PADIAL ALBAS, ADORACIÓN

M.
Dret Públic
20/02/95
94/95 4

Adoración Ma Radial Albas , , ,, fe9 ,y

LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
ENTRE PARIENTES

Tesis Doctoral dirigida por el Dr. Carlos J. Maluquer de

Motes i Bernet

Lleida, noviembre 1994

OUO-
INDICE
INDICE 2

CAPITULO PRIMERO:EL CONCEPTO DE ALIMENTOS

1-CONFIGURACIÓN DE LOS ALIMENTOS 18

1.1-Los alimentos como sinònimo de sustento 19

1.2-La educación e instrucción como instrumento para

la proyección de la personalidad del individuo 30

2-ALIMENTOS Y AUXILIOS NECESARIOS PARA LA VIDA. . . . 37

2.1-Alimentos necesarios y alimentos conveniente . . . 38

2.2-E1 mi m'TmTTTT 41

2.3-E1 necesario relativo y el necesario absoluto. . .43

2.4-Distinción de los alimentos y los auxilios

necesariospara la vida en base al presupuesto
posición social de la familia 45

2.4.1-La permanencia de la distinción 48

3-NUEVA PROYECCIÓN DEL CONCEPTO DE ALIMENTOS 51

3.1-La supresión del presupuesto según la posición

de la familia 54

3.2-La proyección del inciso de los gastos de

embarazo y parto 60
 3.2.I-La expresión: en cuanto no estén cubiertos de otro
modo 63

3.3-La ampliación del deber de educación aún después

de la mayoría de edad 65

CAPITULO SEGUNDO : FUENTES DE LOS ALIMENTOS

1-DELIMITACIÓN DE LAS DISTINTAS FUENTES 71

2-LA PRESTACIÓN ALIMENTICIA QUE SE DERIVA DE

INSTITUCIONES FAMILIARES 74

2.1-Alimentos debidos por razón de matrimonio : el

deber de los cónyuges de ayudarse y socorrerse
mutuamente 74

2.2-La filiación como fuente de alimentos:el deber

de los padres de alimentar y velarpor los hijos
menores 84

3-LOS ALIMENTOS QUE SE PRESTAN EN EL EJERCICIO

DE INSTITUCIONES DE GUARDA 94

3.1-E1 deber del tutor de procurarlos al tutelado . . . 95

3.2-Alimentos que se derivan del acogimiento

familiar 100

4-LA DONACIÓN COMO FUENTE DE PRESTACIÓN DE

ALIMENTOS 102
5-ALIMENTOS DEBIDOS COMO CONSECUENCIA DE LA
PROTECCIÓN AL CONCEBIDO 109

6-LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD COMO FUENTE DE

ALIMENTOS 115

6.1-E1 contrato de alimentos 119

6.2-E1 legado de alimentos 125

6.3-Alimentos prestados por un extraño como gestion

de negocios ajenos 133

6.3.I-La prestación de alimentos por un extraño

en cuanto pago de tercero 135

6.3.2-Presunción del ánimo de reclamarlos 137

7-LA SUBSIDIARIEDAD DE LA NORMATIVA SOBRE

ALIMENTOS ENTRE PARIENTES 141

CAPITULO TERCERO: EL NACIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN

DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES. PRESUPUESTO
FAMILIAR Y PRESUPUESTOS ECONÓMICOS

1-EL VINCULO FAMILIAR 146

1.1-E1 parentesco como presupuesto subjetivo 146

1.1.1-La consanguinidad:la caritas sanguinis 148

 1.2-La concepción privatista de los alimentos
ante la nueva proyección del Código civil 153

2-LOS PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE LA OBLIGACIÓN DE

ALIMENTOS 157

2.1-E1 estado de necesidad del alimentista 157

2.1.1-La necesidad del alimentista en su doble

vertiente 157

2.1.1.1-Como hecho constitutivo y extintivo de la

obligación de alimentos 158

a-El estado de necesidad como causa inductiva de los

alimentos 158

b-La ausencia de necesidad del alimentista como causa

de extinción de la obligación 162

c-La necesidad del alimentista como requisito de existencia

de la obligación de alimentos 164

2.1.1.2-Como indice de la proporcionalidad de los

alimentos 167

2.1.2-Determinación de la necesidad del alimentista . . 168

s

2.1.2.I-La relatividad de dicho prespuesto 168

2.1.2.2-Delimitación del estado de necesidad 171

a-La carencia de bienes, capital y rentas 172

b-Imposibilidad de procurárselos por si mismo 174

 2.2-La posibilidad económica del obligado a
prestarlos 176

2.2.I-Doble aspecto de dicho prespuesto 178

2.2.1.1-Como presupuesto del nacimiento y extinción

de la obligación de alimentos 178

2.2.1.2-Como presupuesto de la cuantía de los alimentos . 181

2.2.2-E1 cómputo del caudal o medios del alimentante . . 183

2.2.2.1-La diferente valoración de los bienes y del

capital 184

2.2.2.2-Los rendimientos del trabajo 185

2.2.2.3-La disponibilidad económica del deudor de los

alimentos 187

CAPITULO CUARTO ¡NATURALEZA JURÍDICA DE LA

OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

1-LOS ALIMENTOS DEBIDOS ENTRE PARIENTES COMO

OBLIGACIÓN LEGAL 191

1.1-Naturaleza legal de la obligación de alimentos . .191

1.2-Los alimentos ex officio iudicis 194

1.3-La razón natural de los alimentos entre

parientes 197
2-LA RECIPROCIDAD DE LOS ALIMENTOS ENTRE
PARIENTES 201

2.1-Alcanee de la reciprocidad de la
obligación de alimentos 201

2.2-Incidencia de la legitimidad e ilegitimidad

del parentesco en la reciprocidad de los alimentos
ex lege 205

3-EL CARÁCTER GRATUITO DE LOS ALIMENTOS LEGALES . . 210

3.I-La ausencia de causa en la obligación

legal de alimentos 211

3.2-Gratuidad de los alimentos legales 213

4-RÉGIMEN MANCOMUNADO DE LA OBLIGACIÓN DE

ALIMENTOS 215

4.1-Prevision de pluralidad de alimentistas

y alimentantes en el Código civil 215

4.2-Pluralidad de sujetos obligados 217

4.2.1-Simplificación de la deuda alimentieia:el sistema

preferencial del articulo 144 del Código civil 217

4.4.1.1-La primacia del vinculo conyugal 217

4.4.1.2-La anteposición de los descendientes a los

ascendientes como consecuencia del principio
ubi emplumen turn sucess±on±s ibi onus aliznen torma 221

4.4.1.3-La subsidiaria obligación de los hermanos 225

 4.4.1.4-El respeto al orden preferente del articulo 144 .226

4.2.2-Su configuración como obligación mancomunada . . .228

4.2.2.I-La alternativa de la solidaridad entre los sujetos

obligados como consecuencia de la indivisibilidad
del objeto 229

4.2.2.2-Como obligación mancomunada parciaria 234

4.2.2.3-Mancomunidad parciaria, pero en atención a la

posibilidad de los alimentantes 236

4.2.3-Designación judicial de un único deudor 241

4.2.3.1-Excepcionalidad del arbitrio judicial 241

4.2.3.2-Provisionalidad de la decisión judicial 244

4.3-Pluralidad de parientes necesitados 246

4.3.1-Supletoriedad del orden preferencial del

articulo 144 del Código Civil 246

4.3.2-Las lagunas del art. 145.3 CG 248

5-RELATIVIDAD Y VARIABILIDAD DE LA PRESTACIÓN

DE ALIMENTOS 249

5.1-La relatividad de la pensión alimenticia 249

5.1.1-E1 carácter relativo como consecuencia de la

proporcionalidad de los alimentos 250

5.1.2-Relatividad de los presupuestos objetivos 252

 5.2-Variabilidad de la cuantía de los alimentos. . . .254

5.2.1-Variabilidad debida a la modificación de los

presupuestos objetivos 254

5.2.2-Variación y extinción de los alimentos 256

6-EL CARÁCTER PERSONAL E INDISPONIBLE DE LOS

ALIMENTOS ENTRE PARIENTES 259

6.1-Intransmisibilidad de la obligación de
alimentos 262

6.1.1-Intransmisibilidad mortis causa 262

6.1.2-Intransmisibilidad intervivos 264

6.2-La indisponibilidad del derecho a los

alimentos 267

6.2.1-La irrenunciabilidad del derecho a los alimentos .267

6.2.1.1-Ambito de la renuncia 267

6.2.1.2-Nulidad de la renuncia del derecho a los

alimentos 271

6.2 .1. 3-Renunciabilidad de los alimentos pasados 273

6.2.2-La imposibilidad de transmitir a tercero el derecho

a los alimentos " 276

6.2.3-La insusceptibilidad de compensar los alimentos

debidos 278

10
 6.2.3.1-Incompensabilidad de los alimentos entre
parientes 278

6.2.3.2-La posibilidad de oponer compensación por el resto

de alimentos debidos a titulo gratuito 281

6.3-La imposibilidad de transigir sobre alimentos

futuros 285

6.3.1-La prohibición de transigir sobre alimentos

legales 285

6.3.1.l-Fundamento legal del tratamiento individual

de la intransigibilidad de los alimentos futuros 286

6.3.1.2-La prohibición de transigir sobre alimentos

entre parientes 289

6.3.2-Los acuerdos extrajudiciales en orden al

cumplimiento de la obligación de alimentos 292

7-OBLIGACIÓN DE CUMPLIMIENTO PERIÓDICO 295

7.1-La obligación de alimentos entre parientes

y las distintas obligaciones periódicas 295

7.2-Término de las pensiones alimenticias 297

7.2.1-E1 pago mensual anticipado de las diferentes

pensiones 298

7.2.2-Particularidades de la deuda alimenticia

como obligación periódica 300

11
8-CARÁCTER ALTERNATIVO DE LA PRESTACIÓN DE
ALIMENTOS 303

8.1-La alternatividad de la prestación

de alimentos 303

8.1.I-Doble modalidad de prestación 304

8.1.2-Subsidiariedad de la prestación in natura 305

8.2-Concentración del modo de prestar los alimentos. .309

CAPITULO QUINTO : DETERMINACIÓN DE LOS SUJETOS

EN VIRTUD DE LOS VÍNCULOS FAMILIARES

1-LOS ALIMENTOS QUE SE DERIVAN DEL VINCULO

CONYUGAL 313

1.1-Inexistencia de la obligación de alimentos

disuelto y anulado el matrimonio 315

1.1.1-La deuda alimenticia durante la sustanciación

del proceso judicial 315

1.1.2-Ambito de la pensión alimenticia 317

1.1.2.1-Su distinción de la pesnión por desequilibrio

económico 317

1.1.2.2-Delimitación de la indemnización por

desequilibrio económico 322

12
 1.2-La prestación alimenticia entre cónyuges
separados 323

1.2.1-Alimentos en la separación legal 323

1.2.1.1-E1 cese del deber de contribuir a las cargas

matrimoniales 325

1.2.1.2-Liquidación del régimen económico de gananciales . 326

1.2,2-Alimentos en la separación de hecho 327

1.2.2.1-Validez de los pactos sobre alimentos que se

establecen en los convenios de separación de hecho . . . . 330

2-ALIMENTOS DEBIDOS ENTRE PARIENTES EN

LINEA RECTA 333

2.1-Relevancia actual del criterio de proximidad del

parentesco en los alimentos entre ascendientes
y descendientes 334

2.2-Alcance de la supresión de la legitimidad

del parentesco entre ascendientes y descendientes . . . 336

2.3-Alimentos legales que se deben por el padre

al hijo 342

2.3.1-Ambigüedad de la expresión alimentos debidos

a los hijos 343

3-ALIMENTOS ENTRE COLATERALES DE PRIMER GRADO 346

3.1-Subsidariedad de la obligación de alimentos

entre hermanos 347

13
 3.l.1-Subsidariedad de la obligación de los hermanos
por vinculo simple 351

3.2-Extensión de la prestación:los auxilios

necesarios para la vida 355

3.3-Excepcionalidad del deber de alimentar al

hermano necesitado 357

CAPITULO SEXTO: CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN

DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

1-CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE DAR ALIMENTOS . . 361

1.1-Exigibilidad y abono de los alimentos : Análisis

del articulo 148 del Código civil 361

1.1.1-La exigibilidad del derecho a los alimentos . . .361

1.1.2-E1 abono de los alimentos 363

1.1.2.1-Cumplimiento obligatorio 366

a-El ejercicio del derecho a los alimentos como requisito

de eficacia del cumplimiento forzoso 366

b-La interposición de la demanda como requisito

del incumplimiento del débito¡constitución de la
mora so ¿vendí 369

1.1.2.2-E1 cumplimiento voluntario 372

1.1.2.3-Cumplimiento urgente 374

14
 1.2-Determinación de la prestación de alimentos. . . . 377

1.2.1-Modalidades de la prestación 377

1.2.1.I-La satisfacción in natura de los alimentos. . . . 379

1.2.1.2-Mediante el pago de una. pensión:Su consideración

como deuda valor 385

l. 2 .2-Cuantìa de los alimentos 387

1.2.2.1-Fijación de la cuantía 387

1.2.2.2-Variación de la cuantía 391

a-Como resultado del aumento o disminución de las necesidades

del alimentista y de la fortuna del alimentante 391

b-Como consecuencia de la aplicación de las clausulas de

estabilización a la pensión alimenticia 393

2-LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS 397

2.I-La extinción motivada por la desaparición de

alguno de los presupuestos legales 398

2.1.1-El cese de la obligación como consecuencia

de la personalidad e intransmisibilidad mortis causa
de la misma 398

2.1.2-La extinción de la obligación cuando cesan

los presupuestos objetivos 401

2.1.2.I-Debido a la reducción de la obligado a darlos . .402

15
 2.1.2.2-De suerte que al alimentista no le sea necesaria
la pensión alimenticia 404

2.2-La extinción de la obligación de alimentos

en consideración a la culpa del alimentista 406

2.2.1-Por haber incurrido el alimentista en alguna de las

causas de desheredación 407

2.2.1.1-Vigencia del ins ç^ratitudinem en el Código civil . 409

2.2.1.2-Alcance del lus gratitudine™ en la regulación

de los alimentos entre parientes en atención a la
finalidad de los mismos 411

2.2.2-Por la mala conducta del descendiente del obligado

a darlos 416

CONCLUSIONES 421

BIBLIOGRAFÍA 433

16
CAPITULO PRIMERO
 CAPITULO PRIMERO: EL CONCEPTO DE ALIMENTOS

1-CONFIGURACION DE LOS ALIMENTOS

El concepto alimentos, como medio a través del cual se

realiza el principio de asistencia 1 / es esencialmente
objetivo y, se integra por un conjunto de prestaciones que
comprenden no sólo las necesidades de la vida fisica, la
comida, vestido, hogar, higiene, medicina, es decir, cuanto
sirve para procurar la normalidad fisiológica de la vida
humana, sino también, todas aquellas necesidades de orden
espiritual, la instrucción y educación, imprescindibles,
asimismo, para el desarrollo ético e intelectual de la
persona.
En este sentido, el articulo 142 del Código civil
establece:
"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable
para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
Los alimentos comprenden también la educación e
instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún
después cuando no haya terminado su formación por causa que

l-En este sentido, como establece Sánchez Román, de todos los términos
relacionados con la deuda alimenticia, asistencia, subsistencia,
existencia, alimentos, el fundamental es el de asistencia, expresión de
la necesidad que tiene el ser humano, atendida su debilidad al nacer, su
deficiencia hasta cierta edad y el desarrollo gradual ulterior para
proveer por sí a las exigencias de su vida fisica, intelectual y moral e
incluso su insuficiencia individual dentro del orden social para el
cumplimiento por sí sólo de todos los fines del destino humano. SÁNCHEZ
ROMÁN, Felipe. Estudios de Derecho civil. Tomo Quinto, segunda edición,
reformada, corregida y aumentada. Volumen segundo. Derecho de Familia.
Madrid 1912, pág. 1224.
 no le sea imputable.
Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo
y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

1.1-Los alimentos como sinónimo de sustento

Por lo tanto, según dicho articulo, los alimentos

comprenden, en primer termino, todo lo que es indispensable
para el sustento, vestido, habitación y asistencia médica;
haciendo, asi, uso de la misma terminología clásica con la
que el Digesto definia el legado de alimentos, al establecer:
"Legatis alimentis cibaria, et vestitus et habitatio
debebitur"2.
No obstante, el desarrollo del concepto de los
alimentos se debe al Jus commune, a lo largo del cual, se
individualiza con cierta precisión y homogeneidad el objeto
de la prestación alimenticia.
Así pues, generalizándose la concepción que se inicia
en el Digesto, se incluye en este concepto, todas las
prestaciones necesarias para que el ser humano pueda vivir;
"appellatione alimentorum continentur omnia necessaria ad
vitam, sine quibus corpus humanum ali non potest, ut cibaria,
alimenta, &c. quae nominimi natura demonstrat", dice, en este
sentido, BARTOLUS3.
No obstante, sin prescindir de la enumeración que en
sede de legatis alimentis se integra por la alimentación,
2-En el Derecho Romano se entiende también que el obligado a prestar
alimentos debe comida, vestido y habitación. "Legatis alimentis cibaria
et vestitus et habitatio debebitur, quia sine his an corpus non potest"
{D.34,1,6) (lavolenus libro II ex Cassio). Cuerpo del Derecho Civil
Romano. A doble texto, traducido al castellano del latino. Publicado por
KRIEGEL, HERMANN Y OSENBRÜGEN, con las variantes de las principales
ediciones antiguas y modernas y con notas de referencias por Ildefonso L.
GARCIA DEL CORRAL, Primera Parte, DIGESTO, Tomo II, Jaime Molinas,
Editor, Barcelona 1892, pág. 655.
3
-BARTOLUS, ob. cit., num. 1.

19
 vestido, calzado, habitación, se considera que el contenido
concreto de los alimentos debidos o legales se f i j a r á ex
officio iudicis y, en atención a la voluntad del disponente,
el de los alimentos ex volúntate4.
Uno de los criterios que define el tratamiento de los
alimentos durante este periodo es la prioridad que se concede
a la alimentación, en sentido vulgar, de entre todas las
prestaciones que integran los alimentos en sentido juridico
legal; "primun quidem sciendum est alimentorum appellatione
venire omnia cibaria", afirma SURDUS5, puesto que, conlleva
todo lo necesario para nutrir el cuerpo humano y, por tanto,
supone lo imprescindible para su sostenimiento 6 .

En este sentido, se considera que la comida es

infinitamente necesaria para el sustento, de tal modo, que la

4-Como veremos en el capitulo siguiente, desde un primer momento, se

incide en la distinción del contenido de los alimentos, según procedan ex
lege o ex volúntate. Aunque en un principio, la Glosa no se refiere a
alimentos ex lege y ex volúntate, sino a alimentos debidos ex officio
iudicis y alimentos nacidos de la voluntad del hombre y regulados por
actiones especificas, en este sentido, ROFFREDUS EPIFANIUS, Libelli iuris
civilis, Avenione 1500, reimp. anast. 1968, en los c.112 se refiere a de
officio iudicis quo petuntur alimenta y en el c.85 a de actione in factum
generalissima et subsidiaria. Sin embargo, con posterioridad, entre los
Comentaristas, BARTOLUS A SAXOFERRATO. Tractatus de alimentis. Consilia,
Quaestiones et Tractatus. Novissime accesserunt additiones lacobi
Menochii Praestantissime luirisconsulti. Venetiis 1590, n u m . 3 . . . , habla
ya de alimentos ex iure sanguinis et affectionis y alimentos ex hominis
mortui dispositione quam ex dispositione viventis.

5-"...sine quibus humanum corpus sustineri non potest". SURDUS IONIS

PETRUS, Tractatus de alimentis. Venetiis 1643, tit. IV, quaest. prima,
num.1.
En el mismo sentido, BARTOLUS, ob. cit., núm.l; CASTRENSIS PAULUS,
Consiliorum sive responsorum. Venetiis 1580. consil. 437, num. 2 in 2
vol; SOCINUS JUNIOR MARIANUS, Comentaria cum profundissima turn
fructuosiissima in quator. Venetiis 1593. consil. 161, num. 4, vol.2.

^-Llegando incluso a la conclusión de que se pueden prestar alimentos ex

volúntate, únicamente prestando la comida y bebida imprescindibles para
el sustento fisico de la persona. En este sentido, dice Bartolus, "aut
alimenta debentur ex iure sanguinis...tune tales sumptus debentur...Aut
debentur ex dispositione hominis, & tune non debentur." BARTOLUS, ob.
cit., num. 3.

20
 imposibilidad de consumirla dia a dia debilita el cuerpo que
precisará de nuevos alimentos para su restablecimiento,
"Cibaria autem sunt maxime nomine necessaria ad vitae
sustentationem, quia quotidie invisibiliter consumitur
radicale humidum & corpus debiliatur proinde necesse est,
corpus restaurare nouo cibo, post" 7 .

Pero, si necesaria para el sustento del cuerpo es la

alimentación, no menos lo es la bebida, de ahi, que, además
del cibo, "potus, & aliis neccessariis, quae cedunht in via
nutrimenti", según BALDUS 8 .

Asimismo, también la vestimenta sirve para el sustento

fisico 9 , pues, en cuanto necesaria para la vida del hombre,
forma parte del contenido propio de los alimentos, "vestís
quoq; maxime est ad humanae sustentationem necessaria", nos
indica SURDUS10, restis, que incluye, además, el calzado 11 .

7-SURDUS, ob. cit., tit. IV, quaest. 1, num. 2. "Verbo victus

continentur, quae esui, potui, cultuique, quaeque ad viuendum homini
necessaria sunt," REBUSSUS, Petrus. De verborum et Rerum significatione
Commentaria Amplísima, Tertia editione. Lugduni 1614. En idéntico
sentido, se pronuncian los Pandectistas, al afirmar, "Alimenta, in
propria sua significatione latius patent quàm cibaria". VOET Johannis.
Commentarius ad Pandectas. Tomus tertius, Editio Nova Multis Mendis
Expurgato. Parisiis 1829.

8-"Alia modo intelligitur vita pro his, quae sunt ad vitam, i p.

cibo...". BALDUS UBALDUS, Decretalium Volumen Commentaria, Venetiis 1595,
Reimp. anast. Torino 1971. "Sub nomine Alimentorum, quodest magis
generale, potum includi". SURDUS, ob. cit., tit IV, quaest. Ill, num. 1.

9-Para algunos autores en el termino victus o sustento, sólo se debe

incluir la comida y el agua, como BARTOLUS, ob. cit., num. 6. BALDUS,
Decretalium, ob. cit. No obstante, Rebussus pone de manifiesto como Labeo
dice: "Quinqué docet haec lex venire victus nomine: primo illa quae
eduntur, ut pañis, caro & alia, ibi, esui: secundó neccessaria ad potum,
ut vinum, ceruisia, & aliqua potionis genera, ibi potuique: tertiò
necessaria ad culturi & ornamentimi corporis, ut pileus, indusia, & alia
ad id pertinentia, ibi cultuique; quarto omnia alia ad vivendum homini
necessaria victus nomine continentur; quinto vestem vice victus fungi, &
loco victus haberi Labeo ait. Et hoc sit summarii loco." REBUSSUS PETRUS.
De verborum et rerum..., ob. cit., lex X I I I I .

10-BALDUS UBALDUS, Consiliorum. . ., ob. cit., tomo III, e.24 num. 4 a D.

21
 Al respecto, se entiende por vestido12, aquella prenda
realizada con todo tipo de tejido, ya sea de lana, hilo de
lino, seda y otros, incluidas las pieles, declara BALDUS13,
cuando la condición o cualidad de la persona asi lo exija14;
aunque, la determinación en cada caso concreto de los
vestidos que deben prestarse, vendrá determinada por la
costumbre del pater familias15.

Se considera, igualmente, contenido de los alimentos la

prestación de habitación, "habitationem ei deberi, ciu
alimenta praestanda", dice, en este sentido, SURDUS16; no
obstante, dicha conducta encierra un significado más amplio
del se deriva del sentido literal de la palabra, puesto que
debe entenderse como hogar o morada, es decir, lugar donde el
alimentista pueda cobijarse, que debe contener los útiles de
cocina, la mesa y otros de uso necesario, sin los cuales la
experiencia aconseja que no se puede vivir, dado que, en
verdad, no se puede habitar la casa donde faltan los

24,3,66,1; SURDUS, ob cit., tit. IV, quaest. II, núm.l. Asi como, SOCIUS,
consil. 561, in fine, vol. 2. Opinión que será seguida por los
Pandectistas, "cum alimenta non modo comprehendant sub se ipsa cibaria,
sed et vestium", dice, en este sentido VOET, ob. cit., pág. 412.

ll-"Appellatione auté vestís veniunt etiam calciamenta". SURDUS, ob.

cit., tit. IV, quaest. II, num. 3. "Item calcearium." BARTOLUS, ob. cit.,
num. 2; "Item calcearium" DECIUS PHILIPPUS. De regulis iuris. Venetiis
1562, in 1. de alimentis, in principio. C. de transactionibus.

12-"vestimenti appellatione continentur omnia lanca, linea ferica,

bonbagina..." SURDUS, ob. cit., tit. IV, quaest. II, num. 8.

13-BALDUS, Consilia..., ob. cit., Tomo II, c.30 in fine.

14-"Quia si alimentarius senex sit, vel Doctor, vel alterius cohditionis,

cui vestes expelle conveniat". SURDUS, ob. cit., tit. IV, quaest. II,
num. 6.

15-"Quid vestis veniat appellatione, plurium attenditur patris familiae

consuetudo". SURDUS, ob. cit., tit. IV, quaest. II, num. 5.

16-BARTOLUS, ob. cit., num. 1; SURDUS, ob. cit., tit. IV, quaest. IIII,
num. 1.

22
 oportunos utensilios: muebles, ajuar, menaje 17 , sin olvidar
el lecho, ya que, "lectus quod; neccessario prestandus est
ei, cui alimenta debentur." 18

Por último, ampliando, asi, el texto del D. 34,1,

también forma parte de las prestaciones materiales que
conllevan los alimentos, en virtud del Jus commune19, la
asistencia debida en caso de enfermedad, que resulta
imprescindible para el sostenimiento del cuerpo humano, en
cuanto que resulta necesaria para sobrevivir 20 .

Además, es tal la afección que imprime la razón de los

alimentos sobre el objeto de la obligación que, incluso
cuando se prevee la posibilidad de prestar una cantidad de

17-"Sub habitationis, ocabulo continentur vasa omnia ad coquinan & mensam

parata, ae ad alia omnia necessaria, sine quibus experientia docet nos
vivere non posse". SURDUS, ob. cit., cit. IV, quaest. lili, num. 2.

18-SURDUS, ob. cit., tit. IV, quaest. VII, num. 1. Para Bartolus, la
disponibilidad del lecho devenia imprescindible a efectos de la cura
médica, asi pues, podia también incluirse en sede de la prestación de
asistencia médica. BARTOLUS, ob. cit.

19-"Humanum corpus cum saepe infirmatur, sustineri vix potest sine

medicina, ideo cui alimenta debentur, medicinae quoque sunt praestandae".
SURDUS, ob. cit., tit. IV, quaest. V, num. 1; BARTOLUS, ob. cit., num. 6;
BALDUS, Consiliorum, ob. cit., II, c.98 a D. 13,6,18,2.

2°-Además, se considera que no procede la prestación del auxilio médico,

cuando el necesitado es el propio causante de su enfermedad, "Rursus
medicinae non veniunt relictis alimentis, quando sua culpa incidit quis
in infirmitatem" SURDUS, ob. cit, quaest. V, núm. 13. "culpa sui cuique
nocere débet", SURDUS, ob. cit., quaest. V, núm. 14, ya que, la necesidad
no excusa a aquel que se encuentra enfermo por su propia culpa, BALDUS,
Consilia..., ob. cit., c. guae in ecclesiarum, num. 18; distinguiendo,
sin embargo, una vez más, entre los alimentos que proceden ex volúntate y
los que se deben ex iure sanguinis, dado que el padre no puede negar la
debida asistencia médica al hijo, aun cuando este se encuentre enfermo
por su culpa, "non procedere in filio, & alus quibus alimenta iure
naturae praestanda sunt." SURDUS, ob. cit., quaest. V, num. 17, dado que
"quod si pater filio, qui omnes tenent non esse deneganda alimenta filio,
qui omnes tenent non esse deneganda alimenta filio, qui portionem sibi
assignatam dilapidauit, & quod de alimentis dicitur, eadem ratione
procedit in medicinis, quae dicuntur pars alimentorum" SURDUS, ob. cit.,
quaest. V, num. 18.

23
 dinero, se establece, taxativamente, que ésta sólo se debe
aplicar a esta finalidad 21 .

Recoge la tradición juridica castellana en las Partidas

la descripción del concepto de los alimentos a imagen del
Derecho Romano y, en especial de la subsiguiente
interpretación llevada a cabo por el lus commune, enumerando
la misma serie de prestaciones independientes y variadas, en
un doble texto legal, en primer lugar, en la ley II, del tit.
XIX de la Partida IV 22 , al regular el deber de los padres de
criar a sus hijos, fundada en los lazos de sangre y, en
segundo lugar, en la ley V, del tit. XXXIII de la Partida
23
VII , en sede de testamentos, referida a los alimentos que
nacen de negocio juridico de última voluntad, equiparando,
excepto alguna salvedad, el concepto alimentos.

En este sentido, a pesar, de que la ley V del tit.

XXXIII de la Partida VII parece ampliar el concepto de los

21-"quod si pro veste emenda pretium sit a debitore numeratum,

alimentarius vero vestem non emèrit, poterit debitor pretium repetere"
SURDUS, ob. cit., quaest. II, núm. 24; "inde si quis receperit ex
alimentaria causa pecuniam, id est ex pecunia publica pertinente ad
alimenta, vel destinata ad alimenta, & in usum suum conuerterit,"
REBUSSUS, ob. cit.

22-La ley II, tit. XIX, Partida IV, al expresar la obligación que tienen
los padres de criar a sus hijos, establece: " . . . E deben darles que coman,
é beban, é vistas, é calcen, é lugar donde moren, é todas las otras
cosas, sin las cuales no pueden los homes v i v i r . . . " LAS SIETE PARTIDAS
DEL REY D. ALONSO EL IX, con variantes de más interés y con la glosa del
Lie. Gregorio López, vertida al castellano y extensamente adicionada con
nuevas notas y comentarios y unas tablas sinópticas comparativas sobre la
legislación española antigua y moderna hasta su actual estado por D.
Ignacio SANPONTS Y BARBA, D. Ramón MARTI DE EIXALA y D. José FERRER
SUBIRANA. Tomo II, Barcelona 1 8 4 4 .

23-En la ley V, tit. XXXIII de la Partida VII se amplia el contenido de

los alimentos, cuando estos se generan en virtud de negocio juridico
mortis causa: " . . . q u e se entiende que le deuen dar lo que ouiere
menester, también para comer, como para beuer, como para vestir, é para
calçar. E aun, quando enfermare, las cosas que fueren menester para
cobrar la salud. Ca todas estas cosas son menester para la vida del
orne.", sin embargo, se olvida de la morada. LAS SIETE PARTIDAS..., ob.
cit.

24
 alimentos necesarios para el sustento, al regular junto al
resto de prestaciones que contempla la ley II del tit. XIX de
la Partida IV, Jas cosas que fueren menester para cobrar la
salud, se olvida, sin embargo, de incluir la morada, que si
recoge la ley anterior.

El articulo 142 del Código civil, en el momento de su

publicación, basándose en ambos precedentes legales,
establece una única definición de alimentos, aplicable
cualquiera que sea la fuente de la que procedan, cuya
estructura consiste también en una serie de distintas
prestaciones que a modo de ejemplo describen el concepto de
los alimentos.

Por lo tanto, nos parece acertado manifestar, que el

articulo 142 encuentra su más próximo precedente en las
Partidas, ya que, ninguno de los anteriores Proyectos de
Código civil hace mención alguna al concepto de los
alimentos24.

En este sentido, critica el propio GARCIA GOYENA25, el

articulo 71 del Proyecto de 1851, ya que, en su opinión
debiera contener, que los alimentos comprenden la comida, el

24-En ninguno de los sucesivos intentos codificadores, ni en el Proyecto

de 1821, ni en el de 1836, tampoco en el de 1851, asi como el de 1869, ni
siquiera en la Ley de Matrimonio civil de 1870 se plasma un articulo
similar al que contienen las Partidas y posteriormente el Código civil
actual y, seguramente la razón se encuentra en que el Code tampoco lo
hace. LASSO GAITE, Juan Francisco. Crónica de la Codificación Española,
4. Codificación civil (Génesis e Historia del Derecho). Ministerio de
Justicia. Comisión General de Codificación. Madrid 1970.

25-Garcia Goyena en el comentario al articulo 71 del Proyecto de 1851,

relativo a los presupuestos objetivos de la obligación de "alimentos,
cuyos precedentes más próximos son el 208 Francés, 122 Sardo 379,
Holandés, 110 Vaud y 192 Napolitano, como ya hacen los exégetas define
genéricamente los alimentos como "todo lo necesario para satisfacer las
necesidades humanas". GARCÍA GOYENA, Florencio. Concordancias, Motivos y
Comentarios al Código civil español. Reimpresión de la edición de Madrid
1852, al cuidado de la Cátedra de Derecho Civil de la Universidad de
Zaragoza, con una nota preliminar del Prof. LACRUZ BERDEJO y una tabla de
concordancias con el Código civil vigente. Zaragoza 1974, pág. 46.

25
 vestido y habitación y, recuerda que "dicho articulo
reemplazó con más laconismo, y dejando la conveniente latitud
al discreto arbitrio del juez y á la jurisprudencia, á otro
que anadia: En los alimentos se comprende la comida, el
vestido y la habitación".

Al respecto, cabe poner de manifiesto, que no es sino

el hecho de que el Code no se pronuncie sobre el concepto de
los alimentos, el que motiva que el proceso de codificación
civil no acoja un precepto semejante, ya que, el articulo 71
del Proyecto de 1851 se inspira directamente en el 208 del
Código civil francés; haciendo caso omiso de la doctrina de
los exégetas 26 , que si definen el contenido de los alimentos.

"Le mots aliments a un sens technique en droit; il

compred non-seulement la nourriture, mais tout ce qui est

26-Aunque el Code no define el término alimentos en ninguno de sus

artículos, este vacio viene suplido de la mano de los comentaristas, "La
simple dette des aliments ne comprend que ce qui est néccesaire à la vie,
c'est-à-dire, la nourriture, les vêtements et le logement fournis dans la
proportion d'un honnête entretien,..." PROUDHON, M. Traité sur L'Etat des
Personnes et sur Le Titre préliminaire du Code Civil. Troisième Edition.
Tome Premier. Paris 1848, pág. 4 4 9 . ; Duranton comprende como alimentos
"...tout ce qui est néccesaire à la vie, c'est-à-dire, la norriture, les
vêtements, le coucher, le logement, ect...", en el mismo sentido que
definen la dette des aliments la mayoría de los comentaristas desde la
escuela racionalista, pasando por los exégetas, hasta llegar a la escuela
científica francesa, DURANTON, M. Cours de Droit Civil suivant le Code
Français. Quatrième Edition. Tome Premier. Bruxelles 1841, pág. 335;
TOULLIER. Le Droit Civil Français, suivant l'ordre du Code. Nouvelle
Edition. Tome Premier. Bruxelles 1845; AUBRY ET RAU, M.M. Cours de Droit
civil français. Tome septième et neuvième, revu et mis au curant de la
législation et de la Jurisprudence par M. Etienne Bartin. Cinquième
édition. Paris 1913, pág. 166; DEMOLOMBE, C. Traité du mariage et de la
séparation de corps. Tome second, quatrième édition. Paris 1869, pág. 59;
MARCADE, V. Explication du Code Napoléon contenant l'analyse critique des
auteurs et de la jurisprudence et un Traité résumé après le commentaire
de chaque titre. Cinquième édition. Tome premier. Paris, Librarie de
Jurisprudence de Cotillon 1852, pág. 547; BAUDRY-LACANTINERIE, G. Précis
de Droit Civil, contenant l'Exposé des Principes et les Questions de
Détal et les Controverses, Huitième édition suivant l'ordre du Code
Civil. Tome Premier. Paris 1902, pág. 361; PLANIOL, Marcel. Traité
élémentaire de Droit civil. Tome premier. Paris, F. Pichón, Successeur,
Editeur, 1900, pág. 674, que se apoya, además, en el Derecho romano.

26
 nécessaire à la vie, la vêtement, le logement; il faut y
ajouter une dépense accidentelle, les frais de maladie",
advierte, asi, LAURENT27.

En esta misma linea, tampoco el Anteproyecto de libro I

del Código Civil de 188228 contiene un precepto semejante,
sino que, el articulo 142 es fruto de las reuniones de la
Sección de abril, mayo y junio de 1888, constituyendo uno de
los doce articules copiados de puño y letra por ANTEQUERA29,
que integran el titulo relativo a la obligación de alimentos
entre parientes y, del cual pasó al actual Código civil,
pues, la única consideración de que fue objeto en las
discusiones del Congreso y Senado es la critica que le merece
a AZCARATE30, que lo define de vaguedad en sus términos.

27-LAURENT, F. Principes de Droit civil français. Tome Troisième.

Troisième édition. Bruxelles 1878.

28-Se debe tener en cuenta que en el Proyecto de libros I y II, impreso y

publicado por el Ministerio en 1882, al final de los 605 articules, antes
del indice hacía constar una advertencia, en la que se afirmaba que por
error de imprenta se había dejado de componer una cuartilla en la que
había tres artículos referentes a los alimentos, entre los que no
constaba uno referente al contenido de la prestación de alimentos. Dichos
preceptos se incluían en el tratamiento de la patria potestad y, aunque
tal y como dice Lasso Caite, esto "resultaba un parche en el tratado de
la patria potestad, esto se debe a que los redactores del Código tomaron
dichos artículos directamente de las Partidas, en las cuales los
alimentos ex caritas sanguinis, se regulan en la Partida IV, en sede de
como deben los padres criar a sus hijos. LASSO CAITE, ob. cit.

29-Lasso Caite relata como Antequera, en un ejemplar tamaño folio fue

recortando en una columna el texto de los libros I y II impreso y
publicado por el Ministerio en 1882, indicando al margen por su puño y
letra las correcciones y adiciones que introdujo la Sección primera de la
Comisión de Codificación hasta 1888 y entre estas anotaciones se
encontraban los 12 artículos referentes a alimentos al lacio de la
advertencia del proyecto. LASSO CAITE, ob .cit., págs. 419 y 420.

30-Artículo que durante la discusión en el Congreso será definido por

AZCARATE de "vaguedad en sus términos". Diario de Sesiones de Cortes.
Congreso de Diputados, num.85, de 6 de abril, pág. 2364. Recoge, en este
sentido, Lasso Caite, como Gumersindo Azcárate "formuló verbalmente una
proposición de Ley autorizando al Gobierno para que en la edición oficial
se corrijan y enmienden ciertos artículos, en vista del debate que ha
tenido lugar , en la otra Cámara y en ésta" y, como "Dividió el discurso

27
 Asi pues, parece que los artifices del Código civil se
inspiran en la tradición juridica castellana y, con ella en
el tratamiento que el Jus commune concede a esta materia/ al
establecer en que consisten los alimentos, reflejando,
además, la tendencia de la mayoria de la doctrina española
anterior y coetánea a la promulgación del Código civil31, que
ofrecen una definición de los alimentos similar a la que se
contiene en las Partidas.

El articulo 142 del Código civil, en su primera

redacción, establecía: "Se entiende por alimentos todo lo que
es indispensable para el sustento, habitación, vestido y
asistencia médica, según la posición social de la
32
familia." .

en tres partes: una práctica, sobre vaguedades, omisiones y novedades que

dificultaran la aplicación del Código; otra que llama técnica, para
exponer teorías aceptadas por la doctrina; y la tercera, sobre el valor
del Código como obra jurídica." LASSO GAITE, ob. cit., pág. 615.

31-En este sentido, no sólo Garcia Goyena pone de manifiesto la falta de

regulación en este sentido, sino que la mayoría de la doctrina del siglo
XIX, inspirados en la tradición jurídica, ofrecen un concepto de
alimentos, así Benito Gutiérrez, al definir los alimentos, de manera
semejante a como lo hacen las Partidas, afirma que la prestación de
alimentos no significa sólo la materialidad de dar lo indispensable para
la vida, que coman, beban, vistan, calcen y lugar donde moren, ya que si
los alimentos tienen por objeto el bienestar físico del individuo, la
educación es la parte más principal. GUTIÉRREZ FERNANDEZ, Benito Códigos
o estudios fundamentales sobre el Derecho civil español. Tercera edición.
Tomo I. Madrid 1871, pág. 599. Igualmente, reiteran esta posición
Sanponts y Barba, Martí de Eixala y Ferrer Subirana, decantándose por el
contenido de la palabra alimentos que declaran las Partidas. SANPONTS Y
BARBA, MARTI DE EIXALA Y FERRER SUBIRANA, ob. cit., pág. 1097. En el
mismo sentido, Romero y Guinzo concreta el contenido de la palabra
alimentos, ó criar y alimentar en un minucioso análisis de ambas
Partidas, Cuarta y Séptima. ROMERO Y GUINZO, Sala Novísimo ó Nueva
Ilustración del Derecho Real de España, Tomo primero, Madrid, pág. 43.
Asimismo, lo hacen, ELIAS, José Antonio. Derecho Civil General y Forai de
España. Tomo I, Madrid, Barcelona 1875, pág. 67; GÓMEZ DE LA SERNA, Pedro
y MONTALBAN, Juan Manuel. Elementos de Derecho Civil y Penal de España.
Cuarta edición, numerada, corregida y aumentada por los autores. Tomo
Primero. Madrid 1851, pág. 265 y, el propio SÁNCHEZ ROMAN, ob. cit.,
págs. 1224 y ss.

^-Redacción que como veremos ha sido sensiblemente modificada a raíz de

28
 Debe/ entonces, prestar el alimentista todo cuanto sea
necesario para que el cuerpo humano pueda sostenerse, no sólo
la alimentación, sino también el vestuario, la morada o
vivienda donde habitar y la asistencia sanitaria, cuando se
precise33; constituyendo todas ellas prestaciones que se
concretarán en cada situación de hecho, en último extremo,
por el Juez34.

En este sentido, a pesar, de que parte de la doctrina35

considera, que la razón por la que el legislador no concede
una definición genérica del contenido de los alimentos y
ofrece una fórmula descriptiva, es consecuencia directa del
contenido de dicha prestación, integrado por prestaciones de
muy variada indole, encaminadas todas a satisfacer las
necesidades vitales de la persona necesitada36, de ahi, que

la Ley de 13 de mayo de 1981.

^ -En cuanto exceda de la minima asistencia médica que todo ciudadano

tiene garantizada de acuerdo al articulo 41 de la CE y, que deberá
prestar la Seguridad Social.

34-Lo cual, como establece, Cobacho Gómez, "dependerá en cada momento de

los usos sociales.". COBACHO GÓMEZ, José Antonio. La deuda alimenticia.
Editorial Montecorvo, S. A. Madrid 1990, pág. 38.

35-BELTRAN DE HEREDIA DE ONIS, Pablo. Comentario de los artículos 142 a

153 del Código civil. Comentarios al Código civil y Compilaciones
Forales. Dirigidos por Manuel ALBALADEJO. Tomo III. volumen segundo.
Artículos 142 a 180 del Código civil. Segunda edición revisada y adaptada
a la Reforma de Código civil. Editorial Revista de Derecho Privado.

36-"El individuo experimenta necesidades físicas o materiales: hambre,

sed, frió que han de satisfacerse indefectiblemente hasta la muerte, por
ello el sustento es indispensable para la vida del hombre, el vestido le
resguarda de los rigores de la naturaleza y lo mismo la habitación es
elemento necesario para el hombre civilizado. La persona puede
experimentar alteraciones en las diversas partes de su cuerpo,
produciéndose enfermedades, requiriéndose entonces los medios de que
dispone la ciencia para restablecer el equilibrio, la obtención de estos
medios forma parte también de los alimentos materiales. MUCIUS SCAEVOLA,
Quintus. Código civil comentado y concordado extensamente y totalmente
revisado y puesto al dia por Francisco ORTEGA LORCA. Tomo III. Artículos
108 a 198. Quinta edición. "Instituto editorial Reus". Madrid 1942, pág.
440.

29
 resulte imposible f i j a r a priori el objeto exacto de esta
obligación, dado que, constituye una cuestión de hecho a
decidir en cada caso por el Tribunal juzgador.

No debemos ignorar, que son más las razones de

tradición histórico-juridica, que las consecuencias prácticas
que se derivan del cumplimiento de la obligación de
alimentos, las que llevan al legislador del Código Civil a
definir los alimentos, tal y como lo hace en el articulo
14237.

1.2-La educación e instrucción como instrumento de

la proyección de la personalidad del individuo

La obligación de alimentos comprende todo lo

imprescindible, tendente a satisfacer las necesidades vitales
para que un ser humano pueda sobrevivir, asi pues, incluye,
también, los alimentos que podemos denominar inmateriales, en
contraposición al resto de prestaciones materiales, la
educación y la instrucción del alimentista, tan importantes
para la vida intelectual y social del hombre, como el
sustento para la vida fisica e individual.

difiere en gran medida del Código civil francés, del Código

italiano y del B.G.B., ya que, ninguno de ellos contiene una definición,
de que se entiende por alimentos. Al contrario de lo que ocurre con el
Código civil Portugués, que, tanto en su primera redacción de 1867, como
en la de 1966, establecen el concepto de los alimentos en los articules
171 y 2003, respectivamente, concepto que coincide con el del articulo
142 a excepción de la asistencia médica, ya que, el texto civil
portugués, no contempla esta última prestación; lo cual hace pensar que
pudiera haber constituido la fuente de inspiración, como en otras
niaterias del Código civil puede apreciarse, por ejemplo en tema de
posesión. LASSO CAITE, ob. cit., pág. 421.

30
 En este sentido, en virtud del párrafo 2° del articulo
142 del Código civil, los alimentos comprenden también la
educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de
edad y aún después cuando no haya terminado su formación por
causa gue no le sea imputable.

Sin embargo, no debemos ignorar, que el texto

originario de éste precepto limitaba la educación e
instrucción del alimentista a la minoría de edad y, que la
ampliación que se inserta en el inciso final de este párrafo
segundo, por el cual se extiende la prestación de los medios
necesarios para la educación e instrucción del alimentista
hasta la mayoría de edad, tiene lugar a raíz de la Ley de 13
de mayo de 198I 38 .

Al respecto, el Código civil, con anterioridad a la

Reforma de 1981, circunscribía la educación e instrucción del
alimentista a la minoría de edad, al igual que se hacía en el
Digesto 39 y, en base al tratamiento de ésta cuestión por el
lus commune 40 .

En este sentido, a pesar, de la falta de referencia

legal que tiene lugar en las Partidas, en el Derecho Romano
la instrucción y educación del alimentista se incluía entre
las prestaciones debidas en concepto de alimentos; no
obstante, en el Digesto sólo se obligaba a prestar la
instrucción y educación debida a determinados parientes, como

^-El Código civil de 1889 establecia: "Los alimentos comprenden también

la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad."
39
-D.25,3,5,12; D . 2 7 , 2 , 4 ; D.37,10,6,5. FRITZ SCHULZ, Derecho Romano
Clásico, traducción directa de la edición inglesa por José Santa Cruz
Teigeiro. Bosch, Casa Editorial, Barcelona 1960, pág. 152.

40-AZO, Summa super Codicem, Pavia 1484, reimp. anast. 1966, Augustae
Taurinorum 1966, pág. 203 a C. 5,50; ALBERICUS DE ROSATE, Commentarii in
secundam infortiati partem. Venetiis 1586, reimp. anast. Bologna 1948,
lib. XXXIIII, tit. I, De alimentis cibariis legatis; BARTOLUS, Trat de
alimen..., ob. cit., num. 3; BALDUS, Consiliorum...Ill, ob. cit., consil.
21.

31
 eran los padres y hermanos, en favor, únicamente, de los
hijos y hermanos menores, dado el estrecho ligamen que les
unía entre sí, supeditando, además, dicha prestación a la
costumbre y posición que se obstentaba41.

Igual concepción se adopta en el lus commune, en la

consideración de que el padre, la madre y el hermano42,
debían prestar al menor los estudios necesarios, secundum
consuetudinem et conditionem sue persone vivere non potest43;
instruyéndole en todas aquellas disciplinas que le
44
proporcionaran honor y esplendor .

Es tal la relevancia que se concedía a esta prestación,

que si el padre no instruía al hijo, este quedaba liberado de
la obligación, cuando el padre necesitaba alimentos45, dado
que, tan importante se entendía la educación para el
espíritu, como la alimentación para el sustento del cuerpo
humano46.

Sin embargo, por el contrario, la tradición jurídica

castellana, no recoge expresamente la prestación de la

41-En el D.25,3,5,12 se impone al padre suministrar "non tantum alimenta,

verum etiam cetera quoque onera literorum. "

42-SURDUS, ob. cit., quaest. XIII.

43-"pater tenetur impediré in studio filii, hia loquitur in studis

necessariis sine quibus homo secundum consuetudinem et conditionem sue
persone vivere non potest, ut addiscat grammaticam et similia". BARTOLUS,
Tract, de alimen..., ob. cit.

44-"Declara quoque principalem conclusionem procedere in studiis

necessaris, sine quibus homo secundum consuetudinem, & conditionem fue
personae viuere non potest, secus in disciplinis, quae apprehenduntur ad
bene esse, puta, ut quis sit honoratior, & ditetur, vel splendidius
viuat". SURDUS, ob. cit., quaest. VT, num. 8.

45-"ln tantum autem pater tenetur filium in arte aliqua instruere, ut si

non faciat, non teneatur filius egenti illi subvenire". SURDUS, ob. cit.,
quaest. VI, num. 6.

46-"alimenta enim corpus sustentant, sed disciplinae animunt colunt".

SURDUS, ob. cit., quaest. VI, num. 6.

32
 instrucción y educación necesarios al desarrollo de la
persona humana, a pesar, de que, para algún autor, como
GUTIÉRREZ FERNANDEZ 47 , bien pudieran entenderse incluidos,
"cuando establece la ley V, tit. XXXIII de la Partida VII,
que al alimentista se le deben dar todas aquellas cosas que
necesite en salud o en necesidad".

Asimismo, tampoco en el Code, comprende 1'obligation

alimentaire la educación del alimentista, dado que, los
alimentos se circunscribian a las necesidades fisicas 4 8 y, la
educación sólo formaba parte de la obligación de nourrir,
entretenir et élever que obstentaban los padres sobre los
hijos menores y, que, por lo tanto, finalizaba cuando la
persona madura fisica y moralmente 49 podia sostenerse por si
misma 50 .

En este sentido, en virtud del articulo 203 de dicho

Texto, "les époux contractent ensemble, par le seul fait du
mariage, l'obligation de nourrir, entretenir et élever leurs
enfants"; por lo tanto, según BAUDRY-LACANTINERIE51, los

47-En este mismo sentido, Benito Gutiérrez, afirma, sin embargo, "que el
legislador desvanece en parte las dudas sobre si los alimentos incluyen o
no la educación, al enumerar en la ley V, tit. XXXIII de la Partida VII,
que al alimentista se le deben dar todas aquellas cosas que necesite en
salud o en necesidad." Ya que, la educación "es la parte más principal,
le perfecciona en el orden moral, poniéndole en estado de que pueda
bastarse á si mismo, sostenerse de sus recursos y ser un miembro útil á
su familia y á su patria", dice este autor. GUTIÉRREZ FERNANDEZ, ob.
cit., pág. 599.

48-Como establece expresamente Laurent, "l'obligation alimentaire" "ne se

rapporte qu'aux besoins physiques". LAURENT, ob. cit.

49-Razon por la que Laurent considéra que "a ses limites tracées par la
nature", sin embargo "l'obligation alimentaire n ' a pas de limite
certaine", dado que "elle naît avec les besoins de celui qui y a droit et
ne finit qu'avec ces besoins". Sin embargo, "l'obligation alimentaire
commence quand le devoir d'éducation cesse". LAURENT, ob. cit.

50-MOURLON, M. Fr. Répétitions écrites sur le premier examen du Code

Napoléon. Tome premier. Cinquième édition revue et corrigée. Paris 1858.
51
-BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., pág. 358.

33
 padres deben "de les développer ou point de vue physique,
moral et intellectuel".

Asi pues, la educación constituía un deber

exclusivamente paterno, que se debia sólo a los hijos menores
de edad 52 .

De ahi, que el Proyecto de Código Civil de 185153, que

toma textualmente el contenido del Code en materia de
alimentos, reproduzca el modelo francés y, establezca en el
articulo 68, que "el padre y la madre están obligados á criar
á su hijos, educarlos y alimentarlos", atribuyendo la
educación, únicamente, a los padres; educación, que, según
GARCÍA GOYENA 54 , "se dirige á sus mejoras y perfección en el
orden moral" y, "comprende la de dar á los hijos carrera,
profesión ú oficio, pro dignitate familiae, modoque
facultatum".

Dicha regulación se generaliza, asimismo, durante el

proceso codificador, pues, es también la que adopta el
Proyecto de 1869, cuyo articulo 94 copia literalmente el
articulo 68 del Proyecto de 185155.

De ahi, que, a pesar, de que el Código Civil de 1889,

al considerar el parentesco en un apartado distinto e

52-Sólo "incombe aux père et mère,...pendant la minorité de leurs

enfants". LAURENT, ob. cit. "n'est imposée par la loi qu'aux père et
mère. La dette d'aliments est au contraire imposée à tous les ascendants
envers leurs descendants". DELSOL, ob. cit., pág. 228.

53-Art 68 del Proyecto de Garcia Goyena: "El padre y la madre están

obligados á criar á sus hijos, educarlos y alimentarlos". El antecedente
de dicho articulo se encuentra en el art 203 del Code. Sin embargo ya el
art 325 del Proyecto de Código civil de 1821 regulaba que "Marido y mujer
tienen obligación de alimentar y educar a sus hijos comunes.", y en el
mismo sentido el art 180 del proyecto de 1836, "Los cónyuges.. .están
obligados a mantener y educar a sus hijos".

54-GARCIA GOYENA, ob. cit., pág. 45.

55-LASSO CAITE, ob. cit, pág. 513.

34
 independiente de la patria potestad y de los efectos del
matrimonio, intente poner fin a la confusión de la que habia
sido objeto la regulación de los alimentos desde un
principio56, acoja un concepto de alimentos en el que se
incluye, tanto, a los alimentos necesarios para el sustento
del cuerpo humano, como, para la formación del espíritu, al
establecer: "los alimentos comprenden también la educación e
instrucción del alimentista mientras sea menor de edad" y,
que no limite dicha prestación a la relación paterno-filial,
la prestación de la educación e instrucción del alimentista
se limite al menor de edad.

Estableciendo, asi, un concepto completo y general de

alimentos que no se reduce a las prestaciones necesarias para
el sustento fisico, sino que, comprende las necesarias para
la enseñanza y formación profesional de la persona; pues,
como pone de manifiesto DIEZ PICAZO57, la obligación de
alimentos "comprende un conjunto de prestaciones cuya
finalidad no es sólo la estricta supervivencia, también busca
una mejor inserción social".

Asimismo, lo hace la doctrina italiana58, en base al

-Ya que, la regulación de los alimentos, a largo del proceso

codificador, se habia regulado entre los deberes paternos que se
derivaban del matrimonio hacia los hijos menores y legítimos que se
encontraban bajo la patria potestad, como ocurre en el Proyecto de 1821,
el Proyecto de 1836, el Proyecto de 1851 y, el Proyecto de 1869. E,
igualmente, a pesar, de que la Ley de matrimonio civil intenta evitar la
confusión entre el deber paterno de velar y educar a los hijos que se
encuentran bajo la patria potestad y la obligación de alimentos paterno-
filial y, separa en dos secciones distintas la obligación de alimentos
entre parientes y la patria potestad, la educación e instrucción del
menor, sólo se encontraba prevista en el apartado dedicado a -la patria
potestad.
57
-DIEZ PICAZO, Luís, GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen
IV, Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones, sexta edición, edit,
tecnos, 1992, pág. 52.
58
-TAMBURRINO, Guisseppe. Alimenti. Enciclopedia del Diritto II. Dott. A.
Giuffrè-Editore 1958, pág. 42; TEDESCHI, Guido. Gli alimenti. Terza
ristampa riveduta e aggiornata della seconda edizione. Unione
Tipografico-Editrice Torinese. Torino 1969, pág. 500...

35
 propio Codice civile59, incluyendo entre los alimentos,
tanto, il vitto, abitazione, vestiario, cure, como, cioè
quelli connessi a bisogni di natura sociale e morale, quali
l'educazione e l'istruzione60.

Además, el articulo 439 del Codice civile, al igual que

el Código civil, también restringe la educación e instrucción
del alimentista a la minoria de edad61.

En este sentido, se puede afirmar, que mientras que los

alimentos fisicos o materiales tienen una duración temporal
indefinida, se deben durante toda la vida del individuo, a no
ser que concurra alguna de las causas de extinción previstas
en el articulo 152 del Código civil, en cambio, las
inmateriales e intelectuales vienen en principio limitados,
por la edad del alimentista; limitación que subyace, también,
después de la Reforma de 1981, ya que, a pesar, de ampliar la
prestación de la instrucción y educación necesarios a la
mayoria de edad, esta prestación sólo puede tener lugar
mientras el alimentista "no haya terminado su formación por
causa que no le sea imputable", como dispone el actual
articulo 142 del Código civil.

Por lo tanto, entendemos con MANRESA62, que el Código

-El cual, a pesar, de no contener una definición de los alimentos, se

refiere, expresamente, a l'educazione e l'istruzione como prestaciones
comprendidas en el estricto necesario para la vida que se deben los
hermanos.

-CÍAN, Giorgio y TRABUCHI, Alberto. Commentario breve al Codice Civile,

con la collaborazione di aaw, il edizione, Padova, Cedam-casa éditrice
Dott. Antonio Milani 1984, pág. 438.

-Art. 439: "Possono comprendere anche le spese per l'educazione e

l'istruzione se si trata di minore."

62-MANRESA y NAVARRO, José Maria. Comentarios al Código civil y

Compilaciones Forales, con la colaboración de varios Jurisconsultos; y
una introducción del Excmo. Sr. D. Francisco de Cárdenas. Tomo I.
Articules \ a 153. Séptima edición, corregida, aumentada y "puesta al dia
con una Introducción sobre las nuevas orientaciones del derecho civil
español por el Excmo. Sr. D. Pascual Marín Pérez. Instituto editorial

36
 civil ha creado dos ordenes distintos de obligaciones para el
alimentante, unas permanentes y generales que tienden a
cubrir las necesidades físicas de todo alimentista y, otras
accidentales y temporales, dirigidas a su desarrollo
intelectual; las primeras duran toda la vida del alimentista,
siempre y cuando tuviera necesidad de ellas, mientras que las
segundas sólo serán exigibles durante la minoría de edad y
"aún después, cuando no haya terminado su formación por causa
que no le sea imputable."

2-ALIMENTOS Y AUXILIOS NECESARIOS PARA LA VIDA

El articulo 143 del Código Civil, en atención al

parentesco, distingue entre los alimentos propiamente dichos
y los auxilios necesarios para la vida, así, según dicho
precepto:

"Están obligados recíprocamente a darse alimentos en

toda la extensión que señala el artículo precedente:

l°Los cónyuges.

2°Los ascendientes y descendientes."

Mientras que: "Los hermanos sólo se deben los auxilios

necesarios para la vida."

Reus. Madrid 1956, pág. 791.

37
 2.1-Alimentos necesarios y alimentos convenientes

La delimitación entre los alimentos y los auxilios

necesarios para la vida se inicia en el lus commune, periodo,
durante el cual, los comentaristas, en consideración al
vinculo que unia a alimentante y alimentista, asi como, al
contenido o extensión de la prestación alimenticia63,
comienzan a distinguir, entre aquellos alimentos que debian
prestarse de acuerdo a la facultad y dignidad del que los
daba y, aquellos otros que sólo consistian en lo que
necesitaba la persona a la cual se prestaban64.

Distinción, que también se generaliza entre los

Pandectistas65, en el intento, asimismo, de conciliar la

63-En este sentido, como establece Colerus la instrucción se debe al

menor, addiscat scribere et legere (lib. II, cap. I, núms.9-11), pero
cuando se refiere a los hijos espúreos los alimentos se deben
miseraticnis causa, con lo cual no comprenden la instrucción; de modo que
la educación que se debe al hijo, no debe prestarse en el caso de los
espúreos (lib. II, cap. II, núms.2-3 y 5), porque no se prestan en este
supuesto según ratio/je dignitatis. COLERUS, ob. cit. También Bartolus,
considera que se deben los estrictos alimentos necesarios para que el ser
humano pueda sobrevivir al hermano y al hijo natural, en tanto que por lo
que se refiere al contenido de esta deuda, la asimila a la que se debe ex
mandato hominisf es decir, que consiste únicamente en lo que constituye
el sustento o manutención propiamente dicha, es decir, la alimentación,
que es lo que indefectiblemente se debe cuando los alimentos proceden de
pacto "cui debeant alimenta praestari ex necessitate, modo videamus
quibus debeatur alimenta ex mandato hominis". Lo mismo que debe para su
manutención el suegro a la nuera. BARTOLUS, ob. cit., núms.16-18.
4
-En este sentido, Colerus intenta distinguir entre dos clases de
alimentos, "alia alimenta praestantur ad decorem, habita ratione dignitas
familiae et facultatum ex quibus debentur, alia vero ad necessitatem
tantum, non considerato splendore familiae, dignitate vel facultatem
amplitudine", (lib. I, cap. I, num. 11). COLERUS, De alimentis, Lipsiae
1597.

65-DONELLUS Hugonis, Comentariorum de Iure Civili. Tomus III cum notis de

Osualdi Hilligeri. Florentiae 1841; GLUCK, F. Commentario alle Pandette.
trad. ital. F. Serafini. XXV, Milan 1907, págs. 146 a 151...

38
 prohibición del Derecho Romano, restablecida por Justiniano
en la Nov. 89,15, que liberaba a los padres de la obligación
de prestar alimentos a los hijos ilegitimos procreados de
cópula prohibida por las leyes66, con la decretal de Clemente
III67, que basada en los principios canónicos de la caritas
et aequitas sanguinis68, declaraba que los padres debian
alimentos a los hijos engendrados de adulterio con respecto a
sus facultades.

Tratando, igualmente, de conciliar la decretal de

Clemente III y la novela de Justiniano, COVARRUBIAS69, en la
creencia de que los padres se encuentran obligados a
alimentar a los hijos ilegitimos, conviene, que mientras, en
atención al capitulo canónico se deben a los hijos los
alimentos correspondientes a las facultades de los padres,
por la novela les deben los necesarios para la vida.

En la convicción, de que no debe ser objeto de

consideración, la ley V, tit. XIX de la Partida IV, cuando
dispone que los hijos espúreos se han de alimentar sólo por
la madre y los ascendientes maternos, ya que, sigue en rigor
del derecho cesáreo70.

fifi
D
-De la cual se derivó la Autentica ex compresu, C. de incestuosis
nuptiis, de la cual se deduce que la obligación de los padres de
alimentar a los hijos no dimana del derecho natural.
67'-Concretamente en el capitulo V, de eo, gui duxit...

60°-Pués, como establecía Bartolus, " sed ex aequitate canónica etiam

natos ex damnato coitu tenetur alere". BARTOLUS, ob. cit., num. 17.

-COVARRUBIAS y LEYVA, Diego. Relectio, cap. quanvis pactum. De Pactis,

lib. 6°. Salamanca 1573, parte 2' de matrimonio, cap. VIII, párr. 6°,
num. 12.
70
-COVARRUBIAS, ob. cit., cap. VIII, párf. 6°, num. 26.
A pesar, de que la doctrina se encuentra dividada, como evidencia
MENCHACA, in repeticione ad autenticara noviss. de inofficioso testamento,
lib. li, de seccessione, creatione, parf. 20, parte 4a, requisitum 42,
num. 319, reprendiendo la opinión de Covarrubias, sostiene que dicha ley
no está corregida por el derecho canónico, sino que permanece con fuerza

39
 En este mismo sentido, amparándose en la doctrina de
este autor, así como, en la de HEINECCIO71, al fundar la
obligación de los padres de alimentar a los hijos por el
mismo acto de la generación, en la ley natural, LLAMAS
MOLINA72, en el comentario a la ley X de las Leyes de Toro73,
distingue entre dos especies de alimentos paterno-filiales,
en primer lugar, los convenientes o civiles y, en segundo
lugar, los necesarios o naturales.

Asi, según este autor, mientras que los necesarios son

aquellos que se deben por riguroso derecho natural, porque
sin ellos no se puede conservar la vida, los convenientes se
llaman civiles, al traer su origen en la ley humana y
positiva, debiéndose dar, tanto, en atención a las
circunstancias del padre, como, del hijo.

Al entender, por un lado, que, dada esta diversidad de

alimentos, es fácil conciliar la disposición de Justiniano

y rigor.
*71
/J
— Heineccio en las Prelecciones académicas al Grocio declara
tajantemente que los padres tienen una obligación de rigurosa justicia de
alimentara a sus hijos, HEINECCIO, Joan Gottlieb. Elementa iuris Naturae
et Gentium castigationibus et Catholicum doctrina, et juris Historia
aucta ab Joachimo Marinet Mendoza, edic. 2a matritensis (1789), cap. II,
num. 93 y 94, en el mismo sentir que Juan Bautista ALMICI, en su
Puffendorf, lib. IV, cap. XI, como evidencia LLAMAS DE MOLINA, Sancho de.
Comentario critico-juridico-literal a las ochenta y tres Leyes de Toro,
segunda edición, Madrid 1852, pág. 83.

72-LLAMAS Y MOLINA, ob. cit., págs. 84 y ss.

70
°-La ley X de Toro establecía: "Mandamos que en caso que el padre ó la
madre sean obligados á dar alimentos á alguno de sus hijos ilegítimos en
su vida ó al tiempo de su muerte, que por virtud de la tal obligación no
le pueda mandar mas de la quinta parte de sus bienes, de la que podía
disponer por su ánima. Y por causa de los dichos alimentos no sea más
capaz el tal hijo ilegítimo. De la cual parte, después que obiere el tal
hijo, pueda en su vida ó en su muerte hacer lo que quisiere ó por bien
tuviere. Pero si el tal hijo fuere natural, y el padre no tuviere hijos ó
descendientes legítimos, amndamos que el padre le pueda mandar justamente
de sus bienes lo que quisiere, aunque tenga ascendientes legítimos."
LLAMAS DE MOLINA, ob. cit., pág. 82.

40
 con lo que establece el derecho naturai74.

Y, en la consideración, por otro/ que, a pesar, de que

la ley V, tit. XIX de la Partida IV excluye a los
ascendientes paternos de la obligación de alimentar a los
hijos espúreos, la falta de referencia de esta ley al padre,
unida al sentido literal de la ley II del mismo titulo y
capitulo, cuando establece, en general é indistintamente y
sin distinción de casos la obligación que tienen los padres y
madres de criar á sus hijos75, permiten confirmar en las
Partidas el deber natural de los padres de alimentar a los
hijos.

2.2-E1 Minimon

Durante el largo intervalo del proceso codificador,

sólo el Proyecto de 1821 permite avalar una distinción, en
este sentido, en base al articulo 328 del mismo, al regular,
expresamente, que la mala conducta de los hijos autoriza a la
minoración de los alimentos hasta su minimum76, cuando
establece:

"La incorregibilidad de los hijos; la falta de respecto

-"diciendo que la novela prohibió los alimentos señalados- por el
derecho civil, que son los respectivos á las personas que los dan y que
los reciben; pero en ninguna manera quiso no pretendió privar á los hijos
de que habla de los alimentos necesarios é indispensables para la vida, y
eximir á los padres de tal estrecha obligación;" LLAMAS DE MOLINA, ob.
cit., pág. 84.
75
-LLAMAS Y MOLINA, ob. cit., pág. 85.

76-LASSO CAITE, vol. II, ob. cit., pág. 55.

41
 a sus padres; la inaplicación al estudio, ocupación o empleo
a que se les destinó, autoriza la minoración de los alimentos
hasta su minimum."

Introduciendo, asi, un criterio innovador con respecto

a la legislación anterior, que, además, no va a plasmar la
legislación posterior, puesto que, ninguno de los Proyectos
de Código civil recoge un precepto semejante, ni siquiera el
Código civil, dado que, el articulo 152.5 atiende a la culpa
del hijo, como causa para extinguir la obligación paterna de
prestarlos77.

Además, este supuesto se circunscribia a la relación

paterno-filial, el único vinculo al que el Proyecto de 1821
atribuia la obligación de alimentos, ya que, dicho articulo
se insertaba en el capitulo dedicado a los derechos y
obligaciones de los cónyuges78.

No obstante, si que conviene tener en cuenta, que el

articulo 329 del mismo Proyecto distingue y define,
separadamente, el minimum y los alimentos que se deben padres
e hijos, en atención a uno de los criterios que en el Código
civil permite distinguir los alimentos y los auxilios
necesarios para la vida, en base a la extensión de los
mismos, al establecer:

"La cuota de alimentos de que tratan los artículos

anteriores, siendo los de padre y madre, se determina por la
posibilidad del obligado y por la necesidad respectiva del
que los reclama, según su calidad y estado. Siendo los de los

-Por lo tanto, a pesar, de que el articulo 152.5 del Código civil

parece inspirarse en el criterio que apunta el Proyecto de 1821, la mala
conducta del hijo, lo hace, sin duda, en términos mucho más tajantes, que
el articulo 328 de dicho Proyecto, ya que, en dicho articulo, esta
conducta permite el cese de la prestación de alimentos.
78
-Concretamente, en el Capitulo II , bajo la rúbrica De los derechos y
de las obligaciones de los cónyuges, ubicado en el Titulo primero del
Libro segundo, dedicado a De la condición del marido y mujer.

42
 hijos, el mínimum es lo indispensable para vivir."79

Asi pues, el mínimum, en tanto que sólo se determinaba

en atención a la necesidad del alimentista, se identifica con
el concepto actual de los denominados alimentos restringidos
o auxilios necesarios para la vida, constituyendo el más
reciente antecedente de los mismos80.

2.3-El necesario relativo y el necesario absoluto

Sin embargo, todo y que, ninguno de los posteriores

Proyectos de Código civil vuelve a pronunciar nada al
respecto, la distinción entre alimentos en sentido amplio y
estricto representa durante dicho periodo, una construcción
que se generaliza entre la mayoria de la doctrina81.

En este sentido y, aunque el Proyecto de 1851 no

79-LASSO CAITE, ob. cit., pág. 55.

80
-Como ha sido considerado por la doctrina más actual, ya que, el propio
Albaladejo utiliza este termino, refiriéndose al mínimum que requieren
los alimentos restringidos, al mínimum vital. ALBALADEJO, Manuel. Curso
de Derecho civil, Tomo IV, Derecho de familia, sexta edición, Edit. Bosch
1994, págs. 18 y 19.

81-En este sentido, Romero Guinzo distingue entre alimentos civiles y

naturales en atención a la cualidad de la persona, ya que, si bien unos y
otros tienen la misma acepción o contenido, para este autor no deben
regularse por la misma medida para todas las personas sino por su calidad
y circunstancias, en el intento de recoger el contenido de la glosa
novena a la ley II, tít. XIX de la Partida IV, que establece, "aliter
nihili, vel doctori; aliter rustica, aliter servi, quam iuveni
stutuentur". ROMERO GUINZO, José Manuel. Sala Novísimo ó nueva
ilustración del Derecho Real de España, tomo primero, pág. 42; Y en los
mismos términos se expresa GUTIÉRREZ FERNANDEZ, ob. cit., pág. 599.

43
 dispone nada sobre esta cuestión, GARCIA GOYENA82, en el
comentario al articulo 71 del mismo, utilizando la
terminología que inspirada en PORTALIS83 emplean la mayoría
de los exégetas84, distingue entre el necesario absoluto y el
necesario relativo, terminología, que, sin embargo, no va a
llegar a cuajar, no sólo a nivel doctrinal, sino legal.

Pero, si que va a influenciar al Código civil, el

tratamiento que concede este autor al contenido de ambos
necesarios, para distinguir los alimentos y los auxilios
necesarios para la vida.

Al respecto, para GARCÍA GOYENA85, mientras que, el

absoluto se regula por las necesidades indispensables para la
vida, en el relativo, la prestación vendrá determinada por el
estado y las circunstancias; delimitando, así, los alimentos
y las necesidades indispensables para la vida, en atención a
la distinta extensión del necesario absoluto y del necesario
relativo, ya que, según este autor, si ¿ien ambos varian por
las circunstancias de la vida: vejez, infancia, matrimonio,
enfermedad, los límites del necesario absoluto son muy
reducidos y basta con un poco de justicia y buena fé para
conocerlos, en cambio, la opinión y la equidad son las que
deben regular el necesario relativo.

Por otra parte, no debemos desconocer, que, aunque en

otro apartado distinto, concretamente en el comentario al

82-GARCIA GOYENA, ob. cit. pág. 46.

83
-PORTALIS. Exposé des motifs, num. 60. Locré, t. II, pág. 396.

84-Entre los que se encuentra Laurent, que diferencia, un besoin absolu

et un .besoin relativ. LAURENT ob. cit., pág. 74 y, Vuillaume, para quien
"le nécessaire à l'existence est susceptible d'appréciations diverses. Il
faut distinguer deux sortes de nécessaire". VUILLAUME, M. F. Commentaire
analytique de Code Napoléon, renfermant les principes généraux du Droit.
Paris 1855, pág. 57. Aunque ambos se apoyan en Portalis, que es sin duda
el verdadero artifice de tal distinción.
85
-GARCIA GOYENA, ob. cit., pág. 46.

44
 articulo 68, éste mismo autor86 declara, respecto a la
obligación de los padres de educar a los hijos, que, a pesar,
de restar á la piadosa discrección de los padres, en tanto
que se debe prestar pro dignitate familiae, el juez debe
velar para que el padre no le destine á un oficio ó profesión
que le rebaje evidentemente en la consideración pública,
atendido el lustre ó posición social.

Utilizando, asi, como criterio de proporcionalidad, la

expresión que luego acogerá el articulo 142 del Código civil,
en el mismo sentido, pero en atención al contenido total de
los alimentos: la posición social de la familia.

2.4-Distinción de los alimentos y los auxilios

necesarios para la vida en base al presupuesto
posición social de la familia

El articulo 143, en la redacción inicial, copiando la

terminologia de GARCIA GOYENA, es pues el primer texto legal
que regula la distinción entre los alimentos y los auxilios
necesarios para la vida, no sólo en atención a la extensión
de los mismos, criterio que utilizaba ya el Proyecto de 1821,
sino, principalmente, en atención al parentesco que une a los
sujetos obligados87.

De este modo, mientras que, según dicho precepto:

"Están obligados reciprocamente a darse alimentos, en

pe
°°-GARCIA GOYENA, ob. cit., pág. 45.

87-SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pág. 1246

45
 toda la extensión que señala el artículo precedente:

1° Los cónyuges.

2° Los ascendientes y descendientes legítimos.

3° Los padres y los hijos legitimados por concesión

Real y los descendientes legítimos de éstos.

4° Los padres y los hijos naturales reconocidos, y los

hijos naturales reconocidos, y los descendientes legítimos de
éstos."

En virtud del mismo, "los padres y los hijos ilegítimos

en quienes no concurra la condición legal de naturales", así
como, "los hermanos...a sus hermanos legítimos", únicamente,
se deben los auxilios necesarios para la vida.

Por lo tanto, a diferencia de lo que constituía la

doctrina dominante durante lus commune, a pesar, de la
distinta extensión de los alimentos y de los auxilios
necesarios para la vida, en el artículo 143, ambas
prestaciones no difieren en cuanto al objeto, dado que, las
dos comprenden, tanto, la satisfacción de las necesidades de
orden físico, como intelectual, en cuanto que, también en los
auxilios se encuentran comprendidos los gastos indispensables
para costear la instrucción elemental y la enseñanza de una
profesión, arte u oficio, según dicho precepto.

Recogiendo, pues, éste artículo, la opinión expuesta

por AZCARATE88, en las discusiones del Código civil en el
Congreso de Diputados, cuando al preguntarse por el contenido
de los alimentos necesarios, en concreto de los debidos por
los padres a los hijos ilegítimos en quienes no concurra la
condición de naturales, sostiene: "sería lamentable declarar

pp
-Diario de Sesiones, Congreso de Diputados, num. 85, del 6 de abril,
Pag. 2363.

46
 que un padre no tiene la obligación de educar é instruir à
sus hijos ilegitimos."

En este sentido, a pesar, de que el contenido de los

alimentos y de los auxilios necesarios para la vida es el
mismo, pues ambos incluyen el total de prestaciones que
prevee el articulo 142 del Código civil, la diferencia entre
ellos se desprende de este mismo precepto, ya que, según el
articulo 143, mientras que, los alimentos se deben en toda la
extensión que señala el artículo precedente y, por lo tanto,
se medirán, en atención al articulo 142, según la posición
social de la familia, este baremo no afecta a los auxilios
necesarios para la vida, que sólo de prestarán en base a la
necesidad del alimentista.

Es, pues, la posición social de la familia, el criterio

que permite distinguir los alimentos de los auxilios
necesarios, que se limitan a lo estrictamente indispensable
para que la persona pueda vivir, el que, como opina la
mayoria de la doctrina, diferencia 89 los alimentos amplios o
civiles, de los naturales o restringidos 90 .

Al igual, que permite distinguir el contenido de gli

89-MUCIUS SCAEVOLA, ob. cit., pág. 4 4 0 ; MANRESA, ob. cit., pág. 785; PUIG
PEÑA, Federico, Alimentos, Nueva Enciclopedia Jurídica. Publicada bajo la
dirección de Carlos-E. Mascareñas, con la colaboración de eminentes
profesores y juristas. Tomo II. Editorial Francisco Seix, S. A. Barcelona
1983, pág. 585; SÁNCHEZ ROMAN, ob. cit., pág. 1226...

90-De lo cual se desprende, incluso, para algún autor, como Reverte, que
el arbitrio del juez es mayor a la hora de determinar los auxilios
necesarios para la vida, que cuando debe guardar la debida
proporcionalidad, atendiendo a la posición social de la familia, dado que
e
n el caso de los alimentos civiles o amplios el Juez deberá atender a
los presupuestos que determinan la deuda alimenticia por expresa
imposición de la ley, en cambio en el supuesto de los alimentos naturales
o estrictos estos quedarán a decisión judicial debido al silencio de la
ley. REVERTE NAVARRO, Antonio. Intervención judicial en las situaciones
familiares. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Murcia
1980, pág. 130.

47
 alimenti y del stretto necessario en el Codice civile91, ya
que, mientras, la medida de los alimentos debe adecuarse,
según el articulo 438 del mismo92, alla posizione sociale
dell'alimentando, como se desprende del articulo 439, dicho
criterio no afecta, nella misura dello stretto necessario93.

2.4.I-La permanencia de la distinción

A pesar, de que la Ley de 13 de mayo de 1981 suprime la

alusión a la posición social de la familia, por entenderla un
criterio clasista94, permanece en el Código civil la
91
-CIAN y TRABUCCHI, ob. cit., págs. 360 y 361; TEDESCHI, ob. cit., pág.
500; QUARTARONE, Melchiore. Il diritto agli alimenti e le azioni
alimentare. Torino, Fratelli Bocca, 1884, pág. 201; TAMBURRINO, ob. cit.,
pág. 42...
noÄ
* -En este sentido, como establece el articulo 438 del Codice civile los
alimentos "devono essere assegnati in proporzione del bisogno di chi li
domanda e delle condizione economiche di chi deve somministrarli. Nono
devono tuttavia superare quanto sia necessario per la vita
dell'alimentando, avuto però riguardo alla sua posizione sociale." CÍAN y
TRABUCCHI, ob. cit., pág. 360.
go
-Por el contrario, como establece el articulo 439 del mismo, "Tra
fratelli e sorelle gli alimenti sono dovuti nella misura dello stretto
necessario." CÍAN y TRABUCCHI, ob. cit., pág. 361.

-Con lo cual el legislador debiera haber modificado, también, la

redacción del articulo 143 cuando establece que "los alimentos deben
prestarse en toda la extensión que señala el articulo precedente", en
tanto que dicha remisión iba referida sin duda a la "posición social de
la familia, por lo tanto dicho articulo debiera establecer que los
alimentos se deben prestar en toda la extensión del articulo 146 del
Código civil, es decir, según la posición económica del alimentante y la
necesidad del alimentista, por el contrario, si se asimilan con el actual
concepto del articulo 142 después de la Reforma, los auxilios necesarios
Para la vida, que consistirán "en lo imprescindible para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica,", sin olvidar "la educación e
instrucción del alimentista", ni el resto de prestaciones que
expresamente prevee dicho articulo.

48
 distinción entre los alimentos en sentido estricto y los
auxilios necesarios para la vida95.

En este sentido, los auxilios necesarios para la vida o

alimentos restringidos o naturales/ como les denomina la
doctrina, consisten en lo estrictamente indispensable para
proporcionar la subsistencia al nivel minimo aceptable por la
conciencia social, mientras que, los alimentos denominados,
también, amplios o civiles incluyen la ayuda adecuada para
proporcionar lo necesario para la satisfacción de las
necesidades de la vida, pero no sólo al nivel minimo
aceptable, sino al tenor que permitan las circunstancias, es
decir, en atención al articulo 146 del Código civil, "la
cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o
medios de quien los da y a las necesidades de quien los
recibe".

Por lo tanto, si bien los auxilios para la vida deben

ajustarse sólo a las estrictas necesidades del alimentista96,
los alimentos dependerán, además, de la posibilidad ecómica
del alimentante97.

Así pues, la Reforma no ha logrado alterar la

regulación del contenido de los alimentos desde el punto de
vista objetivo, dado que, subsiste la distinción entre
alimentos y auxilios necesarios para la vida; sin embargo, si
que supone una importante modificación, desde el punto de
vista subjetivo, pues, a partir de la Ley de 13 de mayo de
1981 se encuentran obligados a darse alimentos los cónyuges,

95-Así, en virtud de la propia ley se siguen establecien dos tipos de

alimentos, dice ALBALADEJO, pág. 14.
96
-Pues, como señala Cobacho Gómez, "se cricunscriben a lo que sea
necesario para sobrevivir." COBACHO GÓMEZ, La deuda... ob. cit., pág. 82.

97-Así lo entiende Lacruz. LACRUZ BERDEJO, José Luís y SANCHO REBULLIDA,

Francisco de Asís. Elementos de Derecho civil IV. Derecho de familia.
Libreria Bosch, reimpresión actualizada 1984, pág. 87.

49
 asi, como todos los ascendientes y descendientes sin
distinción, restando la prestación de los auxilios necesarios
para la vida en el supuesto de los hermanos.

En este sentido, la principal diferencia relevante que

experimenta el Código Civil, a raiz de la Reforma de 1981, en
lo que respecta a alimentos amplios y restringidos, es la
supresión de la discriminación entre hijos legitimes e
ilegitimes, de manera que, aunque suprime la expresión, según
la posición social de la familia, permanece la distinción
entre los alimentos que se deben reciprocamente los cónyuges,
ascendientes y descendientes en linea recta y, los alimentos
restringidos o auxilios necesarios debidos para que los
hermanos puedan subsitir98.

Por último, cabe destacar, que el criterio, grado de

parentesco, utilizado por el Código civil para atribuir la
prestación de alimentos en mayor o menor extensión, no es el
único que emplean todos los Códigos para diferenciar entre
dos clases de alimentos, asi el B.G.B. utiliza otro criterio
distintivo, el elemento culpa del alimentista, presupuesto,
que ya utilizaba el Proyecto de Código civil de 1821 y, del
que queda un resquicio, como es al que atiende el Código
civil español para privar al hermano (art. 143 CC) e incluso
al hijo (art. 152.5 CC) de la prestación alimentaria, cuando
la necesidad provenga de causa imputable al mismo;
circunstancia que por el contrario se considera por el Código
Civil alemán, con carácter general para limitar la clase y
cuantia de los alimentos, no para privar de la prestación de
los mismos".

98-En este sentido la doctrina más moderna, como IGLESIAS PUJOL, Luís.
Los alimentos en la Ley 30/1981 de 7 de julio. Estudios Jurídicos en
honor del profesor Octavio PEREZ-VICTORIA. Tomo I. Editorial Bosch.
Barcelona 1983, pág. 335; ALVAREZ CAPEROCCHIPI, José Antonio. Curso de
Derecho de Familia: Patria potestad, tutela y alimentos. Tomo II. Primera
edición. Editorial Civitas. Madrid 1988, pág. 266.

99-De este modo, en el Código Civil alemán, en principio el alimentista

50
 3-NUEVA PROYECCIÓN DEL CONCEPTO DE ALIMENTOS

La Ley de 13 de mayo de 1981 ha desaprovechado, sin

duda, la oportunidad de adecuar la regulación de la
obligación de alimentos entre parientes a las nuevas
necesidades del marco social actual y, en este sentido ha
sido objeto de critica por la mayoria de la doctrina 100 , al no
replantear sobre nuevas bases la normativa en materia de
alimentos, ya que, se ha limitado a hacer matizaciones,
supresiones o adiciones de pequeña entidad, que no sólo no se
anuncian en esta Ley, sino a las que la Exposición de Motivos
que acompañó al Proyecto omite toda referencia.

Pues, la única razón que justifica el alcance de esta

Reforma en el titulo VI del Libro Primero del Código Civil es
puede exigir que se le presten alimentos para mantenerse en un estado
conforme a sus circunstancias y a su posición, cubriendo todas sus
necesidades (art. 1610.1 BGB), es decir, con un contenido amplio y
atendiendo a la posición social, pero esta prestación se verá
restringida, cuando la necesidad provenga de la culpa moral del
alimentista (art. 1611 BGB), de modo, que sólo podrá exigir lo
indispensable, sin considerar su posición en la vida. KIPP, Theodor y
WOLFF Martin. Tratado de D e r . . . , ob. cit., págs. 235 y ss.

100-Como bien refleja Alvarez Caperochipi el Código civil de 1889 régula

la prestación legal de alimentos desde las coordenadas de un entorno
agrario de riqueza estable y propiedad inmobiliaria, pero la actual
alteración de los modos de vida y las nuevas circunstancias económicas y
sociales han configurado un nuevo modo de ser de la obligación de
alimentos: en este sentido, cabe citar la dificultad de mantener el
status social, el incremento de riesgos imprevisibles, y las costumbres
de la vida urbana que han producido una fuerte patrimonialización de la
prestación de alimentos, que rara vez se presta hoy en casa (art. 1 4 9 ) ,
ni se tiene en cuenta la culpa del alimentista (arts. 142 y 143) y en
beneficio del necesitado se tiende a fijar la solidaridad de los
obligados (art. 1 4 5 . 2 ) . ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pág. 263.

51
 eliminar la discriminación en materia de filiación y, a ello
atiende, principalmente, la nueva regulación de los articules
143 y el 144.4, en un intento de adecuar el Código a dicho
principio constitucional101; dejando, además, un resquicio de
la anterior discrimación en el articulo 147, que no tiene
sentido en la actual legislación, como es, el primer párrafo
en su referencia a los alimentos del articulo anterior, es
decir, al articulo 146, que con anterioridad a la Reforma se
referia unicamente a los cuatro números primeros del articulo
143, a las que se debia alimentos civiles o amplios,
excluyendo de dicha prestación a los hijos ilegítimos y, a
los hermanos, a los que sólo se debian los auxilios
necesarios para la vida.

Por lo demás, la tarea llevada a cabo por el legislador

ha provocado la supresión, en primer lugar, del criterio
posición social de la familia, intentando dar un toque
modernizador en materia de alimentos, a lo que en realidad
suponia el criterio proporcional al que deben atender los
alimentos en sentido amplio, no un criterio clasista102 y, en
segundo lugar, también, por cuanto se refiere al contenido de
la obligación, al incluir el articulo 142, por un lado, los
gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de
otro modo y, por otro, al ampliar la prestación de la
educación e instrucción a la mayoria de edad del alimentista,
cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea
imputable.

101-"Se hace ineludible en estricto cumplimiento del mandato

constitucional garantizar la igualdad de los hijos ante la .ley con
independencia de su filiación." Exposición de Motivos del Proyecto de
ley. BOE de 14 de septiembre de 1979. num. 71-1. E, igualmente, en este
sentido, DELGADO ECHEVARRÍA, Jesús. Comentario de los arts. 142-148 del
Ce. Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia. Volumen II.
A.A.V.V. Editorial Tecnos. Madrid 1984, pág. 1027.
102
-Que, como veremos, establecía la enmienda num. 347 al Proyecto de Ley
formulada por el Grupo Socialista. BOE de 10 de octubre de 1979. num. 71-
1-2.

52
 Asimismo, si bien, ha eliminado la anterior
103
discriminación por filiación , acogiendo la actual igualdad
entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, en cuanto
a todos ellos les corresponde la prestación de alimentos, ha
desaprovechado la oportunidad de asimilar el parentesco de
los hermanos con el de el resto de parientes consanguíneos en
linea recta, desterrando de una vez por todas la vieja
referencia a los auxilios necesarios para la vida.

Además, cabe poner de relieve, que, por lo que respecta

a la inclusión en el articulo 148 in fine de las oportunas
medidas cautelares que en caso de urgencia podrá ordenar el
Juez, éstas, a pesar, de suponer un intento de favorecer el
cobro de las pensiones alimenticias y reforzar la posición
del alimentista, dificilmente en la práctica han logrado
tener el alcance previsto 104 .

Sin embargo, no debemos olvidar alguno de los logros

operado por la Reforma, en este sentido, constituye un
afianzamiento, una doble protección del derecho a la vida, la
que se consigue con la inclusión expresa de los gastos de
embarazo y parto en el articulo 142, tendente a fijar el
contenido de la asistencia médica, con el fin de proteger, en
última instancia, el derecho a la vida del que va a nacer.

Representa, también, un logro que la relación alimentos

y condición de los hijos haya dejado de existir 105 , en la

103-"Por eso, el nuevo texto ya no habla de los hijos legítimos, ni de

ilegítimos, ni de ilegítimos naturales o no naturales, sino que refleja
sólo el hecho de su concepción dentro o fuera del matrimonio,
reconociendo a todos su condición de hijos por naturaleza., como
contrapuestos a la adopción, y repetando, en cuanto a los efectos de su
filiación, el principio de igualdad ante la ley, con vigencia dentro y
fuera de la familia." Exposición de Motivos del Proyecto de ley. BOE de
14 de septiembre de 1979, num. 71-I.

104-En este sentido, LACRUZ, ob. cit., pág. 70; DELGADO ECHEVERRÍA, ob.
cit., pág. 536.

105-IGLESIAS PUJOL, ob. cit., pág. 335.

53
 medida en que después de la Reforma ascendientes y
descendientes se deben los alimentos en toda su extensión, a
pesar, de que subsisten los auxilios necesarios entre
hermanos y, que se mantiene la culpa como causa de pérdida de
los alimentos, tanto, en el caso de los hermanos, como, en el
de los descendientes.

Pero, quizás el gran acierto de la Reforma ha sido

ampliar la duración del contenido de los alimentos en materia
de educación e instrucción, que se prolongan hasta el momento
en que termine su formación, independientemente, de que
alcance la mayoria de edad.

3.1-La supresión del presupuesto según la posición

social de la familia

Uno de los cambios introducidos a raiz de la Reforma de

1981 consiste en la supresión de la referencia que el
articulo 142 hacia a la posición social de la familia.

Tradicionalmente, la cuantia de los alimentos ha venido

estando en función, no sólo, de las necesidades y condición
del deudor, sino, de la riqueza o poder que obstentaba el
acreedor, así se desprende de la doctrina de los
106
comentaristas del lus commune , pues, "intelligite victum

106-En este sentido, SURDUS consideraba, por lo que se refiere al vestido

que constituye objeto de la prestación de alimentos, que también se deben
incluso pieles cuando la persona debido a su condición las necesite.
SURDUS, ob. cit., quaest. IV, num. 6. Además debemos tener en cuenta que
los vestidos debidos "plurimu attenditur patris familiae consuetudo".
SURDUS, ob. cit. Como establece Baldus, "Et intellige pro vestís, quia si
alimentarius senex sit, vel Doctor, vel alterius conditionis, cui vestes
expelle conveniat, praestanda erit". BALDUS, Consiliaorum. .., ob. cit.

54
 praestandum pro qualité personarum: videlicet quis rustico
caseum, rapas, & fabas d a b i t / . . . E t nobili, & doctori
debentur, aut diuiti magis delicata cibaria", dice
107
REBUSSUS .

E, igual presupuesto acoge la tradición juridica

castellana, como refleja la ley II, tit. XIX de la Partida
IV, al determinar que los alimentos se deberán "...segund la
riqueza, e el poder que ouiere"108.

Pero, es, sin duda, GARCIA GOYENA109, en el comentario

al articulo 68 del Proyecto de 1851, el primero en utilizar
el criterio posición social de la familia, aunque referido,
únicamente, al deber paterno de educar a los hijos, que se
debe prestar, dice este autor, atendido el lustre o pro
dignitate familiae, modoque facultatum.

Criterio, que también recoge el Código Civil de 1889,

no sólo en el articulo 146 que regula los presupuestos
objetivos que dan origen a la obligación legal de alimentos,
al establecer que "la cuantia de los alimentos será
proporcionada al caudal o medios de quien los da"110, sino,

107
-REBUSSUS, ob. cit. lex XLIII, In tit. de verbor. Signifie., pág. 213.

108-Ley II, tit. XIX, Partida IV.

•L09-"Asi, aunque según el testo ó espíritu de este artículo la obligación

de educar comprende la de dar á los hijos carrera, profesión ú oficio,
pro dignitate familiae, modoque facultatum, la prudencia y disciplina
doméstica, no menos que el decoro aconsejan que esto se deje por punto
general a la piadosa discrección de los padres, y que el juez no
interponga de oficio sino en el caso rarísimo, por no decir imposible, de
que un padre loco ó estraviado quiera dedicar a su hijo á un oficio ó
profesión que le rebaje evidentemente en la consideración pública,
atendido el lustre ó posición social de la familia." GARCÍA GOYENA, ob.
cit., pág. 45.

110-Delgado Echeverría encuentra paradójica la supresión de la

desigualdad en la regulación de los alimentos, dado que a la hora de
determinar los presupuestos se parte ya de una desigualdad real entre el
alimentista y alimentante, como se aprecia en el art 146. DELGADO
ECHEVARRÍA, ob. cit., pág. 1028.

55
 también, en el artículo 142, cuando establecía que los
alimentos se debían según la posición social de la familia,
expresión, que ante todo definía la proporcionalidad que
debía mediar para determinar los alimentos.

Pero, la referencia a la posición social de la familia

no sólo suponía la medida en la que debían prestarse los
alimentos, el límite o baremo que permitía distinguir los
alimentos de los auxilios necesarios para la vida, sino que,
entendemos con SANCHEZ ROMAN111, que, además de un criterio de
extensión, representaba un criterio de naturaleza, en tanto
que con dicha apostilla final el artículo 142 pretendía
afirmar la naturaleza proporcional de los alimentos, en
contraposición a los auxilios necesarios para la vida a los
que se refería el artículo 143 del Código Civil.

Así pues, mientras que el artículo 146 representa

puramente un criterio de extensión de los alimentos, el
artículo 142, a pesar de constituir también un presupuesto de
cuantía o de extensión cuantitativa de los alimentos,
permitía delimitar desde un primer momento, al definir el
contenido de los alimentos, su verdadera naturaleza en
contraposición a los auxilios necesarios para la vida.

Por lo tanto, se podía afirmar, que el artículo 142

definía el contenido de la prestación de alimentos en un
sentido amplio, tal y como establecía el artículo 143 del
Código civil, en toda la extensión que señala el articulo
precedente, en contraposición a los auxilios necesarios para
la vida, a los que sólo hacía referencia el artículo 143 y, a
los que por tanto no afectaba el baremo según la posición
social de la familia.

lll-Como establece este autor, la referencia a la posición social de la

familia permite distinguir la naturaleza de los alimentos amplios o
civiles de los alimentos restringidos o naturales. SÁNCHEZ ROMAN, ob.
c
it., pág. 1245.

56
 Por el contrario, el artículo 142 del Código civil,
después de la Reforma, describe el contenido mínimo o
restringido de los alimentos, como se deduce de la expresión
Se entiende por alimentos todo lo indispensable; define,
pues, los auxilios necesarios para la vida, en cuanto que
comprende sólo lo necesariamente indispensable para que la
persona pueda mantenerse, el contenido mínimo en que consiste
toda prestación de alimentos, común, por un lado, tanto, a
los alimentos, como, a los auxilios necesarios para la vida
y, por otro, común a los alimentos legales y a los alimentos
que nacen de la autonomía de la voluntad112.

Sin embargo, con la supresión de esta párrafo final, la

Ley de 13 de mayo de 1981 no elimina el criterio de
proporcionalidad que preside la cuantía y naturaleza de los
alimentos, en cuanto que la situación económica del
alimentante constituye una realidad social, un presupuesto de
hecho que continua variando de una familia a otra y, como
tal, va a reflejarse en la determinación de la cuantía de los
alimentos, concretamente, en el artículo 146 del Código
civil, que no resulta afectado por la Reforma.

-Tal y como manifestó la Sra. Koro Garmendia Galbete, como

representante del Grupo Mixto-Euskadiko Ezquerra, al presentar una
enmienda que propinia reformar el texto del párrafo segundo del articulo
93, que tiene lugar a raiz de la Proposición de Ley sobre Reforma del
Código civil en aplicación del principio de no discrimianción por razón
de sexo presentada por el Grupo Socialista del Congreso, cuando estimó
que debería eliminarse la referencia que hace este precepto al artículo
142 del Código civil "ya que la definición de alimentos provisionales que
se da en el articulo es la de todo lo que es indispensable para el
sustento, habitación, vestido y asistencia médica. En consecuencia, al
ser lo indispensable no se pueden incluir las diversiones, actividades
deportivas y otras que pudieran considerarse como superfluas.". Boletín
Oficial de las Cortes Generales. Congreso de Diputados. IV Legislatura.
Comisión de Justicia e Interior de 8 de mayo de 1990, num. 88, pág. 2641.
Enmienda utilizada por Serrano Ruíz-Calderón para manifestar que el
artículo 142 "hace referencia a los alimentos restringidos incluyendo los
alimentos indispensables para la vida." SERRANO RUIZ-CALDERON, Manuel.
Sobre los alimentos a los hijos mayores de edad o emancipados en caso de
separación, nulidad o divorcio y sus aspectos procesales. Ultima
•Jurisprudencia al respecto. Revista de la Facultad de Derecho Universidad
Complutense, curso 1991-92, Madrid 1993, pág. 246.

57
 Asi pues, a pesar, de que el objeto de la Reforma al
suprimir la expresión según la posición social de la familia,
sólo pretendía evitar un termino clasista que se contradecía
con el principio constitucional de igualdad ante la ley113,
como demuestra la enmienda num. 347 al Proyecto de Ley
formulada por el Grupo Socialista114, que justifica la
supresión de la expresión posición social de la familia, en
el hecho de que el criterio para fijar la cuantia de los
alimentos estaba mejor formulado en el nuevo texto del
articulo 146; el legislador no se dio cuenta que con estos
términos el Código civil se referia a la situación económica
del alimentante.

De este modo, aunque en la discusión de la Ley de 13 de

mayo de 1981, el Proyecto del Gobierno sólo habia suprimido
el adjetivo social115, la Comisión de Justicia eliminó la
referencia a la posición de la familia116, con lo cual, se
produce la supresión del criterio de proporcionalidad que
define a los alimentos entre parientes en el articulo 142,
cuando en definitiva hubiera sido mejor sustituir la
desafortunada expresión de este articulo por otra más acorde
con el fundamento de los alimentos, como es, según la

113-En este sentido, con respecto al Codice Civile, también Bianca

aprecia que la consideración por parte del Códice de la condición social
del alimentista como factor determinante del contenido de la obligación
de alimentos esta en contradicción con el principio constitucional de
igualdad ante la ley. BIANCA. Diritto Civile, 2, 1981, pág. 306.

114-BOE de 10 de octubre de 1979. num. 71-I-2. También en estos términos

se expresa BELTRAN de HEREDIA, ob. cit., pág. 29.

115-El Proyecto de ley decia "según la posición de la familia." BOE de 14

de septiembre de 1979. num. 71-1. El Grupo Socialista presentó una
enmienda con la intención de suprimir dicha expresión. BOE de 10 de
octubre de 1979. num. 71-I-2. Enmienda que fue rechazada en el Informe de
la Ponencia. BOE de 22 de mayo de 1980. num. 71-I-3.

116-Es por fin en el Dictamen de la Comisión y Enmiendas donde se suprime

esta expresión. BOE de 1 de diciembre de 1980. num. 71-11, de modo que la
redacción definitiva del articulo 142 se aprueba sin discusión en la
Sesión Plenaria del Congreso num. 140.

58
 posición económica del que los presta117, ya que, en
definitiva, el Juez en la determinación de la cuantia de los
alimentos deberá seguir apreciando la posibilidad económica
del alimentante, que, normalmente, coincide con la posición
social del mismo118.

Por esta razón, a pesar, de la supresión del baremo

posición social de la familia, la cuantia de los alimentos
debe corresponderse con la posibilidad económica del
alimentante y con la necesidad del alimentista, que variarán
según las circunstancias y, como no, de unas familias a
otras, asi pues, el Código civil sigue manteniendo el
presupuesto de la situación económica del alimentante en el
articulo 146 del mismo.

Sin embargo, el legislador no advirtió que con la

supresión de esta expresión, también se alteraba el contenido
del articulo 142 que deja de definir la prestación de
alimentos ex lege en toda su extensión, como hasta ese
momento hacia, pasando a describir todo lo indispensable para
Ja vida, es decir, estrictamente los auxilios necesarios para
la vida, con lo cual ha dejado de tener sentido, también, la
incorrecta expresión del articulo 143, cuando establece que
los alimentos deben darse en toda la extensión del artículo
precedente, que debiera haberse modificado y decir en toda la
extensión que señala el artículo 146 del Código civil, que es
el único precepto que a partir de la Reforma regula los
presupuestos que determinan la prestación de alimentos.

117-Sin embargo, como pone de relieve Delgado Echeverría, quizás intentó

evitar ciertas resonancias estamentales, ya que muchos Tribunales, en
este siglo se preguntaban si era acorde con el rango de nobleza ejercer
un trabajo. DELGADO ECHEVARRÍA, ob. cit., pág. 1030.

118-REVERTE NAVARRO, ob cit., pág. 129.

59
 3.2-La proyección del inciso de los gastos de
embarazo y parto

Por otra parte, la Reforma de 1981 también incluye,

expresamente, en el articulo 142, los gastos de embarazo y
parto, como contenido propio de la obligación de alimentos119.

Incorporación, que ha sido interpretada por la mayoria

de la doctrina 120 , no sólo de innecesaria, en la consideración
de que estos gastos ya se encontraban incluidos en la
referencia a la asistencia médica, sino, incluso, de
contraria a la finalidad a la cual estaba destinada, éste es
el caso de DELGADO ECHEVERRÍA121, para el cual el objeto de La

119-El Proyecto de ley añade este tercer párrafo al articulo 142. BOE de
14 de septiembre de 1979. num. 71-I.

120-Asi lo entiende la mayoria de la doctrina, como ALVAREZ CAPEROCHIPI,

ob. cit., pág. 267; DELGADO ECHEVARRÍA, ob. cit., pág. 1032; IGLESIAS
PUJOL, ob. cit., pág. 335...

121-Delgado Echeverría considera que, con dicho párrafo se pretendía

introducir una novedad en estrecha relación con el motivo fundamental de
esta Reforma, regular la obligación de alimentos bajo el prisma de
igualdad juridica de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y, que
el resultado obtenido a raiz del complejo iter legislativo consagra un
precepto que ampara situaciones totalmente distintas e incluso contrarias
al fundamento de la obligación de alimentos, asi pues, en el caso de que
la mujer estuviese casada, aunque incursa en un proceso de separación, el
primer obligado a prestarle alimentos seria el cónyuge, en virtud del
artículo 143, incluso cuando este impugnara con éxito la paternidad del
hijo, lo que no deja de ser un tanto paradójico, ya que se obliga al
cónyuge a prestar en concepto de alimentos, los gastos de embarazo y
parto del hijo de su cónyuge con otra persona, al que no le une vinculo
alguno, con lo cual se estaría desnaturalizando el fin propio de la
obligación de alimentos entre parientes. Por otra parte, en el caso de la
madre soltera, los primeros obligados serían los ascendientes, en su caso
normalmente los padres y en ninguno de los casos el padre del hijo que va
a nacer, que sin embargo, deberá mantener al hijo una vez desprendido del
seno materno, ya que una vez nacido, el hijo aunque extramatrimonial
tiene un derecho de alimentos contra sus ascendientes.

60
 Reforma se encuentra en "regular con nuevos criterios la
situación de los hijos extramatrimoniales", dada la gran
similitud que guarda este nuevo párrafo del articulo 142 del
Código civil con el articulo 1615K122 del BGB, introducido por
la Ley de filiación no matrimonial de 19 de agosto de 1969
con el que se pretendía que el padre de un hijo
extramatrimonial pagase, con anterioridad a los alimentos
debidos a su hijo una vez nacido, los gastos de embarazo y
parto de la madre e, incluso, en caso de imposibilidad
económica paterna que dichos gastos corrieran a cargo de los
ascendientes y hermanos del no nacido por linea paterna123;
como pretendiera en su dia el Usatge si quis virginem124.

No obstante, si esta hubiese sido la finalidad de dicho

precepto125, la Ley de 13 de mayo de 1981 hubiera impuesto
expresamente la obligación del padre de prestar los gastos de
embarazo y parto del que todavia no ha nacido y, dado que
dicha obligación debiera desprenderse de la relación entre

122-Art 1615K: "Der Vater ist verpflichtet, der Mutter die Kosten der
Entbindung und, falls infolge der Schwngerschaft oder der Entbindung
weitere Aufwendungen notweding werden, auch die Dadurch entstehenden
Kosten zu erstatten. Dies gilt nucht für Kosten, die durch Leistungen des
Arbeitgebers oder duch Versicherungsleistungen gedecht werden." ERMAN
Walter WESTERMANN Peter. Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch.
2.Band, Aschendorfesche Verlagsbuchhandlung Münster Westf 1972, pág. 911.

123-Claro está si se puede hablar de parentesco en el caso del

nasciturus, si bien en este supuesto, el vinculo parental representa un
efecto favorable y, como tal, perfectamente protegible al amparo del
articulo 29 del Código Civil.

124-üsatge si quis virginem català, con el que se pretendía que el padre

de un hijo extramatrimonial pagase además de los alimentos debidos a su
hijo una vez nacido, los gastos de embarazo y parto del mismo.
125
-"Ciertamente", dice Cobacho Gómez, "no parece que el articulo 142.3
fuera pensado con tal alcance por ninguno de los cuerpos colegisladores y
aún consta que la enmienda aceptada partia de un entendimiento distinto
del precepto.", Sin embargo, "la interpretación de Delgado Echeverría
'cabe dentro del sentido posible de los términos y armoniza
sistemáticamente con los criterios e intenciones básicos de la Reforma
acometida por la Ley de 13 de mayo de 1981." COBACHO GÓMEZ, ob. cit.,
Pág. 41.

61
 padre e hijo, no de la relación entre la madre y sus
parientes más próximos, que es la solución que se deriva del
articulo 142 del actual Código Civil, lo habria hecho en un
apartado diferente.

Asi pues, si bien es cierto que en la actualidad, con

una mayor liberalización de la sociedad los gastos de
embarazo y parto de la madre se incluyen en los de asistencia
médica, hemos de situarnos en la conciencia social española
posterior a la promulgación de la Constitución y, en esta
mentalidad hemos de situar la Reforma del 81, que pretende
proteger ante todo a la mujer soltera, que embarazada precisa
de una asistencia médica, aunque no se pueda considerar
enferma, en el sentido literal de la palabra, de ahi, que el
legislador lo que pretende es concretar el significado del
término asistencia médica, incluyendo expresamente los gastos
de embarazo y parto.

De este modo, podemos afirmar, que la asistencia humana

que se desprende de la ley se manifiesta, no sólo desde el
primer momento de la existencia del ser humano, sino incluso
durante su vida intrauterina y directamente en la persona de
la madre, porque al Derecho, le interese en primer lugar, la
alimentación y defensa de la madre para asegurar la completa
gestación del feto.

En efecto, el articulo 142 actual, con la inclusión

expresa de los gastos de embarazo y parto, intenta proteger,
indirectamente, el derecho a la vida del concebido y no
nacido y, en este sentido, supone uno de los efectos
favorables que se atribuyen a la ficción juridica del
naciturus en virtud del articulo 29 del Código civil.

De esta manera, a pesar, de que puede crear lo que

parece una situación injusta, como opina DELGADO ECHEVERRÍA126

126
-DELGADO ECHEVERRÍA, ob. cit.

62
 que el cónyuge de su madre deba pagar los gastos de embarazo
y parto, el Código Civil está primando la vida del feto,
protegiendo el derecho a la vida, que es también el fin
supremo al que se dirige la obligación de alimentos entre
parientes.

3.2.1-La expresión en cuanto no están cubiertos de

otro modo

No menos objeto de las critica ha sido, también, la

expresión, en cuanto no estén cubiertos de otro modo, al
entender la doctrina127, por cuanto, crea un régimen menos
favorable para el alimentista que en el Derecho anterior a la
Reforma de 1981, ya que, en los términos en los que se
expresa, parece ser que el alimentista debe haber agotado ya
todas las posibilidades antes de reclamar alimentos en este
concepto, incluso, las de beneficiencia o asistencia pública.

No obstante, la beneficiencia pública constituye un

recurso subsidiario a la prestación de alimentos entre
parientes, a diferencia de las prestaciones que se derivan de
la Seguridad Social y las debidas en razón del trabajo o
seguro, que son, sin duda, a las que quería referirse el
Proyecto de Ley, cuando establece, "Entre los alimentos se
incluirán los gastos de embarazo y parto de la madre en
cuanto no estén al cargo de la Seguridad Social u otra

127-"La introducción de este nuevo párrafo tercero en el art. 142 es

supèrflua y aún contraria a la verosímil finalidad perseguida por el
legislador de proteger a la madre soltera." DELGADO ECHEVERRÍA, ob. cit.

63
 institución de previsión o asistencia o de un empresario"128.

Sin embargo, el informe de la Ponencia de la Comisión

de Justicia del Congreso aceptó las enmiendas num. 430 del
Centrista Sr. Diaz Fuentes, eliminando las palabras de la
madre129 y, la num. 198 de los Socialistas de Cataluña, que
provocó la eliminación de lo que veia "como una enumeración
grotesca y casuística que no agotaba todas las posibilidades"
introduciendo el inciso final en cuanto no estuvieran
cubiertos de otro modo, desvirtuando, de este modo, el
sentido de dicho precepto130.

Por lo tanto, a pesar, de su deplorable redacción, con

la inclusión de este párrafo en el artículo 142 del Código
civil, el legislador tenía una finalidad muy concreta,
delimitar el contenido de la asistencia médica y ante todo,
intentar proteger a la madre carente de medios con el fin de
proteger, indirectamente, el derecho a la vida del que tiene
que nacer.

128-BOE de 14 de septiembre de 1979. num. 71-I.

129-"Basta aludir a los gastos de embarazo y parto, que ineludiblemente

han de referirse a una madre actual o potencial, en cuanto aquellos
acontecimientos son inherentes a la maternidad, pero el vocablo madre
engendra confusión de si pudiera referirse a la madre de alguien ligado
por la obligación alimentaria y esto no corresponde a este articulo, sino
al 143", dice el Sr. Antonio Diaz Fuentes, en la enmienda 430. Enmienda
que fue aceptada por el Informe de la Ponencia. BOE de 22 de mayo de
I960. num. 17-I-3.

130-Enmienda que contiene el BOE de 10 de octubre de 1979 y que acepta el

Informe de la Ponencia. BOE de 22 de mayo de 1980. num. 71-I-3.

64
 3.3-La ampliación del deber de educación aun después
de la mayoría de edad

Por último, la Ley de 13 de mayo de 1981 añade un nuevo

párrafo final al articulo 142, en relación a la educación e
instrucción del alimentista, prestaciones que con
anterioridad a la Reforma sólo se debian al menor de edad, al
establecer, que la prestación de alimentos comprende también
la educación e instrucción del alimentista, no sólo "mientras
sea menor de edad", sino aun después cuando no haya terminado
su formación por causa que no le sea imputable.

Sin duda, uno de los logros de la Reforma131, por cuanto

supone ampliar el contenido de la prestación de alimentos al
prolongar en el tiempo la educación e instrucción del
alimentista, que se deben incluso al mayor de edad132.

Rompiendo, asi, con una larga tradición juridica, que

confluye en el Código civil y, que limitaba esta prestación a
la minoria de edad, ya que, como hemos podido apreciar, la
educación e instrucción, reconocida, ya en el Derecho Romano
y durante el Jus commune, parte integrante de la prestación
de alimentos, además de obligar únicamente a los padres y
hermanos, se limitaba a la minoria de edad.

Al igual, que ocurria en el Code, en el cual, el deber

paterno de educar a los hijos comunes, también se
circunscribia a la minoria de edad de estos; a pesar, de que

-Como apunta la mayoría de la doctrina, como Cobacho Gómez, para quien

se trata de "la modificación más importante de las introducidas por la
Ley de 1981". COBACHO GÓMEZ, ob. cit., pág. 41. O como la define Delgado
Echeverría, "precisión del legislador" que "apunta en buena dirección".
DELGADO ECHEVERRÍA, ob. cit., pág. 43.

132-Proyecto de ley. BOE de 14 de septiembre de 1979. num. 71-I.

65
 ya entre los exégetas, LAURENT133 reclama que la educación se
prolongue, incluso después de la mayoria de edad134, sobre
todo, en el caso del que comienza una carrera e, incluso en
el de las profesiones liberales, hasta que se consigue una
clientela más o menos estable de que vivir135.

Idéntico resultado, al que se produce en el ámbito del

Proyecto de 1851, pues, si bien, al igual que el Code, dicho
texto legal limitaba esta prestación al deber paterno de
educar a los hijos menores, si, como afirma GARCIA GOYENA136,
"la obligación de educar comprende la de dar a los hijos
carrera, profesión u oficio", de sus palabras se
sobreentiende que dicha prestación bien podia superar el
limite de la mayoria de edad.

La Reforma del 81 ha supuesto, por fin, la ampliación

del contenido de los alimentos más allá de la mayoria de
edad, a lo que han contribuido, por un lado, un presupuesto
legal, la reducción de la mayoria de edad a los 18 años 137 y,

133
-LAURENT, ob. cit.

134-"Le devoir d'éducation peut donc survivre à la majorité de l'enfant",

dice también BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., pág. 360.

135-"que dans toutes les carrières, et surtout dans les professions

libérales, il faut un stage plus ou moins long pour acquérir une
clientèle". LAURENT, ob. cit.
136
-GARCIA GOYENA, ob. cit., pág. 45.

137-La modificación llevada a cabo a raiz de la Reforma coincide con el

Proyecto del Gobierno, en atención al adelanto de la mayoria de edad a
los dieciocho, dado que muchos jóvenes mayores de edad pueden estar
dependiendo económicamente en todo o en parte de su familia: art 169.2 en
relación con el art 314.1 del CC. "En efecto", dice, Serrano Ruiz-
Calderón, "es indudable que en una sociedad como la actual presidida por
las ideas de la competitividad, especialización requerida para el acceso
al mercado laboral y profunda crisis económica, con el consiguiente
descenso del nivel de empleo, lo más frecuente es que los hijos no se
independicen efectivamente de su familia hasta mucho después de haber
alcanzado la mayoria de edad, sobre todo tras la reducción de ésta a los
dieciocho años ex articulo 12 de nuestra Constitución." SERRANO RUIZ-
CALDERON, ob. cit., pág. 241.

66
 por otro, un presupuesto circunstancial, la propia realidad
social138.

No obstante, en realidad, el verdadero motor de la

Reforma ha sido el imperativo constitucional, insito en el
párrafo 3° del articulo 39 de la CE, al establecer, que "los
padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos...,
durante su minoria de edad y en los demás casos en que
legalmente proceda", pues, dicho mandato ha provocado que se
extienda el concepto de alimentos en materia educacional,
hasta el momento real en que finalice el periodo de
instrucción.

Adoptando, de este modo, la ley, un criterio mucho más

adecuado a la situación social actual, regularizando, además,
una situación que ya se venia reclamando, también, desde la
promulgación del Código civil a nivel doctrinal139, al
entender que comenzaada una carrera u otro tipo de estudios y
no concluida a la mayoria de edad sin culpa del alimentista
éste no debe ser privado de los medios para acabar sus
estudios140.

Educación e instrucción, que precisa el alimentista

para el estudio de una carrera universitaria o para completar
su formación en otras vocaciones141 y, que por lo tanto, se

138-Sin duda, el incremento considerable de estudiantes, dado el aumento

real de la competitividad en el mundo laboral que conlleva la necesidad
de una mejor preparación y formación, ha provocado la ampliación de la
prestación de la educación, aún después de la mayoria de edad, como pone
de relieve, Alvarez Caperocchipi. Situación que se agrava con el problema
del paro juvenil existente. ALVAREZ CAPEROCCHIPI, ob. cit., pág. 267.

139-SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pág. 1246.

140-Asi el que ha comenzado una carrera con capacidad y vocación se puede

decir que no ha terminado su formación al cumplir la mayoria de edad, sin
embargo, el que no consigue aprobar por falta de capacidad, aunque no
tenga culpa, no puede exigir de sus superiores que le paguen unos
estudios que puede no llegar a terminar, dice MANRESA, ob. cit., pág.
791.
141X
-LACRUZ, ob. cit., pág. 87.

67
 debe prestar, aún después de la minoría del alimentista,
siempre y cuando no haya terminado su formación por causa que
no le sea imputable, es decir, en atención a la capacidad y
esfuerzo del alimentista, que podrá continuar sus estudios,
mientras no pueda reprochársele vagancia y mantenga una
regularidad en sus resultados142.

En este sentido, el legislador español se ha sumado,

con la Reforma, a la tendencia que también se viene haciendo
eco en la mayoría de las legislaciones del ámbito europeo,
pues, igual problemática se ha venido planteando a los
Tribunales franceses, entre los cuales, constituye una
práctica común que la mayoría de edad no pone fin a la
obligación de los padres de ayudarles económicamente a seguir
sus estudios143, a pesar, de no existir legislación al
respecto.

Por su parte, también, el legislador de la República

Federal Alemana, al reformar con la Ley de 31 de julio de
1974 la mayoría de edad, varió el párrafo segundo del art
1610144, tendente a que los gastos de preparación para una
profesión se deban, incluso, después de la mayoría de edad,
acomodando la ley a lo que ya constituía una práctica
consolidada de los Tribunales.

E, igual opinión se extiende, mayoritariamente, entre

la doctrina italiana, al entender que la prestación de los
medios necesarios para la educación e instrucción forman
parte del deber de los padres de mantener a sus hijos más

142-ALVAREZ CAPEROCCHIPI, ob. cit; IGLESIAS PUJOL, ob cit.

143-Como hemos visto con anterioridad, incluso dentro de la Escuela de la

Exegesis, Laurent y Marcadé resolvian esta cuestión favorablemente a la
continuación de la prestación, aún después de la mayoría de edad.

144-Art 1610: " Der Unterhalt umfabt den gesamten Lebensbedarf, bei einer
der Erziehung bedürfsigen Person auch die Kosten der Erziegung und der
Vorbildung za einem Berufe." ERMAN und WESTERMANN, ob. cit., pág. 900.

68
allá de la mayoría de edad, hasta que el hijo haya completado
su ciclo de estudios y esté en condiciones de conseguir su
nrnnia autonomia económica.
propia

Pero, podria plantearse la cuestión de si esta

prestación finaliza con el matrimonio, problema que no cabe
plantearse a la luz del nuevo articulo 142 del Código Civil,
ya que, a pesar, de que el matrimonio determina la
emancipación, esta no constituye causa suficiente para que se
extingan los alimentos, ya sean, los necesarios para el
sustento, como, los dirigidos a la educación e instrucción
del alimentista, que tampoco cesan al alcanzar la mayoria de
edad; sin embargo, en este caso, resultaria que el primer
obligado a prestar alimentos, en atención al articulo 143 del
Código civil seria el cónyuge, siempre y cuando disponga de
medios suficientes, ya que, en caso contrario deberá
continuar prestándolos el padre u otro ascendiente del
alimentista.

Por otro lado, se puede afirmar, que no caben alimentos

para seguir una segunda carrera, cuando con la primera tiene
la formación y titulación suficientes para ganarse la vida,
dado que, según el articulo 142 del Código civil, los
alimentos comprenden la educación e instrucción del
alimentista, mientras sea menor de edad y, aún después,
cuando no haya terminado su formación, por tanto, no
constituye una prestación ex lege y, en todo caso, si el
alimentante los presta será por su propia voluntad; de modo,
que estaremos en presencia de un supuesto de alimentos ex
volúntate.

69
CAPÍTULO SEGUNDO
 CAPITULO SEGUNDO: FUENTES DE LOS ALIMENTOS

1-DELIMITACIÓN DE LAS DISTINTAS FUENTES

Como se deduce del artículo 153 del Código civil,

cuando establece que, "Las disposiciones que preceden son
aplicables a los demás casos en que por éste Código, por
testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo
pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la
ley para el caso especial de que se trate.", el derecho a
alimentos puede establecerse, también, por testamento o por
pacto y en determinados casos de manera especial por la ley.

Por lo tanto, deben o pueden prestarse alimentos, no

sólo como consecuencia de la obligación de alimentos entre
parientes, regulada en los artículos 142 a 152 del Código
civil, ya que, existen diversas fuentes de las que puede
derivarse la prestación alimenticia1.

l-Como pone de relieve la mayoría de la doctrina, SÁNCHEZ ROMAN, ob.

cit., pág. 1226; MANRESA y NAVARRO, ob. cit, pág. 854; PUIG PEÑA, ob.
cit, pág. 585; BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit, pág. 54; LACRUZ, ob. cit,
Pág. 94; DELGADO ECHEVERRÍA, ob. cit, pág. 543; COBACHO GÓMEZ, La
deuda... ob. cit, págs. 211 y ss; PEÑA BERNALDO DE QUIROS, Manuel.
Derecho de Familia. Sección de Publicaciones de la Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense. Madrid 1989, pág. 643; ALBACAR, José Luis y
MARTIN GRANIZO, Mariano. Comentario al artículo 153 en Código Civil.
Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I, articules 1 a 332. Madrid 1991, págs.
969 y ss...
 Se puede, entonces, afirmar, con CRESPO ALLUE2, que
"las obligaciones alimenticias familiares son el tipo más
importante de obligaciones alimenticias, pero no son más que
una especie dentro del género."

Las distintas obligaciones de alimentos tienen en común

un mismo objeto, la prestación periódica de alimentos y una
misma finalidad, cual es facilitar el mantenimiento del
alimentista, pero difieren en la fuente que las origina, por
lo tanto, en su concreta regulación3.

Además de los alimentos legales de carácter imperativo,

también pueden prestarse alimentos voluntarios, ya que, al
igual que se deben alimentos cuando concurren determinados
presupuestos legales, también pueden los particulares, en el
desarrollo de la autonomia de la voluntad, establecer dicha
prestación4.

En este sentido, el articulo 153 del Código civil

recoge, la clásica referencia a los alimentos ex volúntate,
que como consecuencia de la expresa regulación en el D. 34,1,
De alimentis vel cibariis legatis, se generaliza durante el
Jus commune5.

2
-CRESPO ALLUE, Fernando. El legado de alimentos. Revista Critica de
Derecho Inmobiliario. Año LXI, septiembre-octubre 1985, num. 570, págs.
1245 a 1291, pág. 1247.

-SERRANO GARCÍA, José Antonio. Los legados de educación y de alimentos

en el Código civil. Edit. Tecnos. Madrid 1984, págs. 28 y 61.

4-Constituye esta la principal clasificación formulada por la doctrina,

Cue distingue, atendiendo a la fuente formal entre alimentos legales,
judiciales y voluntarios, los primeros los otorga la ley en virtud de
determinadas causas, de las cuales la principal es el parentesco, los
judiciales son los que se conceden por el juez en determinadas
circunstancias y los últimos surgen bien de contrato, convención o acto
testamentario. Como hacen SÁNCHEZ ROMAN, ob. cit., pág. 1226 y PUIG PEÑA,
°b. cit., pág. 585, entre otros.

5-Asi, desde un inicio, la Glosadores, contraponen los alimentos "ex

volúntate" y alimentos ex officio iudicis, ROFFREDUS EPIFANIUS, c.lll, de
officio iudicis; ODOFREDUS, Lectura super Digesto veteri I, Lugduni 1552,

72
 Los alimentos voluntarios pueden proceder, de una
atribución unilateral ínter vivos, o mortis causa, como puede
ser el testamento (art. 879.2 CC) , o de un pacto inter partes
o contrato (art. 1255 CC)6.

No obstante, proceden de la misma fuente formal, la

ley, tanto, la estricta obligación de alimentos entre
parientes, como los alimentos, que, en virtud del Código
civil7, se derivan de otras instituciones jurídicas.

Bien entre familiares, así, en el caso de los alimentos

que se derivan del matrimonio, en atención al deber de
socorro y ayuda mutua (art. 68 CC) y, en el supuesto de los
alimentos que se derivan de la filiación, en base al deber
paterno de velar y alimentar a los hijos (art. 110 CC) .

Así como, entre sujetos no vinculados por dicho

presupuesto subjetivo, es el caso de los debidos a la mujer
embarazada (art. 964 CC), los alimentos prestados por el
tutor al tutelado (art. 269 CC) e, incluso, en el supuesto de
los alimentos que se prestan por el donatario al donante,
consecuencia del ius gratitudinem (art. 648.3 CC) .

Por lo tanto, el Código civil no se limita a regular el

Reimp. anast. Bologna 1969, c.37v. num. 4 a D. 2,1,1; CINUS DE

PISTORIENSIS, In Codicem, et aliquot títulos primi Pandectorum tomi, id
est, Digesti veteris, Doctissima Commentaria. Tomus II, 1578. Reimpresión
anastásica. Torino 1964, c. 21r. num. 20 a D. 2,1,1... Distinción que se
generaliza entre los comentaristas, BALDUS, ob. cit., c.75, num. 5 a d.
2» 1,1; BARTOLUS, Tract, alim. .. ob. cit., num. 1...

6-DORAL, José Antonio. Pactos en materia de alimentos. Anuario de Derecho

Civil XXIV-2. 1971, págs. 313 y ss; CALVO ANTÓN, Manuela. £1 contrato de
alimentos como figura contractual independiente, RGLJ, mayo-junio 1989,
tomo 266, num. 3, págs. 633-667...

7-En este sentido, en atención al régimen de la misma, Peña Bernaldo de

Quirós distingue entre la deuda alimenticia de régimen ordinario, que es
la estricta obligación de alimentos entre parientes (arts 142-152 CC) y
las deudas alimenticias de régimen especial, como son las previstas en
arts 68, 154 del CC...PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, ob. cit., pág. 628.

73
 régimen jurídico de los alimentos entre parientes en el tít.
VI del lib. I y, a señalar, específicamente, el resto de
instituciones legales que comportan, también, la prestación
de alimentos (arts. 68, 154, 269,...), sino que, además,
reconoce, explícitamente, la posibilidad de convenir
voluntariamente la prestación de alimentos en el artículo 153
del mismo8.

Al escueto espacio de este capítulo, dedicaremos, el

estudio de las distintas fuentes de los alimentos, mientras
que el resto del presente trabajo se centrará en el análisis
exclusivo de la obligación de alimentos entre parientes.

2-LA PRESTACIÓN ALIMENTICIA QUE SE DERIVA DE

INSTITUCIONES FAMILIARES

2.1-Alimento s debidos por razón de matrimonio: El

deber de los cónyuges de ayudarse y socorrerse
mutuamente

El matrimonio' también da lugar a la prestación

alimentos, así se desprende del artículo 68 del Código civil,
cuando establece, como uno de los efectos personales del
mismo, que los cónyuges están obligados a socorrerse
mutuamente.9

8-En este sentido, como advierte Delgado Echeverría, el artículo 153

'constituye un argumento inapelable sobre la admisibilidad de deudas
alimenticias procedentes de pacto y es la única referencia legal, aunque
genérica a tales pactos". DELGADO ECHEVERRÍA, ob. cit., pág. 543.

9-Así, se pone de relieve por la mayoría de la doctrina, que "el deber de

74
 Sin embargo, esta figura juridica difiere,
sustancialmente, de la estricta obligación de alimentos que
se deben los esposos en virtud del articulo 143 del Código
civil, no sólo, por lo que respecta, al contenido de la
prestación, ya que, el contenido del deber de socorro mutuo
desborda, en si mismo, el previsto en el articulo 14210,
sino, en cuanto que son distintos los presupuestos legales
que originan ambos deberes11, ya que, durante el trancurso de
la vida en común, los cónyuges se prestan alimentos, en el
levantamiento de las cargas matrimoniales, deber de
mantenimiento continuo que se deriva de la única condición de
cónyuge12, mientras que, el deber de alimentos legales surge,
como consecuencia del estado de necesidad de uno de los
cónyuges, siempre y cuando el otro se encuentre posibilitado
económicamente (art. 146 CC).

Asimismo, la eficacia de ambas figuras jurídicas se

despliega en diferentes fases por las que atraviesa el

socorro mutuo encuentra su proyección en el ámbito de contribución a las

necesidades ordinarias de la vida en común que se traducen no sólo en la
obligación legal de alimentos sino también en el levantamiento de las
cargas matrimoniales con los bienes privativos de cada uno de los
cónyuges(art 1318 CC), e incluso en el deber de proporcionar los recursos
económicos necesarios a la familia conforme a la posición económico-
social de cada matrimonio". GETE-ALONSO, M. del Carmen. Comentario al
artículo 68 del CC en Comentarios al Código Civil y Compilaciones
Forales. Dirigidos por Manuel Albaladejo. Tomo II. Editorial Revista de
Derecho Privado.

10-Como reconoce la mayoria de la doctrina, PEÑA BERNALDO DE QUIROS, ob.

cit., pág. 628; DELGADO ECHEVERRÍA, ob. cit., pág. 525...

H-Según Beltran de Heredia, son distintas las fuentes de ambas

obligaciones, el deber de los cónyuges de socorrerse mutuamente tiene su
origen en la sóla condición de cónyuge, adquirida por el matrimonio y con
absoluta indipendencia del estado de necesidad del alimentista que
Protagoniza la segunda. BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pág. 8. En los
mismos términos se expresa PEÑA BSRNALDO DE QUIROS, ob. cit., pág. 628.
12-"Sin atender a criterios de estricta necesidad, como ocurre en la
deuda alimenticia". GARCÍA GARCÍA, M a Angeles. £1 deJber de actuar en
interés de la familia. RDP, marzo 1984, págs. 248 y ss.

75
 matrimonio13, asi, mientras en el normal desarrollo de la
vida matrimonial el deber de socorro y ayuda mutua despliega
toda su eficacia, es, precisamente, al romperse la comunidad
de vida y cesar los efectos personales del matrimonio, cuando
surge la estricta obligación de alimentos14, pendiente la
preparación y sustanciación del proceso de separación,
divorcio o nulidad15, e incluso en el supuesto de la
separación de hecho16.

El Código civil regula el deber de los cónyuges de

ayudarse y socorrerse mutuamente y la obligación de
alimentarse en apartados distintos, ya que, mientras que el
primero forma parte del tit. IV del lib. primero, como uno de
los efectos personales que se deriva del matrimonio, el
segundo se ampara en el tit. VI del mismo libro,
17
delimitando y reconociendo, asi, la existencia de ambas
figuras legales, poniendo, fin a la tradicional falta de
regulación de la concreta obligación de alimentos entre
cónyuges, asi como, a la confusión entre esta y el deber de

13-Asi pues, aunque, el deber de socorro, "más amplio que el de

alimentos, hace superfluo a este último cuando se cumple, no lo elimina o
suprime, ya que, la estricta obligación de alimentos aflora cuando se
rompe la unidad de vida". DELGADO ECHEVERRÍA, ob. cit., pág. 525.
14
-ROYO MARTÍNEZ, Derecho de Familia. Sevilla 1949, pág. 317; GARCÍA
GARCÍA, "Los alimentos de los hijos menores en los procesos mat..., ob.
cit., pág. 1003...

15-Supuestos que se regulan de modo particular por los artículos 90 y 93

del Código Civil.

16-Esta parece ser la tendencia actual del TS, dado que no existe
precepto alguno que prive de la prestación de alimentos cuando los
cónyuges dejen de vivir juntos o que lo limite al supuesto de separación
judicial, STS 28-11-69, 17-VI-72 y, más recientemente ,1a de 25-XI-82.

17-Asi pues, el Código Civil representa la primera distinción clara entre

la obligación de alimentos y el deber de los cónyuges de socorrerse
mutuamente, de modo, que el emplazamiento de la regulación de la
obligacion alimenticia en el Código Civil español es un acierto, como
conviene PINAR LÓPEZ, Blas. La prestación alimenticia en nuestro Derecho
civil. Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Tomo XXXI (199 de
la colección). Julio/Agosto 1955, págs. 7 y ss.

76
 ayuda y socorro mutuo que, se remonta al lus commune18.

Pues, durante dicho periodo, se regulaban, sin

distinción, los alimentos que se debian los cónyuges durante
el matrimonio, asi, los que el marido debia a la esposa19,
incluso indotada20 o cuando los frutos de la dote no fueran

18-Hasta el Derecho Justinianeo no podemos hablar de dicha obligación de

alimentos, en base al D. 24,3,22,7.18, obligación que se generaliza
durante el Jus commune.

19-"Maritus tenetur uxorem alere" SURDUS, ob. cit., tit. I, quaest.

XXXII, num. 1 y, este no podia utilizar modo alguno para privarla de
dicha prestación, "ut maritus etiam cum iuramento non possit uxorem
priuare alimentos." SURDUS, ob. cit., tit. I, quaest. XXXII, num. 9;
BALDUS, Consiliorum. .., ob. cit.

20-En el lus commune, aunque en un principio, parte de la Glosa entiende

que los alimentos entre cónyuges van unidos a la existencia de dote y,
concretamente a la dote que se destina al sostenimiento de los onera
matrimonii, por esta razón, en un principio la Glosa considera que la
mujer indotada no puede pretender alimentos del marido, en este sentido,
destaca la glosa de HUGOLINUS, "si nulla dos est, non tenetur maritus
alimenta prestare", posición que mantiene también AZO, si bien matizada
por la influencia del Derecho Canónico, ya que, excluye la repetición de
los gastos que el marido dispensa a la mujer en caso de enfermedad y para
su mantenimiento, asi en Lectura..., ob. cit., pág. 390 a C. 5,12,20 gl.
matrimonii : "domestica afectio quam habet quis in uxorem vel consimiles
personas inhibet repetitionem. " Sin embargo, influenciada, sin duda, por
el Derecho Canónico, Accursio considera que el marido debe prestar
alimentos incluso a la mujer indotada, en atención a su colaboración en
las labores de la casa del marido, asi la gJ. esse débet a D. 3,8,1,48
mantiene que la mujer débet operari, unde et alimentari; opinión que se
generaliza en la Magna Glosa, en este sentido, se considera que la mujer
tienen derecho a que se le suministen alimentos dado que, "eum quem quis
habet in suo obsequio seu cuius operis utitur débet alere...et uxor débet
ab hoc operare viro" IACOBUS DE ARENA, Commentarii in univer... ob. cit.,
c.lSv. a C. 2,18,13; "ubi maritus teneatur alere uxorem, quan duxit sine
dote". SURDUS, ob. cit., tit. I, quaest. XXXII, num. 11; "Sed quando uxor
nullam habet dotem, dico idem, si ipsa marito operatur, & idem in haerede
mariti dissoluto matrimonio," BARTOLUS, Trat, de alimen..., ob. cit.,
num. 48. Opinión, que, con posterioridad, se generaliza, entre los
comentaristas, la opinión de que la mujer dotada tiene derecho a ser
alimentada por el marido, "si dotem recepit, non est dubiun, quin
teneatur alere, quia dos feruire débet oneribus matrimonii". SURDUS, ob.
cit., tit. I, quaest. XXXII, num. 4 y 5 "tarnen si vir uxori deneget
alimenta, nihil lucrabitur" SURDUS, ob. cit., tit. VIII, priv. LXIX, num.
*• "Quaero, an maritus teneatur alere uxorem? Quando habet ab ipsa dotem,
non esset dubium, quod teneatur earn alere, quia dos tenetur, & débet
referuari oneribus matrimoni," BARTOLUS, Tract, de alimen..., ob. cit.,
num. 48.

77
 suficientes para su sustento21 y, los que debia la mujer al
marido, cuando no se hubiese prestado la dote y se
encuéntrase en plena disposición de sus bienes22 e, incluso,
prestada la dote, si disponia de bienes parafernales23, asi
como, la obligación del marido de alimentar a la esposa que
vivia separada de él por culpa del mismo24.

Pero, esta confusión se incrementa a raiz de la

promulgación del Code, en el que, a pesar de que la
obligación de alimentos entre ascendentes y descendentes se
régula entre los efectos que se derivan del matrimonio, no se
contempla la obligación de alimentos entre cónyuges, sino,
ùnicamente, el deber de los cónyuges de ayudarse y socorrerse
mutuamente25.

Esta regulación, unida al hecho de también la tradición

juridica castellana26 sólo regulaba la obligación de socorro

21-"uxorem sanam teneatur maritus alere, etiam si fructus dotis non

sufficiat pro alimentis". SURDUS, ob. cit., tit. I, quaest. XXXII, num.
16.

22-BARTOLUS, ob. cit., num. 49.

23-BARTOLUS, ob. cit.; "quero utrum uxor dives teneatur alere virum
pauperem", aunque "debentur viro non secundum dignitem sed secundum
necessitatela", BALDUS, Consiliorum..., ob. cit., Ill, num. 1.

24-"etiamsi uxor non sit obsequio viri sine sua culpa, sed culpa mariti
secessit in aliam domum: eo enim casu tenetur nihilominus maritus illam
alere perinde, ac si esset in obsequio" SURDUS, ob. cit., tit. I, quaest.
XXXII, num. 17.

25-En el Code como derecho respectivo de los esposos entre si sólo se

regula el de socorro y ayuda mutua. Art. 212: Les époux se doivent
Mutuellement fidélité, secours, assistance. Code Civil, Petits- Codes
Dalloz, quatre-vingt troisième édition, 1983-84, pág. 147.

26-La ley VII, tit. II de la Partida IV contiene la obligación entre

cónyuges de ayudarse y socorrerse mutuamente: "Ligamiento, e fortaleza
grande ha el casamiento en si,... non deue el uno desamparar al otro; por
guardar la fe, e la lealtad, que se prometieron en el casamiento: ante
deuen beuir todos en uno, e servir el sano al otro, prouerle de las cosas
que menester le fizieren, según su poder."

78
 mutuo, va a inspirar los sucesivos Proyectos de Código
civil27/ ya que, ninguno de ellos va a contemplar la
obligación de alimentos entre los esposos, limitándose a
reconocer el deber de ayuda y socorro mutuo.

Sin embargo, a pesar, del evidente vacio legal, a nivel

doctrinal, con anterioridad a la promulgación del Código
civil, si bien no se produce una verdadera delimitación entre
ambas figuras28, se estima la posibilidad de reclamar
alimentos entre cónyuges separados29, reconociéndose pues,

27-Los Proyectos de 1821 y de 1836 carecen de una regulación propia de la

obligación de alimentos, aunque preveen el deber de socorrerse
mutuamente.
E, igualmente, el art. 57 del Proyecto de 1851, en idéntico sentido, a
como lo hacen el Proyecto de 1869 y la Ley de matrimonio civil de 1870.
Ya que, el Proyecto del Libro Primero de Código Civil de 1869, también
regula los alimentos en el Capitulo dedicado a los derechos y
obligaciones que se derivan del matrimonio, a pesar, de representar el
primer intento en diferenciar la obligación recíproca entre parientes, de
los deberes y obligaciones matrimoniales, al regularlos en una segunda y
primera sección recíprocamente, criterio que también tomará la Ley de
matrimonio civil de 1870, ya que, regula la obligación de dar alimentos
en el Capítulo V, entre los efectos generales del matrimonio respecto de
las personas y bienes de los cónyuges y de sus descendientes, pero,
mientras los efectos generales del matrimonio respecto á las personas y
bienes de sus cónyuges, forman parte de la sección primera, los alimentos
se incluyen entre los efectos generales del matrimonio respecto à las
personas y bienes de sus descendientes, en la segunda sección. Separando,
a su vez, la obligación de dar alimentos, del deber de criar y educar a
los hijos menores, como un efecto de la patria potestad.

28-Garcia Goyena en el comentario al artículo 51 que regula la obligación

de socorrerse mutuamente, afirma que en esta obligación se incluye la de
alimentos, "como que son el único socorro contra la necesidad más.grave y
apremiante" GARCÍA GOYENA, ob. cit., pág. 38; Sánchez Román dice: "Podría
establecerse el principio de que mientras el matrimonio no se disuelve
subsista la condición legal de cónyuges, éstos se hallarán obligados á
alimentarse recíprocamente." SÁNCHEZ ROMAN, ob. cit., pág. 1256; BENEYTO
PÉREZ, Juan. Instituciones de Derecho civil histórico español. Ensayos,
prólogo de Rafael de Altamira. Volumen I, Capacidad, Familia, Derechos
reales. Primera edición. Librería Bosch. Barcelona 1930, pág. 92.

29-En este sentido, Beneyto Pérez afirma que se deben alimentos, en la

separación por malos tratos e incluso a la mujer separada del marido por
adulterio. BENEYTO PÉREZ, ob. cit., pág. 92. Romero Guinzo considera que
s
e deben si están separados y la mujer es pobre, aún si esta hubiera
causado la separación, ya que, según ESCRICHE, asi se desprende de las
cédulas de 22 de marzo de 1787 y de 18 de marzo de 1804, asimismo, la

79
 implícitamente, los alimentos propiamente dichos.

Es, por lo tanto, el Código civil, el primero en

regular y, además, en distintos apartados, la obligación de
alimentos entre cónyuges y el deber de ayuda y socorro
mutuos, que implican una prestación de contenido alimenticio
basada en presupuestos distintos, ya que, en tanto, que la
naturaleza de la obligación de alimentos entre cónyuges es
esencialmente recíproca, el deber de socorro y ayuda mutua
que media entre los mismos, consiste en un deber de
contribuir a las necesidades ordinarias de la vida que se
realiza en común por ambos cónyuges, que no sólo consiste en
la satisfacción de las necesidades materiales, ya sean
físicas o educacionales, sino también a la ayuda moral, es
decir, afecto mutuo y estimación y, en este amplio sentido,
comprende, no sólo, el contenido de los alimentos que
describe el artículo 142 del Código civil, sino toda clase de
cuidados de orden ético y afectivo que puedan contribuir al
desarrollo de la comunidad de vida que tiene por finalidad el
matrimonio30.

En este sentido, el contenido del deber de ayuda y

socorro mutuo contrasta con el dominante carácter patrimonial
y material del de la obligación legal de alimentos entre
parientes y, carece de significación la aplicación de la
mayoría de las normas que contienen los 142 a 152 a la
regulación de los alimentos que se derivan del deber de
socorro mutuo, porque el régimen jurídico de ambos deberes se
inspira en un distinto fundamento legal, en tanto, que son
diferentes los presupuestos que dan lugar a los mismos.

raujer pendiente pleito de divorcio, que esté en depósito separada de él,

aunque se pone en tela de juicio que la mujer rica separada del marido
deba prestarle alimentos, cuando este se ha producido por su culpa.
SÁNCHEZ ROMAN, ob. cit., pág. 1256.

30-A1 tratarse, como dice, la Sentencia del TS de 17 de abril de 1974 "de

uno de los medios de formación y complemento de la estructura de la
^elación conyugal".

80
 Así, mientras que, el deber de socorro mutuo es
consecuencia inmediata del vínculo conyugal que se deriva del
matrimonio, la obligación legal de alimentos, precisa,
además, de dicho presupuesto subjetivo, los presupuestos
objetivos, la posibilidad del alimentante y, principalmente,
la necesidad del alimentista (art. 146 CC) , que determina el
inicio de su exigibilidad (art. 148 CC).

Tampoco resulta aplicable a la consecución del deber de

ayuda y socorro mutuo, la elección en cuanto el modo de
cumplimiento, que se deriva del artículo 149 del Código
civil, ya que, en este caso no tiene sentido el pago de una
pensión en dinero, sino, que por el contrario, se caracteriza
por la prestación en especie que tiene lugar en plena
comunidad de vida.

Sin embargo, si que le es común el carácter personal de

la obligación de alimentos, en tanto que el deber de socorro
y ayuda mutuos no puede renunciarse, ni transmitirse, ni ser
objeto de compensación, debido, a su carácter, eminentemente
familiar y, como tal, constituye también materia de interés
público.

El normal desarrollo del matrimonio31 determina la

existencia de unas necesidades a las que deben contribuir
ambos cónyuges con los medios personales y patrimoniales de
que dispongan32, ya que, la convivencia diaria provoca el
nacimiento de unas cargas a las que deben atender los esposos

31-Sólo es posible entender la existencia de un régimen matrimonial en

cuanto que existe un matrimonio; del mismo modo que desde el punto de
vista patrimonial el matrimonio determina la existencia de unas cargas.
Ya que como dice Miralles no es posible hablar de cargas del matrimonio
sin matrimonio. MIRALLES GONZALEZ, Isabel. El deber de contribución a las
cargas del matrimonio, en Revista Juridica de Catalunya. Barcelona 1987,
Any LXXXVI, núm. 3, pág. 11.

32-LACRUZ, ob. cit., pág. 113.

81
 para el sostenimiento de la familia (art. 1318 CC) 3 3 .

Cargas o gastos 34 , en los que se subsume todo lo

referente a las necesidades vitales de quienes componen el
hogar35 y, en este sentido, no cabe duda, de su carácter
alimenticio, pero, los alimentos que conjuntamente se deben
los cónyuges se derivan de la convivencia en común y, en
cuanto forman parte del deber de mantenimiento, se encardinan
en el concepto de cargas, que difiere de la obligación legal
de alimentos entre cónyuges.

Los cónyuges cooperan, están uno junto al otro en el

empeño común de proveer a sus propias necesidades 36 , existe,
pues, una obligación de cada uno de los esposos frente al
otro de mantenerse adecuadamente, mediante su trabajo y
patrimonio, de acuerdo a sus posibilidades 37 y, precisamente,

33-En este sentido, cabe citar, igualmente, el articulo 1319, en virtud

del cual cualquiera de los cónyuges deberá atender las necesidades
ordinarias de la familia, encaminadas a su cuidado.

34-A pesar de que el Ordenamiento jurídico no concede un concepto

elaborado de cargas del matrimonio, el concepto de carga con el que como
ya dijimos no sólo se pretende hablar de gastos, sino que implica además
"la determinación del patrimonio sobre el que debe recaer la obligación
de contribuir a la efectividad de dichas cargas, es decir, los medios con
los que se va a contribuir a las mismas". ROCA I TRIAS, ob. cit., págs.
176 y 177.

35-LACRUZ, ob. cit., pág. 114. Que incluyen como no las necesidades de
los hijos, aunque en el caso que nos ocupa nos circunscribimos a las
relaciones que median entre los cónyuges.

36-En este sentido entre la doctrina italiana Falzea define "il dovere de
contribuzione" como aquel en el que los cónyuges están el uno junto al
otro en el empeño solidario de proveer a las necesidades de la familia
o^ie han constituido conjuntamente y que conjuntamente deben sacar
adelante. FALZEA, Angelo. U dovere di contribuzione nel -regime
Patrimoniae della famiglia, en Rivista di Diritto civile, 1977, I, pág.
617.

37-En este sentido, Manresa y Sánchez Roman opinan que este deber de
asistencia mutuo debe entenderse limitado por los términos de
Proporcionalidad, que constituyen uno de los caracteres peculiares y
Propios del derecho de alimentos. MANRESA, ob. cit., pág. 796; SANCHEZ
ROMAN, ob. cit., pág. 1254.

82
 en materia de contribución a las cargas del matrimonio habrá
que atenerse, en primer lugar, a lo pactado por estos y, en
su defecto, al régimen económico matrimonial de los
cónyuges38.

Asi pues, durante el normal desarrollo de la vida

matrimonial, la prestación de alimentos se subsume en el
deber de ayudarse y socorrerse mutuamente que comporta el
matrimonio39, regulado en el articulo 68 del Código Civil40,
de modo, que el deber de contribuir al levantamiento de las
cargas matrimoniales y la de prestar alimentos se yuxtaponen
en el normal desarrollo de la economia conyugal, en
detrimento de la segunda, dado el mayor ámbito del deber de
ayuda y socorro mutuo41, que supone, no sólo una relación
económica, consistente en la satisfacción de todo lo
necesario para la vida fisica, como es el deber de
mantenimiento42, sino que se traduce además en otras
manifestaciones de carácter espiritual y afectivo que
desbordan el carácter eminentemente material de los
alimentos.

38-LACRUZ, ob. cit., págs. 116 y ss.

39-Como sostiene la mayoría de la doctrina, PUIG PEÑA, ob. cit., pág.

587; COBACHO GÓMEZ, ob. cit., pág. 56; PUIG BRUTAU, ob. cit., pág. 341;
LACRUZ, ob. cit., pág. 79; IGLESIAS PUJOL, ob. cit., pág. 334...

40-Definido, por la doctrina, como aquel que afecta sobre todo a las
necesidades personales del cónyuge y que reclama su cumplimiento.
ALBALADEJO, ob. cit., pág. 130; LACRUZ BERDEJO, ob. cit., pág. 185...

41-La mayoría de la doctrina ha visto en el deber de los cónyuges de

socorrerse mutuamente, una ampliación de los propios elementos civiles a
esferas de orden espiritual entre los esposos, así BELTRAN DE HEREDIA,
°b. cit., pág. 7; ALBACAR LOPEZ, ob. cit, pág. 213.
4
2-Obligación de mantenimiento, que no sólo se desprende de los artículos
212 y 214 du Code, sino a la que también hace referencia la mayoría de la
doctrina italiana al afirmar que cuando subsiste una normal convivencia
entre los esposos, nos encontramos delante de "i doveri del
Nantenimento". TRABUCCHI, ob. cit., pág. 255; TAMBURRINO, ob. cit.

83
 2.2-La filiación como fuente de alimentos : El deber
de los padres de alimentar y velar por los hijos
menores

Según el artículo 110 del Código civil, los padres

"están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles
alimentos", como consecuencia de la filiación43.

Por lo tanto, están obligados, no sólo si obstentan la

patria potestad44, dado que, en atención al artículo 154 del
Código civil, la patria potestad comprende "el deber de
alimentarlos, educarlos y procurarles una formación
integral", sino, incluso, aunque no la obstenten, en base a
los artículos 110 y 111 del mismo.

No obstante, el deber paterno de alimentar y educar a

los hijos comunes, a pesar, de que supone el inicio de la
regulación de los alimentos45, difiere, esencialmente, de la
deuda alimenticia que se deben recíprocamente padres e hijos
3
-Como se desprende de la sistemática del propio Código civil, ya que el
artículo 110 se encuentra inserto en el titulo IV que trata De la
paternidad y filiación y, concretamente en el Capítulo primero que regula
•la filiación y sus efectos.
44 -Ya que, como señala una parte importante de la doctrina, "la
obligación de alimentos se deriva de la filiación y los padres la deben a
los hijos menores, aunque no obstenten la patria potestad." RODRÍGUEZ
INYESTO, Antonio. La protección jurídica de los alimentos de los hijos en
las rupturas conyugales. RDP, octubre 1989, pág. 839 y, en el- mismo
sentido, BADOSA COLL, Comentaris..., ob. cit., pág. 383; IGLESIAS PUJOL,
ob. cit., pág. 338; DIEZ-PICAZO, Sistema... ob. cit., pág. 57...

45-Como pone de relieve Antonio Gómez, en el comentario a las Leyes de

Toro, de la obligación paterna de criar y educar a los hijos, que regula
la ley ix, X, XI y XII, se desprende que los padres deben alimentar a
todos sus hijos. Compendio de los Comentarios extendidos por el maestro
Antonio Gómez a las ochenta y tres Leyes de Toro. Madrid 1785, pág. 64.

84
 (art. 143 C C ) 4 6 ; sin embargo, la regulación conjunta que se
produce desde un principio entre ambas instituciones ha ido
consagrando una continua confusión entre las mismas.

En este sentido, no podemos ignorar, que la obligación

de alimentos que se inicia en el D. 25,3, De agnoscendis, et
alendas liJberis, vel parentibus, vel patronis, vel liberti s,
deviene como consecuencia del deber de crianza y educación
que debian los padres a los hijos (D. 1,1,1,3), ya que, este
deber representaba el fundamento de los alimentos que debían
los hijos a los padres, superado el periodo de crianza y, que
pasaban a constituir un deber recíproco que se ampliaba al
resto de ascendientes y descendientes de grado más próximo 47 .

Igual estructura recoge la tradición jurídica

castellana, ya que, el deber recíproco de alimentos que se
debían ascendientes y descendientes se regulaba en base al

46-Así lo entiende la mayoría de la doctrina, como GASTAN VÁZQUEZ, José

Maria. Comentario al artículo 154 del CC. en, Comentarios al Código Civil
y Compilaciones Forales dirigidos por Manuel Albaladejo. Tomo III.
Editorial Revista de Derecho Privado pág. 547; BELTRAN de HEREDIA, ob.
cit., pág. 11; DELGADO ECHEVERRÍA, ob. cit.; GARCIA GARCIA, ob. cit.,
pág. 1004, dado que, "no hay relación entre el articulo 154 del Código
civil, que dice, que la patria potestad comprende entre otros los deberes
y facultades en relación con los hijos de velar por ellos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral y
el artículo 143-2 del Código civil que establece una obligación respecto
a los descendientes." como establece COBACHO GÓMEZ, José Antonio. Deber
de mantenimiento y deuda alimenticia en el articulo 93 del Código civil.
Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núms. 11-12 enero-agosto 1991,
Pág. 113.

-Así pues, la obligación de los padres de proveer a la educación de los

hijos, regulada, ya, en las Instituciones de Ulpiano, D. 1,1,1,3 y, que
se mantiene de forma generalizada durante todo el lus commune, AZO,
Summa..., ob. cit., 1. de alendis liberis a parentibus; ODOFREDUS,
Lectura super Cod II..., ob cit., 1. de patria potestate; ALBERICUS DE
RÓSATE, Comentarü in secundam i n f o r t . . . , ob. cit.; "educatio liberorum
est de iure naturali educatio prentum non est de iure naturali ratione,
<3uia bene facienti bene faciamus." dice BARTOLUS, ob. cit.; SURDUS, ob.
cit., tit. I, quaest. 1..., se transforma en obligación recíproca de
alimentos, "Item filius patrem tenetur alere" BARTOLUS, ob. cit., num. 8,
superado el periodo de crianza y se extiende a los ascendientes, SURDUS,
ot
>- cit., tit. I, quaest. XII, XIII y XVI.

85
 agradecimiento que debian los hijos a quienes les han criado;
no sólo en el Fuero Real48, sino también en las Partidas,
concretamente, en la Partida IV, cuyo titulo XIX, bajo el
epigrafe Como deuen los padres criar a sus fijos; e otrosí,
como los fijos deuen pensar de los padres, quando les fuere
menester, no sólo regulaba y exaltaba la criança como uno de
los mayores £>ien fechos gue un home puede fazer a otro49,
sino que también contemplaba el deber de alimentos reciproco
entre padres e hijos50, ascendientes y descendientes51.

En este mismo sentido, también el articulo 203 del Code

inicia la normativa en materia de alimentos, estableciendo,
el deber paterno de nourrir, entretenir et élever leurs
enfants52 y, regula en el mismo apartado, bajo el epigrafe
Des obligations qui naissent du mariage, en los articules 205
y 207, la obligación reciproca de alimentos entre

48
-En el que la obligación recìproca por la cual padre e hijo se debian
alimentos (ley I, tit. Vili, lib. Ili), se deriva de la crianza de los
padres al que han dado el ser (ley III, tit. VIII, lib. Ill) .
49
-Ley I, tit. XIX de la Partida IV.

los fijos deuen ayudar a prouer a sus padres, si menester les fuere,
pudiéndolo ellos fazer; bien assi, como los padres son tenudos a los
fijos", ley II, tit. XIX de la Partida IV.

-"E si el padre, o la madre fuessen tan pobres, que ninguno dellos non
ouiese de los que criar; si el abuelo, ó visabuelo de los mocos, fueren
ricos, qualquier dellos, es tenudo de los criar, por esta razón: porque
assi como el fijo es tenudo de proueer á su padre o a su madre, si
vinieren a pobreza; o a sus abuelos, e a sus abuelas, e a sus visabuelos,
e a sus visabuelas, que suben por la liña derecha, otrosi es tenudo cada
uñó dellos, de criar a estos mocos sobredichos, si les fuere menester,
que descienden otrosi por ella." ley IV, tit. XIX de la Partida IV.
52
-"Les personnes, qui se marient, contractent par le mariage une
obligation mutuelle d'élever les enfants...; de leur fournir les aliments
nécessaires, et de leur donner une éducation convenable". POTHIER, R.-
J.Ouvres, contenant Les traités du Droit Français. Nouvelle Edition, mise
en meilleur ordre et conforme a celle publiée par M. DUPIN AINE. Tome
Troisième. Bruxelles 1834, pág. 428; "résulte même du simple fait de la
procréation, indépendamment du mariage", PROUDHON, ob. cit., pág. 446;
"le père a donné la vie du fils: il doit l'aider à la conserver, si ses
Propres ressources n'y suffisent pas." BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit.,
361.

86
 ascendientes y descendientes; regulación que va a inspirar la
de estructura de la regulación de los alimentos de los
sucesivos proyectos de Código civil.

Asi pues, tanto el Proyecto de 1821, como el de 1836

regulan de modo unitario el deber reciproco de alimentos y el
deber de los padres de criar y educar a sus hijos en tres
apartados diferentes, bien, en cuanto derechos y deberes de
los cónyuges53, bien, como derecho54 y obligación de los
padres55, respectivamente.

En el mismo sentido, el Proyecto de 1851, aunque en

preceptos separados, también regula el deber de criar, educar
y alimentar a los hijos (art. 68) y la obligación reciproca
entre descendientes y descendientes (art. 70) en la misma
Sección, entre los deberes de los esposos para con sus hijos
y de su obligación y la de los otros parientes a prestarse
recíprocamen t e alimen t os56.

Sistemática, directamente inspirada en el Code, que

también refleja el Proyecto de 186957 y, de cuya influencia

53-Articulos 325 a 329 del Proyecto de 1821, en sede De los derechos y de

las obligaciones de los cónyuges. LASSO GAITE, ob. cit., pág. 55.
En idéntico sentido, el articulo 180 del Proyecto de 1836, por su parte,
también bajo la rúbrica, De los derechos y obligaciones que emanan del
matrimonio. LASSO GAITE, ob. cit., pág. 145.

54-Articulo 376.4 del Proyecto de 1821, en sede De los derechos que da la

cualidad de padre. LASSO GAITE, ob. cit., pág. 59.
Articulo 392.10 del Proyecto de 1836, en sede De los derechos de los
padres sobre los hijos legítimos. LASSO GAITE, ob. cit., pág. 162.

55-Articulo 377, núms. 1,2,3 y 7 del Proyecto de 1821, en sede De las

obligaciones de los padres para con los hijos. LASSO GAITE, ob. cit, pág.
59.
Artículo 399, núms 1 y 2 del Proyecto de 1836, en sede de las
obligaciones de los padres para con los hijos legítimos. LASSO GAITE, ob.
cit., pág. 163.

56-GARCIA GOYENA, ob. cit., págs. 44 y 45.

57-E1 Proyecto de 1869, adoptando la misma estructura que el Proyecto de

1851, regula también conjuntamente ambas figuras juridicas, en los
artículos 94 a 100, ambos inclusive, bajo la rúbrica De los deberes de

87
 no puede desprenderse siquiera la Ley de matrimonio civil de
1870, que, a pesar, de representar el primer intento de
deslindar ambas instituciones, en cuanto que regula en dos
partes distintas los alimentos derivados de la patria
potestad58 y la obligación de dar alimentos59 y, de constituir
el primer texto legal que concede una regulación propia a la
obligación de alimentos, continua ubicándola en el capitulo
dedicado a Jos efectos generales del matrimonio respecto de
las personas y bienes de los cónyuges y de sus descendientes.

Lo cual, sin duda, determina el tratamiento unitario,

que les dispensa, también, la doctrina anterior a la
promulgación del Código civil60, que amparándose, no
obstante, en la equidad y la razón natural que imponen a los
padres la obligación de criar a sus hijos, de la que se
derivan, a su vez, los deberes de cariño y respeto debidos
por estos a sus progenitores que justifican la obligación
legal y moral en que se basan los alimentos61, contribuye a
confundir, en mayor medida, el deber paterno de criar y
educar a los hijos y la estricta obligación de alimentos que
media entre padres e hijos cuando . alguno de ellos se
encuentre necesitado.

Es, pues, el Código civil, el primero en delimitar,

los esposos para con sus hijos y de su obligación y la de otros parientes

aprestarse recíprocamente alimentos. LASSO CAITE, ob. cit., pág. 513.

58-Concretamente, en el artículo 63 de la Parte Segunda de la Sección

dedicada a los efectos generales del matrimonio respecto á las personas y
•bienes de sus descendientes.

59-Mientras que, incluida en la misma Sección, la Parte tercera - de la

misma regula integra y exclusivamente, de los artículos 72 a 78, la
obligación de dar alimentos.

60-GUTIERREZ FERNANDEZ, ob. cit; GARCÍA GOYENA, ob. cit; BENEYTO PÉREZ,
°b- cit., págs. 38 y ss; GOMEZ DE LA SERNA Y MONTALBAN, ob. cit., págs.
228 y ss ...

61-MANRESA, ob. cit., pág. 809.

88
 totalmente, dos instituciones esencialmente distintas, al
regular en titulos distintos el deber de los padres para con
los hijos de alimentarlos,, tenerlos en su compañía, educarlos
e instruirlos (art. 155 CC) y la obligación reciproca de
alimentos paterno-filial (art. 143).

El Código Civil, al regular la obligación de alimentos

entre parientes en el tit. IV del lib. primero, separándola,
tanto de la regulación Del matrimonio (tit. IV), como De las
relaciones paterno-filiales (tit. VII), supone el primer
argumento legal que permite clarificar y delimitar dos
intituciones jurídicas distintas por naturaleza, al menos,
sistemáticamente, regulándolas, en base a diferentes
presupuestos legales, en apartados distintos.

Adoptando, asi, un criterio, que ya se habia puesto de

relieve por los exégetas62, pues, en base a que el Code las

62-En este sentido y, reconociendo, previamente, que ni el deber de criar

a los hijos, ni los alimentos son consecuencia del matrimonio, ya que,
"le devoir d'éducation envers les enfants résulte plutôt du fait de la
génération que du mariage", PROUDHON, ob. cit., pág. 446; BAUDRY-
LACANTINERIE, ob. cit., pág. 361, en tanto, que "l'obligation alimentaire
a pour fondement les liens du sang et de l'alliance qui imite la parenté"
BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., pág. 358, la doctrina coincide en señalar
que se trata de figuras jurídicamente distintas, "La dette alimentaire ne
doit pas être confondue avec l'obligation de nourrir, entretenir et
élever nos enfants", MOURLON, F. Répétitions écrites sur le premier
examen du Code Napoléon. Tome premier. Cinquième édition revue et
corrigée. Paris 1858. pág. 373, dado que, "le principe sur lequel les
deux obligations sont fondées est différent". LAURENT, F. Principes de
Droit Civil Français. Tome troisième. Troisième édition. Bruxelles 1878,
Pág. 70; VUILLAUME, pág. 56... Distinción, que, intentan extraer del
propio Code, en tanto, que mientras el art 203 contiene "l'obligation de
nourrir, entretenir et élever leurs enfant", "de l'obligation
alimentaire, dont s'occupent les art 205 à 211", BAUDRY-LACANTINERIE, ob.
cit., pág. 361. Así pues, el devoir d'éducation se manifiesta en "la
obligation de nourrir leurs enfants", "c'est-à-dire de leur fournir tout
ce qui est nécessaire pour l'entretien de leur existence physique"
BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., pág. 358, que incluye, tanto "l'obligation
de les entretenir", "de les vêtir et de les loger", como "le devoir
Principal à élever l'enfant", LAURENT, ob. cit., pág. 69, que "comprend
l'éducation physique, morale et intellectuelle". DEMANTS, A. M. Cours
Analytique de Code Civil. Tome Premier. Paris, Gustave Thorel, Libraire-
Editeur, 1849, pág. 405.

89
 regula en diferentes artículos, distinguen ambas
obligaciones, en atención, por un lado, a la reciprocidad63 de
la obligación de alimentos, carácter que no comparte le
devoir d'éducation y, de otro, en base a la duración en el
tiempo de ambas figuras jurídicas, dado que, como afirma
MOURLON64, le devoir d'éducation "commence à la naissance de
l'enfant, et ne cesse que lorsque le père et la mère l'ayant
fait homme" y, es precisamente cuando este deber de criar y
educar a los hijos menores finaliza, cuando puede tener lugar
"l'obligation alimentaire proprement dite, dont ils sont
tenus ensuite envers leur enfant, quel soit son âge.", según
DEMOLOMBE65.

Sin embargo, el Código civil contempla el deber de los

padres de criar y educar a los hijos entre los efectos que se
derivan de la patria potestad, al igual que hicieran los
artículos 122.1 del Anteproyecto de 1882 y con anterioridad
el artículo 63 de la Ley de Matrimonio civil66, alejándose de

63
-ie devoir d'éducation viene impuesto legalment sólo al padre y la
madre, pues como dice Delsol ambos "doivent à leurs enfants la vie
matérielle et la vie morale", "ils sont tenus de leurs fournir des
aliments, et en autre deleur donner l'éducation que comporten la fortune
et la condition sociales qu'ils ont eux-mêmes." "No obstante a la "dette
alimentaire están obligados todos los ascendientes. DELSOL, J. J.
Explication élémentaire du Code Civil, mise en rapport avec la Doctrine
et la Jurisprudence. Troisième édition. Tome premier. Paris 1878, pág.
226; MARCADE, ob. cit., pág. 537.

-MOURLON, ob. cit., pág 373; le devoir d'éducation tiene sus limites
trazados por la naturaleza, "non pas que l'éducation de l'homme soit
jamais achevée, son existence tout entière n'a d'autre objet que le
développement de ses facultés intellectuelles et morales" LAURENT, ob.
cit., pág. 70; "l'ont ainsi mis en état, par l'éducation physique et
morale, qu'ils lui ont donnée de gagner lui-même honorablement sa
subsistence". MOURLON, ob. cit; Le père et la mère ne sont libérés de
l'obligation édictée par l'art. 203 que lorque l'éducation est achevée".
BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., pág. 360.

-DEMOLOMBE, ob. cit., pág. 23; Pues, "elle naît avec les besoins" y se
Prolonga mientras subsiste el estado de necesidad, dice LAURENT, ob. cit.

-El articulo 122.1 del Anteproyecto de 1882 establecía : "El deber de

Cimentarlos, tenerlos en su compania y educarlos e instruirlos...".
LASSO GAITE, ob. cit., pág. 559, al igual que el articulo 63 de la Ley de

90
 la tradición juridica castellana67, que recogiendo los
dictados del Jus commune, fundamentaba el deber de criar y
educar a los hijos en el hecho de la generación68, como
sostiene GUTIÉRREZ FERNANDEZ69, al exaltar el hecho de la
crianza, afirmando "que se deriva del hecho de la
procreación, acto por el cual se pone una persona en el mundo
sin su consentimiento y de una manera totalmente arbitraria
por parte del padre."

Por lo tanto, el deber de alimentar y velar por los

hijos menores, no se erige en un efecto de la filiación hasta
la entrada en vigor del articulo 110 del Código civil,
reforzado por el articulo 111, también fruto de la Ley
11/1981 de 13 de mayo, que regula el deber de los padres de

Matrimonio civil.
Pero, incluso con anterioridad, los Proyectos de 1821 y de 1836 ya
condicionan el deber de proveer a los hijos a la patria potestad. Así,
dice el artículo 377.2 del Proyecto de 1821: "La de proveer a su
subsistencia mientras se hallaren en la patria potestad..." LASSO GAITE,
ob. cit., pág. 59. Mientras que el artículo 399.2 del Proyecto de 1836
establece que los padres están obligados "A proveerles según sus
necesidades, de medios para subsistir mientras se hallen bajo la patria
potestad". LASSO GAITE, ob. cit., pág. 163.
67
-Concretamente del tít. XIX de la Partida IV.
¿-Q

-En este sentido se debe constatar que ni el artículo 68 del Proyecto

de 1851, ni el 94 del Proyecto de 1869 supeditan el deber de criar y
educar a los hijos cortines a la obstentación de la patria potestad, a
pesar de regular ete deber entre los efectos que se derivan del
matrimonio.

69-En este sentido, Benito Gutiérrez considera que el que ha dado la vida
a otro tiene la necesidad de conservársela, proporcionándole los recursos
necesarios hasta que se halle en estado de manejarse por sí mismo, ya que
los alimentos son el resultado inmediato de la procreación, no de la
patria potestad, de modo que desconocer este primer efecto -de la
paternidad, supone autorizar el derecho a abandonar el niño a la caridad
Pública. GUTIÉRREZ FERNANDEZ, ob. cit., pág. 595. así pues, defiende la
Posición de Marina, al decir que: "la utilidad estrechaba a los jefes de
familia á proceder de acuerdo con las leyes, y proscribir con ellas los
enormes crímenes de abortos, infanticidios y la esposición de los niños;
pues los naturales como los legítimos hallaban entonces abrigo seguro en
la providencia del gobierno domestico..." en los ensayos 205 y
siguientes. GUTIÉRREZ FERNANDEZ, ob. cit., pág. 597.

91
 velar por los hijos menores y de prestarles alimentos aunque
no obstenten la patria potestad70, que es la traducción civil
del articulo 39.3 de la CE que establece, "Los padres deben
prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o
fuera del matrimonio, durante la minoria de edad y en los
demás casos en que legalmente proceda" y, que, según PEÑA
BERNALDO DE QUIROS71, "se tratan de deberes enraizados en la
misma naturaleza del hombre."

Por otra parte, el deber de velar y sostener a los

hijos menores se trata de un deber de contenido mucho más
amplio que el deber estricto de prestar alimentos reciprocos
(art. 143 CC)72, en tanto, que no sólo se reduce a las
prestaciones materiales que entraña la prestación alimenticia
(art. 142 CC), sino, que supone una serie de cuidados de tipo
personal que se derivan del vinculo paterno-filial.

Asi pues, constituye un derecho exigible desde el mismo

momento del nacimiento del hijo73 y, cuya duración se
prolonga hasta su emancipación, ya que, es precisamente,

-Aprobado sin discusión al ser rechazada la enmienda firmada por el Sr.

Osear Alzaga Villanal en representación del Grupo Centrista-UCD que
pretendía añadir al texto actual como coletilla final, el párrafo "en la
forma y con la extensión previstas en esta Código." Trabajos
Parlamentarios I (Reformas 1978-1983), ob cit., pág. 357.

-Ya que como señala este autor, "como deber no puede quedar disminuido
porque el padre o la madre, o los dos, sean privados de la patria
potestad..., pues no pareceria lógico que una sanción (la privación de al
patria potestad) fuera fuente de ventajas (la supresión de los deberes
paternos)". En este sentido, "como la filiación produce efectos desde que
tiene lugar (art. 112 CC), el deber de amparo existe aun antes de la
determinación legal de la filiación y aunque no haya todavía edio de
hacerlo exigible." PEÑA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Comentarios . a las
Reformas del Derecho de Familia. Edit. Tecnos, ob. cit., págs. 815 y 816.

72-PEÑA BERNALDO DE QUIROS, Derecho de Familia, ob. cit, pág. 628.

"73-A diferencia de la exigibilidad de la obligación de alimentos, que

sólo tiene lugar, desde que el alimentista se encuentra necesitado,
siempre y cuando concurran el resto de presupuestos legales (art. 148
CC).

92
 cuando el hijo adquiere la mayoria de edad o se emancipa,
cuando el padre debe prestarle alimentos en el caso de que se
encuentre necesitado y, si tiene disponibilidad económica de
hacerlo(art. 146 C C ) ; obligación reciproca que podrá exigirse
durante toda la vida del alimentista y alimentante (arts. 150
y 152 CC) 7 4 .

También, el carácter de reciprocidad de los alimentos

entre parientes (art. 143 CC) permite distinguirlos de los
alimentos que se prestan en el ejercicio de la patria
potestad, alimentos que sólo debe el padre de manera
unilateral al hijo 7 5 .

Por lo tanto, el régimen de los alimentos legales (art.

143 CC) dista, en gran medida, del deber de los padres de
mantener a los hijos menores 76 , a los que tampoco se puede
aplicar, supletoriamente, el contenido del articulo 153 del
Código civil.

De modo, que el hecho de que tampoco puedan ser objeto

de renuncia, transmisión o compensación se deriva, no sólo de
74
-GARCIA GARCIA, ob. cit., pág. 1005.

75-Distinto es, el hecho que a raiz de la Reforma de 1881 los hijos deban
contribuir al levantamiento de las cargas de la familia en virtud del
artículo 155.2, que se añade a la regulación de la patria potestad como
consecuencia de una propuesta presentada por Diez-Picazo al Grupo de
Trabajo de la CGC de 1978, como consecuencia de la cual se intentaba
incluir en el artículo 156 proyectado, un apartado que decía, "mientras
conviven con la familia deben los hijos contribuir al levantamiento de
las cargas de la misma en la medida de sus posibilidades", que ha sido
retocado en el definitivo artículo 155 introduciendo la palabra
equità ti vamen te; ya que, este artículo se incluye dentro del deber de
fuarda del menor, que tiene la obligación de contribuir en la medida de
lo posible al desarrollo de la vida en familia, como dice, PUIG. PEÑA,
Tratado, II-2, pág. 172 y, de ningún modo, llega a suponer la
reciprocidad del deber de alimentos que se deriva de la patria potestad
obstentan los padres.

-Como reconoce la mayoría de la doctrina, como PEÑA BERNALDO DE QUIROS,

ob. cit.; GARCIA GARCIA, ob. cit., pág. 1005; BERCOVITZ, Rodrigo,
Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia II, 1984, ob. cit.,
Págs. 1051 y 1052; COBACHO GOMEZ, La deuda..., ob. cit., pág. 2 1 4 . . .

93
 su eminente carácter personal, sino de particulares razones
de orden público77, que, en ningún momento permiten asimilar
este deber a la obligación legal de alimentos.

3-LOS ALIMENTOS QUE SE PRESTAN EN EL EJERCICIO DE

INSTITUCIONES DE GUARDA

La prestación de alimentos se deriva, igualmente, del

ejercicio de instituciones de guarda, como la tutela y el
acogimiento familiar, según se desprende de los artículos 269
y 173 del Código civil, respectivamente.

Sin embargo, dicha prestación se configura en ambos

supuestos, como una obligación ligada al deber de guarda y
cuidado del menor o incapacitado y, por lo tanto, su
contenido difiere notablemente del de la obligación de
alimentos entre parientes78; a pesar, de que también se
justifica por la existencia de un orden público asistencial79

77-Según PEÑA BERNALDO DE QUIROS, los alimentos del hijo tienen un trato
Privilegiado en la prelación de créditos y en la liquidación de
patrimonios e, incluso, para facilitar su efectividad se amplia el ámbito
<3e los bienes embargables, ob. cit, pág. 628.

78-LACRUZ, ob. cit., pág. 95; DIEZ-PICAZO y GULLON, Luis. Sistema..., ob.
cit., pág. 366...
De ahi, la inaplicabilidad de la normativa de la obligación de alimentos
entre parientes (art 153 CC).
7
9-CANO TELLO, Celestino. La nueva regulación de la tutela e
instituciones afines. Editorial civitas, primera edición 1984; ROCA I
TRIAS, Encarna. Comentarios a las reformas de nación... W.AA., ob. cit.,
219; LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de
Elementos de Derecho Civil IV. Derecho de Familia. Libreria Bosch,
Barcelona 1984, pág. 810...

94
 en cuanto que se dirige a la protección integral de la
persona80.

3.1-E1 deber del tutor de procurarlos al tutelado

En este sentido, según el articulo 269 del Código

civil, la obligación del tutor de velar por el tutelado81,
comporta, en primer lugar, el deber de procurarle alimentos.

La tutela, por lo tanto, en cuanto institución de

guarda regulada a imagen de la patria potestad82, entraña,
entre otras, la obligación del tutor de procurar alimentos al
menor e incapacitado que se encuentra bajo dicha potestad
tuitiva.

No obstante, como establece textualmente dicho

articulo, el tutor se encuentra obligado a procurárselos, no
a prestárselos83, de modo, que el deber de cuidar y velar por

80-Como establece Maluquer de Motes, la tutela se dirige a la "protección

integral de la persona y la de sus intereses morales y patrimoniales"
MALUQUER DE MOTES, Carlos. Derecho de la persona y Negocio juridico.
Bosch, Casa Editorial, S.A. Barcelona 1993, pág. 75.

81-En el desarrollo de la potestad tuitiva general, en cuanto que abarca

la totalidad de los intereses de los menores e incapacitados: su persona
y bienes y; sometido al control y supervisión judicial (art 232 CC) . PEÑA
BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pág. 579.

82-"El grupo comunista propuso una primera enmienda de sustitución de los

números 1 y 2 transcritos, por uno sólo...La motivación...no era otra que
la debuscar un mayor paralelismo con la patria potestad." GÓMEZ LAPLAZA,
Carmen. Comentario al articulo 269 del CC. en Comentarios a las reformas
de nacionalidad y tutela. W.AA. Edit. Tecnos, Madrid 1986, págs. 503 y
ss; PEÑA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., pág. 554.

83-Como reconoce Lacruz, en relación "con el art. 251, concretamente con

95
 el tutelado no supone que el tutor deba soportar los gastos
que ocasiona su mantenimiento, ya que, se trata de alimentos
sufragados a costa del patrimonio del menor o incapacitado.

Asi pues, el tutor, a no ser que sea uno de los

parientes obligados legalmente, no está obligado a prestar
alimentos al tutelado, sino a intentar que no le falten84, de
modo, que si el menor o incapacitado careciera de patrimonio
o este resultara insuficiente, la obligación de procurarle
alimentos supondrá, en primer termino, que el tutor deberá
exigirlos a los parientes obligados legalmente, según el
articulo 143 del Código civil e, incluso, en última
instancia, acudir a la entidad pública a la que está
encomendada su protección85.

No se encuentra el tutor, por lo tanto, en base al

Código civil, obligado a prestar alimentos al tutelado, como
demuestran, además, los antecedentes juridicos de esta
institución.

En este sentido y, en base al Corpus iuris civilis86,

descarta el Jus commune, desde un primer momento, como
permite constatar la Glosa87, la obligación del tutor de
alimentar al pupillo a su costa88, dado que, los alimentos

la excusa basada en resultarle el cargo, por esta causa excesivamente

gravoso." LACRUZ, ob. cit., pág. 811; PEÑA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit.,
Pág. 580; DE COSSIO, ob. cit., pág. 380; GOMEZ LAPLAZA, ob. cit., pág.
510; COBACHO GOMEZ, ob. cit., pág. 85...
fl A
""hacer diligencias para conseguir lo que desea", como establece GOMEZ
lAPLAZA, ob. cit., pág. 510.

85-GOMEZ LAPLAZA, ob. cit., pág. 511.

86
-C. 5,50; D . 2 7 , 2 , 3 , 6 .
8*7
-AZO, Summa...ob. cit., pág. 203, de alimentis pupillo prestaríais (C.
5
'50); ODOFREDUS, Lectura...ob. cit., c.55r a D . 2 7 , 2 , 3 , 6 . . .

88-BALDUS, ob. cit., c.36 num. 3 a D. 27,3,1,6; SURDUS, ob. cit., tit. I,
quaest. XLVII...

96
 que se satisfacían provenían del propio patrimonio del
pupillo89, ya que, según AZO90, "si egeni sunt non compellitur
tutor de sua alere eos...et tune convenit repetitionem
tutori". A pesar, de que, sin embargo y, en propio interés
del pupillo, si debia este último alimentar al tutor
necesitado, en virtud de la gì. aliter a D. 21,3,1,6, en base
a la actividad del tutor como administrador del patrimonio
tutelar; por lo tanto, según BALDUS91, "tutor qui non potest
ali et pupillaribus negotiis interesse propter paupertatem
débet a pupillo habere alimenta".

En este mismo sentido, asimismo, la ley XX del tít. XVI

de la Partida IV, recogiendo el sentido del del D. 27,2,3
establecía:

"Governades deuen ser los huérfanos de sus bienes en

esta manera. Ca deue el juez del lugar establecer segund su
alvedrio, e la riqueza del moco, cierta quantia de pan, e de
vino, e de dinero, que le den cada año para su govierno, e
para su vestir del, e de su compaña, catando todavía que de a
la renta e de los esquilmos de los bienes del huérfano salgan
estas despensas: e que todo lo al, le finque en salvo, si le
pudiere fazer."92

Por su parte, también el artículo 222 del Proyecto de

89-ROFFREDUS, Libelli... ob. cit., c.ll2r; ODOFREDUS, Lectura..., ob.

cit; ALBERICUS, Commentaria..., ob. cit., c.77v. a D. 27,2,1,3; BALDUS,
Consiliorum..., ob. cit., consil.487, 5'parte; BARTOLUS, Tractatus...,
ob. cit., num. 46...
90
-AZO, Summa... ob. cit., pág. 203, de alimentis pupillo prestandis (C.
5,50) .

9l
-D. 26,7,33,3; D. 27,3,1,6.
92
-Por lo tanto "si el guardador entendiese que feria daño del moco, en
descobrir la riqueza o la pobreza del, e por esta razón le gobernasse de
lo suyo, espendiendo por el tanto quanto fuesse guisado, o por más, por
esta razón: entonce dezimos, que lo puede fazer, e deue le después el
moco quando fuere de edad pagar todo lo que desta mena ouisse despendido
Por el.". LAS SIETE PARTIDAS, ob. cit., pág. 109.

97
 1851 determina, expresamente, que los gastos necesarios para
el sustento del pupilo se cubrirán a cargo de sus rentas, por
lo tanto, como evidencia GARCÍA GOYENA93, no deja lugar a
duda, que el tutor no está obligado a prestarle alimentos; a
pesar, de que, sin embargo, subyace en este precepto el
intento de preservar, en la medida de lo posible la
integridad del capital o patrimonio del pupillo, al
establecer que, "si las rentas del menor no alcanzan á cubrir
los gastos de sus alimentos y educación, el Consejo de
familia decidirá si ha de ponérsele á oficio ó adoptarse otro
medio para evitar la enajenación de sus bienes."94, como ya
se deducia del D. 26,7,3,3 y de la ley XX, tit. XVI de la
Partida VI; sentir, que, según MALUQUER DE MOTES95,
prevalece, implicitamente, en los artículos 267 y 270 del
Código civil.

Asi pues, "el menor debe ser alimentado y educado con

arreglo a su clase y facultades", dice el articulo 220 del
Proyecto de 185196, es decir, pro facúltate patrimoni!, pro
dignitate natalium constituït, en base al D.26, 7, 3, 3 y, según
la riqueza del moco, en atención a la ley XX, tit. XVI de la
Partida VI.

Distinto es el caso que plantea el articulo 275, en el

que el tutor se encuentra obligado, a cambio de hacer suyos
los frutos del tutelado, cuando asi lo hayan dispuesto
expresamente los padres en disposición de última voluntad97,

93-GARCIA GOYENA, ob. cit., pág. 132.

94-GARCIA GOYENA, ob. cit.

95-MALUQUER DE MOTES, Derecho de la pers..., ob. cit., pág. 82.

96-"el consejo de familia fijará la cantidad que ha de invertirse en los

alimentos y educación del menor" e incluso, podrá "modificar el
señalamiento que para este objeto hubieran hecho el padre y la madre."
Art 221 Proyecto de 1851. GARCÍA GOYENA, ob. cit., pág. 131.

97-Art 275 CC: "Sólo los padres, y en sus disposiciones de última

voluntad, podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los

98
 porque en este supuesto la fuente de los alimentos no es la
tutela en si misma, sino la contraprestación o la percepción
de los frutos de los bienes del tutelado98.

No obstante/ aún en este supuesto, la obligación de

prestarlos difiere de la obligación de alimentos entre
parientes, en tanto, que se trata de una obligación
voluntaria, establecida en disposición de última voluntad, en
la que no concurre el estado de necesidad del alimentista, ni
se presta en atención al vinculo personal subjetivo que
pudiera concurrir entre tutor y tutelado (art. 234 CC), dado,
que, los alimentos se prestan, únicamente, como
contraprestación a los frutos de los bienes del pupillo".

Se trata, por lo tanto, de una obligación estrictamente

patrimonial, que carece de los caracteres estrictamente
personales de los alimentos entre parientes (art. 151 CC).

Por último, basta decir, que los alimentos a que se

refiere el articulo 269 del Código civil, coinciden con todo
lo indispensable para el sustento, en el sentido del articulo
142 del Código civil, es decir, se le debe procurar comida,.
vestido, habitación y asistencia médica, pero no la
educación, ya que, el articulo 269, contempla esta prestación

bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el

Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa." Relación juridica que
sólo puede establecer los padres y en disposición de última voluntad.
LACRUZ, ob. cit., pág. 804.
98
-Y, en este caso, cuando los padres en base al articulo 275 hayan
establecido que el tutor haga suyos los frutos por alimentos,
indudablemente, como establece GÓMEZ LAPLAZA, ob. cit., pág. 510,
"tendrán aquí su fuente".

99-También, se diferencia de la obligación de alimentos entre parientes,

porque en este caso el deber de procurar alimentos tiene causa onerosa,
dado que se deriva del derecho que se atribuye al tutor de hacer suyos
los frutos de los bienes del tutelado, es decir, "se trata de una
obligación correlativa de otra establecida por pacto", de modo, que "el
incumplimiento por parte del tutor entrañaría un lucro indebido." DORAL,
°b. cit., pág. 419.

99
 de manera separada e independientemente de los alimentos 100 ,
cuando señala que el tutor esta obligado en particular a
educar al menor y procurarle una formación integral, como
consecuencia, también, de la obligación de velar por el
tutelado.

3.2-Alimentos que se derivan del acogimiento

familiar

Con idéntica sistemática a la del artículo 154 del

Código civil101, el primer párrafo del artículo 173 del mismo
regula, también, la obligación de prestar alimentos de la
persona que acoge en su propia familia al menor desamparado,
al establecer:

"El acogimiento produce la plena participación del

menor en la vida de familia e impone a quien le recibe las
obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía,
alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral."

Así pues, se impone a la persona que recibe al menor,

en el ejercicio de la guarda que corresponde a la entidad
pública102, idénticos deberes a los que se derivan de la
-Se trata, por tanto, de una obligación distinta, como establece
COBACHO GÓMEZ, La deuda alimenticia, ob. cit., pág. 83.

101-En este sentido, los artículos 154, 173 y 269 del Código civil
establecen el deber de los padres, de la persona que acoge al menor y,
^el tutor, respectivamente, de velar por él, tenerlo en su compañía,
alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral.

102-"La entidad pública a la que, en el respectivo territorio está

encomendada la protección de menores tiene por ministerio de la ley la
tutela de los que se encuentran en situación de desamparo." Art. 7 2 . 1 CG.

100
 filiación, en el intento de sustituir, en interés de menor103,
el deber velar y alimentar a los hijos que corresponde, en
principio, a los padres.

De ahi, que la obligación de prestar alimentos en este

caso difiera de la que se deriva de la obligación de
alimentos entre parientes, no sólo, en atención al contenido
de la prestación, ya que, en el caso del acogimiento del
menor, como en el del articulo 269, los alimentos se reducen
a la prestación de cuanto sea necesario para el sustento
fisico, dado que, también el articulo 173, prevee de forma
separada, la obligación de educarlo y procurarle una
formación integral, sino, además, por el carácter
extrafamiliar de esta institución, que se caracteriza,
precisamente, por establecer entre el menor y prohijante un
vinculo provisional, unilateral104 y, temporal105, en cuanto,
que dicha protección, únicamente, se dispensa al menor
desamparado.

103-Como establece la Ley 21/ 11 de noviembre de 1987.

104-A1 igual, que en la patria potestad, no se trata de un deber

recíproco de prestarse alimentos, sino de un deber unilateral que
corresponde al prohijante respecto al menor, mientras se encMentre
acogido en su hogar. LACRUZ, ob. cit., pág. 95; COBACHO GÓMEZ, La deuda
alimen..., ob. cit., pág. 83.

105-Provisional, en cuanto que no otorga un vínculo familiar estable

entre el acogido y prohijante; temporal, en cuanto que sólo se acoge a
ios menores desamparados. AAP(Barcelona) de 14 de mayo de 1991 Tr. 1991,
1177, "el menor se integra, aunque temporalmente en la vida familiar del
Prohijante..." AAP(Barcelona) 24 de mayo de 1991. RGD 1992, pág. 2035.

101
 4-LA DONACIÓN COMO FUENTE DE PRESTACIÓN DE ALIMENTOS

La donación, en base a la posibilidad de revocar la

donación de que dispone el donante, si el donatario le niega
indebidamente alimentos, igualmente, puede dar lugar a la
prestación de alimentos del donatario al donante106, pues,
como establece el párrafo tercero del artículo 648 del Código
civil:

"También podrá ser revocada la donación, a instancia

del donante, por causa de ingratitud. . . Si le niega
indebidamente los alimentos."

Sin embargo, también, en este caso, se trata de una

prestación distinta de la obligación legal de alimentos entre
parientes107, dado, en primer lugar, a la ausencia de
obligatoriedad108 y, en segundo lugar, a la eficacia
106-"la ley, por la gratitud que el donante merece del donatario, impone
á este, por el hecho de haber recibido la donación, y aparte de que
exista entre ellos parentesco que genere obligación de alimentos, el
deber de dárselos si los necesita, y si se los niega indebidamente,
permite al donante revocar la donación". ALBALADEJO, Curso de Derecho
civ...ob. cit., pág 143; FUENMAYOR CHAMPIN, Amadeo de, La deuda
alimenticia del donatario. Revista de Derecho Privado. 1942, págs. 154 y
as. Estudios de Derecho Civil. Tomo I, Editorial Aranzadi, Pamplona 1992,
págs. 395 y ss.

107-Aunque "no se refiere esta causa de revocación a los alimentos

debidos entre parientes", insiste LACRUZ dado que el apartado tercero del
articulo 648 "consagra una obligación de alimentos que surge por el"hecho
mismo de la donación". LACRUZ BERDEJO, Luis. Matrimonio y Divorcio.
Comentarios al titulo IV del Libro Primero del Código Civil. Editorial
Civitas, S.A. Madrid 1982, pág. 68.

108-No podemos hablar de obligación de alimentos, sólo de una causa de

revocación de la donación, si bien, "se logra un resultado análoga a una
deuda alimenticia cuya consistencia jurídica se obtiene por la vía
indirecta de la revocación". DORAL, José Antonio. Pactos en materia de
alimentos. Anuario de Derecho Civil XXIV-2. 1971, págs. 313 y ss., pág.

102
 extrafamiliar de dicho precepto109.

No tiene el donatario obligación de prestar alimentos

al donante110, ni puede éste último exigirlos del donatario,
dado que, sólo puede revocar la donación (art. 648.3)111; por
lo tanto, se trata, si la hay, de una prestación voluntaria,
natural o moral112, consecuencia del animus gratitudini s'113 o

368. Porque "Le donataire n'est pas tenu d'une obligation alimentaire
susceptible d'exécution forcée." REVEL, Janine, La révocation des
donations..., ob. cit., pág. 278.

109-Se trata de una prestación de alimentos al margen del ámbito

familiar, que difiere también de los alimentos convencionales. FUENMAYOR,
RDP, ob cit., págs. 154 y ss., págs. 174 y ss. Estudios..., ob. cit.,
pág. 438.

110-No se trata de una obligación, dado que, ello significaria una pura
presunción que supone enfrentarse al artículo 1090 del Código Civil, que
determina que las obligaciones derivadas de la ley no se presumen. Por lo
tanto, para esta autor, el artículo 648.3, "sólo puede referirse a
aquellas personas que recíprocamente se deben alimentos por la ley"
MUCIUS SCAEVOLA, Quintus. Código Civil comentado y concordado
extensamente y totalmente revisado y puesto al día por Francisco ORTEGA
LORCA. Tomo III. Artículos 108 a 198. Quinta edición. Instituto Editorial
Reus. Madrid 1942, pág. 682. Por lo tanto, no existe una obligación legal
de prestar alimentos entre donante y donatario, pues no es posible
establecer una obligación legal para el donatario basada en meras
suposiciones, estadios políticos y legislativos, de los que el Código
civil hace caso omiso. PINAR, ob. cit., págs. 7 y ss; ESPIN, Diego.
Manual de Derecho Civil Español. Sexta edición, adaptada a la
Constitución y a las leyes de reforma del Código civil. Volumen IV.
Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, pág. 563.

111-Ningún precepto determina que le pueden ser exigidos alimentos, sino,

simplemente, que si el donante no los prestase, tendrá que soportar la
revocación de la donación. De COSSIO y CORRAL, Alfonso. Instituciones de
Derecho Civil. Tomo II. Revisado y puesto al dia por Manuel de Cossio
Martinez y José León Alonso. Editorial Civitas, S.A. Madrid 1988, pág.
340.

112-Como la define STS de 29 de noviembre de 1969.

113-"Es el ius gratitudinis el presupuesto único de este deber de

alimentos. Es un presupuesto moral, una razón imperiosa de solidaridad
humana, un deber de caridad, el que exige correspondencia eficiente al
impulso generoso del donante, hoy caído en la indigencia." FUENMAYOR,
Estudios..., ob. cit., pág. 439.
En tanto, que "al alterarse las circunstancias en que se basaba la causa
donandi el desplazamiento patrimonial resulta injustificado". DORAL, ob.
c
it., pág 368.

103
 reconocimiento que el donatario debe al donante114, que no
admite repetitividad (art. 1901 CC).

Es, además, unilateral, en tanto que sólo corresponde

al donatario frente al donante115 y, su contenido estará en
función de la cuantía de la donación, no pudiendo rebasar el
valor de la misma116.

El párrafo tercero del artículo 648, regula, pues, una

causa de revocación de la donación, que no encuentra apoyo
legal en ningún otro artículo del Código civil; como no lo
tiene, en la tradición jurídica castellana que no admite
siquiera la denegación de los alimentos en cuanto causa de
revocación de la donación, al no recogerla, tampoco, el
Corpus Juris civilis117, entre los supuestos de ingratitud118;

"L'obligation du donataire est une expression du devoir de

reconnaissance". PELISSIER, Jean. Les obligations alimentaires. Préface
ie R. Nerson. Paris. Librarie Générale de Droit et de Jurisprudence. R.
?ichon et R. Durand-Auzias, 1961., pág. 124.
4
"La révocation...est encourue dès la violation de devoir de
treconaissance. " REVEL, ob. cit., pág 280.

115-Frente a la reciprocidad de los alimentos entre parientes. como

establece FUENMAYOR, Estudios..., ob. cit., pág. 441.

116-"la tipicidad legal del donatario se desprende del art 648.3, pero
nunca pueden exceder del enriquecimiento recibido por éste", dice ALVAREZ
CAPEROCHIPI, ob. cit., pág. 276. Y en el mismo sentido, Fuenmayor
considera que "La cuantía de los alimentos que el donatario puede prestar
tiene "en la donación un tope máximo, ya que no puede pretenderse del
donatario una correspondencia superior a la liberalidad del donante."
FUENMAYOR, Estudios..., ob. cit., pág 440.
En la misma linea entre la doctrina francesa Revel afirma que "le quantum
des aliments dus par le donataire est fonction à la fois des besoins du
donateur et des ressources du gratifié, et de 'importance du bien
donné.", REVEL, ob. cit., pág. 282.

117-En este sentido, señala Garcia Goyena que "ni el Derecho Romano, ni
e
l Patrio incurrieron en esta contradicción." GARCIA GOYENA, ob. cit.,
Pág. 476.

118-A pesar, de reconocer al donatario el beneficium coirpetentiae, ni el

c
- 8,55(56),10, ni el D. 50,17,134(173) y D. 39,5,12 se refieren a la
ne
gación de los alimentos entre los supuestos de ingratitud que pueden
lugar a la revocación de la donación.

104
 de ahí, la oposición de la mayoría Glosa a aceptarla/ según
pone de relieve la gì. in condemnatione119.

Aunque, no podemos negar, que al ser reconocida, sin

embargo, por la gl. voluerit120, fue admitida por la mayoría
de postglosadores121, como causa de revocación122, aunque,
circunscrita a las donaciones magne guatitatis123.

Supuesto de ingratitud del que, según GARCIA GOYENA124

igualmente, se ocupa el articulo 955 del Code, cuyo párrafo
tercero acoge, supuestamente, para este autor, la denegación
de alimentos por el donatario, causa de revocación de la
donación del donante; precepto, que, sin embargo, no existe,
sino en les Ouvres de POTHIER125 y, como obligación natural,

119-Como pone de relieve la gl. in condemnations a D. 50,17,134(173) no

existe ningún texto que autorice al donante a pretender alimentos del
donatario, tarnen non invenitur quod debeat alere.
En el mismo sentido que AZO, Summa..., ob. cit., pág. 329 a C.
8,55(56),10; ODOFREDUS, Lectura..., ob. cit., c.l82v. a C. 8,55(56),10.

120-En contraposición a la gl. in condemnations, la gl. voluerit a C.

8,55(563,10, amplia las causas de revocación previstas en el Derecho
Romano, incluyendo donator inops factus non alatur.

121-ROFFREDUS, Libelli..., ob. cit., c.ll2r; lACOBUS DE ARENA,

Commentaria. . ., ob. cit., c.259r a D. 50,17, 134(173); CINUS DE PISTOIA,
In Codicem. 1578. Reimp. anast. Torino 1964, c.528 a C. 8,55(56),10;
ALBERICUS, Commentaria..., ob. cit., a D. 25,3,5,1 c.34v. num. 20; a D.
25,3,6,1 c. 35r, núm 1; c.lSOr. a C. 8,55(56),10...

122-"donatari non datur actio, née potest alimenta petere, licet si ei

non exhibeantur, possit donationem revocare". SURDUS, ob. cit., tit. I,
quaest. XLIX, num. 2.

123-"lntellige tarnen donatione omnium bonorum, vel maioris partis, per

quam donatori efficitur pauper, vel egenus", ALBERICUS, Commentaria...,
ob. cit; SURDUS, ob. cit., num. 7.

124
GARCIA GOYENA, ob. cit., pág. 310.

125-A pesar, de la oposición mostrada por Donellus, en base a la ausencia

de regulación en el Derecho Romano, "ex supra scriptis quinqué omnibus
doantionem revocari, posse dum ne revocatio donatori adempta sit legibus;
sed ex his solis praeterea nullis, ac ne tune quidem, cum donatarius
turpiter ingratus egenti donatori alimenta denegaverit, ad quae prastanda
lege donationi dicta non tenebatur." DONELLUS, Hugonis. Opéra omnia.

105
 ya que, según este autor, "C'est un devoir naturel du
donatarire de donner des aliments à son bienfaiteur.";
Consecuentemente, como afirma LAURENT126, "le donataire n'est
pas, comme tel, obligé d fournir les aliments au donateur,
mais... doit les lui fournir par devoir de reconaissance."

No obstante, si que recoge un precepto, en este

sentido, el Codice civile italiano de 1865, al permitir el
articulo 1081 del mismo, la revocación de la donación si el
donatario gli neghi indebitamente12'7 y, en este, precisamente,
se va a inspirar, ajeno al proceso codificador 128 , el articulo
647.3 del Anteproyecto de libro III de 1882129; precedente
inmediato del articulo 648.3 del Código civil, que incorpora,
asimismo, el termino indebidamente.

Commentariorum de Iure Civili, tomus tertius cum notis Osualdi Hilligeri.

Florentiae 1841, lib. XIV, cap. XXVII, núm. XX a XXIV, págs. 1304 a 1311.
Y, ante todo, en contra de la opinión de Domat, "La loi Si doceas 1. cod.
de donationibus quae sub modo, n "oté pas au donnateur la liberté de
demander la révocation de la donation dans le cas où le donataire
refuserait de fournir des aliments qu'il m'auroit pas promis cette loi ne
parle a la vérité que di donnatarie que refuse de fournir des aliments
qu'il a promis. DOMAT, J. Ouvres.
Defiende, sin embargo, Pothier que, "C'est un devoir naturel du
donatarire de donner des aliments à son bienfaiteur.", de modo, que
constituye una de las causas "laissées à l'arbitrage du juge, lequel
estimera si elles contiennent une aussi grande ingratitude que celles
énnoncées dans la loi." POTHIER, R.-J. Traité des donations entre vifs.
Ouvres, tome VIII, Bruxelles 1834, sec. Ill, num. 188.

126-LAURENT, tome XIII, ob. cit., pág. 5.

127-A cuya filosofia es totalmente ajeno el articulo 431 del Códice

civile de 1942, "il donatario é tenuto con precedenza su ogni altro
obligate, a prestare gli alimenti al donante, a meno che si tratti di
donazione fatte in contemplazione di un matrimonio o di una donazione
remuneratoria."

128-No recoge esta causa de ingratitud, el articulo 965 del Proyecto de

1851. E, igual filosofia se desprende del contenido del articulo 1602.5
del Proyecto de 1836, cuando establece como causa de revocación "Si
negare el donante los alimentos en el caso de estar obligado a dárselos,
Por algún motivo." LASSO CAITE, ob. cit.

129-Art 647: "Puede ser revocada la donación.. .3°-Si le niega

indebidamente alimentos". LASSO CAITE, ob. cit., pág. 613.

106
 Por lo tanto, sólo el donatario que los niegue
indebidamente podrá verse afectado por los efectos del
artículo 648.3 del Código civil; entendiendo que se niegan
debidamente, tanto, cuando el donante no se encuentra
necesitado, como, si existen otras personas legalmente
obligadas a alimentarle con posibilidad económica suficiente
para cumplir la obligación130, según aprecia la mayoría de la
doctrina italiana131.

No se trata, sin embargo, la prestación de alimentos

del donatario, de una obligación subsidiaria en defecto de
parientes obligados legalmente132, no sólo, porque el artículo
648.3 no entraña ningún tipo de obligatoriedad133, sino,
debido, sobre todo, a la independencia y heterogeneidad de
ambas figuras jurídicas134, que difieren por naturaleza; de

13 O-MANRESA, Tomo V, ob. cit., pág. 165 y ss; FUENMAYOR, RDP, ob. cit.,
pág. 180; DIAZ ALABART, ob. cit., pág. 455...

131-BORSARI, Commentarla del Codice Civile italiano, vol. Ill, part. II,
Torino 1871, págs. 104 y ss; RUGGIERO, Alimenti. Dizionario practico del
Diritto privato. voi. I, págs. 151 y ss; CICAGLIONE, Alimenti
Enciclopedia Giuridica Italiana, vol. I, part. II, num. 232, pág. 1349...
Consagrando, ni más ni menos que la tesis mayoritaria entre los exégetas,
"si les réclamait sans nécessité, le refus du donataire ne serait pas un
fait d'ingratitudine." "il n' y a pas d'ingratitudine légale a refuser
des aliments à celui qui peut s'en procurer par une voie légale."
LAURENT, ob. cit., pág. 17; DEMANTE, tome IV, ob. cit., pág. 231;
MARCADE, ob. cit., pág. 534; AUBRY ET RAU, tome VI, ob. cit., pág. 106;
DEMOLOMBE, tome XX, ob. cit., pág. 606; PLANIOL, ob. cit., pág. 667...
Como reconoce, unánimemente, la moderna doctrina francesa, REVEL, ob.
cit., pág. 278.

132-Como establece FUENMAYOR, Estudios..., ob. cit., pág. 449.

133
-No encierra este articulo, dice Cobacho Gómez, "una obligación de
alimentos a cargo del donatario. "El interés protegido por esta norma no
es evitar la indigencia del donante..., sino evitar que, en un caso, como
e
s el de la denegación indebida de alimentos de evidente ingratitud este
<JUede impune." COBACHO GÓMEZ, La deuda alimen..., ob. cit., pág. 94.

134-Son dos instituciones distintas, que no tienen porque interferirse,

ya que, el vínculo parentesco entre alimentista-alimentante difiere del
Posible nexo de gratitud que puede dar lugar a la obligación de alimentos
entre donatario-donante.

107
 modo, que carece de sentido, la supletoriedad de las normas
que regulan la obligación de alimentos entre parientes (art.
153 CC), al supuesto previsto por el párrafo tercero del
articulo 648.

Asi pues, el contenido de la prestación de alimentos

del donatario al donante necesitado se circunscribe al
articulo 648.3, que, únicamente faculta al donante para
revocar la donación cuando el donatario le niegue
indebidamente alimentos; precepto que se limita a regular una
de las causas de revocación de la donación, pero, del que no
se deriva ningún deber legal de alimentos para el
135
donatario , ya que, no concede al donante el derecho a
exigirle la prestación de alimentos136.

Además, tampoco, encierra, propiamente, una sanción137,

ya que, el donatario puede liberarse de la misma, simplemente
desprendiéndose de la donación, en cuanto que es sólo uno el
presupuesto ineludible que permite la revocación, la
existencia de una donación preexistente, a cuya cuantia,
asimismo, debe limitarse la prestación de alimentos para
evitar la revocación por ingratitud del donatario138.

135-En este sentido, el mismo Fuenmayor reconoce que "la gratitud no es

un deber jurídico del donatario, pues si tal fuera el negocio se
convertiría en oneroso, la ingratitud se toma en consideración para
facultar al donante a reaccionar punitivamente, revocando," FUENMAYOR,
°k>. cit., pág. 423.

136-"donatori non datur actio, nec potest alimenta petere, licet si ei

non exhibeantur, possit donationem revocare." SURDUS, ob. cit.
"donatarius esset in millo ei personaliter obligatus," SURDUS, ob. cit.,
num. 4.

-No tiene ni siquiera sentido, hablar de sanción indirecta, como lo

hace Fuenmayor, cuando afirma, que "se le sanciona indirectamente, toda
vez que el donatario puede liberarse con el abandono del bien recibido".
FUENMAYOR, ob. cit., pág. 424.

138-"ii ne doit les aliments que dans la limite des biens qu'il a reçus
du
donateur." LAURENT, ob. cit., pág. 17.

108
 5-ALIMENTOS DEBIDOS COMO CONSECUENCIA DE LA
PROTECCIÓN AL CONCEBIDO

Según el articulo 964 del Código civil, "La viuda que

quede encinta, aun cuando sea rica, deberá ser alimentada de
los bienes hereditarios, habida consideración a la parte que
en ellos pueda tener el postumo, si naciere y fuere viable."

De modo, que el Código civil también regula, entre las

precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda
encinta, tendentes a la protección de los intereses
139
sucesorios del concebido no nacido , el deber de alimentar a
la mujer embarazada aun cuando sea rica, a cargo de los
bienes hereditarios.

Estableciendo, una obligación de alimentos ex lege140,

aunque especial141, que se inserta en el ámbito de la sucesión
mortis causa, como demuestra, no sólo, su ubicación en la
sección primera, cap. V, tit. Ill del lib. Ill del Código
civil, sino los precedentes jurídicos de esta institución.

En este sentido, el precedente romano de esta

institución era el curator centris142, encargado de velar por

139-Se trata de una protección de fondo, como afirma SANCHEZ ROMAN, t.

*!/ ob. cit., pág. 168.
DE CASTRO, Federico de. Derecho Civil de España. Instituto de Estudios
Políticos, t. II, Madrid 1952. Reedición, edit, civitas 1984, pág. 124.

140-BELTRAN DE HEREDIA, La obligación..., ob. cit., pág. 22.

141-En base al artículo 153 del Código civil y en relación a los

alimentos legales entre parientes, se tratan, sin duda, de alimentos
«spéciales. GARCIA CANTERO, ob. cit., pág. 284.
142
-"Curator ventris alimenta mulieri statuera " D. 37, 9, 5. Gaius
Libro 14. ad alimenta provinciale.

109
 los intereses del concebido, especialmente en lo que respecta
a la sucesión mortis causa y, que será el que determine los
alimentos que corresponden a la mujer encinta, que recogido
por los Fueros medievales de Cuenca143, de Zorita144 y por la
ley VII del tit. XXII de la Partida III se inserta en la
tradición juridica castellana145.

Por otra parte, subyace, además, normalmente en esta

institución una relación de parentesco146, sin embargo, como
veremos constituye una obligación distinta de la obligación
legal de alimentos entre parientes.

Se trata, pues, de una obligación alimenticia

143
-"Si maritus decesserit non habens filios et uxorem pregantem vel
concubinam reliquierit, ipsa teneat sub cirografho oznnes res defuncti, et
etiara del fideiussores, quod eas custodiat indemnes, et si infra novera
menses peperit, custodiat eas ad opus filii; et interim illa vivat de
ipsa sustantia." Fuero de Cuenca, XXX. de UREÑA SMENJAUD, 1935, pág. 284
y 285.

-"De uxore pregnante". "De la mujer que fincare prennada despues de la

muerte del marido": "Si el marido muriere et non oviere fijos, et dexare
su muger preñada o concubina, la que fincare tenga todas las cosas de
aquel finado en escripto, et mas que de buenos fiadores que las guarde et
las tenga sin danno; et si fasta los IX meses pariere, guarde las para su
fijo, o entretanto ella biva de aquellos bienes tenpradamente, segund
opinión de buenos omnes. " Fuero de Zorita, ed. Real Academia de la
Historia, por R. López Ureña. Madrid, 1911, fil. XXXIX, pág. 213.

145-La ley VII, tit. XXII de la Partida III establecía: "Eso mesmo
decimos que debe ser guardado quando alguna muger finca preñada de su
marido que finó, et demanda al juzgador en nombre de aquella criatura que
tiene en el vientre, que le entregue de los bienes que fueron de su
marido, et los tenedores dellos dicen que non fue su mujer legitima o que
non es preñada del, que dando ella pruebas o presunciones que era su
mujer legitima et que fincare preñada del manguer las pruebas fuessen
dubdosas et non lo dixiesen claramente, debe ser apoderada por juicio de
aquellos bienes que demanda en nombre de aquella criatura de que es
Preñada, et puede vevir et mantenerse en ellos..."

146-De ahi, que se halla llegado a calificarla como "un supuesto anómalo
de derecho de alimentos", pero, un caso más de deuda alimenticia entre
Parientes, en el que, sin embargo, fallan los esquemas básicos que
tipifican esta deuda. ALONSO PÉREZ, Mariano. Los alimentos debidos a la
viuda encinta. Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Noviembre
págs. 373 y ss.

110
 unilateral, frente a la reciprocidad que caracteriza la
obligación de alimentos entre parientes, que se presta a la
mujer embarazada147, aunque en beneficio de la spes prolis148,
con el fin de llevar a buen termino el desarrollo
intrauterino del concebido no nacido149, ya que, como
establecía GARCIA GOYENA150, "los alimentos se dan al vientre
y por consideración suya".

Es además, a diferencia de la obligación entre

parientes, una deuda temporal o provisional151, que se inicia
en el momento de la concepción152 y, se prolonga hasta el

147-Aunque, no se trata de un derecho sucesorio de la viuda encinta. De

COSSIO, ob cit., pág. 380. Pues, como apunta Gitrama, se trata de "una
carga impuesta por la ley a la herencia en favor más del nasciturus que
de la viuda alimentada". GITRAMA, Manuel. La administracción de la
herencia en el Derecho Español, vol. XIII, edit. Revista de Derecho
Privado, Madrid 1950, pág. 258. "Hay un patrimonio afecto al cumplimiento
de determinados fines, uno de los cuales y por imperativo legal, es el de
alimentar a la viuda gestante. Supuesto de carga alimenticia ex lege en
beneficio directo de la madre. Indirectamente, también en provecho del
nasciturus..." COBACHO GÓMEZ, La deuda alimenticia, ob. cit., pág. 248.

148-DE CASTRO, ob. cit.; LACRUZ, ob cit., pág. 276; COBACHO GOMEZ, ob.
cit., pág. 237...

149-MALDONADO Y FERNANDEZ DEL TORCO, José. La condición jurídica del

nasciturus en el derecho español. Publicaciones del Instituto Nacional de
Estudios Jurídicos. Madrid 1946, pág. 248.
150
-GARCIA GOYENA, ob. cit., pág. 411.

151-GARCIA CANTERO, Gabriel.la persona viuda y su estado civil. Estudios

de Derecho Público y Privado, ofrecidos al profesor Ignacio Serrano y
Serrano, Vol. I. Publicaciones de los Seminarios de la Facultad de
Derecho con la colaboración del Colegio Mayor Universitario Menéndez
Pelavo de Valladolid, Valladolid 1965.

152-Los alimentos se deben pues, como indica el propio articulo 964,

desde que la mujer está encinta, no desde que se comunica el embarazo,
como parece ser el sentido, además, del articulo 29 del Código civil.
ALONSO PÉREZ, ob. cit., pág. 410; a pesar, de que la mujer tiene la
obligación de avisar de su estado a todos los interesados en la herencia,
a
l ocurrir el fallecimiento del marido, como establecen los arts. 959 y
961 del Código civil; obligación que se remonta al D. 25,4,1,10,12;
D<
25,4,1,14 y, que recogen, también, la ley XVII, tit. VI del la Partida
V*» asi, como el art. 786 del Proyecto de 1851.

111
 nacimiento, pero que cesará si se interrumpe el embarazo o si
se comprueba que este no tendrá lugar, según el articulo 965
del Código civil.

Beneficiaria directa de la prestación, lo es, por lo

tanto, la viuda encinta, no en cuanto viuda, sino como
gestante153, ya que, indirectamente, los alimentos se prestan
al concebido no nacido154 durante el tiempo de la gestación
del mismo155, asi pues, se prestan a la mujer en cuanto
embarazada.

Se deben, además, aun cuando sea rica, en este sentido,

al contrario de lo que ocurre en el caso de los alimentos
entre parientes (art. 148 CC) , se prestarán con independencia
del estado de necesidad156.

El cumplimiento de la obligación recaerá sobre los

153-Pués, como establece, De Castro, lo es toda mujer, que se encuentre

encinta al fallecimiento de una persona en cuya sucesión puede tener el
postumo algún derecho, puesto que en todo caso existirán personas que
tengan en la herencia un derecho que debe desaparecer o disminuir con el
nacimiento. Se trata, pues de proteger a la "spes naciendi" que será
postumo en relación al causante, aunque no fuera su padre; ya que, el
fundamento, no es otro, que proteger al nasciturus. DE CASTRO, ob. cit.,
Pag. 124.

154-"pars viscerum matris, mulieris partió est vel viscerum." D.

24,4,1,1.

155-En realidad, se trata de un "supuesto de carga alimenticia ex lege en

beneficio directo de la madre. Indirectamente, también, en provecho del
nasciturus que de momento es parte integrante del ser que lo engendró".
GITRAMA, ob cit., pág. 270.
En este sentido, dice Garcia Cantero, que "la viuda ejerce un derecho en
interés ajeno y beneficio propio." GARCÍA CANTERO, ob. cit., pág. 284.

156-ALONSO PÉREZ, ob. cit., pág. 375. A pesar, de que para este autor, la
mu
jer encinta sólo deberia servirse del patrimonio del nasciturus y obrar
de acuerdo con el principio del "favor concepti", cuando encontrándose en
Un
estado de indigencia, no existan parientes próximos-obligados
alimentarios (art. 143 CC) y no tenga medios económicos propios;
Proponiendo, claro esta una reforma del precepto. Sin embargo, como
afirma Cobacho Gómez, "no debe hablarse de alimentos propiamente dichos
desde el momento en que falta como presupuesto objetivo esencial el
estado de indigencia." COBACHO GÓMEZ, ob. cit., pág. 240.

112
 bienes hereditarios157, pero, habida consideración a la parte
que en ellos pueda tener el postumo, en base al articulo 964
del Código civil; de ahi, que, a pesar, de ser el
beneficiario de los alimentos158, la prestación de los mismos
gravará el patrimonio hereditario que pudiera corresponderle
si naciere y fuere viable159.

Mientras que, si no naciese o el nacimiento no fuese

viable (art. 30 CC), la carga de los alimentos recaerá sobre
la totalidad del caudal hereditario, por lo tanto, entendemos
con ALONSO PÉREZ160, que "de no imputar lo abonado por
alimentos en la cuota del postumo, inexorablemente se gravará
el patrimonio relicto de los demás coherederos que en tal
caso habrian actuado como alimentarios de la viuda en
gestación."

Asi pues, en ningún caso puede obligarse a la mujer

embarazada a restituir lo que hubiese recibido en ese
concepto, a no ser que hubiese mediado dolo o mala fe por su
parte161, ya que, "la bona fides patente en una creencia
sólida exime de la devolución"162; solución adoptada, además,
por el articulo 794 del Proyecto de 1851163, al establecer que
"aún cuando resulte que la preñez no era cierta o se siga el
aborto, no podrán reclamarse de la viuda los alimentos que

157
-LACRUZ, ob. cit.

158-GARCIA CANTERO, ob. cit., pág. 284.

159-En este sentido, no representa un supuesto muy claro de protección,

desde el momento en que se grava el patrimonio que pueda corresponder al
postumo, como afirma ALONSO PÉREZ, ob. cit., pág. 66.
160
-ALONSO PÉREZ, ob. cit., págs. 65 y 66.

161-MANRESA, ob. cit., pág. 220; LACRUZ, ob. cit., pág. 276; VALVERDE,
ob- cit., pág. 461...
162
-ALONSO PEREZ, ob. cit., pág. 413.
3
-GARCIA GOYENA, ob. cit.

113
 haya percibido".

Pues, en realidad, no existe un sujeto pasivo deudor de

los alimentos, ya que, no puede serlo, el postumo, en cuanto
que no es persona164 y, además, sólo "se le tiene por nacido
para todos los efectos que le sean favorables" (art. 29
CG)165; tampoco lo es, el administrador de los bienes
hereditarios (art. 965 CC) , que se encarga de proporcionar
alimentos a la viuda, pero no del patrimonio propio, sino del
que corresponderia al postumo166, ni pueden serlo, por último,
el resto de coherederos, puesto que el articulo 964 del
Código civil se circunscribe a "la parte que en los bienes
hereditarios pueda tener el postumo"167 y, que condicionará,
por lo tanto, la cuantia de los alimentos.

Con lo cual, tampoco se puede, pues, aplicar la norma

de remisión del articulo 153 del Código Civil168 en este
supuesto, al no apreciarse identidad de razón (art. 4.1 CC)
alguna con la obligación de alimentos entre parientes.

164-El concebido no goza de personalidad, no puede por tanto ser persona

activa, ni se le puede atribuir ningún tipo de pretensión patrimonial, ni
personal; ya que la ficción jurídica nasciturus está condicionada a un
nacimiento que cumpla los requisitos de figura humana y vivir venticuatro
horas enteramente desprendido del seno materno (art. 30 CC) . DE CASTRO,
ob. cit., pág. 119.

165-Y no seria favorable una carga como la que supone el artículo 964.
ALONSO PÉREZ, ob. cit., pág. 55.

166-Por "mandato de la ley", como afirma GITRAMA, ob. cit., pág. 271.

167-Ya que, nada tienen que ver los coherederos con unas necesidades que
s
e basan en el favor nascituri. ALONSO PÉREZ, ob. cit., pág. 399.

168-ALONSO PÉREZ, ob. cit., pág. 401.

114
 6-LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD COMO FUENTE DE
ALIMENTOS

Asimismo, en atención al articulo 153 del Código civil,

el derecho a los alimentos también puede establecerse por
testamento o por pacto169, alimentos que tienen su origen en
la autonomía de la voluntad, fuente170 al igual que la ley, de
obligaciones alimenticias que pueden deberse, tanto a una
disposición de última voluntad, como a un acto juridico
intervivos o contrato171.

Los alimentos voluntarios son consecuencia inmediata,

por lo tanto, de la voluntad humana y, en cuanto que no
implican, necesariamente, el vinculo preexistente del
172
parentesco, a diferencia de los alimentos legales se pueden

-Tal y como evidencia, además, la regulación expresa del legado de

alimentos en el articulo 879 del Código civil.

170-Ambas categorias de alimentos conforman una de las clasificaciones

más importantes en esta materia, como establece Sánchez Román, al
contraponer "el derecho a los alimentos, derivado de un acto juridico
singular, contrato, testamento ó fundación, que los otorga en favor de
persona determinada, acreedor alimentista ó legatario, etc.", a los
alimentos legales, dado que el derecho a los mismos "nace del precedente
de un estado familiar." SÁNCHEZ ROMAN, ob. cit., pág. 1226.

171-La obligación alimenticia convencional es "aquella derivada de un

acto voluntario, ya sea inter vivos o mortis causa, testamento o contrato
sucesorio, en los casos admitidos por el Código Civil o en el Derecho
Foral". DORAL, ob. cit., pág. 321.

172-De modo, que mientras, los familiares o legales "están regulados por
las leyes civiles, con carácter reciproco entre cónyuges, entre padres e
hijos y entre ciertos parientes, como asunto comprendido en las
instituciones familiares", los alimentos patrimoniales o voluntarios
"constituyen un derecho patrimonial..." SÁNCHEZ ROMAN, ob. cit., pág.
1226. Se trata, por lo tanto, de figuras enteramente distintas, como pone
de
manifiesto la mayoria de la doctrina, como BELTRAN DE HEREDIA, ob.
cit., pág. 14; DORAL, ob. cit., pág. 347; PELISIER, ob. cit., pág. 449...

115
 establecer a favor de cualquier persona173 y, en cualquier
circunstancia objetiva, siempre y cuando no contrarien las
leyes, la moral, ni al orden público (art. 1255 CC)174.

Asi pues, "nada se opone a que hayan podido

establecerse, en general, el contenido, cuantia, duración,
ect. de la obligación de alimentos voluntarios, de forma no
coincidente con lo preceptuado para la obligación legal de
alimentos entre parientes."175

Por lo tanto, aunque el Código civil se refiere

expresamente176 a los alimentos pactados en el articulo 153 en
relación a la subsidiariedad de la normativa de los alimentos
legales177, como señala dicho precepto, la regulación de los
alimentos establecidos por testamento o por pacto vendrá
determinado por lo pactado, y ordenado por el testador, es
decir, se deja al amplio margen que se concede a la autonomia
de la voluntad en el tratamiento de las relaciones jurídicas

173-Ello no obsta para que, incluso, se pueda pactar la reciprocidad de

los alimentos, a pesar, de que en este caso no se derivaria del
parentesco, sino de la voluntad privada de los contratantes.

-En este sentido, como establece COBACHO GÓMEZ, "el pacto, clausura y
condición que exonere o limite por debajo de lo previsto legalmente la
obligación de alimentos respecto del alimentist, en aquellos casos en los
que el Código civil o la Ley de Enjuiciamiento civil establezca la
obligación legal de alimentos a cargo de una persona o con cargo a un
patrimonio, está claro que tal pacto, clausula o condición será nulo por
ir contra la ley." COBACHO GÓMEZ, ob. cit., pág. 366.

175
-SERRANO GARCIA, ob. cit., pág. 23.

176-No cabe duda, que el art. 153 "sirve de argumento inapelable sobre la
admisibilidad de deudas alimenticias procedentes de pacto" DELGADO
ECHEVERRÍA, ob. cit., pág. 543.
177-Tampoco tiene sentido, en este caso la aplicación de la supletoriedad
del régimen de los alimentos legales que establece el art. 153 del Código
civil, sino es a instancia de la voluntad de las partes, como evidencia
LACRUZ, ob. cit., pág. 71; DELGADO ECHEVERRÍA, ob. cit., ya que, "entre
ambas clases de obligaciones no sólo hay profundas diferencias, sino que
además no tienen ningún punto en común." BELTRAN DE HEREDIA,
Comentarios..., ob. cit., pág. 14.

116
 patrimoniales178.

Permite, pues, el Ordenamiento juridico la posibilidad

de establecer por medio de negocio juridico179 la prestación
de alimentos de una persona en favor de otra, incluso
mediando cualquiera de los vínculos de parentesco que
prescribe el articulo 143 del Código civil180 y, por otra
parte, tanto en atención al estado de necesidad en el que se
encuentra, como sin concurrir esta circunstancia181.

Sin embargo, no se puede transigir, ni establecer pacto

alguno entre alimentante y alimentista que pueda afectar a la
obligación de alimentos ya nacida182, al prevalecer razones de

178-De modo, que las disposiciones contenidas en los articules 142 a 152
del Código civil "son aplicables a los demás casos en que...por
testamento o por pacto se tenga derecho a los alimentos, salvo lo
pactado, lo ordenado por el testador...", como establece el art. 153.

179-No cabe duda, que la autonomia de la voluntad puede crear tal

variedad de figuras negocíales que pueden encajar en los más diversos
tipos contractuales, que con frecuencia resulta difícil discernir la
obligación convencional de alimentos, de la donación, o bien de la renta
vitalicia.
La deuda alimenticia puede surgir combinada con los contratos más
diversos, configurando contratos totalmente atipicos, ya que, el contrato
alimenticio pueda actuar, no sólo como fuente, sino como receptáculo de
una obligación natural o de un deber moral preexistente, como evidencia
una parte de la doctrina, como BELTRAN DE HEREDIA, Comentarios...ob.
cit., pág. 14; ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pág. 275; DORAL, ob. cit.,
Pag .861.
Distinción, de la que ya se hacían eco los exégetas, como evidencia
DEMOLOMBE, ob. cit., pág. 84.

180-De ahí, que se haya llegado a afirmar que el derecho a los alimentos
legales es subsidiario, en defecto de que el alimentista no disponga del
derecho a reclamarlos en virtud de contrato o de testamento, como hace
COBACHO GÓMEZ, ob. cit., citando las STS de 6 de octubre de 1904.

181-Recoge, en este sentido, Benito Gutiérrez, la Sentencia de 15 de

enero de 1866, según la cual, a pesar de no concurrir la necesidad del
"ijo, el padre podía pactar alimentos hasta que los hijos tomasen estado,
obligación que, "debe estimarse como una obligación onerosa de alimentos
civiles por lo que no le son aplicables á ella las prescripciones
relativas á los alimentos naturales, sino las correspondientes al
compromiso contraído". GUTIÉRREZ FERNANDEZ, ob. cit., pág. 603.
TOO
~De modo, que cuando préexiste una obligación legal, la voluntad de

117
 orden público183, pues, subsistente la obligación legal, la
autonomia de la voluntad se limita a circunstancias como son
el modo y el lugar del cumplimiento184, ya que, la obligación
de alimentos entre parientes se encuentra estrictamente
regulada por la ley185.

No obstante, en atención al favor alimentorurn,

subyacente en toda relación alimenticia legal, será válido
cualquier acuerdo que resulte ventajoso para el
186
alimentista , siempre que no vulnere ninguno de los
presupuestos esenciales de la obligación legal de
187
alimentos .

los contratantes se verá restringida, pues "su ámbito es residual", ya

que, los contratantes, el testador, únicamente podrán pactar en lo no
dispuesto por la ley. DORAL, ob. cit., pág. 418.

183-Sin embargo, en principio, toda clausula que atente contra la moral y

las buenas costumbres será inválida, conforme a los artículos 1116 y 1255
del Código Civil.

184-Como se pone de relieve en el último Capitulo del presente trabajo.

185-En este sentido, "las personas excluidas del artículo 143 pueden
convenir con entera libertad cuantas condiciones deseen, siempre que no
sean contrarias a la moral y buenas costumbres, ya que, el contenido de
los artículos 142 a 152 del Código civil atañe única y exclusivamente al
derecho de alimentos por ministerio de la ley.", dice MUCIUS SCAEVOLA,
ob. cit., pág. 488.

186-Sin embargo, no cabe duda, que en principio es válido el contrato de

alimentos entre parientes siempre que resulte ventajoso para el
alimentista, es decir, "que le atribuya una medida superior a la prevista
por la ley" DORAL, ob. cit., pág. 373.
En este sentido y, por lo que respecta, al contenido de los alimentos que
regula el artículo 142, tal y como se ha venido afirmando a nivel
jurisprudencial, se encuentra fuera del ámbito de la autonomía" de la
voluntad en lo que excede de la prestación "mínima", prestación mínima,
e
n el sentido de proporcional a los medios de alimentante y necesidades
del alimentista, a excepción del supuesto entre hermanos, en el cual se
corresponde con los auxilios necesarios para la vida, cabe acordarse por
vía de convención, como se deduce de las STS 15 de diciembre de 1896, STS
24 de enero de 1959, STS 10 de octubre de 1967; dado que los alimentos,
aunque sean pactados, implican un contenido específico que les imprime
s
u denominación.

187-Pués, cualquier convenio que niega o limita los alimentos legales

118
 6.1 El contrato de alimentos

La prestación voluntaria de alimentos, con un marcado

carácter asegurador del alimentista188 tiene lugar,
normalmente, en virtud de un contrato oneroso, como
contraprestación u obligación de una de las partes de asistir
a la otra a cambio de la transmisión de bienes o prestación
de servicios de esta.

Por lo tanto, al margen de los problemas de

calificación que pudieran suscitarse, constituye un contrato
de alimentos, el acto juridico bilateral del que se deriva la
obligación de una de las partes de prestar todo lo
indispensable para el sustento, habitación,. vestido y
asistencia médica, asi como, la educación e instrucción del
alimentista, mientras sea menor de edad y aún después cuando
no haya terminado su formación por causa que no le sea
imputable, es decir, cuyo contenido coincida con el que
prescribe el articulo 142 del Código civil189.

será nulo, en cuanto contraria la ley y el orden público (art. 1255 CC),
de manera que ni las partes, ni el testador pueden derogar las
disposiciones legales que contienen normas de orden público. MUCIUS
SCAEVOLA, ob. cit., pág. 494.

188
-DORAL, ob. cit., pág. 361; CALVO ANTÓN, RGLJ, ob. cit., pág. 639;
COBACHO GÓMEZ, ob. cit., pág. 358...
189
-En este sentido, como afirma Calvo Antón, "el articulo 142 ha venido
a
configurarse como la definición legal de los alimentos, que es
a
plicable, como regla de derecho necesario, a toda obligación alimenticia
sea de origen legal o convencional". De manera que "Si las partes
contratan sobre el sustento, pero excluyen la habitación, o el vestido, o
la asistencia médica, o la educación en su caso, no se está en presencia
de un contrato de alimentos, sino ante un contrato atipico también
socialmente de prestación de comida y alojamiento, u otro..." CALVO
ANTON, ob. cit., pág. 654. Ya que, como señala Beltran de Heredia "la

119
 Contrato de alimentos, reiteradamente reconocido no
sólo a nivel doctrinal190, sino jurisprudencial191, como un
contrato autónomo, atipico, innominado e incluso aleatorio,
en atención al contenido del mismo192, que cuando se establece
durante toda la vida del alimentista se confunde con el
contrato vitalicio y, distinto, también, de la renta
vitalicia regulada en los articules 1802 a 1808 del Código
civil que consiste en una pensión fijada con independencia de
las necesidades del alimentista193.

No obstante, en atención a la fuente de la que procede,

la obligación voluntaria de prestar alimentos que se derivan
de contrato194 varia notablemente del de la obligación de
alimentos entre parientes, en cuanto que frente a la
personalidad que define a la obligación de alimentos entre
parientes195, la naturaleza de los alimentos que se derivan de

esencia interna de los alimentos, con independencia de la fuente

convencional o legal de que se originen, no puede ser otra sino la de
atender las necesidades del alimentista, como dice el articulo 142 del
Código civil." BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pág. 132.
190
-BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit; PUIG PEÑA ob. cit.; LACRUZ, ob. cit;
COBACHO GOMEZ, ob. cit; CALVO ANTON, ob. cit...
191
-STS de 11-5-1897, de 17-11-1900, de 14-11-1908, de 8-3-1962, de 12-6-
1968, de 1-7-1969, de 14-6-1973, de 10-7-1979, de 1-7-1982, de 13-7-1985,
de 30-11-1987...
192-Calvo Antón conviene que en cuanto que "las necesidades de alimentos,
en todas las manifestaciones del concepto previstas en el 142 son
esencialmente variables y, por tanto aleatorias. Dado que hay riesgo de
un lado y de otro..." CALVO ANTON, ob. cit., pegs. 651 y ss.
1 go
°-SANTOS BRIZ. Derecho Civil. Teoria y práctica. IV, Madrid 1973, pág.
621; CALVO ANTON, ob. cit., pág. 659...
Corno se deduce también de las STS de 28 de mayo de 1955, de 14-6-1973, de
10-7-1979, de 6-5-1980, de 18-4-1984, de 13-7-1985, de 30-11-1987...

194-"no forman un conjunto homogéneo, porque el origen de la obligación

ejerce una permanente influencia en su régimen juridico". DORAL, ob.
ci
t., pág. 347.

195-De ahi, que tampoco "los arts. 150 a 152, en principio, tampoco
sirven para llenar las lagunas de la disposición, el pacto..." DELGADO
ECHEVERRÍA, ob. cit. Dado, que en principio, la duración de la prestación

120
 la autonomia de la voluntad es, sin lugar a dudas,
estrictamente patrimonial 196 .

Carecen, por lo tanto, los alimentos voluntarios del

carácter personal e indisponible de los alimentos legales y,
se rigen por las normas propias del Derecho Patrimonial 197 ,
al no prevalecer las razones de orden público que imperan en
el tratamiento de la obligación de alimentos entre parientes.

En este sentido, no cabe duda, que el principal

criterio distintivo entre la obligación legal y la obligación
voluntaria de alimentos, lo plantea el articulo 151 del
Código Civil, referido, exclusivamente, a los alimentos entre
parientes 198 .

Asi pues, mientras que la obligación de alimentos entre

parientes se establece legalmente, en atención al especial
vinculo que une a determinadas personas entre si (art. 143
C C ) , con motivo de la correlativa situación de necesidad en
que se encuentra una de ellas y de acuerdo a la posibilidad
económica de la otra (art. 146 CC), obligación que resulta
irrenunciable, intransmisible y que no puede ser objeto de

pactada de alimentos viene determinada por la voluntad del que la

establece.

196-Por lo tanto, como dice Pinar "reducir todos los supuestos de ius
alimentorum al mismo módulo, es tanto como difuminar la linea divisoria
entre el campo de las obligaciones que gira en el mundo de los derechos
Patrimoniales y el campo de los deberes jurídicos que se mueve en el
mundo de los derechos de la personalidad". BLAS PINAR, ob. cit., pág. 12.

197-En la obligación de alimentos nacida de convenio, como en cualquier

relación obligatoria de contenido patrimonial, "los sujetos se relacionan
entre si por ocupar una posición jurídica, acreedor y deudor". DORAL, ob.
c
it., pág. 372.

!98-Como señalan las Sentencias de 10 de noviembre de 1948 y de 13 de

junio de 1950, el hecho de que la deuda de alimentos entre parientes sea
^•trenunciable, intransmisible y no pueda ser objeto de compensación se
debe a su carácter estrictamente personal y, que según la Sentencia de 6
^e julio de 1895 no se extiende a las relaciones típicamente
Patrimoniales.

121
 compensación (art. 151 CC) , los alimentos que se derivan de
la autonomia de la voluntad se configuran según las reglas de
las obligaciones contractuales o de las disposiciones de
última voluntad, en atención a la naturaleza del acto de que
proceden; de modo que son, en si mismos, transmisibles,
renunciables y lógicamente susceptibles de compensación y
transacción199, a no ser que se disponga expresamente lo
contrario por el contratante o testador que los establezca 200 .

Por otra parte, la obligación de alimentos que se

deriva de un acto juridico 201 no precisa que el beneficiario
se encuentre en estado de necesidad 202 , de no disponerlo
expresamente las partes contratantes, presupuesto ineludible,
sin embargo, de la obligación de alimentos entre parientes
(arts. 146 y 148 CC) ; ya que, no es el estado de necesidad
el elemento esencial que permite identificar una obligación
de alimentos cualquiera, sino el objeto de las misma, que

-99-Como señala Pellicier, existe una clara barrera entre los alimentos
Jactados, ya procedan de testamento o contrato y la obligación de
»limentos entre parientes, en tanto que "les obligations alimentaires
résultant de l'activité de l'homme peuvent f aie l'objet de renonciation
ît de transaction." PELLICIER, ob. cit., pág. 329.

ÎOO-Los alimentos pactados comportan una obligación derivada de la

noluntad de un particular, contraída en favor de otra persona, libre de
îlegir o no su cumplimiento y con capacidad de transmitirlo. MUCIUS
3CAEVOLA, ob. cit., pág. 481.
Sn este sentido, como señala la Sentencia de 10 de noviembre de 1948, los
irticulos 151 y 1814 se refiere únicamente a los alimentos entre
orientes, y no a las cantidades que el perceptor aplique a su
alimentación procedentes de cualquier clase de donaciones o pensiones,
ïue por no tener fundamento en los deberes familiares no pueden
isimiiarse a estos.
201
~Ya sea ínter vivos o mortis causa.

-02-Dado, que "el nacimiento de la obligación rara vez se ajustará al

irt. 148 i". LACRUZ, ob. cit., pág. 71.
diferencia de un sector de la doctrina, entre los que se encuentra
para los que el estado de necesidad es característica común a las
^ligaciones legales y convencionales, de manera, que no consideran
^erdaderas deudas alimenticias aquellas, que amparándose en un pacto,
"•Rcluso cuando implica una contraprestación, no se basan en una necesidad
'ital. DORAL, ob. cit., pág. 323.

122
 debe consistir siempre en la prestación de lo necesario para
el sustento de la persona; contenido, que, sin embargo, viene
determinado de acuerdo a la voluntad de las partes o al acto
juridico unilateral inter vivos o mortis causa203, que de
acuerdo a la autonomia de la voluntad podrán establecer las
bases a las que debe adecuarse y precisar de un modo
descriptivo o positivo en que estriba la prestación204.

La obligación voluntaria de alimentos debe consistir en

cuanto sea imprescindible o necesario a la persona a la que
se prestan, no es por esencia una deuda variable, dado que,
como establece DORAL205, la necesidad del alimentista no
constituye un presupuesto ineludible de los mismos;
206
pudiéndose, incluso disponer expresamente lo contrario .

Tampoco debe ser proporcional a la necesidad del

alimentista y a la posibilidad del alimentante (art. 146 CC),
en tanto que no le son normativos los presupuestos objetivos
de los alimentos legales207; dado que, en la determinación de

;03-En este sentido, "el contenido de la prestación de alimentos, en

principio, no habrá de ajustarse al módulo del art. 142, el cual
itticamente se aplicará cuando se deduzca ser la voluntad...de los
leclarantes." LACRUZ, ob. cit., pág. 71.

'04-No podemos ignorar, en este sentido, como alimentos pactados, el

contenido positivo del legado de alimentos establecido en el D. 34,1.
¡1 hecho de que el contenido de los alimentos ex volúntate no se
circunscriba a la definición puramente negativa de los alimentos ex
)fficio iudicis, que consisten en "dell'omnia necessaria ad vitam",
•triplica el carácter descriptivo y positivo de que son objeto en el Corpus
inris civilis los alimentos legados, igualmente aplicable al resto de
'limentos pactados.

¡05-DORAL, ob. cit., pág. 388.

!06-La mayoría de la doctrina defiende que "la variabilidad de la pensión

labra que disponerla expresamente." BONET CORREA, José. La pensión de
ilimento3 ante la depreciación monetaria, (Comentario a la Sentencia del
tribunal Supremo de 14 de febrero de 1976). Anuario de Derecho Civil XXX-
a
- 1977, pág. 1250; LACRUZ, ob. cit., pág. 71; DELGADO ECHEVERRÍA, ob.
:i
t., pág. 543...

-07-Como declara la Sentencia de 15 de noviembre de 1900, dado que el

articulo 146 no se aplica cuando se trata sólo del cumplimiento de un

123
 la cuantía, en virtud del articulo 153 del Código civil se
estará a lo pactado por las partes y, cuando no se haya
concretado nada al respecto, a pesar, de que dicho artículo
declara aplicable supletoriamente la normativa en materia de
alimentos legales, en todo caso, resultará más acorde con la
naturaleza de los mismos aplicar la regulación del Código
civil en sede del legado de alimentos, que establece que "si
el testador no hubiere señalado cantidad para estos
legados..,se fijará según el importe de la herencia", de
modo, que parece igualmente conveniente que en el contrato de
alimentos, la prestación alimenticia no exceda del valor del
bien o suma transmitida por el alimentista al alimentante208.

Además, no se trata, necesariamente, de una obligación

recíproca209, en tanto, que se establece entre personas
extrañas entre sí o entre parientes al margen de dicho
vínculo legal (art. 143 CC), 'por lo tanto, no le serán
aplicables a los alimentos pactados toda la normativa legal
que se deriva del presupuesto subjetivo familiar, a excepción
del artículo 142 del Código civil210.

Asimismo, no tiene sentido, en el caso de los alimentos

lontrato, ya que, en lo que se refiere al cumplimiento de los alimentos

Jactados, se debe atender a las cláusulas del contrato, para resolver las
:uestiones que se originen.
Ì08
-Pues, como establece Calvo Antón, "La puesta en conexión del contrato
*e alimentos, en este punto se suscita por tratarse de un contrato
itipico para cuya regulación bien puede utilizarse la teoria de la
aplicación analógica." "No se ve, porque hayan de ser las reglas de las
obligaciones de alimentos basadas en el parentesco las que dicten
criterios de analogia en obligaciones que, como las contractuales, nacen
:on presupuestos distintos." DORAL, ob. cit., pág. 361.

•09-Como subraya la Sentencia de 12 de mayo de 1900, se trata de un

elemento que define sólo a los alimentos entre parientes.

210-"Los arts. 143 a 145 carecen de posible aplicación fuera del marco
lue ellos missos se trazan". LACRUZ, ob. cit.
También la Jurisprudencia en la STS de 4 de julio de 1947 establece que
J
l articulo 144 y el articulo 145 no entran en juego cuando no se trata
te alimentos legales.

124
 voluntarios la distinción entre los alimentos futuros y
pasados, en cuanto que no se hace extensible a los alimentos
convencionales, el principio in praeteritum non vivítur que
preside la pensión de alimentos entre parientes211.

6.2-E1 legado de alimentos

Por su parte, el articulo 879 del Código civil regula

el único supuesto de alimentos voluntarios que contempla el
Código civil, el legado de alimentos, que, al igual que el
legado de educación212, constituye un legado de pensión (art.
880 CC) con una finalidad especifica/ facilitar al legatario
lo indispensable para su subsistencia213.

211-Como consagra la Sentencia de 13 de diciembre de 1900, al admitir que

puedan reclamarse pensiones atrasadas cuando el derecho a percibir
alimentos provenga de testamento o fundación de pacto o de previa
resolución judicial.

212-A1 igual que se formula por el art. 694 del Proyecto de 1851, en el
articulo 879 del Código civil el legado de educación y el legado de
alimentos constituyen dos legados distintos, sin duda, basándose en el
Derecho Romano, en tanto, que como se deduce del D. 34,1,6, todo lo
concerniente a la educación no se comprende en el legado de alimentos,
Porque como afirma lavolenus, libro II. ex Cassio "Legatis alimentis
cibaria, et vestibus, et habitatio debebitur, quia sine his ali corpus
n
°n potest; cetera, quae ad disciplinara pertinent, legato non
continentur."
Sin embargo, en el Código civil el contenido del legado de alimentos es
el que determina el articulo 142 del mismo, que incluye también la
educación, cuando el alimentista sea menor de edad y, aún después por
causa que no le sea imputable.

213-Mientras, que el articulo 880 del Código Civil regula el legado de

Pensión, que consiste en el derecho del legatario a percibir una cantidad
de dinero u otras cosas de una manera periódica, bien durante cierto
tiempo, o con carácter vitaliceo, pero sin concretar el destino que deba
a dicha pensión, el articulo 879 contempla de forma especifica dos

125
 Por lo tanto, entendemos, al igual que SERRANO
GARCIA214, que el legado de alimentos es un legado tipico, que
tiene por objeto la creación de una obligación de alimentos,
"entre el gravado y el legatario a costa de los medios que la
sucesión proporciona a aquél."

Sin embargo, el Código civil no regula esta figura

juridica de forma completa y detallada215, limitándose a
dictar una normativa supletoria propia216 en determinados
aspectos, como son la duración y la cuantia del legado de
alimentos, en cuanto que tratándose de alimentos voluntarios,
een virtud del articulo 879, prevalecerá siempre la voluntad
del testador217.

legados de pensión a los cuales se les asigna una finalidad concreta:

cuando la pensión se atribuye con objeto de facilitar al legatario los
medios necesarios para su subsistencia, el Código Civil lo denomina
legado de alimentos y, cuando el fin especifico es el de proporcionarle
los medios de que precise para educarse, legado de educación. Asi pues,
"El legado de alimentos es un subtipo de legado de prestaciones
periódicas, caracterizado por ser un submodo, consistente en facilitar al
legatario los medios necesarios para su subsistencia." GARCÍA CANTERO.
Ensayo de una clasificación de los legados, en particular en el Código
Civil. R.C.D.I. 1973, pág. 799; OSSORIO MORALES. Manual de Sucesión
testada. Madrid 1957., pág. 397; ALBALADEJO, ob. cit., pág. 254...
214
-SERRANO GARCIA, ob. cit., pág. 13.

215-En este sentido, como afirma Albaladejo, el articulo 879, ni siquiera

junto al 880 del Código civil, no regula la totalidad de estos legados,
ni formula su concepto, sólo se limita a establecer algunos preceptos
aplicables a ciertos extremos de esta figura. ALBALADEJO, ob. cit;
concretamente, el art. 879 del Código civil se limita a establecer
supletoriamente, en defecto de la voluntad del testador, algunas reglas
referentes exclusivamente a la cuantia y la duración del legado de
alimentos.

216-En defecto de la voluntad del causante, el legado de alimentos

dispone de una normativa supletoria propia y distinta de la del art. 153
del Código civil, como es la que contiene el art. 879 y 880 del Código
civil.

217-Como se deduce ya del D. 34,1, en base al cual, durante el lus

commune se considera que, en sede del legado de alimentos la voluntad del
testador es ley, "quia voluntas testatoris est lex," SURDUS, ob. cit.,
tit. iv, quaest. XV, num. 1.

126
 El legado de alimentos, según el D.34,1,6, consiste en
la prestación periódica de cuanto sea necesario para vivir,
cibaria, vestiaria et habitatio218, quia sine his ali corpus
non potest.

Asimismo, se deduce de la ley V, tit. XXXIII de la

Partida VII, al establecer que "si el testador manda a sus
herederos que den algo de lo que les transmite a algún hombre
para que viva, se entiende que le deben dar lo que fuere
necesario para comer, beber, vestir y calzar. Y aun cuando
enfermare, las cosas que fueren menester para recobrar la
salud, puesto que todas estas cosas son necesarias para la
vida del hombre".

El legado de alimentos se diferencia, al igual que el

resto de los alimentos voluntarios, de los alimentos legales,
en atención a la fuente de la que proceden, la autonomia de
la voluntad219.

Pero, también se diferencia el legado de alimentos del

resto de alimentos voluntarios, no sólo por la expresa
mención que les concede el Código civil, que se debe sin duda
a la tradicional regulación de la que ha sido objeto, sino
por lo que parece ser una situación intrinsica al
cumplimiento del mismo: el estado de necesidad del legatario,
ya que, de lo contrario, el legado de alimentos constituiria
un simple legado de pensión220; presupuesto que, sin embargo,

218-"Legatis alimentis...debebitur, quia sine his ali corpus non potest;"

D. 34,1,6.

219-E1 hecho de que prevalezca en todo momento la voluntad del" testador

diferencia claramente el legado, al que se refiere el art. 879 del Código
civil, de la obligación de alimentos entre parientes, que constituyen
alimentos pactados, como afirma ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pág. 276.
Y, que, además, representa una de las formas más frecuentes de establecer
prestaciones alimenticias pactadas.
220
-En este sentido, la mayoria de la doctrina entiende que el legado de
alimentos puro y simple se debe prestar cuando el legatario se encuentra
necesitado, diferenciando entre el legado de alimentos en sentido
estricto y el legado a titulo de alimentos, que no es más que un legado

127
 no resulta imprescindible en el resto de alimentos
voluntarios.

Sin embargo, nada obsta para que el testador en virtud

de la autonomia de la voluntad pueda establecer un legado de
pensión destinado a proporcionar al legatario todo lo
indispensable para su subsistencia aunque no lo necesite para
vivir221, ya que, no siempre es preciso que el legatario se
encuentre necesidado para exigir el legado de alimentos222, al
prevaler en todo momento la voluntad del testador.

De ahi, que dicho criterio, haya sido considerado por

DÍAZ CRUZ223, para distinguir entre el legado de alimentos y
el legado a título de alimentos, en base, a que mientras el
primero no da derecho a ellos sino cuando el legatario se
encuentre en un estado de necesidad, en el segundo caso el
testador otorga la pensión alimenticia aunque el legatario,
efectivamente, no la necesite para alimentarse; clasificación
que ha sido adoptada por la mayoria de la doctrina224.

En la consideración, además, de que sólo constituye un

legado de alimentos, en sentido estricto, aquel en el que el
testador no hubiere señalado cantidad alguna y, que, por lo

de pensión de contenido alimenticio. CRESPO ALLUE, ob. cit., págs. 1250 y

1251; ALBALADEJO, ob. cit., pág. 264; OSORIO MORALES, ob. cit., págs. 397
y 398; COBACHO GÓMEZ, ob. cit., pág. 293...

221-Es más, el art. 694 no recoge el contenido del art.441 Prusiano, uno
de sus precedentes, como reconoce GARCIA GOYENA, ob. cit., pág. 373,
limitando la duración de los alimentos a la situación de necesidad, sino
que lo extiende, como el art. 673 Austriaco, durante toda la vida del
legatario. Lo cual reitera la falta de referencia legal alguna a la
necesidad del alimentista, en orden a determinar la exigibil'idad del
legado de alimentos.

222-MUCIUS, ob. cit., pág. 386; PINAR, ob. cit., págs. 13 y ss...
poo
"-DIAZ CRUZ, Mario. Los legados. Madrid 1951, pág. 331.

224-SANCHEZ ROMAN, ob. cit., pág. 1286; OSSORIO, ob. cit., pág. 397;
ALBALADEJO, ob. cit., pág. 266; LACRUZ, ob. cit., pág. 382; SERRANO
GARCIA, ob. cit., pág. 182,...

128
 tanto, sólo será exigible si el legatario se encuentra
necesitado225, dada la aparente similitud de los presupuestos
establecidos por el articulo 879 del Código civil al regular
este supuesto, en virtud del cual el legado se fijará según
el estado y condición del legatario y el importe de la
herencia y, los que establece el articulo 146 para la
obligación legal de alimentos; mientras que el legado de
cantidad fija constituye un simple legado de cantidad
periódica226.

Interpretación, que se infiere, igualmente, de la

distinción que establece el Proyecto de 1851, al distinguir
el legado de alimentos sin designación de cantidad, regulado
en el articulo 695 del mismo y, el legado de cierta cantidad
en el articulo 696, en atención a la intransmisibilidad del
primero que no rige en el segundo227.

En este mismo sentido, conviene poner de manifiesto que

también en el Jus commune el legado de pensión se entendia in
causa alimentorum cuando se establecía a favor de persona
necesitada228.

Por lo tanto, el articulo 879 del Código civil regula

-En este sentido, establece Diaz Cruz que sólo constituye un verdadero
legado de alimentos el de cantidad indeterminada, mientras que el de
cantidad fija es un simple legado de prestación periódica. DÍAZ CRUZ, ob.
cit., pegs. 330 a 332.
226
-DIAZ CRUZ, ob. cit., págs. 330 y ss.
227
-GARCIA GOYENA, ob. cit., pág. 374.
22 fì
^°-"quod sit pium, quando alimentorum legatum sit pauperi; secus quando
alimenta legantur ei, qui non eget alimentis". SURDUS, ob. cit., tit.
Vili, priv. I, num. 3; "Sed etsi non dicatur relictum ad piam causam,
quod in divitis alimenta relinquitur, tarnen non definit esse favorabilis
ea," SURDUS, ob. cit., num. 9; en este sentido, el "favor alimentorum"
sólo se extendia al legado de alimentos cuando el legatario fuese pobre,
"quod favore alimentorum fueri debea late interpretatio, quia id
Procedent quando legatum ese factum pauperi," SURDUS, ob. cit., tit. IX,
quaest. XXX, num. 50.

129
 el legado de alimentos propiamente dicho, aquel en el que el
testador no hubiera señalado cantidad, ni hubiera
acostumbrado en vida, a dar al legatario cierta cantidad de
dinero u otras cosas por vía de alimentos, legado que se
fijará según el estado y condición del legatario y el importe
de la herencia229.

De ahi, que como establece SERRANO GARCÍA230, se deba

considerar necesitado, no sólo a quien carece de lo
indispensable para subsistir, sino a quien no puede llevar un
nivel de vida digno y acorde con su estado y condición, por
lo tanto, el legado de alimentos será exigible siempre que
sea de utilidad para mejorar la satisfacción de las
necesidades vitales del legatario.

No obstante, la distinción entre un legado de alimentos

y un legado a título de alimentos no siempre es fácil, de
ahi, que en esta institución averiguar la verdadera voluntad
del testador resulte imprescindible231 para calificar y
regular el legado de alimentos232.

229-En este sentido, como establece la mayoría de la doctrina, mientras

que el legado de una cantidad fija, aunque sea en alimentos, debe
someterse a las reglas normales de los derechos de crédito, ALBALADEJO,
ob. cit., pág. 273, la prestación de alimentos que se deriva de un legado
de alimentos, para que pueda ser calificada como tal, requiere esa
permanente tendencia a cubrir una necesidad de la vida, CRESPO ALLUE, ob.
cit., pág. 1249.

230
-SERRANO GARCÍA, ob. cit., págs. 182 y ss.
231
-No es de extrañar que "La interpretación de la voluntad del testador
en tema de legado de alimentos...se revele particularmente incartante."
CRESPO ALLUE, ob. cit., pág. 1252. Así pues, como dice Serrano Garcia
"Habrá que interpretar la declaración testamentaria, con todos los medios
propios de la interpretación del testamento, para decidir si lo legado
son alimentos voluntarios, en mayor o menor cuantía, u otra cosa distinta
con finalidad alimenticia." SERRANO GARCIA, ob. cit., pág. 67.

232-Tal y como se formulaba en el Jus commune, "legata stricte sunt

interpretanda" SURDUS, ob. cit., tit. II, quaest. X, num. 16, dado que,
"non est enim recedendum a forma verborum" BALDUS, ob. cit., consil.182,
vol.i; "quod constitutum"; "non est necessarie verborum observatio quando
e
gata sunt...,non verbis, sed volúntate testantiu faciendum." SURDUS, ob.

130
 Por otra parte, subyace en el articulo 879 del Código
civil el carácter personalisimo que tradicionalmente
caracteriza al legado de alimentos y, que impedia en el
Derecho Romano que el legatario pudiera transmitir el derecho
a recibirlo a sus herederos (D. 2,15,10; D. 36,2,26,2)233,
cuando establece que "el legado de alimentos dura mientras
viva el legatario", claro está, "si el testador no dispone
otra cosa".

En este sentido, en cierta manera, subsiste la

tradicional imposibilidad de transigir y renunciar los
alimentos futuros establecidos por disposición de última
voluntad, sin mediar decreto del Pretor que se deriva del C.
2.4.8 y, que GARCIA GOYENA234 justifica en el intento de
evitar que el "legatario quedase en un absoluto abandono
contra la piadosa voluntad del testador.

Sin embargo, no podemos extrapolar la indisponibilidad

que, como expresamente dispone el articulo 151 del Código
civil, define a la obligación de alimentos entre parientes al
legado de alimentos, que dependerá en último extremo de la
voluntad del testador, "nisi aliud testatorem sensisse
probetur" dice PAULUS235; ya que, no concurren en el legado de
de alimentos las razones de orden público que infunde el
parentesco a la obligación de alimentos entre parientes, dado
que el legado de alimentos no deja de ser producto de la
autonomia de la voluntad. De ahi, que la ley no atribuya
preferencia alguna al de alimentos con respecto al resto de

c
it., tit. II, quaest. XIV, núm. 9.
233
-A pesar, de que si se transmitía a sus causahabientes la obligación
del heredero de prestarlo (D. 34, 1,10).

234-GARCIA GOYENA, ob. cit., pág. 47.

235
•'-Libro XIV. Responsorum. (D. 34,1,7).

131
 legados, como se deduce del articulo 887 del Código civil236-

No se puede, por tanto, asimilar ambas figuras

juridicas, dada su diferente naturaleza juridica, ya que,
mientras la deuda alimenticia implica una obligación
237
personal que no puede desvincularse, tanto del sujeto
alimentista, como del sujeto alimentante238, el legado de
alimentos supone una carga sujeta a la herencia239, a la que,
además, debe adaptarse la cuantia de la misma, que según el
articulo 879 se fijará en proporción al importe de la
herencia240. Asi pues, parece que el legado de alimentos, en
principio no deberia exceder del enriquecimiento del gravado
a prestarlos241.

236-En el caso de que los bienes de la herencia no alcanzasen para cubrir

todos los legados establecidos por el causante, serán preferentes los
remuneratorios, los de cosa cierta o determinada, y los que este mismo
haya declarado preferentes (art. 887 CC) a los de alimentos y de
educación.
9*3 *7
-Como señala Serrano Garcia, entre el testador, heredero y legatario
no es necesario que están relacionados por lazos de parentesco. SERRANO
GARCÍA, ob. cit., pág. 86

238-De ahi, que se extinga, tanto con la muerte del alimentista (art.
152.1 CC), como con la muerte del alimentante (art. 150 CC).

239-Que se transmite mortis causa a los herederos del gravado; asi pues,
a pesar de que el legatario no transmite este derecho a sus herederos,
como se deduce del art. 880 del Código civil, no resulta intransmisible
la obligación de prestarlos, que pasa a los herederos del gravado con
dicha prestación, los cuales deberán seguir proporcionándolos al
legatario hasta la muerte de éste (art. 879).

-Intento que denota el mismo articulo cuando establece que en el caso

en el que "el testador hubiese acostumbrado en vida a dar al legatario
cierta constidad de dinero u otras cosas por via de alimentos, se
entenderá legada la misma cantidad, sino resultare en notable
desproporción con la cuantia de la herencia."

241-La cuantia del legado no debe exceder del enriquecimiento del gravado
a prestarlos, como se desprende del propio articulo 879 del Código Civil,
cuando señala que "Si el testador acostumbró en vida dar al legatario
cierta cantidad..., se entenderá legada la misma cantidad, si no
resultare en notable desproporción con la cuantia de la herencia."
ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pág. 276.

132
 Criterio que también utilizaba el articulo 694 del
Proyecto de 1851, con la sóla salvedad que donde el primero
habla de que la cantidad se f i j a r á según el importe de la
herencia, el segundo emplea el término haber hereditario242.

Por último, creemos, que el contenido del legado de

alimentos, no sólo se circunscribe a las prestaciones
necesarias para el sustento, sino incluso a los gastos que
conlleva la educación e instrucción del legatario cuando sea
menor de edad, en cuanto que también resultan imprescindibles
para su desarrollo como persona 243 .

6.3-Alimentos prestados por un extraño como gestión

de negocios ajenos

El articulo 1894.1 del Código civil prevee, igualmente,

la prestación de alimentos por un extraño, en sede De la
gestión de negocios ajenos; al regular una peculiar modalidad
de dicho cuasi contrato 244 , que cuenta con una arraigada

242-Presupuestos que se derivan del D.34,1,22, "non adiecta quantitate,

ante omnia inspiciendum est, quae defunctus solitus fuerat ei praestare,
deinde quid ceteris, eiusdem ordinis reliquerit; si neutrum apparuerit,
tum ex facultatibus defuncti et caritate eius, cui fideicoiranissum datum
erit, modus statui debebit."
243
-"Ahora bien, si el legatario es menor de edad, parece razonable
entender que los alimentos comprenden también los escasos gastos que su
escolarización pueda acarrear." SERRANO GARCÍA, ob. cit., pág. 108.

244-Evidencia, Cicu, en este sentido, la inaplicabilidad en algunos

aspectos de éste supuesto, de la normativa general de la gestión de
ftegocios ajenos, como "che l'obbligato non possa mai esser tenuto se non
ne
i limiti di quel che avrebbe dovuto prestare"; por otra parte, "che
Possa egli essere tenuto, o tenuto solo limitamente se gli alimenti
furono dal terzo prestati in danaro, perché egli li avrebbe prestati in

133
 tradición juridica, como demuestran los antecedentes de dicho
articulo, que se remontan al Derecho Romano245 y, que,
recogido, asimismo, en las Partidas246, forma parte, también,
de la tradición jurídica castellana.

No obstante, a la prestación de alimentos que, como

consecuencia de la autonomía de la voluntad, realiza una
persona ajena a la obligación en favor de la persona
necesitada, precisamente debido a esta circunstancia247, no le
afectan ninguna de las disposiciones legales previstas en
materia de alimentos entre parientes, sino que entraña una
figura jurídica distinta a la que, únicamente, resulta
aplicable la normativa específicamente prevista por la ley.

En este sentido, el párrafo primero del artículo 1894

establece:

"Cuando sin conocimiento de obligado a prestar

alimentos los diese un extraño, éste tendrá derecho a
reclamarlos de aquél, a no constar que los dio por oficio de
piedad y sin ánimo de reclamarlos."

Por lo tanto, dicho artículo confiere al que los presta

sin estar obligado, el derecho a reclamarlos del deudor, de

natura o non li avrebbe potui prestare che in natura" y, por último, que
el tercero "di fronte all ' alimentando egli non risponde che dal giorno
della domanda." CICU, Antonio. La natura giuridica dell'obbligo
alimentare fra congiunti. Rivista di diritto civile, 1910, Società Ed.
Libraria, pág. 187.
Dado que, como pone de relieve Manresa, el articulo 1894 contiene dos
casos especiales o formas particulares de gestión. MANRESA, ob. cit.,
Tomo XII, sexta edición revisada por Justo J. Gómez Ysabel, Madrid 1973,
806.

245-D. 3,5,27(34) (44); C. 2,20,11(15).

246-En las leyes XXXV, XXXVI y, XXXVII, tit. XII y, la XXXV, tit. XIV de
la Partida V.
247
-Pues, en cuanto, no deja de representar el pago por un tercero de una
obligación, eminentemente, personal, el tercero se considera neg. gestor
dell'obbligato. CICU, La natura..., ob. cit., pág. 185.

134
 no constar ánimo de liberalidad en la prestación y, cuando
ésta se realiza sin conocimiento de aquél.

6.3.1-La prestación de alimentos por un extraño en cuanto

pago de tercero

Asi pues, el articulo 1894.1 del Código civil

condiciona, en primer termino, la gestión de negocios ajenos
y, en concreto la reclamación de la persona que los presta, a
la existencia de un presupuesto, tan particular, como,
aparentemente, carente de sentido, haberlos satisfecho sin
conocimiento del obligado a prestarlos.

La particularidad que dicha exigencia confiere a este

subtipo de gestión de negocios ajenos estriba, precisamente,
en que parece negar la actio negotiorum gestorum contraria,
no sólo en los supuestos de gestión prohibente domino, sino,
incluso, a una parte importante de los invito domino, todos
aquellos en los que el obligado tuviere conocimiento de la
prestación de alimentos, incluso, aunque la aprobase248.

Rectificando, por tanto, los criterios generales,

establecidos por el articulo 1158, que presiden el pago de
tercero en el Código Civil249, dado que, según dicho articulo,
248-Aunque, algún autor, como Santos Briz, entiende que si el deudor no
se opne a la prestación de alimentos, aunque lo conozca, se trata de un
mandato tácito por parte del deudor y, en este sentido, el tercero o
extraño a la obligación familiar también podría reclamarle lo pagado en
concepto de alimentos. SANTOS BRIZ, Jaime. Comentario al artículo 1894
del Código civil, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Ferales,
dirigidos por Manuel Albaladejo, tomo XXIV. Editorial Revista de Derecho
Privado. EDERSA 1979, págs. 69 y ss.

249-Dado que, como señala Mucius, "la especialidad de este precepto

135
 "El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor
lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa
voluntad."

Exigencia, que, además, como señala la mayoria de la

doctrina250, resulta contradictoria a la finalidad de la
obligación de alimentos, dado que, la ley deberia facilitar
la prestación de alimentos y, la exigencia de la ignorancia
del deudor, no es sino un obstáculo mediato para que el
tercero pueda reclamar los alimentos al alimentante y, por
tanto, inmediato para que el extraño los preste, si lo hace
con ánimo de reclamarlos.

No obstante, la exigencia de la ignorancia del deudor

no representa, sino una manifestación del carácter legal y
personal de la deuda alimenticia; de modo, que el articulo
1894 del Código civil responde a la intención del legislador,
de que existiendo un obligado legal a prestarlos, este deba
subvenir a la necesidad del alimentista, finalidad a la que
se dirigen las restricciones legales a la reclamación de los
alimentos prestados por un tercero, extraño a la
251
obligación .

estriba en que la exigencia de la ignorancia del deudor rectifica el

primer párrafo del articulo 1158, en principio aplicable a cualquier tipo
de deuda." MUCIUS SCAEVOLA, ob. cit., pág. 513.

250-Asi, como señala Santos Briz, se trata de una limitación

inexplicable, ya que "no es justo excluir el derecho del pagador que ha
satisfecho a la obligación por el hecho de saberlo el verdadero deudor".
SANTOS BRIZ, ob. cit; Por tanto, como estima Lacruz, "la norma hubiera
debido ser la contraria, con arreglo al interés o finalidad de la
obligación legal de alimentos, de modo que incluso contra la prohibición
del obligado a darlos que no cumple, también pude reclamarlos el que los
preste en su lugar." LACRUZ, ob. cit. Dice, en este mismo sentido,
Cobacho Gómez, que dicha expresión es difícilmente justificable, "por el
interés social que tiene fomentar la prestación de los alimentos y
facilitarla" COBACHO GÓMEZ, ob. cit., págs. 107 y 108...
251
-Consecuencia del carácter indisponible de los alimentos, es, por
tanto, como señala Cicu, la admisión restrictiva de la gestión de
flegocios ajenos, "se la figura delia neg. gestió si vuole accogliere essa
non dovrà essere ammessa che in limiti ristretti." CICU, La natura...,

136
 Sin embargo y, como quiera que, el fundamento de dicho
articulo no es el de beneficiar al alimentante, ni, por
tanto, premiar el incumplimiento de la obligación legal de
alimentos, no se debe privar al extraño que los presta con
ánimo de reclamarlos, por lo menos, de idéntica consideración
que al tercero que paga contra la expresa voluntad del
deudor, es decir, de poder ejercitar la acción in rem verso,
en todo en lo que le hubiera sido útil el pago al obligado,
como se deriva del párrafo tercero del articulo 1158 del
Código civil, pues, de lo contrario, se estaria consagrando
el enriquecimiento injusto del alimentante252.

En este sentido, será útil el pago de tercero al deudor

de los alimentos, sólo en la medida de su obligación, es
decir, en proporción a sus posibilidades económicas253.

6.3.2-Presunción del animo de reclamarlos

El Código civil denota, igualmente, que la finalidad de

dicho subtipo de gestión de negocios ajenos no es la de
beneficiar al obligado legalmente, al presumir el ánimo de
reclamarlos del tercero que los presta254.

ob. cit., pág. 188.

252-Como establece MUCIUS, ob. cit., pág. 513.

2«; -3
*JO-CICU, La natura..., ob. cit., pág. 187.

El diritto al rímbolso concesso al terzo es, como afirma Cicu, "un

efficace rimedio perché l'alimentando trovi soccorso", CICU, ob. cit.,
pág. 188; pero, "l'intromissione del terzo non è diretta a portare un
vantaggio patrimoniale all'obbligato consistente nella liberazione da un
debito..." CICU, ob. cit., pág. 189.

137
 Asi pues, el principal presupuesto de este cuasi
contrato es la ausencia de ánimo de liberalidad255, en la
medida que excluye la acción de reembolso a favor del gestor.

En este sentido, según el articulo 1894.1, sólo tendrá

derecho a reclamarlos, a no constar que los dio por oficio de
piedad y sin ánimo de reclamarlos.

Tal y como pone de manifiesto, entre los exégetas,

LAURENT256, "il faut donc que les condicions requises pour
qu'il y ait gestion d'affaires...Une condiction essentielle,
c'est que les aliments n'aient pas été fournis dans un esprit
de libéralité."

Pero, en el Código civil el ánimo de liberalidad se

contrae a la doble expresión por oficio de piedad y sin ánimo
de reclamarlos; dado que, dicho texto recoge la disquisición
que se desprende del Anteproyecto de libros III y IV de 1885-
1888257, concretamente del articulo 8 del titulo dedicado a
las obligaciones que se contraen sin convención, cuando
establece, "Los gastos de piedad, hechos oficiosamente sólo
podrán repetirse cuando hubiese sido manifiesta la intención
de recobrarlos".

Precepto, en el que confluye la tradicional concepción,

que hasta ese momento distinguía ambos presupuestos, al

oci;
•"-Decimos, ánimo de liberalidad y, no, animus donandi, pues, como pone
de relieve Mucius, aunque se trata de un desplazamiento patrimonial a
título gratuito, no constituye una donación. MUCIUS SCAEVOLA, ob. cit.,
pág. 520. Pero, además, no constituye un acto lucrativo cualquiera, ya no
esta sujeto a reducción por inoficiosidad, a colación o cómputo para
reducir las legitimas, no sea rescindible por fraude de acreedores y no
se encuentre sometido al régimen normal de las donaciones; por lo tanto,
como señala Alvarez Caperocchipi, "en general no se rige por el régimen
normal de los actos lucrativos, sino por el de otra justa causa (art
1901).» ALVAREZ CAPEROCCHIPI, ob. cit., pág. 266.

256-LAURENT, ob. cit., pág. 107.

257
'-LASSO CAITE, ob. cit.

138
 presumir, por un lado, el animus donandi u oficio de piedad
del gestor con respecto al alimentista; mientras que, por
otro, el ánimo de reclamarlos iba referido al obligado a
prestarlos.

Por lo tanto, el articulo 1894.1 del Código civil no

invierte la tradicional presunción del animus donandi, como
erróneamente conviene la mayoria de la doctrina258.

En este sentido, a pesar, de que, no se puede negar la

existencia de una presunción animus donandi en el Digesto259
y, en el Codex260; que, presente también durante el Jus
commune261, en sede de alimentos entre parientes, CUIACIUS262

258-En este sentido, MUCIUS, ob. cit.; MANRESA, ob. cit.; BELTRAN DE
HEREDIA, ob. cit.; SANTOS BRIZ, ob. cit...

259-L. 34 (D. de neg. gest.) PAULUS, lib. I, Quaestionum: "NESENNIUS,

APOLLINARIS, IULIO PAULO salutem. Avia nepotis sui negotia gessit:
defunctis utrisque, aviae heredes convenibantur a nepotis heredibus
negotiorum gestorum actione: reputabant heredes aviae alimenta praestita
nepoti. Respondebatur, aviam iure pietatis de suo praestitisseNec enim
aut desiderasse, ut decernerentur alimenta, aut decreta essent...."; L.
27 (D. eodem) : MODESTINUS, lib. II Responorum: "Titium, si pietatis
respectu sororis aluit filiam: actionem hoc nomine contra earn non habere
respondí"; L. 44 (D. eodem) . ULPIANUS, lib. VI Disputationum: "Is qui
amiticia ductus paterna pupillis tutorem petierit, vel suspectes tutores
postulavit: nullam adversus eos habet actionem, secundum DIVI SEVERI
constitutionem"

260-i. 11 (Cod. de negotiis gestis: "Imp. ALEXANDER A. Herenniae.

Alimenta quidem, quae filiis tuis praestitisti, tibi reddi non iusta
ratione postulas: cum id exigente materna pietate feceris. Si quid autem
in rebus eorum utiliter et probabili more impendistitsi non et hoc
materna liberalitate, sed recipiendi animo fecisse te ostenderis: id
negotiorum gestorum actione consequi potes." P.P., XII Kalend. Februar.
ALBINO et MAXIMO Cons. 228"; L. 15 (Cod. eodem): "Imp. GORDIANUS A.
Eutychiano. Si paterno affectu privignas tuas aluisti, seu mercedes pro
his aliquas magistris expendisti: eius erogationis tibi nulla repetitio
est. Quod si ut repetiturus ea, quae in sumtum misisti, aliquid erogasti
negotiorum gestorum tibi intendenda est actio". P.P. VI, id. lui.

261-Asi, dice Surdus, "praestitiffé animo repetendi, non donandi,"

SURDUS, ob. cit., tit I, quaest. prima, núm 1., pero, esta presunción
"Fallit tarnen regula, quando ea alimenta praestantur alicui pauperi, tune
enim non prasumuntur data repetendi, sed donandi animo." SURDUS, ob.
cit., tit I, quaest. I, num. 17; en el mismo sentido, BALDUS, ob. cit.,
L
·I, núm.46 y BARTOLUS, ob. cit., num. 11...

139
 aplica al supuesto de gestion de negocios ajenos, previsto en
el D. 3,5,27 (44) .

No obstante, según evidencia, afortunadamente,

263
SURDUS , tanto, en el Derecho Romano, como en el lus
commune, el animus demandi en la gestion de negocios ajenos
sólo se presumia en atención al alimentista, no con respecto
al alimentante.

Y, asi se pone de manifiesto, igualmente, entre los

Pandectistas, por GLUCK264, quien afirma, que seguramente a
esta premisa se refería ULPIANUS, cuando en el D. 3,5,5,14
declara que lo primero que importa es acertar la intención
con la cual ha sido hecha la prestación; en la consideración,
a pesar, de admitir la presunción del ánimo del gestor de
reclamar los alimentos que prestó265, de que "in rapporto
all'obbligato non si può ammettere 1"animus donandi colla
stessa facilità con cui le leggi vogliono ammetterla in
rapporto al beneficiario."

En este misma linea se muestra, pues, el artículo

1894.1 del Código civil, en base al cual, el animo de
liberalidad debe probarse, presumiéndose la intención de
reclamarlos del obligado a prestarlos; ya que, lo contrario,
significaría facilitar el incumplimiento de la obligación
legal de alimentos.

262
-CUIACIUS, lacobus. Opera. Venetiis 1758. vol. II, pág. 938.
263
-SURDUS, ob. cit., tit. VI, quaest. Vili.

264-GLÜCK, F.F. Comentario alle Pandette. Trad. ital. F. Serafini. XXV,

Milan 1907, ob. cit., pág. 321.
265
-"Questo animus donandi deve dunque essere provato, come un'eccezione,
dall'obbligato al quale vien chiesto il rifacimento.", dice, pués, GLÜCK,
°b. cit.

140
 7-IA SUBSIDIARIEDAD DE LA NORMATIVA SOBRE ALIMENTOS
ENTRE PARIENTES

El articulo 153 del Código civil intenta establecer, la

subsidiariedad del régimen juridico de la obligación de
alimentos entre parientes, en defecto de lo expresamente
establecido por las partes, en el supuesto de los alimentos
voluntarios e, incluso, de lo dispuesto por la ley para el
supuesto especifico de que se trate266, al disponer:

"Las disposiciones que preceden son aplicables a los

demás casos en que por este Código, por testamento o por
pacto se tenga derecho a los alimentos, salvo lo pactado, lo
ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el
caso especial de que se trate."

Por lo tanto, trata de establecer una relación de norma

general a norma especial267 y, esta parece ser, también, la
filosofía del artículo 1609 de la Ley de Enjuiciamiento
civil, al determinar la validez de cualquier título, ya se
base en un derecho legal o no268, para reclamar los alimentos

266-No cabe duda, que el art. 153 "trata de establecer una relación de
norma general a norma especial entre las de este titulo y todas las que
en el CC se ocupan de la obligación de alimentos; asi como porporcionar
una regulación subsidiraria para los casos de obligación alimentaria
basada en pacto o testamento.", como sostiene DELGADO ECHEVERRÍA, ob.
cit., pág. 543. Se trata, pues, de "un articulo que obedece a un
principio de economía legislativa frecuentemente utilizado en el C.c.
para dar una regulación genérica y extensible a situaciones jurídicas
análogas." BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pág. 54; COBACHO GOMEZ, ob.
cit., pág. 212...

267
-DELGADO ECHEVERRÍA, ob. cit., pág. 543.

268-Como se desprende, tanto del párrafo primero de dicho articulo,

cuando se refiere genéricamente a "los documentos que justifiquen
cumplidamente el titulo en cuya virtud los pide.", como del párrafo

141
 mediante el juicio de alimentos provisionales269.

Sin embargo, como se ha puesto de manifiesto, dicha

subsidiariedad no deja de ser un planteamiento falaz, ya que,
se intenta aplicar, subsidiariamente, el contenido de los
artículos 142 a 152 del Código civil, a relaciones jurídicas
basadas en presupuestos esencialmente distintos a la
obligación de alimentos entre parientes270, que difiere, en
mayor o menor medida271, tanto de los alimentos que se derivan
de la autonomia de la voluntad272, como del resto de alimentos
legales, no sólo por lo que respecta a los prespuestos

segundo, de donde se desprende que el titulo puede fundarse "en un

derecho otorgado por la Ley" o no.
De modo, que toda obligación de alimentos, bien tenga origen legal,
testamentario o convencional, se puede hacer efectiva por los
procedimientos especiales de alimentos provisionales o definitivos, como
afirma, ALVAREZ CAPEROCHIPI, ob. cit., pág. 275.

269-De ahi, que en base al criterio establecido, no sólo por el art. 153
del CC, sino, además, por él art. 1609, parte de la doctrina convenga el
carácter supletorio de las normas que regulan la obligación de alimentos
entre parientes, "porque el derecho, cualquiera que sea su fuente y una
vez que está definitivamente adquirido, es, como el que tiene origen
legal, igualmente un derecho para sobrevivir." PEÑA BERNALDO DE QUIROS,
ob. cit., pág. 644. Igualmente, consideran que las normas de los
artículos 142 a 152 tienen la condición de reglas accesorias y, por
tanto, en defecto de las que hayan sido origen del debate alimenticio,
ALBACAR y MARTIN GRANIZO, ob. cit., pág. 969.

270-Dado que, como afirma Lacruz "la posibilidad de aplicar la normativa

de los alimentos legales entre parientes a las otras obligaciones
alimentarias predispuestas por la ley o el negocio juridico es bastante
restringida", LACRUZ, ob cit., págs. 94 y 95. limitada posibilidad, que
para Beltran de Heredia, erróneamente a nuestro entender, sólo existe a
la hora "de aplicar la normativa de la estricta y típica obligación legal
de alimentos entre parientes a las obligaciones legales o constituidas en
virtud de negocio juridico." BELTRAN DE HEREDIA, ob. cit., pág. 54. De
ahi, "la escasa utilidad de una regla de cierre como la del art. 153."
DELGADO ECHEVERRÍA, ob. cit., pág. 543.

271-Ya que, resulta lógico que la posibilidad de aplicar la normativa de

los alimentos entre parientes al resto de relaciones alimenticias no será
"idéntica para todos los supuestos", como pone de relieve LACRUZ, ob.
cit., pág. 95.
272
-DORAL, ob. cit., pág. 361; CALVO ANTON, ob. cit., pág. 648.

142
 legales, sino, en cuanto al contenido de la obligación273.

Así pues, a pesar, de que las diferencias entre

alimentos se agudizan en el caso de los alimentos
voluntarios, que se distinguen de la obligación de alimentos
entre parientes, no sólo en atención a su procedencia legal,
sino por la ausencia del vínculo subjetivo y presupuestos
objetivos que dan lugar al nacimiento de la misma y que le
imprimen su peculiar régimen personal274; la obligación legal
de alimentos entre parientes, también dista, notablemente,
del resto de alimentos legales, en atención al carácter
recíproco de la obligación de alimentos entre parientes, así
como, en base a la premisa que supone la existencia del
estado de necesidad275 y, en mayor medida, cuando tampoco
media la relación subjetiva de parentesco entre las personas
obligadas276.

Por lo tanto, el único elemento común a todas las

deudas alimenticias es el concepto de los alimentos,
consistente, según el artículo 142 del Código civil, en lo
indispensable para el sustento de la persona277.

GARCIA, ob. cit., págs. 18 y ss.

274-Personalidad que conlleva la intransmisibilidad, irrenunciabilidad e

incompensabilidad de la misma, como señala el art. 151 del Código civil,
asi, como la prohibición de transigir sobre alimentos futuros, en virtud
del art. 1814.

275-Como ocurre en el caso de los alimentos que se derivan del deber de

ayudarse y socorrerse mutuamente entre cónyuges (art. 68 CC) y del deber
de alimentar a los hijos comunes que recae sobre los padres (art. 154
CC) .

276-Es el caso de los alimentos que debe el tutor al tutelado en atención

al art. 269 del CC o, el de los alimentos que se deben a la viuda encinta
(art. 964 CC), e incluso, podríamos incluir en este apartado los
alimentos que presta el donatario al donante, a pesar de que creemos, que
en base al art. 648.3, no existe propiamente una obligación legal de
Prestar alimentos.
277
"-CALVO ANTON, ob. cit; SERRANO GARCIA, ob. cit., pág. 28...

143
 Sin embargo, el resto de las normas que regulan la
obligación de alimentos entre parientes, no pueden suplir la
mayoria de las lagunas que pudieran desprenderse del
cumplimiento de los alimentos que se derivan de la autonomia
de la voluntad e, incluso de aquellos alimentos especialmente
regulados por la ley, debido a la diversidad de criterios
delimitadores y al peculiar régimen juridico de la obligación
legal de alimentos entre parientes278.

278-En este sentido, basta mencionar, en este apartado, el detallado

análisis que realiza Lacruz del régimen juridico de la obligación de
alimentos entre parientes, para justificar la inaplicabilidad de las
normas que encierran los articules 142 a 152 del Código civil al resto de
obligaciones de alimentos. LACRUZ, ob cit., pág. 95.

144