UNIVERSIDAD NACIONAL DE

TRUJILLO
ESCUELA DE POSTGRADO

SECCIÓN DE DERECHO Y
CIENCIAS POLÍTICAS

TESIS:
“LA INFLUENCIA DE LA PERSECUTORIEDAD
DEL CRÉDITO LABORAL APLICADO DE MODO
ABSOLUTO EN LA EFICACIA DE LAS
GARANTÍAS REALES”

PARA OPTAR POR EL GRADO DE:

MAGISTER EN DERECHO CON ESPECIALIDAD
EN DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD
SOCIAL

AUTOR:
Abog. JENNIFER JULIET
HUERTAS GOICOCHEA

ASESOR:
MAG. ORLANDO MOISES GONZALES NIEVES

TRUJILLO - PERÚ
2013
 UNIVERSIDAD NACIONAL DE
TRUJILLO
ESCUELA DE POSTGRADO

SECCIÓN DE DERECHO Y
CIENCIAS POLÍTICAS

TESIS:
“LA INFLUENCIA DE LA PERSECUTORIEDAD
DEL CRÉDITO LABORAL APLICADO DE MODO
ABSOLUTO EN LA EFICACIA DE LAS
GARANTÍAS REALES”

PARA OPTAR POR EL GRADO DE:

MAGISTER EN DERECHO CON ESPECIALIDAD
EN DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD
SOCIAL

AUTOR:
Abog. JENNIFER JULIET
HUERTAS GOICOCHEA

ASESOR:
MAG. ORLANDO MOISES GONZALES NIEVES

TRUJILLO - PERÚ
2013
 A mi madre, mi ángel en la
tierra, quien hizo todo en la vida para
que yo pudiera lograr mis sueños, por
motivarme y darme ánimo cuando
sentía que el camino se terminaba, por
siempre mi corazón a ella.

A Pepe, por su amor, paciencia

y comprensión infinitos, porque prefirió
sacrificar su tiempo para que yo
pudiera cumplir con mis sueños. Por su
bondad y sacrificio que me inspiró a
ser mejor, gracias por amarme como
solo tú lo puedes hacer.

vi
 ÍNDICE

CAPÍTULO I
DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN

I. INTRODUCCIÓN ……………………………………………………..
2

II. PLAN DE INVESTIGACIÓN …………………………………………

4
II.1. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA ……………………………. 4
II.2. PROBLEMA ………………………………………………………. 5
II.3. HIPÓTESIS ……………………………………………………….. 5
II.4. ANTECEDENTES .................................................................... 6
II.5. OBJETIVOS ………………………………………………………. 8
II.6. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN ……………………………… 9

CAPÍTULO II
EL CRÉDITO LABORAL:
Alcances y contenido

I. CRÉDITO LABORAL ………………………………………………….

13
I.1. Origen del crédito ………………………………………………… 17
I.2. Concepto de crédito laboral …………………………………….. 17

II. CONCEPTOS INTEGRANTES DEL CRÉDITO

LABORAL …………………………………………….……………….. 18
II.1. LA REMUNERACIÓN ……………………………………………. 18
II.2. CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS ………………………… 26
II.3. BENEFICIOS SOCIALES ……………………………………….. 29

CAPÍTULO III
EL SUPERPRIVILEGIO DEL CRÉDITO LABORAL: Regulación histórica y
comparada

I. CONVENIOS DE LA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DE TRABAJO (OIT) ……………………….…. 45
I.1. Convenio N° 95 …………………………………………………... 45
I.2. Convenio N° 173 ………………………………………………….. 47
I.3. Recomendación N° 180 ………………………………………….. 51

II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS NACIONALES ……………....

53
II.1. Código de Comercio ……………………………………………. 53
II.2. Ley Procesal de Quiebras Nº 7439 ………………………….. 54
II.3. Ley Procesal de Quiebras Nº 7566 …………………………... 54

ii
 II.4. Ley N° 7607 …………………………………………………….. 55
II.5. Ley Nº 15485 ………………………………………………….... 56
II.6. Decreto Ley N° 18791 …………………………………………. 56
II.7. Decreto Ley N° 19331 …………………………………………. 57
II.8. Constitución Política del Perú de 1979 ………………………. 57
II.9. Decreto Legislativo N° 770 .…………………………………… 57
II.10. Ley N° 26421 ………………………………………………….... 58
II.11. Decreto Ley N° 26116 ………………………………………..... 58
II.12. Decreto Legislativo N° 845 ………………………………….… 59

III. LEGISLACIÓN VIGENTE ………………………………………….....

59
III.1. CONSTITUCIÓN DE 1993 …………………………………….. 59
III.2. LEY DE PERSECUTORIEDAD DE CRÉDITO
LABORALES - DECRETO LEGISLATIVO Nº 856 …………. 59
III.3. OTRAS NORMAS JURÍDICAS ……………………………….. 64

IV. LEGISLACIÓN JURÍDICA COMPARADA …………….…………..

66
IV.1. URUGUAY …………………………………….……………….. 66
IV.2. MEXICO ……………………………………….……………….. 67
IV.3. ARGENTINA ………………………………..………………….. 68
IV.4. CHILE ……………………………………..……………………. 71
IV.5. COLOMBIA …………………………….………………………. 73
IV.6. VENEZUELA …………………………..……………………….. 75
IV.7. ESPAÑA ……………………………..………………………….. 76

CAPÍTULO IV
PRIVILEGIO Y PERSECUTORIEDAD
DEL CRÉDITO LABORAL:
¿Conceptos símiles o complementarios?

I. PRIVILEGIO …………………………………………………………....
80
I.1. Noción …………………………………………………………..… 80
I.2. Caracteres de los privilegios …………………………………... 81
I.3. Clases …………………………………………………………..… 82
I.4. Niveles del crédito laboral frente a otros
créditos privilegiados ……………………………………….….. 83
I.5. Regulación del privilegio en el artículo 24
de la Constitución Política ……………………………………... 87
I.6. Naturaleza jurídica de los privilegios ………………………….. 88

II. PERSECUTORIEDAD ……………………………………………... 90

II.1. Preliminares …………………………………………………….. 90
II.2. Concepto y caracteres ………………………………………… 92
II.3. Supuestos de persecutoriedad del crédito
laboral en el Perú ………………………………………………. 93
II.4. Naturaleza jurídica ……………………………………………… 99

iii
III. PRIVILEGIO Y PERSECUTORIEDAD:
relación de complementariedad ……………………………………. 101

CAPÍTULO V
LAS GARANTÍAS REALES

I. INTRODUCCIÓN ………………………………………………………
103
I. DEFINICIÓN ……………………………………………………………
104
II. GARANTÍAS TRADICIONALES ……………………………………. 104

CAPÍTULO VI
RELACIÓN ENTRE CRÉDITOS LABORALES Y GARANTÍAS REALES

I. ESCENARIO FÁCTICO – JURÍDICO …………………………… 111

II. ANÁLISIS DE LAS CORRIENTES, TEORÍAS
Y DOCTRINAS JURÍDICAS VIGENTES SOBRE
EL TEMA …………………………………………………………… 115
II.1. POSICIONES DOCTRINARIAS NACIONALES …………… 115
II.2. POSICIÓNES DOCTRINARIAS EXTRANJERAS ………… 121

SUBCAPÍTULO I
EL CRÉDITO LABORAL “SIMULADO”
VS.
GARANTÍAS REALES
QUE RESPALDAN “DEUDAS VERDADERAS”

I. NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA:

cuestiones preliminares …………………………………………… 125
II. DEFINICIÓN ……………………………………………………….… 128
III.CARACTERÍSTICAS ………………………………………………. 129
IV. CAUSALES DE PROCEDENCIA ………………………………… 131
V. LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA ……………………………….. 133
VI. PLAZO ……………………………………………………..………… 134

SUBCAPÍTULO II
EL CRÉDITO LABORAL “VERDADERO”
VS.
GARANTÍAS REALES QUE RESPALDAN “DEUDAS INEXISTENTES”

I. TERCERÍA DE PROPIEDAD: preliminares ……………………….. 137

iv
 II. ÁMBITO Y OBJETO DE LA TERCERÍA …………………………… 139
III. TRAMITACIÓN ………………………………………………………. 140

SUBCAPÍTULO III
EL CRÉDITO LABORAL “VERDADERO”
VS.
GARANTÍAS REALES QUE RESPALDAN “DEUDAS EXISTENTES”

I. PRELIMINARES ……………………………………………………… 143

II. TEST DE PROPORCIONALIDAD ………………………………….. 144
III. ETAPAS DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD …………………147

CAPÍTULO VII
CASOS PRÁCTICOS

I. A NIVEL NACIONAL ………………………………………………...156

II. A NIVEL LOCAL …………………………………………………….. 169

CAPÍTULO VIII
RESULTADOS Y DISCUSIÓN

I. RESULTADOS ………………………………………………………. 198

II. DISCUSIÓN …………………………………………………………… 200

CAPÍTULO IX
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

I. CONCLUSIONES …………………………………………………… 204

II. RECOMENDACIONES ……………………………………………. 205

BIBLIOGRAFÍA ……………………………………………………………….. 210

v
 RESUMEN
En nuestro país, el pago de las acreencias laborales muchas veces resulta
difícil de concretarse. En este escenario la ley brinda una herramienta eficaz
al trabajador para lograr hacerse el pago de lo adeudado; sin embargo, existe
un uso indiscriminado de la misma, que está ocasionando la vulneración del
derecho de un tercero a la propiedad de dichos bienes. Este conflicto es el
punto de partida de la presente investigación, la misma que analiza no solo la
regulación jurídica sino también los distintos escenarios en que esta
herramienta legal de persecutoriedad se aplica.

ABSTRACT
In our country, the labor credits –many times- can be difficult to get paid. In
this scenario, the law give the worker an effective tool in order to get paid what
the employer´s debt. However, there’s an indiscriminate use of it, which
causes an infringement to the property right’s person who has no related to
the worker or employer. This conflict is the started point to this research, which
analyzes the law and the different scenarios where this legal tool applies.

vi
 CAPÍTULO I
DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN
I. INTRODUCCIÓN
El presente proyecto de investigación, que tiene por resultado la tesis que hoy
se presenta para optar por el título de Magister en Derecho del Trabajo y
Seguridad Social, tuvo por finalidad indagar respecto de la influencia que ejerce
el carácter persecutorio que poseen los créditos laborales, en la acepción en
que actualmente es concebida por la jurisdicción laboral, en especial por la
Corte Suprema de Justicia de la República, en relación con eficacia de la que –
hasta ahora- gozaban las garantías reales; dicho de otro modo, aquellas
garantías que estaban respaldadas por un derecho real cuya naturaleza
persecutoria hacia viable indiscutiblemente el pago de las deudas que
mantenían los deudores con sus respectivos acreedores.

La influencia que ha venido generando la concepción del carácter persecutorio

absoluto de los créditos laborales ha impactado en el sector empresarial y
económico –generalmente bancos- quienes han visto “irse de sus manos” los
bienes sobre los que pretendían ejecutar las garantías reales con deudas
mantenidas con personas que a su vez tenían la calidad de empleadores con
terceras personas, las que, a su vez, tenían pendiente de cobro sus respectivas
acreencias labores; en efecto, si desde la perspectiva del Derecho Laboral los
créditos laborales tienen naturaleza alimentaria no cabría duda que éstos
prevalecerían sobre las garantías reales, empero, cabe preguntarse si
sucedería lo mismo en aquellos casos en los que se crea fraudulentamente una
relación laboral de deuda para evitar el pago de acreencias a terceros,
perjudicando así el derecho de los mismos a hacer cobro de los montos
prestados.

Precisamente, este fue el punto de partida para la presente investigación,

donde el problema se centra pues en buscar si el impacto que ha tenido el
carácter persecutorio absoluto de los créditos laborales ha sido negativo o
positivo en cuanto a la eficacia que venían teniendo las garantías reales
(inscritas en Registros Públicos), y sobre aquella base, evaluar las particulares
circunstancias en que se han desarrollado cada uno de los casos, y
posteriormente, elaborar una propuesta de solución técnico legal plausible de

2
ser aplicada por los operadores jurisdiccionales en controversias como las
planteadas que hayan sido sometidas a su jurisdicción.

II. PLAN DE INVESTIGACIÓN

2.1. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA

Como punto de partida se tomó en consideración que el criterio jurisprudencial

que en los últimos años ha construido la Corte Suprema de Justicia en torno al
carácter preferente del pago y a la persecutoriedad de los créditos laborales
estaba generando un impacto negativo en el ámbito de las operaciones
financieras y también en las transacciones comerciales que se desarrollan en el
sector empresarial peruano.

Lo primero, porque respaldándose en el "superprivilegio" que nuestra

Constitución Política concede al crédito laboral, la Corte Suprema de Justicia
ha sostenido que los créditos laborales se prefieren a los créditos garantizados
(prenda o hipoteca), de modo que de pretenderse la ejecución de una garantía
real, esta podría tornarse inútil o insuficiente en caso de que algún acreedor
laboral del deudor oponga la preferencia de su crédito mediante un fallo judicial
que reconozca su mejor derecho (tercería de derecho preferente). Y lo
segundo, porque con sustento en el "derecho persecutorio" de los créditos
laborales, la Corte Suprema ha entendido que sin importar quien se encuentre
en posesión de los bienes del empleador-deudor originario o si existe algún
vínculo familiar o personal con el tercero adquirente de estos, bastará con
identificarlos, tener la certeza de que estos pertenecieron al empleador
originario y, eventualmente, realizarlos para el pago de créditos laborales, ello
sin mayor análisis posterior.

Si se observa, el criterio desarrollado por la Corte Suprema analiza dos

aspectos medulares en el ámbito de los negocios: la eficacia de las garantías
reales otorgadas en favor de quienes proveen de financiamiento sean estos
personas naturales o jurídicas (entiéndase bancos, cajas municipales, entre

3
otros) y la seguridad jurídica en la transferencia de bienes (muebles e
inmuebles) de propiedad del empleador.

En nuestro país, el acceso al sistema crediticio está articulado de tal forma que
su operatividad exige, en muchos casos, la existencia de garantías reales. Por
ello, el hecho de que los acreedores laborales del deudor estén en aptitud legal
de anteponer el pago de sus créditos a las garantías reales constituidas a favor
de las instituciones del Sistema Financiero y/o a favor de terceros personas
naturales, podría debilitar el propio sistema o generar incertidumbre respecto a
la facilitación de dinero a los pequeño y micro empresarios por parte de
personas naturales con capital para otorgar, y así encarecer el crédito e incluso
restringir su oferta a aquellas empresas con un alto costo laboral y empresarial.

En principio, con la inscripción de las garantías reales, además de su

publicidad, nace un gravamen oponible erga omnes que otorga -entre otros- el
derecho a realizar el bien cuando se incumpla la obligación garantizada, sin
que otro crédito o gravamen posterior pueda anteponerse a aquel. Esta regla
se quiebra únicamente frente al crédito laboral porque al gozar de un
"superprivilegio" este no sólo se antepone a cualquier otro crédito, sino que
está en capacidad de posponer la eventual ejecución de una garantía real a
favor del acreedor (hasta la total satisfacción del crédito laboral), siempre que
obtenga una resolución judicial que ampare una tercería preferente de pago.
Además del "superprivilegio" que nuestra Constitución Política asigna al crédito
laboral, el Decreto Legislativo Nº 856 le concede carácter persecutorio. En
mérito a aquel, el acreedor laboral podrá hacer efectivo su crédito incluso sobre
bienes que pese a haber pertenecido a su empleador, se encuentran en
posesión o son de propiedad de un tercero.

Aunque la necesidad de garantizar el pago de los créditos laborales no está en

discusión en nuestro sistema jurídico, sí lo están las distorsiones que se
generan a causa del "superprivilegio" de la deuda laboral, pues es conocido
que muchas veces son los propios empleadores quienes en colusión con los
trabajadores crean situaciones de deuda fraudulentas a efecto de obtener

4
dinero y luego encontrarse inmersos en la imposibilidad de devolverlo a
quienes se lo facilitaron, so pretexto de mantener deudas con sus trabajadores.

Por todas las razones antes expuestas, era necesario pues ahondar en la
influencia –y consecuencias- que genera el carácter persecutorio de los
créditos laborales que viene aplicando nuestra Corte Suprema de Justicia de la
República, quien emitiendo resoluciones con carácter vinculante ha generado
cierto sinsabor en el sector nacional empresarial, ya que, visto desde la
perspectiva constitucional, los créditos laborales tienen preeminencia sobre el
cobro de las garantías reales, que, hasta hace poco, gozaban de preferencia
indiscutible en el cobro de las acreencias de los deudores; y sobre esta base,
proponer las posibles alternativas a aplicarse en casos el operador
jurisdiccional se encontrase con la pretendida aplicación de ambos derechos: el
del trabajador y el del tercero adquirente de buena fe.

2.2. PROBLEMA

Al inicio de la presente investigación nos planteamos la siguiente interrogante

como problema a resolverse: ¿De qué manera influye el carácter persecutorio
de los créditos laborales aplicado en forma absoluta sobre la eficacia de las
garantías reales en el régimen laboral privado, en los casos ventilados en las
Salas especializadas laborales del Distrito Judicial de La Libertad y la Corte
Suprema de Justicia de la República a partir del año 2003 a 2009?

2.3. HIPÓTESIS

Se planteó como hipótesis a ser comprobada, que el carácter persecutorio de

los créditos laborales aplicado en forma absoluta influye de manera negativa
en la eficacia de las garantías reales en el régimen laboral privado, en los
casos ventilados en las Salas especializadas laborales del Distrito Judicial de
La Libertad y la Corte Suprema de Justicia de la República a partir del año
2003 a 2009.

5
2.4. ANTECEDENTES

La investigación sobre el carácter persecutorio de los créditos laborales, y la

influencia del mismo en la efectividad para su cobro, es un tema que ha sido
objeto de análisis en diferentes tesis y trabajos de investigación, a nivel de las
distintas universidades del país; las mismas que han servido de marco
referencial y como antecedentes para la elaboración de la presente tesis.

Así, en la Tesis denominada “La configuración constitucional del derecho a la

remuneración en el ordenamiento jurídico peruano” 1, Víctor Renato Sarzo
Tamayo, dentro del marco de estudio de la remuneración, efectúa un
interesante análisis de la tutela reforzada del derecho al pago de la
remuneración, incidiendo en dos aspectos del mismo: su prioridad y su carácter
persecutorio. Para tal efecto, no solo recurre al estudio de conceptos
doctrinarios, así como de resoluciones emitidas por la Corte Suprema y
Tribunal de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual del
INDECOPI sobre el tema; sino también hace referencia a las normas jurídicas
que regulan ambos aspectos.

Por su parte, en la Tesis denominada “La utilización fraudulenta de la persona

jurídica en el ámbito del derecho laboral” 2, el abogado Henry Oleff Carhuatocto
Sandoval, analiza el carácter persecutorio del crédito laboral enfocándolo de la
perspectiva de la tesis que plantea, esto es, en qué medida el carácter
persecutorio y de privilegio que se le otorga a los adeudos laborales es
utilizado de manera fraudulenta para eludir obligaciones con terceros.

En la Tesis denominada “El superprivilegio del crédito laboral versus el sistema

de garantías reales”3, los bachilleres Kathia Karina Hoyos Quiroz y Jorge
Alberto Rodríguez Pacheco, enfocan el carácter persecutorio del crédito laboral
1
SARZO TAMAYO, Víctor Renato. “La configuración constitucional del derecho a la remuneración en el
ordenamiento jurídico peruano”. Tesis para optar por el Título Abogado. Lima, Marzo, 2012, Pontificia
Universidad Católica del Perú (PUCP), Facultad de Derecho, pág.90-101.

2
CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry Oleff. “La utilización fraudulenta de la persona jurídica en el ámbito del
derecho laboral”. Tesis para optar por el Grado de Doctor en Derecho y Ciencias Políticas. Lima, Mayo, 2011,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), Facultad de Derecho y Ciencia Política, Unidad de
PostGrado, pág.228-236.

6
desde el punto de vista civil, y en qué medida la aplicación del mismo tiene
repercusión en las garantías reales que recaen sobre el mismo bien, con el que
se pretende hacer el cobro de los adeudos laborales. En la primera parte de la
investigación los autores proponen un interesante recuento sobre la
remuneración y sus alcances en la normativa nacional, así como hacen lo
propio respecto de las garantías reales, enfocándose en el sistema concursal.

Finalmente, en el Trabajo de Investigación denominado “Persecutoriedad de

los bienes del empleador por créditos laborales: ¿Cómo se garantizaría la
tutela efectiva de este derecho y del tercero adquirente?” 4, elaborado por el
Abogado Segundo Castro Hidalgo, al analizar el carácter persecutorio del
crédito laboral, basa su investigación principalmente en las tendencias
jurisprudenciales que ha venido emitiendo la Corte Suprema sobre dicho tema
y los efectos jurídicos del mismo sobre el derecho de los terceros adquirentes;
habiendo analizado también previamente las normas que emanan del Decreto
Legislativo N° 856.

Como es de notar se eligieron las presentes investigaciones plasmadas

precedentemente, porque se encuentran ligadas estrechamente al tema objeto
de la presente tesis, en la que no solo se analiza el carácter persecutorio del
crédito laboral, sino que se parte del estudio de los adeudos laborales, además
de un breve análisis de las garantías reales, y las posibles situaciones que se
presentan cuando entran en colisión el derecho al pago de las acreencias
laborales y el derecho al cobro de una deuda contraída con un tercero.

II.5. OBJETIVOS

Se plantearon los siguientes objetivos:

3
HOYOS QUIROZ, Kathia Karina y RODRIGUEZ PACHECO, Jorge Alberto. “El superprivilegio del crédito laboral
versus el sistema de garantías reales”. Tesis para optar por el Título Abogado. Trujillo, 2005, Universidad
Nacional de Trujillo (UNT), Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Escuela de Derecho, pág.303-329.

4
CASTRO HIDALGO, Segundo. “Persecutoriedad de los bienes del empleador por créditos laborales: ¿Cómo se
garantizaría la tutela efectiva de este derecho y del tercero adquirente?”. Trabajo de Investigación. Lima,
Diciembre, 2007, Universidad Particular de San Martín de Porres, Unidad de PostGrado. Pág. 47-64.

7
2.4.1. Objetivos Generales
- Determinar las consecuencias jurídicas de la aplicación, de modo
absoluto, del carácter persecutorio de los créditos labores sobre las
garantías reales que detentan terceros de buena fe.
- Determinar las soluciones jurídicas y normativas cuando se presenta
una colisión entre el carácter persecutorio del crédito laboral y las
garantías reales.

2.4.2. Objetivos Específicos

- Realizar un análisis doctrinario e histórico respecto de los créditos
laborales y su sistema de protección.
- Realizar un estudio dogmático respecto de las categorías de
“persecutoriedad” y “superprivilegio” de los créditos laborales; así como
su relación de identidad o complementariedad, según corresponda.
- Realizar un estudio sucinto de las garantías reales existentes y
predominantemente utilizadas.
- Examinar las resoluciones de vista emitidas en las Salas Laborales del
Distrito Judicial de La Libertad durante el periodo 2003 a 2009.
- Examinar las resoluciones casatorias emitidas respecto al tema de tesis
elegido durante el periodo 2003-2009.
- Identificar los posibles vacíos normativos existentes en el Decreto
Legislativo número 856 y proponer soluciones normativas de
modificación
- Proponer un test a utilizar cuando el operador jurisdiccional tenga que
resolver conflictos en los que se discuta la preeminencia o de los
créditos laborales o de las garantías reales, siempre en concordancia
con los principios que inspiran ambas disciplinas.

2.5. DISEÑO DE INVESTIGACIÓN

2.5.1. Material de estudio:

8
2.5.1.1. Fuente de datos:
Estuvo constituida fundamentalmente por la doctrina y la legislación,
complementariamente por la jurisprudencia existente en la Primera y Segunda
Sala Laboral del distrito judicial de La Libertad y las casaciones emitidas en la
Corte Suprema de Justicia de la República.
Las fuentes recurrentes a las que recurrimos estuvieron constituidas por las
fuentes bibliográficas, que comprendieron tanto estudios doctrinales,
legislativos y jurisprudenciales contenidos en tratados, textos guía, estudios
generales, revistas, informativos jurídicos, convenios colectivos, así como la
revisión de páginas web y bibliotecas virtuales.

2.5.1.2. Población y muestra.

La población estuvo compuesta por los casos que se han ventilado en la

Primera y Segunda Sala Laboral del Distrito Judicial de La Libertad; así como la
jurisprudencia emitida por la Corte Suprema durante los años 2003 a 2009.

La muestra estuvo compuesta por 15 expedientes elegidos aleatoriamente por

la tesista, existentes en las Salas Laborales del distrito judicial en mención, a
partir del año 2003 a 2009; mientras que para la Corte Suprema, siguiendo el
mismo parámetro de fechas antes indicado, se escogieron 10 casaciones más
relevantes sobre el tema.

2.5.2. Métodos y técnicas:

2.5.2.1. Métodos:

 Método exegético jurídico.- La actitud reflexiva es una

operatividad de la mente humana para unir ideas que se
relacionen con un tema, objeto o cosa, localizada en la
circunstancia. Este método se aplicó en la presente investigación
a efectos de interpretar el sentido de las normas recopiladas que
se analizaron en el informe.

9
 Método sistemático jurídico.- En los estudios de Derecho se
contemplan estudios jurídicos generales y específicos para
comprender a la norma jurídica como sistema del deber ser;
legislativos de corrientes doctrinales o de instituciones que están
íntimamente relacionadas y cuya validez y eficacia depende de
una y de las otras. Se recurrió a este método a fin de realizar un
análisis conjunto e interrelacionado de nuestro ordenamiento
jurídico, llámese constitucional, civil, laboral y procesal, lo cual
conllevó a la mejor conclusión acerca del problema planteado.

 Método hipotético deductivo.- Se le atribuye a Sócrates el

inicio de este método que a través del tiempo de la cultura
helénica, perfeccionó Aristóteles a través del silogismo que los
tratadistas de lógica han denominado en bárbara, por contener
premisa mayor, premisa menor y conclusión; como forma de
expresión dialéctica que va de la idea general, hasta las ideas de
mayor particularidad para comprender de un objeto de estudio o
de comprensión. En cuanto a lo hipotético sabemos que la mente
reflexiona sobre su realidad y sobre la operatividad del juicio se
acerca formulando así una hipótesis como algo que ya se
encuentra bajo el dominio de su conocimiento y formula
argumentos sujetos a comprobación. El método hipotético
deductivo se empleó al momento de elaborar la hipótesis de
trabajo, y también en el transcurso de la investigación para
realizar un correcto estudio del tema abordado desde comprender
su naturaleza hasta llegar a sus manifestaciones específicas.

 Método inductivo.- Se aplicó este método al analizar el material

de estudio, el mismo que sirvió de base para demostrar la
hipótesis de trabajo, así pues se tuvo en cuenta el contexto, las
causas, los efectos y una vez obtenida la información se
establecieran las líneas generales para elaborar sugerencias y
recomendaciones.

10
  Método histórico.- Es un método para explicarse las conductas
del hombre en el pasado y saber cómo ha creado las instituciones
que se organizan al amparo del derecho, como un resultado del
movimiento social y de la vida en comunidad. La aplicación del
presente método permitió estudiar la evolución de la figura de la
persecutoriedad de los créditos laborales y la eficacia de las
garantías reales en nuestro ordenamiento jurídico y en la doctrina
y legislación internacional, a efectos de examinar sus avances,
mejoras y modificaciones, todo lo que llevó a un mejor arribo de
la investigación.

2.5.2.2. Técnicas:

* Fichaje.- Se denominan fichas de investigación a las tarjetas donde se

anotan los datos más importantes de una determinada fuente informativa
(libros, revistas, tesis, documentos, textos legales).

Para la ejecución de la presente investigación se elaboraron diversas fichas a

fin de facilitar la ubicación de la información recopilada así como su relevancia
para el Informe de Tesis.

11
 CAPÍTULO II
EL CRÉDITO LABORAL:
Alcances y contenido

I. CRÉDITO LABORAL

El Derecho del Trabajo según el autor Javier Neves Mujica, es un

desprendimiento del derecho civil, relativamente reciente en una-perspectiva

12
histórica-, ya que su antigüedad no se remonta mucho más allá del siglo
pasado. Para comprender las razones de esa escisión debemos reparar en un
dato jurídico de inmensas repercusiones sociales, que es el de los principios
que inspiran el ordenamiento civil5.

Siguiendo con las ideas del precitado autor, en el marco de las colosales
transformaciones que supusieron la Revolución Industrial tanto en el plano de
la ideología económica como en las formas de la organización y producción del
trabajo; y la Revolución Francesa, en el ámbito de las ideologías políticas y
jurídicas, el Derecho Civil en algunas relaciones sociales puede producir
desastres, a través del Principio de Igualdad de las Partes.

Se proclaman que todas las personas son iguales y libres ante el Derecho, y
por lo tanto pueden concurrir al mercado y acordar sin restricciones lo que
convenga a sus intereses, en virtud de la autonomía privada individual. El
Estado debe garantizar que los sujetos pueden celebrar contratos y luego
cumplan con lo pactado, pero no puede intervenir en la determinación de los
derechos y obligaciones establecidos en aquél.

La aplicación de este esquema al campo de las relaciones laborales, más aún

con la rigidez propia del liberalismo entonces en auge, mostró que los valores
consagrados en el Derecho Civil no se verificaban en la realidad: el trabajador
solo disponía de su energía, que debe ofrecer a quien lo emplee, que será un
empresario, a cambio de una retribución, pero como la necesidad de obtener
un puesto de trabajo era mucho mayor que la probabilidades de encontrarlo, la
voluntad única del empleador establecía los derechos y obligaciones ente las
partes.

Esto condujo a un régimen de sobreexplotación de la mano de obra, sin

precedente en la historia: jornadas extenuantes, salarios miserables, pagados
muchas veces en vales, pésimas condiciones de seguridad e higiene, etc. Hay
multitud de testimonios de este cruel periodo, en la historia, en la filosofía, la
economía y la literatura. No tardó en surgir una reacción de los mismos
5
NEVES MUJICA, Javier. “Introducción al Derecho del Trabajo”, 1ra Ed., Ara Editores, Lima-Perú, 1997, p. 13.

13
afectados por este sistema, alentando por el pensamiento anarquista y
socialista.

El instrumento por excelencia de esta lucha, estuvo representada por la

organización sindical.

Pese a que los ordenamientos jurídicos consideraban un delito la existencia y

funcionamiento de los sindicatos, estos se formaron y consolidaron hasta llegar
a constituir una verdadera amenaza contra el régimen económico y político.
Los trabajadores tenían conciencia de que solo por esta vía podrían presionar
al Estado para la fijación de reglas básicas para las relaciones laborales.

En ese contexto el Estado se vio forzado a abandonar su posición de

abstención en la determinación del contenido de los derechos y obligaciones de
los sujetos laborales individuales, que iba acompañada de una intervención
represiva sobre las acciones sindicales. Allí el contrato que vinculaba al
trabajador con el empleador, entonces llamado arrendamiento de servicios, fue
extraído del Derecho Civil, para poder apartarlo de los valores antes
mencionados y sujetarlo a otros distintos y hasta contrarios. Este es el origen
del contrato de trabajo y del área que se ocupa de todas las relaciones
derivadas de él: el Derecho del Trabajo.

Tal como lo señala Javier Neves Mujica 6, la evolución y el origen del Derecho
Laboral se ha encontrado enmarcado desde un principio, en la protección al
trabajador, por la serie de abusos que se han cometido y por las interminables
luchas sociales por lograr obtener protección y reglas básicas para la
suscripción de los contratos de trabajo.

Bajo ese orden de ideas tenemos, que se entendió a la relación de trabajo

como una relación desigual, en donde una parte ostenta el poder económico y
la otra, la parte débil no tiene el poder económico y por consiguiente se
encuentra en desventaja, existiendo un desequilibrio entre los sujetos laborales
individuales, siendo el propósito del Derecho del Trabajo compensar dicho
6
NEVES MUJICA, Javier, Op. Cit., p. 16.

14
desequilibrio con la protección a la parte contratante débil, a lo que se llama la
intervención tuitiva del Estado7.

La difusión del comercio, la ampliación de los mercados y de las

comunicaciones trajeron consigo el auge mercantil y la aparición de un fuerte
número de fabricantes y mercaderes; sin embargo, no todos tuvieron visión y
habilidad para sostener o mejorar sus fábricas y comercios, iniciándose
entonces una serie de problemas económicos que llevaron a la clausura o en el
mejor de los casos, a limitar su campo de acción con el objeto de subsistir y
encontrarse en posibilidad de una futura mejoría o de emprender una nueva
actividad que le permita mantenerse en el mercado.

Frente a estas situaciones, los trabajadores son quienes se vieron más

afectados, pues, se generaron despidos masivos o en todo caso falta de pago,
generándose el llamado crédito laboral. Así, la regla común fue el desempleo
liso y llano de trabajadores, es decir, en cuanto al empleador carecía de
elementos para continuar la explotación industrial o artesanal, separaba a los
obreros que no le eran indispensables o sin ninguna contemplación cerraba el
negocio, avisando únicamente a su personal el haberse visto obligado a
adoptar tal actitud.

Periodos recesivos de la actividad industrial, comercial o de servicios, han

traído como inmediata consecuencia el desempleo, no solo en las naciones
industrializadas sino en mayor grado en aquellos países en vías de desarrollo,
con la consiguiente angustia de los trabajadores. Problema correlativo ha sido
absoluta necesidad de mantener las fuentes de trabajo e impulsar el número de
ellas debido a dos factores actuales de inquietud social: el aumento de la
población y la disminución de los recursos para alimentarla. Frente a este
fenómeno socio-económico la provisión de empleo resulta exigencia inmediata
y de ahí que los gobiernos se sientan obligados a resolverlo así como impulsar
los medios para su solución.

7
Ibídem

15
Frente a esta situación, surge la convergencia de soluciones provenientes de
los propios trabajadores y empleadores en consenso; el impulso
gubernamental para la creación de nuevas fuentes de trabajo; el regreso a la
microempresa y la empresa familiar, o sea el llamado trabajo por cuenta propia,
soluciones que lo buscan en la generación de empleo y por consiguiente una
mejora económica.

Es por eso que ante el impulso del Derecho del Trabajo y de mecanismos de
protección legal del trabajador, éste fue el medio a través del cual los gobiernos
han buscado fórmulas destinadas; unas, a la disminución de los rigores que la
falta de actividad productiva o comercial puedan traer en un momento
determinado; otras, a evitar en lo posible el cierre de los negocios; pero las más
actuales, a proteger el trabajo manual e intelectual frente a toda contingencia,
por una parte, mediante la legislación nacional incluyendo en ella todas las
formas de previsión aceptables, por otra, asegurando el ingreso económico del
trabajador al quedar en involuntario estado de incapacidad para su
sostenimiento y el de su familia. La presencia de dichas situaciones ha
obligado establecer posibles soluciones jurídicas que constituyen el objetivo del
presente estudio, y que en el caso del Perú genera –en muchas ocasiones- un
abuso procesal al mantener en forma absoluta la protección de los créditos
laborales frente a todo tipo de situaciones y no en forma excepcional, por
ejemplo el caso de la insolvencia del empleador, en donde este tipo de
circunstancia es una amenaza real para que el trabajador no haga efectivo el
pago de sus créditos laborales.

1.1. Origen del crédito:

El Crédito, en sus inicios, nace como algo gravoso y de riesgo extraordinario,

pero que forzosamente tuvo que surgir como una necesidad imperiosa de la
finanzas públicas o privadas, y aún en contra de los perjuicios que por tanto
tiempo impidieron su normal desenvolvimiento. El origen del Crédito para
16
algunos investigadores, parece encontrarse en Asiria, Fenecia y Egipto: Los
libros del Manú contienen disposiciones regulando esta institución y en ellos se
citan diversas clases de instrumentos de Crédito; pero las operaciones
crediticias con verdadero carácter de tales encuentran su origen en Grecia y en
Roma, donde aparecen los primeros cambistas que aprovechando la
abundancia de monedas distintas, colocaban un pequeño banco en las iglesias
o en los portales de los establecimientos, y de él se servían para cambiar unas
monedas por otras obteniendo alguna utilidad en esas transacciones.

Por el objeto que utilizaban para realizar sus operaciones estos cambistas
fueron llamados banqueros; las actividades que estos realizaban se
extendieron al custodio en efectivo que percibían en calidad de depósito y
préstamos con su propio dinero8.

1.2. Concepto de Crédito Laboral

El Crédito puede ser entendido en razón de los elementos que lo caracterizan,

a su verdadera naturaleza y en relación a los efectos de diversa índole que
represente en el medio social, presentando variaciones diversas y muy
notables, unas relacionadas con la época en que se produce, en otras
caracterizadas por el medio en el que se desenvuelven sus actores y por la
finalidad que estos tenían.

Antiguamente la concepción del crédito se basó en uno de los aspectos

fundamentales: la confianza que inspiraba el futuro deudor; y de ahí que, el
origen etimológico de la palabra proviene de la voz latina CREITUM, confianza,
CREDERE, confiar. Son múltiples las definiciones que sobre el tema podemos
encontrar, algunos toman como principio fundamental el riesgo, es decir que el
crédito es el cambio de una realidad actual por una realidad futura, o en cuanto
otros afirman que el crédito es una extensión de cambio, o el cambio, de una
riqueza presente por una riqueza futura. Legalmente se puede entender al

8
BASURTO A., Rolando. “Manual de Funcionamiento del Crédito”. Editorial Muruhuay S.A., 1982, Lima-Perú.

17
Crédito como el derecho que una persona, el acreedor, tiene para obligar a
otra, el deudor a pagar9.

Como puede notarse la definición del Crédito en sentido amplio está orientada
a entenderse como obligación de devolver lo prestado. En el caso de los
créditos laborales, estos se constituyen con el hecho de prestar un trabajo para
el empleador, quien a cambio procederá a pagar una remuneración, con sus
respectivos beneficios sociales, por lo que los créditos laborales son generados
producto del trabajo realizado por el trabajador y la obligación del empleador de
pagar por los mismos.

II. CONCEPTOS INTEGRANTES DEL CRÉDITO LABORAL

2.1. LA REMUNERACIÓN

El salario es la contraprestación del trabajo, es la prestación básica del

empresario, correlativa con la prestación básica del trabajador 10. Asimismo
constituye la causa11 por la que el trabajador contrata con el empleador.

Merced a lo previsto en el artículo 6 del Decreto Supremo N° 003-97-TR que

aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, se define lo que debe entenderse por remuneración, señalando que
“Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el
trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera que sea
la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición.
(…)”. Esta norma es lo que en doctrina se conoce como la vis atractiva12 del

9
Ibídem, p. 30.

10
ALONSO OLEA, Manuel y María Emilia Casas Bahamonde. “Derecho del Trabajo”. Editorial Thomson & Civitas,
Décimonovena edición, Madrid, 2001. p. 341.

11
Ibídem, p. 345.

12
Término utilizado por el jurista español Monereo Pérez, quien refiere que “es salario no sólo la contraprestación
directa o inmediata por el trabajo prestado (concepción estricta), sino también, salvo exclusión legal constitutiva,
toda prestación que siquiera de modo indirecto o mediato tenga su causa en el trabajo prestado por cuenta ajena
y dependiente (concepción amplia del salario)”. (MONEREO PÉREZ, JL. “El salario y su estructura después de la
Reforma Laboral de 1997”. Valencia. Editorial Tirant lo Blanch. 1998, pág.13).

18
salario, que permite reconducir en principio las “zonas grises” en conceptos
salariales o no salariales, dicho de otro modo, determinar cuáles califican como
conceptos remunerativos y cuáles no, siempre que las sumas otorgadas
respondan a una contraprestación por el servicio realizado por el trabajador; a
diferencia de lo que sucede en la legislación española 13 en donde esta
naturaleza vis atractiva del salario es un efecto totalizador de las sumas que
perciba el trabajador, sea por su trabajo efectivo o no; no obstante ello, nuestra
norma nacional se erige como una opción de política legislativa garantista, en
este caso, a través de otorgar una presunción iuris tantum (presunción de
salariedad14) a favor del trabajador, respecto de los conceptos que recibe de su
empleador por los servicios brindados.

Por su parte, la doctrina ha sido más precisa cuando ha tratado de

conceptualizar a la remuneración 15; así, para De la Cueva, “es la retribución
que debe percibir el trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una
existencia que corresponda a la dignidad de la persona humana, o bien una
retribución que asegure al trabajador y su familia una existencia decorosa” 16;
asimismo, Alonso Olea y Casas Baamonde entienden que “La obligación de
remunerar al trabajo, básica del empresario, es una obligación de dar una cosa
a otro; esta cosa que se da es el salario; pero lo definitorio del salario no es la
cosa que se da y recibe, que puede ser muy diversa según la clase de salario,
ni el acto de darla y recibirla, sino el título en virtud del cual se da y se recibe.
El salario se da como contenido u objeto de la prestación del empresario en
13
Artículo 26 del Estatuto de Trabajadores Español, que ad litteram prescribe: “Artículo 26. Del salario. 1. Se
considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la
prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que
sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso el salario
en especie podrá superar el 30 por ciento de las percepciones salariales del trabajador; (…)

14
Al respecto “(…) el concepto de salario actúa sobre las percepciones económicas del trabajador con una especie
de vis attractiva, que fuerza a dar esa calificación a todo lo que reciba a cambio del trabajo, salvo prueba en
contrario. La jurisprudencia suele decir, a estos efectos, que la definición legal de salario constituye una
«interpretación auténtica» de ese concepto, de la que deriva una presunción iuris tantum de que todo lo que se
perciba a cargo de la empresa responde al concepto de salario, debiendo jugar las excepciones legales sólo
cuando quede probada su existencia, y pudiendo excluirse de la noción de salario, cabría añadir, sólo aquello que
de manera probada carezca de naturaleza salarial”. GARCÍA MURCIA, Joaquín, citado por PIZARRO DÍAZ, Mónica.
“La remuneración en el Perú – Análisis Jurídico Laboral”. Lima, Editado por Gonzáles & Asociados, Consultores
Laborales, 2006, pág. 174.

15
Utilizando muchas veces la acepción “salario” para hablar de “remuneración”.

16
DE LA CUEVA, Mario, “El nuevo Derecho mexicano del trabajo”, 11ª ed., Porrúa, México D. F., 1985, pág. 448.

19
cumplimiento de su obligación básica de remunerar al trabajo, y se recibe por
el trabajador como contraprestación de su trabajo” 17.

Hasta aquí es claro que de la definición positiva recogida en el artículo 6 del

Decreto Supremo N° 003-97-TR que aprueba el Texto Único Ordenado de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la contraprestratividad,
entendida como la reciprocidad que se genera por la prestación del servicio del
empleado, es una de las características que permite identificar diversos
conceptos eventualmente calificados como remunerativos; empero, la norma in
comento adiciona un nuevo elemento para identificar cuándo nos encontramos
frente a un beneficio calificado como remuneración: “la libertad de disposición”.
Al respecto, nos encontraremos ante elementos remunerativos cuando el
trabajador esté en la facultad de decidir el destino del bien otorgado por el
empleador, esto es, cuando a partir de la ventaja patrimonial que le produce el
otorgamiento de este bien, el trabajador pueda decidir el destino del mismo,
sea en su beneficio y/o de terceros. En este sentido, es evidente que la relación
entre remuneración y “libertad de disposición” es de suma importancia, tal
como es resaltada en el Convenio N° 95 18 de la OIT, que en su artículo 6
establece que “se deberá prohibir que los empleadores limiten en forma alguna
la libertad del trabajador de disponer su salario”, norma que evidencia la
necesidad de garantizar esa libertad de disposición.

Sin embargo, anótese además que la denominación de remuneración adoptada

en nuestro sistema normativa no resulta del todo acertada 19, en tanto existen
conceptos remunerativos –atendiendo a su naturaleza- cuyo abono no
necesariamente está supeditado a la prestación efectiva de trabajo, como
sucede por ejemplo con los pagos realizados al trabajador en los supuestos de
suspensión imperfecta de la relación laboral 20; y de otro lado, por el hecho de
17
ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Ob. Cit., pág. 321-322.

18
Convenio no ratificado por el Perú, empero que en el contexto desarrollado es una referencia legislativa que
clarifica la definición de remuneración.

19
Un comentario al respecto puede encontrarse en PIZARRO DÍAZ, Mónica. “La remuneración en el Perú – Análisis
Jurídico Laboral”. Ob. Cit. 67 y 83.

20
Como en los casos de la remuneración vacacional, subsidio a cargo del empleador por los 20 primeros días de
incapacidad, entre otros, en los que a pesar de la inexistencia de prestación de servicios el empleador aún queda

20
que la exigencia de la “libre disposición” en cuanto a la remuneración
introduzca un elemento no inherente a la propia naturaleza del salario; lo cierto
es que a nivel nacional se han establecido una serie de excepciones a la regla
general contenida en el artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, tal como la establecida en el artículo 7
del Decreto Supremo N° 003-97-TR y artículo 19 y 20 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo 650, aprobado por Decreto Supremo N° 001-
97-TR.

A decir de Toyama21, se ha establecido varias disposiciones sobre los alcances

de la remuneración. Por un lado tenemos un concepto genérico sobre
remuneración; por otro lado, una lista cerrada de los conceptos que no son
considerados como remuneración; y finalmente, una serie de conceptos que
son una suerte de prestaciones marginales que no son remuneración, no están
en la lista cerrada de los conceptos no remunerativos ni califican como
condiciones de trabajo.

Toyama señala además que el concepto genérico que contiene el artículo 6

antes glosado, indica que:

- Se aplica a todo el ordenamiento jurídico, salvo respecto de la Ley del

Impuesto a la Renta, expresamente excluido por la norma, disposición
de la que se desprende que el citado concepto es aplicable para los
demás tributos.
- Establece una presunción general, iuris tantum, sobre todos los
conceptos o ingresos que percibe el trabajador, ya sea en dinero o en
especie.

- Que la remuneración es un concepto contraprestativo en oposición a las

condiciones de trabajo. Es decir, es consecuencia de la prestación de
servicios del trabajador y se traduce en un incremento de su patrimonio

obligado al pago de la remuneración.

21
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Instituciones del Derecho Laboral”. Gaceta Jurídica, segunda edición, Lima,
2005, pág. 587.
 y, por tanto, es de su libre disposición; la condición de trabajo, no
produce tal incremento patrimonial, sino que se entrega para permitir al
trabajador prestar tales servicios, no pudiendo disponer libremente de
ella, ya que debe destinarla a la finalidad por la cual la percibe (ejemplo:
movilidad, viáticos, etc.)

La distinción entre condición de trabajo y remuneración deberá observarse,

entonces, en cada caso concreto conforme con el principio de primacía de la
realidad, teniendo en cuenta que la condición de trabajo se caracteriza por ser
todo aquello que se entrega “para” prestar los servicios subordinados, mientras
que la remuneración es lo que se abona “por” los servicios del trabajador.

La doctrina por su parte ha atribuido a ciertas características a la remuneración,

a fin de determinar su verdadera naturaleza; así 22:

i. Remuneradora, por ser proporcional en su cuantía al tiempo trabajado,

relacionando esto con el tema de la remuneración mínima 23.
ii. Patrimonial, ya que puede ser susceptible de conversión en dinero y en
caso de ser pago en especie éste deberá ser apropiado al uso personal
del trabajador y razonablemente proporcional al monto del salario que se
pague en efectivo.
iii. Determinada o determinable, porque el trabajador debe saber de
antemano a qué tiene derecho por la prestación del servicio convenido.
iv. Ajena o autónoma, entendida ésta como la independencia de la
remuneración frente a los riesgos y beneficios obtenidos por el
empleador.
v. Tiene carácter alimenticio.
vi. Es intangible, con lo que se garantiza la calidad de intocable del salario
tanto frente al empleador como frente a terceros, salvo excepciones
señaladas por ley.

22
Ver: Asesoría Laboral, Año VIII, Nº 86 – Febrero 1998, p. 5 y 6

23
Ver Asesoría Laboral, Año VII, Nº 81 – Setiembre 1997, p. 5 a 10.
 vii. Debe ser suficiente, vale decir, que sea apta para satisfacer todas las
necesidades del asalariado y su familiar, debiendo por tanto ser un
salario justo24.
viii. Es recíproca, al ser una contraprestación de la labor realizada, con todas
las precisiones que sobre el tema ya señalamos.

Reiteramos que nuestra legislación utiliza el término “remuneración”, para

referirse al pago que, con carácter de contraprestación, percibe el trabajador
por haber puesto su capacidad de trabajo a disposición del empleador debido a
la ejecución de un contrato de trabajo. En doctrina se utilizan varios sinónimos
como “salario”, “retribución”, “sueldo”, debiendo diferenciarlos de otros
conceptos como estipendio, emolumento, derecho, honorario 25.

Como puede observarse el carácter contraprestativo de la percepción y la

condición de que constituya una ventaja patrimonial para el trabajador son los
rasgos más saltantes a la hora de determinar la naturaleza remunerativa de
una percepción por parte del trabajador.

Neves26 señala, sin embargo, que la remuneración tiene carácter

contraprestativo, pero no se agota en éste, ya que la inactividad temporal del
trabajador originada en ciertas causas, no conlleva la suspensión de la
remuneración. Resalta este autor que la remuneración es el pago que
corresponde al trabajador por la puesta a disposición de su actividad, pues el
riesgo del trabajo lo asume el empleador, de modo que depende de éste utilizar
o no y cuánto y cómo esa actividad, pues tiene el poder de hacerlo.
El pago del descanso vacacional, el de licencia por enfermedad, que la doctrina
y la legislación denominan una suspensión imperfecta de la relación laboral,
son ejemplos, según el autor, en los que la interrupción de la prestación del
24
Conforme a lo señalado en la revista especializada citada anteriormente, para algunos autores el carácter de
suficiencia del salario no pasa de ser una mera afirmación programática y un concepto político-social, ya que lo
que se debe exigir es un salario que corresponda con el servicio que se presta. Para otros es un concepto jurídico
que toma en consideración la dignidad del hombre y que busca su realización a través de la figura del “salario
mínimo”.

25
RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. “Derecho del Trabajo Individual”. Lima, Editorial Tarpuy, 5ta Edición, 1998, pág. 283.

26
NEVES MUJICA, Javier, Op. Cit., p. 21
trabajo no acarrea la del pago (artículo 11 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral) o las gratificaciones, que constituyen una mayor
remuneración que se otorga en ciertas situaciones como las fiestas patrias y
navidad, tampoco se explican contraprestativamente sino son retribuciones que
se perciben fundamentadas en valores superiores como la defensa de la vida y
de la salud del trabajador y, configuran lo que se denomina el salario social.

Pizarro27, por su parte, al desarrollar el concepto de remuneración, resalta la

incidencia del principio protector en la obligación de remunerar. Este principio 28,
para la autora, origina que al celebrar un contrato de trabajo, las partes partan
de un piso respecto a qué se tiene que remunerar y cuánto, encontrándose su
autonomía limitada a la posibilidad de mejorar ese piso; sin embargo, señala
que no son estas normas la fuente directa de dichas obligaciones, sino que, por
efecto del principio protector, la norma autónoma (convenio colectivo) o
heterónoma, impone a ambos contratantes el contenido básico del contrato.

Estas percepciones, que no se sustentan en la prestación de servicios del

trabajador, dan lugar a la autora a sostener, creemos con propiedad, que el
contrato de trabajo no es un contrato sinalagmático 29; por consiguiente la
obligación de remunerar, en efecto como sostiene la autora, desde el punto de
vista de la causa de la obligación, no deriva de la prestación del servicio por
parte del trabajador (diríamos tampoco de su sola puesta a disposición al
empleador), sino del carácter contraprestativo del trabajo; ello debido a que,
para ésta, el contrato de trabajo es un contrato con prestaciones recíprocas,
entendido por tal aquél en el que la vinculación entre las obligaciones no
27
PIZARRO DÍAZ, Mónica. Ob. Cit., pág. 27 y 28

28
“El principio protector se refiere al criterio fundamental que orienta el derecho del trabajo, ya que éste, en lugar
de inspirarse en un propósito de igualdad, responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las
partes: el trabajador. Mientras que en el derecho común, una preocupación constante parece ser asegurar la
paridad jurídica entre los contratantes, en el derecho laboral la preocupación central parece ser la de proteger a
una de las partes para lograr, mediante esa protección, que se alcance una igualdad sustantiva y real entre las
partes”. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los principios del Derecho del Trabajo”. Buenos Aires: De Palma. 3era ed.
1998. p. 61

29
Aquel en el que la interdependencia de las obligaciones obedece a una recíproca causalidad entre las
obligaciones bilaterales de las partes contratantes, de tal modo que la obligación de una de las partes
contratantes sirve de causa de la obligación de la otra parte. (Véase DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El
contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil”. T.II. Lima, Palestra, 2001. p.
281)
proviene de una relación casual entre las obligaciones, sino de una decisión
legislativa.

Cabe precisar que, del mismo modo, la dimensión social de la remuneración30,

de la que nos ha hablado Neves, para explicar estos pagos que no se justifican
en la lógica conmutativa o sinalagmática; es decir, que no corresponden a la
remuneración como retribución por el servicio prestado, para Arce 31 son
prestaciones de origen legal con un claro objeto social de la remuneración, de
retribución del bienestar, dentro de una lógica atinente a la exigencia de
garantizar un status social que le permita al trabajador una ciudadanía plena.

Como podemos apreciar, la dimensión social de la remuneración es otro

concepto basado en el principio protector que integra el contenido básico del
contrato de trabajo que limita la autonomía de las partes en su formulación y
orienta la naturaleza contraprestativa de las percepciones derivadas del
contrato de trabajo.

La Constitución peruana, al reconocer en su artículo 24 el derecho de todos los

trabajadores a recibir “una remuneración equitativa y suficiente, que procure,
para él y su familia, el bienestar material y espiritual”, consagra el concepto,
otorgando a la remuneración su carácter instrumental, que se proyecta hacia
un fin, concibiéndola como el principal medio de vida de la clase trabajadora y
como herramienta de conquista de un bienestar material y espiritual. En este
sentido, la definición constitucional supera la concepción contraprestativa que
transforma al trabajador en una mercancía (cambio de fuerza de trabajo por su
equivalente en dinero o especie, sin más)32.

2.2. LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS:

30
Ver RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. Cit., pág. 300; quien hablar del carácter social de la remuneración, que se
origina en su calidad de ingreso económico destinado a atender las necesidades personales y familiares del
trabajador.

31
ARCE ORTIZ, Elmer. “Configuración Jurídica de la remuneración”. En: Asesoría Laboral. Nº 195. Año XVII – Marzo
2007. p. 15

32
ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. Cit., pág. 21.
Con relación a ellos es preciso señalar que según nuestra legislación los
encontramos detallados en los artículos 19º y 20º de la Ley de Compensación
por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, no son
remuneraciones para ningún efecto y, en consecuencia, no forman base para el
cálculo de los beneficio sociales que determinan sobre los ingresos que son
remunerativos.

Algunos conceptos por su naturaleza, no serían remuneraciones, como la

condición de trabajo. Tampoco las que tienen carácter liberal, como las
gratificaciones extraordinarias. Sin embargo, otras debiendo ser
remuneraciones se encuentran excluidas por norma expresa, como serían la
asignación por cumpleaños del trabajador o el valor de los bienes producidos
por el empleador que se entregan a los trabajadores.

Hay algunos conceptos no remunerativos que no lo encontramos dentro de lo

descrito en la norma antes citada, por ejemplo en primer lugar la
Compensación por Tiempo de Servicios; en segundo lugar, las
indemnizaciones previstas por las normas laborales, las indemnizaciones por
falta de pago de las CTS, muerte o invalidez, despido arbitrario, falta de goce
vacacional entre otras. En tercer lugar tenemos, las propinas, entrega
voluntaria por los usuarios del servicio de la empresa o el recargo al consumo,
que se entregan en determinadas actividades a los trabajadores.

Estos conceptos no remunerativos no forman parte de las remuneraciones

computables para el cálculo de los beneficios sociales (CTS, utilidades,
gratificaciones) ni de las remuneraciones asegurables para el pago de los
tributos y aportes legales (pago de AFP, ESSALUD, etc). Se puede decir que
este tipo de conceptos no generan costos adicionales para el trabajador.

Entre los conceptos no remunerativos, tenemos:

 El valor de la condición de trabajo: Tenemos que las remuneraciones

se entregan como contraprestación a los servicios del trabajador. En
cambio, las condiciones de trabajo suelen otorgarse para que el
 trabajador cumpla los servicios contratados ya sea porque son
indispensables y necesarios o porque facilitan la prestación de los
servicios y que pueden estar contenidos en la expresión “los gastos y
materiales”, necesarios para ejecutar la prestación.

 El valor del transporte o movilidad: En este caso se trata de

transporte o pasaje o movilidad que proporciona el empleador para que
el trabajador se transporte a u centro de trabajo y viceversa pero no
califica como condición de trabajo. Por lo general debe entenderse como
la entrega de movilidad, cuando resulta necesaria para la prestación de
servicios. Tampoco debe entenderse para la prestación misma del
trabajo porque de lo contrario se entendería como una condición de
trabajo.

 Gratificaciones extraordinarias: Este tipo de conceptos no califican

como remuneraciones para ningún efecto legal, en este sentido cuando
una empresa entrega a titulo de liberalidad, una gratificación
extraordinaria, esta no tiene incidencia en la determinación de los
beneficios sociales, ni afectan los tributos que se extiendan sobre estas
remuneraciones, con excepción del impuesto de Quinta Categoría que
se rige por sus propias normas. La exclusión legal de este concepto
atiende a su carácter liberal, no debe estar entendido en relación a la
prestación de los servicios, pues de lo contrario se entendería como
concepto remunerativo. En consecuencia, cada vez que pueda
determinarse que la entrega de gratificaciones o cualquier otro concepto
de similar naturaleza, que tenga diferente denominación, no es
excepcional o infrecuente y ello ocurriera estaremos ante gratificaciones
ordinarias y por consiguientes remunerativas y cuando ello ocurra en
forma muy ocasional y que no estén relacionados con la prestación de
trabajo, estaremos ante gratificaciones extraordinarias.

 Participación en las Utilidades Legales o Convencionales: Tanto las

participaciones legales previstas en el Decreto Legislativo Nº892; así
como la participación autónoma o convencional proveniente de un acto
27
 unilateral del empleador , de un convenio colectivo, de la costumbre, no
califican como remuneraciones según lo expresa nuestra legislación en
el inciso b) del artículo 19º de la Ley de Compensación de Tiempo de
Servicios, indicándose en este precepto que no se considera
remuneración a cualquier forma de participación en las utilidades de la
empresa sean legales o convencionales.

En este sentido, están comprendidos en la disposición citada tanto a las

participaciones de los trabajadores en las utilidades que de manera
legal, como utilidades de manera convencional o autónoma, que se les
entregue.

Este concepto no está considerado como remuneración para efectos

laborales y se distribuye antes de la aplicación del Impuesto a la Renta.

 Asignaciones personales o por festividades: En nuestro

ordenamiento legal se establece la entrega de conceptos por
festividades, que son consideradas como no remunerativas. Al respecto
el inciso g) del artículo 19º de la Ley de Compensación por Tiempo de
Servicios, señala que las asignaciones por cumpleaños, matrimonio,
nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza y
las que se otorguen por determinada festividad, siempre que sean
consecuencia de una negociación colectiva, no son remuneraciones. Las
primeras serían asignaciones personales de los trabajadores y las
segundas, se supeditan a la existencia de un convenio colectivo que
disponga su entrega.

 Otros conceptos no remunerativos: Dentro de los artículo 19º y20º de

la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, existen otros
conceptos no remunerativos, así tenemos la asignación por escolaridad,
siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente
sustentada. Tenemos también el refrigerio, en la medida que solo la
alimentación principal es remuneración, se puede afirmar que el

28
 refrigerio, que no es ni sustituye la alimentación principal, no es
remuneración.

Cabe precisar que la ración de bienes producidos por la empresa

otorgados al personal no constituyen conceptos de carácter
remunerativos, siempre que los mismos sean de su propia producción,
se otorguen en cantidades razonables y se empleen para el consumo
del propio trabajador y el de su familia.

2.3. BENEFICIOS SOCIALES

La distinción que contiene el artículo 24 de la Constitución con el de

remuneración, nos da la idea de oposición entre ambos conceptos, pero a la
vez de complementariedad y que agruparían a todas las percepciones que son
entregadas al trabajador y que el ordenamiento jurídico considera necesario
proteger a través del privilegio denominado “crédito laboral”. Sin embargo,
revisando las normas infraconstitucionales, comprobamos que ambos términos
se llegan a confundir. Por ejemplo, la bonificación por tiempo de servicios que
se otorgaba al amparo del Decreto Legislativo Nº 688, Ley de Consolidación de
Beneficios Sociales, es considerada como beneficio social, pero también puede
ser definida como remuneración; otro ejemplo es el caso de la remuneración
vacacional no gozada o de las vacaciones truncas que el empleador otorga al
trabajador al momento del cese, y que integran la denominada “Liquidación por
beneficios sociales”, aunque indudablemente constituyen remuneraciones. Por
el contrario, la compensación por tiempo de servicios es también un beneficio
social y se encuentra supuestamente excluida del concepto remuneración.

En consecuencia, los conceptos de remuneración y beneficio social no resultan

excluyentes, siendo posible que determinados beneficios sociales sean
también remuneración. No obstante, tampoco existe entre estas categorías una
relación de género – especie, ya que existen beneficios sociales que no son
considerados remuneraciones, sea porque carecen de naturaleza remunerativa
o porque el legislador ha determinado su exclusión; en consecuencia, resulta
pues el concepto de “beneficios sociales” amplio y poco preciso.
29
Esta imprecisión del concepto trae como consecuencia que sea posible
sostener distintas posiciones alrededor del contenido que debe darse a la
noción de “beneficio social”. En este sentido, Toyama 33 distingue cinco criterios
posibles de delimitar dicho concepto: criterio restrictivo, criterio amplio, criterio
diferenciado, criterio excluyente y criterio legal. Por su parte Pizarro 34 considera
los siguientes:

A. CONCEPCIÓN ESTRICTA: Esta posición afirma que únicamente son

beneficios sociales aquellos que son clasificados como tales por la Ley,
es decir, los que se encuentran incluidos en la Ley de Consolidación de
Beneficios sociales (bonificación por tiempo de servicios, póliza de
seguro de vida y compensación por tiempo de servicios, con el agregado
de que la propia ley que actualmente la regula, reitera la calificación de
éste como beneficio social)

B. CONCEPCIÓN AMPLIA: De acuerdo con ella, serían beneficios sociales

todos los pagos percibidos por el trabajador distintos de las condiciones
de trabajo y de la remuneración habitual fijada por unidad de tiempo o
unidad de obra, independientemente del origen que tenga y de su
alcance general o particular. Adscribiéndose a esta posición, Toyama
afirma que “los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que
perciben los trabajadores por o con ocasión del trabajo dependiente. No
importa su origen (…); el monto o la oportunidad de pago, la naturaleza
o voluntariedad, etc. Lo relevante es que lo percibe el trabajador por su
condición de tal35”

C. CONCEPCIÓN LEGALISTA: Esta posición equipara el concepto de

beneficios social al de beneficio legal, es decir, aquellos que percibe el
trabajador que han sido señalados en la legislación. De esta forma se
incorporarían al concepto las gratificaciones legales, la participación de
33
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Op. Cit., pág. 263-264.

34
PIZARRO DÍAZ, Mónica. Op. Cit., pág. 157.

35
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Op. Cit., p. 264

30
 los trabajadores en las utilidades de la empresa y la asignación familiar.
Este criterio ha sido utilizado por la jurisprudencia administrativa, como
se observa de lo indicado en la Resolución Nº 230-2009/TDC-
INDECOPI.

D. CONCEPCIÓN PLURAL: Los beneficios sociales serían todos aquellos

derivados de la relación de trabajo que fueran percibidos por la
generalidad de trabajadores de un determinado ámbito; así, según esta
posición, la fuente del beneficio es desplazada como criterio
fundamental de clasificación para dar paso a la exigencia de que el
beneficio sea efectivamente “social”, es decir, que sea percibido por una
generalidad de trabajadores, no pudiendo atribuirse la cualidad de
“social” a un beneficio de alcance individual.

Nos adscribimos al criterio amplio expuesto por Mónica Pizarro y que ha sido
reseñado ut supra, pues consideramos que no interesa la fuente del ingreso
percibido por el trabajador, si es por ley, por convenio colectivo o por decisión
unilateral del empleador, siempre que no se encuentre comprendido dentro del
concepto de remuneración habitual del trabajador o condición de trabajo, debe
ser considerado beneficio social y por consiguiente, comprendido dentro del
ámbito del privilegio constitucional de prioridad establecido en el artículo 24 de
la Constitución.

En este sentido, podemos clasificarlos en:

2.3.1. Beneficios Sociales Convencionales:

Al respecto debemos señalar que el Estado quien fija una serie de beneficios
legales para el trabajador, que constituye un concepto de mínima observancia
por parte del empleador y trabajador. Pero sobre esto es posible que las partes
pacten una serie de beneficios que se abonen en forma adicional a los
previstos legalmente, a estos últimos se les denomina beneficios sociales
convencionales o autónomos. Por ejemplo tenemos, una asignación por retorno
vacacional, un bono por cumplimiento de metas, entre otros.
31
Se podría indicar que los beneficios establecidos por el Estado representan un
mínimo de ingreso de los trabajadores (beneficios sociales legales) y que la
autonomía privada por medio de diversos mecanismos y fuentes pueden
incrementarlos o establecer beneficios adicionales (beneficios sociales
convencionales).

2.3.2. Complementos o Suplementos Remunerativos:

Últimamente se encuentra otros conceptos que recibe el trabajador,

adquiriendo mayor importancia en determinados países, se observa un
desplazamiento cuantitativo de la remuneración básica hacia estos conceptos,
de tal manera que el mismo criterio de básico está siendo cuestionado. Es
preciso señalar que los términos que estamos señalando, es decir
complemento o suplemento no se encuentran regulados en nuestro
ordenamiento jurídico peruano, pero dichos conceptos son importantes para
hacer la distinción entre concepto remunerativo y no remunerativo.

Por el trabajo realizado o con ocasión de los mismos, el trabajador percibe una
serie de conceptos que califican como remunerativos y se originan
generalmente en actos autónomos, normativos o no normativos. Se tratan de
conceptos que no forman parte del básico, pudiendo se calculados en base a
él, y que no se derivan necesariamente de la prestación ordinaria del trabajo
sino de otros factores relacionados con la misma, la calidad personal del
trabajador, circunstancias externas al trabajo o el resultado del negocio. La
denominación de estos conceptos remunerativos complementarios o
suplementarios es diversa, usualmente tienden a usarse las denominaciones
tales como, gratificaciones, asignaciones y bonificaciones. Por lo general este
tipo de conceptos remunerativos se encuentran regulados en los contratos de
trabajo, convenios colectivos, costumbres, reglamentos internos, entre otros.
Según Toyama Miyagusuku36, este tipo de conceptos remunerativos se dividen
en cuatro grupos:

36
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Op. Cit., pág. 274-277.

32
 Las Compensaciones Contraprestativas: Este grupo por lo general
está relacionado con la prestación laboral pero no suele corresponder a
la prestación ordinaria del trabajador, de tal forma que tiende a
compensar la anormalidad o el carácter extraordinario o el esfuerzo del
trabajador. Como ya lo hemos manifestado este grupo guarda especial
relación con la prestación laboral pero pretende reconocer la especial
dedicación en la prestación del servicio del trabajador. Tenemos por
ejemplo, los pagos que se efectúan por trabajar horas extras, trabajo en
alturas, servicios nocturnos, que se encuentran regulados por nuestra
legislación peruana, en Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo de
Sobretiempo, Decreto Supremo Nº 007-2002-TR.

 Los Suplementos Personales: Este es el segundo grupo, conformado

por prestaciones personales del trabajador, usualmente denominadas
asignaciones, en este caso no se atiende a la prestación misma laboral,
sino a determinadas condiciones personales o características del
trabajador tales como la capacitación, experiencia, especialidad entre
otros, por ejemplo asignaciones familiares.

 Suplemento Particulares: El tercer grupo estarían integrados por

conceptos que percibe el trabajador por circunstancias ajenas a la
prestación de trabajo y su propia condición personal, generalmente
llamadas gratificaciones. Por ejemplo las gratificaciones de julio y
diciembre, que percibe el trabajador es por celebrarse acontecimientos
cívicos y religiosos.

 Complementos Aleatorios: Por último tenemos los conceptos que se

derivan de la situación y resultados de la actividad de la empresa: En
nuestro país ya se está apreciando algunos convenios colectivos de
trabajo y acuerdos no normativos laborales donde las empresas
acuerdan con los trabajadores en la entrega de conceptos remunerativos
si cumplen índices de productividad, de utilidad, de ventas, por ejemplo
bonos de productividad o de ventas

33
2.3.3. Beneficios Accesorios:

Estos beneficios son considerados como prestaciones marginales o ventajas

que reciben o tienden a recibir los trabajadores y que son accesorias a las
remuneraciones y los complementos y suplementos remunerativos.

Se entienden por ello a aquellos consistentes en especies como la

transferencia de propiedad, o de cesión de uso o disfrute de bienes, derechos o
servicios, tienen su causa en el contrato de trabajo realizado, siendo
determinable en su cuantía, cuantificables en términos dinerarios o
individualizables en el trabajador y que no califican como condiciones de
trabajo. Ejemplo de ello serías las subvenciones para una vivienda, uso de
automóviles entre otros.

2.3.4. Los Beneficios Sociales Remunerativos:

a. La Gratificaciones:

Por gratificaciones debemos entender a aquellas sumas de dinero que el

empleador concede en forma excepcional o habitualmente a sus trabajadores
en razón a los servicios que prestan. Originalmente son productos de un acto
de liberalidad del empleador, aunque existen algunos cuyo abono es
obligatorio37.

Originariamente se designaba con esta expresión a las cantidades otorgadas

por el empleador como liberalidades para recompensar al trabajador por su
buen comportamiento, lealtad, dedicación. Pero esta significación, ha dejado de
tener vigencia.

37
Asesoría Laboral, Manual Práctico del Derecho Individual del Trabajo, Ed. Caballero Bustamante, Lima-Perú, pág.
A-138

34
Actualmente, se puede considerar como gratificaciones toda cantidad que el
trabajador recibe del empleador adicionalmente a las demás formas
remunerativas, para aumentar sus ingresos. Se le puede vincular a ciertas
fechas del año, como navidad, fiestas patrias u otras, a ciertas fechas
significativas para el trabajador, como el día de su cumpleaños; o se les puede
entregar como una más de sus remuneraciones complementarias anuales en
atención a que en todas estas oportunidades los gastos del trabajador
aumentan38.

También es preciso señalar que las gratificaciones se fijen por ley o por
convenio colectivo, aún cuando subsiste la posibilidad que provengan de un
acuerdo individual o de una decisión unilateral del trabajador.

Tenemos, que las gratificaciones se clasifican en:

 Gratificaciones extraordinarias: son producto de un acto de liberalidad

del empleador, quien las otorga sin estar obligado, pudiendo si lo desea
suprimirla sin que el trabajador tenga instrumento legal alguno para
exigir su pago.

Según Toyama Miyagusuku, las gratificaciones son aquellas que el

empleador otorga de manera excepcional o extraordinarias, de forma
esporádica y, por tanto, a titulo de liberalidad. Este tipo de gratificaciones
no son consideradas remuneraciones para ningún tipo de efecto.

 Gratificaciones Ordinarias: Son de otorgamiento obligatorio y tienen

por origen una norma legal o el acuerdo de los trabajadores y el
empleador en un Convenio Colectivo o en el Contrato de Trabajo.

Según el autor antes citado las gratificaciones son aquellas que se

otorgan de manera permanente o regular o el empleador se encuentra
obligado ya sea sobre la base del mandato legal o por un convenio

38
RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. “Derecho del Trabajo Individual, Relaciones Individuales en la Actividad Privada”,
Cuarta Edición, Editorial Edial, Lima-Perú, 1995, pág. 295.

35
 colectivo o en el contrato de trabajo celebrado con el trabajador puede
exigir el pago al empleador.

Las gratificaciones en nuestra legislación fueron recogidas inicialmente

por Ley Nº25139, del 14 de diciembre de 1989, disposición que fuera
recogida al ser una costumbre en muchas empresas, que los
trabajadores sujetos a la actividad privada tenían derecho a percibir dos
gratificaciones durante el año, uno con motivo de Fiestas Patrias y otra
con motivo de Navidad. Luego esta ley fue derogada el 28 de mayo del
2002 por la Ley Nº27735.

Tanto las gratificaciones por Fiestas Patrias como por Navidad, son
gratificaciones ordinarias y obligatorias, que tienen su origen en un
mandato legal, ante el incumplimiento del empleador, el trabajador
puede demandar judicialmente su pago.

Las gratificaciones que se perciben constituyen una remuneración

mínima vital, es por eso que el trabajador percibe 14 remuneraciones al
año, 12 por cada mes y dos gratificaciones.

La finalidad de este tipo de gratificaciones que se le otorga al trabajador

encuentra sustento en el hecho de que se pretende incrementar el
ingreso que percibe, porque dadas las festividades, se entiende que los
gastos se han incrementado.

Como requisitos para poder percibir este tipo de beneficios tenemos

que, como ya se ha hecho referencia tanto a la Ley Nº 25139 y a la Ley
Nº 27735 son de interés no solo porque pueden aplicarse ambas normas
a una misma relación laboral, sino porque existen diferencias en lo
referente a la percepción del beneficio que ambas regulan.

b. Las Asignaciones:

36
Las asignaciones son entendidas como la retribución que recibe el trabajador
no por los servicios prestados a su empleador, sino para la satisfacción de un
gasto determinado, como puede ser vivienda, escolaridad, hijos, fallecimiento
de un familiar, entre otros39.

En nuestro ordenamiento jurídico tenemos que los trabajadores sujetos a la

actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación
colectiva, y que tengan hijos menores a su cargo, o que siendo mayores
cursando estudios superiores, percibirán mensualmente un concepto por
asignación familiar.

Por lo que la asignación familiar legal es un beneficio otorgado a los

trabajadores, como ya lo hemos manifestado del régimen de la actividad
privada. Su finalidad es contribuir a la manutención de los menores hijos o que
estén estudiando estudios superiores con independencia del número de hijos.

De este modo, dicho beneficio no se relaciona con la prestación misma del

trabajo, dado que encuentra su origen en elementos externos al contrato de
trabajo. Pero dada la fórmula genérica y presuntiva de la remuneración, es que
estamos ante un concepto remunerativo.

La asignación familiar tiene carácter remunerativo y es el equivalente al 10% de

la remuneración mínima vital vigente en la oportunidad en que corresponda
recibir dicho beneficio. Debe ser abonado por el empleador en la misma
oportunidad en la que se efectúa el pago de las remuneraciones.

Este beneficio se encuentra regulado por la Ley Nº 25129, Ley de Asignaciones

Familiares y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 035-90-TR.

Ahora, se tiene derecho a dicho beneficio desde el primer día en que ingresa al
centro de trabajo, previa acreditación que tiene hijos a su cargo.

39
Asesoría Laboral, Op. Cit., pág. A-137

37
Como requisitos para percibir dicho beneficio tenemos que se encuentran
comprendidos todos los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada,
cuyas remuneraciones no se regulan por convenio colectivo, sin importar la
fecha de ingreso.

Para tener este derecho el trabajador debe tener vínculo laboral vigente y
mantener a su cargo uno más hijos menores de 18 años o hijos mayores de 18
en la condición de que se encuentren siguiendo estudios superiores o
universitarios.

La Ley Nº25129, no señala como se acredita este derecho, por lo que se

entiende que la empresa deberá establecer los criterios que considere
conveniente. Entre los documentos que puede acreditar este derecho, tenemos
la partida de nacimiento y/o partida de bautizo, no siendo necesario para gozar
de dicho derecho de que se traten de hijos matrimoniales. La prueba para
acreditar este hecho recae en el trabajador, tal como ha señalado la
jurisprudencia.
c. Las Bonificaciones:

Son remuneraciones complementarias, ventajas económicas que obtiene el

trabajador, que sirven para compensar factores externos que sirven a su
trabajo, como su antigüedad, el costo de vida, el ambiente de trabajo (altura,
región, contacto con el agua, entre otros), o los riesgos a los que están
expuestos.

Las bonificaciones por tiempo de servicios, es un complemento remunerativo

que compensa el tiempo de servicios prestados por el trabajador, es el
reconocimiento laboral a la antigüedad por una sola empresa.

Es un auténtico complemento salarial en la medida que compensa el tiempo de

servicios del trabajador a un solo empleador.

Este beneficio a la fecha es un beneficio cerrado, dado que con la Ley Nº

26513 (hoy quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Derogatoria de la
38
LPCT),derogó este beneficio para todos aquellos trabajadores, que desde el 15
de julio, cumplían 30 años de servicios para un solo empleador: por
consiguiente hay un reconocimiento a la Teoría de los Derechos Adquiridos.

De otro lado, este beneficio cerrado importa que el trabajador con derecho a él
percibe un equivalente al 30% de la remuneración básica, y las horas extra de
cada mes. Por lo tanto, tenemos que los beneficios sociales no ingresan a la
base de cálculo, los complementos y suplementos remunerativos, sin importar
la periodicidad de los mismos.

2.3.5. Beneficios No Remunerativos

a. El Seguro Social: Seguro de Vida

El seguro de vida es la obligación económica que contrae el empleador, en

beneficio de los descendientes de sus trabajadores para cubrir las
contingencias que se deriven del fallecimiento o invalidez permanente de estos.
El seguro de vida fue regulado inicialmente por Ley Nº 4916, como la
obligación del empleador de contratar una póliza individual a favor de sus
empleados, mientras que por Decreto Supremo Nº 036-90-TR, se paso a un
seguro colectivo de prima única y se dispuso la protección, no solo ante el
fallecimiento natural o accidental de los empleados, sino también ante una
invalidez permanente.

El seguro de vida es un derecho del trabajador y una obligación del empleador,

cumplido los cuatro años de servicio del trabajador, sin importar el número de
horas laboradas o la modalidad contractual utilizada. Sin embargo el empleador
debe contratar un seguro de vida a partir del tercer mes de servicio del
trabajador.

Con este efecto el trabajador debe entregar a su empleador una declaración

jurada con firmas legalizadas o por Juez de Paz a falta de notario, dando razón
sobre los beneficiarios del seguro de vida, precisando el orden e indicando el
domicilio de cada uno de ellos.
39
b. Participación Laboral: Las Utilidades

La participación en las utilidades es un derecho de los trabajadores

reconocidos constitucionalmente. El artículo 29º de la Constitución Política
señala que el Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en
las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación.

Tenemos que ente una de las formas de participación esta la Participación en

la Gestión, en donde los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada
que presten servicios en empresa receptoras de rentas de tercera categoría,
tienen derecho a participar en la gestión de las mismas (artículo 6º del Decreto
Legislativo Nº 677). Están excluidos los trabajadores de empresa
autogestionarias, cooperativas y empresa comunales, las empresas
individuales, las sociedades civiles y en general todas las que no excedan de
20 trabajadores.

Esta referida a la conformación de comités destinados a mejorar la producción,

y la productividad de las empresas, en las que participen representantes de los
trabajadores por lo menos uno) y del empleador (por lo menos dos).

Tenemos también, la Participación en Propiedad, en donde tienen derecho los

trabajadores sujetos al régimen laboral privada de empresas preceptoras de
renta de tercera categoría (artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 677). Están
excluidos: los trabajadores de cooperativas, comunales, las sociedades
anónimas laborales, empresas autogestionarias, de exclusiva propiedad del
Estado de derecho público o privado, individual de cualquier tipo de naturaleza,
mutuales de ahorro y vivienda, municipales o regionales, sociedades civiles o
pequeñas microempresas que hasta con 20 trabajadores.

A la fecha prácticamente, las participaciones antes indicadas no tienen

incidencia en las relaciones laborales, por lo que la que se emplea es la
participación en utilidades.

40
La Participación en Utilidades supone un derecho de los trabajadores a tener
acceso a los ingresos netos del empleador. En este caso nos encontramos
ante conceptos que perciben en función a la actividad empresarial de tal
manera que no resulta suficiente la condición o calidad del trabajador para
recibirlos, es necesario apreciar el cumplimiento de una meta o resultado, es
por lo tanto un complemento aleatorio.

Esta participación en utilidades importa que el trabajador tenga derecho a los

ingresos de la empresa y podría calificarse como concepto remunerativo en
tanto contraprestativo.

Por otro lado tenemos que los requisitos para participar en las utilidades de la
empresa son:

 Laboran en empresas que desarrollen actividades generadoras de la

renta de tercera categoría y que estén sujetas al régimen de la actividad
privada.
 Estas empresas deben contar con más de 20 trabajadores.
 Tener una renta anual antes de impuestos, sobre la cual se determinen
las utilidades laborales.

Para apreciarse la existencia o no de utilidades deben exigirse la exhibición de

los balances y de las declaraciones juradas de la empresa. La norma señala
que en el caso de incumplimiento en el pago por parte del empleador de las
utilidades, solamente genera intereses legales desde que el trabajador requiere
por escrito o interpone una demanda al empleador requiriendo el pago de este
beneficio; así se prevé una excepción a la norma de los interese en meta
laboral.

2.3.6. Compensación por Tiempo de Servicios

Al respecto, señalamos que sobre la naturaleza jurídica de la Compensación

por Tiempo de Servicios, existen dos teorías, para algunos constituye un

41
beneficio social por cese y para otros es parte de la remuneración diferida del
trabajador.

Según el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 650 del Texto Único Ordenado
aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR. la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios, en donde se entiende como un seguro por desempleo.

Por consiguiente, debemos entender que la Compensación por Tiempo de

Servicios es un beneficio social de previsión de las contingencias que originan
el cese del trabajo y promoción del trabajador y su familia.

Ahora, la Compensación por Tiempo de Servicios no se encuentra enumerado

dentro del artículo 19º de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios,
como conceptos no remunerativos, (artículo 19º y 20º) , por su naturaleza de
asistencia y seguro de desempleo.

Tienen derecho a este beneficio los trabajadores sujetos al régimen de la

actividad privada y que cumplen por lo menos con una jornada de 4 horas
diarias. Si cumple este requisito, la jornada semanal del trabajador, divida entre
seis o cinco días, según corresponda, resulta un promedio no menos de cuatro
horas diarias, y si la jornada es menor de cinco días se cumple el requisito si el
trabajador labora como mínimo 20 horas semanales.

42
 CAPÍTULO III
EL SUPERPRIVILEGIO DEL CRÉDITO LABORAL:
Regulación histórica y comparada
I. CONVENIOS DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO
(OIT)

La Organización Internacional de Trabajo –en adelante OIT- no ha sido ajena al

tema de la prioridad en el pago de los créditos laborales. Así, en su 78°
reunión40, señaló que: “…no se debe olvidar que el trabajador otorga crédito al
empleador por los servicios que presta, puesto que existe un principio bien
establecido en virtud del cual el salario se paga sólo después de cumplido el
trabajo, y ello con una periodicidad variable que va de quince días o un mes
para los salarios (…) Ahora bien, el asalariado no dispone casi nunca de
ningún medio para garantizar su crédito, al contrario de los demás acreedores
de la empresa, tales como las instituciones financieras, que pueden exigir
garantías personales o hipotecas, prendas o cauciones como condición para
otorgar un préstamo (…) La consecuencia es que, en caso de insolvencia de la
empresa, el trabajador, acreedor por concepto de su trabajo, se encuentra en
una posición más precaria que los acreedores de sumas de dinero: estos
corren el peligro de perder a lo sumo un crédito, entre las decenas, centenas o
incuso millares que contiene su cartera, mientras que el trabajador puede
perderlo todo incluso sus créditos laborales impagos, amén de su fuente de
trabajo y de sus ingresos. ”

En tal contexto, a lo largo de su existencia ha adoptado los siguientes

Convenios y Recomendaciones, ninguno de los cuales ha sido ratificado por el
Perú; empero que constituyen una fuente importante de consulta.

I.1. Convenio N° 9541

40
OIT. Conferencia Internacional del Trabajo, 78° reunión, Informe V (1), “Protección de los créditos laborales en
caso de insolvencia del empleador”. Ginebra, pág. 19.

41
Este Convenio no ha sido ratificado por el Perú. Sin embargo, ha sido ratificado por: Afganistán, Albania, Argelia,
Argentina, Armenia, Austria, Azerbaiyán, Bahamas, Barbados, Belarús, Bélgica, Belice, Benin, Bolivia, Botswana,
Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Camerún, Centroafricana República, Chad, República Checa, Chipre, Colombia,
Comoras, Congo, Costa Rica, Côte d'Ivoire, Cuba, República Democráctica del Congo, Djibouti, República
Dominicana, Ecuador, Egipto, Eslovaquia, Eslovenia, España, Filipinas, Francia, Gabón, Granada, Grecia,
Guatemala, Guinea, Guyana, Honduras, Hungría, Irán, Iraq, Islas Salomón, Israel Italia, Kirguistán, Líbano, Libia,
Madagascar, Malasia, Malí, Malta, Mauricio, Mauritania, México, República Moldova, Nicaragua, Níger, Nigeria,
Noruega, Países Bajos Panamá, Paraguay, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rumania, Rusia, San Vicente y las
Granadinas, Santa Lucía, Senegal, Sierra Leona, Siria, Somalia, Sri Lanka, Sudán, Suriname, Swazilandia, Tanzanía,
Tayikistán, Togo, Túnez, Turquía, Ucrania, Uganda, Uruguay, Venezuela, Yemen y Zambia.
Este Convenio fue aprobado con fecha 8 de junio de 1949, y trata sobre la
Protección del Salario. En su artículo 11 establece que:

“1. En caso de quiebra o de liquidación judicial de una empresa, los

trabajadores empleados en la misma deberán ser considerados como
acreedores preferentes en lo que respecta a los salarios que se les deban por
los servicios prestados durante un período anterior a la quiebra o a la
liquidación judicial, que será determinado por la legislación nacional, o en lo
que concierne a los salarios que no excedan de una suma fijada por la
legislación nacional.
2. El salario que constituya un crédito preferente se deberá pagar íntegramente
antes de que los acreedores ordinarios puedan reclamar la parte del activo que
les corresponda.
3. La legislación nacional deberá determinar la relación de prioridad entre el
salario que constituya un crédito preferente y los demás créditos preferentes.”

Como se aprecia, tres son los aspectos resaltantes en la regulación contenida

en el Convenio N° 95 sobre la protección del crédito laboral. A saber:

i) únicamente dispensa la protección a los salarios, entendidos éstos como

la remuneración abonada al trabajador por los servicios prestados. Así,
no se hace mención –directa o indirectamente-, la protección a los
beneficios sociales o las indemnizaciones laborales (como es el caso de
las provenientes de accidentes de trabajo o enfermedades
profesionales);
ii) establece un periodo determinado respecto del cuál los salarios se
encuentran protegidos, dejando a la legislación nacional de cada país el
establecer este tiempo;

iii) incluso para la protección del salario, por determinado periodo de tiempo
“anterior al evento”, dispone que la protección que se dispensa a éste no
debe exceder de una suma fijada –también- por la legislación nacional;
y,
45
 iv) sobre la prioridad en el orden de prelación entre el salario y los demás
créditos preferentes, deja la regulación a la legislación nacional.

Como observamos esta regulación, incluso para aquella data –conforme

veremos más adelante al analizar los antecedentes históricos nacional-,
resultaba insuficiente; sobre todo si, en los años 70’s los países industrializados
así como los países en vías de desarrollo atravesaron serias dificultades
económicas que originaron, a su vez, el quiebre de negocios con salarios
impagos a los trabajadores; los que no contaban con los instrumentos jurídicos
adecuados para el cobro de los mismos.

Precisamente, el Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y

Recomendaciones durante la 91ª Conferencia Internacional de Trabajo,
reconoció la deficiente regulación del mismo respecto de la protección de los
créditos laborales. Así, se señaló 42 que: i) dicho instrumento es ineficaz en los
casos en que no hay suficientes bienes realizables en la masa de la quiebra; ii)
si bien se refiere a la realización de prioridad de los créditos laborales no
establece un rango mínimo; iii) esta disposición reconoce la posibilidad de
establecer limitaciones al privilegio sin fijar un mínimo socialmente aceptable de
protección; y, iv) no trata la cuestión de los créditos laborales correspondientes
al trabajo realizado con posterioridad a la cesación de pagos en las situaciones
en que ésta no implica necesariamente la clausura de la empresa.

I.2. Convenio N° 17343

Adoptada durante la 79ª reunión, con fecha 23 de junio de 1992 se adoptó el

Convenio N° 173 denominado “Protección de los Créditos Laborales en caso
de insolvencia del empleador”. Asimismo, en dicha fecha se aprobó la

42
OIT. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) sobre
Protección del salario. 91ª Conferencia Internacional del Trabajo. Informe III (Parte 1B). Primera Edición, 2003,
Pág. 190.

43
Este instrumento jurídico tampoco ha sido ratificado por nuestro país. En la lista de países que sí lo han ratificado
figuran: Albania, Armenia, Australia, Austria, Botswana, Bulgaria, Burkina Faso, Chad, Eslovaquia, Eslovenia,
España, Finlandia, Letonia, Lituania, Madagascar, México, Portugal, Rusia, Suiza, Ucrania y Zambia.

46
Recomendación N° 180 que complementa las disposiciones del convenio
anterior.

El convenio contempla dos formas de protección del crédito laboral.

i) El Privilegio

En su artículo 5 se dispone que, en caso de insolvencia del empleador, los

créditos adeudados a los trabajadores en razón de su empleo deberán
quedar protegidos por un “privilegio”, de modo que sean pagados con cargo
a los activos del empleador insolvente antes de que los acreedores no
privilegiados (pudiendo estar aquí comprendidos los acreedores con
garantías reales) puedan cobrar la parte que les corresponda.

Asimismo, refiere que este privilegio debe cubrir -al menos- los créditos
laborales correspondientes a los salarios de a un período determinado (no
inferior a tres meses, precedente a la insolvencia o a la terminación de la
relación de trabajo); sumas adeudadas en concepto de vacaciones pagadas
correspondientes al trabajo efectuado en el curso del año en el que ha
sobrevenido la insolvencia o la terminación de la relación de trabajo, así
como las correspondientes al año anterior; sumas adeudadas en concepto
de otras ausencias retribuidas, correspondientes a un período determinado
(no inferior a tres meses, precedente a la insolvencia o a la terminación de
la relación de trabajo); e, indemnizaciones por fin de servicios adeudadas al
trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo. (Artículo 6)

De otro lado, en su artículo 7, señala que es la legislación nacional la que

podrá limitar el alcance del privilegio de los créditos laborales a un monto
prescrito, que no deberá ser inferior a un mínimo socialmente aceptable. Y
que, cuando el privilegio de los créditos laborales esté limitado de esa
forma, aquel monto se deberá reajustar cuando proceda, para mantener su
valor. Esto último considerando la posibilidad de inflación que pudiese
suceder.

47
 Quizás el aspecto más resaltante del Convenio N° 173 lo constituya la
disposición relativa al “Rango del Privilegio”. En efecto, en su artículo 8
prescribe que la legislación nacional deberá atribuir a los créditos laborales
un rango de privilegio superior al de la mayoría de los demás créditos
privilegiados, y en particular a los del Estado y de la seguridad social. Sin
embargo, cuando los créditos laborales están protegidos por una institución
de garantía, conforme analizaremos más adelante, se podrá atribuir a los
créditos así protegidos un rango de privilegio menos elevado que el de los
créditos del Estado y de la seguridad social.

ii) Las instituciones de Garantía

Las instituciones de garantía son otra forma de protección de los créditos

laborales, en los términos en que se contrae el Convenio N° 173. Tienen por
finalidad proteger a los trabajadores que de otro modo no podrían hacer
efectivos sus derechos por medio de la imposición de una carga a todas las
empresas, incluso a aquellas que son solventes y cumplen puntualmente
con sus obligaciones.

Así, el Convenio N° 173 dispone que el pago de los créditos adeudados a

los trabajadores por sus empleadores, en razón de su empleo, deberá ser
garantizado por una institución de garantía, cuando no pueda ser efectuado
por el empleador debido a su insolvencia. En principio cualquier trabajador
podría ser beneficiado por el fondo de garantía, sin embargo existen
legislaciones en las que se excluye a determinado personal en razón de su
cargo o proximidad sanguínea con el empleador 44. Asimismo, precísese que
el pago de los créditos laborales puede, según se regule en cada país, estar
limitado a una suma determinada o a un periodo de tiempo de servicios 45.

44
A modo de ejemplo, en Austria y Suiza, el personal directivo y ejecutivo que ejercen influencia decisiva en el
funcionamiento de la empresa (lo que en buena cuenta en nuestro país se conocería como personal de dirección y
confianza), no tienen derecho a recibir pagos del Fondo de Garantía Salarial. Del mismo modo, España al ratificar
el Convenio N° 173, excluyó de su aplicación al personal de servicio doméstico respecto de lo relacionado con el
fondo de garantía.

45
En República Checa, Eslovaquia, Finlandia, Italia y Polonia, por ejemplo, el periodo de servicios protegido por el
Fondo de Garantía Salarial es de tres meses. En España, el pago garantizado no puede exceder del doble del
salario mínimo interprofesional diario multiplicado por el número de días del salario pendiente de pago, con un
máximo de 120 días.

48
Sobre la forma de funcionamiento de estas instituciones, el Convenio
menciona que las modalidades de organización, gestión, funcionamiento y
financiación de las instituciones de garantía deberán ser determinadas de
conformidad con lo establecido en cada legislación nacional; haciendo la
salvedad de que cada país, de conformidad con sus características y
necesidades, permita que las compañías de seguros proporcionen la
protección antes mencionada. Comúnmente, el funcionamiento de las
instituciones de garantía salarial se basa en los mismos principios que
gobiernan otras estructuras de la seguridad social y actúan de manera
subsidiaria, es decir, pagan los créditos laborales (con las limitaciones de
tiempo y monto) cuando no existan activos disponibles de la masa del
empleador que permita cubrir el pago de los mismos. En estos supuestos,
toda suma desembolsada por el fondo de garantía salarial puede ser
repetida por medio de un procedimiento de insolvencia; en efecto, este
derecho de subrogación es protegido por el mismo privilegio con el que
contaba la deuda original. En el caso del Perú, de contarse con un fondo de
garantía salarial, el privilegio con el contaría en caso subrogación sería de
primer orden.

Es oportuno mencionar, además, que este tipo de protección –es decir, a

través de las instituciones de garantía-, son comunes en los países
europeos. Así, en Bélgica se creó en 1967, seguido por los Países Bajos en
1968, Suecia en 1979, Dinamarca en 1972, Finlandia, Noruega y Francia en
1973, Alemania en 1974, Reino Unido en 1975, España en 1976, Austria en
1877, Grecia en 1981, Suiza en 1982, Irlanda en 1984 y Portugal en 1985.

Al igual que en el Convenio anterior, respecto de éste, la Comisión de

Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones señaló con
certeza que, el Convenio N° 173 contiene normas de mayor pertinencia en
relación con la protección de los créditos laborales en caso de quiebra o
insolvencia del empleador mediante el establecimiento de dos días de acción
que le otorgan flexibilidad considerable: el privilegio y el fondo de garantía
salarial. Respecto de este último además señaló que “si bien conllevan
numerosas ventajas, las instituciones de garantía salarial no son la panacea
49
 para los problemas de la insolvencia de las empresas. Si bien está claro que
brindan una seguridad de pago que no existe en el sistema de privilegios, la
protección está sujeta a limitaciones en cuanto a tiempo de servicios y a la
suma máxima protegida.”46

I.3. Recomendación N° 180

La Recomendación N° 180 amplía la protección del crédito laboral no sólo a los

salarios, vacaciones e indemnizaciones, sino también incluye a las sumas
adeudadas en concepto de otras ausencias retribuidas, las primas de fin de
año y otras primas establecidas en la legislación nacional, los convenios
colectivos o los contratos individuales de trabajo, correspondientes a un
período determinado que no debería ser inferior a los doce meses anteriores a
la insolvencia o a la terminación de la relación de trabajo; todo pago adeudado
en sustitución del preaviso de despido; las indemnizaciones por fin de servicios,
las indemnizaciones por despido injustificado y otras sumas adeudadas a los
trabajadores con motivo de la terminación de su relación de trabajo; las
indemnizaciones por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales,
cuando corran directamente a cargo del empleador. Adicionalmente dispone
que la protección conferida por un privilegio podría cubrir las cotizaciones
adeudadas en virtud de los regímenes legales nacionales de seguridad social,
las cotizaciones adeudadas a los regímenes privados de protección social,
sean profesionales, interprofesionales o de empresa, que existan
independientemente de los regímenes legales nacionales de seguridad social,
cuando su falta de pago perjudique los derechos de los trabajadores; las
prestaciones a que tuviesen derecho los trabajadores antes de la insolvencia,
en virtud de su participación en regímenes de protección social de la empresa y
cuyo pago incumba al empleador.

Asimismo, la Recomendación N° 180 regula la situación de los créditos

vencidos después de la fecha de iniciación del procedimiento de insolvencia.
Así, señala que cuando se autorice la continuación de las actividades de una

46
Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) sobre Protección del
salario. Ob. Cit. Pág. 206.

50
empresa que sea objeto de un procedimiento de insolvencia, los créditos
laborales correspondientes al trabajo efectuado a partir de la fecha en que se
decidió esa continuación deberían quedar excluidos del procedimiento y
saldarse a sus vencimientos respectivos con los fondos disponibles.

Otro aspecto importante de resaltar es el establecimiento de procedimientos de

pronto pago. En efecto, se señala en la recomendación analizada que cuando
el procedimiento de insolvencia no permita asegurar el pago rápido de los
créditos laborales protegidos por un privilegio, debería existir un procedimiento
de pronto pago para que dichos créditos sean pagados, sin aguardar a que
concluya el procedimiento de insolvencia, con los fondos disponibles o tan
pronto como queden disponibles, a menos que el pronto pago de los créditos
laborales esté asegurado por una institución de garantía.

Este pronto pago de los créditos laborales corre a cargo de la persona o la

institución encargada de administrar el patrimonio del empleador; quien es el
encargado, una vez verificada la autenticidad de la deuda, de pagar la totalidad
del crédito protegido por un privilegio, o por lo menos a una parte del mismo,
fijada por la legislación nacional.

Finalmente, sobre las instituciones de garantía, la Recomendación N° 180

dispone que la protección de los créditos laborales por una institución de
garantía debería ser lo más amplia posible.

Así, regula una serie de principios que deberán regir la actividad de dichas
instituciones. Entre las que se anota la independencia autonomía
administrativa, financiera y jurídica con respecto al empleador; siendo
responsabilidad de los empleadores el de contribuir a su financiación, a menos
que ésta esté asegurada íntegramente por los poderes públicos. Asimismo,
dispone que las instituciones de garantía deberían asumir sus obligaciones
para con los trabajadores protegidos, independientemente de que el empleador
haya cumplido o no con sus obligaciones eventuales de contribuir a su
financiación; y que deberían asumir con carácter subsidiario las obligaciones de
los empleadores insolventes, en lo referente a los créditos protegidos por la
51
garantía, y poder subrogarse en los derechos de los trabajadores a los que
hayan pagado prestaciones.

Finalmente se añade que los fondos administrados por las instituciones de

garantía que no provengan del Erario público no podrían ser utilizados sino
para los fines para los cuales fueron recaudados.

II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS NACIONALES

II.1. Código de Comercio

En el Perú, uno de los antecedentes más remoto lo constituye el Código de

Comercio de 1902. En su Libro V “De los derechos de los acreedores en caso
de quiebra y de su respectiva graduación” el artículo 923º estableció que la
graduación de créditos se haría dividiéndolos en dos secciones: la primera,
comprendía los créditos que debían ser satisfechos con el producto de los
bienes muebles de la quiebra, y la segunda, los que debían de pagarse con el
producto de los inmuebles.

El artículo 924º estableció la prelación de los acreedores comprendidos en la

primera sección y entre los singularmente privilegiados consideró en tercer
orden a los acreedores por trabajo personal, incluyendo los dependientes de
comercio por los seis últimos meses anteriores a la quiebra. Sin embargo,
gozaban de prioridad las provenientes de los gastos de entierro y los
alimentarios, entendiéndose por tales a los originados por el suministro de
alimentos al quebrado y su familia47.

Nótese que hasta este momento, la persecutoriedad de los créditos laborales

se ve confundida con los criterios de privilegio del que gozaban las acreencias
laborales, por lo que, en ese sentido, ante la acción de un trabajador en el
cobro de sus beneficios sociales se hacía necesaria una regulación específica
en el caso de la persecutoriedad de los adeudos laborales.
47
MORALES CORRALES, Pedro. “Protección de los Créditos Laborales en el Perú”. En: Revista Jurídica del Perú, Nº
29, Lima, Pág. 95.

52
2.2. Ley Procesal de Quiebras Nº 7439

Promulgada con fecha 13 de Noviembre de 1931 por la Junta Nacional de

Gobierno regentada por David Samanez Ocampo; siendo la primera norma que
regula independientemente la rama del Derecho Concursal. En efecto, en el
artículo 112 regulaba la preferencia con la que contaban los crédito laborales;
sin embargo, su aplicación se da respecto de determinados bienes muebles e
inmuebles –y no sobre la totalidad del patrimonio del deudor-. Así se desprende
de la regulación contenida en los artículos 110 y 111. Asimismo, dispuso que el
crédito laboral únicamente abarcaba aquellas deudas de origen laboral
provenientes de los salarios durante el trimestre anterior a la declaratoria de
quiebras, así como a las indemnizaciones que se regían por sus propias leyes.

Conforme anota Montoya Mendoza, este dispositivo en comparación con el

Convenio N° 95 resultaría más avanzado ya que no sólo se refería a la
protección de las remuneraciones sino también de las indemnizaciones
(compensación por tiempo de servicios e indemnizaciones propiamente de
origen laboral)48

2.3. Ley Procesal de Quiebras Nº 7566

El 2 de agosto de 1932 se dictó la Ley Procesal de Quiebras Nº 7566 que,

continuando con la tradición del Código Napoleónico, determinó la prelación
relacionándola a determinados bienes muebles e inmuebles.

Respecto a los “demás bienes muebles e inmuebles” la persecutoriedad de los

créditos laborales se encontraban en tercer orden, precedidos por los gastos
judiciales provenientes de la quiebra (primer orden) y los gastos judiciales que
debía el deudor por la defensa de sus bienes en el año anterior a la
declaratoria de quiebra (segundo orden). Asimismo, contiene disposición
similar a la contenida en su predecesora la Ley N° 7439.

48
MONTOYA MENDOZA, Andrés Angel. “La eficacia de las garantías reales y derecho del tercero adquirente
frente a la protección de los créditos laborales”. Editorial MOTIVENSA. 2010, 1era Ed., pág. 51.

53
Sin embargo, la novedad introducida con esta ley es que se amplía el privilegio
laboral a los jornales correspondientes a los obreros del deudor, que no estaba
contemplado en la Ley anterior, y se amplió la protección a los adeudos
generados dentro de 6 meses anteriores a la quiebra (3 meses más que la
anterior disposición).

2.4. Ley N° 7607

Norma promulgada con fecha 20 de Octubre de 1932, durante el gobierno de

Luis Sánchez Cerro. Con la misma se modifica el numeral III del artículo 112 de
la Ley N° 7566 (antes anotada), y se produce un cambio importante.

Esta norma elimina la restricción de proteger a los créditos laborales a

determinado periodo anterior a la quiebra, como lo hacía su predecesora a los
6 meses anteriores a la declaratoria de quiebra; y, en sentido contrario, se
propugna la protección de los mismos a la totalidad de este tipo de adeudos
generados durante la relación laboral.

En este sentido, ésta es la primera norma que eliminando los topes del
privilegio de los créditos laborales constituye el primer antecedente directo de
lo que hoy se recoge en el Decreto Legislativo N° 856. Sin embargo, debe
precisarse que a dicha data, aún los créditos laborales permanecían en tercer
lugar en el orden de prelación para su pago y sólo sobre determinados bienes
del deudor (empleador quebrado).

2.5. Ley Nº 15485

Es recién con la Ley Nº15485 del 2 de Abril de 1965, durante el gobierno de

Fernando Belaunde Terry, que se otorgó un verdadero superprivilegio y
persecutoriedad a los créditos laborales cuando se estableció que los bienes

54
de las empresas están afectos al pago íntegro de los sueldos, salarios e
indemnizaciones insolutos con preferencia de cualquier otro crédito.

Se trata de un “superprivilegio” por cuanto dicha norma concedía a los créditos

laborales prioridad absoluta de pago respecto de cualquier otra acreencia,
incluso las hipotecarias. Así se desprende de la disposición contenida en su
artículo 1 que prescribía: “Los bienes de las Empresas industriales,
comerciales, mineras, agrícolas y todas aquellas que tengan a su servicio
empleados y obreros, están afectos, al pago íntegro de los sueldos, salarios e
indemnizaciones insolutos, con preferencia a cualquier otro crédito. Las
acciones correspondientes tienen carácter persecutorio del negocio.”

Es más, en el caso del Perú, a partir de la Ley Nº 15485 el privilegio cubre la

totalidad de las remuneraciones adeudadas, y no determinados períodos como
lo hacen la mayor parte de la legislación comparada. Además no tiene topes y
avanza hacia la protección de todos los beneficios sociales e indemnizaciones
laborales; y, como veremos más adelante incluye a las aportaciones impagas a
los regímenes jubilatorios.

2.6. Decreto Ley N° 18791

Expedida con fecha 18 de Febrero de 1971 durante el gobierno del General

Juan Velasco Alvarado. Esta norma incluyó dentro del superprivilegio laboral
que instaurase la Ley N° 15485, el importe de las pensiones de jubilación
devengadas y por devengarse, a cargo de las empresas que correspondan a
los empleados sujetos a la Ley N° 10624, ampliatorias y conexas, en los casos
de quiebra, cierre, liquidación o pérdida de capital en más del 70%.

2.7. Decreto Ley N° 19331

Promulgada con fecha 28 de marzo de 1972, dictada también durante el

gobierno del General Juan Velasco Alvarado, dispuso que los créditos de la
Caja Nacional del Seguro Social y del Seguro Social del Empleado gozan de
55
preferencia para el cobro cediendo en prioridad únicamente a los créditos por
derechos sociales y remuneraciones de los trabajadores.

Asimismo dispuso que los bienes de las empresas de transportes urbano,

interurbano e interdistrital y, en especial los vehículos que se utilicen para tal
fin, cualquiera que sea el titular de los mismos, quedan afectos al pago
preferencial de los derechos y remuneraciones de los trabajadores y de los
créditos que por aportaciones y recargos por mora tengan la Caja Nacional de
Seguro Social y el Seguro Social del Empleado.

2.8. Constitución Política del Perú de 1979

En el Perú, el privilegio de los créditos laborales fue elevado a rango

constitucional con la Carta Magna de 1979, la que en su artículo 49º establecía
que “El pago de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores
es en todo caso preferente a cualquier otra obligación del empleador (…)”.

Este momento marca un hito importante en nuestro ordenamiento nacional, en

tanto fue la primera norma constitucional en elevar a rango constitucional la
supremacía de los créditos laborales frente a cualquier otra obligación que
tuviese a su cargo el empleador.

2.9. Decreto Legislativo N° 770 – Ley General de instituciones Bancarias,

Financieras y de Seguros49
Promulgada con fecha 30 de Octubre de 1993, la Ley de Instituciones
Bancarias, Financieras y de Seguros, aprobada por el Decreto Legislativo 770,
modificado por la Ley Nº 26420 establecía que en caso que una de estas
empresas o entidades se encuentren en caso de disolución y liquidación en
primer orden se pagan las remuneraciones, los beneficios sociales y otros
créditos laborales e los trabajadores de la misma empresa o entidad,
devengados hasta la fecha en que se declara la liquidación.

49
Derogado por la Vigésima Quinta Disposición Final y Complementaria de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, hoy vigente.

56
2.10. Ley N° 26421 – Ley que establece el orden de prelación en que
deberán cumplirse las obligaciones a cargo de las empresas declaradas
en disolución por la Corte Suprema

Promulgada con fecha 02 de Enero de 1995, esta norma se estableció que

tratándose de las empresas declaradas en disolución por la Corte Suprema a
solicitud del Poder Ejecutivo, por ser sus fines o actividades contrarios al orden
público o a las buenas costumbres, en primer orden se abonan las
remuneraciones y beneficios sociales de sus trabajadores.

2.11. Decreto Ley N° 2611650 – Ley de Reestructuración Empresarial

Promulgada con fecha 30 de Diciembre de 1992, durante el gobierno de

Alberto Fujimori Fujimori, quien además de realizar dramáticos cambios a nivel
económico y legislativo, emite la “Ley de Reestructuración Empresarial”,
mediante la cual se reguló un sistema concursal mixto, es decir, se podía
decidir si seguir un procedimiento concursal ante INDECOPI o ante el Poder
Judicial.

En su artículo 24 disponía que los créditos laborales gozaban de prelación en

el pago. Comprendían estos créditos laborales a las remuneraciones y
beneficios sociales adeudados a los trabajadores; sin embargo, no incluía a los
créditos de origen previsional.

2.12. Decreto Legislativo N° 845 – Ley de Reestructuración Patrimonial 51

50
Derogada por el Decreto Legislativo N° 845, actual y vigente Ley de Reestructuración Patrimonial.

51
Derogado de conformidad con la Única Disposición Derogatoria de la Ley N° 27809, publicada el 08 de Agosto de
2002, cuya vigencia rige a los sesenta (60) días siguientes de su publicación de conformidad con su Décimo Sexta
Disposición Final, con excepción de sus Disposiciones Complementarias, Finales, Modificatorias y Transitorias que
mantienen plena vigencia en todo lo que no se oponga a la presente Ley. Asimismo, de conformidad con la
Cuarta Disposición Final, las referencias a la Comisión de Salida del Mercado o a la Comisión de Reestructuración
Patrimonial, se entienden hechas a la Comisión de Procedimientos Concursales.

57
Promulgada con fecha 21 de Setiembre de 1996, estableció en su artículo 42,
modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28709, publicada el 12 abril 2006, y
por el Artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 1050, publicado el 27 junio 2008,
que en los procedimientos de disolución y liquidación, las remuneraciones y
beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema
Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la
Oficina de Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social
del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los
intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse, tenían primer
orden de preferencia en el pago de los créditos.

III. LEGISLACIÓN VIGENTE

3.1. CONSTITUCIÓN DE 1993

El artículo 24 de la Constitución actual recoge en términos muy parecidos el

texto contenido en la de 1979, cuando establece que “El pago de la
remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquier otra obligación del empleador”.

3.2. LEY DE PERSECUTORIEDAD DE CRÉDITO LABORALES - DECRETO

LEGISLATIVO Nº 856

El Decreto Legislativo Nº 856 de 25 de setiembre de 1996, fue dictado con el

objeto de otorgar un tratamiento único a la protección concedida a los créditos
laborales52. En efecto la ausencia de una legislación armónica había llevado a
los jueces a considerar que bastaba se establezca la existencia de un adeudo
laboral, con prescindencia de la situación de solvencia o insolvencia del
empleador, para que pueda trabar embargo en un bien otorgado en garantía de

52
Sin embargo, con posterioridad y sin respetar la idea rectora de contar con un solo cuerpo normativo sobre la
materia, se han dictado cuando menos dos disposiciones que regulan el tema de la prioridad de los créditos
laborales. Así, la Ley 26702 – Ley General del Sistema Financiero (artículo 117) y el Texto Único Ordenado de la
Ley de Reestructuración Patrimonial aprobado por Decreto Supremo Nª 014-99-ITINCI de 30 de Octubre de 1999
(artículo 24).

58
otro crédito y pagar al trabajador sus beneficios sociales en perjuicio del otro
acreedor.

Dicha falta de precisión normativa alentaba soluciones de inequidad como las

mencionadas, específicamente cuando se trataba de empresas en plena
actividad que podían pagar sus deudas laborales con la realización de otros
bienes y no de aquellos otorgados en garantía de otros créditos 53.

El Decreto Legislativo Nº 856 desarrolla de esta manera el artículo 24 de la

Constitución, derogando las disposiciones hasta entonces vigentes que
regulaban la protección de los créditos laborales.

El artículo 1 de esta norma establece que constituyen créditos laborales las

remuneraciones, la compensación por tiempo de servicios, las indemnizaciones
y en general los beneficios establecidos por ley que se adeudan a los
trabajadores.

Puede advertirse, como una primera constatación, que la norma de desarrollo

constitucional es, en principio, más amplia y generosa que la prevista en la
Carta, ya que aquélla otorga prioridad al pago de la remuneración y de los
beneficios sociales del trabajador, en tanto que esta última comprende
adicionalmente a las indemnizaciones, como la vacacional o la correspondiente
al despido arbitrario.
Además, la norma infraconstitucional reconoce como crédito laboral protegido
por la prioridad a los aportes impagos tanto del Sistema Privado de Pensiones
como del Sistema Nacional de Pensiones, incluidos los intereses y gastos que
por tales conceptos pudieran devengarse, recogiendo en este aspecto la
Recomendación N° 180 de la OIT.

53
Recuérdese que el artículo 63 de la norma procesal laboral vigente de esa época, Decreto Supremo Nº 03-80-TR,
establecía que si el empleador no pagaba la deuda ordenada por la sentencia “…El Secretario, sin necesidad de
otro mandato, procederá a trabar embargo en los bienes que señale el demandante”, no admitiéndose recurso
alguno al empleador mientras no se haya trabado dicha medida. En términos parecidos, aunque no iguales la Ley
Procesal del Trabajo en su artículo 97 inciso 2 confería al trabajador la facultad de indicar al Juzgado “…los bienes
sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación” Adicionalmente, el texto original del artículo 59
del Decreto Legislativo Nº 650 establecía, sin restricción alguna, que los bienes de la empresa deudora de la
compensación de tiempo de servicios quedaban afectos con preferencia al pago de dicho beneficio y que “…las
acciones legales correspondientes tiene carácter persecutorio de los bienes del negocio”

59
Puede concluirse entonces que la norma legal amplía el ámbito de protección
constitucional a las indemnizaciones de naturaleza laboral y a los aportes
impagos a los sistemas jubilatorios.

Una segunda constatación respecto del artículo 1 que estamos analizando, es

que la protección de los créditos laborales, en lo que se refiere a los beneficios
sociales, se restringe a aquéllos establecidos por ley, lo que significaría que
otros que puedan otorgarse por decisión unilateral del empleador o por acuerdo
individual o incluso colectivo, no estarían protegidos por el privilegio.

Si se tiene en cuenta que la norma constitucional se refiere de manera general

a que la prioridad comprende el pago de la remuneración “(…) y de los
beneficios sociales del trabajador (…)” sin establecer límite alguno, en caso de
controversia el juez, haciendo uso del control difuso que le confiere la
Constitución (artículo 138), tendría que preferir la norma constitucional sobre la
legal y comprender al íntegro de los beneficios sociales dentro del privilegio
laboral.

El artículo 2, repitiendo a la norma constitucional (artículo 24) establece que los

créditos laborales tienen prioridad sobre cualquier otra obligación de la
empresa o empleador. Sin embargo efectúa una precisión al referirse a la
empresa y no solo al empleador. Entendemos que el legislador ha querido
señalar que se trata de uno u otro, y que los bienes de éste o aquélla, según
corresponda, se encuentran afectos al pago del íntegro de los créditos
laborales adeudados.

Este artículo es el que concreta la forma en que la deuda laboral se encuentra

garantizada, es decir, con los bienes de la empresa o empleador. Debe
entenderse que si el empleador está organizado como persona jurídica, con
responsabilidad limitada, los bienes a que se refiere la norma son los de la
sociedad. En cambio si el empleador es persona natural responderá con todos
sus bienes, incluidos los personales.

60
El mismo dispositivo indica que si los bienes no alcanzaran para satisfacer toda
la deuda laboral, el pago se efectuará a prorrata, es decir en proporción a la
deuda correspondiente de cada trabajador 54.

El segundo párrafo del artículo 2 contiene un error de redacción, sin embargo,

debe entenderse que el sentido es que, si una tercera persona o empresa
asume el pago de los créditos laborales adeudados por el empleador
cancelándolos, entonces sustituye a los trabajadores en la preferencia.

Ahora bien, la preferencia o prioridad de los créditos laborales se puede ejercer

con carácter persecutorio de los bienes del negocio. A ello se refieren los
artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo Nº 856.

Así, con carácter persecutorio de los bienes del negocio sólo procede la
prioridad: (i) cuando el empleador ha sido declarado insolvente y como
consecuencia de ello se ha procedido a la disolución y liquidación de la
empresa, y, en su caso, a la declaración judicial de quiebra. En este supuesto
la acción persecutoria de los bienes alcanza a las transferencias de activos fijos
o de negocios efectuados dentro de los seis meses anteriores a la declaración
de insolvencia del acreedor, es decir del empleador 55; (ii) en los casos de
extinción de los contratos de trabajo y consecuente incumplimiento de las
obligaciones de los trabajadores, por simulación o fraude a la ley, es decir,
cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o
distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o trasfiere
activos fijos a terceros o los aporta para la constitución de nueva empresas, o
cuando abandona el centro de trabajo.

54
El Diccionario de la Lengua Española (Vigésima Primera Edición, pág. 1679) define como prorrata como “Cuota o
porción que toca a uno de lo que se reparte entre varios, hecha la cuenta proporcionada a lo más o menos que
cada uno debe pagar o percibir”; y el término prorratear como “Repartir una cantidad entre varios, según la carta
que proporcionalmente toca a cada uno”

55
El TUO de la Ley de Reestructuración Patrimonial, aprobada por Decreto Supremo N° 014-99-ITINCI, establece
que dicho plazo comprende a los actos celebrados dentro de los seis meses anteriores a la fecha en que se
presentó la solicitud de insolvencia o fue emplazado para acreditar capacidad de pago, según el caso:
determinando que son nulos y carecen de efectos legales los actos y contratos realizados o celebrados por el
insolvente a partir de la presentación de su solicitud de declaración de insolvencia o a la fecha en que ésta es
puesta en su conocimiento, según corresponda y hasta la fecha en que la Junta nombre o ratifique al
Administrador o Liquidador según sea el caso, indicando a continuación los supuestos en que operaría tal nulidad
(artículo 19)

61
Asimismo, la preferencia o prioridad de los créditos laborales se puede ejercer,
carácter persecutorio de los bienes de la empresa, cuando en un proceso
judicial el empleador no ponga a disposición del juzgado bien o bienes libres
suficientes para responder por los créditos laborales adeudados, materia de la
demanda.

Puede observarse que el tratamiento en el Perú de la protección de los créditos

laborales es amplísimo, excediendo el marco que otorga el Convenio Nº 173 de
la OIT en lo que respecta a los alcances del privilegio ya que el Convenio los
restringe a que éste opere cuando el empleador sea declarado insolvente. En
la legislación peruana si bien la declaración de insolvencia constituye la norma
general también contempla las excepciones que hemos detallado
anteriormente.

Debemos reconocer que nuestra legislación no ha previsto el funcionamiento

de instituciones de garantía como un medio de asegurar el pago de las
acreencias laborales.

Es cierto que el Convenio N° 173 de la OIT establece que los sistemas de

protección de los créditos laborales, de privilegio e instituciones de garantías,
pueden ser observados en forma alternativa o conjuntamente por los países
miembros. Nuestro país tácitamente y hasta el momento ha optado por la forma
alternativa, es decir por el sistema de privilegio, pero como hemos dicho, de
manera mucho más amplia que la prevista en el Convenio. En todo caso la
legislación peruana se acerca e incluso en algunos casos excede los términos
de la Recomendación N° 180 de la OIT. Sin embargo, en el Perú hemos
avanzado en lo que respecta a la protección de uno de los beneficios sociales
más importantes, sino el más importante: la compensación por tiempo de
servicios, en la medida que ésta es depositada en una institución bancaria,
financiera o en otras autorizadas por la ley, de tal modo que la insolvencia del
empleador teóricamente no afecta a este beneficio, o, de hacerlo sólo lo haría
respecto de un monto marginal.

62
3.3. OTRAS NORMAS JURÍDICAS

3.3.1. Decreto Ley N° 25897 – Ley que regula el Sistema Privado de

Fondos de Pensiones

Promulgada con fecha 06 de Diciembre de 1992, en el artículo 69 estableció

que las deudas por remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores
de una AFP en liquidación se pagan en segundo orden, siendo las de primer
orden las deudas de las AFP con el Fondo que administra y el encaje y las
otras garantías que haya fijado la Superintendencia. Esta norma violaba el
artículo 24º de la Constitución vigente, al establecer un orden de prioridad
distinto al previsto en ella.

Sin embargo, esta norma por disposición expresa de la única Disposición

Complementaria del Decreto Legislativo N° 856 quedó sin vigencia.

3.3.2. Decreto Legislativo N° 816 – Código Tributario

Publicado con fecha 21 de Abril de 1996, en su artículo 6 consideraba –vía

regulación indirecta- al acreedor laboral en primer orden respecto del íntegro
patrimonial del deudor. Así, dispone:
“Las deudas por tributos gozan de privilegio general sobre
todos los bienes del deudor tributario y tendrán prelación sobre
las demás obligaciones en cuanto concurran con acreedores
cuyos créditos no sean por el pago de remuneraciones y
beneficios sociales adeudados a los trabajadores, alimentos,
hipoteca o cualquier otro derecho real inscrito en el
correspondiente Registro. (...)
La preferencia de los créditos implica que unos excluyen a los
otros según el orden establecido en el presente artículo. (...)”

3.3.3. Ley N° 26702 – Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros

63
Promulgada el 09 de Diciembre de 1996, la hoy vigente norma que regula
nuestro sistema financiero, establece en su artículo 117, modificado por el
Artículo 3 de la Ley N° 27102, publicada el 06 de Mayo de 1999, que las
obligaciones a cargo de una empresa de los sistemas financiero o de seguros
en proceso de liquidación serán pagadas en el siguiente orden:

“A. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE

CARACTER LABORAL.
1. Las remuneraciones; y,
2. Los beneficios sociales, las aportaciones al Sistema
Privado de Pensiones y a la Oficina de Normalización
Previsional, así como otros créditos laborales de los
trabajadores de la empresa liquidada, devengados hasta la
fecha en que se declara la disolución, y las pensiones de
jubilación a cargo de la misma o el capital necesario para
redimirlas o para asegurarlas con la adquisición de pensiones
vitalicias. (...)”

3.3.4. Ley N° 27809 – Ley General del Sistema Concursal

Promulgada con fecha 08 de Agosto de 2002, en su artículo 42, modificado por

el Artículo 1 de la Ley N° 28709, publicada el 12 de Abril 2006 y por el Artículo
15 del Decreto Legislativo Nº 1050, publicado el 27 de Junio 2008, que en los
procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago
de los créditos es el siguiente observaría en primer orden el pago de las
remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores.

IV. LEGISLACIÓN JURÍDICA COMPARADA

4.1. URUGUAY

La legislación uruguaya ha sido desde siempre una fuente importante en el

Derecho Laboral Peruano, cuya inspiración se basa en los textos de los
64
tratadistas nacionales quienes de conformidad con la doctrina emana por dicho
país han formulado las propias adaptándolas a la realidad socio económica del
país. De la misma opinión es el nacionalista Róger Zavaleta Cruzado 56, quien
refiere: “La legislación peruana desde siempre se ha visto fuertemente
influencia uruguaya, desde elementos más simples que han inspirado teorías
como las de los principios laborales, los cuales son creación del maestro
Américo Plá”

En este orden de ideas, la legislación uruguaya regula sobre la preferencia y

persecutoriedad de los créditos laborales en la Ley N° 14.188 del 05 de Abril de
1974, del siguiente modo:
“Artículo 11:
Los créditos reconocidos por sentencias dictadas por los
Juzgados competentes en la materia que regla esta ley,
generarán un interés mensual equivalente al recargo que
generan las obligaciones fiscales, a contar de la fecha de la
demanda.
Se ejecutarán por el procedimiento previsto por los artículos
494 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; y en lo
que no excedan el importe correspondiente a tres meses de
salarios, por la vía del artículo 211 del Código citado. En caso
de quiebra, o concurso, los acreedores no están obligados a
aguardar sus resultas para ejercitar las acciones que
correspondieran (artículos 1.737 del Código de Comercio y
2.381 del Código Civil).”
A decir de Rosenbaum, Sarthou y Castello 57, con la promulgación de esta
disposición se dio un salto cualitativo a la regulación que, sobre la preferencia
de los créditos laborales se encontraba prevista en el artículo 2369 del Código
Civil de dicho país y el artículo 1732 del Código de Comercio. Sin embargo,
anotan, que contiene varias deficiencias. Entre las que destacan: el hecho de

56
ZAVALETA RODRÍGUEZ, Róger E. “Un caso sobre preferencia de créditos laborales. El problema no es el daño, el
problema son las huellas”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 76. Gaceta Jurídica, Lima, Enero, 2005.

57
Citado por HUERTA RODRIGUEZ, Hugo. “El privilegio del crédito laboral en el Perú. Doctrina, legislación y
jurisprudencia”. Editorial MOTIVENSA, Lima, Año 2011, pág. 60.

65
que la preferencia del crédito laboral deba nacer necesariamente de un
proceso judicial y que sea éste, que a través de la emisión de una sentencia
con calidad de cosa juzgada, reconozca el crédito. Como se evidencia, la
dilación en muchos casos ocasionará que sean otros “acreedores” no
necesariamente privilegiados quienes ejecuten el bien antes que los
trabajadores. De otro lado, refieren que la norma no resuelve el conflicto de
concurrencia entre un acreedor laboral y los prendarios o hipotecarios.

4.2. MEXICO

Otras de las legislaciones que se escogió analizar en el presente trabajo fue la

mexicana considerando que ambas comparten el mismo sistema jurídico: civil
law. En cuanto al tema de la persecutoriedad de los créditos laborales y su
relación con las garantías reales, la legislación de ese país regula diversas
situaciones en la Ley Federal del Trabajo, a continuación, los artículos
pertinentes:

“LEY FEDERAL DEL TRABAJO58

(…) Artículo 113.-
Los salarios devengados en el último año y las
indemnizaciones debidas a los trabajadores son preferentes
sobre cualquier otro crédito, incluidos los que disfruten de
garantía real, los fiscales y a favor del Instituto Mexicano del
Seguro Social, sobre todos los bienes del patrón.”

Del texto se desprende que la prioridad de los créditos laborales comprende no

sólo los salarios sino también las indemnizaciones, empero, limitados a un
periodo de tiempo anterior a la finalización de la relación laboral. Sólo ellos
tienen preferencia en el pago; quedando así los salarios de los demás periodos
como un crédito común.

58
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/125.pdf (Consulta: jueves, 12 de diciembre de 2013)

66
De otro lado, conviene anotar que la Constitución Política de dicho país
promulgado el 08 de Diciembre de 1917, otorga al crédito laboral un privilegio
con determinadas limitaciones. Así, en el artículo 123 señala: “Los créditos a
favor de los trabajadores por salario o sueldos devengados en el último año, y
por indemnizaciones, tendrán preferencia sobre cualquiera otros en los casos
de concurso o de quiebra”. Esta norma al hacer referencia al “salario” como
parte integrante del crédito laboral, comprende “los pagos hechos en efectivo
por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones,
prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se
entregue al trabajador por su trabajo.” (artículo 84 de la Ley Federal del
Trabajo).

4.3. ARGENTINA

Argentina es uno de los países latinoamericanos que no ha recogido el

privilegio de los créditos laborales en su norma constitucional 59.
“LEY N° 20744 – LEY DEL CONTRATO DE TRABAJO60
(…)
TITULO XIV
De los Privilegios
CAPITULO I
De la preferencia de los créditos laborales

Art. 261. —Alcance.

El trabajador tendrá derecho a ser pagado, con preferencia
a otros acreedores del empleador, por los créditos que
resulten del contrato de trabajo, conforme a lo que se
dispone en el presente título.

CAPITULO II
De las clases de privilegios

59
En el mismo horizonte se encuentran los países de Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Guatemala,
Nicaragua, Panamá, Paraguay, Puerto Rico, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.

60
http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=25552 (Consulta: jueves, 12 de diciembre de 2013)

67
Art. 268. —Privilegios especiales.
Los créditos por remuneraciones debidos al trabajador por
seis (6) meses y los provenientes de indemnizaciones por
accidente de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso
y fondo de desempleo, gozan de privilegio especial sobre las
mercaderías, materias primas y maquinarias que integren el
establecimiento donde haya prestado sus servicios, o que
sirvan para la explotación de que aquél forma parte.

El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de

comercio, el dinero, títulos de créditos o depósitos en
cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado
de la explotación, salvo que hubiesen sido recibidos a
nombre y por cuenta de terceros.

Las cosas introducidas en el establecimiento o explotación,

o existentes en él, no estarán afectadas al privilegio, si por
su naturaleza, destino, objeto del establecimiento o
explotación, o por cualquier otra circunstancia, se
demostrase que fuesen ajenas, salvo que estuviesen
permanentemente destinadas al funcionamiento del
establecimiento o explotación, exceptuadas las mercaderías
dadas en consignación.

Art. 269. —Bienes en poder de terceros.

Si los bienes afectados al privilegio hubiesen sido retirados
del establecimiento, el trabajador podrá requerir su embargo
para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ello
sea de buena fe. Este derecho caducará a los seis (6)
meses de su retiro y queda limitado a las maquinarias,
muebles u otros enseres que hubiesen integrado el
establecimiento o explotación.

68
Art. 270. —Preferencia.
Los créditos previstos en el artículo 268 gozan de
preferencia sobre cualquiera otro respecto de los mismos
bienes, con excepción de los acreedores prendarios por
saldo de precio, y de lo adeudado al retenedor por razón de
las mismas cosas, si fueren retenidas.

Art. 271. —Obras y construcciones. Contratista.

Gozarán de privilegio, en la extensión conferida por el
artículo 268 sobre el edificio, obras o construcciones, los
créditos de los trabajadores ocupados en su edificación,
reconstrucción o reparación.

Este privilegio operará tanto en el supuesto que el trabajador

fuese contratado directamente por el propietario, como
cuando el empleador fuese un contratista o subcontratista.
Empero, en este último caso, el privilegio sólo será invocable
cuando el propietario que ocupe al contratista encargue la
ejecución de la obra con fines de lucro, o para utilizarla en
una actividad que desarrolle con tal finalidad, y estará
además limitado a los créditos por remuneraciones y fondo
de desempleo. No se incluyen los que pudieran resultar por
reajustes de remuneraciones o sus accesorios.

Art. 272. —Subrogación.

El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los
importes que substituyan a los bienes sobre los que recaiga,
sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que
permita la subrogación real.

En cuanto excedan de dichos importes, los créditos a que se

refiere el artículo 268, gozarán del privilegio general que
resulta del artículo 273 de esta ley, dado el caso de
concurso.”
69
Como se puede observar, la norma argentina restringe el supuesto de
persecutoriedad de los créditos laborales al límite temporal (06 meses desde el
cese del vínculo laboral), pasado dicho lapso de tiempo, el trabajador perderá
el derecho al carácter persecutorio absoluto del créditos laboral (entiéndase
contra terceros de buena fe), subsistiendo meramente el derecho a exigir el
pago de las acreencias laborales en el orden de prelación que señala dicha
norma. La solución argentina en cierta medida trata de remedir el impacto
negativo que pudiere estar generando otorgar al carácter persecutorio de los
créditos laborales una aplicación absoluta, empero el supuesto que – a su
entender- da la solución a este particular caso, no es suficiente, entendiendo
que las acreencias laborales luego de dicho periodo de 06 meses incluso
pudieren devenir en incobrables.

4.4. CHILE 61

La legislación de Chile, regula a la persecutoriedad de los créditos laborales de

la siguiente manera:

“Ley 18620
(…)
Capítulo VI
DE LA PROTECCION A LAS REMUNERACIONES
(…)
Art. 61. Gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil,
las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus
asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y
demás aportes que corresponda percibir a los organismos o
entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos
fiscales devengados de retención o recargo, y las
indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral
que corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al
artículo 2473 y demás pertinentes del mismo Código. Estos
61
http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/w3-article-95516.html (Consulta: jueves, 12 de diciembre de 2013)

70
 privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que
correspondan al respectivo crédito.”

Como se aprecia la norma contenida en el Código de Trabajo de Chile remite, a

efecto de determinar el privilegio de los créditos laborales a lo previsto en los
artículo 2472 y 2473 del Código Civil. En efecto, el artículo 2472 establece una
serie de créditos en el siguiente orden de prelación: 1) costas judiciales; 2)
expensas funerales del deudor difunto; 3) gastos de la enfermedad del deudor;
4) gastos en que se incurra para poder a disposición de la masa los bienes del
fallecido; 5) las remuneraciones de los trabajadores y asignaciones familiares;
6) cotizaciones de Seguridad Social; 7) artículos de subsistencia suministrados
al deudor y su familia durante los últimos 3 meses; 8) indemnizaciones legales
y convencionales de origen laboral, que estén devengados a la fecha en que se
hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada
año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un
límite de 10 años; 9) los créditos del fisco.

Por su parte, el artículo 2473 remarca –a su vez- que los créditos numerados
en el artículo 2472 se pagarán con los bienes del deudor en el orden de
numeración antes indicados, y serán cubiertos a prorrata. Precisando, y he
aquí la diferencia con las legislaciones comparadas que hemos venido
observando, que estos créditos “no pasarán en caso alguno contra terceros
poseedores”. Con esta disposición se verifica que los créditos laborales
además de no tener la preferencia en el pago (pues se encuentran en el 5to y
8vo orden), no gozan de la persecutoriedad en caso los bienes del empleador,
sobre los que se pretende hacer cobro, hayan sido transferidos a terceros.

4.5. COLOMBIA62

Colombia es otro de los países que no ha constitucionalizado el privilegio de los

créditos laborales. Su regulación únicamente se hace a nivel legal en su

62
http://www.ilo.org/dyn/travail/docs/1501/CODIGO%20SUSTANTIVO%20DEL%20TRABAJO%20concordado.pdf
(Consulta: jueves, 12 de diciembre de 2013)

71
Código de Trabajo, aprobado por Decreto N° 2663 de fecha 05 de Agosto de
1950.

“CAPITULO V.
PRELACION DE LOS CREDITOS POR SALARIOS.

ARTICULO 157.
Los créditos causados o exigibles de los trabajadores por
concepto de salarios, las cesantías y demás prestaciones
sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera
clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen
privilegio excluyente sobre todo los demás.
El juez civil que conozca del proceso de concurso de
acreedores o de quiebra dispondrá el pago privilegiado y
pronto de los créditos a los trabajadores afectados por la
quiebra o insolvencia del empleador.
Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los
salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrán
como gatos pagaderos con preferencia sobre los demás
créditos.
Los créditos laborales podrán demostrarse por cualquier medio
de prueba autorizado por la ley y, cuando fuera necesario,
producidos extrajuicio con intervención del juez laboral o del
inspector de trabajo competentes.

TITULO X.
NORMAS PROTECTORAS DE LAS PRESTACIONES.

CAPITULO III.
PRELACION DE CREDITOS.

ARTICULO 345.
Los créditos causados o exigibles de los trabajadores por
concepto de salarios, la cesantía y demás prestaciones
72
 sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera
clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen
privilegio excluyente sobre todos los demás.
El juez civil que conozca del proceso de concurso de
acreedores o de quiebra dispondrá el pago privilegiado y
pronto de los créditos a los trabajadores afectados por la
quiebra o insolvencia del empleador.
Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los
salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrán
como gastos pagaderos con preferencia sobre los demás
créditos.
Los créditos laborales podrán demostrar por cualesquier medio
de prueba autorizado por la ley y, cuando fuera necesario,
producidos extrajuicio con intervención del juez laboral o de
inspector de trabajo competentes. ”

La legislación colombiana es similar a la regulación que se ha dado en nuestro

país respecto del principio persecutorio de los créditos laborales. Así, éste
regula los supuestos en los que solo procede el derecho a perseguir los bienes
del deudor, omitiendo “perseguir” los bienes de terceros que detenten un
derecho real sobre el bien que fue originario del deudor laboral, siempre que
estos hayan actuado de buena fe en la transferencia.

La limitación que se hace es en buena parte satisfactoria tanto en la protección

del pago de las acreencias laborales (persecutoriedad), así como en la
protección de los terceros adquirentes de los bienes que inicialmente
pertenecieron al empleador (derechos reales de garantía)

4.6. VENEZUELA

La evolución del privilegio de los créditos laborales “ha sido especialmente

compleja en la legislación venezolana, ya que en ese país, hasta la aprobación
de la Ley Orgánica de Trabajo de 1990, la normativa sobre la materia derivaba
de tres fuentes diferentes y no bien integradas: el Código Civil, la Ley del
73
Trabajo y una Ley especial sobre Privilegios de los Créditos de los
Trabajadores. Desde sus inicios la legislación civil venezolana protegió los
salarios de los trabajadores mediante un privilegio referido a una porción
limitada de los mismos.”63. Esta regulación era deficiente y limitativa, razón por
la cual es a partir de la Ley Orgánica de Trabajo 64, vigente a partir del 01 de
Mayo de 1991, que se introduce importantes modificaciones en la materia. Así:

“Sección Cuarta
Artículo 158.-
Los créditos pendientes de los trabajadores hasta un
equivalente al salario de los últimos seis (6) meses y por
prestaciones sociales hasta un equivalente a noventa (90) días
del salario normal, se pagarán de preferencia a otro crédito.

Artículo 159.-
El salario, las prestaciones e indemnizaciones y cualesquiera
otros créditos debidos al trabajador con ocasión de la relación
de trabajo, gozarán de privilegio sobre todos los bienes
muebles del patrono y se pagarán independientemente de los
procedimiento del concurso de acreedores o de a quiebra.
Este privilegio se equipara al indicado en el ordinal ° del
artículo 1870 del Código Civil, sin la limitación de tiempo
establecido.

Artículo 160.-
El salario, las prestaciones e indemnizaciones y cualesquiera
otros créditos debidos a los trabajadores con ocasión de la
relación de trabajo, gozarán también de privilegio sobre los
bienes inmuebles del patrono.
Este privilegio subsistirá hasta por un (1) año y tendrá prelación
sobre los demás establecidos en el Código Civil, con excepción
63
HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar. “La protección de los créditos laborales frente a los acreedores del empleador en
América Latina. Especial referencia a la situación de Venezuela y de Uruguay”. Gaceta Laboral, Universidad del
Zulia. ISSN (versión impresa) 1315-8597, Venezuela, 2002, pág. 8

64
http://www.tsj.gov.ve/legislacion/lot.html (Consulta: jueves, 12 de diciembre de 2013)

74
 de los gravámenes hipotecarios que existan sobre el
inmueble.”

Se deduce entonces válidamente que a partir de esta regulación en la

legislación venezolana, los créditos laborales se encuentran protegidos por un
privilegio absoluto o superprivilegio, el cual permite a su titular, es decir al
trabajador o a sus causahabientes, si fuere el caso, cobrar el monto del mismo
con preferencia a cualquier otro crédito, aún de aquellos que se encuentren
protegidos por otros privilegios o garantías. Distinguiéndose dos supuestos: i)
para el caso de los bienes muebles, debe atenderse al orden de prelación
establecido en el artículo 1870 del Código Civil, el que ubica a los créditos
laborales en el 5to lugar; y, ii) para el caso de los bienes inmuebles, los créditos
de origen laboral se pagan en primer orden sin limitación, salvo la establecida
sobre la existencia de gravámenes reales sobre el bien inmueble sobre el que
se pretende hacer el pago; salvaguardándose así el derecho del tercero
adquirente –se entiende- de buena fe.

4.7. ESPAÑA

La norma española que consagra el privilegio del crédito laboral es el Real

Decreto Legislativo 1/1995 del 24 de marzo de 1995 con el que se aprueba el
texto de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Así, el artículo 32 numeral 1
de la norma establece que “Los créditos por salarios por los últimos treinta días
de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo
interprofesional, gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque
éste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca.”. Mientras que en el
numeral 2 del mismo artículo señala que “Los créditos salariales gozarán de
preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por
los trabajadores, mientras sean de propiedad o estén en posesión del
empresario.”

Como se aprecia, la norma española otorga un privilegio relativo a los créditos

laborales, respecto de los bienes inmuebles, en tanto limita cuantitativamente el
ámbito de protección del pago de los mismos a un monto determinado.
75
Mientras que, para los bienes muebles producidos por el empleador, el crédito
laboral goza de un superprivilegio sin limitación alguna.

Quizá la forma más importante de proteger el crédito laboral en España lo

constituyan las instituciones de garantía. En efecto, el artículo 33 de la Ley de
Estatuto de los Trabajadores regula al Fondo de Garantía Salarial como un
organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
con personalidad jurídica, el cual tiene como fin abonar a los trabajadores el
importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión
de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios. Este fondo se
financia con las aportaciones efectuadas por todos los empresarios que son
personas físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la
prestación de servicios de los trabajadores, así como de las personas
contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo
temporal legalmente constituidas.

Para efecto del salario de considera la cantidad reconocida como tal en acto de
conciliación o en resolución judicial por la totalidad de percepciones
económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación
profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo
efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de
descanso computables como de trabajo, así como la indemnización
complementaria por salarios de tramitación que en su caso acuerde la
jurisdicción competente, sin que el Fondo de Garantía pueda abonar, por uno u
otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad
resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional diario por el
número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de 120 días.

Aquí nuevamente se aprecia que la cobertura en el pago de los créditos

laborales es limitada cuantitativamente.

La norma también establece la perentoriedad en el plazo para el reclamo del

pago de los créditos laborales, estableciendo el mismo en 1 año a partir de la

76
consolidación o sentencia (admite resoluciones de la autoridad laboral), que
reconozca la deuda por salarios o fijen las indemnizaciones.

Una vez efectuado el pago al trabajador, el Fondo de Garantía se subrogará

obligatoriamente en los derechos y acciones de éste, conservando el carácter
de crédito privilegiado que otorga el artículo 32 de la norma.

77
 CAPÍTULO IV
PRIVILEGIO Y PERSECUTORIEDAD
DEL CRÉDITO LABORAL:
¿Conceptos símiles o complementarios?

78
 I. PRIVILEGIO

I.1. Noción

Como regla general entre acreedores respecto de un deudor, rige la regla de

“par conditio creditorum” o “condición igual para todos los acreedores”, de
acuerdo al cual el activo del que se dispone ha de repartirse en proporción al
importe de cada uno de los créditos 65. Sin embargo, esta regla tiene sendas
excepciones. Una de ellas la constituyen las garantías reales y, el otro, el
sistema de privilegio de los créditos laborales.

Así, el privilegio es definido como “un derecho de preferencia sobre ciertos

bienes o sobre el conjunto de los bienes del deudor conferido por ley a un
acreedor en razón de la naturaleza del crédito” 66. Siguiendo a Molinario67, los
privilegios encuentran su fundamento de existencia no sólo en la búsqueda de
brindar seguridad frente al cumplimiento de la prestación, sino en la existencia
de una desigualdad de hecho en la creación de relaciones jurídicas, sobre todo
en el campo del Derecho Laboral.

La protección de los créditos laborales, debe entenderse –entonces- como una

medida de seguridad orientada a que, aquellas personas que presten sus
servicios en condiciones de subordinación, logren cumplir con el objetivo de
recuperar sus acreencias laborales por el trabajo debidamente realizado. En
este sentido, casi la mayoría de países ha optado por reconocer a ciertos
créditos un trato privilegiado, estableciendo un orden de prioridad y dándole
uno de los primeros rangos a los créditos laborales. (véase Capítulo II sobre
legislación comparada).

65
DESDENTADO DAROCA, Elena. “El conflicto entre el crédito laboral superprivilegiado y los créditos
hipotecarios: Doctrina Registral frente a Jurisprudencia”. En: Revista Relaciones Laborales. Tomo I, Editorial La
Ley S.A., Buenos Aires, 1999, pág. 330.

66
MAUZEUD, Henri y León y MAZEUD, Jean. “Lecciones de Derecho Civil”. Parte Tercera, Volumen I. Garantías.
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1974, pág. 180.

67
MOLINARIO, Alberto Domingo. “Los privilegios en el Derecho Civil Argentino”. Editora Jurídica, Buenos Aires,
1994, pág. 2.
 I.2. Caracteres de los privilegios

Es pacífico, a nivel doctrinario, afirmar las siguientes características del

“privilegio”. Así tenemos:

i. Legalidad.- La fuente de los privilegios es exclusivamente la ley, no

pudiendo establecerlo la voluntad de las partes. En el caso del privilegio
no puede constituirse por pacto entre el empresario y el trabajador,
tampoco por convenio colectivo68. En el mismo sentido, Cabanellas 69
refiere que “los privilegios solamente pueden ser creados por la ley, y no
cabe extenderlos más allá de los límites fijados por ella.”. Por otra parte,
la razón que lleva al legislador a establecer privilegios está basada en
consideraciones de política legislativa.

ii. Excepcionalidad.- Con ello se alude a que el privilegio constituyen una

excepción al principio general de igualdad de condición y de trato de
todos los acreedores. Para la doctrina, este carácter de excepción
obliga a que la interpretación de las normas que establecen privilegios
sea restrictiva. No cabe pues ni una interpretación analógica ni una
extensión de los términos que la ley los admite.

iii. Accesoriedad.- Es otra de las características del privilegio. Este no es

un derecho subjetivo independiente ni autónomo, sino una cualidad o
facultad que la ley añade al crédito que acompaña. En este sentido La
Cruz nos dice: “el privilegio, en relación con el crédito, es más forma que
materia”70. De esta forma se pone de manifiesto la interdependencia
entre privilegio-crédito y viceversa; pues de desaparecer uno de estos
componentes, ocurriría lo mismo con el otro.

68
LA CRUZ BERDEJO, L. “Sobre los Privilegios del Salario y en particular el Privilegio del Artículo 32.1 del
Estatuto de los Trabajadores”, Madrid, 1981, pág. 8 y 13

69
CABANELLAS, Guillermo. “Contrato de Trabajo”. Parte General, Volumen II, Bibliografía Omeba, 1963, pág. 573.

70
LA CRUZ BERDEJO, L. Op. Cit., pág. 8

80
 iv. Indivisibilidad.- Es una consecuencia directa de la accesoriedad como
una de las características del privilegio, refiere que la preferencia existe
hasta el pago total del crédito, y no se extingue con el pago parcial del
mismo.

I.3. Clases

Dentro del sistema de privilegio de créditos, puede distinguirse entre los

alcances de la protección que se otorga a los mismos. Tenemos:

I.3.1. Privilegios especiales

El ejercicio de los privilegios especiales importa una limitación al

acreedor fundada en los bienes del deudor sobre los cuales podrá
ejercer dicho privilegio. Es decir, el acreedor está protegido contra la
eventualidad del incumplimiento y de la insolvencia sobre una
porción determinada e individualizada del patrimonio de su deudor.

I.3.2. Privilegios generales (totalidad de bienes)

Para la satisfacción del crédito, el acreedor “privilegiado” está

facultado de afectar todo el patrimonio de su deudor. Éste puede
abarcar bienes muebles y/o inmuebles.

Esta posición ha sido adoptada en la mayoría de países respecto del

privilegio del que gozan los créditos laborales. Este es el caso del
Brasil, Ecuador, Egipto, México, Nigeria y Venezuela, entre otros,
conforme anota la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios
y Recomendaciones (CEACR) sobre Protección del salario 71. A esta
posición se adscribe la norma peruana sobre privilegio de créditos
laborales, artículo 24 de la Constitución Política del Estado, al
prescribir que: “El pago de la remuneración y de los beneficios

71
Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) sobre Protección del
salario. Ob. Cit. Pág. 189.

81
 sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación
del empleador”

I.4. Niveles del crédito laboral frente a otros créditos privilegiados

Luego de haber mencionado las características principales de los privilegios,

tenemos que entender que este sistema está referido a la protección de los
créditos laborales a través de un sistema de privilegios, de modo que sean
pagados de cargo de los activos fijos del insolvente antes que los acreedores
no privilegiados puedan cobrar la parte que les corresponde 72.

En este Sistema de Privilegios de los créditos laborales, tema que nos ocupa,
la fuente última de preferencia es la ley que consagra el privilegio, y el
derecho preferente no surge a partir del nacimiento del crédito, ni a partir de
la consagración de ningún mecanismo de recognocibilidad, sino a partir de la
entrada en vigencia de la norma que lo consagra. Es esta norma la que,
dependiendo de cada sistema jurídico le otorga a los créditos laboral, distintos
niveles de privilegio respecto de los demás créditos garantizados.

En este sentido, como anota Bronstein, frente al conflicto entre acreedores con
diferentes clases de créditos, se hace necesario que la legislación determine el
rango en que cada crédito será colocado con respecto de los otros.
Recordemos que en todos los casos, el principio es que los acreedores cuyo
privilegio es de rango superior, excluyen íntegramente a los de rango inferir y
que los acreedores colocados en un mismo rango de privilegio concurren a
prorrata de sus respectivos créditos73.

Así tenemos:

72
MORALES CORRALES, Pedro, “Protección de los Créditos Laborales en el Perú”. En Revista Jurídica del Perú, Nº
26.

73
BRONSTEIN, Arturo. “La protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador. Del derecho
civil a la seguridad social”. En: Revista Internacional del Trabajo, Volumen 106, número 4, Octubre-Diciembre,
1987, pág. 181.

82
 I.4.1. Prioridad Absoluta

Se dice que el crédito laboral goza de prioridad absoluta cuando su

acreedor puede hacer cobro del mismo antes que los titulares de los
otros créditos no laborales. Sin embargo, conviene resaltar que este
privilegio se satisface una vez que el bien ha sido realizado, pero,
antes de su realización el acreedor laboral no tiene ningún poder
específico sobre dicho bien, alegando tal “privilegio”. En otras
palabras, “el trabajador cobrará antes que otras acreencias de
distinta naturaleza; pero cuando lo haga no será sobre un
determinado bien del empleador o empresario previamente afectado
sino sobre cualquiera de los bienes que puedan ser realizados. No
podrá por ello ejercer la persecutoriedad o la rei persecutoria del
bien.”74

Toyama, nos dice: “la Constitución indica que el pago de las

remuneraciones y beneficios sociales tienen prioridad sobre
cualquier otra obligación del empleador. Evidentemente, la cobranza
y su enunciado tienen su base en el carácter protector del Derecho
Laboral, de tal manera que el crédito laboral tiene preferencia sobre
una acreencia civil más antigua y pública (como puede ser una
hipoteca inscrita en registros públicos).”75

Dentro del nivel de prioridad “absoluta” del crédito laboral

encontramos un sub-tipo, que otorga al crédito en mención un
carácter superprivilegiado en relación con otros créditos garantizados
incluso con derechos reales.

I.4.1.1. Superprivilegio
74
HUERTA RODRIGUEZ, Hugo. “El privilegio del crédito laboral en el Perú. Doctrina, legislación y jurisprudencia”.
Ob. Cit., pág. 67.

75
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Derechos fundamentales de los trabajadores y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. En: II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Arequipa, Noviembre 2006, pág. 158.

83
 En este supuesto, el crédito laboral se encuentra ubicado
por encima a aquellos créditos con garantías hipotecarias o
prendarias, incluso antes que al Estado o las deudas de
seguridad social. Dentro de este grupo encontramos a
Ecuador, Honduras, Paraguay y Brasil 76. En la mayoría de
países en los cuales se regula este privilegio extraordinario,
debido a las consecuencias jurídico-comerciales que ella
acarrea, es la propia legislación la que ha impuesto
restricciones de carácter temporal y cuantitativa a los
créditos laborales reconocidos con este carácter
superprivilegiado.

Por este sentido, Broinstein expresa su preocupación y

señala que “Sin embargo, hay que admitir que su
existencia puede ocasionar transtornos al crédito
comercial, pues es cierto que las seguridades reales que
una empresa pueda ofrecer a las instituciones financieras
se verán disminuidas debido a la presencia de otros
acreedores –los trabajadores- cuyos créditos gozan en
este caso de prioridad sobre aquéllas. Tal vez ello
obedezca que el superprivilegio sólo exista hoy en un
número limitado de países.”77

En nuestro caso, el privilegio que le otorga el artículo 24 de la

Constitución Política del Estado no se enmarca dentro de este
“superprivilegio”, no al menos de la regulación constitucional; sino
que, más bien, este carácter “superprivilegiado” ha sido otorgado
al crédito laboral en múltiples ejecutorias de la Corte Suprema.

76
Según refiere HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar. “La protección de los créditos laborales frente a los acreedores del
empleador en América Latina. Especial referencia a la situación de Venezuela y de Uruguay”. Ob. Cit., pág. 8

77
BRONSTEIN, Arturo. “La protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador. Del derecho
civil a la seguridad social”. Ob. Cit., pág. 498.

84
 Veamos, en la Casación 2698-01 La Libertad, de fecha 14 de
Diciembre de 2001, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
determinó que ante un conflicto entre el acreedor hipotecario y el
acreedor laboral, prevalece este último, de conformidad con el
2do párrafo del artículo 24 de la Constitución Política, no
importando que el acreedor hipotecario se encuentre registrado,
pues el acreedor laboral por imposición constitucional es siempre
preferente. En el mismo sentido se emite la Casación N° 018-
2002 Chincha, de fecha 01 de Marzo de 2002, Casación N° 1613-
2002 Lambayeque de fecha 24 de Setiembre de 2002, Casación
N° 956-2002 Santa del 30 de setiembre de 2002, Casación N°
110-2003 del 27 de Julio de 2003, Casación N° 1218-2003 Santa
del 22 de Octubre de 2003, entre otras.

I.4.2. Prioridad Relativa

En este caso, los créditos laborales ostentan un privilegio menor al

de otros créditos. Así, en Guatemala se le da preferencia a los
créditos laborales luego de cancelados los gastos judiciales, de
conservación y administración de bienes concursados, entierro e
indispensables para la reparación y construcción de inmuebles. En
Costa Rica tiene preferencia sobre todos los créditos, salvo los
alimentarios. En Panamá y República Dominicana, tiene prelación
sobre todos los créditos, salvo los garantizados con derechos reales,
en el primero de estos países y los créditos de los entes del Estado,
el Distrito de Santo Domingo y las Comunas, en el segundo. En
Venezuela existe una distinción entre los créditos objetos de un
privilegio absoluto o superprivilegio, que debe ser pagado con
preferencia a cualquier otra acreencia y el resto de los créditos
laborales, protegidos por un privilegio que ocupa un cuarto lugar
después de los gastos de justicia, funerarios o de última
enfermedad78.

78
HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar. Ob. Cit., pág. 8

85
I.5. Regulación del privilegio en el artículo 24 de la Constitución Política

La disposición constitucional señala, en su 2do párrafo que: “El pago de la

remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad
sobre cualquier otra obligación del empleador.”

Sobre la supremacía del privilegio de los créditos laborales recogido en el

aludido artículo constitucional, la Corte Suprema en la Casación N° 2862-
2007 Lambayeque de fecha 16 de abril de 2007, ha señalado que:
“(…) DUODÉCIMO.- Que, por otro lado, con relación al artículo
ochentisiete de la Constitución, efectivamente, al Estado le interesa
proteger el ahorro, pero ello tampoco es objeto de debate en este
proceso; es más, si lo que el Estado debe proteger, es el crédito, y siendo
el crédito laboral uno de ellos, se construye un contrasentido con el
argumento del Banco recurrente, puesto que, como ya se ha señalado, la
segunda parte del artículo veinticuatro de la Constitución vigente
claramente establece que el pago de la remuneración y de los beneficios
sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del
empleador, lo que no deja duda interpretativa sobre la contundente
aplicación del segundo párrafo del artículo veinticuatro de la Constitución
y la manifiesta impertinencia, para resolver este conflicto intersubjetivo de
intereses, de los artículos sesentidós y ochentisiete de la Carta Magna,
siendo esto aplicable también para el artículo segundo y tercero del
Decreto Legislativo ochocientos cincuentiséis, puesto que dichas normas
no pueden contrariar lo dispuesto por la Constitución, no debiéndose
olvidar que, como lo ha señalado el Profesor Toyama que “(…) como
consecuencia del carácter protector o tuitivo del Derecho del Trabajo
basado en la necesidad de “equilibrar” de alguna forma la desigualdad
entre el empleador y trabajador, se establecen una serie de reglas a favor
del trabajador tanto en el desarrollo como en la extinción de las relaciones
laborales. Una de las instituciones que se han implementado en la línea
anotada es el privilegio laboral, esto es, el derecho que tienen los
trabajadores para cobrar en primer lugar sus beneficios sociales ante un
86
 concurso de acreedores del empleador. En este escenario, no resulta
relevante que el crédito laboral sea anterior o posterior a uno de
naturaleza civil (por ejemplo un crédito comercial) o que se encuentre
inscrito en un registro público (como ocurre con la hipoteca), lo más
importante es que nos encontremos ante un trabajador que tiene adeudos
de carácter laboral (...)” (opus cit. Página ciento ochentisiete),
concluyéndose, además, que no existe colisión normativa entre el
segundo párrafo del artículo veinticuatro de la Constitución vigente con el
artículo dos mil veintidós del Código Civil; y si en caso, existiera dicha
colisión, en aplicación del artículo cincuentiuno del texto Constitucional,
ésta prevalece sobre toda norma legal, por lo que no hay transgresión
alguna al Principio de Seguridad Jurídica; más es importante resaltar que,
ciertamente, el análisis de éste tipo de proceso de tercería preferente de
pago, debe ser exhaustivo, por parte de los Magistrados de la Nación,
verificando la real existencia de la deuda laboral, que sea privilegiada en
su pago, y no encubrir una dolosa y fraudulenta relación entre el tercerista
y la empresa deudora, con el fin de burlar a los agentes económicos (…)”

Esta norma constitucional regula, únicamente, la preferencia del crédito

laboral (remuneraciones, beneficios sociales) ante la concurrencia de
acreedores; es decir, ante distintas obligaciones del deudor, debe
privilegiarse la de carácter laboral y en caso quedase remanente,
satisfacerse las deudas de los demás acreedores.

I.6. Naturaleza jurídica de los privilegios

Sobre la naturaleza jurídica de los privilegios no existe unanimidad en la

doctrina. A continuación analizaremos cada una de las corrientes.

I.6.1. Los privilegios son derechos reales

Para esta teoría, el privilegio es un derecho real porque afecta de

modo directo al bien; en tal sentido, “existe una afectación directa de
87
 la cosa al crédito, por lo que funcionan como instituciones de
garantía real”79. Así considerados como derechos reales, este
privilegio le otorga –además- la facultad persecutoria sobre el bien
aún cuando éste ya no pertenezca al deudor.

I.6.2. Los privilegios son derechos de crédito o personales

Esta tesis sostiene que en los privilegios está ausente una relación
directa de la persona con la cosa. Se distingue así entre derechos
reales y derechos de crédito. El primero es un poder directo e
inmediato sobre una cosa, que concede a su titular señorío, bien
pleno (propiedad), o bien parcial (derecho en cosa ajena) sobre
aquélla, de forma que en el ámbito de poder concedido (que varía
según el derecho real de que trate), tiene a la cosa sometida a su
dominación80. Por el segundo, el acreedor tiene solamente el poder
de exigir de otro (su deudor) una prestación (mayormente, una
conducta).

Así las cosas, el acreedor que detenta este privilegio no puede

oponerse a que el propietario modifique la estructura de la cosa
sobre la cual él tiene establecido el “privilegio” (por ejemplo, no
puede impedir la celebración del contrato). Ello es así, porque este
privilegio únicamente se acciona en la etapa de ejecución de los
bienes, es decir, cuando éstos sean rematados o vendidos, y
producto de dichas operaciones se tengan distintos acreedores con
saldos a pagar.
I.6.3. Los privilegios como cualidad de los créditos

Esta teoría señala que el privilegio implica una cualidad de los

créditos en razón a que no constituyen un derecho sino que implica

79
AREAN, Beatris. “Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retención”. Segunda Edición, Abelero
Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1986, pág. 621.

80
ALBALADEJO, Manuel. “Derecho Civil III. Derecho de Bienes”. Volumen III, José María Bosch Editor, Barcelona,
8va Edición, pág. 11

88
 una cualidad de ciertos derechos, al que se le asigna un rango de
prelación.

Borda, señala que “los privilegios no constituyen un derecho

subjetivo contra el deudor, que, como tal, pueda ser calificado como
real o personal; son, en verdad, una cualidad de ciertos derechos, en
virtud de la cual éstos ostentan un rango de preferencia. Prueba de
ello es que el privilegio no añade nada al crédito entre las relaciones
entre acreedor y deudor; no se dirige contra el deudor, ni recarga sus
obligaciones; se dirige contra otros acreedores que concurren con
sus créditos sobre el patrimonio del mismo deudor.” 81

A opinión personal, considero que la naturaleza jurídica del “privilegio” del

crédito laboral se identifica más a concebirlo como una cualidad del crédito
mismo, dicho de otro modo, no es un derecho sino más bien una
característica ínsita a su propia naturaleza la que le otorga, respecto de los
demás acreedores –y no de su deudor, valga la aclaración-, la posibilidad
de cobrar antes que éstos el derecho adeudado.

II. PERSECUTORIEDAD

II.1. Preliminares

La persecutoriedad como tal, no es una institución propia del Derecho Laboral,

no se originó aquí ni en ninguna de sus instituciones. Este concepto viene de
los derechos reales y se originó en Roma. En aquella data se distinguían dos
clases de garantías: “a) La garantía personal, es decir el compromiso de una o
varias personas que se obligan con el principal deudor ante el acreedor, de
manera que éste puede dirigirse ante el más solvente requiriendo el pago; b)
La garantía real, que es la afectación de una cosa al pago de una deuda. Es a
este último orden de garantías que va unida la hipoteca.” 82
81
BORDA, Guillermo. “Manual de Derechos Reales”. Editorial Perrot, Buenos Aires – Argentina, 1976, pág. 243.

82
PETIT, Eugene. “Tratado Elemental de Derecho Romano”. Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1993, pág.
253.

89
Borda nos señala –sobre los orígenes de la persecutoriedad en el Derecho
Romano-, que: “Un pretor llamado Salvius introdujo un interdicto que permitía
al arrendador no pagado tomar posesión de los instrumentos de labranza en el
caso de que la deuda no fuera pagada a su debido tiempo. Pero el remedio era
insuficiente, porque el arrendador no tenía derecho de persecución, de tal
manera que si el arrendatario se había desprendido de los instrumentos de
labranza, aquél perdía el derecho que le confería el interdicto salviano.
Entonces otro pretor llamado Salvius, introdujo una acción que le permitía al
arrendador perseguir los instrumentos de labranza de cualquier persona que
los poseyera, creando así una preferencia con los caracteres esenciales de la
actual hipoteca.”83

Sin embargo, la persecutoriedad concedida a los créditos laborales es una de

las instituciones más características del Derecho del Trabajo, cuyo carácter
tuitivo conduce a la consagración legislativa de mecanismos de protección 84. Es
el carácter alimentario el fundamento más importante del por qué los créditos
laborales gozan de una protección especial, pues es evidente que los
trabajadores dependen de su salario para su propio sustento y el de su familia.

Otra de las razones por las que la persecutoriedad de los créditos laborales ha
sido un tema de preocupación en nuestro ordenamiento jurídico es que en la
mayoría de las relaciones laborales –por no generalizar- el trabajador en
relación con los acreedores externos de la empresa se encuentra en
desventaja. Por ejemplo, piénsese en los proveedores y los bancos, quienes
ostentan un poder económico superior en todo sentido a los trabajadores, y
esto se materializa en la forma en cómo se procede a ser efectivo sus
respectivas acreencias, dicho de otro con las garantías reales, como también
las medidas cautelares, pero esta forma de proteger sus respectivas

83
BORDA, Guillermo. Ob. Cit., pág. 255-256.

84
EZCURRA RIVERO, Huáscar. “El Superprivilegio de los créditos laborales vs. El sistema de Garantías Reales”. En
Revista THEMIS, Segunda Época, Lima, 1996, Nº 34.

90
acreencias es un poco más oneroso para el trabajador, que solo busca
recuperar lo que le corresponde por haber ejercido un determinado trabajo.

Es aquí en donde la persecutoriedad de los bienes del empleador, de cumplirse

los supuestos que prevé nuestra noma nacional el Decreto Legislativo N° 856,
cobra mayor importante.

II.2. Concepto y caracteres

La persecutoriedad puede conceptualizarse como aquella atribución del que

gozan los créditos laborales para ejecutar su pago sobre los bienes del deudor,
aún cuando estos ya no se encuentren en su esfera jurídica, ello sobre la base
de conferírseles la rei persecutoria sobre dichos bienes.

El ius persequendi se expresa a partir de uno de los caracteres esenciales del

derecho real, el mismos que tiene como características el de ser un poder
directo, inmediato, absoluto, de exclusión y tutelado por una acción real.

Así, se dice es un poder directo no porque se esté en tenencia del bien (mueble
o inmueble), sino porque jurídicamente el acreedor se encuentra en la
posibilidad real de ejecutar el mismo aún cuando el bien objeto del derecho
haya salido de la esfera de su deudor. Se dice asimismo que es un poder
inmediato porque no supone –menos necesita- de la contribución o
cooperación de sujeto alguno para poder ejercerlo. Es un poder absoluto, pues
se manifiesta en la oponibilidad y validez frente a todos (erga omnes), sin
necesidad de invocar una causa especial; y, tiene un poder de exclusión
porque excluye otro poder igual o concurrente del sujeto sobre la cosa.
Finalmente, todo derecho real está tutelado por una acción real que procede
contra todo aquél que detente o posea un bien ilícitamente. 85
II.3. Supuestos de persecutoriedad del crédito laboral en el Perú

II.3.1. Primer supuesto: insolvencia del empleador

85
RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. “Tratado de Derechos Reales: Teoría General”. Tomo I, Editorial Rodhas, 1era
Edición, 1996, pág. 76-77.

91
El artículo 3, inciso a) del Decreto Legislativo N° 856, señala:

“La preferencia o prioridad citada en el artículo precedente

se ejerce, con carácter persecutorio de los bienes del
negocio, sólo en las siguientes ocasiones:

a) Cuando el empleador ha sido declarado insolvente, y

como consecuencia de ello se ha procedido a la
disolución y liquidación de la empresa o su declaración
judicial de quiebra. La acción alcanza a las
transferencias de activos fijos o de negocios
efectuados dentro de los seis meses antes a la
declaración de insolvencia del acreedor.”

La insolvencia está definida en el Decreto Legislativo N° 845, Ley de

Reestructuración Patrimonial, en el artículo 14 (modificado por Ley
N° 27146), como aquel estado económico-financiero en virtud del
cual una persona natural o jurídica, independientemente de su
actividad ha sufrido la pérdida de más de las dos terceras partes de
su patrimonio o se encuentra impedida de afrontar temporal o
definitivamente el pago de sus obligaciones.

Es necesario precisar que el supuesto de “declaración de quiebra” no

se aplica en la actualidad, en tanto con la promulgación del Decreto
Legislativo N° 845 que derogó a la Ley N° 26116 (que sí regulaba
este supuesto), dispone que la quiebra es un proceso no
judicializado, sino más bien uno concursal. Así las cosas, el inciso a)
únicamente involucra el supuesto de “disolución y liquidación” de la
empresa.

Así, la persecutoriedad de los bienes del “insolvente”, permite

perseguir los bienes de éste, aún cuando se encuentren en poder de
terceros, siempre que la transferencia de los mismos se haya
92
 realizado en un periodo anterior de 6 meses de declarado el estado
de insolvencia del empleador. En estos casos, la norma presume que
el empleador actuó con intención de fraude al momento de transferir
sus bienes, con el claro propósito de evadir el cumplimiento de sus
obligaciones laborales –y de otra naturaleza-.

Precísese además que este supuesto no puede asimilarse a la

declaratoria de ineficacia de los actos de transferencia de bienes
dentro del año anterior a la declaratoria de insolvencia, regulados
como tal en el artículo 19 inciso 1) de la Ley N° 27809, Ley del
Sistema Concursal, en tanto ésta es una acción que puede ser
ejercitada por cualquier acreedor que se considere perjudicado, y no
únicamente por el acreedor laboral como lo dispone el Decreto
Legislativo N° 856. Asimismo, la primera (acción de ineficacia) es una
acción de carácter personal, mientras que la contenida en el Decreto
Legislativo N° 856 tienen matices, evidentemente, reales.

II.3.2. Segundo supuesto: simulación o fraude a la ley

El artículo 3, inciso b) del Decreto Legislativo N° 856, señala:

“La preferencia o prioridad citada en el artículo precedente

se ejerce, con carácter persecutorio de los bienes del
negocio, sólo en las siguientes ocasiones:

b) En los casos de extinción de las relaciones laborales

e incumplimiento de las obligaciones con los
trabajadores por simulación o fraude a la ley, es decir,
cuando se compruebe que el empleador
injustificadamente disminuye o distorsiona la
producción para originar el cierre del centro de trabajo
o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la
constitución de nuevas empresas, o cuando
abandona el centro de trabajo.”
93
Del inciso antes glosado es fácil advertir que para la persecutoriedad
del crédito laboral se exige: i) se haya extinguido la relación laboral
(sea mediante despidos o renuncias “fraudulentas”); ii) el empleador
mantenga deudas con sus trabajadores provenientes del pago de sus
remuneraciones y/o beneficios sociales; y, que iii) el empleador
adopte cualesquiera de las conducta señaladas en la norma
(disminución o distorsión de la producción, transferencia de activos a
terceros o aporte de activos para la constitución de nuevas
empresas, o abandono del centro de trabajo).

En este punto conviene hacer varias precisiones. La primera está

relacionada con la “transferencia de activos”, este supuesto no exige
que la misma sea para la constitución de nuevas empresas (como
algunos lo han interpretado), simplemente la norma exige que en el
escenario de falta de pago de acreencias laborales, el empleador
transfiera sus bienes a terceros con la finalidad de sustraerse del
pago de sus obligaciones; razón por la que, la persecutoriedad de los
bienes del deudor alcanza a la totalidad de éstos (entiéndase de los
transferidos), a fin de garantizan el monto total de la deuda y sin
limitación de tiempo. Naturalmente, la carga de la prueba de
simulación o fraude corresponde al trabajador (quien es el que alega
esta causal), y puede evidenciarse en indicios como: la relación de
parentesco entre el transferente (empleador) y tercero; la
temporalidad entre la extinción de la relación laboral y la
transferencia; el conocimiento de la existencia de adeudos laborales
(extrajudicial o judicial); entre otros.

Y, la segunda precisión, está referida al “aporte de activos para la

constitución de nuevas empresas”, este supuesto podría asimilarse a
lo que se conoce como “cambios no transparentes”, que viene
constituido por la desaparición de una empresa y la aparición
sucesiva de otra, formalmente diferente, pero dedicada a la misma o
similar actividad, instalada en los mismos locales y/o utilizando la
94
 misma maquinaria, empleando a todos o a buena parte de los
trabajadores del anterior, sirviéndose de los mismos proveedores y a
los mismos clientes, con coincidencias significativas en su personal
directivo o en los detentadores de la propiedad de una y otra
empresa. Sin estos elementos los que, sin estar presentes integrante
en un caso concreto, pueden llevar a concluir que existe una
continuidad en la identidad empresarial, pese a que los titulares sean
formalmente distintos y no aparezca claramente manifestado un
mecanismo de transmisión de la empresa de uno a otro titular 86.

Llegado este punto, también es oportuno hacer una distinción del

grupo de empresas. ¿Qué sucede con la persecutoriedad de los
créditos laborales en este supuesto? Como sabemos, “el grupo de
empresas no es otra cosa que varias empresas jurídicamente
independientes, sometidas a una estrategia general común. Esto
supone una serie de empresas que gozan de total autonomía
interna, en uso de la cual son ellas quienes dictan o instruyen al
trabajador en la forma en que desean que el trabajo sea prestado,
87
así como la retribución que pagarán a cambio de este trabajo” .
Agrega Toyama que “el tema de definir un grupo de empresas tiene
como finalidad atribuir responsabilidad solidaria a cualquier empresa
perteneciente al grupo, por lo que, determinar los parámetros que
nos lleven a identificar al grupo, debe ser un proceso muy riguroso,
en razón que, una vez hecho esto, nos encontraremos ante un ‘único
empleador’ quien responde por todas las obligaciones laborales
asumidas por una o más empresas del grupo.” 88

86
SALA FRANCO, Tomás; ALBIOL MONTESINOS, Ignacio; CAMPS RUIZ, Luis y otros. “Derecho del Trabajo”. 9na
Edición, Tirant Lo Branch, 1995.

87
ARCE ORTIZ, Elmer citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y CUEVA VIEIRA, Eduardo. “Grupo de empresas,
transmisión de empresas y persecutoriedad laboral ¿Cuáles son sus alcances?”. En: Revista “Diálogo con la
Jurisprudencia”, N° 90, Gaceta Jurídica, Marzo 2006, pág. 23.

88
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y CUEVA VIEIRA, Eduardo. “Grupo de empresas, transmisión de empresas y
persecutoriedad laboral…”. Ob. Cit., pág. 22- 23.

95
La opinión mayoritaria, y que fuera adoptada en el Pleno
Jurisdiccional Laboral realizado en Lima el 28 de Junio de 2008, se
inclina por considerar que en los supuestos de grupos de empresas
con evidente intención de defraudar los créditos laborales, existe
solidaridad entre las mismas. Así, el Pleno acordó: “Existe
solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se
configuran los supuestos previstos en el artículo 18 del Código Civil
sino, además, en los casos en los que exista vinculación económica,
grupo de empresas o se evidencia la existencia de fraude con el
objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores.”

Sin embargo, en este punto se hace necesario efectuar una

diferenciación entre “solidaridad” y “persecutoriedad”. La primera se
da, como es obvio, entre empresas del grupo cuando se adeudan
créditos laborales cuyo pago es exigible a cualesquiera de las
empresas que pertenecen a este agregado económico, sea porque
en la práctica hayan actuado como un mismo empleador o porque
hayan actuado conjuntamente sometidos a una dirección común;
mientras que la persecutoriedad (en los supuestos previstos en la
norma), permite perseguir a los bienes del empleador indebidamente
transferidos, no importando (aunque es una evidencia sí), de si entre
éste y el tercero existe relación de índole económico.

Sobre la misma opinión, refiere Javier Dolorier Torres, que: “La

persecutoriedad de los bienes para el pago de créditos laborales no
busca declarar la responsabilidad solidaria entre las empresas (…)
En efecto, la persecutoriedad de los créditos laborales afecta
directamente a los bienes del ex empleador, independientemente de
quién sea su propietario; para lo cual bastará demostrar que
pertenecieron a un empleador que incumplió deliberadamente con
sus obligaciones laborales y que se configura uno de los supuestos
regulados en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 856 para que
esta sea declarada, con la consiguiente realización de los bienes que
ahora son de propiedad de un tercero, a fin de cumplir con el pago
96
 de las obligaciones laborales (…) Así, la persecutoriedad no debe
ser evaluada en función a la empresa sino a los bienes, por lo que no
se podrá exigir dicho pago al empleador primigenio dado que no
mantiene titularidad de estos, sino a la empresa que ahora ha
asumido la propiedad de ellos (…) Es por ello que la responsabilidad
solidaria se presentará en este caso sólo en un supuesto de
vinculación económica entre empresas en la medida que el
cumplimiento de las obligaciones laborales puede ser exigido a
cualquiera de ellas, ya que en la práctica actúan como un mismo
empleador.”89

II.3.3. El supuesto “especial” de persecutoriedad contenido en el

artículo 4 del Decreto Legislativo N° 856

El artículo 4 del Decreto Legislativo prescribe: “La preferencia o

prioridad también se ejerce cuando en un proceso judicial el
empleador no ponga a disposición del juzgado bien o bienes libres
suficientes para responder por los créditos laborales adeudados
materia de la demanda.” Como se aprecia, esta norma regula una
presunción legal al asumir que la omisión de poner a disposición del
juzgado, bien o bienes, importa que el empleador no posee ninguno
que le pueda servir de garantía para el pago de las acreencias
laborales. En este contexto, el acreedor laboral una vez insatisfecho
este requerimiento a su empleador, podrá perseguir los bienes de
éste que fueron transferidos a terceros.

Así las cosas, esta especie de “paso previo” o “requisito” para

perseguir los bienes del deudor, no tiene sino por única finalidad el
salvaguardar el derecho de propiedad de los terceros; existiendo
posibilidad de afectar la misma única y exclusivamente luego de

89
DOLORIER TORRES, Javier Ricardo, RIVERA UGARTE, Jeimy y GONZALES ZEVALLOS, Guillermo. “La
responsabilidad solidaria en el pago de los créditos laborales. Análisis y crítica jurisprudencial” . En: Revista
“Diálogo con la Jurisprudencia”, N° 90, Gaceta Jurídica, Marzo 2006, pág. 33-34.

97
 descartada la existencia de otros bienes del empleador posibles de
responder por los créditos laborales.

No comparto la idea de que este artículo no regula un supuesto más

de persecutoriedad sino más bien de “privilegio”, y que la palabra
“también” es un agregado que no tiene contexto en dicho apartado 90;
debido a que es el artículo 3 el que establece con carácter restrictivo
los supuestos de persecutoriedad de los créditos laborales al
consignar la palabra “sólo” a los dos supuestos normativos en ella
consignados. Ello fundamentalmente porque de considerar el
supuesto del artículo 4 como uno de privilegio vaciaría de contenido
el carácter persecutorio del crédito laboral, al regular un supuesto de
concurrencia de acreedores sin la posibilidad de hacer efectivo el
cobro de las acreencias laborales.

II.4. Naturaleza jurídica

En cuanto a la naturaleza del carácter persecutorio de los créditos laborales, es

ilustrativa la Resolución número 143-204/SCO-INDECOPI, de fecha 05 de
Marzo de 2004, en la que la Sala Concursal del INDECOPI señaló: “el crédito
persecutorio de los créditos laborales le otorga al trabajador un derecho real de
garantía sobre los bienes del empleador que hayan sido transferidos a
terceros”. En el mismo sentido apuntan las Resoluciones N° 0043-2005/TDC-
INDECOPI de fecha 17 de Enero de 2005 y N° 0776-2007/TDC-INDECOPI del
14 de Mayo de 2007, emitidas por la Sala de Defensa de la Competencia.

En estas resoluciones se considera que la persecutoriedad de los créditos

laborales tiene naturaleza real, debido a su carácter absoluto (dado que
permiten ejercer sus atributos frente a cualquier persona); llevan anexa la
persecutoriedad que habilita al titular a perseguir la “cosa” en poder de quien la

90
Sobre esta posición véase: MONTOYA MENDOZA, Andrés Ángel. “La eficacia de las garantías reales …”. Ob. Cit.,
pág. 82-83 y MORALES CORRALES, Pedro. “La Protección de los Créditos Laborales en el Perú. A propósito del
primer aniversario de la Ley de Reestructuración Empresarial”. En Advocatus. Revista de Derecho de los alumnos
y egresados de la Universidad de Lima, Año IV, Nº 6, 1994, pág. 94

98
tenga; y, se extinguen por “perecimiento de la cosa”, cosa que no sucede en
caso considerásemos a ésta como un derecho obligacional.

Siguiendo a Avendaño quien define a la garantía real como “la afectación

expresa que se hace de u bien o varios bienes al cumplimiento de una
obligación. El bien afectado, que es generalmente propiedad del deudor, queda
así marcado o destinado a que con su importe se haga pago el acreedor en
caso de incumplimiento de su deudor. Para aquél ya no tiene importancia que
éste último sea insolvente o no, porque su garantía no está constituida por el
total del patrimonio, sino de modo preferente por el bien afectado.” 91.

En este horizonte, los créditos laborales en gran medida son una especie de
gravamen real, dado que:

- Tiene innegable connotación real;

- Posee carácter persecutorio, aunque limitado (esto último no enerva su
condición de gravamen real “especial”);
- Es oponible frente a los demás acreedores del empleador; y,
- Es oponible también frente a terceros (en algunos casos).

Aunque parte de los entendidos sobre este tema niegan la naturaleza de

gravamen real del crédito laboral debido a que éste carece de los rasgos de
recognocibilidad y publicidad; y, es oculto o “furtivo”, lo que en buena cuenta no
permite su conocimiento por parte de terceros ajenos a la relación laboral a fin
de tomar medidas sobre su participación en los activos del empleador; lo cierto
es que, estas características –evaluadas en su conjunto- no enervan ni restan
la naturaleza principal del crédito: su “persecutoriedad”, la misma que si bien se
encuentra restringida a los supuestos del artículo 3 y 4 del Decreto Legislativo
N° 856, estas limitaciones cualitativas se justifican en la medida en que nos
encontramos ante una rama especial del Derecho, la que aún cuando protege a
la parte débil de la relación laboral no puede –ni debe admitir- el desconocer
derechos de terceros que le pudieran ser oponibles en mejor medida; de no ser
así, éstos tendrán preferencia.
91
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La prenda”. En: “Derechos Reales”, 2da Edición, PUCP, Lima, 1988, pág. 279.

99
III. PRIVILEGIO Y PERSECUTORIEDAD: relación de complementariedad

Previamente habíamos adoptado dos posturas. La primera relacionada con la

naturaleza jurídica del privilegio del crédito laboral, al que habíamos
identificado como una “cualidad” (característica) del mismo; mientras que, la
segunda relacionada con la naturaleza jurídica de la persecutoriedad del
crédito laboral a la que habíamos definido como una garantía real especial.

Pues bien, haciendo esta distinción es que nos permite identificar que la
diferenciación entre privilegio y persecutoriedad se hace latente. No estamos
hablando de sinónimos sino de conceptos complementarios.

En efecto, no podemos hablar de normas contradictorias (como para aplicar el

control difuso dispuesto por reiteradas ejecutorias de la Corte Suprema), sino –
como dijimos líneas precedentes-, de normas que, regulando un mismo
concepto (créditos laborales), aseguran a éste en distintos escenarios a fin de
hacer posible su cobro efectivo.

La norma constitucional solamente regula la preferencia del crédito laboral;

mientras que el Decreto Legislativo N° 856 regula un derecho adicional a este
“privilegio” dispuesto por nuestra Constitución Política, esto es, el de
persecutoriedad de los bienes del empleador. Así las cosas, esta disposición
legal regula un supuesto fáctico distinto del que se recoge en el artículo 24
segundo párrafo de la carta magna, siendo ésta una “norma-regla”, posible de
ser aplicada directamente sin necesidad de regulación legal adicional para tal
efecto, como sí sucede con una “norma-principio”.

100
 CAPÍTULO V
LAS GARANTÍAS REALES

I. INTRODUCCIÓN

Ya que hemos analizado en los tres capítulos precedentes el crédito laboral

desde su origen, historia y regulación legislativa actual; corresponde ahora
abordar –brevemente, al no ser materia principal de esta tesis-, lo concerniente

101
a las garantías reales, ello fundamentalmente porque este en relación con la
persecutoriedad y privilegio de los créditos laborales cobra vital importancia.

Empezaremos diciendo que las garantías tienen la ventaja de agilizar el

otorgamiento de un crédito o el cumplimiento del pago del precio en los
contratos de compra venta. De todas las ventas realizadas gran parte de ellas
son efectuadas al crédito, es decir, no todas las compra ventas se celebran al
contado, por lo cual es importante brindar a los empresarios mecanismos que
garanticen el cumplimiento de las obligaciones consistentes en el pago.
Muchos empresarios y/o sus asesores legales no solo deben preocuparse de
vender sus bienes y servicios sino también de elegir la garantía más adecuada
para los fines que ellos deseen ya que las garantías no pueden ser utilizadas
en todos los casos. De ello depende el éxito de la transacción.

En la tesis que nos ocupa, es sabido que el movimiento económico y el avance

empresarial depende –en gran medida- de la aprobación de créditos a favor de
los empleadores a fin de que éstos inviertan lo prestado en el mejoramiento del
negocio. Esta operación financiera se da, qué duda cabe, sobre el respaldo de
los bienes del empleador a través de la constitución de garantías reales que
respalden el pago de la deuda ante la potencial insolvencia del deudor.

En tal sentido, y en aras de comprender mejor la relación de las garantías

reales que detentan los terceros a la relación laboral, sobe los bienes del
negocio, corresponde analizar las garantías reguladas por el Código Civil
Peruano de 1984, ya que para muchos autores hablar de garantías es hablar
de las garantías reguladas por el Código Civil Peruano de 1984 en el Libro V
titulado Derechos Reales que son la prenda, hipoteca, el anticresis y el derecho
de retención.

II. DEFINICIÓN

Por garantía “se entiende toda medida de refuerzo que se añade a un derecho
de crédito para asegurar su satisfacción, atribuyendo al acreedor un nuevo
derecho subjetivo o nuevas facultades (p.Ej., la simple retención de la cosa que
102
debe entregar). Las garantías reales son las que recaen sobre cosas
determinadas y tienen como uno de su efectos la oponibilidad erga omnes. Su
esencia se hace radicar tradicionalmente en que permiten al acreedor dirigirse
contra la cosa gravada a fin de realizar su valor y de esta manera satisfacer su
interés. (…) Las notas de la preferencia para el cobro y la oponibilidad erga
omnes van a ser, en consecuencia, las auténticamente importantes en la
estructura de las garantías reales, sobre todo en la prenda y en la hipoteca” 92

III. GARANTÍAS TRADICIONALES

Las garantías tradicionales son la prenda, anticresis, hipoteca y derecho de

retención. También se denominan derechos reales de garantía o derechos
reales accesorios y se encuentran establecidas en la Sección Cuarta del Libro
V (titulado Derechos Reales) del Código Civil Peruano de 1984. A continuación
analizaremos cada una de ellas.

a. PRENDA

En la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban

las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía
Mobiliaria contenida en la Ley N° 28677 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01 de Marzo de 2006. Acorde a ella, la prenda además de ser una
garantía es un derecho real de garantía, o derecho real accesorio, se
caracteriza por recaer sobre bienes muebles, conforme a la clasificación de los
bienes que establece el Código Civil Peruano de 1984.

Así, es definida como “un derecho real de garantía mobiliaria, que exige en el
régimen del Código Civil el desplazamiento posesorio. La cosa objeto de
prenda se ha de poner en posesión del acreedor, o de un tercero de común
acuerdo. Pero el deudor sigue siendo dueño de ella hasta que no se adjudique
a alguien como consecuencia de la ejecución, es decir, de la actuación del

92
DIEZ PICAZO citado por PIZARRO ARANGUREN, Luis y KUAN-VENG CABREJO, Andrés. “Liquidando” las garantías
reales tradicionales. El Fideicomiso en garantía como alternativa. En: IUS ET VERITAS, N° 17, Año IX, Lima-Perú,
1998, pág. 358.

103
derecho de realización del deudor.” 93. Asimismo, se conceptuliza a la prenda
como “un derecho constituido por el deudor a favor del acreedor en seguridad
del pago de una obligación; pero mientras en la hipoteca, la cosa dada en
garantía permanece en poder del deudor, en la prenda la posesión de la cosa
se transfiere al acreedor.”94

El artículo 1055 del mismo Código establecía que la prenda se constituye sobre
un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el
cumplimiento de cualquier obligación.

b. ANTICRESIS

La anticresis se caracteriza por recaer sobre bienes inmuebles, conforme a la

clasificación de los bienes que establece el Código Civil Peruano de 1984. El
artículo 1091 del mismo Código establece que por la anticresis se entrega un
inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de
explotarlo y percibir sus frutos.

Etimológicamente, anticresis significa “uso contrario”, pues deriva de las voces

griegas anti que significa “contra” y chresis que significa “uso”.
Doctrinariamente se la define como “un contrato por el cual el deudor o un
tercero pone al acreedor en posesión de un inmueble hasta el pago íntegro de
su crédito, con autorización para que cobre los frutos y los impute anualmente,
bien a los intereses de lo que se le adeuda, y en caso sobrante, al capital de su
crédito, sea sobre el capital únicamente, si no se le adeudan intereses.” 95

Dicho esto, la anticresis se caracteriza por ser un derecho real de garantía,

accesorio a la obligación de crédito principal, indivisible en tanto afecta la
integridad del bien gravado y de carácter inmobiliario, al no proceder sobre otra
clase de bienes que no sean inmuebles.
93
DIEZ PICAZO, Luis. “Fundamentos de Derecho Civil”. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1983, 2da Edición, Tomo I,
pág. 154.

94
BORDA, Guillermo. “Tratado de Derecho Civil”. Editorial Perrot, Buenos Aires, Tomo II, 1984, pág. 335.
95
PLANIOL y RIPERT citados por ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil de 1984, Tomo VI,
Derechos Reales de Garantía”. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 1995, pág. 146.

104
Nuestro Código Civil en el artículo 1092 señala las formalidades para constituir
una anticresis. Así, “(…) el contrato se otorgará por escritura pública, bajo
sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se
pacte.”

c. HIPOTECA

“La hipoteca inmobiliaria o hipoteca por antonomasia es un derecho real de

garantía y de realización de valor que recae sobre bienes inmuebles, y que
asegura el cumplimiento y la satisfacción forzosa de un crédito mediante la
concesión a su titular de la facultad de llevar a cabo la realización del valor de
aquellos, enajenándolos y percibiendo su precio a través del procedimiento
legalmente establecido y cualquiera que sea en ese momento su poseedor o
propietario. La hipoteca no exige, como otros derechos reales de garantía, que
se produzca un desplazamiento de la posesión del bien gravado al acreedor
garantizado.”96

La hipoteca se caracteriza –entonces- por recaer sobre bienes inmuebles; sin

embargo, en otros países la hipoteca puede recaer también sobre algunos
muebles en cuyo caso se le denomina hipoteca mobiliaria como en el caso de
España. En nuestro caso, el primer párrafo del artículo 1097 del Código Civil
establece que por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del
cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. Siendo uno de
sus requisitos de validez la inscripción en el registro de la propiedad inmueble.

Sin duda alguna, la hipoteca es la garantía real por excelencia y la que

mayores enfrentamientos ha traído a nivel de ejecución entre los derechos de
los acreedores (terceros) y los trabajadores (acreedores laborales), en tanto
ambos buscan ejecutar el bien perteneciente al empleador.

Así las cosas, podemos caracterizar a la garantía real de la hipoteca como:

96
DIEZ PICAZO, Luis. “Fundamentos de …”. Ob. Cit., pág. 236.

105
 i) Sólo recae sobre bienes inmuebles; de conformidad con el artículo 1097
del Código Civil. Éstos a su vez deben ser identificables y determinados,
conforme lo señala el artículo 1100 del mismo cuerpo normativo;
asimismo, debe entenderse que la extensión de la hipoteca recae sobre
el bien inmueble y sus partes integrantes, accesorios y el importe de las
indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, conforme reza el
artículo 1101. Ello es así, porque “partes integrantes son todos aquellos
objetos que poseyendo nombre e individualidad física e incluso
independencia económica, han pasado a formar, junto con otros
elementos, una unidad real superior y más completa.” 97;

ii) Es accesoria, pues sirve para garantizar el cumplimiento de una

obligación determinada o determinable. En el mismo sentido, se dice que
la hipoteca sólo puede garantizar una obligación de dar suma de dinero
pero no de una obligación de hacer o no hacer; y,

iii) Es indivisible, conforme se deja establecido el artículo 1102 del Código

Civil. Ello debido a que la hipoteca garantiza la deuda sobre el bien
inmueble y sobre todas sus partes integrantes.

De otro lado, conviene anotar que, de conformidad con el artículo 1098 del
Código Civil, la hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición
diferente de la ley.

Asimismo, es oportuno señalar que el derecho real de hipoteca es de dos

clases:

i. Hipoteca Legal

Se encuentra regulada en el artículo 1118 a 1121 del Código Civil, y es

aquella que se constituye de pleno derecho y se inscribe de oficio, bajo

97
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Editora Tecnos S.A., Madrid, Volumen III, pág.
153.

106
 responsabilidad del Registrador, simultáneamente con los contratos de los
cuales emanan. Así, la hipoteca legal puede constituirse:

- Sobre un inmueble enajenado que su precio no haya sido pagado

totalmente o lo haya sido con el dinero de un tercero; y,

- Sobre el inmueble adquirido en una partición con la obligación de hacer

amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios. Ello debido a que
el inmueble que es objeto de la partición garantiza el abono en dinero
que debe efectuar el copropietario al que se adjudica el bien.

ii. Hipoteca Convencional

Existe hipoteca convencional cuando la hipoteca es pactada libremente por

las partes para garantizar el cumplimiento de una obligación.

d. DERECHO DE RETENCIÓN

El artículo 1123 del Código Civil Peruano de 1984 establece que por el derecho
de retención un acreedor retiene en su poder el bien (mueble o inmueble) de su
deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. En el mismo artículo
se establece que este derecho procede en los casos que establece la ley o
cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene.

El mismo Código establece en su artículo 1127 que el derecho de retención se

ejercita:

1) Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la

obligación por la cual se invoca; o

2) Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a

conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el
derecho de retención por una garantía suficiente.

107
108
 CAPÍTULO VI
RELACIÓN ENTRE CRÉDITOS LABORALES Y
GARANTÍAS REALES

I. ESCENARIO FÁCTICO – JURÍDICO

Precedentemente hemos anotado que los créditos laborales en el Perú tienen

una connotación furtiva, a lo que habría que agregarle su carácter volátil, en la
medida que no son de fácil determinación y no está limitada su protección, como
sí se hace en otros países, sobre todo de Europa Occidental.

Esta connotación furtiva y volátil, además de su carácter privilegiado y la

afectación que genera sobre los bienes del empleador (gravamen laboral) ha
hecho que las garantías reales del Código Civil se vean seriamente afectadas,
pues últimamente se vienen suscitando una gran magnitud de conflictos en

109
donde, por ejemplo, cuando una entidad financiera está en plena ejecución de
una garantía real, se presenta una tercería preferente de pago interpuesta por
un trabajador de la empresa ejecutada, quien invocando el privilegio laboral y
su carácter persecutorio solicita cobrarse con el producto de la ejecución
iniciada por la entidad financiera, con lo que al declararse fundada la tercería
laboral, la garantía real queda ineficaz, y por tanto la entidad la entidad
bancaria pierde el respaldo de crédito.

Lamentablemente, este tipo de conflictos se han dado muy seguido

últimamente ante los tribunales peruanos, lo que se verifica del buen número
de sentencias en casación emitidas por las diversas Salas de nuestra Corte
Suprema tratando de solucionar el conflicto, y resolviendo siempre a favor del
trabajador, lo que en buena cuenta ha traído más de un dolor de cabeza a las
entidades financieras98.

Ahora, las tercerías preferentes de pago son solo un ejemplo de cómo se

pueden perjudicar en la práctica los procesos de ejecución de garantías reales
y por ende la eficacia misma de estas garantías. Aunque a decir verdad, la
praxis judicial ha dado cuenta de otras formas de interferencia en las
ejecuciones de las garantías reales. Así tenemos el caso en que el Juez
Laboral que tramita el proceso de un trabajador contra su empleador oficia al
Juez Civil que conoce del proceso de ejecución de garantías contra ese mismo
empleador, informándole de la existencia del juicio laboral para que así el Juez
Civil reserve el producto de la ejecución para el posterior pago del crédito labo-
ral. Otro caso es el de los trabajadores que siguen juicio laboral a su empleador
y en dicho juicio solicitan embargo sobre los bienes de propiedad de la entidad
financiera que previamente habían sido adquiridos al empleador mediante

98
Solo por citar un ejemplo, en la Casación N° 110-2003 SANTA del 27 de junio del 2003, emitida por la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema, se estableció que "en los casos de discrepancia o duda sobre la ejecución y sentido de la
norma invocada precedentemente, es necesario recurrir a los principios constitucionales laborales y en ese sentido debe
considerarse también lo dispuesto en el inciso tercero del articulo veintiséis de la Constitución Política del Perú, que
consagra el Principio Indubio pro operario ...que en orden se advierte de autos que el demandante tiene su acreencia
laboral reconocida conforme se aprecia del documento de fojas cincuenta y cinco por el cual se establecen sus beneficios
sociales y se da por concluido el proceso laboral número doce ochenta y cinco- dos mil uno sobre Indemnización por
Despido Arbitrario seguido por el recurrente y los codemandados, Aurora Jesús Tamariz de Olivera y Ferrando Roosvelt
Olivera Pajuelo de lo que se desprende que el derecho del actos puede ser opuesto al derecho real del Banco ejecutante
tanto más si esta entidad no ha demostrado en este proceso que los ejecutados Ferrando Olivera Pajuelo y Aurora
Tamariz Sánchez tuvieran otros bienes libres para responder por los créditos laborales del tercenista"

110
adjudicaciones en procesos de ejecución de garantías reales, daciones en
pago otorgadas por el empleador o en adjudicaciones dispuestas en procesos
concursales.

Asimismo, se han verificado casos en que los trabajadores simplemente se

apersonan ante los procesos de ejecución de garantías reales iniciados por las
entidades financieras, solicitando que se les cancele con el producto de dicha
ejecución de manera prioritaria, sin activar necesariamente algún proceso de
tercería. De otro lado, se han suscitado otros casos en que se han realizado re-
mates judiciales paralelos sobre un mismo bien del empleador otorgado en
garantía real a favor de la entidad financiera y posteriormente embargado por el
trabajador. Aquí a pesar que la Corte Suprema ha establecido en un
sinnúmero de sentencias en casación, que los derechos reales, por tener
oponibilidad ergo omnes, prevalecen sobre los embargos, por tener estos
últimos alcance personal99, sin embargo, en el caso planteado los jueces siem-
pre hacen prevalecer el remate laboral, a pesar que el embargo del trabajador
fue entablado después de la constitución de la garantía real.

Estos pues, son solo algunos ejemplos de cómo el alcance privilegiado de los
créditos laborales distorsiona el sistema de garantías reales, y lo hace
realmente ineficaz.

Resumiendo, hasta el momento hemos dicho que los créditos laborales

generan, en consonancia con el Decreto Legislativo N° 856, una especie de
gravamen laboral que afecta la integridad del patrimonio del empleador.
Asimismo, hemos dicho que los créditos laborales tienen un privilegio absolu-
to consagrado a nivel constitucional y legal. Sin embargo, el mayor problema
que aqueja a la eficacia de las garantías reales del Código Civil no está en que
se hayan establecido ciertos privilegios a favor del trabajador, sino la manera
en que viene siendo aplicado el Decreto Legislativo N° 856 en cuanto a los
supuestos de persecutoriedad.

99
Dos ejemplos de ello lo constituyen la Casación N° 3194-2002 LA LIBERTAD del 5 de mayo del 2003, emitida por
la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, y la Casación N°784-2003 LAMBAYEQUE del 15 de julio del 2003,
emitida por la misma Sala

111
Asimismo, y en abono de un mayor perjuicio, la legislación peruana ha
establecido que la protección privilegiada de los créditos laborales sea de
carácter ilimitado, con lo que tergiversa aún más la eficacia de las garantías
reales, pues si existiera algún límite a la protección laboral, las entidades
financieras podrían atender por lo menos a un mínimo de previsibilidad sobre el
alcance de los perjuicios que les podría tocar asumir.

A este respecto conviene mencionar que el Perú forma parte del mínimo
número de países que cuenta con una protección ilimitada de los créditos
laborales, y regulado, además, a nivel constitucional. En esa línea encontramos
en Latinoamérica solo a Ecuador, El Salvador, Honduras y México; aunque
incluso en algunos de ellos se reserva la regulación a la ley, y en el caso de
México solo establece la prioridad absoluta para los casos de quiebra del
empleador.

Y es que en realidad, tomando en consideración la evolución del derecho a la

preferencia laboral, se puede deducir que este fue concebido solamente para
los casos en que el empleador haya sido sometido a algún procedimiento
concursal, pues mientras no sea el empleador declarado insolvente no existe
motivo para activar el privilegio, en la medida que se presume que el emplea-
dor cuenta con patrimonio suficiente para responder por sus obligaciones, sean
laborales o no.

De igual modo, no es dable que el privilegio se ampare por todos los periodos
de adeudos laborales. En los países de Europa Occidental y Japón, por
ejemplo, los créditos laborales cuentan con una protección limitada a ciertos
períodos, lo cual ciertamente es asumido así en la gran mayoría de países del
orbe, por no decir en casi todos. Así, en Reino Unido la protección es por las
ocho últimas semanas de adeudo laboral, en Bélgica dos meses, en Alemania,
Finlandia, Países Bajos y Suiza tres meses, en España y Portugal cuatro
meses, en Japón seis meses y en Suecia doce meses100.

100
Tomado de: MORALES CORRALES, Pedro. "La Protección de los Créditos Laborales en el Perú. A propósito del
primer aniversario de la Ley de Reestructuración Empresarial". Ob. Cit., pág. 94.

112
En tal sentido, un análisis comparativo con las legislaciones de otros países
nos lleva a pensar que en nuestro país los legisladores se han extralimitado al
momento de darle protección a los acreedores laborales 101. De igual modo,
incluso históricamente la prioridad laboral no es parte de una tradición
enraizada en muestra legislación, de tal modo, que no sea posible por lo menos
extirparla en parte, ya que legalmente recién se reguló este privilegio desde el
año 1965 y, constitucionalmente, desde 1979.

Aunado a todo ello, está el hecho de que el privilegio absoluto e ilimitado de los
créditos laborales ha alentado situaciones de fraude, en la medida que se han
dado muchos casos en que los propios gerentes, directores o personas ligadas
a ellos, han "inflado" sus propios créditos laborales para, de este modo,
oponerlos frente a los demás créditos. Si bien estos casos rayan con lo delic-
tual, sin embargo, se han dado frecuentemente en nuestra realidad.

II. ANÁLISIS DE LAS CORRIENTES, TEORÍAS Y DOCTRINAS

JURÍDICAS VIGENTES SOBRE EL TEMA

II.1. POSICIONES DOCTRINARIAS NACIONALES

La doctrina nacional se ha divido en tres sectores claramente

diferenciados:

II.1.1. Primera Posición: Persecutoriedad sólo en casos

excepcionales

Un sector minoritario de la doctrina nacional postula que el carácter

persecutorio de los créditos laborales debe armonizarse con el
derecho a la seguridad jurídica. Por ello, su ejercicio del derecho
101
Aunque en la actualidad el privilegia no solo favorece a los acreedores laborales sino que ha sido ampliado a
favor de los acreedores previsionales como las AFPs, la ONP o la Caja de Seguro del Pescador, lo que ciertamente
genera un problema aún más grande.

113
 contenido en el artículo 24 de la Constitución, se debe condicionar
solo a casos excepcionales, los cuales están previstos en el Decreto
Legislativo 856, que es una norma de desarrollo constitucional.

En este sentido, no hay razón para afectar las garantías reales de

modo absoluto, sin importar los derechos de los terceros adquirentes,
si es que pueden existir otros bienes del deudor común suficientes
para el pago del crédito laboral; salvo –claro está- que se acredite que
el único bien suficiente es el de la ejecución real; supuestos
contemplados en los artículos 3 y 4 del D. Leg. 856; y conforme se ha
pronunciado la Corte Suprema en la Casación N° 1733-2005 SANTA,
publicada en el Peruano el 01 de agosto del 2006.

Entre los que se adscriben a la siguiente posición podemos

mencionar a Morales Corrales, Pedro102, quien ha señalado:

“La legislación de casi todos los países reconoce a ciertos créditos un

trato privilegiado, estableciendo un orden de prioridad entre ellos y
situando a los créditos laborales en los primeros rangos.

Sin embargo, tal corno señala Ignacio Jaizón "La creación de los
privilegios debe responder a ciertos casos verdaderamente
excepcionales, justificados con razones tan fuertes que hagan posible
romper la igualdad entre los acreedores, base del crédito y cimiento
sobre el cual reposa todo el derecho de las obligaciones.”

El tratamiento preferencial que se otorga a los créditos laborales tiene

suprincipal justificación en el carácter alimentario de la remuneración
cuya finalidad es hacer posible la subsistencia del trabajador y su
familia. La remuneración en la enorme mayoría de los casos es la
única fuente de ingresos del trabajador, o, por lo menos, la principal.

102
En “Protección de los créditos laborales en el Perú”. Revista Jurídica del Perú. Editora Normas Legales, Nº 29.
Trujillo, 2001. Pág. 89.

114
 La protección y privilegio del crédito laboral se justifica asimismo en el
hecho que los trabajadores se encuentran ajenos a los riesgos de la
empresa.”

Por su parte Mario De La Cueva al referirse a la aplicación de este

privilegio fuera de los casos de concurso o quiebra señala que “ (…)
no parece razonable, si el deudor dispone de bienes suficientes, que
los créditos de trabajo se ejecuten sobre aquellos que reportan un
gravamen real", para agregar luego que, “(…) la preferencia no debe
proteger el daño innecesario".103

Roger Zavaleta104 ha opinado en el siguiente sentido:

“Un problema que agobia a las personas que pretenden ejecutar

judicialmente una garantía real es el de las tercerías (excluyente de
propiedad y de derecho preferente). A menudo, precisamente cuando
el bien materia de la garantía va a ser ejecutado, se interpone una
tercería excluyente de propiedad, con el objeto de suspender el
proceso de ejecución de garantías hasta que se determine si el
tercero es propietario del bien'); o un proceso de tercería de derecho
preferente, cuyo objeto es suspender el pago al acreedor hasta que
no se decida en definitiva si el crédito que sustenta la tercería
(generalmente de origen laboral) es preferente a la obligación materia
de la ejecución; y, por ende, si el tercero puede hacerse cobro con el
monto dinerario que se obtenga con el remate del inmueble.

En una gran cantidad de casos, el tercero se encuentra coludido con

el ejecutado y la demanda de tercería no es más que una burda pero
efectiva maniobra para dilatar y hasta impedir, ya sea la ejecución del
bien materia de la garantía (en el caso de la tercería excluyente de
propiedad), o el pago al acreedor, a través de la adjudicación del
referido bien o con el monto dinerario obtenido de su remate (en el
103
DE LA CUEVA, Mario. “El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo”. Editorial Porrúa S.A., México 1977, p. 368

104
ZAVALETA RODRÍGUEZ, Róger E. Ob. Cit. pág. 99

115
caso de la tercería de derecho preferente-, y en determinadas
situaciones de la tercería excluyente de propiedad).

Se entiende que la regulación procesal debe establecer filtros

adecuados para que las maniobras temerarias o de mala fe no
trunquen o posterguen los derechos de quienes pretenden ejecutar
una garantía legítimamente constituida. Lamentablemente, la realidad
nos muestra que del universo de tercerías que se interponen, la gran
mayoría se admiten y, por tanto, suspenden la ejecución forzada o, en
su caso, el pago al ejecutante, por todo el tiempo que duran dichos
procesos. Por si ello fuera poco, el problema se agrava cuando en el
caso de la tercería de derecho preferente nuestra judicatura declara la
preferencia de los créditos laborales de manera absoluta y en
cualquier caso.”

Tal vez haya quienes se sientan ajenos a este problema, sin

embargo, si reparamos que ello genera costos de transacción y que
—en el caso de los bancos— la dilación en la ejecución de sus ga-
rantías o su defraudación se traduce en mayores tasas de interés,
veremos que este problema, tal como lo plantea el autor antes citado
nos toca y termina afectándonos.

Andrés Montoya Mendoza, ha señala a su vez que:

“Lo cierto y claro es que la preferencia del crédito laboral es una

norma de nivel constitucional cuyo único objeto es priorizar el pago a
favor de los trabajadores en caso exista una pluralidad de acreedores
frente al empleador-deudor. Sin embargo, el carácter persecutorio de
dichos créditos es distinto, pues con este derecho accesorio, regulado
solo a nivel legal, se permite al trabajador, en determinados
supuestos previstos en la norma legal, perseguir el bien que
perteneció al empleador a efectos de cobrarse con él. Es pues la
persecución, un derecho adicional otorgado a los trabajadores y que
permite, ante casos excepcionales de fraude o liquidación del negocio
116
 del empleador, que estos aseguren el cobro de sus créditos, claro
está, con perjuicio del derecho de los terceros adquirientes de buena
fe y a título oneroso.

Por ello, y al no haber conflicto entre el privilegio absoluto de los

créditos laborales y la implementación reglamentada y limitada de su
carácter persecutorio, entonces no habría razón para declarar la
inconstitucionalidad de la norma legal que otorga, para determinados
supuestos, el carácter persecutorio a los créditos laborales. Por ello
concluimos que, en el caso de la "preferencia" absoluta del crédito
laboral existe un problema legal, y no necesariamente jurisprudencial,
pues por la forma como está establecida la misma, inevitablemente se
está afectando a otros derechos que pueden resultar preferentes
como los créditos hipotecarios, y con ello se desincentiva la inversión,
lo que hace que sea urgente la modificación de dicho dispositivo
constitucional (artículo 24, segundo párrafo de la Constitución).

En cambio, en el caso de la "persecutoriedad" laboral, el problema sí

es la jurisprudencia y en menor medida la ley, pues la Corte Suprema
no entiende, o no quiere entender, que 'preferencia" y
"persecutoriedad" son dos derechos distintos, y que por tanto el
privilegio del crédito laboral no implica necesariamente
persecutoriedad. Por tanto la Corte Suprema yerra cuando pretende
extraer la "persecutoriedad" laboral de una norma constitucional que
más bien establece el "privilegio" de estos créditos, con lo cual en los
hechos ha otorgado un nuevo derecho constitucional a favor del
trabajador: el de tener la posibilidad de perseguir los bienes de su
empleador sin ninguna limitación.

Como vemos, la seguridad jurídica está en juego, y exige urgentes

cambios de rumbo, tanto.”

II.1.2. Segunda posición: Persecutoriedad sin restricciones

117
El artículo 24 de la Constitución no establece ninguna restricción para
la aplicación de la persecutoriedad de los créditos laborales, incluso
contra los derechos reales de garantía que posean terceras personas
adquirentes quienes no hayan actuado de mala fe, por lo, dado que el
carácter restringido que poseen los supuestos recogidos en el Decreto
Legislativo número 856, el legislador debe recurrir al control difuso e
inaplicar las restricciones o condicionamientos contenidos en los
artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo 856.

Siendo que los créditos laborales tienen una naturaleza alimenticia, su

preferencia es absoluta y no está sujeta a condición alguna;
debiéndose reconocer dicha preferencia en todos los procesos de
ejecución de garantías reales por créditos no preferentes; e inaplicar
vía control difuso los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo N° 856;
conforme lo ha resuelto la Corte Suprema mediante Casación N° 2280-
04-SANTA, publicada en El Peruano el 31 de julio del 2006.

Esta segunda posición es la que ha venido aplicando la Corte

Suprema en los múltiples pronunciamiento; asimismo, podemos
encontrar dicha posición en las Conclusiones del Pleno Jurisdiccional
Regional Civil, realizado en Arequipa el 29 de Marzo de 2008, en el
que se adoptó por MAYORIA con 29 votos a favor y 10 en contra.

II.1.3. Tercera posición: Inexistencia de

persecutoriedad

Quizás esta sea la más radical de todas, y es la que viene siendo

defendida por los propulsores del Análisis Económico del Derecho,
uno de sus principales exponentes es Huáscar Ezcurra, quien toca el
tema, —como no podría ser de otra manera—, a través del análisis
económico del Derecho. Sin embargo, dicho profesor llega a una
posición radical y, en mi opinión, muy extremista (como casi todas las
soluciones que dan los cultores del análisis económico del Derecho

118
 en nuestro país, que profesan el dogma de la "eficiencia", sin avizorar
los graves efectos sociales que podrían acarrear sus conclusiones).

Así, si bien Ezcurra105 postula que la persecutoriedad de los créditos

laborales debe desaparecer de modo absoluto, generando así la
seguridad jurídica en las transacciones comerciales, también indica
que uno de los principales problemas es el de la falta de un signo de
recognocibilidad de los créditos laborales, sin embargo, llega a la
conclusión que la mejor forma de devolver la "eficiencia" a las garan-
tías reales es relegando a los créditos laborales a un orden posterior,
es decir, por detrás de las garantías reales.

La solución de Ezcurra como se ve es temeraria, y hasta inviable,

pues, por una parte, no toma en consideración que en prácticamente
todos los países del mundo se ha reconocido la necesidad de
proteger a los acreedores laborales. Esto no está en discusión. Lo
que está en discusión son los límites de esta protección y los
supuestos bajo los cuales se ejercerá. En ese sentido, la gran
mayoría de países ha adoptado el criterio de la protección limitada de
los créditos laborales, es decir, solamente aplican la protección
laboral a determinados periodos de adeudo; y, por otro parte,
permiten el ejercicio del privilegio solo en los casos de insolvencia del
empleador, pero no se ejerce de manera ilimitada, como lo es en
nuestro país. De allí que la solución no está en eliminar el privilegio,
pues ello implicaría asumir frívolamente el conflicto, ya que generaría
otro gran problema social que sería el de los trabajadores que no
tendrían ni siquiera una parte de sus remuneraciones para solventar
sus necesidades más elementales. El problema entonces está en la
falta de delimitación de los créditos laborales en el Perú, aspecto en el
cual sí se debe trabajar106.
105
Su posición se puede ver en: EZCURRA RIVERO, Huáscar. "Derecho Concursal". Palestra Editores, 1era Edición,
2002, pág. 163 y sgtes.

106
A ese respecto, resulta alentadora la propuesta de reforma constitucional que se dio en el año 2002, en donde se
propuso que en relación a este tema la Constitución disponga que: "El pago de las remuneraciones, beneficios
sociales, y otros créditos laborales de los trabajadores, es preferente a cualquier otra obligación del empleador,
conforme a ley". Con lo cual, si bien se estaba ampliando la protección a "otros créditos laborales", sin embargo,

119
 II.2. POSICIÓNES DOCTRINARIAS EXTRANJERAS

A este respecto conviene mencionar que el Perú forma parte del mínimo
número de países que cuenta con un carácter persecutorio ilimitado de los
créditos laborales, y regulado, además, a nivel constitucional. En esa línea
encontramos en Latinoamérica solo a Ecuador, El Salvador, Honduras y Méxi-
co, aunque incluso en algunos de ellos se reserva la regulación a la ley, y en
el caso de México solo establece la prioridad absoluta para los casos de
quiebra del empleador.

Y es que en realidad, tomando en consideración la evolución del derecho a

la persecutoriedad laboral, se puede deducir que este fue concebido
solamente para los casos en que el empleador haya sido sometido a algún
procedimiento concursal, pues mientras no sea el empleador declarado in-
solvente no existe motivo para activar el privilegio, en la medida que se
presume que el empleador cuenta con patrimonio suficiente para responder
por sus obligaciones, sean laborales o no.

En los países de Europa Occidental y Japón, por ejemplo, los créditos

laborales cuentan con una protección limitada a ciertos períodos, lo cual cier-
tamente es asumido así en la gran mayoría de países del orbe, por no decir
casi en todos. Así, en Reino Unido la protección es por las ocho últimas
semanas de adeudo laboral, en Bélgica dos meses, en Alemania, Finlandia,
Países Bajos y Suiza tres meses, en España y Portugal cuatro meses, en Ja-
pón seis meses y en Suecia doce meses107.

En tal sentido, un análisis comparativo con las legislaciones de otros países

nos lleva a pensar que en nuestro país los legisladores se han extralimitado al

se dejaba la puerta abierta para que por ley se pueda regular este privilegio, lo cual de haberse aprobado hubiese
sido muy provechoso.

107
MORALES CORRALES, Pedro. “La Protección de los Créditos Laborales en el Perú. A propósito del primer
aniversario de la Ley de Reestructuración Empresarial”. Ob. Cit., pág.94

120
 momento de darle protección a los acreedores laborales. De igual modo,
históricamente la prioridad laboral no es parte de una tradición enraizada en
nuestra legislación, de tal modo, que no sea posible por lo menos extirparla en
parte, ya que legalmente recién se reguló este privilegio desde el año 1965 y,
constitucionalmente, desde 1979.

Aunado a todo ello, está el hecho de que el privilegio absoluto e ilimitado de

los créditos laborales ha alentado situaciones de fraude, en la medida que se
han dado muchos casos en que los propios gerentes, directores o personas
ligadas a ellos, han inflado— sus propios créditos laborales para, de este
modo, oponerlos frente a los demás créditos. Si bien estos casos rayan con lo
delictual, sin embargo, se han dado frecuentemente en nuestra realidad.

Por otro lado, internacionalmente existe lo que se conoce como el Fondo de

Garantía Salarial recomendado por la Organización Internacional del
Trabajo108 como uno de los mecanismos de protección a los trabajadores
ante el riesgo de la insolvencia de su empleador, tal como mencionásemos
en capítulos precedentes e implementado mayoritariamente en Europa.

108
La Propuesta partió de la OIT a través del Convenio N° 173 y de la Recomendación N° 180, ambas adoptadas en la
79ª reunión de la OIT de fecha 23 de junio de 1992, en donde se indicó que los créditos laborales podían
Protegerse, conjunta o alternativamente, por un sistema de privilegios o por instituciones de garantía. Si bien el
Perú no se ha adherido a estos documentos, sin embargo, cabe percatarse que en los hechos ha adoptado el
sistema de privilegios, con cierto matiz del sistema de instituciones de garantía, sobre todo para el caso de la
Compensación por Tiempo de Servicios, regulado por el D. Leg. N° 650

121
 SUBCAPÍTULO I
EL CRÉDITO LABORAL “SIMULADO”
VS.
GARANTÍAS REALES
QUE RESPALDAN “DEUDAS VERDADERAS”

122
Qué pasa si se enfrentan los créditos laborales contra las garantías reales? El
escenario puede ser muy distinto tratándose de si estamos ante deudas
laborales ficticias o verdaderas; o si, por el contrario, nos enfrentamos ante
colusión entre el empleador y el tercero con la finalidad de eludir el pago de las
obligaciones laborales.

En el presente subcapítulo, proponemos como acción a efecto de contrarrestar

la persecutoriedad del crédito laboral que respalda una deuda de
remuneraciones y beneficios sociales inexistente, con la acción de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta laboral.

I. NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA: cuestiones

preliminares

Al entrar en vigencia el Código Procesal Civil que actualmente rige en el Perú

(Decreto Legislativo Nº 768, vigente desde el 28 de julio de 1993), la
aplicabilidad de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra las
resoluciones, fundamentalmente sentencias, expedidas en un procedimiento

123
laboral ha sido materia de debate en los ámbitos académicos y
jurisprudenciales.

En primer lugar, el debate se centró respecto a que si la nulidad de cosa

juzgada fraudulenta, como acción autónoma, procede cuando se trata de
cuestionar una resolución final expedida en un procedimiento laboral y en
segundo término se discutía si en la eventualidad de que este instituto de
aplique a las resoluciones judiciales de carácter laboral) cuál sería el juez
competente, es decir, si el juez civil o el juez laboral, y finalmente, cuál sería la
vía procedimental a aplicarse, es decir, si se aplicarían las normas del proceso
de conocimiento civil o las normas del Proceso Laboral, ya sea bajo las normas
del Decreto Supremo Nº 03-80-TR (vigente hasta el 22 de setiembre de 1996)
o las normas del proceso ordinario laboral, previsto en la Ley Procesal del
Trabajo Nº 26636 (vigente desde el 23 de setiembre de 1996) y hoy en la
Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497 109.

En el ámbito jurisdiccional, los pronunciamientos jurisdiccionales carecían de

uniformidad, motivo por el cual incluso fue materia de tratamiento en el Pleno
Jurisdiccional Laboral, realizado en el mes de julio de 1998, en la ciudad de
Arequipa. A nivel de la Corte Suprema se dieron pronunciamientos que
reflejaron el debate que en círculos forenses y académicos se daba respecto a
este tema. Así tenemos que mediante Resolución de fecha Treinta de
setiembre de l996, dictada en el expediente de Casación Nº 743-96-Piura (El
Peruano 12/12/96), la Sala Civil de la Corte Suprema consideró que en
aplicación supletoria del artículo 178 del Código Procesal Civil procede la
acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia laboral siendo que,
en todo caso, son competentes para conocer dichas acciones los juzgados de

109
Vigente progresivamente en distintos distritos judiciales del país. Así, la implementación para el Año 2010 se da
mediante Resolución Administrativa N° 232-2010-CE-PJ del siguiente modo: en el Distrito Judicial de Tacna, a
partir del 15.07.10; Distrito Judicial de Cañete, a partir del 16.08.10; Distrito Judicial de La Libertad, a partir del
01.09.10; Distrito Judicial de Arequipa, a partir del 01.10.10; Distrito Judicial de Lambayeque, a partir del 02.11.10;
Distrito Judicial de Cusco, a partir del 01.12.10 (R.A. N° 310-2010-CE-PJ); asimismo, para el Año 2011, mediante
Resolución Administrativa N° 124-2011-CE-PJ: en el Distrito Judicial de Moquegua a partir del 01.07.11; Distrito
Judicial de lca a partir del 08.07.11; Distrito Judicial de Junín a partir del 15.07.11; Distrito Judicial del Santa a
partir del 22.07.11; y Distrito Judicial de Cajamarca a partir del 26.07.11. Finalmente, para el Año 2012, mediante
Resolución Administrativa N° 023-2012-CE-PJ: en el Distrito Judicial de Lima Sur a partir del 02.07.12; Distrito
Judicial Lima Norte a partir del 03.09.12; Distrito Judicial de Callao a partir del 01.10.12; y, Distrito Judicial del
Lima a partir del 05.11.12.

124
trabajo. Sin embargo, mediante Resolución de fecha veintiuno de setiembre de
l998, dictada en el Expediente de Casación Nº 2188-97-Callao (El Peruano
08/12/98), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema estimó que no procede
la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia laboral, pues dicha
institución no se encuentra prevista en la Ley Procesal de Trabajo y que “si
bien la Tercera Disposición Final del Código Procesal de Trabajo establece que
en lo no previsto por esta ley son de aplicación supletoria las normas del
Código Procesal Civil ello debe entenderse como una forma de facilitar el
normal desarrollo de los procedimientos que le son propios, pero no para
incorporar una institución orientada a invalidar sentencias firmes con un
ordenamiento no adecuado a los derechos que en esta materia se discuten,
máxime ante un organismo jurisdiccional que no tiene la especialidad”.

Todo el debate concluyó con la dación de la Ley Nº 27021 (promulgada con

fecha 23 de Diciembre de 1998) en cuyo artículo segundo se establece que los
Juzgados de trabajo son competentes para tramitar las demandas sobre
nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral, a que se refiere el artículo 178 del
Código Procesal Civil, en vía de proceso ordinario laboral. Esta disposición
legal, que esencialmente coincide con el acuerdo llegado en el Pleno
Jurisdiccional Laboral del mes de Julio de 1998, clarifica el panorama acerca
de lo que se estuvo debatiendo de un tiempo a esta parte. Lo mismo sucede
con la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la que en su artículo 2, numeral 1,
sobre la competencia de los juzgados especializados de trabajo vía del proceso
ordinario laboral, señala como una de ellas la acción de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta laboral.

Así, cabe indicar que, en virtud del instituto de la cosa juzgada las resoluciones
que hayan adquirido tal autoridad (resoluciones consentidas o ejecutoriadas)
son inmutables, es decir, que las mismas no pueden ser materia de variación o
alteración alguna; asimismo, respecto de los hechos materia de
pronunciamiento no cabe debate alguno en el procedimiento en el que se ha
expedido la resolución ni en ningún otro procedimiento.

125
Esta institución en nuestro medio ha sido elevada a la categoría de mandato
constitucional contenido en el artículo 139 inciso 13 de la Carta Política, según
el cual constituye principio y derecho de la función jurisdiccional la prohibición
de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. De manera que, y
como reza el adagio latino del non bis in ídem, frente a la sentencia
ejecutoriada no cabe sino cumplir su mandato, sin que pueda volverse a
discutir el asunto ya debatido.

Sin embargo, y en concordancia con las últimas corrientes de la doctrina y el

Derecho Comparado en nuestra legislación procesal civil se ha establecido dos
excepciones muy puntuales a la inmutabilidad de la cosa juzgada, a saber: 1) el
recurso de corrección regulado en el artículo 407 del Código Procesal Civil, que
procede en los supuestos de errores materiales y errores numéricos u
ortográficos y de necesidad de integración de la parte resolutiva y 2) el proceso
de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contemplado en el artículo 178 del
Código Procesal Civil, respecto del cual nos vamos a referir en esta
oportunidad.

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta constituye el resultado o la solución

intermedia hallada para superar la milenaria discusión respecto a la prioridad
entre dos valores jurídicos de importancia superlativa, esto es, entre la
seguridad jurídica y la justicia.

La seguridad jurídica constituye el fundamento de la cosa juzgada, según la

cual los fallos judiciales son inmutables, sin importar la justeza de los mismos;
es decir, por razones de seguridad jurídica, los mismos no pueden ser
revisados por motivo alguno, mientras que en virtud del valor justicia de
propugna que los fallos inicuos o injustos debe ser materia de revisión. De
manera pues y como sostiene Jorge Andujar Moreno: “La doctrina
contemporánea trata de conciliar ambos extremos estableciendo la indiscutible
necesidad de dar seguridad jurídica a los fallos firmes, pudiendolos revisar solo
en determinados casos de dolo, fraude, colusión que violen las normas de un
debido proceso”. 110
110
En: Revista Jurídica Magistri et Doctores, UNMSM-Unidad de Post Grado, Lima, 1995. Pág. 94

126
II. DEFINICIÓN

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta tal como se concibe en nuestro

ordenamiento procesal civil, artículo 178, constituye un remedio de carácter
extraordinario, excepcional y residual, que tiene por objeto rescindir (declarar la
nulidad) una sentencia o auto definitivo por haberse seguido el proceso
primigenio con fraude o colusión cometido por una, o por ambas partes, o por
el juez o por este o aquellas, siempre que ambos casos, implique violación del
debido proceso.

III. CARACTERÍSTICAS

3.1. Remedio excepcional

“Solo procede su utilización frente a causales señaladas específicamente

señaladas en el ordenamiento jurídico, las cuales no pueden ser
interpretadas extensivamente o integradas analógicamente” 111.

En nuestra legislación procesal civil, la redacción inicial del artículo 178 del
Código Procesal Civil permitía establecer hasta cuatro causales para la
procedencia de la acción nulificante, esto es, el dolo, fraude, colusión o
afectación al debido proceso. Sin embargo, a raíz de la dación de la Ley
modificatoria Nº 27101, las causales han sido reducidas a dos, esto es al
fraude y la colusión estableciéndose que en ambos casos exista, además,
afectación al derecho a un debido proceso.

Esto significa que para la procedencia de la acción de nulidad de cosa

juzgada fraudulenta no es suficiente que exista el fraude y la colusión sino
que, además, ello debe implicar afectación al debido proceso.

111
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Alcances sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta”. En: Ius et
veritas. Revista de Derecho Nº 13, Lima 1996. Págs. 173-184.

127
3.2. Carácter residual

Implica que la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta debe ser

utilizada como última ratio o último recurso, esto es, procede cuando el
fraude o la colusión que impliquen la afectación a un debido proceso no
pudieron ser, en su caso, removidos no obstante haberse utilizado, en
tiempo y forma debida, los recursos impugnatorios dentro del proceso
primigenio.

De esta manera, será improcedente, debido a falta de interés para obrar, la

acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta si quien la interpone ha
consentido la sentencia adversa no habiendo ejercitado los mecanismos
impugnatorios que la ley franquea, en tiempo y forma debida, no obstante
estar en posibilidades de hacerlo. Igualmente, será improcedente la acción
de nulidad de cosa juzgada fraudulenta si quien la interpone no ha
interpuesto el recurso de queja de derecho frente a la denegatoria del
recurso de apelación.

Admitir lo contrario implicaría premiar el descuido o la desidia de la parte

dándole una posibilidad adicional de cuestionar una sentencia o una
resolución, lo cual violenta el principio de que nadie puede beneficiarse con
sus propios errores Nemo propiam turpitudinem allegans auditur. Esta
improcedencia incluso puede declararse in limine, esto es, al momento de
la calificación de la demanda si es que el juzgador cuenta con los
elementos de prueba suficientes para ello.

3.3. Carácter extraordinario

 Significa que el fraude o la colusión alegada para sustentar la acción

nulificante debe ser de tal magnitud que implique violación del derecho a un
debido proceso, principio de la función jurisdiccional de rango
constitucional, y una afrenta al sentimiento de equidad.

128
 3.4. Efectos limitados

La Nulidad de cosa juzgada fraudulenta está afectada por límites

subjetivos, pues en la eventualidad de que la decisión fuese anulada, dicha
rescisión no puede afectar a terceros adquirientes de buena fe y a título
oneroso; y límites objetivos en el sentido de que si la decisión fuere
anulada, se retrotraen las cosas al estado en que se cometió el vicio no
pudiendo alcanzar a los actos anteriores ni a los posteriores que sean
independientes de aquel (principio de independencia).

3.5. No implica revisión del fondo de la controversia primigenia

El objeto de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no implica la

revaloración de la prueba actuada en el proceso primigenio, esto es, se
contrae únicamente a determinar si el proceso cuestionado se ha seguido
con fraude o colusión que signifique afectación al debido proceso.

La revaloración de la prueba actuada en el proceso primigenio implicaría

volver a debatir hechos que ya han sido materia de pronunciamiento
jurisdiccional, lo cual afecta la santidad de la cosa juzgada y atenta contra
la seguridad jurídica.

Por lo tanto, la interposición de una acción de nulidad de cosa juzgada

fraudulenta dirigida u orientada a una nueva evaluación del material
probatorio aportado en el proceso cuestionado resulta improcedente, a
nuestro criterio, por imposibilidad jurídica.

IV. CAUSALES DE PROCEDENCIA

4.1. Fraude

129
 La expresión fraude proviene del latín fraus, fraudis y significa conforme al
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: engaño,
inexactitud consciente, abuso de confianza que produce o prepara un daño
generalmente material.

Enrique Véscovi distingue tres manifestaciones del fraude Procesal, a

saber: i) el acto procesal, cuyas ilicitud invade el campo penal, es decir,
tipifica un delito ya sea común como la estafa o alguno específico del
proceso como el falso testimonio, etc.; ii) el proceso fraudulento, esto es, la
realización de un procedimiento aparentemente lícito pero seguido en
colusión de ambas partes, como la creación de un estado civil inexistente,
obtención de una disolución matrimonial prohibida, etc.; y finalmente, iii) el
dolo de una de las partes, y a veces de ambas (dolo bilateral) para obtener
un resultado lícito112.

Ana María Arrarte distingue entre: i) fraude en el proceso, que se refiere a

la existencia de actos procesales concretos en los que se ha actuado con
el ánimo de engañar y perjudicar a alguna de las partes o a un tercero,
como es el caso del litigante que premeditadamente señala como domicilio
donde debe emplazarse al demandado un domicilio falso o inexistente con
el objeto de llevar adelante el proceso a espaldas del contrario o la
presentación de un instrumento adulterado o la presentación de un
testimonio falso; y, ii) fraude por el proceso, cuando el proceso es usado
como instrumento para conseguir un objetivo ilícito, esto es, que estamos
ante un proceso simulado, falso en esencia y en propósito, aun cuando
formalmente válido113.

Respecto a esto último en la praxis judicial se verifican numerosos

procesos ficticios de pago de sumas de dinero con el objeto de burlar los
derechos del verdadero acreedor, los procesos de alimentos simulados con

112
VESCOVI, Enrique A. “Fraude procesal: sus carácterísticas, configuración legal y represión”. En: El fraude
procesal. Fundamentos Doctrinarios para un estudio del artículo 178 del C.P.C. Instituto de Investigación y
Defensa del Derecho a la Justicia, Lima, 1997. Pág. 91.

113
ARRATE ARISNABARRETA, Ana María. Op. cit. Págs. 173-184.

130
 el claro propósito de prorratear la porción afectable del sueldo del obligado
y los procesos de tercería planteados exprofesamente para tornar ilusorio
las posibilidades de la realización de un crédito reconocido judicialmente.

4.2. Colusión

Se entiende por este como el “convenio, contrato o inteligencia entre dos o

más personas, hecha en forma fraudulenta y secreta, con el objeto de
engañar y perjudicar a un tercero” (Cabanellas114).

De la definición antes reseñada, podemos concluir que la colusión es un

modalidad de fraude procesal específicamente en lo que la tratadista
nacional doctora Arrarte Arisnabarreta ha dado en llamar fraude por el
proceso y cuyas connotaciones hemos reseñado en el punto anterior.

V. LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA

a. Legitimidad activa:

Puede demandar todo aquel que se sienta agraviado con la decisión

fraudulenta. Las partes, los terceros legitimados, los terceros con interés
directo en el proceso pero que no participaron e), incluso, el Ministerio Público
cuando actúa en calidad de parte.

De esta forma podrán ser parte activa en el proceso nulificante no solamente

las partes que intervinieron en el proceso cuestionado sino también aquellos
que eventualmente fueron afectados con dicho proceso. Tal es el caso del
acreedor burlado como consecuencia de un proceso simulado de obligación de
dar suma de dinero y en el que se afectaron todos los bienes de su deudor; el
litigante victorioso que no puede realizar su acreencia por la existencia de un
proceso simulado de tercería de propiedad; o el alimentista afectado por la
colusión entre su padre, obligado a prestar alimentos, y la esposa de este

114
CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario Jurídico elemental”. Editorial Heliasta, Buenos Aires – Argentina, 2005,
p. 73.

131
último quienes simularon un proceso de alimentos con el objeto de disminuir la
porción afectable de la remuneración del obligado.

b. Legitimidad pasiva:

Se demandará a quien generó el fraude. A una, o ambas partes al juez o a este

y aquéllas. Según Ana María Arrarte, aunque el Código no lo prevé se puede
incluir a terceros que no fueron parte en el proceso, los órganos de auxilio
judicial: peritos, curadores procesales, Secretarios, etc. 115.

En los procesos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta el emplazamiento de

los Magistrados se ha estado realizando a través del Procurador Público
encargado de los asuntos del Poder Judicial, sin embargo, el Pleno
Jurisdiccional Civil 1998, realizado en la ciudad de Piura ha acordado por
consenso que debe emplazarse con la demanda de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta al magistrado si se le imputa dolo, fraude o colusión y por mayoría
se estableció que debía emplazarse, asimismo, al Procurador Público
encargado de la defensa de los asuntos del Poder Judicial para defender la
validez de la resolución cuestionada116.

VI. PLAZO

Nuestra norma, el artículo 178 del Código Procesal Civil exige que la demanda
debe presentarse hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber
adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable.

Respecto a la naturaleza del plazo se considera que el mismo es un plazo de

caducidad de manera que no admite causal de interrupción o suspensión
alguna, salvo la imposibilidad de comparecer válidamente ante un tribunal
peruano (artículo 2005 del Código Civil), se produce transcurrido el último día

115
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Op. cit. Págs. 173-184.

116
CONCLUSIONES PLENOS JURISDICCIONALES 1998. Publicación Oficial de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial,
Lima, Agosto 1999, pág. 88.

132
del plazo aunque este sea inhábil y puede ser declarado de oficio, incluso
liminarmente, o a petición de parte.

En los ámbitos forenses y jurisprudenciales se ha estado discutiendo respecto

al cómputo de dicho plazo sobre todo en lo atinente a las sentencias
ejecutables, esto es, si debe interpretarse que la ley ha señalado el plazo de
seis meses como un plazo máximo, de manera que nada impediría interponer
la demanda incluso antes de que la sentencia sea ejecutada, o si
necesariamente debe ejecutarse la sentencia para interponer la demanda y
para empezar a contabilizarse el plazo.

Sobre este tema el Pleno Jurisdiccional Civil 1998, realizado en la ciudad de

Piura, no llegó a un acuerdo pues existió un empate entre ambas posiciones
aunque se estableció, por unanimidad, que tratándose de sentencias no
ejecutables (sentencia declarativa) la oportunidad para plantear la demanda de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta corre desde que queda firme la resolución
y vence a los seis meses de ejecutada la decisión 117.

117
CONCLUSIONES PLENOS JURISDICCIONALES 1998. Ob. Cit., págs. 89-90.

133
 SUBCAPÍTULO II
EL CRÉDITO LABORAL “VERDADERO”
VS.
GARANTÍAS REALES QUE RESPALDAN “DEUDAS
INEXISTENTES”

134
En este escenario, nos encontramos ante un crédito laboral real, existente, que
se enfrenta a la ejecución de garantías reales que respaldan un crédito –no
laboral- inexistente. La solución, aún cuando pueda plantearse la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta, pasa por interponer una demanda de tercería
excluyente de propiedad, conforme veremos a continuación, ello debido a la
premura en la ejecución del bien. Veamos.

I. TERCERÍA DE PROPIEDAD: preliminares

Toda ejecución dineraria parte de un presupuesto de orden sustancial: el

deudor responde por el cumplimiento de sus obligaciones con todos los bienes
que integran su patrimonio.

Este principio, que en nuestro ordenamiento es solo implícito —y que es el que

fundamenta la denominada “acción subrogatoria” (artículo 1219 inciso 4 del
CC), la denominada “acción revocatoria” (artículo 195 del CC), así como del
embargo cautelar, en cuanto mecanismos previstos por el ordenamiento para la
conservación del patrimonio-garantía— marca el límite operativo de todo el
proceso de ejecución dinerario: los bienes sobre los que debe desplegarse la
actividad (ejecutiva) del órgano jurisdiccional deben ser del deudor.

Pero, hay también algunos supuestos en los cuales la responsabilidad

patrimonial, que como está dicho grava sobre el patrimonio del deudor, se
puede extender al patrimonio de terceros: tal es el caso de constitución de
135
hipoteca o prenda para garantizar una deuda ajena, o cuando, a cualquier
título, se adquiere un bien prendado o hipotecado, o, como en el caso que nos
ocupa debió ser reservado para el cumplimiento de obligaciones de índole
laboral; también, cuando una determinada enajenación ha sido revocada por
fraude. En todos estos casos, aun perteneciendo el bien a un tercero (o sea a
un “no deudor”) responde por la deuda, extendiéndose de esta forma la
responsabilidad patrimonial más allá del patrimonio del deudor.

Siendo así, el proceso de ejecución dineraria no constituye otra cosa que el

aspecto dinámico del principio de responsabilidad patrimonial, en donde frente
a la crisis de la obligación provocada por el incumplimiento de la prestación
debida, este encontrará su concreta plasmación, operándose sobre los bienes-
instrumento (ya sean del propio deudor o de terceros responsables) con la
finalidad de satisfacer al acreedor ejecutante.

Así las cosas, cuando se inicia el proceso de ejecución dineraria lo primero que
se debe hacer es seleccionar dentro del conjunto de bienes (el activo) del
patrimonio del deudor ejecutado los bienes que efectivamente servirán de
instrumento para la satisfacción del acreedor. Esta operación de selección se
realiza a través del embargo, acto con el cual se le imprime al bien
seleccionado un vínculo de destinación: en principio, ese bien y no otro,
responderá en concreto y en ese proceso, por una determinada deuda. Lo que
sigue es justamente el remate judicial y, de ser este exitoso, la atribución del
producto del mismo al ejecutante o bien, cuando el remate se frustre, su
subrogado.

Pues bien, en nuestro sistema la selección de los bienes a embargar (o sea a

“vincular” a la ejecución) le corresponde al acreedor, y dada la carencia entre
nosotros de la institución de la manifestación de bienes o de cualquier
mecanismo de indagación oficial de la composición del patrimonio del deudor,
la consecuencia es que el acreedor para la indicación de los bienes a embargar
se deba basar en meras apariencias exteriores de pertenencia de los bienes al
deudor ejecutado: así, lo que aparece en un registro público, los bienes que se
encuentren en el domicilio del deudor, etc. Luego, existe la no rara posibilidad
136
de que esos bienes no pertenezcan efectivamente al deudor sino a un tercero,
como por ejemplo algún trabajador, que siendo tal, frente a la relación
obligatoria no tendría por qué responder con sus bienes por una deuda que le
es ajena, máxime si la misma es inexistente.

Es así que desde antiguo se concedió a los terceros la posibilidad de oponerse

a una ejecución llevada inter alios, a fin de liberar a su bien del vínculo del
embargo (o más en general, desvincular el bien de la ejecución) y evitar así
una “ejecución injusta por el objeto”. Esta oposición es llamada en el Derecho
hispano-latinoamericano con “expresión de recio abolengo en nuestra tradición
jurídica”118: tercería “de dominio”. Así se llamó entre nosotros hasta que entró
en vigencia el Código Procesal Civil de 1993 que le cambió el nombre por el de
tercería “de propiedad”.

Pero, hay que tener en cuenta que la oposición de terceros en la ejecución

(como gusta llamarla MONTERO AROCA 119 o tercería “de propiedad” (como la
llama hoy nuestro CPC) tiene por objeto hacer valer el principio de
responsabilidad patrimonial en sentido negativo: solo los bienes del deudor (o
de terceros “responsables”) podrán servir de bienes-instrumento para la
satisfacción del interés del acreedor, más no los de terceros del todo ajenos a
la relación obligatoria. En tal medida, “el presupuesto material para la eventual
presencia de esta intervención es la existencia de un bien sujeto a medida
cautelar dentro de un proceso o de un bien pasible de ser materia de ejecución
judicial. En este contexto, si una persona considera que el bien sujeto a medida
cautelar es de su propiedad o tiene otro tipo de derecho respecto de él, el que
puede ser preferido como consecuencia de la medida cautelar, puede
intervenir en el proceso con el exclusivo propósito de solicitar se declare la
prelación de su derecho (…) Asimismo, si el derecho del interviniente es de
preferencia respecto de lo que se obtenga de la ejecución judicial del bien,

118
RAMOS MÉNDEZ. “Derecho Procesal Civil”. 5ª ed. Tomo II. J.M. Bosch. Barcelona, 1992. Pág. 1073.

119
MONTERO AROCA, Juan. “Derecho Jurisdiccional I. Proceso Civil”. 7ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Pág.
579

137
puede también intervenir y solicitar se declare tal prelación en relación al
ejecutante.”120

II. ÁMBITO Y OBJETO DE LA TERCERÍA

En el Código Procesal Civil de 1993, específicamente en el artículo 533, la

tercería viene concebida como una forma de intervención de terceros, de
conformidad con lo regulado en el artículo 100; sin embargo, no obstante esta
disposición, la tercería de propiedad da lugar a un proceso autónomo,
conforme lo establece el artículo 486 inciso 5 del mismo cuerpo normativo,
tendiente a que se reconozca el derecho de propiedad o “un mejor derecho” de
un tercero en relación a los bienes “afectados” por una medida cautelar o de
ejecución.

Razón por la que es definida como “la pretensión que puede interponer una
persona ajena a las partes que intervienen o figuran en un determinado
proceso, a fin de que se disponga el levantamiento de un embargo trabado
sobre un bien de su propiedad, o de que se le reconozca el derecho a ser
pagado con preferencia al embargante con el producto de la venta del bien que
ha sido objeto de dicha medida.” 121

III. TRAMITACIÓN

La tercería de propiedad sigue la vía del proceso abreviado. Y exige que el

derecho alegado por el tercerista, en este caso el trabajador, quede “probado”
in limine (con documento público o privado de fecha cierta), como podría ser
por ejemplo: el acta de conciliación extrajudicial o una sentencia a favor del
acreedor laboral. Pero, enlazando la tercería con la defensa de un crédito
laboral real, cabe preguntarse ¿Cómo debe darse la intervención del acreedor
laboral?, considerando la existencia de dos tipos de tercería, la de propiedad o

120
MONROY GALVEZ, Juan citado por TICONA POSTIGO, Víctor. “Análisis y Comentarios al Código Procesal Civil
(VV.AA)”. Editorial Grijley, Tomo I, 1996, pág. 451.
121
ZAVALA TOYA, Salvador. “Intervención de terceros, extromisión procesal y sucesión”. En: THEMIS, N° 29, Lima,
1994, pág. 180.

138
la de preferente de pago. Yo, personalmente, considero que esta última se
dirige directamente al objeto mismo de la ejecución y satisface la deuda del
trabajador al otorgársele el monto resultante del remate del bien; razón por la
que se erige como la más idónea.

En efecto, en la Casación N° 876-2001- Ayacucho, publicada en el Diario

Oficial El Peruano con fecha 05 de Noviembre de 2011, la Corte Suprema
señaló que con la demanda de tercería preferente de pago el tercerista
pretensiona se cancele en primer orden su crédito con el precio del bien afecto
con gravamen, por considerar tener prioridad frente a otro acreedor que
también quiere hacerse cobro con él y que efectivamente lo venía intentando
en un proceso judicial. Para tal fin, exige de parte del juez que ve el proceso en
principio, establecer el derecho preferente del tercerista respecto del bien
materia del litigio, en este caso proveniente de deudas laborales impagas (sea
de una relación laboral reconocida o encubierta pero declarada como tal); y
posteriormente, identificar que el tercerista sea ajeno a la relación crediticia en
virtud de la cual se afecta el bien sub litis, ya que resultaría imposible que quien
solicita la desafectación de un bien amparando su pretensión en la titularidad
del derecho de propiedad que ejerce sobre él, pueda a su vez tener la calidad
de tercerista, cuando él mismo, en virtud de dicha titularidad contrajo
obligaciones cuyo incumplimiento podría afectar su patrimonio (Casación N°
3166-99 Ucayali, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 25 de
Agosto de 2000)

139
 SUBCAPÍTULO III
EL CRÉDITO LABORAL “VERDADERO”
VS.
GARANTÍAS REALES QUE RESPALDAN “DEUDAS
EXISTENTES”

140
I. PRELIMINARES

Es este último supuesto el que nos plantea mayores inconvenientes. En

principio porque nos encontramos ante un crédito laboral real, proveniente de
labores prestadas y no pagadas a un empleador; así como, frente a deudas
también no pagadas por el empleador pero frente a terceros, quienes
constituyeron garantías reales sobre los bienes inmuebles (o muebles) de éste
a fin de asegurar su pago. ¿A quién se prefiere?

Si estamos en el escenario de un bien –ya- rematado cuyo monto dinerario se

encuentra ad portas de ser repartido, el problema no aparece tan complicado
en tanto, de conformidad con el artículo 24 de nuestra Constitución Política,
serán los beneficios y remuneraciones provenientes de un contrato de trabajo
(explícito o tácito en caso se trate de una locación de servicios fraudulenta), la
que será pagada con prelación a cualquier otra deuda contraída por el
empleador.

Lo mismo sucederá en el plano concursal. En efecto, en la Ley General del

Sistema Concursal, Ley N° 27809 modificada por el artículo 1 de la Ley N°
28709, establece en su artículo 42 el orden de preferencia para el pago de los
créditos. Comprende en los procedimientos de disolución y liquidación un
primer orden de prelación, el que a su vez establece sub-niveles. El primero, le
corresponde a las remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los
trabajadores; el segundo, a los aportes impagos al Sistema Privado de
141
Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la ONP, la
CBSSP u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los
intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse. En el segundo
nivel de prelación se encuentran los aportes impagos al Seguro Social
incluyendo los intereses, moras, costas y recargos que estos generen; y, los
créditos alimentarios. Mientras que, en el tercer orden encontramos a los
créditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrant, derecho de
retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre
que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar
hubiesen sido trabajadas con anterioridad a la fecha de publicación a que se
refiere el artículo 32; precisándose que las citadas garantías deberán estar
inscritas en el registro correspondiente antes de dicha fecha, a fin de que las
mismas sean oponibles a la masa de acreedores. Asimismo, en el cuarto nivel
encontramos los créditos de origen tributario del Estado, incluidos los del
Seguro Social de Salud – EsSalud, sean tributos, multas, intereses, costas y
recargos. Y, finalmente, en el quinto nivel se encuentran los créditos no
comprendidos en los niveles anteriores y la parte de los créditos tributarios que
conforme al literal d) del artículo 48 inciso 3) sean transferidos del cuarto al
quinto orden; y, el saldo de los créditos del tercer orden que excedieran del
valor de realización o adjudicación del bien que garantizaba dichos créditos.

Sin embargo, el escenario se complica cuando el acreedor laboral pretende

ejercer el carácter persecutorio, específicamente el previsto en el artículo 4 del
Decreto Legislativo N° 856 –que es el que crea mayores problemas en la
práctica-, sobre los bienes del deudor, que ya no están en su esfera jurídica
sino de un tercero, sea porque ha ejecutado la garantía real que mantiene
sobre él o porque se ha adjudicado el bien.

En este escenario encontramos, entonces, que se contraponen dos derechos:

el del trabajador (derecho a la remuneración) y el del tercero adquirente
(derecho real). Frente a ello, existe a nivel constitucional un método que
permite, luego de ciertas etapas establecer la prevalencia de un derecho sobre
otro, estamos hablando del “test de proporcionalidad”.

142
II. TEST DE PROPORCIONALIDAD

Siguiendo a Norberto Bobbio, “Son bien pocos los derechos considerados

fundamentales que no se encuentran en concurrencia con otros derechos
considerados también como fundamentales, y que no impongan, por tanto, en
ciertas situaciones y respecto a particulares categorías de destinatarios, una
elección…”122. En este orden de ideas, las eventuales contradicciones que
podrían ocurrir (y que de hecho ocurren) entre pares de derechos
constitucionales, son bastante frecuentes.

Acercando el término “ponderación” a la óptica jurídica, es posible que la

definición que mejor le pertenezca sea aquella que hace referencia a la acción
de “considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el
equilibrio entre el peso de dos cosas”123, con la finalidad de resolver un conflicto
de principios (derechos, bienes jurídicos, intereses, etc.) que suministran
justificaciones diferentes y oponibles al momento de adoptar una decisión en
un caso concreto.

Pues bien, cualquiera que sea la pugna sometida a la ponderación, puede

suceder que, o bien se encuentre una solución armónica o conciliadora entre
los principios contrapuestos o que aquello simplemente no sea posible,
otorgándose preferencia circunstancial al principio con mayor valor, importancia
o peso. La cantidad de lesión o de frustración de un principio (su peso) no es
una magnitud autónoma, sino que depende de la satisfacción o cumplimiento
del principio en pugna; y, a la inversa, el peso de este último está en función
del grado de lesión de su opuesto124.

Así, el término “peso” puede entenderse así: “Desde esta perspectiva, la

imagen es la de un juzgador que pone los derechos en una balanza y
122
NORBERTO BOBBIO, citado por MENDONCA, Daniel. “Los Derechos en Juego”. Editorial Tecnos, Madrid, 2003,
pág. 41

123
PRIETO SANCHÍS, Luis, “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”. Primera Edición, Editorial Trotta,
Madrid, 2003, pág. 189

124
Ibidem, pág. 190.

143
determina la manera como ésta se inclina” 125, o, “la imagen es la de un
juzgador que consigue equilibrar la balanza con los derechos en conflicto,
calibrándola prudentemente. Ambas formas se asocian, desde luego, a la idea
común de medición del peso (…) Lo que une a ambas formas de la metáfora
es, obviamente, la supuesta capacidad del juzgador para determinar el
pretendido peso específico de los derechos en conflicto empleando una
imaginaria balanza”126

Sobre la base de esta ficción, en un conflicto de derechos fundamentales la

ponderación recurre a la conocida idea del balance de los principios
contrapuestos, o más precisamente, de los pesos que a éstos se les asigna; sin
embargo, técnicamente la operación de «balancear» derechos en concurrencia
consiste, mas bien, en establecer un orden de importancia entre ellos, haciendo
prevalecer a uno sobre el otro con base en una estimación específica para el
caso concreto127. En este orden de ideas, la cuestión se centra en las
posibilidades de establecer -en un caso determinado y mediante un método
específico- “una métrica común que permita medir y comparar diferentes
valores en conflicto”128

Como bien apunta el catedrático de la Universidad de Génova, Paolo

Comanducci, los operadores jurídicos -especialmente los jueces- al ponderar o
balancear los principios en cuestión, determinan cuál debe prevalecer en el
caso concreto, pero sólo para el caso que está juzgando; “Ya que nada impide
que en otro caso, aunque parecido al precedente, él u otro juez <<reabra >>
(…) el balance entre los principios y lo resuelva de manera distinta (…)”129

A esta propiedad se refiere el profesor Prieto Sanchís, al señalar que: “(…) el

resultado óptimo de un ejercicio de ponderación no habría de ser el triunfo
125
MENDONCA, Daniel, Op. Cit., pág. 59

126
Ibidem, pág. 60

127
Ibidem, pág. 65

128
Ibidem, pág. 59.

129
Ibidem, pág. 115

144
aplastante de uno de los principios, ni siquiera en el caso concreto, sino la
armonización de ambos, esto es, la búsqueda de una solución intermedia que
en puridad no diese satisfacción plena a ninguno, sino que procurase la más
liviana lesión de ambos”130.

Así vista la ponderación, ésta favorece la argumentación, la que suele basarse

en los juicios de razonabilidad ejercitados por el juzgador en cada caso en
concreto. Para tal resultado se deben seguir ciertos pasos del llamado “juicio
de ponderación”.

III. ETAPAS DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD

Este test de proporcionalidad, (también llamado “test alemán de

proporcionalidad” por su origen germánico 131) posee requisitos o etapas a
observarse escrupulosamente por el juez. En la tesis que nos ocupa,
efectuaremos una recreación de cómo debería aplicarse el test de
proporcionalidad cuando se encuentran en conflicto el derecho a la
remuneración y el derecho a las garantías reales.

Las etapas son los siguientes132:

a. Examen de idoneidad

Este subprincipio ha sido conceptualizado por nuestro Tribunal como una

relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de
la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Es decir, que el
análisis de idoneidad supone, “(…) de un lado, que ese objetivo sea
legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación

130
“Justicia Constitucional…”. Ob. Cit., pág. 192

131
GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus, “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional núm. 11, Editorial Thomson Aranzadi, Navarra,
2003, pág. 53 y ss

132
Tomamos como referencia las explicaciones realizadas por el maestro PRIETO SANCHÍS, en su obra “Justicia
Constitucional y Derechos Fundamentales”, Op. Cit., pág.199 y siguientes.

145
 con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de
otro derecho o de otro bien jurídico relevante” 133.

Este requisito apela a la aptitud que debe acreditar la medida restrictiva o

limitativa de un derecho fundamental, en orden a proteger la finalidad
legítima que supone estar bajo su respaldo. De la relación de consistencia
con el bien o la finalidad legítima que debe subyacer como primer requisito,
se determinará si la actuación que afecta un derecho es idónea o adecuada
para tal propósito.

Si se encuentra que la medida no es idónea para conseguir su propio fin se

debe excluir la legitimidad de la intervención, porque es claro que al no ser
ella relevante para el valor constitucional que está invocando, se estaría
afectando o limitando un derecho fundamental sin lograr nada a cambio.

Así, “si la intromisión en la esfera de un bien constitucional no persigue

finalidad alguna o si se muestra del todo ineficaz para alcanzarla, ello es una
razón para considerarla no justificada”134.

Robert ALEXY ejemplifica el juicio de idoneidad con un caso práctico 135: la

exigencia legal de demostrar conocimientos técnicos específicos para el
comercio de mercancías, impuesta por la Ley alemana del comercio
minorista con la finalidad de proteger a los consumidores de los daños
económicos o a la salud, fue considerada por el Tribunal Constitucional
Federal no idónea, en el específico caso de la instalación de una máquina de
tabaco en una barbería.

Comenta Alexy, que según el Tribunal Constitucional Federal Alemán, éste

consideró que dicha prueba –por demás exorbitante- en nada protegía a los
133
Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. STC Exp. Nº 003-2005-PI/TC, f. j. 69.

134
PRIETO SANCHÍS, Luis. “Justicia Constitucional…”. Ob. Cit., pág. 200.

135
ALEXY, Robert, “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”, pág. 28; citado por GASCÓN ABELLÁN,
Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, “La argumentación en el Derecho”, Segunda Edición corregida. Palestra
Editores, Lima, 2005, pág. 310 y 311.

146
 consumidores de eventuales daños; por el contrario, vulneraba la libertad de
profesión y oficio. Luego, la imposición de una multa por no obtener el
permiso administrativo prescrito por la ley conforme esa demostración, a
guisa de que se estaba afectando los derechos de los consumidores, resultó
una medida inadecuada de conseguir un fin que realmente no se inmutaba,
y por cuya adopción se vulneraba injustificadamente un derecho
fundamental.
Merece observarse que este requisito de idoneidad representa asimismo un
criterio negativo en razón de que su finalidad es determinar qué medios no
son idóneos; no se trata, luego, de fijar en sede jurisdiccional los medios
que serían más idóneos o aptos para alcanzar un particular fin, sino de
excluir aquellas medidas consideradas como inconsistentes o ineptas.

En el caso que nos ocupa, la persecutoriedad prevista en el artículo 4 del

Decreto Legislativo N° 856 (al no poner a disposición del juzgado los bienes
libres suficientes para responder por los créditos laborales adeudados
materia de la demanda), resulta idónea a fin de efectivizar el pago de la
deuda laboral, pues permite perseguir el bien de las transferencias que
hubiera efectuado el empleador para burlar las acreencias laborales.

b. Examen de necesidad

El Tribunal Constitucional ha definido a este subprincipio como el análisis

sobre la existencia de medios alternativos al optado por el legislador que no
sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor medida respecto del
medio utilizado. Por lo tanto, se trata del “análisis de una relación medio-
medio”, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el
legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el
mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser
igualmente idóneos136.

136
Caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. STC Exp. Nº 0045-2004-AI/TC, fundamento jurídico 39.

147
 La medida cuestionada debe ser, entonces, dentro de las alternativas
fácticas posibles, la que menos gravosa o restrictiva resulte respecto al
derecho fundamental afectado por la intervención. Para ello, debe
acreditarse que no existe otra medida que cumpliendo de igual forma con su
fin legítimo, sea más benigna.

De nuevo ALEXY nos trae un ejemplo real, demostrativo de este requisito

de necesidad137: el Tribunal Constitucional Federal alemán consideró que la
prohibición de comercializar dulces, que aun conteniendo cacao en polvo
estuvieran hechos básicamente de arroz inflado, impuesta con la finalidad
de proteger a los consumidores de posibles errores al comprar chocolates,
era idónea para tal fin pero no era necesaria, pues con tan solo marcar y
etiquetar esos productos se podía prevenir eventuales confusiones. Como
se advierte, el Tribunal halló esta medida igualmente apta pero menos
gravosa para el ejercicio de la libertad de profesión y oficio.

En el presente caso, no existen medios alternativos al señalado en la norma

a fin de perseguir los bienes del deudor o que permita la persecutoriedad en
un proceso judicial en donde el empleador (deudor), no cumpla con abonar
el monto demandado por remuneraciones y beneficios sociales y ya haya
transferido sus bienes (entiéndase bienes de la empresa) a un tercero, a
sabiendas de la existencia de una acreencia laboral que debe pagar.

c. Examen de proporcionalidad o proporcionalidad “en sentido

estricto”

“Si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en

colisión con un principio contrapuesto, entonces, las posibilidades jurídicas
para la realización de la norma de derecho fundamental dependen del
principio contrapuesto”138. Así, el tercer paso del test de proporcionalidad
137
GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, “La argumentación en el Derecho”. Ob. Cit., pág. 311
y 312

138
ALEXY, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”. Traducción de E. Garzón, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 92.

148
 consiste en establecer el peso o importancia de los principios jurídicos en
conflicto. Dicha operación debe hacerse aquí siguiendo la ley de la
ponderación conforme a la cual, “Cuanto mayor sea la afectación en el
ámbito del derecho a la ejecución de las garantías reales, mayor debe ser
el grado de satisfacción del cumplimiento de la norma constitucional que
protege el derecho del trabajador a una remuneración por el trabajo
realizado”.

Nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo la doctrina alemana de Alexy, ha

establecido que “la proporcionalidad en sentido estricto o ponderación
consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización
del fin constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho
fundamental”139

Consiste entonces en demostrar que existe un cierto equilibrio entre los

beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con la conducta de un
particular (que protegen un bien constitucional o persiguen un fin legítimo) y
entre los daños o lesiones que de dicha medida o conducta se derivan para
el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor 140.

Robert Alexy la denomina «Ley de la Ponderación», pues cuanto mayor sea

la afectación producida por la medida o por la conducta en la esfera de un
principio o de un derecho, mayor o más urgente ha de ser también la
necesidad de realizar el principio en pugna 141. O como lo ha dicho
recurrentemente el Tribunal Constitucional español: “[la medida objeto de
control debe ser] proporcionada o equilibrada por derivarse de la misma
más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros
bienes o valores en conflicto”142

139
Caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. STC Exp. Nº 045-2004-PI/TC, fundamento jurídico 40.

140
PRIETO SANCHÍS, Luis. “Justicia Constitucional…”. Ob. Cit., pág. 202.

141
Ibidem

142
Referencia de GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus, “El principio de proporcionalidad …”. Ob. Cit., pág. 78

149
 El Tribunal ha optado por una estructura de tres niveles siguiendo el
esquema Alexiano. Así, ha señalado que, para hacer más racional dicha
operación resulta relevante contrastar los grados o intensidades de
afectación en el ámbito del derecho a la ejecución con los grados o niveles
de satisfacción que se logra en los bienes u objetivos constitucionales que
persigue la intervención por parte de la ley y su aplicación en el caso
concreto. Dicho Colegiado ha incorporado una escala triádica para asignar
dichos valores. Así se ha establecido que “la valoración de las intensidades
puede ser catalogada como: grave, medio o leve, escala que es equivalente
a la de: elevado, medio o débil. Por esta razón, la escala puede también ser
aplicada para valorar los grados de realización [grados de satisfacción] del
fin constitucional de la restricción”143

Estando así establecido los valores, si se sigue esta “ley”, el juicio de

proporcionalidad en sentido estricto puede desglosarse en tres pasos, que
el propio Alexy identifica con claridad144:

i. La intensidad de la intervención: es preciso definir el grado de la

insatisfacción o de afectación de uno de los principios;

ii. La importancia de las razones para la intervención: se define la

importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido
contrario;

iii. La justificación de la intervención: Debe definirse si la importancia

de la satisfacción de principio contrario justifica la afectación o la
no satisfacción del otro.

En el caso que nos ocupa, la persecutoriedad del crédito laboral

efectivizada sobre los bienes del deudor en propiedad –posesión de un
143
STC N° 0045-2005-PI/TC, fundamento jurídico 35

144
Cfr. ALEXY, Robert, Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, citado por BERNAL PULIDO, Carlos,
“Estructura y límites de la ponderación”, en DOXA No. 26 (2003), Revista de Filosofía del derecho de la
Universidad de Alicante, pág. 227.

150
tercero (que ahora es su titular), puede ser catalogada aquí como una
intervención de intensidad grave, en la medida que se trata de la
“desposesión” del bien, lo que elimina o desvanece el derecho que tienen
los acreedores (terceros) a fin de hacer efectivo su derecho de crédito.

De otro lado, tenemos que el grado de realización o satisfacción del objetivo

propuesto por el legislador que en este caso, es lograr el pago de la
acreencia laboral, disponiendo para ello la persecución de los bienes que
pertenecieron al empleador resulta ser elevado, en la medida que sin dicha
medida el objetivo constitucional no sería posible de realizar, dado que el
derecho del tercero sobre los bienes que pertenecieron al empleador
prevalecería sobre el derecho del trabajar de hacer efectiva la acreencia
laboral.

Y, finalmente, teniendo en consideración que no obstante el grado de

afectación de las garantías reales es grave y como correlato de ello, la
satisfacción (pago) de las acreencias laborales es elevado; debe analizarse
si es que se justifica el empleo de la persecutoriedad a fin de concluir si este
medio empleado ha pasado el test de proporcionalidad y debe considerarse
que estamos ante una restricción legítima del derecho real erigidas a favor
de un tercero.

En efecto, considero que el carácter alimentario del crédito laboral hace que
el legislador disponga de las medidas necesarias como el previsto en el
artículo 24 de la Constitución (privilegio), así como la del Decreto Legislativo
N° 856 en sus artículos 3 y 4 (persecutoriedad), a fin de no hacer ilusorios
los pagos de acreencias laborales. En tal sentido, la persecutoriedad se
justifica en la medida de ejecutar los bienes del empleador que fueron
fraudulentamente transferidos (refiriéndonos al fraude en que incurrió el
empleador al no pagar en primer término sus deudas laborales antes de
disponer de los bienes que le quedaban) y de esta manera salvaguardar el
derecho de los trabajador a, luego de seguido un proceso judicial, de
obtener justicia en la concretización del pago luego de haber obtenido el
bien que perteneció, originalmente, a su empleador.
151
En consecuencia, la persecutoriedad supera el test de proporcionalidad
siempre que, sobre la base del cumplimiento de lo previsto artículo 4 del
Decreto Legislativo N° 856, previamente se haya agotado la exigencia de
señalar otros bienes libres distintos a los afectados con garantías reales de
terceros ya ejecutados con la adjudicación, a fin de no afectar en modo
absoluto el derecho de estos terceros.

152
 CAPÍTULO VII
CASOS PRÁCTICOS145

145
La muestra inicial planteada de los primer, tercer y quinto juzgados laborales permanentes de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad no pudo ser completada debido a que se redistribuyeron los expedientes laborales allí
tramitados con la entrada en vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo en este distrito judicial el 01 de
Setiembre de 2010, dispuesto por Resolución Administrativa N° 232-2010-CE-PJ.

153
I. A NIVEL NACIONAL

1.1. CORTE SUPREMA

1.1.1. Casación N° 3235-2002 (publicado en el Diario Oficial El Peruano con

fecha 30 de Setiembre de 2004)

Señala, que la preferencia de los créditos laborales vence incluso a una

garantía hipotecaria, para tal efecto, la Corte Suprema inaplica el artículo
4 del Decreto Legislativo 856. El banco acreedor del caso tenía una
hipoteca a su favor, pero en plena ejecución del bien un trabajador del
deudor-empleador plantea una tercería preferente de pago. La Corte
Suprema resuelve en los siguientes términos:

“El segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política prevé la

prioridad de pago de las remuneraciones y beneficios sociales, norma
que resulta aplicable al caso de autos, toda vez que nos encontramos
frente a un crédito laboral que ha sido reconocido judicialmente y que
busca oponer su prioridad en el pago a un crédito financiero que viene
siendo discutido judicialmente, crédito que se encuentra respaldado por
una garantía hipotecaria registrada antes que el embargo de la
recurrente. (…) Al respecto, aplicando el principio de prioridad en el
pago consagrado constitucionalmente, se aprecia que tal decisión
constitucional obedece a intereses de protección a los acreedores
laborales frente a los demás acreedores de distinto orden, dentro del
marco de una economía social de mercado. De manera que, dicho
principio constitucional debe aplicarse por encima de las preferencias de
derechos que se encuentran previstas en el Libro IX del Código Civil,
referida a los registros públicos. (…) En tal sentido, en aplicación del
154
 segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política, se aprecia
que el Decreto Legislativo ochocientos cincuentiséis resulta siendo una
norma en la que, desarrollándose el principio constitucional antes
expuesto, ha dado lugar a que el precepto constitucional sea inaplicado;
frente a lo cual se debe tener en cuenta también lo previsto en el
segundo párrafo del artículo 138 de nuestra Carta Magna, en virtud al
cual el principio de prioridad en el pago consagrado constitucionalmente
debe imponerse a lo previsto por el Decreto Legislativo ochocientos
cincuentiséis. Octavo.- Según lo expuesto, atendiendo a la supremacía
constitucional el principio de prioridad en el pago de remuneraciones y
beneficios sociales recogido en el segundo párrafo del artículo 24 de
nuestra Carta Magna, resulta aplicable a los autos, encontrándose los
bienes del deudor afectos al pago del íntegro de los créditos laborales,
adeudados incluso sobre los derechos de garantía que tiene el
demandante. De manera que, conforme a lo expuesto, la recurrente
tiene prioridad en el pago de su acreencia laboral; sin perjuicio de lo que
se ha indicado en el considerando sexto de esta sentencia, lo que
finalmente constituye un mecanismo de control a fin de que impere el
principio de moralidad al interior del proceso.”

1.1.2. Casación N°110-2003 (publicado en el Diario Oficial El Peruano con

fecha 31 de Marzo de 2004)

En esta casación, la Corte Suprema en base al principio del Indubio

Pro Operario aplica lo dispuesto en el artículo 24 segundo párrafo de
la Constitución Política del Estado y privilegiando el pago de los
beneficios sociales de los trabajadores. Así, señala:

“las instancias de mérito han desestimado el derecho del tercerista

declarando improcedente la demanda, al considerar que el
trabajador, como es el caso del demandante, no es un acreedor
privilegiado pues de acuerdo al artículo cuarto del Decreto
Legislativo ochocientos cincuentaiséis el acto no ha adjuntado medio
probatorio alguno que acredite haber requerido previamente a los
155
 empleadores que señalen bienes libres que garanticen el pago de los
créditos laborales que sustentan su pretensión (…) Que, uno de los
fines del precitado Decreto Legislativo (…) es precisar los alcances
del privilegio de los créditos laborales y armonizar la legislación
vigente con el segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución
vigente. (…) Que, sin embargo en los casos de discrepancia o duda
sobre la ejecución y sentido de la norma invocada precedentemente,
es necesario recurrir a los principios constitucionales laborales y en
ese sentido debe considerarse también lo dispuesto en el inciso
tercero del artículo veintiséis de la Constitución Política del Perú que
consagra el principio de Indubio pro operario (…)” concluyendo en
que, “habiendo trasgredido las normas denunciadas por el
recurrente, toda vez que en autos el autor ha acreditado la existencia
de su acreencia laboral, no existiendo condicionamiento para la
procedencia de la demanda formulada, pues lo dispuesto en el
artículo cuarto del Decreto Legislativo ochocientos cincuentiséis no
resulta de aplicación para declarar improcedente la presente acción,
conforme a lo señalado en los considerandos precedentes.”

1.1.3. Casación N°237-2002 (publicado en el Diario Oficial El Peruano con

fecha 30 de Setiembre de 2004)

En esta sentencia se señala que la supuesta inconstitucionalidad del

Decreto Legislativo N° 856, sobre todo de su artículo 4, es porque el
artículo 24 de la Constitución Política no autorizaría el
establecimiento a nivel legal de condiciones y requerimientos para el
ejercicio de la preferencia laboral. Con ello se efectúa una
interpretación literal de la norma constitucional. Así, se resuelve:

“En virtud de las normas que se dicen inaplicadas, los artículos 51 y

138 de la Constitución, la norma contenida en el artículo 24 de la
Constitución prevalece sobre las normas contenidas en el Decreto
Legislativo número 856 (que para la efectividad de la preferencia de
los créditos laborales sobre otros créditos de distinta naturaleza
156
 establece condiciones y requisitos no previstos por la norma
constitucional), correspondiendo a esta Sala, ejerciendo el control
difuso que la Carta Magna le autoriza, preferir la norma
constitucional frente a la legal, esto es, frente al mencionado Decreto
Legislativo. SÉTIMO.- Consecuente con lo anterior corresponde a
esta Sala, haciendo uso del control difuso, amparar el recurso de
casación interpuesto -al haberse constatado la inaplicación de las
normas contenidas en los artículos 51 y 138 de la Constitución
Política del Estado-; y, actuando en sede de instancia, declarar
fundada la demanda de tercería preferente de pago.”

1.1.4. Casación N° 2335-2003 (publicado en el Diario Oficial El Peruano con

fecha 30 de Marzo de 2005)

La Corte Suprema aplica simultáneamente el control difuso y el

principio de indubio pro operario para hacer prevalecer el crédito
laboral sobre el hipotecario. Precisando:

“Pues bien, el artículo 24 de la Constitución Política establece, en su

segundo párrafo, que "El pago de la remuneración y de los
beneficios socíales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera
otra obligación del empleador". Es decir, que dicha norma
constitucional no establece ningún requisito o condición previa para
que los trabajadores sean pagados de manera preferente a otros
acreedores. Sin embargo, el Decreto Legislativo número 856, en sus
artículos 3 y 4, establece condiciones no previstas por el legislador
constituyente, es decir, el contenido del citado Decreto Legislativo
resulta incompatible con lo normado en la Constitución. (…)
Consecuente con lo anterior, la aplicación de los artículos 3 y 4 del
Decreto Legislativo número 856 importaría la violación de los
principios de jerarquía del ordenamiento jurídico, de supremacía de
la Constitución y del in dubio pro-operario, previstos en las normas
constitucionales transcritas en el cuarto considerando de esta
resolución. (…) Por tanto, esta Sala, haciendo uso del control difuso
157
 de la constitucionalidad de las leyes que autoriza el artículo 138 de la
Carta Magna, por existir incompatibilidad entre lo dispuesto en los
artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo número 586 y la Constitución,
declara que es inaplicable, en el presente caso, los indicados
preceptos de jerarquía legal para dirimir la presente controversia,
debiendo declararse fundado el recurso de casación por la causal de
aplicación indebida de las citadas normas, debiéndose preferir la
norma constitucional. (…) Respecto de la causal prevista en el inciso
2 del artículo 386 del Código Procesal Civil, el impugnante denuncia
la inaplicación del artículo 26, inciso 3, de la Constitución Política del
Estado que prescribe la interpretación favorable al trabajador en
caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, principio
constitucional que debió ser aplicado en virtud a la jerarquía
normativa.”

1.1.5. Casación N° 1303-2003 (publicado en el Diario Oficial El Peruano con

fecha 30 de Noviembre de 2003)

Establece que la preferencia de los créditos laborales vence incluso

al tercero registral. Aunque del texto no quedan totalmente claros los
hechos, se desprende que un adquirente registral de un inmueble
plantea una tercería de propiedad frente a la ejecución que sobre el
bien pretende llevar adelante un trabajador, acreedor laboral de la
empresa transferente. La Corte considera que procede la ejecución
porque el crédito laboral, al haber surgido cuando el transferente
todavía era dueño, persigue al bien sin importar quién sea el nuevo
propietario y si éste inscribió su derecho. Literalmente, la sentencia
dice:

“La acción de persecutoriedad de los beneficios sociales reposa en

el hecho que la relación laboral genera una vinculación de tipo
personal y además patrimonial entre el empleador y el trabajador,
teniendo por finalidad apremiar los bienes del empleador o
empresario deudor, pues éstos constituyen la garantía para el pago
158
 de las acreencias laborales; no se trata de identificar quién o quienes
ejercen actualmente la propiedad de los bienes de la empresa
deudora, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros
adquirentes con el empleador, de lo que se trata es de identificar los
bienes, tener certeza que pertenecieron al empleador deudor y
eventualmente ejecutarlos (…) en este sentido, el segundo párrafo
del artículo 24 de la Constitución Política del Estado, determina que
el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del
trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del
empleador, norma que por su rango constitucionalmente tiene
jerarquía respecto al artículo 2014 del Código Civil, norma legal
referida a la buena fe del tercero adquirente”

1.1.6. Casación N°1383 – 2005 (publicado en el Diario Oficial El Peruano con

fecha 05 Abril de 2006)

En este caso, se trata de una tercería preferente de derecho de

propiedad interpuesta por el tercero adquirente de buena fe, respecto
de un inmueble que hasta tres meses antes de la adquisición había
estado afectado con embargo a favor de un acreedor laboral del
empresario transferente, el cual había sido cancelado en los registros
públicos por caducidad. La Sala Suprema falló en contra del
tercerista bajo los siguientes argumentos:

“Que, respecto a los agravios denunciados en los acápites b), c) y d),

referidos a la inaplicación de los artículos dos mil doce y dos mil
catorce del Código Civil, así como del artículo ciento cuarenta del
Reglamento General de los Registros Públicos sostiene, que
debieron aplicarse dichas normas, puesto que, al comprar el bien
sub litis, éste se encontraba libre de toda carga y/o gravamen,
habiéndose realizado la compra venta tres meses después de
haberse inscrito el levantamiento del embargo por caducidad; es así,
que en base a la información registral obtenida al momento de la
adquisición de la propiedad, actuó de buena fe por estar inscrito el
159
levantamiento de la medida cautelar, por lo que, el demandado
perdió el derecho persecutorio sobre el bien; esta argumentación
cumple con los requisitos de fondo exigidos para la procedencia del
recurso de casación; consecuentemente, las tres denuncias
anotadas devienen procedentes. Quinto.- Que, la acción de
persecutoriedad de los beneficios sociales reposa en el hecho que la
relación laboral genera una vinculación de tipo personal y patrimonial
entre el empleador y el trabajador, teniendo por finalidad apremiar
los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos
constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales; no
se trata de identificar quién o quiénes ostentan actualmente la
propiedad de los bienes o si hay algún vínculo familiar o personal de
los terceros adquirientes con el ex empleador, lo que se trata es de
identificar los bienes y tener la certeza de que pertenecieron al
empleador deudor. Sexto.- Que, en ese sentido, el segundo párrafo
de la Constitución Política del Perú determina, que el pago de la
remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador, norma que
por su rango constitucional, tiene supremacía respecto del artículo
ciento cuarenta del Reglamento General de los Registros Públicos,
aprobado mediante la Resolución de Superintendencia nacional de
los Registros Públicos número ciento noventa y cinco - dos mil uno -
SUNARP/SN, así como, respecto de los artículos dos mil doce y dos
mil catorce del Código Civil, referidos a la publicidad y a la buena fe
del tercero registral, respectivamente. Séptimo.- Que, estando a lo
expuesto precedentemente y, a que en las instancias de mérito ha
quedado acreditado no sólo que la obligación laboral a favor del ex
trabajador (demandado en este proceso), antecede a la transferencia
del bien materia de la tercería, sino que inclusive dicho bien se
encontraba para tercer remate; por lo que, se concluye que no
resultan de aplicación al caso de autos las normas invocadas por el
recurrente.”

160
 Como se aprecia el fundamento principal para perjudicar al tercero
adquirente de buena fe es que la obligación laboral a favor del
trabajador era anterior a la transferencia del bien materia de tercería,
sin mencionarse si el tercero conocía de dicho crédito ya que el bien
se encontraba en remate.

1.1.7. Casación N° 4475-2007 (publicado en el Diario Oficial El Peruano con

fecha 31 de Marzo de 2008)

En esta ejecutoria la Corte Suprema, ejerciendo un mayor despliegue

argumentativo mayor, indica en relación con el artículo 4 del Decreto
Legislativo N° 856 que es necesario que el trabajador haga el
requerimiento previo a efectos de hacer viable la preferencia del
crédito laboral. En ella establece:

“Que, examinado el recurso interpuesto, es del caso indicar, en

primer término, que el segundo párrafo del artículo 24 de la
Constitución Política del Estado establece el principio constitucional
de la preferencia o prioridad de los créditos laborales, lo que ha sido
desarrollado a través del Decreto Legislativo número 856. Segundo.-
Que, contrariamente a lo que se afirma en el recurso de casación,
ningún derecho fundamental ni principio constitucional tiene el
carácter de absoluto, pues, como se ha indicado en otra sede
tomándose como sustento el ordinal “a” del inciso 24 del artículo 2
de la Constitución Política del Estado, existe la posibilidad de que se
impongan limitaciones a un derecho fundamental, las que deben
provenir de una ley. Al respecto, se ha indicado que la exigencia de
que tales restricciones a los derechos fundamentales se realicen con
respeto al principio de legalidad es también una exigencia que se
deriva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como se
desprende del artículo 30 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, según el cual “Las restricciones permitidas, de
acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino
161
conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y
con el propósito para el cual han sido establecidas” (Cfr. Sentencia
del Tribunal Constitucional de fecha 18 de febrero de 2005 emitida
en el expediente 2235-2004-AA/TC). Tercero.- Que, reconocida la
posibilidad de establecer limitaciones a un derecho fundamental -
razonamiento que resulta aplicable, mutatis mutandi, a los principios
constitucionales - es factible sostener que la interpretación del
Colegiado Superior no se aparta del principio constitucional de la
preferencia o prioridad de los créditos laborales sino que dicha
interpretación ha sido realizada en armonía con la norma de
desarrollo constitucional. Cuarto.- Que, ello es así porque el
Colegiado Superior se ha limitado a verificar el incumplimiento de
parte del ahora demandante de las pautas y procedimientos
establecidos en el ya mencionado Decreto Legislativo número 856 y,
ante ello, ha concluido que, por el momento, no es posible oponer el
crédito laboral del cual es titular el recurrente Benjamín Aranda
Carrión frente al crédito comercial del cual es titular el demandado
Carlos Alfonso Arriaga Caballero. Quinto.- Que, en consecuencia,
podemos concluir que exigir al acreedor laboral que cumpla de lo
establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo número 856 en
modo alguno puede ser entendido como una vulneración del
principio constitucional anotado, pues, de lo único que se trata es de
que el titular de un derecho subjetivo cumpla con la carga que le es
impuesta a fin de poder hacer efectiva la situación jurídica de ventaja
de la cual es titular. Sexto.- Que, admitir un razonamiento contrario
implicaría fomentar el caos en las relaciones jurídicas, pues,
conllevaría a que todos los sujetos titulares de un crédito laboral
pretenderían hacer efectivo su derecho sin respetar el ordenamiento
legal vigente, con la indeseable posibilidad de que se vulneren los
derechos de terceros. Séptimo.- Que, además, en el específico caso
de autos, las instancias de mérito han logrado establecer que los
deudores demandados cuentan con otros bienes susceptibles de ser
afectados a fin de garantizar el cumplimiento del pago del crédito
laboral del cual es titular el demandante. Siendo así, no existe
162
 justificación alguna para que el actor embargue las cuentas de los
deudores demandados que se encuentran destinadas al
cumplimiento de otras obligaciones, pues, existen otras fuentes de
ingresos que pueden garantizar el cumplimiento del crédito laboral
mencionado en la demanda.”

Como se aprecia, en esta sentencia se rechaza la supuesta

inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 856 y
más bien indica que el no aplicarlo implica fomentar el caos en las
relaciones jurídicas.

1.1.8. Casación N°2117 – 2003 (de fecha 08 Abril de 2005)

En esta casación la Sala Suprema se inclinó por proteger al tercero

adquirente de buena fe y a título oneroso, no dando cabida a los
reclamos laborales de manera desmedida, tal como se ve en la
mayoría de los casos resueltos por las distintas Salas de la Corte
Suprema. Así, se resolvió en los siguientes términos:

“Que, tanto la sentencia de primera instancia como la de vista

concuerdan en señalar que la transferencia de los vehículos de placa
de rodaje YD - dos mil quinientos treintisiete y ZD - tres mil catorce
por parte de doña Rosa Lázaro Salirrosas a favor del ahora
demandante don José Sabino Aguirre Ávila, se produjo el doce de
julio del dos mil uno habiéndose precisado en el primer considerando
de la sentencia de primera instancia que al tres de mayo del dos mil
dos, dichos vehículos no registraban afectaciones. Sétimo: Que, el
fundamento principal de la sentencia de vista para desestimar la
demanda de tercería radica en que la codemandada doña Rosa
Lázaro Salirrosas se dedica al transporte de carga pesada (actividad
en razón de la cual el codemandado Guillermo Benites Lavado le
inició un proceso laboral en el cual se dictaron las medidas
cautelares que motivan el presente proceso) desde diciembre de mil
novecientos noventiocho y que al haberse transferido la propiedad
163
de los vehículos sublitis cuando el expediente sobre beneficios
sociales se encontraba expedito para sentenciar, resulta evidente –
según el Colegiado Superior– que la mencionada codemandada
transfirió dichos vehículos objeto de medida cautelar con la intención
de sustraerse de su obligación de carácter laboral, pues si bien ha
alegado que dicha venta se realizó con la finalidad de pagar sus
deudas, sin embargo, no ha cumplido con cancelar el crédito laboral
que tiene carácter prioritario y preferente, agregando que al contestar
la demanda del presente proceso la citada emplazada se allanó
solicitando se levante la medida cautelar Octavo: Que, no obstante lo
afirmado por el Colegiado Superior este ha soslayado los hechos
afirmados por el Órgano Jurisdiccional de Primera Instancia, donde
acertadamente se ha señalado que en autos no aparecen medios
probatorios idóneos y suficientes que demuestren la existencia de
simulación en el acto jurídico de compraventa de los vehículos
sublitis como podría ser el indicio de un conocimiento previo del
comprador de la preexistencia del proceso judicial ni tampoco –
según se afirma en el quinto considerando de la sentencia de
primera instancia– de limitaciones patrimoniales del comprador
precedentes a la adquisición del vehículo, ni existencia indiciaria de
vínculo de parentesco del comprador con la ex empleadora. Noveno:
Que, a mayor abundamiento debe señalarse que conforme establece
el artículo dos mil catorce del Código Civil, el tercero que de buena fe
adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el
registro aparece con facultades para otorgarlo mantiene su
adquisición una vez inscrito su derecho aunque después se anule
rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en los registros públicos, precisándose además que la
buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía
la inexactitud del registro; en tal sentido, al no existir medios
probatorios idóneos en autos que determinen la ausencia de buena
fe en el accionar del ahora demandante –pues la sentencia de vista
no desvirtúa el fundamento fáctico de la sentencia de primera
instancia que resolvió amparar la demanda– corresponde amparar el
164
 reclamo del accionante en razón de lo establecido en la norma
sustantiva en mención, y además en los artículos dos mil doce, dos
mil trece y dos mil dieciséis del Código Civil, cuya aplicación resulta
trascendente para la solución de la presente litis, no obstante lo cual,
han sido inaplicadas por el Colegiado Superior.”

1.1.9. Casación N° 1572-2003 (publicado en el Diario Oficial El Peruano

con fecha 04 de Abril de 2006)

En esta ejecutoria, la Corte Suprema ha señalado que el acreedor

laboral, así sea hijo del empresario ejecutado, vence al acreedor
hipotecario, y por tanto, se prefiere la aplicación de la preferencia
absoluta establecido en el artículo 24 de la Constitución a la
norma contenida en la Segunda Disposición del Decreto
Legislativo N° 728, que establece que la prestación de servicios
entre parientes consanguíneos hasta el segundo grado, no
genera relación laboral salvo pacto en contrario. Entre sus
argumentos señaló:

“si bien es cierto; el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo

728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por Decreto Supremo número 003 - 97, ha establecido en su
Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final que "la
prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el
segundo grado, para el titular o propietario persona natural,
conduzca o no el negocio personalmente, no genera relación
laboral salvo pacto en contrario. SEXTO: Que asimismo, frente al
principio de la fe registral previsto en el Código Civil artículo
2016, la hipoteca constituida a favor del Banco estaría en primer
rango y el embargo del demandante en segundo rango, sin
embargo es de aplicación preferente el artículo 24 de la
Constitución Política del Estado - norma de mayor jerarquía, con
preeminencia sobre otra - que proclama en relación al pago de los
beneficios sociales, "el trabajador tiene prioridad sobre cualquier
165
 otra obligación del empleador", como así lo ha establecido la
sentencia de mérito, resultando intrascendente discutir sobre la
validez del vínculo laboral. SEPTIMO: Que siendo así, no resulta
aplicable al caso de autos la Segunda Disposición
Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo 003 97
- TR denunciada en vía de casación”
1.1.10. Casación N° 1894-2005 (publicado en el Diario Oficial El Peruano
con fecha 05 de Enero de 2007)

En este caso, la demanda laboral fue muy anterior a la

transferencia del inmueble a favor de un tercero; igualmente, la
sentencia a favor del trabajador fue anterior a la transferencia, lo
mismo que la resolución que dispone el embargo laboral. Sin
embargo, no obstante que la transferencia realizada a favor del
tercero se realizó a los pocos días de dispuesto el embargo, éste
fue elevado a escritura pública más de seis meses después. Esta
cronología evidencia la intención del empleador de eludir el pago
de sus obligaciones laborales. Los argumentos fueron los
siguientes:
“Que, a efectos de emitir pronunciamiento de fondo corresponde
señalar que con la presente demanda de tercería de propiedad el
accionante Enrique José Rojas Toro pretende se deje sin efecto
la medida de embargo trabada sobre el inmueble de su propiedad
en el proceso sobre pago de beneficios sociales seguido por el ex
trabajador Laureano Santiago Reyes contra la Empresa
Inversiones Pecuniarias de Rodrigo Córdova Calle,
fundamentando que el ejecutado en el proceso laboral con fecha
veinte de febrero del dos mil cuatro le ha vendido dicho inmueble,
contrato que ha sido elevado a escritura pública el ocho de
septiembre del mismo año, y por tanto la propiedad objeto del
embargo no es del ejecutado. (…) Que, en la sentencia apelada
ha quedado determinado que los actos realizados por el
empleador demandado, entre ellos la compra-venta otorgada al
tercerista Enrique Rojas Toro deviene en ineficaz pues dicho acto
166
 de disposición del bien fue realizado en fecha posterior al inicio de
la demanda laboral; además tanto la sentencia de primera
instancia como la sentencia de vista que confirma la apelada que
declara fundada en parte la demanda de beneficios sociales de
fechas veintinueve de noviembre del dos mil dos y dieciséis de
abril del dos mil tres, respectivamente (…), que constituyen el
título de la obligación laboral a favor del ex trabajador anteceden
al acto de transferencia del bien materia de la tercería, pues la
escritura pública de compra-venta es de fecha ocho de
septiembre del dos mil cuatro y su inscripción registral se produjo
el veinte de septiembre del citado año, título de naturaleza civil
que no puede oponerse a un título de naturaleza laboral cuya
preferencia y persecutoriedad están garantizadas por la
Constitución y el Decreto Legislativo número ochocientos
cincuentiséis. (…) Que, bajo este contexto legal, no se levanta el
embargo mediante resolución número cinco de fecha cuatro de
febrero del dos mil cuatro del Cuarto Juzgado Laboral de Chiclayo
(e inscrito el once de marzo del dos mil cuatro en el Registro de
Propiedad Inmueble – Zona Registral número dos – Sede
Chiclayo según se advierte a fijas veintiséis de autos), sobre el
inmueble objeto de la tercería.”

II. A NIVEL LOCAL

2.1. SALAS LABORALES

II.1.1. PRIMERA SALA LABORAL – antes SALA LABORAL ÚNICA

II.1.1.1. Expediente N° 1315-2008-SL

Resolución de vista emitida por la Sala Laboral del Distrito

Judicial de La Libertad, en los seguidos por José Medina de la
Fuente, contra la empresa Inversiones Luna Rota S.A.C. En este

167
caso, la Sala Laboral confirmando la recurrida en cuanto declaró
fundada la demanda de tercería de propiedad, señaló:

“la empresa Inversiones Luna Rota S.A.C. ha demostrado ser una

persona jurídica constituida el 28 de Mayo del 2002 según su
Escritura Pública de constitución social corriente a fojas 13;
persona que no ha sido citada ni incorporada en el proceso
laboral Nº 1863-2004 como litis consorte necesario por
pertenecer supuestamente al mismo grupo empresarial con la
empresa demandada Corporación Acuario S.A.C., ni tampoco ha
sido vinculada en la ejecución de la sentencia – vía derecho
persecutorio – previo señalamiento de bienes libres de la
demandada en el proceso laboral, conforme lo prescribe el
artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 856 en concordancia con el
artículo 611 del Código Procesal Civil, pues está acreditado y
determinado en dicho proceso laboral, por sentencia ejecutoriada
que adquirió la calidad de cosa juzgada, que la única persona
demandada y obligada al pago de beneficios sociales del
trabajador Medina de la Fuente es la empresa Corporación
Acuario S.A.C., persona jurídica distinta a la accionante en este
proceso de Tercería, y por lo tanto los efectos de dicha sentencia
laboral no le pueden alcanzar”

En este caso práctico, el Juez de primera instancia resolvió

declarando fundada la demanda de tercería de propiedad
interpuesta por la empresa Inversiones Luna Rota S.A.C., en base
a que, durante el desarrollo de la litis no ha existido prueba
suficiente e idónea que demuestra el cumplimiento de los
supuestos normativos contenidos en el artículo 3 del Decreto
Legislativo número 856, es decir, que la empleadora haya
transferido los fondos del negocio a la Cuenta Corriente Nº 0011-
0280-0100006303-53 embargada de la empresa Inversiones Luna
Rota S.A.C. en el Banco Continental BBVA, ello con el ánimo de
no pagar los adeudos laborales del actor; no existiendo ninguna
168
 prueba directa ni indirecta que acredite tal afirmación, tanto en el
expediente acompañado sobre beneficios sociales, como tampoco
en la demanda de tercería.

II.1.1.2. Expediente N° 1321-2009-ISL

Resolución de vista emitida por la Primera Sala Laboral del

Distrito Judicial de La Libertad, en los seguidos por Gloria Elena
Silva Jiménez De Marchena contra B&B Asociados SRL. En este
caso, la Primera Sala Laboral revocando la recurrida en cuanto
declaró improcedente la solicitud de embargo sobre el dinero que
perciba la empresa BALDI EIR, señaló:

“aún cuando BALDI E.I.R.L. formalmente se trata de empresa

distinta a B & B Asociados S.R.L., ello no es óbice o impedimento
para que la primera satisfaga las acreencias de ésta, en esencia,
porque, habiéndose configurado un supuesto de persecutoriedad
del crédito laboral, el acreedor queda habilitado a perseguir los
bienes del empleador, en orden a lograr el pago del adeudo
laboral, con independencia del titular formal del referido bien. Y
es que, como ya se ha indicado, la persecutoriedad del crédito
laboral constituye un supuesto especial preferencia del crédito
laboral, en virtud al cual, el acreedor queda facultado para
“perseguir” el bien integrante o conformante del patrimonio del
empleador, que si bien en este caso aparentemente no se ha
transferido a la empresa Baldi E.I.R.L., esta la está explotando
como suya, y por lo tanto está llamada a responder por las
acreencias laborales. En cuyo contexto, la circunstancia que en el
único bien conocido de la empresa demandada opere otra
empresa del socio mayoritario de la primera, no implica
necesariamente reconocerle eficacia, respecto al demandante,
169
 (…); por lo tanto, debe revocarse la decisión del A quo, en el
extremo que declaró improcedente el pedido de embargo
solicitado por la demandante a folios 117-118, el mismo que
declararon fundado”

En este caso, la Primera Sala Laboral dispuso se trabe embargo

sobre los ingresos que provengan de un bien que estaba
usufructuando un tercero en mérito a un contrato de usufructo
anterior a la fecha de interposición de la demanda, considerando
que, en rigor, en virtud al artículo 24 de la Constitución Política del
Perú, el demandante tenía el derecho persecutorio del pago de
sus acreencias laborales del único bien conocido del empleador,
aún cuando dicho bien haya sido producto de un negocio jurídico
válido.

II.1.1.3. Expediente N° 1323-2008-ISL

Resolución de vista emitida por la Primera Sala Laboral del

Distrito Judicial de La Libertad, en los seguidos por Peruana de
Petróleo S.R.L. contra Empresa de Transportes Nuevo California
S.A. y Pablo Leonidas Cerna Medina. En este caso, la Primera
Sala Laboral confirmando la recurrida en cuanto declaró
infundada la demanda de tercería de propiedad, señaló:

“atendiendo a la supremacía constitucional el principio de

prioridad en el pago de remuneraciones y beneficios sociales
recogido en el segundo párrafo del artículo 24 de nuestra Carta
Magna que resulta aplicable a los autos, encontrándose los
bienes del deudor afectos al pago del íntegro de los créditos
laborales, adeudados incluso sobre los derechos de garantía que
tiene el demandante, la recurrente no tiene prioridad en el pago
de su acreencia civil por sobre la acreencia laboral del
codemandado Pablo Leonidas Cerna Medina, por lo que la
recurrida debe confirmarse”.
170
 En el caso bajo análisis, la Primera Sala Laboral resolvió la
preeminencia de los créditos laborales por sobre un derecho real
que además posee de publicidad en los Registros Públicos.

II.1.1.4. Expediente N° 790-2006-SL

Resolución de vista emitida por la Sala Laboral (Única) del Distrito

Judicial de La Libertad, en los seguidos por Cirilo Irigoin Diaz
contra Roberto De Los Ríos Olano y María Argomedo Pozo. En
este caso, la Sala Laboral confirmando la recurrida en cuanto
traba medida cautelar de embargo respecto del bien de los
codemandados, indicó:

“ha quedado probado en autos que lo que pretende el trabajador

es el cumplimiento o pago de sus adeudos laborales, y al no
haberse cumplido solicita la afectación del único bien a través de
medida cautelar de embargo en forma de inscripción, resultando
que es de propiedad de terceros, producto de la venta efectuada
por los codemandados a sus propios hijos con fecha 07 de
Agosto del 2004 después de tener conocimiento de la existencia
de demanda por beneficios sociales, tal como queda demostrado
con los documentos de fojas 236-237, por consiguiente este
hecho solo demuestra que se ha pretendido eludir el pago de los
derechos laborales que le asisten al actor; por lo que se presume
la existencia de una evidente simulación de fraude en la venta del
bien, debiendo este colegido adecuar esta conducta al supuesto
previsto en la ley que fundamenta una acción persecutoria, como
es la contemplada en el Decreto Legislativo 856, que líneas
arriba ha sido material de análisis.(…)”

171
 En el caso bajo análisis, la Sala Laboral resolvió la preeminencia
de los créditos laborales por sobre un derecho real (propiedad),
tomando como indicios de colusión o concierto fraudulento el
tiempo de la transacción y la vinculación familiar entre los
demandados; lo cual, resulta correcto en tanto, tal y como se
menciona, a la fecha de la transferencia se tenía conocimiento del
adeudo laboral, no contándose (al menos no se alega lo contrario)
la existencia de otro bien que satisfaga las obligaciones laborales
determinadas por el fuero jurisdiccional.

II.1.1.5. Expediente N°594-2006-SL

Resolución de vista emitida por la Sala Laboral (Única) del Distrito

Judicial de La Libertad, en los seguidos por Florencia Collantes
Lázaro contra Róger Sevillano Aguilar y Empresa de Transportes
Collantes S.A. En este caso, la Sala Laboral confirmando la
recurrida en cuanto declara infundada la demanda de tercería de
propiedad interpuesta, basándose en que:

“ha quedado probado en autos que no solo existe un aparente

pago por el bien transferido ostensiblemente diminuto, a tal punto
que de su precio real con el de la supuesta venta es de 15 a 1,
como lo tiene señalado la sentencia, sino que la misma persona
natural que tenía constituida la empresa individual de
responsabilidad limitada y que fue demandada por beneficios
sociales la misma que otorgó la Escritura Pública de Constitución
de la empresa de Transportes Collantes S.A., que es la tercerista
en estos autos, siendo ella misma la que gestionó su adecuación
de la sociedad a la nueva general de sociedades; que, la
empresa nueva constituía tiene como uno de sus mayores
accionistas al padre de la persona en mención; que, de todo ello
se desprende que, en efecto, se han efectuado transferencia
entre miembros del mismo grupo familiar, pretendiendo sustraer
de la acción del acreedor laboral un bien sobre el que tenía
172
 derecho a imponer una medida cautelar; que, por estos
fundamentos y los profusamente esgrimidos por el A-quo es del
caso confirmar la venida en grado.”

II.1.1.6. Expediente N° 1511-2008-1SL

Resolución de vista emitida por la Sala Laboral (Única) del Distrito

Judicial de La Libertad, en los seguidos por Desiderio Daniel
Guevara Castillo contra Víctor Humberto Schemiel Baltodano y
otros. En este caso, la Primera Sala Laboral revoca la resolución
número 07, de fecha treinta de setiembre del 2008, que deja sin
efecto la medida cautelar en forma de inscripción dispuesta en
autos; declarando se mantenga vigente la medida cautelar en
forma de inscripción, indicando:

“Que, finalmente debe precisarse que, en la Casación número

1303-2003-Lambayeque publicada en el Peruano el 30 de
noviembre de 2004, y citada en Avalos Jara, Oxal Víctor,
“Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la
Corte Suprema”, Editora Grijley, Lima 2008, paginas 131-132, la
Sala de Derecho Constitucional y Social ha establecido sobre el
carácter persecutorio de los créditos laborales lo siguiente “La
acción de persecutoriedad de los beneficios sociales reposa en el
hecho que la relación laboral genera una vinculación de tipo
personal y además patrimonial entre el empleador y el trabajador,
teniendo por finalidad apremiar los bienes del empleador o
empresario deudor, pues éstos constituyen la garantía para el
pago de las acreencias laborales; no se trata de identificar quién
o quiénes ejercen actualmente la propiedad de los bienes de la
empresa deudora, o si hay un vínculo familiar o personal de los
terceros adquirientes con el empleador, de lo que se trata es de
173
 identificar los bienes, tener la certeza que pertenecieron al
empleador deudor; […] en ese sentido, el segundo párrafo del
artículo 24 de la Constitución Política del Estado, determina que
el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del
trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del
empleador, norma que por su rango constitucional tiene
supremacía respecto al artículo 2014 del Código Civil, norma
legal referida a la buena fe del tercero adquiriente; […]” (el
resaltado es nuestro); siendo esto así y en aplicación del carácter
persecutorio de los bienes del negocio previsto por el Decreto
Legislativo número 856, el auto apelado debe revocarse.”

Como se aprecia, la Primera Sala Laboral en esta ocasión opta

simplemente por ampararse en la casación número 1303-2003, la
misma que es harto cuestionada al no tomar en consideración
otros aspectos vinculación a la intervención del tercero en la
adquisición del único bien conocido del empleador.

II.1.1.7. Expediente N° 555-2009 (de fecha 24 de Julio de 2009)

Resolución de vista emitida por la Primera Sala Laboral del

Distrito Judicial de La Libertad, en los seguidos por Cesáreo
Aguirre Martínez contra Carlos Alberto Neyra Ponce y Otro, en un
proceso de tercería de propiedad, revocó la sentencia que declaró
fundada la demanda interpuesta y en consecuencia, ordenó la
prosecución de la ejecución del bien inmueble objeto de embargo
en el Expediente N° 939-99. Así, la Sala revoca la sentencia que
ampara el derecho del tercerista (adquirente del bien del
empleador) y reformándola, declara infundada la demanda al
verificar colusión entre las partes basándose en indicios de
temporalidad y vinculación sanguínea entre éstas (padres e hijo),
con el fin de eludir el cumplimiento de la acreencia laboral, que
previamente, les había sido puesta a su conocimiento. En este
caso, se argumentó:
174
“se verifica que a través de la Escritura Pública de compraventa
del lote de terreno ubicado en el fundo La Hermelinda, Distrito La
Esperanza, Provincia de Trujillo, Departamento La Libertad, con
un área de 409.50 m2, que obra a folios 03-05, del 03 de Marzo
de 2000 (que contiene un contrato privado del 03 de Febrero de
2000) –negocio jurídico que no ha sido inscrito en los Registros
Públicos de la Propiedad Inmueble, como lo ha establecido el A
quo en el octavo considerando de la recurrida amén de lo previsto
por el artículo 949º del Código Civil– don Wálter Antonio Aguirre
Perales, en su calidad de Gerente General de la Empresa Orión
Constructores Consultores S.A., transfirió dicha propiedad a favor
de sus señores padres don Cesáreo Aguirre Martínez y por doña
Marcelina Perales Torres De Aguirre. (…) también se encuentra
probado que el codemandado Carlos Alberto Ponce Neyra,
interpuso su demanda laboral, a folios 06-09, con fecha 09 de
Julio de 1999, subsanada a folios 13-15, con fecha 27 de Julio de
1999, habiéndose notificado la misma el 18 de Agosto de 1999,
según cargo de notificación de folios 19; hasta aquí se ha
acreditado que la Empresa Orión Consultores y Constructores
S.A., demandada en este proceso, tomó conocimiento de la
demanda incoada en su contra mucho antes de la fecha de
transferencia del aludido inmueble (03 de Febrero de 2000,
elevada a Escritura Pública el 03 de Marzo del mismo año); (…)
Otro hecho a remarcar es que a través de la resolución número
diez, del 24 de Enero de 2000, se dispone “téngase presente la
conducta procesal de la demandada y los apercibimientos
decretados en su oportunidad en consecuencia no existiendo
pruebas pendientes de actuación: TRÁIGANSE los autos para
sentenciar de ser su estado”, resolución que le fue noticiada el 26
de Enero de 2000, expidiéndose la sentencia de primer grado con
fecha 16 de Marzo de 2000, notificado el 24 de Marzo de 2000,
que adquirió firmeza y definitividad a través de la resolución
número catorce del 12 de Abril de 2000. En ese sentido, se
175
verifica que al 26 de Enero de 2000, la empresa demandada se
encontraba en condiciones de prever razonablemente que la
sentencia a expedir por el A quo –en un plazo legal de quince
días, según lo regulado por el artículo 62 de la Ley Procesal del
Trabajo– sería estimatoria de la demanda y la condenaría al pago
de los beneficios sociales reclamados, más todavía si ha
ostentado la condición procesal de rebelde. Ahora bien la
celebración del negocio traslativo de propiedad con fecha 03 de
Febrero de 2000, elevado a Escritura Pública el 03 de Marzo de
2000, se explica en la necesidad de deslizar o transferir a
terceros (en este caso los padres del Gerente General de la
empresa demandada) el único patrimonio con el que la empresa
demandada podía responder por las deudas laborales asumidas
y determinadas en sede judicial respecto del trabajador
demandante. En consecuencia, se ha acreditado plenamente que
dicha transferencia se produjo con posterioridad a la extinción de
la relación laboral del actor, hecho este que resulta significativo
para la solución de este conflicto, toda vez que se adecua al
inciso b), del artículo 3 del Decreto Legislativo número 856, antes
glosado in extenso, según el cual la persecutoriedad opera, entre
otros supuestos, en los casos de extinción de las relaciones
laborales e incumplimiento de las obligaciones con los
trabajadores, por simulación o fraude a la ley, es decir, cuando se
compruebe que el empleador injustificadamente transfiere activos
fijos a terceros; del mismo modo se ha establecido que la
empresa demandada Orión Constructores Consultores S.A.,
rebelde en el proceso laboral, incumplió sus obligaciones
laborales, establecidas mediante sentencia de fojas 56-57 del
expediente laboral acompañado, en el cual se la obligó al pago
de S/. 18,634.21 nuevos soles. (…) cabe concluir que, aún
cuando el bien embargado ha sido transferido a la sociedad
conyugal compuesta por don Cesáreo Aguirre Martínez y por
doña Marcelina Perales Torres De Aguirre, ello no es óbice o
impedimento para el logro de su ejecución en vía judicial, a fin de
176
satisfacer las acreencias que originaron el gravamen judicial a
fojas 91 del acompañado, en esencia, porque, habiéndose
configurado un supuesto de persecutoriedad del crédito laboral, el
acreedor queda habilitado a perseguir y realizar el bien, en orden
a lograr el pago del adeudo laboral, con independencia del titular
formal del referido bien. Y es que, como ya se ha indicado, la
persecutoriedad del crédito laboral constituye un supuesto
especial preferencia del crédito laboral, en virtud al cual, el
acreedor queda facultado para “perseguir” el bien integrante o
conformante del patrimonio del empleador, y por lo tanto llamado
a responder por las acreencias laborales, aún cuando con
propósitos elusivos, dicho bien hubiere sido transferido a
terceros. El fundamento de este derecho excepcional radica en
que los bienes que forman parte del patrimonio del empleador,
constituyen la primera garantía para honrar las deudas laborales,
cuya preferencia de su atención tiene fundamento constitucional
(artículo 24º de la Constitución del Estado). Por ello se afirma que
el carácter persecutorio del crédito laboral supone la instauración
de un derecho real entre el acreedor laboral –el trabajador– y los
bienes del empleador llamados –por el carácter alimentario del
crédito laboral– a responder por las acreencias del esa
naturaleza. En cuyo contexto, la circunstancia de la transferencia
de propiedad a nombre de un tercero –en este caso el
demandante, padre del Gerente General de la empresa
demandada en el proceso laboral– no implica necesariamente
reconocerle eficacia, respecto al demandante, pues el
ordenamiento legal precisamente, al regular los casos en que
opera la persecutoriedad del crédito laboral, regula de manera
indirecta un supuesto de ineficacia respecto del acreedor laboral,
de aquellos actos de disposición patrimonial del deudor laboral,
con los cuales disminuya su patrimonio, para perjudicar el cobro
del crédito laboral, lo cual en el caso de autos, se desprende
claramente de lo dispuesto en el citado inciso b) del artículo 3 del
Decreto Legislativo número 856. Y es que la constatación del
177
desprendimiento de un activo fijo con fines elusivos, habida
cuenta que existía un proceso laboral en estado de emitir
sentencia del cual tenía pleno conocimiento la demandada Orión
Consultores y Constructores S.A., además de la ya anotada
vinculación personal y familiar entre el representante de ésta y el
comprador del inmueble, permite apreciar que la transferencia
formalmente celebrada por éstas partes constituyen en el fondo
conductas fraudulentas, orientadas a eludir el pago de los
beneficios sociales materia del proceso de beneficios sociales,
configurando claramente el supuesto normativo invocado
reiteradamente, el cual torna aplicable el principio persecutorio
del negocio, que habilita al acreedor laboral a perseguir el
patrimonio del empleador, independientemente de las
transferencias de propiedad efectuadas, por constituir
transferencia indebida de activos, con motivo de la terminación de
las relaciones laborales. (…) Que, en consecuencia, en virtud a
los fundamentos precedentes, este Colegiado concluye en que la
parte demandante, aún cuando ostenta y ha exhibido un contrato
traslativo de propiedad del lote de terreno ubicado en el fundo La
Hermelinda, Distrito La Esperanza, Provincia de Trujillo,
Departamento La Libertad, con un área de 409.50 m 2, inmueble
que ha sido afectado con un embargo en el proceso 939-99; sin
embargo, a esta parte no le asiste derecho a lograr la
desafectación del citado bien, dado que el acreedor laboral queda
facultado para perseguir el bien y lograr su realización, máxime si
se ha acreditado una vinculación familiar muy cercana (padre-
hijo) y un dato cronológico que denota que la transferencia se
produjo luego de extinguida la relación laboral y ad portas de la
expedición de la sentencia de primer grado en el expediente
laboral, lo que hace presumir que el adquirente, hoy demandante,
tenía pleno conocimiento de la existencia de la extinción de la
relación laboral que originó el proceso laboral y de la existencia
de potenciales adeudos laborales; por lo tanto corresponde

178
 revocar la recurrida que declaró fundada la demanda de tercería,
declarándola infundada”

II.1.1.8. Expediente N° 1453-2006 (de fecha 23 de Enero de 2007)

Resolución de vista emitida por la Primera Sala Laboral del

Distrito Judicial de La Libertad, en los seguidos por Angela Rocío
Ramos Delgado contra la Empresa ITOS S.A.C., que confirmó la
resolución número 34 que declara infundada la desafectación
propuesta por la empresa DITO S.A.C.. Aún cuando no existe un
despliegue argumentativo, se puede colegir que la infundabilidad
de la demanda gira en torno a que ésta recibió el bien del
empleador (transferente), cuando existía una deuda laboral
impaga. Los argumentos que se empleador fueron los siguientes:

“de autos fluye que la actora ha laborado bajo subordinación para

la empresa ITOS S.A., la que no ha cumplido con el pago de sus
beneficios sociales, los cuales han sido reconocidos y ordenados
pagar judicialmente; así mismo se acredita con la copia del
testimonio de escritura pública y demás asientos registrales que
la indicada empresa fue propietaria del inmueble objeto de la
medida cautelar, la que fue transferida a la empresa DITO S.A.C.,
y ante la resistencia de cumplir con el pago de los beneficios
sociales por ITOS S.A., el Juzgado ha dispuesto se trabe
embargo en forma de inscripción sobre el inmueble ahora
registrado a nombre de DITO S.A.C., la cual ha solicitado la
desafectación, alegando que su titularidad sobre el bien se
encuentra fehacientemente acreditada. (…) Que, al respecto
debe puntualizarse que el Derecho Laboral está inspirado, entre
otros, por el `principio persecutorio del negocio, el que se
estructura sobre la base de dos presupuestos: la
irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores, y el carácter
prioritario de su pago, presupuestos que han sido recogidos por
los artículos 24º y 26º de la Constitución Política del Estado; el
179
primero, establece la imposibilidad jurídica del trabajador de
privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por
el derecho laboral en su propio beneficio; y el segundo, se
sustenta en el hecho de que la relación laboral genera una
vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el
trabajador y el empleador, la primera está referida a las
condiciones laborales, mientras que la segunda es una garantía
que vincula el patrimonio del empleador deudor al cumplimiento
de las obligaciones convencionales y legales. (…) Que, estos dos
presupuestos permiten a la acción persecutoria compeler los
bienes del empleador deudor, pues éstos constituyen la garantía
para el pago de los adeudos laborales, no se trata de determinar
en poder de que persona natural o jurídica se encuentren los
bienes del empleador originario, o si existe vinculación familiar o
de filialidad o grupo de empresa, entre éste y los terceros
adquirentes; lo que se trata es de identificar los bienes y tener la
certeza de que pertenecieron al empleador deudor, como lo
señala la jurisprudencia de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema, en este caso, el trabajador tiene
expedito su derecho a solicitar las medidas legales para
ejecutarlos. (…) Que, en atención a lo expuesto y a los amplios y
sólidos fundamentos del Juzgador, los cuales este Colegiado
comparte, resulta efectivamente, insuficiente para disponer la
desafectación del bien embargado, la escritura pública de compra
venta y las certificaciones registrales presentadas por la empresa
DITO S.A.C., pues ellos sólo están orientados a una probanza
formal de la propiedad del bien afectado, más no a desvirtuar las
circunstancias que rodearon la transferencia del bien y que
constituyen indicios razonables de pretender eludir su obligación
del pago de los beneficios sociales por la empleadora originaria, y
que configurarían los presupuestos del inciso b) del artículo 3º del
Decreto Legislativo 856, esto es la transferencia de activos fijos a
terceros por simulación o fraude. (…) Que, siendo esto así, se
hace necesario que el derecho de propiedad alegado por el
180
 tercero sobre el bien afectado, se dilucide en un proceso más
amplio conforme a las reglas procesales previstas por el artículo
533º del Código Procesal Civil.”

II.1.1.9. Expediente N° 393-2007 (de fecha 09 de Mayo de 2007)

Resolución de vista emitida por la Primera Sala Laboral del

Distrito Judicial de La Libertad, en los seguidos por María del Pilar
Mori Bobadilla contra don Higinio Gutiérrez Moreno, y revocando
la resolución número treintisiete que declaraba fundada en parte
la desafectación formulada por doña Olga Mercedes Gutiérrez
Rodríguez, respecto a los bienes precisados en dicha resolución,
la reformaron y declararon infundado el pedido de desafectación.
En este caso, la sala declara infundado el pedido de
desafectación al comprobar que el bien sobre el que se solicitaba
dicho pedido había sido transferido fraudulentamente por el
empleador, quien es a su vez padre de la persona adquirente;
todo con el ánimo de no cumplir con el pago del crédito laboral
que le había sido requerido previamente. Para tal efecto se
argumentó:

“resulta necesario resaltar la conducta procesal asumida por el

demandado ahora ejecutado don Higinio Gutiérrez Moreno
durante el desarrollo del proceso, primero negando la relación
laboral con la actora, la cual ha sido determinada positivamente
por sentencias de primera y segunda instancia, luego realizar la
transferencia del negocio Hostal Roma a favor de su hija doña
Olga Mercedes Gutiérrez Rodríguez, el 12 de Mayo del 2003,
según consta de la certificación fotocopiada en folios 49-B, esto
es a poco más de tres meses de expedida la sentencia
ejecutoriada, fechada el 28 de Enero de aquel año, desde la cual
y hasta la actualidad se niega a pagar los beneficios sociales de
la actora; a lo que debe agregarse que la ahora desafectante ha
sido administradora y quien en realidad manejaba el negocio
181
como suyo, antes de ser transferido a su nombre, no otra cosa lo
demuestran las cartas comerciales y de otra índole, corriente a
folios 09-12, corroboradas con el propio dicho del demandante en
el punto octavo de la “absolución del traslado de demanda”, y
bajo cuya subordinación directa laboró la demandante. (…) todos
estos hechos evidencian un claro propósito del demandado de
pretender eludir el pago de los beneficios sociales ordenados por
sentencia ejecutoriada, actitud que lo ha llevado a realizar actos
de disposición encubiertos del negocio y de los bienes que lo
integran (…) y en todo caso permiten la acción persecutoria del
negocio, el mismo que tiene por finalidad compeler los bienes del
empleador deudor, pues éstos constituyen la garantía para el
pago de los adeudos laborales, no se trata de determinar en
poder de que persona natural o jurídica se encuentren los bienes
del empleador originario, o si existe vinculación familiar o de
filialidad o grupo de empresa, entre éste y los terceros
adquirentes; lo que se trata es de identificar los bienes y tener la
certeza de que pertenecieron o que se vienen adquiriendo por el
empleador deudor, encubiertamente a nombre de terceros. (…)
Que, en atención a lo expuesto resulta efectivamente, insuficiente
para disponer la desafectación de los bienes embargados, las
cuatro facturas y dos boletas de venta presentadas por la
desafectante, pues ellos sólo están orientados a una probanza
formal de la propiedad de los bienes afectados, más no a
desvirtuar las circunstancias que rodearon la transferencia del
negocio, y que constituyen indicios razonables de pretender eludir
su obligación del pago de los beneficios sociales por la
empleadora originaria, y que configurarían los presupuestos del
inciso b) del artículo 3º del Decreto Legislativo número 856, esto
es la transferencia de activos fijos a terceros por simulación o
fraude. (…) permiten a este Colegiado concluir que la
desafectante no ha acreditado fehacientemente la propiedad real
de los bienes respecto a los cuales se ha ordenado el
levantamiento de la medida cautelar, requisito sine quanon para
182
 disponer la desafectación del bien, por lo que el auto debe
revocarse por no haberse expedido conforme a lo actuado y a los
principios que inspiran al derecho laboral, consagrados en la
Constitución Política del Estado y las leyes de la materia, dejando
a salvo el derecho de la desafectante para que lo haga valer en
una vía más amplia e independiente, como lo es la tercería de
propiedad.”

II.1.1.10. Expediente N° 275-2007 (de fecha 15 de Agosto de 2007)

Resolución de vista emitida por la Primera Sala Laboral del

Distrito Judicial de La Libertad, en los seguidos por HIDROTECH
PERU S.A. contra Maria Nancy Solorzano Villacorta y Otros, y
que confirmando la sentencia apelada declaró fundada la
demanda de tercería de propiedad interpuesta por la empresa. La
Sala Laboral alegó que no procedía el pedido de tercería de
propiedad sobre las cuentas bancarias de la empresa Hidrotech
en tanto no se había comprobado que ésta hubiere pertenecido,
originariamente, al empleador. En este caso la Sala argumentó:

“toda esta fundamentación de la medida de ejecución, está

orientada a acreditar la transferencia maliciosa y con el objeto de
eludir sus obligaciones laborales, de la unidad vehicular (activo)
de parte de la codemandada Servicios Químicos Industriales
E.I.R.L. (una de las empleadoras de la codemandada María
Nancy Solórzano Villacorta) a favor de Hidrotech Perú S.A., lo
que en todo caso, podría sustentar la acción persecutoria respeto
a este bien, conforme a lo previsto por el inciso b) del artículo 3º
del acotado Decreto Legislativo, pero no sobre la cuenta corriente
número 00901900000065919317 aperturada a nombre de la
persona jurídica de Hidrotech Perú S.A. en el Banco Wiese, sobre
la que se ha trabado la medida cautelar, respecto a la cual la
codemandada María Nancy Solórzano Villacorta no ha probado
183
 que se haya efectuado alguna transferencia de capital por las
empresas codemandadas, siendo esto así no se da en este caso
el supuesto de la norma legal citada.”

II.1.2. SEGUNDA SALA LABORAL

II.1.2.1. Expediente N° 1038-2009-2SL

Resolución de vista emitida por la Segunda Sala Laboral del

Distrito Judicial de La Libertad, en los seguidos por Hugo Henry
Piminchumo Ucañan contra Curtiembre “El Carmen” S.A. En este
caso, la Sala confirma la recurrida en cuanto declara
improcedente la solicitud de embargo en forma de inscripción
solicitada por don Hugo Henry Piminchumo Ucañan sobre el
inmueble ubicado en el Jirón Colón número 758, 760 y 764 de la
ciudad de Trujillo, señalando:

“no se ha acreditado en autos que el inmueble materia de la

medida cautelar haya pertenecido a la sociedad demandada,
conforme se aprecia de la ficha registral de fojas 106-116, de la
que fluye no sólo que de su historia registral no aparece que haya
sido adquirida por la empresa demandada, sino que además se
advierte que ya no es de propiedad de Absalón Santiago y Hugo
Alberto Pérez Villalobos, verificándose que ha sido adjudicada a
favor de Leiter Abdías Robles Bazán por mandato judicial del 26
de Octubre de 2007, con registro de fecha 08 de Enero de 2008,
conforme se aprecia de la copia de resolución número 93 de fojas
39 a 40, y de la copia certificada registral de fojas 106,
respectivamente; por lo tanto, de conformidad con el primer
184
 párrafo del artículo 623 del Código Procesal Civil, al no
establecerse relación o interés de las personas naturales de
Absalón Santiago y Hugo Alberto Pérez Villalobos con la
pretensión principal los que no han sido citados como tales con la
demanda, no resulta atendible la solicitud de medida ejecutiva
formulada por la parte accionante debiendo confirmarse la
recurrida”

II.1.2.2. Expediente N° 1700-2008-IISL

Resolución de vista emitida por la Segunda Sala Laboral del

Distrito Judicial de La Libertad, en los seguidos por Carlos
Lorenzo Moreno Mora y Teresa Esther Chávez De Moreno contra
Santos Félix Quispe Esquivel y María Isabel Varas Zavaleta. En
este caso, la Segunda Sala confirma la recurrida en cuanto
declara infundada la demanda de tercería de propiedad;
argumentando:

“Que, este Colegiado -en lo sustancial- hace suyo el citado

análisis, en aplicación del artículo 12 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, atendiendo a la luz de los hechos postulados y de
la prueba actuada, verificando lo siguiente: a) Que, con fecha 05
de Mayo del 2006, mediante minuta de compra venta, elevada a
Escritura Pública con fecha 06 de Octubre del 2006, doña María
Isabel Varas Zavaleta, transfiere la propiedad del citado inmueble
materia de embargo en forma de inscripción –sito en la calle Luis
Montero número 548, Manzana K, Lote 20 de la Urbanización El
Bosque II Etapa de esta ciudad- a los hoy terceristas, Teresa
Esther Chávez de Moreno y Carlos Lorenzo Moreno Mora, por el
precio de S/. 25,000.00, según se desprende del contenido de la
Escritura Pública del testimonio notarial de fecha 06 de Octubre
del 2006, corriente de fojas 04 a 06. Haciéndose notar, que dicha
transferencia no fue debidamente registrada; b) Que, con fecha
185
13 de Noviembre del 2006, se dictó medida cautelar en forma de
inscripción sobre el referido bien inmueble hasta por la suma de
S/. 30,000.00 en el Expediente número 937-2006, mediante
resolución número 02, debidamente confirmada mediante
resolución número 06, de fecha 24 de Mayo del 2007, conforme
se aprecia de la copia de la última resolución citada, corriente de
fojas 111 a 112; c) Que, según constancia de inscripción de fecha
28 de Noviembre del 2006, corriente de fojas 08 a 13, se aprecia
que en Registros Públicos aparece registrada como única
propietaria del 100% de acciones y derechos del citado bien
inmueble, doña María Isabel Varas Zavaleta; d) Que, la relación
parental existente entre la codemandada María Isabel Varas
Zavaleta y los hoy terceristas, adquirentes del referido inmueble
-Teresa Esther Chávez de Moreno y Carlos Lorenzo Moreno
Mora- es la de madre-hija y suegra-yerno, respectivamente, tal
como se desprende del contenido de la citada escritura pública
corriente de fojas 04 a 06 y según la propia manifestación de la
codemandada María Isabel Varas Zavaleta en su escrito de
contestación de demanda de fojas 43 a 45, en donde señaló que:
“…precisamente con la venta del inmueble antes mencionado,
logré pagar dicha deuda, habiendo sido ayudada por mi hija
Teresa Esther Chavez de Moreno, quien con su esposo el
tercerista Carlos Lorenzo Moreno Mora, lograron pagar la
deuda…”; e) Que, si bien los hoy terceristas han celebrado el
referido contrato de compra venta mediante minuta de fecha 05
de Mayo del 2006, conforme se aprecia del contenido de la citada
Escritura Pública de fojas 04 a 06, es decir con fecha anterior a la
inscripción de la medida cautelar de embargo que data del 28 de
Noviembre del 2006, conforme documental de fojas 13; dicha
transferencia se ha elevado a Escritura Pública con posterioridad
al emplazamiento de la demanda de beneficios sociales seguida
por don Santos Félix Quispe Esquivel contra doña María Isabel
Varas Zavaleta, ya que la fecha de redacción del escrito de
contestación de dicha demanda laboral, corriente de fojas 68 a
186
73, data del 04 de de setiembre del 2006; f) Que, si bien la
codemandada María Isabel Varas Zavaleta argumenta en su
escrito de contestación corriente de fojas 43 a 45, “…que a raíz
del robo que me hicieren Jesús Ortiz Osorio y Santos Félix
Quispe, por la suma de S/. 60,000.00 (…) me quedé sin capital y
precisamente con la venta del inmueble antes mencionado, logré
pagar dicha deuda…”; dicho argumento no cobra verosimilitud, en
cuanto existe contradicción con lo acreditado en el proceso, ya
que la aludida fecha de la minuta de compra venta -05 de Mayo
del 2006- es anterior a la fecha de la denuncia de apropiación
ilícita de dinero interpuesta por doña María Isabel Varas Zavaleta,
que data del 31 de Mayo del 2006, según sello de recepción de
fojas 65 y con fecha de redacción del 11 de Mayo del 2006,
según fojas 67, g) Que, del contenido de la copia del parte policial
número 628-06-DIVICAJ/DEPAPJUS-SECAMP, corriente de fojas
59 a 62, específicamente en el punto 1 del Análisis de los
Hechos, se verifica que en dicha instancia se llegó a establecer
que: “La denunciante no ha acreditado la pre existencia del dinero
del cual indica se han apropiado los denunciados, argumenta
haberlo obtenido de dos préstamos que ha efectuado en el banco
Continental, sin embargo no ha presentado la documentación
sobre el particular”; todo lo cual corrobora lo determinado en
forma precedente, es decir, desvirtúa con mayor grado, la tesis
de defensa de la codemandada María Isabel Varas Zavaleta,
máxime si se tiene en cuenta que en la presente instancia
judicial, tampoco ha presentado medios probatorios destinados a
acreditar los hechos en que funda su defensa.” , por lo que
concluye a partir de estos datos indiciarios que “efectivamente, la
titularidad de la propiedad del bien afectado con medida cautelar
de embargo en forma de inscripción, le pertenece a la
codemandada María Isabel Varas Zavaleta, y que ante la
ausencia de derecho inscrito de tercero que pudiera oponer su
propiedad, como sería la situación prevista en el artículo 2014 del
Código Civil, que cautela el derecho de un tercero de buena fe
187
 adquirente a título oneroso, corresponde válidamente aplicar la
persecutoriedad sobre los bienes del empleador demandado en
el proceso sobre beneficios sociales.”

Como se puede observar, nuevamente la parte empleadora

basándose en la estrecha relación de familiaridad, transfiere el
bien materia de pago por deudas laborales con la finalidad de
eludir las mismas; situación que, denota una actitud fraudulenta
ya que la transferencia se realiza con posterioridad al
conocimiento de la existencia de los créditos laborales, en tal
virtud, resulta plenamente aplicable el inciso b) del artículo 3 del
Decreto Legislativo número 856.

II.1.2.3. Expediente N° 734-2009-IISL

Resolución de vista emitida por la Segunda Sala Laboral del

Distrito Judicial de La Libertad, en los seguidos por Iris Carolina
Llamoca Sanchez contra Jorge Linares Castro y Aide Fabiola
Medrano Gúzman Viuda De Iglesias. En este caso, la Segunda
Sala revoca la sentencia, contenida en la resolución número
veintitrés, de fecha 31 de marzo del año 2009, que declaró
fundada la demanda interpuesta sobre tercería de propiedad y
ordena la suspensión de la ejecución forzada y la desafectación
del inmueble objeto de medida cautelar de embargo en forma de
inscripción ordenado dentro del proceso seguido en el expediente
número 1193-2001; la misma que reformándola la declara
infundada; ello sobre la base del siguiente argumento:

“atendiendo a la supremacía constitucional del principio de

prioridad en el pago de remuneraciones y beneficios sociales
recogido en el segundo párrafo del artículo 24 de nuestra Carta
Magna que resulta aplicable a los autos, y de persecutoriedad del
crédito laboral, regulado en el Decreto Legislativo número 856
que precisa los alcances y prioridades de los créditos laborales; el
188
 Colegiado que conoce, concluye en que ante la constatación del
desprendimiento de un activo fijo con fines elusivos, habida
cuenta que existía un proceso laboral en el cual ya se había
expedido una resolución final con calidad de cosa juzgada, aun
cuando la demandante del presente proceso ostenta y ha
exhibido un contrato traslativo de propiedad del lote de terreno
número 55, ubicado en la Manzana “C15” de la habitación Urbano
Progresiva Manuel Arévalo, Parque Industrial Trujillo-III, parcela
“B”, Sector “C” del Distrito de La Esperanza, Provincia de Trujillo,
Departamento La Libertad, con un área de 108.00 m 2, inmueble
sobre el que ha sido afectado con un embargo en el proceso,
expediente número 1193-2001; sin embargo, a esta parte no le
asiste derecho a lograr la desafectación del citado bien dado que
el acreedor laboral queda facultado para perseguir el bien y lograr
su realización, máxime si se ha acreditado que dicha disposición
se efectuó después de la sentencia de segunda instancia en el
expediente laboral, lo que hace presumir que el adquirente, hoy
demandante, tenía pleno conocimiento de la existencia de la
extinción de la relación laboral que originó el proceso laboral y de
la existencia de adeudos laborales; así lo ratifican criterios sobre
el particular, tales como: i) No inscripción de transferencia de
propiedad en registros públicos, cuando ello es una acto de
ordinaria diligencia promedio; ii) El bajo costo del valor del
inmueble, $ 500.00 dólares americanos, por 180 metros
cuadrados, lo que equivale a 0.36 centavos de dólar por metro
cuadrado; vale decir, menos de un nuevo sol por metro cuadrado,
revelando un desprendimiento de la propiedad con la cual podía
garantizarse el pago del crédito laboral. Siendo esto así,
corresponde revocar la recurrida que declaró fundada la demanda
de tercería, declarándola infundada.”

II.1.2.4. Expediente N°1510-2008-IISL

189
Resolución de vista emitida por la Segunda Sala Laboral del
Distrito Judicial de La Libertad, en los seguidos por Wilfredo
Martín Ibáñez Villalba contra Víctor Humberto Schemiel Baltodano
y otros. En este caso, la Segunda Sala revoca la resolución
número 07, de fecha treinta de setiembre del 2008, que deja sin
efecto la medida cautelar en forma de inscripción dispuesta en
autos; declarando se mantenga vigente la medida cautelar en
forma de inscripción, indicando que:

“en el caso bajo análisis, el actor ha aportado suficientes

elementos de juicio -y de prueba, tal como lo exige el artículo 611
del Código Procesal Civil, recientemente modificado por el
artículo único del Decreto Legislativo número 1069, del 28 Junio
de 2008-, de los que resulta acreditado adecuadamente el
requisito de la verosimilitud del derecho invocado; por lo cual, el
proceso cautelar se constituye como un mecanismo de protección
urgente del derecho discutido en sede jurisdiccional y que se
encuentra, en definitiva, a resultas de lo que se decida en el
principal; se trata, pues, de una de las manifestaciones de la
denominada tutela de urgencia, que funciona, según palabras de
Ovídio Baptista da Silva, como el “verdadero fundamento para
legitimar la jurisdicción cautelar, [y que] impone que el juzgador
provea basado en cognición sumaria y superficial, que la doctrina
acostumbra indicar como fumus boni iuris, carente de seguridad
en un juzgamiento fundado en prueba plena, capaz de conducir a
un juicio de certeza” (SILVA, Ovídio Araujo Baptista da, citado
por MONROY PALACIOS, Op. Cit.; págs. 170-171); así, de la
autorizada opinión doctrinaria antes citada, cabe afirmar, a
manera de colofón, que presentado un pedido cautelar, el Juez
debe juzgar la concurrencia del requisito de fundabilidad del
derecho, apreciando los elementos de juicio y de prueba de los
que pueda desprenderse una “posibilidad razonable” de que la
pretensión podría ser amparada, al pronunciarse la sentencia, lo
cual resulta claramente configurado en el caso de autos, en el
190
 cual, aun cuando no exista pronunciamiento sobre el fondo de la
demanda postulada, sí existen, sin embargo, elementos de
razonamiento que permiten considerar acreditado un fumus boni
iuris, en la medida que sí existen rasgos de probanza de que el
demandante mantuvo un vínculo laboral con el demandado, tal
como se aprecia del contenido de la copia del Acta de
concurrencia de partes ofrecida por el actor con tal fin, a fojas 13
del presente cuaderno cautelar, en donde el demandado
reconoce el atraso en el pago de las remuneraciones.”

En virtud a ello es que procede a disponer que la medida cautelar

trabada inicialmente por el actor continúe vigente en tanto existe
peligro en la transferencia del bien en caso éste no se encuentre
gravado con la deuda expresa a favor del demandante.

II.1.2.5. Expediente N° 0382-2005

Resolución de vista emitida por la Segunda Sala Laboral del

Distrito Judicial de La Libertad, en los seguidos por Flor Martha
Rodríguez Rodríguez contra Golonorte S.A. En este caso, la
Segunda Sala revoca la resolución que declaró improcedente la
solicitud de persecutoriedad del crédito laboral formulada por el
demandante, y reformándola, la declara fundada sobre la base de
constatar el ánimo fraudulento de eludir el cumplimiento de los
beneficios sociales del empleador y el tercero al momento de la
transferencia del bien. Para ello, se tomaron como indicios la
fecha de reconocimiento del crédito laboral, el momento de la
transferencia y la relación entre el empleador y el tercero
(accionista una de otra). Entre los fundamentos se indicó que:

“la solicitud de persecutoriedad está fundada, conforme escrito de

fojas 234-237, en el inciso b) del artículo 3° del Decreto
Legislativo número 856, conforme se colige con meridiana
claridad de su alegación respecto a que: “la empresa demandada
191
Golonorte fue notificada para que pague los beneficios sociales,
sin embargo optó por transferir su patrimonio con el fin de burlar
el pago de dichos beneficios, ante una posible ejecución forzada”;
por lo que, en este contexto, es necesario determinar si los
hechos alegados por la accionante se adecuan a la hipótesis
normativa recogida en la misma; así, conviene anotar que: i) obra
en autos la sentencia de vista de fojas 134-139, de fecha 12 de
Abril de 2007, que confirmando la apelada, dispuso el pago a
favor del actor de la suma de S/.49,119.94 nuevos soles por
concepto de beneficios sociales; poniendo fin al proceso –al
existir únicamente dos instancias en nuestro ordenamiento
jurídico-, al cabo de más de 02 años de duración del mismo,
considerando que éste empezó con fecha 22 de Marzo de 2005;
ii) también obra en autos a fojas 161-163, la sentencia casatoria
de fecha 09 de Diciembre de 2008, órgano al que recurre la
empresa demandada pretendiendo “se revise” nuevamente el
fallo de segunda instancia, conforme una lectura de los
argumentos de su escrito de fojas 144-157; que declara
improcedente el recurso planteado, precisando “el argumento
[refiriéndose a los esbozados por la emplazada] difiere de los
fines casatorias que establece el artículo 54 de la Ley Procesal
del Trabajo” (sic), por lo que en esa virtud, dispusieron la
publicación del texto de la referida resolución en el Diario Oficial
“El Peruano”, a efecto de notificar con dicho pronunciamiento a la
parte demandada; iii) mediante resolución número veintidós de
fecha 13 de Abril de 2009, de fojas 164, la Juez de la causa
requiere a la parte demandada cumpla con cancelar al actor los
S/.49,119.94 nuevos soles que habían sido determinados como
adeudos laborales mediante sentencia de vista de fojas 134-139,
de fecha 12 de Abril de 2007; resolución que fuere notificada con
fecha 05 de Mayo de 2009, conforme asiento de notificación de
fojas 166; sin que, hasta la solicitud de persecutoriedad del
crédito laboral mediante escrito de fojas 234-237, de fecha 19 de
Octubre de 2009, la demandada haya cumplido o con pagar la
192
suma indicada en la resolución número veintidós o con poner al
Juzgado los bienes sobre los que recaería el pago del mismo; que
de lo expuesto hasta aquí, se cumple con el requisito establecido
en el artículo 3° inciso b) del Decreto Legislativo número 856,
esto es, la existencia de incumplimiento de obligaciones laborales
por parte de la demandada Golonorte S.A. (…) Que, de otro lado,
en cuanto al fraude a la ley; conviene anotar en principio que en
este caso se descarta la existencia de simulación en cuanto a la
persona jurídica por cuanto DIGALSA, pues ésta no se ha
constituido con ánimo fraudulento, ya que tiene existencia anterior
a Golonorte S.A., pudiendo en todo caso, haberse simulado el
negocio concreto de la dación en pago y la supuesta deuda en
que se pretende justificar la entrega del inmueble; en todo caso,
el abuso del derecho podría considerarse en la utilización de una
persona jurídica distinta, integrada básicamente por los mismos
socios y con el mismo Gerente que la deudora ex empleadora
para hacerle la transferencia del único bien conocido que podría
responder por la acreencia; en efecto, la empresa adquirente del
inmueble de propiedad de Golonorte S.A., también de propiedad
de los mismos socios que integran la persona jurídica
demandada, esto es, conformada por José Arístides Gálvez
Cardoso, César Oswaldo Gálvez Cardoso y Rubén Ernesto
Gálvez Cardoso, entre otros, conforme escritura pública de
constitución de “Distribuidora Gálvez S.A.” obrante a fojas 299-
319, de fecha 07 de Noviembre de 1986; la misma que,
coincidentemente también desarrolla similar objeto social que la
demandada, esto es, “la distribución, compra-venta, importación y
exportación de abarrotes y productos afines, licores, así como
cualquier otra actividad comercial lícita relacionada con los rubros
precedentes” (fojas 217 y 303); por lo que, en este contexto, es
fácil advertir que las referidas personas no sólo conocían de la
existencia de un proceso laboral en su contra, sino que también
conocía del mandato de pago del monto de adeudos laborales a
la fecha en que “se produjo” el nacimiento de la obligación de
193
pago entre una y otra, transacción que, conviene indicar, no está
del todo acreditada, pues no existe en autos prueba indubitable
acerca de la existencia de la misma, considerando que a fojas
264 únicamente se indica que DIGALSA efectúo dos transferencia
bancarias de dinero a favor de Golonorte S.A., empero sin
especificar el número de cuenta corriente o si previo a dicho acto
existió –efectivamente- algún contrato de mutuo entre ambas; por
tanto, estando a las consideraciones precedentes, cabe concluir
que, aún cuando DIGALSA, formalmente se trata de empresa
distinta a la empresa demandada, ello no es óbice o impedimento
para que se pretenda burlar el pago efectivo de las acreencias
laborales, en esencia, porque, habiéndose configurado un
supuesto de persecutoriedad del crédito laboral, el acreedor
queda habilitado a perseguir los bienes del empleador, en orden a
lograr el pago del adeudo laboral; y es que, como ya se ha
indicado, la persecutoriedad del crédito laboral constituye un
supuesto especial de preferencia del crédito laboral, en virtud al
cual, el acreedor queda facultado para “perseguir” los bienes
integrantes o conformantes del patrimonio del empleador, que en
este caso aparentemente pertenecen a la empresa DIGALSA,
conforme lo dispuesto en el citado inciso b) del artículo 3º del
Decreto Legislativo número 856, supuesto que justamente ha
sucedido en el supuesto sub examen, en el que el deudor laboral
se ha valido de una personalidad jurídica distinta, aparente y
formalmente independiente, para defraudar el crédito laboral de
su trabajador, con fines elusivos, finalidad ésta que no puede ser
admitida por el Derecho, menos aún por el Derecho del Trabajo
en el que impera el principio protector que se erige como un
mecanismo de compensación de la desigualdad posicional de las
partes del contrato laboral, cuyo velo proteccionista debe
extenderse hasta la real y veraz ejecución del fallo; máxime si,
hasta la fecha de la recurrida (25 de Agosto de 2010), esto es,
más 01 año y 04 meses, la demandada no ha cumplido con
honrar la deuda del demandante, o en todo caso, indicar sobre
194
qué bienes recaería el pago de la misma; en consecuencia, debe
revocarse la decisión del A quo, en cuanto declaró la
improcedencia de la solicitud de persecutoriedad del crédito
laboral, debiéndose declarar fundada.”

CAPÍTULO VIII
RESULTADOS Y DISCUSIÓN

195
VII.1. RESULTADOS

- Los créditos laborales son generados producto del trabajo realizado por
el trabajador y la obligación del empleador de pagar por los mismos. En
tal sentido, se incluyen dentro de éste, tanto los conceptos
remunerativos así como los de naturaleza no remunerativa; además de
aquellos otros provenientes de la relación laboral que no tengan
incidencia directa en la prestación del servicio, como por ejemplo la
indemnización por despido arbitrario.

- Las garantías reales tienen la ventaja de agilizar el otorgamiento de un

crédito o el cumplimiento del pago del precio en los contratos efectuados
al crédito. Y como tal, constituyen el principal para la efectivización en el
cobro de la deuda ante la potencial insolvencia del deudor.

- La persecutoriedad del crédito laboral se encuentra regulada en el

Decreto Legislativo N° 856 y se encuentra relacionada con el derecho
que posee el trabajador, siempre que se verifiquen los supuestos
contenidos en la norma, de hacer efectivo el cobro de sus acreencias
laborales impagas con cualesquiera de los bienes del deudor, incluso
aquellos que no se encuentran en su esfera patrimonial sino de un
tercero ajeno de la relación laboral.

196
- El privilegio de los créditos laborales se encuentra regulada a nivel
constitucional en el artículo 24 de la Constitución Política del Perú y
constituye una característica merced a la cual las acreencias laborales
se pagan en orden preferente frente a cualquier otra acreencia del
empleador.

- La regulación contenida en el Decreto Legislativo N° 856,

específicamente en el artículo 3, no contiene una disposición genérica a
la que se puedan encausar los pedidos de persecutoriedad para el pago
de una acreencia laboral; sino por el contrario, se establecen dos
supuestos específicos: el de quiebra y disolución; y el de transferencia
dolosa. Dejando de lado así la posibilidad de otros supuestos fácticos.

- La regulación contenida en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 856,

es imprecisa y de redacción confusa pues a partir de la utilización del
término “también”, pueden derivarse diversas interpretaciones. A lo que
se añade el hecho que inicie la redacción del mencionado artículo con
“preferencia o prioridad”.

- De la investigación práctica realizada a nivel de Corte Suprema se

evidencian tres claras tendencias. La primera, orientada a la aplicar el
control difuso para preferir la vigencia del artículo 24 de la Constitución
Política del Estado por sobre lo previsto en los artículos 3 y 4 del
Decreto Legislativo N° 856. Para tal efecto, recurre en algunos casos a
la aplicación del principio in dubio pro operario. Una segunda,
relacionada con la aplicación –sin requerimientos previos- de lo previsto
en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 856, numeral en el que se
encausarían todos los pedidos de persecutoriedad; y, finalmente, una
tercera, aunque minoritaria, orientada a aplicar la literalidad del artículo 4
del Decreto Legislativo N° 856, es decir, que el trabajador haya
requerido previamente al empleador el poner bienes a disposición del
juzgado para cubrir acreencias laborales impagas como paso previo a la
persecutoriedad de cualquiera de los bienes de aquél.

197
 - A nivel de Salas Laborales de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad (Primera y Segunda, únicas existentes a la fecha de corte de la
presente tesis) se constata una clara tendencia por evitar la aplicación
prima facie de lo previsto en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 856.
Por el contrario, encausan la descripción fáctica de los trabajadores (en
aplicación además del iura novit curia) en lo regulado en el artículo 3 del
mismo cuerpo normativo.

VII.2. DISCUSIÓN

- Partiendo de la confusión generada por los conceptos de privilegio y

persecutoriedad, es que existen contradicciones entre los
pronunciamientos de la Corte Suprema respecto de la aplicación de los
artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo N° 856. No así respecto de los
pronunciamientos que existen a nivel de Salas Laborales de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, las que han optado por encausar los
pedidos de persecutoriedad a los supuestos regulados en los incisos a)
y b) del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 856, manteniendo
uniformidad en los criterios esbozados, aún cuando aludan a las
casaciones emitidas por el Supremo Tribunal. En este sentido, evitan la
aplicación del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 856.

- Entonces, la aplicación absoluta de la persecutoriedad del crédito laboral

sin el requerimiento previo al empleador a fin de que señale bienes libres
que garanticen el pago de acreencias laborales, conforme a lo que se
desprende del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 856, afectan
gravemente las garantías reales de terceros quienes se adjudicaron, de
buena fe, los bienes pertenecientes al deudor-empleador; en tanto el
pronunciamiento jurisdiccional se limita sólo a verificar que los bienes
señalados por el trabajador que pretenden garantizar el pago de
beneficios sociales reclamados, pertenecieron originariamente al
empleador y que fueron transferidos a un tercero.
198
- Precisamente estas consecuencias gravosas se evidencian cuando
encauzan pedidos de persecutoriedad bajo el supuesto del artículo 4 del
Decreto Legislativo N° 856, sin previamente haber requerido se señalen
otros bienes con los que se satisfagan las acreencias laborales; a fin de
evitar la injerencia en el derecho de propiedad y/o garantías reales de
terceros respecto a los mismos bienes. Es decir, no se buscan otras
medidas que impidan colisionar ambos derechos: el del adquirente y el
del trabajador.

- La regulación, entonces, de la persecutoriedad tal como se encuentra

limitada en el Decreto Legislativo N° 856 se presenta sesgada y limitada.
En principio, porque en su artículo 3 únicamente regula dos supuestos;
el primero de disolución y liquidación de la empresa; y, el segundo, de
la transferencia dolosa de activos a fin de burlar acreencias laborales.
Obviándose así otras posibles situaciones en las que exista fraude en
las transacciones.

- De otro lado, la disposición contenida en el artículo 4 del Decreto

Legislativo N° 856 no solo es imprecisa, pues en principio inicia
señalando que “La preferencia o prioridad” aludiendo así a un concepto
distinto al de persecutoriedad; y, seguidamente añade el término
“también” en clara alusión a la adición de otro supuesto al reseñado en
el precedente artículo 3 del mismo dispositivo; asimismo, alude a un
supuesto de “no poner a disposición del juzgado bien o bienes libres” a
fin de cumplir con el pago de las acreencias laborales, sin mayor
exigencia que ello; dicho de otro modo, no se consigna con claridad que
para que opere la persecutoriedad, debe haberse exigido previamente al
empleador –deudor el señalamiento de bienes sobre los que llevar
adelante la ejecución de acreencias laborales a fin de hacer efectivo su
pago; solo así podrían evitarse la injerencia en el derecho de terceros
adquirentes de dichos bienes.

199
- La solución legislativa no es la más acertada, por eso urge de una
modificación de la misma, conforme se desarrollará en las
recomendaciones; empero, además de los defectos en redacción antes
anotados, necesita del establecimiento de limitaciones en cuanto a la
protección de las acreencias laborales. Es decir, de establecer hasta qué
monto son protegidas éstas con el beneficio de la persecutoriedad y
hasta qué periodo. Piénsese en que si nos encontramos ante la colisión
de dos derechos (de garantías reales y el de acreencias laborales),
ineludiblemente, lo más equitativo sería la afectación menos gravosa
para aquél que se pretende sacrificar.

- Considero que la principal causa de la existencia de múltiples

pronunciamientos dispares en la Corte Suprema de la República, radica
en principio, en el órgano jurisdiccional que conoce del recurso de
casación. En muchos de los casos es el trabajador quien interpone
tercería de propiedad o de derecho preferente, el que tramitado en el
proceso principal en el que se conoce el derecho del tercero adquirente
o ejecutante, vía principalmente en el proceso civil, es la Sala Civil
Suprema quien conoce de los recursos de casación ligados a materia
laboral, en este caso.

- La no especialización en temas laborales, si bien no impide aplicar los

métodos de interpretación de la norma y recurrir a los principios que
inspiran determinada área del Derecho, en este caso el del Derecho
Laboral; lo cierto es que eventualmente podrían originar la emisión de
fallos contradictorios si no se observan la ratio legis de las normas a
aplicarse y las discusiones que sobre el tema controvertido existen a
nivel doctrinario; aspectos cuyo conocimiento son inherentes a la función
de un especialista en determinada materia.

- El nivel de desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema no muestra

tendencias respecto a variar de criterios con el transcurrir del tiempo; es
decir, superar una para adoptar otra nueva y que ésta constituya el único
pronunciamiento en un determinado periodo de tiempo; sino que por el
200
 contrario, se ha verificado la emisión de pronunciamientos
contradictorios en casos símiles incluso en el mismo año.

- La función de las Salas Laborales de la Corte Superior de Justicia de La

Libertad sigue una misma línea de pronunciamiento, privilegiando según
se constate de los actuados, en algunos casos a los trabajadores y en
otros al tercero adquirente de buena fe. En efecto, se aplica los
supuestos previstos en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 856, y no
lo señalado en el artículo 4 del mismo dispositivo por contener un
enunciado confuso.

CAPÍTULO IX
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

201
IX.1. CONCLUSIONES

9.1.1. A nivel doctrinario no existe diferenciación entre los términos

persecutoriedad y privilegio, y tampoco adecuada comprensión
respecto del alcance del contenido de los instrumentos normativos
que los regulan: el artículo 24 de la Constitución y los artículos 3 y 4
del Decreto Legislativo N° 856.

9.1.2. El artículo 24 de la Constitución Política del Perú regula únicamente

el privilegio del crédito laboral respecto de cualquier otra acreencia
que posea el empleador; mientras que el Decreto Legislativo N° 856
regula un derecho complementario de “persecutoriedad” sobre los
bienes del deudor, empero únicamente, en los supuestos previstos
en los incisos a) y b) del artículo 3 y siguiendo el paso previo
previsto en el artículo 4 del mencionado decreto legislativo.

9.1.3. El carácter de persecutoriedad de los créditos laborales es una

cualidad complementaria al de privilegio de los mismos, y permiten
la efectividad en el cobro sobre aquellos bienes transferidos
fraudulentamente.

9.1.4. La confusión en los términos de privilegio y persecutoriedad se

originan en la confusa redacción del artículo 4 del Decreto

202
 Legislativo N° 856. Partiendo además de la confusión doctrinal de
ambos conceptos.

9.1.5. El Decreto Legislativo N° 856 contiene disposiciones sobre el

carácter persecutorio de los créditos laborales sin límites de tiempo,
espacio ni monto determinado; a diferencia de lo que sucede en las
legislaciones comparadas en las que se protege, con carácter
persecutorio, las acreencias laborales por un tiempo determinado
previo a la extinción de la relación laboral y hasta por un tope.

9.1.6. El carácter persecutorio del crédito laboral, cuando se aplica

invocando erradamente el artículo 24 de la Constitución Política del
Perú o el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 856, este último sin
que previamente se haya requerido al empleador con poner a
disposición otros bienes que satisfagan la acreencia laboral, influye
de manera negativa en la esfera jurídica del tercero adquirente de
buena fe, titular propietario de los bienes que fueron originariamente
del empleador.

9.1.7. Los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la

República y de la Primera y Segunda Sala Laboral del Distrito
Judicial de La Libertad entre los años 2003 a 2009, evidencian
tendencias distintas en la solución de conflictos donde se discuten
tercerías de propiedad o de derecho preferente.

9.1.8. Mientras que las Salas Laborales de la Corte Superior de Justicia de

La Libertad, evidencian una tendencia restrictiva a la aplicación
absoluta del carácter persecutorio de los créditos laborales y su
encause en los supuestos fácticos previstos en la norma; la Corte
Suprema, evidencia falta de tecnicismo al definir y diferenciar
privilegio de persecutoriedad, y los alcances que sobre este último
posee el Decreto Legislativo N° 856.

IX.2. RECOMENDACIONES

203
9.2.1. Si luego de buscar otros medios que impidan la colisiones de ambos
derechos, ineludiblemente nos encontramos frente a la existencia de
deudas reales por parte del tercero y del trabajador, la solución exige:
i) la diferencia entre lo que implica privilegio y lo que implica
persecutoriedad. El primero plantea un escenario de completa
ejecución del bien adjudicado, es decir, cuando existe una
concurrencia de acreedores con un dinero a repartir a fin de pagar las
deudas pendientes con éstos; y, el segundo, pasa por identificar que el
bien a perseguirse aún no se ejecuta (no hay dinero a repartir), sino
únicamente ha pasado a la esfera jurídica distinta de la del empleador
(esto es, a un tercero); y, ii) luego de efectuada dicha diferenciación,
en este escenario fáctico, el juez laboral (o ante quien se ventile el
reclamo de persecutoriedad del crédito laboral), puede aplicar el test
de proporcionalidad a fin de evaluar caso por caso la aplicación de
este derecho por encima de los derechos reales de terceros.

9.2.2. Este test de proporcionalidad, tal como ha sido delineado por el

Tribunal Constitucional Federal Alemán y que ha sido adoptado por
nuestro Tribunal Constitucional, presenta tres etapas. El examen de
idoneidad, necesidad y ponderación en sentido estricto. Los dos
primeros se refieren a las posibilidades fácticas. En el presente caso,
se concluyó que el carácter persecutorio era idóneo y necesario para
alcanzar la finalidad de protección y pago efectivo de las acreencias
laborales. Mientras que, el examen de ponderación en sentido estricto,
tiene que ver con la optimización en relación con las posibilidades
normativas. Nuevamente, aplicándolo al caso que nos ocupa sobre
persecutoriedad, siempre que se respete de por medio las exigencias
y requerimientos previos que regula el artículo 3 y 4 del Decreto
Legislativo N° 856, el escenario que se le presenta al juez que conoce
del conflicto será –finalmente- una decisión de elección entre uno u
otro derecho. Elegir entre privilegiar el crédito laboral (por su
naturaleza alimentaria) o elegir privilegiar el derecho de propiedad de
un tercero sobre determinado bien (apelando a la seguridad jurídica, a
la validez de las transferencias económicas, optimización de la
204
 economía, etc.); empero para ello debe mediar siempre, por exigencia
constitucional del artículo 139 inciso 3 y 5, la debida motivación que
evidencie las razones por las cuales se optó un derecho por encima
del otro.

9.2.3. De otro lado, existe la necesidad de una modificación legislativa, tanto

a nivel constitucional como legal a fin de frenar el ejercicio abusivo de
la persecutoriedad, pues la práctica judicial para privilegiar el crédito
laboral opta por obviar en muchas ocasiones los requisitos previstos
en los incisos a) y b) del artículo 3 y artículo 4 del Decreto Legislativo
N° 856; prefiriendo aplicar directamente la norma constitucional para
amparar el pago de acreencias laborales. Así, con la finalidad de hacer
armónica la aplicación de ambos instrumentos normativos,
corresponde efectuar una modificación del artículo 24 de la
Constitución Política del Estado, a fin de que el mismo precise que
será la ley la que reglamentará los supuestos de privilegio respaldados
con persecutoriedad de los bienes del empleador. Así, el artículo
quedaría del siguiente modo:

“El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y

suficiente, que procure para él y su familia el bienestar familiar y
espiritual.

El pago de las remuneraciones y beneficios sociales del trabajador

tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador, y
están protegidas con el derecho de persecutoriedad en la forma
establecida en ley.

Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con

participación de las organizaciones representativas de los
trabajadores y de los empleadores.”

Por su parte, teniendo en consideración la legislación comparada a la

que hemos hecho alusión en el Capítulo III de la presente tesis así
205
 como de la regulación que, sobre la persecutoriedad, efectúan los
Convenios OIT, se hace necesaria la modificación de los artículos 2,
3 y 4 del Decreto Legislativo N° 856, de la siguiente manera:

“Artículo 2.- Los créditos laborales a que se refiere el artículo anterior

tienen prioridad sobre cualquier obligación de la empresa o
empleador, respecto de los montos adeudados en el año anterior
a la fecha de incumplimiento o de término de la relación laboral,
y siempre que no excedan en su totalidad el monto de tres (03)
unidades impositivas tributarias.

El privilegio se extiende a quien sustituya total o parcialmente al

empleador en el pago directo de tales obligaciones.”

“Artículo 3.- La preferencia o prioridad citada en el artículo

precedente se ejerce, con carácter persecutorio de los bienes del
negocio, sólo en las siguientes ocasiones:

a) Cuando el empleador haya sido declarado insolvente, y como

consecuencia de ello se ha procedido a su disolución y
liquidación. La acción alcanza a las transferencias de activos fijos
o de negocios efectuadas dentro del año anterior a la
declaratoria de insolvencia. (…)”

“Artículo 4.- La persecutoriedad también podrá ejercerse cuando

en un proceso judicial el empleador, luego de haber sido requerido
para tal efecto, no cumpla con poner a disposición del Juzgado
bienes suficientes para responder por las acreencias laborales
debidamente determinadas por sentencia judicial firme o
instrumento jurídico análogo.”

9.2.4. Otra de las propuestas es que en Perú se pueda implementar este

fondo de garantía salarial. Sin embargo, para que ello funcione debe
acompañarse de regulaciones accesorias, vía desarrollo legislativo.
206
 Señalo que esta es una propuesta atractiva, pues tiene por finalidad
proteger a los trabajadores que de otro modo no podrían hacer
efectivos sus derechos por medio de la imposición de una carga a
todas las empresas, incluso a aquellas que son solventes y cumplen
puntualmente con sus obligaciones, a fin de que aporten
mensualmente a un fondo de contingencia del que se subvencionen el
pago de los créditos adeudados a los trabajadores por sus
empleadores, en razón de su empleo, siempre que éste no pueda ser
efectuado por el empleador debido a su insolvencia.

9.2.5. En el fondo de garantía salarial también deben existir limitaciones en

cuanto al reconocimiento de pago de las acreencias laborales.
Tomando el ejemplo comparado, en principio cualquier trabajador
podría ser beneficiado por el fondo de garantía, sin embargo existen
legislaciones en las que se excluye a determinado personal en razón
de su cargo o proximidad sanguínea con el empleador. Asimismo,
precísese que el pago de los créditos laborales puede, según se
regule, estar limitado a una suma determinada o a un periodo de
tiempo de servicios.

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