conceptos a través de la relación entre el sistema
de dominación masculina y el concepto de seguridad como agresión y el orden
mundial de estados – nación basada en la disuasión y el sistema de guerra
proponiendo como alternativas las propuestas de la Ética del Cuidado y el
Feminismo de la Diferencia. Por otro lado Brigit Brock Utne realizaba la distinción
entre paz positiva y negativa así como analizaba la violencia a pequeña escala
como la violencia doméstica que se da contra la mujer y los niños (Martinez,
2004).

Es en esta etapa cuando la sensibilidad por la Investigación de la paz se


vio apoyada por la creación de nuevos centros, instituciones corrientes que
comienzan a dar un rigor mucho más científico al tema de la Investigación para
la paz alrededor del mundo y estos esfuerzos se ven plasmados en importantes
publicaciones históricas como el Journal of Peace Research que hasta hoy se

114 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

denomina Security Dialogue, así mismo en 1984 la Revista Nuclear Time; en 1989
la Peace Review y la The Peace Studies Association (PSA).

La creación del Internacional Peace Research Association IPRA en 1964


organización no gubernamental cuyo fin es la Investigación transdiciplinaria para
identificar las causas de la guerra y otros tipos de violencia, así como identificar
las condiciones para lograr una paz sostenible. Promover internacionalmente
estudios y enseñanza relacionada con cómo alcanzar la paz y sobretodo la
cooperación entre estudiantes y educadores para alcanzar la paz; esta a su vez
tiene la comisión PEC Peace Education Comition) desde donde se comienza a
impulsar el tema de la educación para la paz ya sea a través de publicaciones,
desarrollo de material didáctico de capacitación, realización de actividades y
articulación de redes entre actores claves en el proceso educativo. Ya orientados
más específicamente al tema de la educación para la paz, a esto se suman
el desarrollo de programas y cátedras de Peace Studies en la Universidad de
Bradford; es decir este es un período marcado por la relación entre desarrollo y
paz.

Las perspectivas de la paz se ven ricamente influenciadas por asociaciones


en países como Japón, Canadá entre otros que se ven desarrollando temas
y conceptos varios en torno a la construcción de paz, ya sea a través de
instituciones como el caso de la Asociación de estudios de la paz en Japón,
la Asian Peace Research Association y en Consejo Latinoamericano de
Investigación para la Paz.

6.5. Tercera Etapa: Paz Neutra Nuevas Culturas vs Nuevas Realidades

Esta etapa en palabras de Francisco Jiménez es de la hibridación como


estrategia de Investigación entendiendo la hibridación como un proceso a través
del cual se comienza a consolidar o conjugar las prácticas sociales para la paz.
Descubrimos nuevos conceptos de paces, y la Investigación para la paz se va sub
especializado por lo tanto existen nuevos debates, planteamientos y categorías de
análisis.

115 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Durante la finalización de los años 90 al final de la Guerra fría los movimientos


sociales para el desarme herederos de los movimientos de oposición a la Guerra
en Vietnan impulsaron durante este periodo una paz centrada en el desarme y
el freno a la carrera armamentista. Existe un análisis por los conceptos de paz
positiva y paz negativa como alternativas a la violencia estructural y se generan
nuevas discusiones sobre tipos de violencia entre estos: la Cultural y la simbólica.

Una etapa que se caracteriza por el desarrollo y ampliación por así decirlo del
concepto de violencias, ya que las violencias no solo están relacionadas con lo
físico sino que se incluyen categorías como la pobreza, represión, segregación,
alienación, contaminación ambiental entre otros.

Muestra de este desarrollo es el término acuñado con Johan Galtung en 1990


donde como ya lo habíamos comentado en otro apartado, desarrolla su concepto
de violencia Cultural. Antes había propuesto para sus términos violencia física
la posibilidad de la paz negativa y para la violencia estructural la paz positiva,
conceptos unidos como el desarrollo y la justicia como la posibilidad de la
satisfacción de las necesidades humanas. La violencia Cultural constituye todo
ese conjunto de principios y valores que, de forma implícita o explícita, justifican
los actos de agresión física o moral contra personas o grupos. Justica la expresión
de las violencias directa y estructural. En muchos casos, sobre todo cuando
dichas conductas pueden ser claramente ilícitas o ilegales, la cultura los justifica
se expresa de forma implícita. Esta sería la antítesis de la Cultura de paz por lo
cual desde este aporte que completa la tridimensionalidad de Johan Galtung se
planea la idea de la Cultura de Paz.

Como veíamos anteriormente esta última etapa de los estudios para la paz
está dirigida a la Investigación y construcción de una nueva forma de cultura
en el ámbito internacional; cambio que deberá ser apoyado e impulsado por la
comunidad a nivel mundial para crear un diálogo abierto entre civilizaciones.
(Jiménez, 2016) estos esfuerzos de cierta manera se ven fortalecidos por trabajos
desde todos los ámbitos no solo los académicos científicos sino desde las mismas
esferas gubernamentales y sobre todo desde la sociedad civil.

116 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Una vez que hemos contrastado como existe una cultura de guerra la perspectiva
de la cultura de paz se ha desarrollado a través de las relaciones internacionales,
principalmente a través de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)
volviéndose una teoría liberal de construcción de paz. La cultura es la base
de la conducta humana, nos permite y facilita construir instituciones, reglas e
interacción entre individuos, grupos, naciones y Estados, y como la cultura es
construida, enseñada y aprendida, también es modificable, así lo manifiesta Gert
Danielsen (2005).

Tabla 7. El Aporte de la Cultura de Paz

CULTURA DE GUERRA CULTURA DE PAZ


Imágenes de enemigo Comprensión, tolerancia y solidaridad
Armamento y ejércitos Desarmamiento, general y completo
Gobernanza autoritaria Participación democrática
Propaganda e información secreta Flujo libre de información y conocimiento
Violencia estructural y física Respeto por todos los derechos humanos
Dominación del hombre Igualdad entre hombres y mujeres
Educación para la guerra Educación para una cultura de paz
Explotación de los débiles y del Desarrollo económico y social sostenible
medio ambiente
Elaboración: Moreira (2018)
Fuente: Gert Danielsen (2005)

De conformidad a lo observado en tabla 1 la relación entre los dos tipos de


culturas parte del hecho de que para que exista una cultura de paz se deben ir
trabajando los elementos que forman parte de la idea de la guerra. Debemos
superar las condiciones negativas hacia un discurso de tolerancia, respeto,
compresión y solidaridad. Este periodo nos permite considerar como la fusión de
trabajo multidisciplinario de reflexión de varias disciplinas que permiten nutrir el
conocimiento y el bagaje de la Investigación para la paz, El desarrollo de nuevas
perspectivas y sobre todo las posibilidades innumerables que tenemos cada uno
de los seres humanos para ir aportando con esta construcción.

117 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


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6.6. Cultura de paz: definiciones y visiones

Ahora profundizaremos en el tema central de esta unidad que es la Cultura


de Paz, como se ha manifestado, la guerra y las violencias no son naturaleza
humana, sino opciones que los seres humanos tienen para manejar o gestionar
un dado conflicto. Sin embargo, con la dominación del hombre, la explotación
de la mujer y el medio ambiente, la producción de armas, la manipulación de
información y propaganda y la creación de imágenes de enemigo, la cultura de
guerra ha facilitado y promovido el uso intencional de la guerra y las violencias
como manera de gestionar los conflictos. Comisión Carnegie sobre la Prevención
de Conflictos Violentos (1997)

La Organización de las Naciones Unidas (1999, p.15) define la cultura de paz de


la siguiente manera:

Una cultura de paz es un conjunto de valores, actitudes, tradiciones,


comportamientos y estilos de vida basados en:

▪▪ El respeto a la vida, el fin de la violencia y la promoción y la práctica de la no


violencia por medio de la educación, el diálogo y la cooperación;

▪▪ El respeto pleno de los principios de soberanía, integridad territorial e


independencia política de los Estados y de no injerencia en los asuntos que
son esencialmente jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional;

▪▪ El respeto pleno y la promoción de todos los derechos humanos y las


libertades fundamentales;

▪▪ El compromiso con el arreglo pacífico de los conflictos;

▪▪ Los esfuerzos para satisfacer las necesidades de desarrollo y protección del


medio ambiente de las generaciones presentes y futuras;

118 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


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▪▪ El respeto y la promoción del derecho al desarrollo;

▪▪ El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de


mujeres y hombres;

▪▪ El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de


expresión, opinión e información;

▪▪ La adhesión a los principios de libertad, justicia, democracia, tolerancia,


solidaridad, cooperación, pluralismo, diversidad cultural, diálogo y
entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones; y
animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la paz.

El respeto a los demás y a los derechos humanos, ya institucionalizados


como valores universales, pero no sin controversia y resistencia, son valores
destacados en la definición. La definición de la cultura de paz era clave para
poder visionar, diseñar e implementar la construcción de la misma, y por lo tanto
resulta interesante ver cómo las Naciones Unidas llegaron a esta definición.

El concepto de la cultura de paz fue fortalecido en el periodo de Federico Mayor


Zaragoza como Director General de la UNESCO (Adams, 2003) mediante
las siguientes resoluciones: Decenio Internacional de una cultura de paz y no
violencia ( 2001-2010), y en la 53/243 Declaración y Programa de Acción sobre
una Cultura de Paz, esta declaración con fecha 06 de Octubre de 1999 en
Nueva York se reúne la Asamblea General de las Naciones Unidas y emiten
la Resolución Documento importante constituye la Declaración y Programa de
acción sobre una Cultura de Paz, el mismo que hace alusión a algunos aspectos
importantes: definiendo los valores propios de la cultura de paz indicando que
su implementación es elemento fundamental para un pleno desarrollo de la vida
de los seres humanos. De la misma manera se enfatiza en la Educación, pero
vinculándola con el papel que tienen los medios de comunicación, la sociedad
civil, los padres, maestros, políticos en general de la comunidad en general para
alcanzar los fines de la cultura de paz en el mundo algunos a destacar en tal
virtud revisemos algunos artículos de esta declaración:

119 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Artículo 2. El progreso hacia el pleno desarrollo de una cultura de paz se logra


por medio de valores, actitudes, comportamientos y estilos de vida propicios
para el fomento de la paz entre las personas, los grupos y las naciones. Artículo
3 El desarrollo pleno de una cultura de paz está integralmente vinculado a: a)
La promoción del arreglo pacífico de los conflictos, el respeto y el entendimiento
mutuos y la cooperación internacional; b) El cumplimiento de las obligaciones
internacionales contraídas en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y el
derecho internacional; c) La promoción de la democracia, el desarrollo de los
derechos humanos y las libertades fundamentales y el respeto y cumplimiento
universales de éstos; d)La posibilidad de que todas las personas a todos los
niveles desarrollen aptitudes para el diálogo, la negociación, la formación de
consenso y la solución pacífica de controversias; e) El fortalecimiento de las
instituciones democráticas y la garantía de la participación plena en el proceso
del desarrollo; f) La erradicación de la pobreza y el analfabetismo y la reducción
de las desigualdades entre las naciones y dentro de ellas; g) La promoción del
desarrollo económico y social sostenible; h) La eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer promoviendo su autonomía y una representación
equitativa en todos los niveles de la adopción de decisiones; i) El respeto, la
promoción y la protección de los derechos del niño; j) La garantía de la libre
circulación de información en todos los niveles y la promoción del acceso a ella;
k) El aumento de la transparencia y la rendición de cuentas en la gestión de los
asuntos públicos; l) la eliminación de todas las formas de racismo, discriminación
racial, xenofobia e intolerancia conexas; m) La promoción de la comprensión, la
tolerancia y la solidaridad entre todas las civilizaciones, los pueblos y las culturas,
incluso hacia las minorías étnicas, religiosas y lingüística; n) El respeto pleno del
derecho a la libre determinación de todos los pueblos, incluidos los que viven bajo
dominación colonial u otras formas de dominación u ocupación extranjera, como
está consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y expresado en los Pactos
internacionales de derechos humanos 2, así como en la Declaración sobre la
concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales contenida en la
resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1960.

Artículo 4. La educación a todos los niveles es uno de los medios fundamentales


para edificar una cultura de paz. En ese contexto, es de particular importancia la
educación en la esfera de los derechos humanos.

120 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Artículo 5. Los gobiernos tienen una función primordial en la promoción y el


fortalecimiento de una cultura de paz.

Artículo 6. La sociedad civil ha de comprometerse plenamente en el desarrollo total


de una cultura de paz.

Artículo 7. El papel informativo y educativo de los medios de difusión contribuye a


promover una cultura de paz.

Artículo 8. Desempeñan una función clave en la promoción de una cultura de


paz los padres, los maestros, los políticos, los periodistas, los órganos y grupos
religiosos, intelectuales, quienes realizan actividades científicas, filosóficas,
creativas y artísticas, los trabajadores sanitarios y de actividades humanitarias, los
trabajadores sociales, quienes ejercen funciones directivas en diversos niveles, así
como las organizaciones no gubernamentales.

Para Martínez Vicent (2000), la cultura de paz, surgiendo en tal contexto


violento, intenta eliminar los ingredientes necesarios para hacer una guerra, y
ha recibido poca atención por los Estados poderosos, ya que su implementación
precisamente podría distribuir el poder y las riquezas de maneras menos
convenientes para ellos. La cultura de paz, entendida como una serie de
valores, principios, actitudes y comportamientos que respetan a los derechos
humanos, proveen igualdad entre los géneros, crea tolerancia y comprensión,
promueve un desarrollo equitativo y sostenible, fomenta el libre flujo de
información y conocimientos y fortalece la participación pluralista democrática,
es estrechamente ligada con las ideas liberales como la paz democrática, el
institucionalismo y el papel de la ética en las relaciones internacionales.

En su definición, Elise Boulding (1992) hace hincapié en el equilibrio de espacio


personal y la conexión colectiva en la convivencia. Subrayando que compartimos
el planeta y que es necesario distribuir el poder existente, Boulding afirma que:

Una cultura de paz mantiene el equilibrio creativo entre la unión, la cercanía de


la comunidad, y la necesidad de espacios separados. Se puede definir como un
mosaico de identidades, actitudes, valores, creencias y patrones que lleva a la

121 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

gente a vivir nutrir uno con el otro y la tierra misma sin la ayuda de las diferencias
de poder estructurados, para hacer frente de manera creativa con sus diferencias, y
para compartir sus recursos. (p. 107).

6.7. Declaración del Derecho Humano a la Paz

Declaración realizada por el Director General de la UNESCO París, Francia, enero


de 1997. En esta declaración se basa en las premisas de que la paz duradera es
premisa y requisito para el ejercicio de todos los derechos y deberes humanos.
No la paz del silencio, de los hombres y mujeres silenciosas, silenciadas. La
paz de la libertad - y por tanto de leyes justas -, de la alegría, de la igualdad, de
la solidaridad, donde todos los ciudadanos cuentan, conviven, comparten. Paz,
desarrollo y democracia forman un triángulo interactivo. Los tres se requieren
mutuamente. Sin democracia no hay desarrollo duradero: las disparidades se
hacen insostenibles y se desemboca en la imposición y el dominio. Es preciso
identificar las raíces de los problemas globales y esforzarnos, con medidas
imaginativas y perseverantes, en atajar los conflictos en sus inicios. Mejor aún
es prevenirlos. La prevención es la victoria que está a la altura de las facultades
distintivas de la condición humana. Saber para prever. Prever para prevenir.
Actuar a tiempo, con decisión y coraje, sabiendo que la prevención sólo se ve
cuando fracasa. La paz, la salud, la normalidad, no son noticia. Tendremos
que procurar hacer más patentes estos intangibles, estos triunfos que pasan
inadvertidos. La renuncia generalizada a la violencia requiere el compromiso
de toda la sociedad. No son temas de gobierno sino de Estado; no de unos
mandatarios, sino de la sociedad en su conjunto (civil, militar y eclesiástica). La
movilización que se precisa con urgencia para, en dos o tres años, pasar de
una cultura de guerra a una cultura de paz, exige la cooperación de todos. Para
cambiar, el mundo necesita a todo el mundo. Es necesario un nuevo enfoque de
la seguridad a escala mundial, regional y nacional. Las fuerzas armadas deben
ser garantía de la estabilidad democrática y de la protección ciudadana, porque no
puede transitarse de sistemas de seguridad total y libertad nula, a otros de libertad
total y seguridad nula. Los ministerios de guerra y de defensa han de convertirse
progresivamente en ministerios de la paz.

122 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Todas las conferencias de Naciones Unidas han coincidido en proclamar, sea cual
sea el tema abordado (medio ambiente, población, desarrollo social, derechos
humanos y democracia, mujer, vivienda) que la educación es la clave para esta
perentoria inflexión del rumbo actual del mundo, que agranda la distancia que
nos separa en bienes materiales y en saberes, en lugar de estrecharla. Invertir en
educación no es tan sólo atender un derecho fundamental sino construir la paz y
el progreso de los pueblos. Educación para todos, por todos, durante toda la vida:
éste es el gran desafío. Desafío que no admite dilaciones.

6.8. EL MANIFIESTO 2000 por una Cultura de paz y No Violencia

Es el nombre del documento redactado por un grupo de Premios Nobel de la


Paz, con motivo del quincuagésimo aniversario de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos. Los primeros que suscribieron el presente manifiesto fueron:
Norman Borlaug, Mikhail Gorbachev, Maired Maguire, Rigoberta Menchú Tum,
Shimonn Pérez, José Ramos Horta, Joseph Rotblat, David Trimble, Desmond
Tutu, Elie Wiesel Carlso F. Ximenes Belo, Nelson Mandela y el Dalai Lama.

Este manifiesto tiene como primordial objetivo sensibilizar a la población mundial


y provocar una toma de conciencia para que cada uno adopte un compromiso
individual y responsablemente plasme en la vida cotidiana los valores, actitudes,
comportamientos que inspiran la Cultura de paz. Este documento enfatiza el
hecho de que cada ser humano puede poner en práctica esta Cultura en sus
diversos ámbitos de interacción: familia, lugar de trabajo, comunidad, ciudad, país,
convirtiendo y vivencia los valores construidos alrededor de la paz, de manera
especial del diálogo y la tolerancia.

El compromiso que cada persona adquirió al firmar este manifestó resume la


riqueza de valores implícitos en la paz: respeto a la vida, práctica activa de la no
violencia, defensa de la libertad de expresión y diversidad Cultural, promoción
del consumo responsable y contribución al desarrollo en cada comunidad,
reafirmando el triángulo de paz, desarrollo y democracia.

123 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Esta Cultura de paz se vincula intrínsecamente a la prevención de los conflictos


y a su solución por medios no violentos. Se funda en la tolerancia, convivencia
y la solidaridad cotidiana, respeta los derechos de todos – este principio de
pluralismo garantiza la libertad de opinión- y que orienta esencialmente a
prevenir los conflictos en sus raíces, concediendo toda la importancia debida a
los nuevos peligros que, sin tener un carácter bélico, se ciernen sobre la paz y la
seguridad, por ejemplo, la exclusión, la pobreza extrema y el deterioro del medio
ambiente. La Cultura de paz trata de resolver los problemas a través del diálogo
la negociación y la mediación, a fin de lograr que la guerra y la violencia vayan
cediendo terreno a la convivencia pacífica.

Es verdad que el conseguirlo aparece como una utopía. La historia de la


humanidad es una historia marcada por violencias de diferente tipo que han
construido brechas que se han ido profundizando, haciendo de la paz una
meta aparentemente imposible de conseguir sin embargo existen posibilidades
para esto se plantean algunas áreas de acción a través de las cuales se podrá
colaborar a que esta supuesta utopía sea una realidad.

6.9. Perspectivas en Ecuador para la Paz

Hemos llegado a la última parte de este texto en el que profundizaremos sobre la


Investigación para la Paz. Por esto les pido atención en esta última parte.

El proceso de Asamblea Constituyente del 2008 en el Ecuador aprobó un nuevo


texto Constitucional, el cual incorpora cambios importantes a la estructura
del Estado Ecuatoriano, sin embargo, una las innovaciones más interesantes
es la declaración de la búsqueda del fin colectivo común que aspiramos los
ecuatorianos a través de la concreción del deber primordial del Estado de
planificar en consideración al buen vivir.

Este principio se encuentra contenido en el numeral 5 del Art. 3 de la Constitución


del Ecuador, en el Capítulo II, Título II de los Derechos del Buen Vivir, o la
cimentación del Régimen del Buen Vivir contenida en el Título VII , y las múltiples
referencias que se realizan por al menos veinticinco ocasiones a lo largo del

124 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

texto constitucional de los términos: Buen vivir o sumak kawsay, en quichua al


cual incluso se le da la connotación de principio en el artículo 250 en el Capítulo
Segundo de dicho cuerpo jurídico.

El Régimen del Buen Vivir es un eje transversal dentro del marco constitucional
y supone el deber de cumplimiento de los derechos humanos garantizados para
los ciudadanos ecuatorianos. La construcción de una nueva sociedad basada
en el Buen Vivir – Sumak Kawsay está fundamentada en la progresividad de los
derechos humanos, colectivos, de la naturaleza, el agua, así como la soberanía
alimentaria, la economía social y solidaria.

El término Sumak alude a lo: hermoso, ideal, perfecto y el kawsay plenitud de


vida5.a Sumak kawsay, o el buen vivir en la Constitución vigente significa mejorar
la calidad y esperanza de vida de la población ecuatoriana. Se encuentra recogido
en 99 artículos de la Carta Magna, esta propuesta plantea que el desarrollo no es
meramente económico y los derechos humanos son fundamentales en los ejes de
este cuerpo jurídico. Así mismo, conceptos como la inclusión y equidad, recursos
naturales, salud, seguridad social, vivienda, comunicación social, cultura, ciencia y
tecnología.

El Régimen del Buen Vivir plantea la obligación que el beneficiario central de los
frutos del desarrollo es el ser humano y para lograrlo propone una serie de redes
de acción. Entre los cuales se encuentra el Sistema de Planificación, La soberanía
alimentaria que propone el fin de la dependencia externa, la soberanía económica
que es el paso hacia una economía social y solidaria, un sistema de inclusión y
equidad social. Finalmente, la biodiversidad y los recursos naturales, donde se
plantea una convivencia armónica con la naturaleza que es la fuente de vida de
todas las sociedades.

5 Definición utilizada por Kowi, Ariruma es un poeta quichua otavaleño. Investigador de la literatura oral de
los pueblos quichuas y promotor de la Campaña en Defensa de las Lenguas Indígenas; fue Secretario
de Educación para el Diálogo Intercultural 2006-2010. Profesor y director del Área de Letras y Estudios
Culturales y coordinador de la Cátedra para los Pueblos Indígenas de América Latina en la Universidad
Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.

125 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Los derechos del sumak kawsay no sólo están reconocidos taxativamente como
derechos públicos subjetivos, con todas las garantías que ello implica, y en tanto
tales como facultades jurídicas que hacen parte del patrimonio de las personas,
sino que están definidos en llamado régimen del buen vivir como obligaciones
directas del Estado, sancionables mediante las garantías establecidas en el artículo
constitucional (Montaño y Porras, 2012, p. 54)

Nace de la experiencia de vida colectiva de los pueblos y nacionalidades


indígenas y busca la relación armoniosa entre los seres humanos y de estos con
la naturaleza. Es un elemento fundamental para pensar una sociedad diferente,
una sociedad que rescate los saberes y las tecnologías populares, la forma
solidaria de organizarse, de dar respuesta propia (Acosta, 2008). El concepto
es diferente en varios países de la región ya que algunos optan por enfoques
y perspectivas más holísticas, integrales y armónicas de la relaciones entre
seres humanos y todo lo que les rodea, algunas de las críticas más fuertes a la
concepción del buen vivir surgen desde los mismos sectores indígenas ya que
consideran que esta ha sido reducida en cuanto a los mitos, ritos, manifestaciones
culturales es decir su propia esencia restando valor a las cosmovisiones de los
pueblos y nacionalidades indígenas. (Cevallos, 2011) Desde esta perspectiva y
cosmovisión de nuestro país nuestro concepto de sumak kawsay se asocia a un
concepto de cultura de paz como un estado que como parte de su política pública
pretende garantizar el pleno goce de los derechos del buen vivir. El equilibrio
entre vivir bien con uno mismo (Paz interior), con los demás (paz Social) y con la
naturaleza (Paz Gaia) (Kárpava, Moya, 2016)

Esto relacionado con lo expuesto por Vicent Fisas (1998) una cultura de paz
no puede desvincularse de la imperiosidad de proteger a las comunidades y a
las sociedades que se encuentran en peligro por la actuación perversa de otras
personas. El genocidio, la limpieza étnica, el exterminio y la violación de los
derechos humanos a gran escala son, por desgracia, acontecimientos de nuestra
era, por lo que existe una responsabilidad de proporcionar protección a quienes
se sienten perseguidos y garantizar mecanismos de prevención y alerta con
relación a ciertas problemáticas ya identificadas.

126 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

ACTIVIDAD RECOMENDADA

Relate brevemente su construcción personal sobre la Paz.

_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________

Tuvo algún inconveniente a lo largo de este texto guía, si es así; no se desanime,


revise nuevamente los contenidos, o llame a su tutor para consultar sus dudas.

Muchas gracias por la atención prestada, y le deseo mucha suerte a lo largo de su


carrera.

¡Excelente trabajo!

Hemos concluido con el estudio de la presente unidad, es por ello que los invito a
desarrollar la siguiente autoevaluación.

127 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

Autoevaluación 6

1. Los hombres de las cavernas tenían como primera opción el uso de

a. La violencia
b. la fuerza
c. Necesidad de coexistir

2. Con la relación que hacía Galtung sobre la violencia y la privación de las


necesidades dentro de la violencia directa un ejemplo de esto puede ser

a. homicidios, genocidios, asesinatos.


b. manifestaciones de miseria, mutilación, sanciones.
c. represiones, detenciones
d. Todas las anteriores

3. La cultura es un hecho que

a. se adquiere
b. tiene similitud con la costumbre
c. se origina en la herencia biológica

4. En el país el 60,6% de las mujeres en Ecuador ha vivido algún tipo de


violencia. Esto se da en que zona con mayor frecuencia:

a. en la zona urbana
b. en la rural
c. No existe diferencia notoria
d. Ninguna de las anteriores

128 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

5. Cuáles son los tipos de violencia que existen en nuestro país

a. directa/cultural/estructural
b. indirecta/ simbólica/ estructural
c. ninguna de las anteriores

6. Da lugar a la violencia simbólica:

a. El poder
b. La gloria
c. La propia fuerza

7. Esta Cultura de paz esta vinculada intrínsecamente a:

a. la prevención de los conflictos y a su solución por medios no violentos.


b. La relación de las personas y su convivencia
c. y a respetar los derecho de todos

8. En que consiste el régimen del buen vivir:

a. aquel que supone el deber de cumplimiento de los derechos humanos


garantizados para los ciudadanos ecuatorianos y extranjeros.
b. La construcción de una nueva sociedad basada en el Buen Vivir –
Sumak Kawsay
c. Ninguna de las anteriores

9. Las guerras en los siglos XIX y XX han traído como consecuencia:

a. Documentos jurídicos tratados convenios y leyes para evitar la guerra


b. Que se establezcan sanciones en cada estado
c. Ninguna de las anteriores.

129 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SEGUNDO BIMESTRE

10. El Derecho Humano a la Paz es un derecho reconocido que supone:

a. La protección de los animales y el medio ambiente


b. Los ministerios de guerra y de defensa han de convertirse en
ministerios de paz
c. Ninguna de las anteriores

130 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SOLUCIONARIO

7. Solucionario

AUTOEVALUACIÓN Unidad 1
Pregunta Respuesta Retroalimentación
correcta
1. A Las partes enfrentadas al conflicto tienen intereses percibidos
o que son contrapuestos
2. B Principios que rigen la vida de las personas, surgen cuando
valores o creencias son rechazadas.
3. B El poder puede determinar el surgimiento del conflicto como
el posterior desarrollo del mismo, aun cuando puedan existir
otras motivaciones en la aparición de los conflictos.
4. A Cuando no son resueltos su tendencia está dirigida a escalar
con el tiempo.
5. B Ya que se justifica y se tiene conciencia del problema, pero no
se busca la solución
6. A Conflicto que se declara y se reconoce la decisión de las
partes.
7. A Dos elementos a tomar en consideración para el tratamiento
del conflicto
8. B La cual puede ser positiva y negativa
9. C Piaget considera el conflicto como la toma de decisiones
experienciales
10. B Las metas que persiguen las partes guardan relación y
coherencia

131 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SOLUCIONARIO

AUTOEVALUACIÓN Unidad 2
Pregunta Respuesta Retroalimentación
correcta
1. B Los mecanismos son alternativos al sistema judicial
2. C Suponen la fórmula que las dos partes se sientan ganadoras
3. B Espacio de investigación que se nutre de varias ramas,
disciplinas
4. A El juicio y la decisión de un tercero corresponden a medios
hetero compositivos en el cual un tercero toma la decisión por
las partes
5. A Porque el sistema judicial no se abastece para cumplir con las
necesidades de la ciudadanía
6. A La negociación es un procedimiento en el cual las partes
directamente resuelven su conflicto
7. A En nuestro país la Mediación es un procedimiento voluntario
8. A Son procesos más eficaces y que permiten la resolución de los
conflictos en menor plazo
9. B Según la Ley de Arbitraje y Mediación de 1997 estos son los
dos mecanismos reconocidos
10. A Está compuesta de 3 Títulos: Arbitraje, Mediación y mediación
Comunitaria.

132 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SOLUCIONARIO

AUTOEVALUACIÓN Unidad 3
Pregunta Respuesta Retroalimentación
correcta
1. A La negociación es un proceso de gestión de confictos de
manera directa entre las partes
2. B Según los autores Munduate y Medina definen la negociación
en distributiva e integrativa
3. A Permite que todas las partes sean beneficiadas en la
resolución del conflicto.
4. A Este método de negociación consiste en la consideración de
intereses y posiciones
5. B Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado
6. B Los intereses son el fondo del conflicto y lo cual debe ser
resuelto.
7. A Las partes pueden establecer mejores soluciones si su
comunicación es más acertiva
8. C Estas son las fases descritas dentro del proceso
9. A En la medida de que exista un verdadero compromiso para
plantear opciones los acuerdos serán duraderos
10. B Es una práctica muy útil en todo tipo de conflictos
especialmente en los empresariales

133 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SOLUCIONARIO

AUTOEVALUACIÓN Unidad 4
Pregunta Respuesta Retroalimentación
correcta
1. A La decisión es responsabilidad de las partes en conflicto
2. B Son dos mecanismos reconocidos por la Ley de Arbitraje y
Mediación (1997)
3. B Materia transigible todo lo que se pueda llegar a un acuerdo
entre las partes
4. C Puede solicitar a las partes que su conflicto sea resuelto por la
vía de la mediación
5. C Son las dos opciones para que proceda la mediación, así
como por las cláusulas contractuales
6. A Esas son las opciones para terminar los acuerdos de
mediación
7. C Los procedimientos de mediación son completamente
confidenciales
8. C El perfil del mediador es amplio puede ser de cual área
del saber siempre y cuando haya seguido un proceso de
formación que lo acredite como mediador
9. B Que las partes piensen en opciones de beneficio que puedan
ayudar a ambas partes
10. A Solo que se puede transar

134 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SOLUCIONARIO

AUTOEVALUACIÓN Unidad 5
Pregunta Respuesta Retroalimentación
correcta
1. A Las partes someten la resolución de un conflicto a un tercero
2. B Establecidos en la Ley de Arbitraje y Mediación
3. A Acuerdo escrito en el cual las partes someten sus posibles
controversias a la decisión de un tercero
4. B Los árbitros pueden dictar medidas para garantizar la
comparecencia en el proceso
5. B La debe calificar un mediador
6. A El Arbitraje continuará de conformidad al proceso
7. A Tres árbitros principales y un alterno
8. C Aquellos que no pueden comparecer a juicio por ellos mismos
9. B Audiencia de Estrados
10. A La decisión del arbitro

135 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos SOLUCIONARIO

AUTOEVALUACIÓN Unidad 6
Pregunta Respuesta Retroalimentación
correcta
1. C Necesidad de coexistir, las comunidades primitivas resolvían
de manera comunitaria y cooperativa.
2. D Todas esas son situaciones que se pueden configurar dentro
de la violencia directa
3. A La Cultura es un proceso que se adquiere
4. C No existe diferencia entre zonas rurales y urbanas con relación
a la violencia contra las mujeres
5. A Directa/Cultural / Estructural
6. A El poder
7. A La cultura de paz supone la prevención de conflictos
8. A La consecución de los fines del estado
9. A Instrumentos que garantizaban medios jurídicos
internacionales para la paz
10. B Reconocimiento que trata de que se defienda la paz en todas
sus formas

136 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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137 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


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Fisher, R., Ury, W., y Patton, B. (1991). Como Negociar sin Ceder . Buenos Aires:
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Viyamata, E. (2003). Aprender Mediación. Buenos Aires: Editorial Paidós.

140 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

9. Anexos

El presente material ha sido reproducido con fines netamente


didácticos, cuyo objetivo es brindar al estudiante mayores
elementos de juicio para la comprensión de la materia, por lo tanto
no tiene fin comercial.

Anexo 1

CODIFICACION DE LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACION

Ley No. 2006-014

Registro Oficial No. 17 DE 14-DIC-2006

COMISION DE LEGISLACION Y CODIFICACION

CODIFICACION DE LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACION

INTRODUCCION

La Comisión de Legislación y Codificación del H. Congreso Nacional de


conformidad con lo dispuesto en el Art. 160 de la Constitución Política de
la República, codifica la Ley de Arbitraje y Mediación, considerando las
disposiciones de la Constitución Política de la República; Ley de Arbitraje y
Mediación publicada en el Registro Oficial No. 145 del 4 de septiembre de 1997;
Ley Reformatoria a la Ley de Arbitraje y Mediación, publicada en el Registro
Oficial No. 532 del 25 de febrero del 2005; Código Civil, codificación publicada
en el Suplemento del Registro Oficial No. 46 del 24 de junio del 2005; Código de
Procedimiento Civil, codificación publicada en el Suplemento del Registro Oficial
No. 58 del 12 de julio del 2005; y, Ley Orgánica del Ministerio Público, codificación
publicada en el Registro Oficial No. 250 del 13 de abril del 2006.

141 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

Con este antecedente, se codifican las disposiciones de ésta Ley, y nos referimos
de manera particular a la Ley Reformatoria a la Ley de Arbitraje y Mediación,
publicada en el Registro Oficial No. 532 del 25 de febrero del 2005, que manda
agregar un segundo inciso al Art. 7 relacionado a otras formas de someterse al
arbitraje; sustituye íntegramente el Art. 8 referente a la renuncia del convenio
arbitral; al Art. 31 se efectúan las siguientes reformas expresas: Al final del literal
d), se agrega la expresión “o”; a continuación del literal d), se agrega como literal
e) el texto: “Cuando se hayan violado los procedimientos previstos en esta Ley
o por las partes para designar árbitros o constituir el Tribunal Arbitral”; al final
de los literales a), b) y c), se suprime la expresión “o”; se sustituyen los incisos
segundo y séptimo por un solo inciso relacionado a la interposición del recuro
de nulidad respecto del laudo arbitral y su procedimiento; en el inciso cuarto se
dispone sustituir expresamente la frase “el recurso de nulidad” por “la acción de
nulidad”, y, la frase “a los árbitros” por”al árbitro o tribunal arbitral”; y, al inicio del
quinto inciso se sustituye el texto “Los árbitros” por “El árbitro o tribunal arbitral”.
En el Art. 41 relacionado al arbitraje internacional, se reemplaza el literal c) por
el siguiente: “Cuando el objeto del litigio se refiera a una operación de comercio
internacional que sea susceptible de transacción y que no afecte o lesione los
intereses nacionales o de la colectividad”. Adicionalmente y por sistematización,
en el segundo inciso del Art. 4, concerniente a la capacidad para acudir al
arbitraje, cuando son las entidades del sector público las que se sometan, se
agregan literales a los requisitos establecidos en los incisos tercero, cuarto, quinto
y sexto. En el penúltimo inciso del Art. 10, la referencia que se hace al Art. 72 del
Código de Procedimiento Civil, se lo sustituye y actualiza por Art. 68, según la
nueva numeración del articulado de ese cuerpo legal que consta en la codificación
publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 58 del 12 de julio del 2005.

COMISION DE LEGISLACION Y CODIFICACION

CODIFICACION DE LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACION

En el segundo inciso del Art. 18, relacionado a la obligación de cumplir con


el encargo de árbitro, se hace alusión a la lista de árbitros mencionada en el
Art.41, empero, en dicho artículo se regula el arbitraje internacional, por lo que la

142 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

referencia es equivocada, y se la corrige puesto que se refiere al literal a) del Art.


40, referente a la organización de centros de arbitraje.

La referencia que se hace al Código de Menores en el último inciso del Art. 47,
se lo reemplaza por Código de la Niñez y Adolescencia, ya que el primero fue
derogado por el Art. 389 del Código de la Niñez y Adolescencia, publicado en el
Registro Oficial No. 737 del 3 de enero del 2003.

En el primer inciso del Art. 59, del Título III, “De la mediación comunitaria”,
se actualiza y sustituye en concordancia con lo dispuesto en el Art. 83 de la
Constitución Política de la República, haciendo referencia a los pueblos indígenas,
negros o afroecuatorianos.

Al codificar el subtítulo de las Derogatorias, se excluyen los incisos segundo,


cuarto, quinto y sexto, relacionados a la derogatoria de la Sección XXX del
Título II del Libro II del Código de Procedimiento Civil; así mismo a la derogatoria
del artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; de igual forma a la
derogatoria de la interpretación realizada al artículo 1505 del Código Civil en
el Decreto Supremo No. 797-B, publicado en el Registro Oficial No. 193 de
15 de octubre de 1976; y, a la derogatoria en el artículo 1505 del Código Civil,
de la frase: “Así la promesa de someterse en el Ecuador a una jurisdicción no
reconocida por las leyes ecuatorianas, es nula por vicio del objeto”, ya que fueron
incorporadas en cada uno de estos cuerpos legales codificados por esta Comisión
y publicados en el Registro Oficial.

En el artículo final se sustituye el texto: “entrará en vigencia” por la frase” se


encuentra en vigencia”, ya que esta Ley de Arbitraje y Mediación que se codifica,
está vigente desde la fecha de su publicación en el Registro Oficial

No. 145 del 4 de septiembre de 1997.

143 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

CODIFICACION 2006-014

A. CONGRESO NACIONAL

LA COMISION DE LEGISLACION Y CODIFICACION

Resuelve:

EXPEDIR LA SIGUIENTE CODIFICACION DE LA LEY

DE ARBITRAJE Y MEDIACION

TITULO I

DEL ARBITRAJE

Validez del sistema arbitral

Art. 1.- El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al


cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles
de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales
de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para
conocer dichas controversias.

Arbitraje administrado o independiente

Art. 2.- El arbitraje es administrado cuando se desarrolla con sujeción a esta


Ley y a las normas y procedimientos expedidos por un centro de arbitraje, y es
independiente cuando se realiza conforme a lo que las partes pacten, con arreglo
a esta Ley.

Arbitraje de equidad o derecho

144 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

Art. 3.- Las partes indicarán si los árbitros deben decidir en equidad o en derecho,
a falta de convenio, el fallo será en equidad. Si el laudo debe expedirse fundado
en la equidad, los árbitros actuarán conforme a su leal saber y entender y
atendiendo a los principios de la sana crítica. En este caso, los árbitros no tienen
que ser necesariamente abogados.

Si el laudo debe expedirse fundado en derecho, los árbitros deberán atenerse a la


ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. En
este caso, los árbitros deberán ser abogados.

Capacidad para acudir al arbitraje

Art. 4.- Podrán someterse al arbitraje regulado en esta Ley las personas naturales
o jurídicas que tengan capacidad para transigir, cumpliendo con los requisitos que
establece la misma. Para que las diferentes entidades que conforman el sector
público puedan someterse al arbitraje, además de cumplir con los requisitos que
establece esta

Ley, tendrán que cumplir los siguientes requisitos adicionales:

a. Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la


controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida
la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado,
dictamen que será de obligatorio cumplimiento;

b. La relación jurídica a la cual se refiere el convenio deberá ser de carácter


contractual;

c. En el convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de los árbitros;


y,

d. El convenio arbitral, por medio del cual la institución del sector público
renuncia a la jurisdicción ordinaria, deberá ser firmado por la persona
autorizada para contratar a nombre de dicha institución.

145 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

El incumplimiento de los requisitos señalados acarreará la nulidad del convenio


arbitral.

Definición de convenio arbitral

Art. 5.- El convenio arbitral es el acuerdo escrito en virtud del cual las partes
deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica, contractual o no contractual.

El convenio arbitral deberá constar por escrito y, si se refiere a un negocio jurídico


al que no se incorpore el convenio en su texto, deberá constar en un documento
que exprese el nombre de las partes y la determinación inequívoca del negocio
jurídico a que se refiere. En los demás casos, es decir, de convenios arbitrales
sobre las indemnizaciones civiles por delitos o cuasidelitos, el convenio arbitral
deberá referirse a los hechos sobre los que versará el arbitraje.

La nulidad de un contrato no afectará la vigencia del convenio arbitral. No


obstante haber un juicio pendiente ante la justicia ordinaria en materia susceptible
de transacción, las partes podrán recurrir al arbitraje, en este caso, conjuntamente
solicitarán al Juez competente el archivo de la causa, acompañando a la solicitud
una copia del convenio arbitral y, de hallarse pendiente un recurso, deberán,
además, desistir de él.

Otras formas de someterse al arbitraje

Art. 6.- Se entenderá que existe un convenio arbitral no sólo cuando el acuerdo
figure en un único documento firmado por las partes, sino también cuando resulte
de intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación escrito que
deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje.

Art. 7.- El convenio arbitral, que obliga a las partes a acatar el laudo que se
expida, impide someter el caso a la justicia ordinaria. Cuando las partes hayan
convenido de mutuo acuerdo someter a arbitraje sus controversias, los jueces

146 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

deberán inhibirse de conocer cualquier demanda que verse sobre las relaciones
jurídicas que las hayan originado, salvo en los casos de excepción previstos en
esta Ley. En caso de duda, el órgano judicial respectivo estará a favor de que las
controversias sean resueltas mediante arbitraje. Toda resolución a este respecto
deberá ser notificada a las partes en el término de dos días.

Renuncia al convenio arbitral

Art. 8.- Las partes pueden de mutuo acuerdo renunciar por escrito al convenio
arbitral que hayan celebrado, en cuyo caso cualesquiera de ellas puede acudir
con su reclamación al órgano judicial competente. Se entenderá, sin embargo,
que tal renuncia existe cuando presentada por cualquiera de ellas una demanda
ante un órgano judicial, el demandado no opone, al contestar la demanda,
la excepción de existencia del convenio arbitral. En el evento de haber sido
propuesta esta excepción, el órgano judicial respectivo deberá sustanciarla y
resolverla, corriendo traslado a la otra parte y exigiendo a los litigantes la prueba
de sus afirmaciones dentro de los tres días subsiguientes a la fecha en que se
haya notificado el traslado. Aceptada la excepción deberá ordenarse el archivo de
la causa, en caso contrario, ejecutoriado el auto dictado por el juez, se sustanciará
el proceso según las reglas generales.

Medidas cautelares

Art. 9.- Los árbitros podrán dictar medidas cautelares, de acuerdo con las normas
del Código de Procedimiento Civil o las que se consideren necesarias para cada
caso, para asegurar los bienes materia del proceso o para garantizar el resultado
de éste. Los árbitros pueden exigir una garantía a quien solicite la medida, con
el propósito de cubrir el pago del costo de tal medida y de la indemnización por
daños y perjuicios a la parte contraria, si la pretensión fuera declarada infundada
en el laudo.

La parte contra quien se dicte la medida cautelar podrá pedir la suspensión de


ésta, si rinde caución suficiente ante el tribunal. Para la ejecución de las medidas
cautelares, los árbitros siempre que las partes así lo estipularen en el convenio

147 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

arbitral, solicitarán el auxilio de los funcionarios públicos, judiciales, policiales y


administrativos que sean necesarios sin tener que recurrir a juez ordinario alguno
del lugar donde se encuentren los bienes o donde sea necesario adoptar las
medidas.

Si nada se estableciere en el convenio arbitral acerca de la ejecución de las


medidas cautelares, cualquiera de las partes podrá solicitar a los jueces ordinarios
que ordenen la ejecución de estas medidas, sujetándose a lo establecido en
el párrafo dos (2) y tres (3) de este artículo, sin que esto signifique renuncia al
convenio arbitral.

Demanda arbitral

Art. 10.- La demanda se presentará ante el director del centro de arbitraje


correspondiente o ante el árbitro o árbitros independientes que se hubieren
establecido en el convenio. La demanda contendrá:

1. La designación del centro o del árbitro ante quien se la propone.


2. La identificación del actor y la del demandado.
3. Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión.
4. La cosa, cantidad o hecho que se exige.
5. La determinación de la cuantía.
6. La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar
donde debe notificarse al actor.
7. Los demás requisitos que la ley exija para cada caso.

Se deberán, además, cumplir los requisitos señalados en el artículo 68 del


Código de Procedimiento Civil. A la demanda se acompañará necesariamente
el instrumento en que conste el respectivo convenio arbitral o copia auténtica de
éste.

Adicionalmente, se adjuntarán las pruebas y se solicitará la práctica de las


diligencias probatorias que justifiquen lo aducido en la demanda.

148 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

Citación y contestación de la demanda arbitral

Art. 11.- Presentada la demanda, el director del centro de arbitraje, o si fuere


el caso, el árbitro o árbitros independientes previa su posesión conforme lo
establecido en el artículo 17, calificarán la demanda y mandarán a citar a la
otra parte, debiendo practicarse la diligencia de citación dentro de los cinco
días subsiguientes, concediéndole el término de diez días para que conteste
con los mismos requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil para
la contestación de la demanda. Adicionalmente, se adjuntarán las pruebas y se
solicitará la práctica de las diligencias probatorias, que justifiquen lo aducido en la
contestación.

El silencio se considerará como negativa pura y simple de los fundamentos de la


demanda. Si al actor le fuere imposible determinar el domicilio del demandado,
la citación se hará mediante dos publicaciones en un diario de amplia circulación
en el lugar en donde se sigue el arbitraje y en el domicilio del demandado. Si
el demandado no compareciere en el término de diez (10) días después de la
última publicación, este hecho se tendrá como negativa pura y simple de los
fundamentos de la demanda. La imposibilidad de determinación del domicilio
del demandado deberá justificarse con arreglo a las normas del Código de
Procedimiento Civil.

Art. 12.- Si el demandado tuviere su domicilio fuera del lugar de arbitraje, se le


concederá un término extraordinario para que conteste la demanda, el que no
podrá exceder del doble del ordinario.

Al contestar la demanda, el demandado podrá reconvenir exclusivamente sobre


la misma materia del arbitraje siempre y cuando su pretensión pueda, conforme
al convenio arbitral, someterse al arbitraje. En este caso se concederá al actor el
término de diez días para que conteste la reconvención.

A la reconvención y su contestación se deberá adjuntar las pruebas y solicitar las


diligencias probatorias que justifiquen lo aducido en éstas.

149 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

Modificación de la demanda o contestación

Art. 13.- Las partes podrán modificar la demanda, la contestación a ésta, la


reconvención a la demanda, o la contestación a ésta, por una sola vez, en el
designado por el director del centro de arbitraje o el tribunal independiente, quien
escuchará las exposiciones de los interesados, conocerá los documentos que
exhibieren y tratará que lleguen a un acuerdo que ponga término a la controversia,
lo cual constará en un acta que contendrá exclusivamente lo convenido por las
partes y no los incidentes, deliberaciones o propuestas realizadas en la audiencia.

El acta en la que conste la mediación total o parcial de la controversia tiene efecto


de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que
las sentencias de última instancia, siguiendo la vía de apremio, sin que el juez
ordinario acepte excepción alguna ni sea necesario iniciar un nuevo juicio. Si
concurriere una sola de las partes será escuchada y se anotará la ausencia de
la otra, a la que se declarará en rebeldía, lo que será tomado en cuenta para la
condena en costas.

Designación de árbitros

Art. 16.- De no existir acuerdo total en la audiencia de mediación, el director del


centro de arbitraje enviará a las partes la lista de árbitros, para que de común
acuerdo designen en el término de tres días los árbitros principales y el alterno
que deban integrar el tribunal.

Los acuerdos parciales a que arriben las partes en la audiencia de mediación


serán aprobados conforme a lo previsto en el artículo anterior. Las partes, de
común acuerdo, podrán designar árbitros de fuera de la lista presentada por el
respectivo centro.

Las partes podrán acordar expresamente y por escrito que sea un solo árbitro el
que conozca de la controversia. Este árbitro tendrá su alterno. Si las partes no
efectuaren la designación de alguno o varios árbitros o no se pusieren de acuerdo
en ella, la designación se hará por sorteo, para lo cual el director del centro de

150 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

arbitraje notificará a las partes a fin de que, en la fecha y hora que se señale y
ante el presidente del centro de arbitraje, se efectúe el sorteo, de cuya diligencia
se sentará el acta respectiva, quedando en esta forma

legalmente integrado el tribunal de arbitraje.

En tratándose de arbitraje independiente, las partes designarán en el convenio


arbitral al árbitro o árbitros principales y al alterno que deban integrar el tribunal.
Si las partes no se pusieren de acuerdo para nombrar todos los árbitros, los
designados, una vezposesionados, nombrarán a los que faltaren.

En el evento de que el árbitro o árbitros independientes no aceptaren o no se


posesionaren de su cargo y los árbitros posesionados no se pusieren de acuerdo
en el nombramiento de los árbitros que faltaren, cualquiera de las partes podrá
pedir la designación de éstos al director del centro de arbitraje más cercano al
domicilio del actor. Dicha designación se la hará conforme a lo establecido en el
presente artículo.

Constitución del Tribunal

Art. 17.- El Tribunal se constituirá con tres árbitros principales y un alterno,


quien intervendrá inmediatamente en el proceso en caso de falta, ausencia o
impedimento definitivo de un principal. Los árbitros designados, dentro de tres
días de haber sido notificados, deberán aceptar o no el cargo. Si guardan silencio
se entenderá que no aceptan. Una vez aceptada la designación, los árbitros serán
convocados por el director del centro para tomar posesión de sus cargos ante el
presidente del centro de arbitraje y procederán a la designación del presidente y
del secretario del tribunal de lo cual se sentará la respectiva acta.

El presidente designado dirigirá la sustanciación del arbitraje y actuará


como secretario del tribunal la persona designada por el tribunal de entre los
constantes en la lista de secretarios del centro de arbitraje. Para el caso de
árbitros independientes el tribunal se posesionará ante un notario y actuará como
secretario la persona designada por los propios árbitros.

151 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

Obligación de cumplir el encargo de árbitro

Art. 18.- Aceptado por los árbitros el cargo de tales, éstos tienen la obligación
irrestricta de cumplir las funciones que la presente Ley les asigna, debiendo
responder a las partes, en caso de incumplimiento de sus funciones por los daños
y perjuicios que su acción u omisión les causare, a menos que se trate de un
impedimento justificado. Si un árbitro dejase de constar en la lista mencionada en
el artículo 40 continuará actuando como tal hasta la resolución de la controversia
conocida por el tribunal que integra.

Inhabilidades para ser árbitro

Art. 19.- No podrán actuar como árbitros las personas que carezcan de capacidad
para comparecer por sí mismas en juicio. Son causas de excusa de los árbitros
las previstas en el Código de Procedimiento Civil para los jueces.

El árbitro que conociera que está incurso en inhabilidad para ejercer su cargo
notificará inmediatamente al director del centro de arbitraje o a las partes que lo
designaron para que procedan a reemplazarlo.

Reemplazo de árbitros

Art. 20.- En caso de que los árbitros designados estuvieran comprendidos en


una de las inhabilidades previstas en el artículo anterior, se hará una nueva
designación siguiendo el procedimiento previsto por el artículo 16, excluyendo a
los árbitros inhabilitados.

Si por muerte, excusa justificada o cualquier otra causa llega a faltar


definitivamente alguno de los árbitros, lo reemplazará el alterno quien se
principalizará. Se designará entonces otro alterno, en la misma forma establecida
en el artículo 16.

152 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

Recusación de árbitros

Art.21 - Son causas de recusación de los árbitros las previstas en el Código de

Procedimiento Civil para los jueces. Si actuare en el tribunal quien estuviere


impedido de hacerlo, podrá ser recusado por la parte interesada.

La recusación deberá ser resuelta:

a. En el caso de un tribunal colegiado, por aquellos no comprendidos en la


demanda de recusación. Si éstos no se pusieren de acuerdo, la recusación
deberá ser resuelta por el director del centro;

b. En el caso de que la recusación recayere sobre todos los árbitros, ésta


deberá ser resuelta por el director del centro;

c. En el caso de tribunal unipersonal la recusación deberá ser resuelta por


el director del centro. Para su reemplazo se procederá en la misma forma
establecida en el artículo 16;

d. Para el caso de arbitraje independiente la recusación deberá ser resuelta por


los miembros del tribunal que no han sido recusados; y,

e. Si fuere tribunal unipersonal o si la recusación recayere en todos los árbitros,


ésta deberá ser resuelta por el director del centro de arbitraje más cercano al
domicilio del actor.

Los árbitros nombrados por acuerdo de las partes sólo podrán ser recusados
por causales desconocidas al tiempo del nombramiento o sobrevenientes a la
designación.

153 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

Audiencia de sustanciación

Art. 22 .- Una vez constituido el tribunal, se fijará día y hora para la audiencia
de sustanciación en la que se posesionará el secretario designado, se leerá el
documento quecontenga el convenio arbitral y el tribunal resolverá sobre su propia
competencia.

Si el tribunal se declara competente ordenará que se practiquen en el término


que el tribunal señale las diligencias probatorias solicitadas en la demanda,
contestación, reconvención, modificación y contestación a ésta, siempre que
fueren pertinentes, actuaciones que deberán cumplirse durante el término
señalado por el tribunal arbitral. Si las partes se encontraren presentes en la
audiencia podrán precisar las pretensiones y los hechos en las que ésta se
fundamenta. Diligencia para mejor proveer

Art. 23.- Si antes de la expedición del laudo, el tribunal o las partes estiman que
se necesitan otras pruebas o cualquier otra diligencia para el esclarecimiento
de los hechos, de oficio o a petición de parte podrá ordenar que se practiquen
señalando día y hora.

Audiencia en estrados

Art. 24.- Una vez practicadas las diligencias probatorias el tribunal señalará día y
hora para que las partes presenten sus alegatos en audiencia en estrados si es
que lo solicitan.

Duración del arbitraje

Art. 25.- Una vez practicada la audiencia de sustanciación y declarada la


competencia del tribunal, éste tendrá el término máximo de ciento cincuenta días
para expedir el laudo.

154 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

El término podrá prorrogarse, en casos estrictamente necesarios, hasta por un


período igual, ya por acuerdo expreso de las partes, ya porque el tribunal lo
declare de oficio.

Art. 26.- El laudo y demás decisiones del Tribunal se expedirán por mayoría de
votos. Las resoluciones deberán firmarlas todos los árbitros; el que no estuviere
conforme con la opinión de los demás anotará su inconformidad a continuación
de la resolución anterior y consignará su voto salvado, haciendo constar sus
fundamentos.

Firma de los árbitros

Art. 27.- Si uno de los miembros del tribunal se rehusare o estuviere inhabilitado

para firmar el laudo o cualquier otra providencia o resolución, el secretario anotará


este particular y firmarán los demás, sin que esta circunstancia anule o vicie la
resolución.

Transacción

Art. 28.- En el caso de que el arbitraje termine por transacción, ésta tendrá la
misma naturaleza y efectos de un laudo arbitral debiendo constar por escrito y
conforme al artículo 26 de esta Ley.

Conocimiento del laudo

Art. 29.- Las partes conocerán del laudo en audiencia, para el efecto el tribunal
señalará día y hora en la cual se dará lectura del laudo y entregará copia a cada
una de las partes.

Inapelabilidad de los laudos

Art. 30.- Los laudos arbitrales dictados por los tribunales de arbitraje son
inapelables, pero podrán aclararse o ampliarse a petición de parte, antes de

155 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

que el laudo se ejecutoríe, en el término de tres días después de que ha sido


notificado a las partes. Dentro de este mismo término los árbitros podrán corregir
errores numéricos, de cálculo, tipográficos o de naturaleza similar. Las peticiones
presentadas conforme a lo establecido en este artículo serán resueltas en el
término de diez días contados a partir de su presentación. Los laudos arbitrales
no serán susceptibles de ningún otro recurso que no establezca la presente Ley.

Nulidad de los laudos

Art. 31.- Cualquiera de las partes podrá intentar la acción de nulidad de un laudo
arbitral, cuando:

a. No se haya citado legalmente con la demanda y el juicio se ha seguido y


terminado en rebeldía. Será preciso que la falta de citación haya impedido
que el demandado deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos y,
además, que el demandado reclame por tal omisión al tiempo de intervenir
en la controversia;

b. No se haya notificado a una de las partes con las providencias del tribunal y
este hecho impida o limite el derecho de defensa de la parte;

c. Cuando no se hubiere convocado, no se hubiere notificado la convocatoria,


o luego de convocada no se hubiere practicado las pruebas, a pesar de la
existencia de hechos que deban justificarse;

d. El laudo se refiera a cuestiones no sometidas al arbitraje o conceda más allá


de lo reclamado; o,

e. Cuando se hayan violado los procedimientos previstos por esta Ley o por las
partes para designar árbitros o constituir el tribunal arbitral.

Del laudo arbitral podrá interponerse ante el árbitro o tribunal arbitral, acción de
nulidad para ante el respectivo presidente de la corte superior de justicia, en el
término de diez días contado desde la fecha que éste se ejecutorió. Presentada

156 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

la acción de nulidad, el árbitro o tribunal arbitral dentro del término de tres días,
remitirán el proceso al presidente de la corte superior de justicia, quien resolverá
la acción de nulidad dentro del término de treinta días contados desde la fecha
que avocó conocimiento de la causa. La acción de nulidad presentada fuera del
término señalado, se tendrá por no interpuesta y no se la aceptará a trámite.

Quien interponga la acción de nulidad, podrá solicitar al árbitro o tribunal arbitral


que se suspenda la ejecución del laudo, rindiendo caución suficiente sobre los
perjuicios estimados que la demora en la ejecución del laudo pueda causar a la
otra parte.

El árbitro o tribunal arbitral, en el término de tres días, deberán fijar el monto de la


caución, disponiendo la suspensión de la ejecución del laudo. La caución deberá
constituirse dentro del término de tres días, contados a partir de esta notificación.

Ejecución del laudo

Art. 32.- Ejecutoriado el laudo las partes deberán cumplirlo de inmediato.

Cualquiera de las partes podrá pedir a los jueces ordinarios, que ordenen la
ejecución del laudo o de las transacciones celebradas, presentando una copia
certificada del laudo o acta transaccional, otorgada por el secretario del tribunal, el
director del centro o del árbitro o árbitros, respectivamente con la razón de estar
ejecutoriada.

Los laudos arbitrales tienen efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada y


se ejecutarán del mismo modo que las sentencias de última instancia, siguiendo
la vía de apremio, sin que el juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo
las que se originen con posterioridad a la expedición del laudo.

Rechazo de incidentes

Art. 33.- No podrán aceptarse en el curso del proceso incidentes que promuevan
las partes, para retrasar el trámite o entorpecer cualquier diligencia. Las peticiones

157 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

que en tal sentido se presentaren serán rechazadas con multa de diez a cien
salarios mínimos vitales generales, que será fijada por el árbitro o árbitros.

Confidencialidad del proceso arbitral

Art. 34- Las partes sin perjuicio de los derechos de terceros, podrán convenir en la
confidencialidad del procedimiento arbitral, en este caso podrán entregarse copias
de lo actuado solamente a las partes, sus abogados o al juez que conozca el
recurso de nulidad u otro recurso al que las partes se hayan sometido.

Lugar del arbitraje

Art. 35 - De no constar en el convenio, las partes podrán determinar libremente el


lugar del arbitraje, y de no llegarse a un acuerdo podrá optarse por el lugar de los
efectos del acto o contrato materia del arbitraje o el del domicilio del demandante
a elección de éste, en caso de no existir tribunal de arbitraje en uno de los
referidos lugares, deberá acudirse al de la localidad más próxima.

El Tribunal competente podrá, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse


en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus
miembros, para oír a los testigos, a los peritos o las partes y para examinar cosas,
lugares, evidencias o documentos.

Estas diligencias deberán ser notificadas a las partes, de acuerdo a lo establecido


en esta Ley.

Idioma del arbitraje

Art. 36.- Los procedimientos arbitrales se seguirán en castellano. En caso de


existir documentos en otros idiomas se presentarán traducidos de conformidad
con la ley.

158 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

Normas supletorias

Art. 37.- En todo lo que no esté previsto en esta Ley, se aplicarán supletoriamente
las normas del Código Civil, Código de Procedimiento Civil o Código de Comercio
y otras leyes conexas, siempre que se trate, de arbitraje en derecho.

Procedimiento

Art. 38.- El arbitraje se sujetará a las normas de procedimiento señaladas en


esta Ley, al procedimiento establecido en los centros de arbitraje, al determinado
en el convenio arbitral o al que las partes escojan, sin perjuicio de las normas
supletorias que sean aplicables.

Organización de centros de arbitraje

Art. 39.- Para facilitar la aplicación de la presente Ley, las cámaras de la


producción, asociaciones, agremiaciones, fundaciones e instituciones sin fines de
lucro, podrán organizar centros de arbitraje, mismos que podrán funcionar previo
registro en la Federación de Cámaras de Comercio del Ecuador. La comprobación
de la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley y su
reglamento, por parte de un centro de arbitraje dará lugar a la cancelación del
registro y prohibición de su funcionamiento.

Los centros de arbitraje existentes previos a la vigencia de esta Ley también


deberán registrarse, sin perjuicio de continuar con su normal funcionamiento.
Los centros de arbitraje deberán contar con una sede dotada de elementos
administrativos y técnicos necesarios para servir de apoyo a los juicios arbitrales y
para dar capacitación a los árbitros, secretarios y mediadores que se designen de
acuerdo a esta Ley.

Art. 40.- Todo centro de arbitraje tendrá su propio reglamento que deberá regular
al menos, los siguientes asuntos:

159 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

a. La manera de formular las listas de árbitros, secretarios y mediadores, las


que tendrán una vigencia no superior a dos años, los requisitos que deben
reunir las personas que las integren, y las causas de exclusión de ellas;

b. Tarifas de honorarios para árbitros, secretarios y mediadores y la forma de


pago de éstas;

c. Tarifas para gastos administrativos y la forma de pago de éstas;

d. Forma de designar al director del centro, sus funciones y facultades; y,

e. Código de ética para los árbitros, secretarios y mediadores.

Arbitraje internacional

Art. 41.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales un arbitraje


podrá ser internacional cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre y
cuando se cumplan cualquiera de los siguientes requisitos:

a. Que las partes al momento de la celebración del convenio arbitral, tengan


sus domicilios en estados diferentes;

b. Cuando el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones


o el lugar en el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, esté
situado fuera del estado en que, por lo menos una de las partes, tiene su
domicilio; o,

c. Cuando el objeto del litigio se refiera a una operación de comercio


internacional que sea susceptible de transacción y que no afecte o lesione
los intereses nacionales o de la colectividad.

160 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

Regulación

Art. 42.- El arbitraje internacional quedará regulado por los tratados,


convenciones, protocolos y demás actos de derecho internacional suscritos y
ratificados por el Ecuador.

Toda persona natural o jurídica, pública o privada, sin restricción alguna es libre
de estipular directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje todo
lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo la constitución, la tramitación,
el idioma, la legislación aplicable, la jurisdicción y la sede del tribunal, la cual
podrá estar en el Ecuador o en país extranjero.

Para que el Estado o las instituciones del sector público puedan someterse al
arbitraje internacional se estará a lo dispuesto en la Constitución y leyes de la
República.

Para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan
someterse al arbitraje internacional se requerirá la autorización expresa de la
máxima autoridad de la institución respectiva, previo el informe favorable del
Procurador General del Estado, salvo que el arbitraje estuviere previsto en
instrumentos internacionales vigentes.

Los laudos dictados dentro de un procedimiento de arbitraje internacional, tendrán


los mismos efectos y serán ejecutados de la misma forma que los laudos dictados
en un procedimiento de arbitraje nacional.

TITULO II

DE LA MEDIACION

Art. 43.- La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el


cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un
acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y
definitivo, que ponga fin al conflicto.

161 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

Art. 44.- La mediación podrá solicitarse a los centros de mediación o a


mediadores independientes debidamente autorizados. Podrán someterse al
procedimiento de mediación que establece la presente Ley, sin restricción alguna,
las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, legalmente capaces para
transigir.

El Estado o las instituciones del sector público podrán someterse a mediación,


a través del personero facultado para contratar a nombre de la institución
respectiva. La facultad del personero podrá delegarse mediante poder.

Art. 45.- La solicitud de mediación se consignará por escrito y deberá contener


la designación de las partes, su dirección domiciliaria, sus números telefónicos si
fuera posible, y una breve determinación de la naturaleza del conflicto.

Art. 46.- La mediación podrá proceder:

a. Cuando exista convenio escrito entre las partes para someter sus conflictos
a mediación. Los jueces ordinarios no podrán conocer demandas que
versen sobre el conflicto materia del convenio, a menos que exista acta
de imposibilidad de acuerdo o renuncia escrita de las partes al convenio
de mediación. En estos casos cualesquiera de ellas puede acudir con
su reclamación al órgano judicial competente. Se entenderá que la
renuncia existe cuando presentada una demanda ante un órgano judicial
el demandado no opone la excepción de existencia de un convenio de
mediación. El órgano judicial deberá resolver esta excepción corriendo
traslado a la otra parte y exigiendo a los litigantes la prueba de sus
afirmaciones en el término de tres días contados desde la notificación. Si
prosperare esta excepción deberá ordenarse el archivo de la causa, caso
contrario se sustanciará el proceso según las reglas generales;

b. A solicitud de las partes o de una de ellas; y,

162 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

c. Cuando el juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa, de oficio


o a petición de parte, que se realice una audiencia de mediación ante un
centro de mediación, siempre que las partes lo acepten.

Si dentro del término de quince días contados desde la recepción por parte
del centro de la notificación del juez, no se presentare el acta que contenga
el acuerdo, continuará la tramitación de la causa, a menos que las partes
comuniquen por escrito al juez su decisión de ampliar dicho término.

Art. 47.- El procedimiento de mediación concluye con la firma de un acta en la


que conste el acuerdo total o parcial, o en su defecto, la imposibilidad de lograrlo.
En caso de lograrse el acuerdo, el acta respectiva contendrá por lo menos una
relación de los hechos que originaron el conflicto, una descripción clara de las
obligaciones a cargo de cada una de las partes y contendrán las firmas o huellas
digitales de las partes y la firma del mediador.

Por la sola firma del mediador se presume que el documento y las firmas
contenidas en éste son auténticas.

El acta de mediación en que conste el acuerdo tiene efecto de sentencia


ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de
última instancia siguiendo la vía de apremio, sin que el juez de la ejecución acepte
excepción alguna, salvo las que se originen con posterioridad a la suscripción del
acta de mediación.

Si el acuerdo fuere parcial, las partes podrán discutir en juicio únicamente las
diferencias que no han sido parte del acuerdo. En el caso de que no se llegare
a ningún acuerdo, el acta de imposibilidad firmada por las partes que hayan
concurrido a la audiencia y el mediador podrá ser presentada por la parte
interesada dentro de un proceso arbitral o judicial, y esta suplirá la audiencia o
junta de mediación o conciliación prevista en estos procesos. No obstante, se
mantendrá cualquier otra diligencia que deba realizarse dentro de esta etapa en
los procesos judiciales, como la contestación a la demanda en el juicio verbal
sumario.

163 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

En los asuntos de menores y alimentos, el acuerdo a que se llegue mediante un


procedimiento de mediación, será susceptible de revisión por las partes, conforme
con los principios generales contenidos en las normas del Código de la Niñez y
Adolescencia y otras leyes relativas a los fallos en estas materias.

Art. 48.- La mediación prevista en esta Ley podrá llevarse a cabo válidamente
ante un mediador de un centro o un mediador independiente debidamente
autorizado.

Para estar habilitado para actuar como mediador independiente o de un centro,


en los casos previstos en esta Ley, deberá contarse con la autorización escrita
de un centro de mediación. Esta autorización se fundamentará en los cursos
académicos o pasantías que haya recibido el aspirante a mediador.

El centro de mediación o el mediador independiente tendrá la facultad para


expedir copias auténticas del acta de mediación.

Art. 49.- Quien actúe como mediador durante un conflicto queda inhabilitado para
intervenir en cualquier proceso judicial o arbitral relacionado con el conflicto objeto
de la mediación, ya sea como árbitro, abogado, asesor, apoderado o testigo de
alguna de las partes.

Además, por ningún motivo podrá ser llamado a declarar en juicio sobre el
conflicto objeto de la mediación.

Art. 50.- La mediación tiene carácter confidencial. Los que en ella participen
deberán mantener la debida reserva. Las fórmulas de acuerdo que se propongan
o ventilen no incidirán en el proceso arbitral o judicial subsecuente, si tuviere
lugar. Las partes pueden, de común acuerdo, renunciar a la confidencialidad.

Art. 51. - Si alguna de las partes no comparece a la audiencia de mediación a


la que fuere convocada, se señalará fecha para una nueva audiencia. Si en la
segunda oportunidad alguna de las partes no comparece, el mediador expedirá la
constancia de imposibilidad de mediación.

164 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

Art. 52.- *[Los gobiernos locales de naturaleza municipal o provincial, las cámaras
de la producción, asociaciones, agremiaciones, fundaciones e instituciones sin
fines de lucro y, en general, las organizaciones comunitarias, podrán organizar
centros de mediación, los cuales podrán funcionar previo registro en el Consejo
Nacional de la Judicatura. La comprobación de la falta de cumplimiento de los
requisitos establecidos en la presente Ley y su reglamento, por parte de un
centro de mediación dará lugar a la cancelación del registro y prohibición de su
funcionamiento.

l Consejo de la Judicatura podrá organizar centros de mediación pre procesal e


intraprocesal].

Art. 53.- Los centros de mediación que se establecieren deberán contar con una
sede dotada de elementos administrativos y técnicos necesarios para servir de
apoyo para las audiencias.

Los centros que desarrollen actividades de capacitación para mediadores deberán


contar con el aval académico de una institución universitaria.

Art. 54.- Los reglamentos de los centros de mediación deberán establecer por lo
menos:

a. La manera de formular las listas de mediadores y los requisitos que deben


reunir, las causas de exclusión de ellas, los trámites de inscripción y forma
de hacer su designación para cada caso;

b. Tarifas de honorarios del mediador, de gastos administrativos y la forma


de pago de éstos, sin perjuicio de que pueda establecerse la gratuidad del
servicio;

c. Forma de designar al director, sus funciones y facultades;

165 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

d. Descripción del manejo administrativo de la mediación; y,

e. Un código de ética de los mediadores.

Art. 55.- La conciliación extrajudicial es un mecanismo alternativo para la solución


de conflictos. Para efectos de la aplicación de esta Ley se entenderán a la
mediación y la conciliación extrajudicial como sinónimos.

Art. 56.- Los jueces ordinarios no podrán ser acusados de prevaricato, recusados,
ni sujetos a queja por haber propuesto fórmulas de arreglo entre las partes en las
audiencias o juntas de conciliación.

Art. 57.- En caso de no realizarse el pago de los honorarios y gastos


administrativos conforme a lo establecido en la ley y el reglamento del centro de
mediación este quedará en libertad de no prestar sus servicios.

TITULO III

DE LA MEDIACION COMUNITARIA

Art. 58.- Se reconoce la mediación comunitaria como un mecanismo alternativo


para la solución de conflictos.

Art. 59.- *[Las comunidades indígenas y negras o afroecuatorianas, las


organizaciones barriales y en general las organizaciones comunitarias podrán
establecer centros de mediación para sus miembros, aun con carácter gratuito, de
conformidad con las normas de la presente Ley.ç

Los acuerdos o soluciones que pongan fin a conflictos en virtud de un


procedimiento de mediación comunitario tendrán el mismo valor y efecto que los
alcanzados en el procedimiento de mediación establecido en esta Ley.

Los centros de mediación, de acuerdo a las normas de esta Ley, podrán


ofrecer servicios de capacitación apropiados para los mediadores comunitarios,

166 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

considerando las peculiaridades socio-económicas, culturales y antropológicas de


las comunidades atendidas. El Consejo de la Judicatura también podrá organizar
centros de mediación comunitaria.

DISPOSICIONES GENERALES

Art. 60.- La presente Ley por su carácter de especial prevalecerá sobre cualquier
otra que se le opusiere.

Art. 61.- El Presidente de la República, en uso de las facultades que le confiere


la Constitución Política, expedirá en el plazo de noventa días el correspondiente
reglamento para la aplicación de esta Ley.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Art. 62.- Las normas de la presente Ley se aplicarán inclusive a aquellos


convenios arbitrales suscritos con anterioridad a su vigencia, siempre que el
procedimiento arbitral no haya comenzado.

Art. 63.- Las instituciones que cuenten con un centro de mediación previo a la
vigencia de esta Ley, necesitarán registrar al centro, sin perjuicio de continuar con
su normal funcionamiento.

Art. 64.- Hasta que el Consejo Nacional de la Judicatura esté integrado o tenga
sus delegaciones o representaciones en las provincias, cumplirán las funciones
que le asignen esta Ley, las cortes superiores.

DEROGATORIAS

Derógase la Ley de Arbitraje Comercial dictada mediante Decreto Supremo No.


735 de 23 de octubre de 1963 y publicada en el Registro Oficial No. 90 de 28 de
octubre de 1963.

Derógase la Sección XV del Título I de la Ley Orgánica de la Función Judicial.

167 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

Artículo Final.- La presente Ley se encuentra en vigencia a partir de su


publicación en el Registro Oficial. En adelante cítese la nueva numeración.

Esta Codificación fue elaborada por la Comisión de Legislación y Codificación, de


acuerdo con lo dispuesto en el número 2 del Art. 139 de la Constitución Política de
la República.

Cumplidos los presupuestos del Art. 160 de la Constitución Política de la


República, publíquese en el Registro Oficial.Quito, 29 de noviembre del 2006

168 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

Anexo 2

MATERIA TRANSIGIBLE

Dr. Carlos García Torres

Definición de Materia Transigible

La primera definición que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua otorga


a la palabra materia parece abarcar cualquier otra definición posible: ‘Realidad
primaria de la que están hechas las cosas’, en cuanto concierne a nuestro
estudio esta realidad primaria debe delimitarse en varios ámbitos. En primer lugar
respecto de los fenómenos universales la reduciremos sólo a los fenómenos
humanos y entre estos nos limitaremos sólo a los fenómenos que implican
relaciones y conflictos jurídicos. Pero aún el campo que abarcan los fenómenos
humanos productores de relaciones y conflictos jurídicos es demasiado amplio,
por ello reduciremos nuestra visión a los conflictos jurídicos susceptibles de ser
resueltos por vía transaccional. Entonces definiremos a la materia transigible
como el conflicto en el que las partes, bajo el amparo de la Ley, pueden transar.

Posibilidad jurídica de transacción en cuanto al carácter de las cosas

Jurídicamente existen cosas que pueden ser objeto de comercio y cosas que
no pueden ser objeto de comercio, es decir cosas susceptibles de transacción
y cosas que no son susceptibles de transacción. Esta división fue también
establecida por primera vez por los juristas Romanos1. En la actualidad de
la originaria división romana subsisten las cosas públicas y las cosas que
constituyen un patrimonio común de todas las personas. Nuestro Código Civil
tiene una división en la cual las cosas públicas y las de patrimonio común se
funden, así distingue entre bienes nacionales de uso público y bienes fiscales o
bienes del Estado. Los primeros constituyen bienes cuyo uso pertenece a todos

1 Gayo distinguía entre res in comercio y res extra commercium, dentro de las primeras se
encontraban las cosas privadas y entre las segundas la cosas divinas , las cosas públicas y las
cosas comunes.

169 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

los habitantes del Ecuador, y a manera de ejemplo se señalan como tales las
calles, las plazas, los puentes, playas, mar territorial, etc. Los bienes del Estado,
en cambio, son aquellos cuyo uso está reservado a las Instituciones del Sector
Público.

En general, los bienes nacionales de uso público se encuentran fuera del


comercio y no pueden ser objeto de una transacción, es decir no constituyen parte
de la materia transigible, excepto en los casos en que leyes especiales facultan su
venta como ha ocurrido con los procesos de privatización.

Por otra parte la Ley de Gestión Ambiental (artículo 12) habla del ‘patrimonio
natural de la Nación’ y la Ley que protege la Biodiversidad del Ecuador señala en
su artículo primero que se consideran bienes nacionales de uso público (es decir
que están fuera del comercio) ‘las especies que integran la diversidad biológica
del país’, los ecosistemas terrestres, marinos y acuáticos. La Constitución
Política del Estado en su artículo 57 numeral cuarto consagra la prohibición de
vender las tierras comunitarias, es decir las tierras que constituyen propiedad
de las comunas campesinas. Sobre estas tierras la Ley de Comunas permite el
usufructo.

La misma disposición Constitucional, en su numeral décimo segundo habla


de los conocimientos colectivos. El artículo nueve de la Ley de Propiedad
Intelectual conceptúa a la propiedad intelectual colectiva como las creaciones o
adaptaciones basadas en la tradición, en la identidad, valores y cultura en general
de las comunidades indígenas. Entonces, estos asuntos no son susceptibles de
transacción.

Por supuesto conviene también recordar que el Estado se reserva la propiedad de


los recursos mineros y de los recursos hídricos, de manera que la Ley de Minería
y la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, establecen los parámetros necesarios
para que un particular obtenga los derechos de exploración y explotación de
minas y los derechos de uso y aprovechamiento de aguas.

170 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

Los derechos mineros son derechos reales esencialmente trasmisibles y


susceptibles de cualquier clase de acto o contrato como la misma ley lo señala,
aunque se requiere la autorización de la Agencia de Regulación y Control Minero.
Constituyen, entonces, materia transigible. Así como constituye también materia
transigible los convenios a los que puedan llegar los titulares de derechos mineros
y los propietarios de los terrenos a explorarse o explotarse. Si bien corresponde
a las autoridades administrativas mineras el otorgar los permisos necesarios
sobre el suelo en caso de que estos sean negados por el propietario. Otro punto
importante a tenerse en cuenta es que las transferencias de acciones o derechos
mineros a favor de extranjeros o entre extranjeros, necesariamente deben contar
con la aquiescencia del Ministerio de Energía y Minas.

Los derechos de uso y aprovechamiento de aguas requieren, en cambio, de


reconocimiento legal, puesto que según el artículo 313 de la Constitución Política
y 5 de la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, las aguas constituyen un sector
estratégico que el Estado se reserva el derecho de administrar, regular y controlar.

Según la disposición invocada son también sectores estratégicos la energía en


todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales, el transporte, la
refinación de los hidrocarburos, el patrimonio genético y el espectro radioeléctrico.

Otro aspecto importante y que ha cobrado mucha actualidad es el relacionado


con la cesión o venta de partes del cuerpo humano o de cadáveres. La doctrina
tradicional estipula que el cuerpo humano está definitivamente fuera del comercio,
puesto que al formar parte de la persona humana no es propiamente una cosa.
Con respecto a los cadáveres, es menester realizar tres consideraciones: a) Son
restos que ya no pueden considerarse como ‘persona’. b) Los derechos sobre
estos restos no pertenecen a los herederos del fallecido. c) Sólo el ‘dueño’ del
propio cuerpo puede disponer de lo que se hará de él cuando muera (Coviello,
1949). En tal virtud las cuestiones atinentes al cuerpo humano o los cadáveres no
son parte de materia transigible. Finalmente es necesario tener en cuenta que de
acuerdo a nuestra legislación nacional sólo es posible la donación de órganos, por
tanto, cuando están separados del cuerpo se trata de cosas que están fuera del
comercio.

171 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

Posibilidad jurídica de transacción en cuanto a la capacidad y condición de las


personas Luis Claro Solar manifiesta que: “Se llaman, en efecto, actos jurídicos,
las declaraciones de voluntad que tienen especialmente por fin, crear, modificar,
o extinguir derechos” (Claro Solar, 1988, p. 8). En este sentido, la mediación
es un acto jurídico, porque el acta final de acuerdo, con validez de sentencia
ejecutoriada de última instancia, puede crear derechos, modificarlos o extinguirlos.

Ahora bien, los actos jurídicos (siguiendo el criterio de Claro Solar) están
íntimamente ligados a la voluntad de sus autores y no pueden realizarse con
independencia de esta voluntad. En este sentido la mediación es también un acto
jurídico bilateral porque no sólo interviene una sola parte ni una sola voluntad sino
al menos dos partes y dos voluntades.

La expresión de la voluntad sólo pueden realizarla las personas que tienen


capacidad jurídica para hacerlo.

De acuerdo a nuestro Código Civil todas las personas son capaces, con
excepción de aquellas a las que la Ley declara incapaces. Se deduce de este
postulado que todas las personas tienen capacidad jurídica para realizar una
transacción, excepto los que por ley han sido declarados incapaces. Agrega el
Código Civil que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar
por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.

La Ley considera como absolutamente incapaces a los dementes, los impúberes


y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. De manera que
estas personas no pueden ser partícipes en una audiencia de mediación ni
suscribir la correspondiente acta de acuerdo. Para participar necesitarían hacerlo
por medio de un representante legal.

El Código Civil también considera relativamente incapaces a los menores adultos,


los disipadores, los ebrios consuetudinarios y los toxicómanos y acertadamente
recuerda que además de estas incapacidades existen otras particulares
consistentes en una prohibición que la ley impone a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos.

172 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

De manera que la capacidad de las personas para expresar válidamente su


voluntad y su consentimiento y para otorgar actos jurídicos es indispensable en
una audiencia de mediación.

Por otro lado en muchas ocasiones no basta con que las personas tengan
capacidad para representarse a sí mismas, cuando intervienen personas jurídicas
es necesario además que las personas que intervienen en la mediación ostenten
la representación de dichas personas, aún más si se trata de personas jurídicas
que pertenecen al sector público. En cuanto se refiere al sector público el acta
de mediación debería ser suscrita por el personero autorizado para suscribir
contratos o por su delegado.

En el caso de personas que representan incapaces debe tratarse de los


representantes legales, ya sea los padres, los tutores o los curadores. Cuando se
representa a una persona capaz debe contarse con el poder especial o general
que garantice la comparecencia a la audiencia de mediación.

Posibilidad jurídica de transacción en cuanto a su objeto mismo.

Cualquier transacción debe tener (al igual que los contratos) un objeto cierto
porque de lo contrario no existiría una razón para suscribir el documento
pertinente, en el caso de la mediación acta de acuerdo. Nuestro Código Civil exige
solamente que los actos o declaraciones de voluntad recaigan sobre un objeto
lícito, porque, al parecer da por sentada la existencia de un objeto cierto. Sin
embargo, no cabría que se suscriba una acta de acuerdo sobre obligaciones que
no se determinan o que no se expresan con claridad.

La existencia de objeto y causa lícitos es además indispensable, ninguna


transacción podría versar sobre un objeto ilícito o tener como antecedente una
causa ilícita.

Fundamentalmente, se entiende que existe objeto ilícito cuando la convención


contraviene directamente el orden público, es decir el orden jurídico del Estado
cuyo sentido aclara Adolfo Posada:

173 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

Desde el punto de vista político, lo que distingue al hombre es la posición racional,


que le permite crear y vivir un orden jurídico: su orden, como ser que domina sus
pasiones e impulsos instintivos, para someterlos a la norma que el elabora como
expresión de su valoración ética de la solicitaciones que le atraen (Posada, 1935,
p. 88).

Por su parte Guillermo Cabanellas señala: por orden público se entiende el


conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe
transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de una
sociedad o a la garantías precisas de su existencia (Cabanellas, 1962, p. 131).

Se falta al orden público cuando se viola las garantías constitucionales o las leyes
penales. En este sentido serían contrarias al orden público las transacciones
en donde se estipule de alguna manera condiciones que ataquen la vida o
la integridad personal de las partes o de terceros o que impliquen tortura y
procedimientos degradantes. Que afecten o disminuyan la igualdad ante la ley de
cualquier persona o el libre desarrollo de su personalidad. Contravienen además
al orden público las transacciones que conculquen los derechos a un medio
ambiente sano o a disponer de bienes y servicios públicos de calidad. Por otra
parte, no es compatible con el orden público cualquier convención que disminuya
la honra de las partes o de terceros o que limite las libertades de opinión, de
expresión, de conciencia, de trabajo, de contratación, de asociación, etc.

Existe, además objeto ilícito cuando éste recae sobre cosas que no están en el
comercio.

Por otra parte, la doctrina considera normalmente que existe objeto ilícito y que
por tanto es imposible la transacción sobre los llamados derechos personalísimos,
es decir aquellos derechos que tienen relación con la filiación, con la patria
potestad y el estado civil.

Puede suceder que la transacción recaiga sobre un objeto imposible, es decir


que las obligaciones que se contraigan sean de imposible cumplimiento, sea
por causas naturales o personales. Por ejemplo el compromiso de hacer llover

174 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA


Texto-Guía: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos ANEXOS

sobre un terreno determinado, o de evitar que caiga una granizada sobre una
cosecha. En este caso al tratarse de un objeto imposible, obviamente también la
transacción que recae sobre este objeto se torna irrealizable.

Materia transigible en relación con las facultades privativas que ejerce


el Estado por medio del poder judicial y con las facultades privativas de
autoridades administrativas.

El Derecho, como regulador de la vida social, requiere de un ente con poder


coaccionador que garantice su vigencia. Este ente es, desde luego, el Estado.
Naturalmente para la debida marcha de la sociedad, el Estado debe tener
facultades exclusivas que no las puede tener ninguna otra persona (natural o
jurídica). La principal de estas facultades es el derecho de castigar, el derecho de
imponer sanciones a quienes violen las normas penales. Este poder punitivo lo
ejerce el Estado a través de la Función Judicial, y se lo conoce como jurisdicción
penal.

El ejercicio de esta jurisdicción, como resulta natural, normalmente no puede


llevarse a cabo de manera pacífica contando con la plena colaboración del
ciudadano delincuente. La fuerza es casi siempre imprescindible en lo que al
ámbito penal se refiere. Adolfo Posada recuerda que: “La coacción jurídica,
revestida de las formas y las solemnidades que la ennoblecen, puede obrar con
violencia, constriñendo la voluntad para someterla a una norma. Es la violencia
legítima” (Posada, 1935, p. 94).

Los medios de fuerza, en toda sociedad organizada, sólo pueden estar en


manos del Estado a través de sus agentes, conocidos como la fuerza pública.
No sería concebible el permitir a cualquier ciudadano el ejercicio de la violencia
en la represión del delito, porque ello traería consigo la anarquía total. Si
cada ciudadano pudiera decidir que determinado acto es punible y procediera
a castigarlo en consecuencia, entonces la vida social sería un caos de
consecuencias impredecibles, como vemos que ocurre en los países devastados
por largas guerras.

175 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA

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