TALLER

CASO:
Para el presente caso deben de estudiar, el contrato de fiducia, las diferentes

clases de fiducia, las causales de revocación y los pactos de irrevocabilidad. Las
respuestas deben de tener sustentación jurídica, apoyado en nomas,
jurisprudencia y doctrina.
El Departamento de la Guajira, efectúa, con la fiduciaria Popular SA, un
encargo fiduciario irrevocable de recaudos, administración, garantía y pagos, de
recursos de transferencia Nacional. El cual tiene vigencia hasta el 31 de
Diciembre del 2020.
Pregunta:
1.- ¿Qué posibilidad hay desde el punto de vista jurídico contractual, la
liquidación de dicho contrato en forma anticipada sin que exista
incumplimiento.
Haciendo referencia al problema jurídico a resolver, se debe instaurar un análisis
del artículo 1240 del Código de Comercio, para determinar la posibilidad de
realizar una liquidación del contrato de Encargo fiduciario de forma anticipada y sin
la existencia de incumplimiento, para lograrlo, tomaremos cada uno de los
artículos y realizaremos el análisis pertinente:
ARTÍCULO 1240. CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO. El
Código de Comercio establece las siguientes causas como fuente de la extinción
del negocio fiduciario, solo determinaremos las que expresamente permitan la
liquidación del encargo fiduciario de manera anticipada, sin que determinen el
incumplimiento de alguna de las partes (los numerales serán establecido de
acuerdo a lo expuesto en el Articulado del Código de Comercio):
2) Por la imposibilidad absoluta de realizarlos;
4) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esté sometido;
7) Por disolución de la entidad fiduciaria;
8) Por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario;
9) Por la declaración de la nulidad del acto constitutivo;
10) por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los
derechos del fiduciario, y
11) Por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado
ese derecho.
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, se puede establecer que, es

posible la liquidación del encargo fiduciario, en siete situaciones expresas, por el
cumplimiento de unas de las causales de extinción del Negocio Fiduciario
(Numerales 2,4,7,8,9,10 y 11), sin que exista incumplimiento de alguna de las
partes.
Haciendo referencia a la Sentencia No. C-086/95 en la cual se plantean las
siguientes consideraciones de la corte.
El artículo 1226 del Código citado define la fiducia mercantil en los
siguientes términos:

"La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una
persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más
bienes especificados a otra llamada fiduciario, quien se obliga a
administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada
por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamada
beneficiario o fideicomisario.

"Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y fideicomisario.

"Sólo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias,
especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán
tener la calidad de fiduciarios".

Sin entrar a estudiar detenidamente todos los aspectos característicos de la
fiducia mercantil -por escapar a los propósitos de este pronunciamiento-,
puede decirse que de la norma transcrita se colige que de este negocio
jurídico se derivan dos partes necesarias, fiduciante y fiduciario, y una
eventual: el beneficiario o fideicomisario. De igual forma, puede señalarse
que los elementos característicos de este tipo de contratos son los
siguientes:

El primero puede definirse como un elemento real, según el cual en la
fiducia mercantil se presenta una verdadera transferencia de dominio sobre
los bienes fideicomitidos. Al respecto, conviene agregar que, para algunos,
el negocio fiduciario en el que no se efectúa necesariamente la
transferencia del dominio sino la mera entrega de bienes, ni se constituye
un patrimonio autónomo, corresponde a un encargo fiduciario; mientras
que en aquellos casos en que se transfiera la propiedad y se constituya un
patrimonio autónomo, se estaría ante una verdadera fiducia mercantil2 .

Retomando la característica esencial del primer elemento, cual es la
transferencia del dominio, se tiene que de acuerdo con los artículos 1227,
1234, 1236 y 1238 del Código de Comercio, los bienes afectados por el
fideicomiso no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario,
razón por la cual deben figurar contablemente en forma separada y,
además, el beneficiario deja de ser "dueño" de sus bienes, aunque sí lo es
de los beneficios que ellos reporten.

Debe igualmente señalarse que, según las voces del artículo 1233 de la
normatividad citada, "los bienes fideicomitidos deberán mantenerse
separados del resto del activo fiduciario y de los que correspondan a otros
negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la
finalidad contemplada en el acto constitutivo". Si bien escapa a la finalidad
de esta providencia analizar el concepto de "patrimonio autónomo", debe
decirse que ella responde a la necesidad de que los bienes afectados
mediante el negocio fiduciario, se encuentren a salvo respecto de los demás
negocios o gestiones que adelante el fiduciario como fruto del giro
ordinario de sus asuntos.

De lo anterior, se debe concluir que tanto la transferencia de dominio como
la constitución de un patrimonio autónomo, son dos de los elementos sin
los cuales no podría existir el contrato de fiducia mercantil.
2.- ¿Cuáles son las obligaciones de las partes y en el evento de terminarlo

en forma unilateral, hay lugar algún tipo de indemnización?
En un encargo Fiduciario, existen tres actores:

FIDUCOMITANTE: Persona Natural o Jurídica, que da vida al encargo fiduciario
FIDUCIARIO: sociedad fiduciarias de servicios financieros autorizada por la
Superintendencia financiera
FIDECOMISARIO: Beneficiario del Negocio Fiduciario, que puede ser el mismo
Fideicomitente
El código de Comercio establece en sus Artículos 1234, 1235 y 1236, los derechos
y deberes de cada una de las partes del contrato de encargo fiduciario, así:
ARTÍCULO 1234. OTROS DEBERES INDELEGABLES DEL FIDUCIARIO. Son
deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto
constitutivo, los siguientes:
1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución
de la finalidad de la fiducia;
2) Mantener los bienes objeto de la fiducia separado de los suyos y de los
que correspondan a otros negocios fiduciarios;
3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con
los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya
permitido obrar del modo que más conveniente le parezca;
4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes
fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo
constituyente;
5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas
dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba
apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando
así lo exijan las circunstancias. En estos casos el Superintendente citará
previamente al fiduciante y al beneficiario;
6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario,
para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y
con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo;
7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto
constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y
8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis
meses.
ARTÍCULO 1236. DERECHOS DEL FIDUCIANTE. Al fiduciante le
corresponderán los siguientes derechos:
1) Los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los
bienes fideicomitidos;
2) Revocar la fiducia, cuando se hubiere reservado esa facultad en el acto
constitutivo, pedir la remoción del fiduciario y nombrar el sustituto, cuando a
ello haya lugar;
3) obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si
cosa distinta no se hubiere previsto en el acto de su constitución;
4) Exigir rendición de cuentas;
5) Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario, y
6) En general, todos los derechos expresamente estipulados y que no sean
incompatibles con los del fiduciario o del beneficiario o con la esencia de la
institución.
Por otra parte, según el fallo del consejo de estado 14579 de 2005,
respecto al contrato de fiducia y la terminación unilateral del mismo
establece que la Ley 80 de 1993, conocida como "Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública" consagró las llamadas cláusulas
extraordinarias de los contratos (dentro de las cuales se encuentran las de
terminación unilateral y la de caducidad), como medidas que le permiten al
Estado cumplir con los fines propios de su naturaleza en aquellos eventos
excepcionales que se presenten en el desarrollo de los contratos suscritos.
La denominación de extraordinarias obedece al hecho de que las mismas
son totalmente extrañas al derecho común pues, en síntesis, otorgan a una
de las partes poderes y prerrogativas que no tienen cabida dentro de la
teoría general de los contratos y cuya justificación se encuentra en los
intereses y los fines que busca la administración pública, mediante la
actividad contractual.
En virtud a la característica anotada en el numeral anterior respecto a las
cláusulas extraordinarias, el legislador ha establecido en qué casos
precisos pueden ser ellas aplicadas. Así, la terminación unilateral sólo
podrá alegarse en la medida en que con ella se busque prevenir los
perjuicios que se le derivarían al Estado frente a uno cualquiera de los
hechos contemplados en el artículo 17 de la referida Ley 80 de 1993,
aclarando que esta medida no busca sancionar al contratista pues no parte
de su incumplimiento; a su vez, con la caducidad se busca, dentro de la
finalidad antes señalada, sancionar al contratista que ha incumplido con las
obligaciones que le señalan la ley y el respectivo contrato.
Por ello la terminación unilateral de mismo es viable sin indemnización
siempre y cuando cumpla con los lineamientos del artículo citado a
continuación:
Artículo 17º.- De la Terminación Unilateral. Reglamentado por el Decreto
Nacional 1436 de 1998. La entidad en acto administrativo debidamente
motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes
eventos:
1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de
orden público lo imponga.
2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es
persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.
El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-454 de 1994, en la medida en que la incapacidad
física permanente impida de manera absoluta el cumplimiento de las
obligaciones específicamente contractuales, cuando ellas dependan de las
habilidades físicas del contratista.
3o. Por interdicción judicial de declaración de quiebra del contratista.
4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales
del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.
Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este
artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.
La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de
terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las
normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La
entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias
para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la
paralización del servicio.

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Para el presente caso deben de estudiar, el contrato de fiducia, las diferentes

Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, se puede establecer que, es

2.- ¿Cuáles son las obligaciones de las partes y en el evento de terminarlo

En un encargo Fiduciario, existen tres actores:

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