MATERIAL DE ESTUDIO

DETERMINACIÓN DE PENA Y CIRCUNSTANCIAS

MODIFICATORIAS. PARTE II.
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS REGLAS ESPECIALES DE
DETERMINACIÓN DE PENA DENOMINADAS “MARCO RÍGIDO”
 Algunas consideraciones sobre las reglas especiales de determinación de pena
denominadas “marco rígido”

Introducción

La Ley n°20.770 (en adelante, L20770) introdujo algunas modificaciones relevantes en el régimen
de determinación de pena para ciertas figuras calificadas en que se produjeren lesiones graves
gravísimas o muerte contenidas en la Ley de tránsito (en adelante, LT). A diferencia de la
generalidad de los delitos en el sistema chileno, e incluso de la generalidad de la hipótesis de la
propia LT, introdujo algunas reglas de determinación de pena que, como consta en la discusión
legislativa, tenían por propósito limitar el margen de discrecionalidad judicial en la determinación
de pena1. La forma en que se persiguió esta finalidad fue mediante una disposición que exceptúa
a aquellos delitos de alguna de las reglas de determinación de pena relativas al efecto de las
circunstancias modificatorias de efecto ordinario, reguladas en los artículos 65 a 69 del Código
Penal (en adelante, CP). En la LT solo se exceptuaron los art. 67, 68 y 68 bis CP, que son
precisamente los que permiten alterar el marco penal como consecuencia de estas
modificatorias2.

En reemplazo de ellas se estableció un conjunto de reglas especiales que, en algunos supuestos,

pueden entenderse como equivalentes a los establecidos en el libro I del CP. Mientras en otros,
como en aquellos en que la concurrencia de agravantes permite u obliga3 al tribunal a alterar el
marco penal, el legislador ha suprimido tal efecto en el contexto de las figuras indicadas en la
LT, y les ha asignado una consecuencia mucho más modesta4.

Esta modificación fue seguida por las leyes N° 20.813 y 20.913, que establecen regímenes de
determinación de pena similares en el contexto de la Ley de control de armas (en adelante LCA)
y los delitos contra la propiedad. En el contexto de la LCA, están contenidas en el art. 17b;
mientras en los delitos contra la propiedad están regulados en el art. 449 CP.

Si bien, aquellas modificaciones responden a un misma idea rectora de limitar las posibilidad de
alterar el marco penal abstracto establecido por el legislador –de ahí que en la práctica forense

 Este material ha sido redactado para uso de la Defensoría Penal Pública por Luciano Rojas Morán, abogado
investigador del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca.
1 Véase Biblioteca del Congreso Nacional (2014), p. 61.

2 Véase COUSO (2011), passim.

3 Sobre el contenido imperativo o facultativo de aquellas reglas, véase MAÑALICH (2009), passim.

4 Por ejemplo, la concurrencia de dos atenuantes y ninguna agravante, si sus efectos son reglados por el art. 68 CP,

podrán incluso rebajar en tres grados el marco penal. En cambio, concurren las mismas atenuantes, pero si sus
efectos son establecidos por el art. 196 bis LT en el contexto del delito de manejo en estado de ebriedad con
resultado de muerte, esta solo tendrá el efecto de excluir el grado superior del marco compuesto de dos grados,
efecto análogo que tiene la concurrencia de solo una atenuante en el CP.
se los denomina “marco rígido”5- y sus redacciones son muy similares, estas no son idénticas,
por lo cual frente a ciertos problemas relacionados, por ejemplo, a la concurrencia de otras
normas de determinación de pena, puedan no tener una misma solución o, al menos, requieren
de argumentaciones diferenciadas.

A modo de ejemplo, desarrollaremos dos supuestos que pueden alterar el marco previsto por el
legislador debido a reglas de determinación de pena. Nos referimos a la aplicación del art. 73 CP
en el contexto del marco rígido de LT y LCA y a la aplicación del art. 75 CP en el contexto de la
LT.

2. De la incidencia de la eximente incompleta en el contexto del marco rígido

Como ya se mencionó en el material que antecede a este, las circunstancias modificatorias pueden
clasificarse, según sus efectos, como ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias son aquellas
cuyo efecto está regulado en los artículos 65 a 68 bis, mientras las de efecto extraordinario son
aquellas reguladas en otras disposiciones, como los art. 73 y 400 CP6. En la generalidad de los
supuestos, las modificatorias de efectos extraordinarios producen por sí mismas la alteración del
marco penal7.

En el contexto de la LCA, el inciso segundo del art. 17 b dispone:

“En consecuencia [de la no aplicación de los art. 65 a 69], el tribunal no podrá

imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo
dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley Nº20.084
y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas
circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”.

De forma similar, el art. 196 bis LT dispone:

“N° 5.- El tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor al marco
fijado por la ley. Con todo, podrá imponerse la pena inferior en un grado si,
tratándose de la eximente del número 11 del artículo 10 del Código Penal,
concurriere la mayor parte de sus requisitos, pero el hecho no pudiese entenderse
exento de pena”.

5 Incluso la Corte Suprema ha usado tal denominación, véase Corte Suprema, Rol N° 1068-2018, de 7 de marzo de
2018.
6 Sobre la distinción efecto ordinario y extraordinario, véase ESCOBAR (2018), passim. No debe confundirse esta

categoría con la de modificatorias generales y especiales. Las primeras proceden respecto de todos los delitos, o al
menos de un número amplio de ellos, mientras las especiales solo de un grupo determinado de aquellos, como las
agravantes establecida por ser sujeto activo y pasivo alguno de los indicados en el art. 5° de la Ley de Violencia
Intrafamiliar, aplicable solo a delitos contra la salud individual, tal como indica el art. 400 CP.
7 Puede consultarse, en este sentido RODRÍGUEZ (2011), pp. 410-412.
A priori, podríamos señalar que el legislador ha establecido reglas distintas para ambos supuestos.
En LCA reconoce que el art. 73 puede operar como factor en la determinación de pena con
suficiente incidencia como para alterar el marco penal establecido en abstracto en los tipos. Sin
embargo, esto no soluciona el problema relacionado al momento en que debe aplicarse esta
agravante, es decir, si su efecto procede antes o después del resto de las circunstancias
modificatorias. Al contrario, la LT parece no reconocer que aquella disposición pueda tener tal
efecto, en tanto reconoce solamente la procedencia de la eximente incompleta en relación al
n°11 del art. 10 CP8.

Sobre el orden que se debe aplicar el efecto del art. 73, vale decir, si antes o después de considerar
el efecto del resto de las circunstancias modificatorias, la doctrina asume dos posturas, las cuales
cabe hacer presente, se han discutido previo a la existencia de los llamados “marcos rígidos”. La
primera -defendida por Politoff, Matus y Ramírez- consiste en que aquel efecto debe aplicarse
incluso antes de todo el resto de las reglas de determinación de pena9. De entender que tal regla
es aplicable en este contexto, la consecuencia es que el tribunal debe primero reducir la pena en
al menos un grado y respecto de ese nuevo marco penal, aplicar lo referido al art. 17 b LCA10.

En un sentido contrario, otros sostienen el efecto de este artículo debe aplicarse luego del resto
de las circunstancias modificatorias11. Sin embargo, asumir esta posición en un contexto donde
el rol de las circunstancias modificatorias solo incide en concretar el marco penal, no pudiendo
modificarlo, parece poco adecuado. Esto especialmente en los supuestos en que el mencionado
marco solo está compuesto de un grado. Sobre el punto, nos remitimos a la opinión de Couso,
quien considera que frente a problemas similares a este, no pueden solucionarse sin más bajo

8 Sin asumir una postura clara, parece ser que BASCUR (2020), p. 175 lo entienda así.
9 POLITOFF et al. (2004), pp. 497-498.
10 Aplicando la eximente incompleta en LCA, Sentencia Corte de Apelaciones de Talca, rol 121-2016, 29 de marzo

de 2016: “Cuarto: Que para el desarrollo del recurso planteado es útil destacar que el tribunal a quo, en los
considerandos duodécimo y décimo sexto acogió la circunstancia minorante del artículo 11 N° 1 del Código Penal,
esto es, eximente incompleta, en relación al artículo 10 N° 4 del mismo cuerpo de leyes, empero, para la aplicación
de la pena correspondiente a los delitos de lesiones graves y porte ilegal de arma de fuego, acaecidos en un mismo
momento, formularon un razonamiento contrario a derecho, al rebajar la pena en los términos previstos en el
artículo 73 del código punitivo sólo respecto del delito de lesiones, más no en relación al delito de porte ilegal de
arma de fuego.
Quinto: Que el defecto hecho notar precedentemente ha influido sustancialmente en la decisión del fallo dictado,
toda vez que los sentenciadores en lo resolutivo, impusieron una sanción corporal mayor de la prevista en la ley
penal para el delito de porte ilegal de arma de fuego, como acontece con la pena de tres años y un día de presidio
menor en su grado máximo, en circunstancia que correspondía aplicar un castigo dentro del tramo de presido menor
en su grado medio, esto es, de 541 días a tres años.
Sexto: Que el artículo 385 del Código Procesal Penal faculta a las Cortes de Apelaciones invalidar sólo la sentencia
y dictar sin nueva audiencia, pero separadamente sentencia de remplazo, cuando el fallo hubiere impuesto una pena
superior a la que legalmente correspondiere, como acontece en la especie, razón por la cual el recurso que sobre el
particular ha planteado la defensa será acogido”.
11 ETCHEBERRY (1998), pp. 189-190; MATUS y VAN WEEZEL (2009), p. 363.
criterios generales, sino que atendiendo caso a caso a la literalidad de los preceptos en juego y a
su ratio legis12.

Siguiendo aquel criterio, y considerando que los supuestos del art. 17 b parten de la base que ya
existe un marco penal fijado, parece más apropiado realizar, en este contexto, primero la
aplicación de las reglas que permiten modificar el marco penal, para luego aplicar el art. 17 b que
parece tener más bien el propósito de concretar la pena dentro de un marco penal ya fijado.

Sin embargo, los art. 17 b y el 196 bis de la LT no establecen reglas idénticas. El primero está
pensando en la determinación de la pena dentro un marco penal de aún no se ha determinado
específicamente cuál será, ya que resulta aplicable a una serie de delitos. Al contrario, el art. 196
bis señala específicamente qué pena debe imponerse ante la presencia alguna modificatoria. Por
ejemplo: n°3 establece “Si, tratándose del delito previsto en el inciso tercero del artículo 196,
concurren una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondrá la pena
de presidio menor en su grado máximo”. Por ello, en tal caso aplican primero aquellos aumentos
y luego la consecuencia para el supuesto de eximente incompleta establecida en el n°5.

Otro punto problemático es la concurrencia de las reglas relativas al concurso ideal en el contexto
de estas reglas especiales de determinación de pena. La Corte Suprema ha entendido que en estos
supuestos cabe primero aplicar la regla del art. 75, para dentro de ese marco establecer cuál será
la incidencia de la circunstancia atenuante.

En este sentido, la Sentencia de la Excma., Corte Suprema Rol 20.900-2020:

Sexto: Que conforme a las disposiciones transcritas en el motivo precedente, el artículo 196
de la Ley 18290 establece el marco de la pena aplicable al delito de desempeñarse en la
conducción de vehículo en estado de ebriedad, el artículo 196 bis señala las reglas que deben
aplicarse para determinar la pena dentro de ese rango legal y específicamente el N° 2 se
refiere al caso que concurra una circunstancia atenuante, señalando que en esa circunstancia
debe aplicarse la pena de presidio menor en su grado máximo.

En este caso, se utilizó la norma del concurso ideal de delitos que regula el artículo 75 del
Código Penal, por cuanto se trata de un hecho que produjo múltiples resultados, situación
a la que no se refiere el artículo 196 bis citado, norma según la cual debe imponerse la pena
mayor al delito más grave dentro del marco de los límites de la pena establecida por el
legislador al delito, que en este caso corresponde a presidio mayor en su grado mínimo,
conforme al artículo 196 de la Ley 18.290.

Luego de determinado el marco legal de la pena aplicable en la especie, debe considerarse

la circunstancia modificatoria de responsabilidad penal que concurre para efectos de
determinar la pena en concreto que debe imponerse al acusado, que fue lo que ocurrió en

12 COUSO (2011b), pp. 536-537.

 la especie, pues al establecerse que le beneficiaba la minorante de irreprochable conducta
anterior, los sentenciadores regularon la pena en el mínimo de ese grado.

Séptimo: Que la determinación de la pena en la forma establecida en el considerando

anterior se condice con la existencia de un concurso ideal de delitos, que, como ya se dijo,
en nuestra legislación la resuelve el citado artículo 75 del Código Penal y que no es excluida
por las normas que señala para tal fin el artículo 196 bis de la Ley 18.290, las que tampoco
se refieren a este tipo de concursos.

3. Alcance del art. 17 b LCA

El art. 17 b se divide en dos incisos. El primero tiene por objeto establecer una regla concursal
especial entre los delitos contenidos en la LCA y aquellos contenidos en otros cuerpos
normativos13. Luego, el inciso segundo establece las ya mencionadas reglas relativas a la no
aplicación de los art. 65 a 69 CP.

La particularidad de esta disposición es que las reglas contenidas en ambos incisos no solo son
aplicables a los delitos contenidos en la LCA, sino que también a todos los delitos o cuasidelitos
que se cometan “empleando” alguno de los elementos indicados en los art. 2° y 3° LCA.
Entonces, por ejemplo, un homicidio cometido empleando un arma de fuego está sujeto a un
régimen de determinación de pena distinto que si se realizara mediante otros medios14.

La expresión “empleare” puede ser objeto de diversas interpretaciones. Las más restrictivas
entenderán que un arma de fuego solo se emplea cuando se dispara con ella, postura criticable
en tanto el tratamiento más severo de las armas de fuego se justifica también en la función que
cumple aquellas como medio para afectar la libertad de otro mediante la amenaza del uso de la
misma15, además de pasar por alto que el legislador explícitamente decidió dar el mismo
tratamiento a ciertos artefactos con independencia incluso de su idoneidad para el disparo, como
las partes, dispositivos y piezas16.

Si bien la posición anterior es demasiado restrictiva, es relevante en el sentido que hace la

distinción que emplear requiere algo más que portar. Esta distinción estaba presente en ya
derogadas figuras de los incisos 2° y siguientes del art. 450 CP, que establecía una agravante
especial en los casos que la comisión de ciertos delitos contra la propiedad cuando los culpables
“hagan uso de armas o sean portadores de ellas”. Por ello, conductas como herir o intimidar

13 Sentencia Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol N° 292-2016, de 6 de diciembre de 2016. Además sostiene que
la regla no exceptúa a eventual aplicación de un concurso aparente.
14 Sobre el punto, Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol n° 2.890-2016. También, BASCUR (2017), p.

603.
15 Sobre las armas como medio de afectación de la libertad, a propósito de los delitos contra la propiedad, véase

OLIVER (2013), pp. 442 y ss. También sobre las armas de fuego como medio intimidatorio en el contexto del robo,
y el posible bis in ídem en estos contextos, VILLEGAS (2019), p. 32-35.
16 Sobre el punto, BASCUR (2017), P. 544-545.
mediante un arma (de fuego) era comprendida como una forma de usarla, siendo el resto de las
conductas subsumibles bajo la expresión “portaren”17.

En tal sentido, la expresión emplearen del art. 17 b supone cierta superposición de las conductas
establecidas en los respectivos tipos penales, como matar mediante un disparo o intimidad con
un arma en el robo, excluyendo los casos en que ambas concurren sin una conexión de medio a
fin18.

Sobre esta conexión de medio a fin, Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso19:

SEPTIMO
Que conforme al tenor de la norma transcrita, no existe el error de derecho alegado por la
defensa, toda vez que la hipótesis que en ella se contiene, no corresponde a la establecida
en el considerando noveno del fallo, esto es, que el acusado fue sorprendido "portando
armas de fuego y municiones", no así empleando dichas armas como medio de ejecución
de un delito, como prevé el artículo 17 b) de la Ley de Armas.

4. Problemas relacionados a la determinación de pena en los delitos contra la propiedad

4.1. Discusión sobre la improcedencia del art. 449 CP respecto de los delitos de imperfecta
ejecución

Se ha argumentado que estas solo serían aplicables respecto a los delitos consumados, ya que
según el inc. 2° del art. 50 dispone que “siempre que la ley designe la pena un delito, se entiende
que la impone al delito consumado”, por lo que al no existir una referencia explícita a la
frustración y tentativa, estas no le serían aplicables.

Acogiendo esta interpretación, teniendo además en cuenta consideraciones de proporcionalidad

relativa a que por aplicación del art. 450 CP ya estarían las figuras de imperfecta ejecución
sometidas a un régimen más gravoso, la Corte de Apelaciones de Santiago20:

Noveno: Que, en segundo lugar, se puede sostener con la defensa, que la errónea aplicación
que hizo la sentencia al artículo 449 N° 1 del Código Penal, se evidencia si se considera el
tenor literal de dicha norma, la que comienza señalando que: “Dentro del límite del grado
o grados señalados por la ley como pena al delito...”, por lo que es posible sostener que el

17 Sobre la interpretación de los derogados incisos 2° y siguientes del art. 450 CP, véase OLIVER (2013), pp. 442 y
ss.
18 La interpretación de esta expresión como superposición de conductas típicas puede consultarse en BASCUR

(2017), pp. 599-600.

19 Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol N° 1157- 2016, de 4 de agosto de 2016.
20 Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago Rol N° 106-2017, de 14 de agosto de 2017. En el mismo sentido,

Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago Rol N° 2400-2017, de 14 de agosto de 2017; Sentencia Corte de
Apelaciones de Valdivia Rol N° 55-2018, de 06 de julio de 2018.
 “marco rígido” que establece esta regla 1°, sólo es aplicable a ese ámbito: a la pena señalada
por la ley al delito consumado, mas no al delito tentado, que fue el que estableció la sentencia
recurrida en esta causa.

Refuerza la interpretación anterior, un análisis sistémico de las normas del Código Penal, si
se considera lo que dispone al respecto el artículo 50 del mismo cuerpo legal, cuando
prescribe que “A los autores de delito se impondrá la pena que para éste se hallare señalada
por la ley. Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito
consumado”. Por lo tanto, se coincide con la defensa, que como la regla que establece el
artículo 449 N°1 del Código Penal, se aplica sólo a aquellos casos en que la pena a imponer
es aquella señalada por la ley al autor de delito consumado, al haberse aplicado en este caso,
a un caso en que se ha establecido la existencia de un delito tentado, existió infracción de
ley, por haberse aplicado a una situación fáctica no contemplada en la norma.

Décimo: Que, se agrega a lo anterior, la consideración que si ya por una ficción legal
establecida en el artículo 450 del Código Penal, a los autores de delito tentado o frustrado
de robo –en este caso, en lugar habitado-, les resulta aplicable la misma punición que si el
hecho estuviese consumado, no puede luego esgrimirse nuevamente esta ficción, para los
efectos de estimarse que les resulta también aplicable el margo rígido de determinación de
pena, que establece el artículo 449 N° 1 del Código Penal, porque con ello se hace una
aplicación extensiva de esta regla, a un caso no regulado por la misma, cuando fue
establecido en la causa, la existencia de un delito tentado de robo en lugar habitado,
influyendo ello substancialmente en lo dispositivo de la sentencia, pues se impuso al
imputado una pena superior a la que legalmente correspondía para el caso particular.

En sentido contrario, la Corte de Apelaciones de Talca21:

“Así las cosas, resulta aplicable en la especie la norma contenida en el artículo el 450, inciso
primero del Código Punitivo, que contiene una regla especial de determinación de la pena
que ha de imponerse al autor en los casos de tentativa y frustración, entre otros, del delito
robo en lugar habitado, cuyo es el caso, disponiendo que la sanción se aplique de igual forma
que a los delitos cometidos en grado de consumado. Además, como lo ha resulto la E. Corte
Suprema y el Tribunal Constitucional, la determinación legal de la pena y su graduación
abstracta, conforme a la culpabilidad del agente, es labor soberana de los órganos
colegisladores y, en este caso, la mayor severidad contenida en la norma obedece a razones
político criminales explicitadas en la historia legislativa.

Por lo tanto, no corresponde a los entes jurisdiccionales modificar el contenido de tales

decisiones legislativas, sin perjuicio de la flexibilidad propia que la misma ley les otorgue
para la fijación de las penas en concreto. Podrá dudarse si el medio empleado es el más
adecuado o idóneo, podrá discutirse si no había otros más aptos para alcanzar el fin, pero
no es irracional y se encuentra dentro de los márgenes de estimación propios del legislador

21Sentencia Corte de Apelaciones de Talca Rol N° 955-2018, de 21 de diciembre de 2018, con voto disidente;
Sentencia Corte de Apelaciones de La Serena Rol N° 668-2017, de 22 de enero de 2018.
 suponer que logrará disminuir la frecuencia de ciertos delitos, al privar a los responsables
de aquellos que no alcanzan a consumarse, de un beneficio que asigna para los restantes
casos (STC. roles 825 y 829, fundamentos 9o y 21). De otro lado, la mayor intensidad
punitiva fijada por el legislador a través del precepto en examen, tampoco importa una
infracción a lo dispuesto en los artículos 51, 52, 53 y 54 del Código Penal, que permiten
rebajar la sanción aplicable al delito correspondiente, dependiendo del grado de desarrollo
del mismo y de la participación que corresponde al enjuiciado, puesto que el artículo 55 del
mismo código sustantivo dispone expresamente que: “Las disposiciones generales
contenidas en los cuatro artículos precedentes no tiene lugar en los casos en que el delito
frustrado, la tentativa, la complicidad o el encubrimiento se hallan especialmente penados
por la ley.”, como ocurre en la especie, de acuerdo a lo razonado en el párrafo que antecede.

CUARTO: Que, en lo que concierne al artículo 449 del Código Penal, ha de tenerse en
consideración que la norma es clara y, bajo ningún aspecto efectúa una distinción o excluye
de su aplicación los casos de desarrollo imperfecto en la ejecución del delito y tampoco
respecto de la calidad de participación que toca al sentenciado. En tal virtud, rige en la
especie lo preceptuado en el artículo 19 del Código Civil, en cuanto estatuye que “Cuando
el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su
espíritu.” En consecuencia, es dable concluir que no existe oposición entre el contenido
normativo del artículo 449 N°1 del Código Penal y los principios limitantes de la potestad
punitiva del Estado y de la proporcionalidad de la pena, conforme a lo cual es dable sostener
que dicha norma resulta aplicable a los delitos que especifica y que por disposición legal se
castigan como consumados, pese a su grado de desarrollo imperfecto. De modo que al
decidir de este modo el Tribunal Oral en lo Penal, no ha incurrido en una infracción de ley,
como lo pretende el recurrente, por lo que procede rechazar el arbitrio deducido en autos”.

4.2. Sobre la eventual aplicación retroactiva de la ley al considerar condenas previas a la Ley
20.931 para fundar la aplicación del art. 449 n°2

En relación a la procedencia del n°2 del art. 449, se ha discutido si en los supuestos de
reincidencia ambos hechos que dan lugar a sendas condenas deben ejecutarse dentro de la
vigencia de la Ley 20.931. En contra, Corte de Apelaciones de Valdivia22:

DÉCIMO: Que, radicándonos ahora en el otro ámbito que ha inspirado la misma causal
esgrimida, en asuntos como el juzgado sólo erróneamente podría entenderse que se haya
conferido efecto retroactivo a la imposición del marco rígido estatuido por el Legislador de
2016, específicamente en la LeyN°20.931, cuando se ha aplicado la pena en base a la regla
modificada prevista por el artículo 449 del Código Penal a un caso en el que ha concurrido
una agravante como la de reincidencia propia específica en cuestión, por cuanto, de un lado,
el elemento fáctico objetivo que en buena medida determina la vigencia del efecto de una
ley sobre una situación concreta es la data del hecho ilícito que se conoce y juzga, no la de
aquél en que se asienta una agravatoria de esta especie, que siempre presupone ínsita una
condición de anterioridad. Por otro lado, la enmienda introducida por la indicada ley no ha

22 Sentencia Corte de Apelaciones de Valdivia Rol N° 137-2020, de 9 de marzo de 2020.

 recaído puntualmente en aspectos ligados al contenido sustancial de la agravante en estudio,
caso en el cual podría ser atendible lo alegado, sino que ha incidido en el establecimiento de
nuevas reglas de procedimiento atingentes al juego operatoria general de la totalidad de las
circunstancias modificatorias (incluida la comentada, por cierto) para delitos que afecten la
propiedad, lo que impide esta Corte entender que se vulnere con ello el principio de
irretroactividad en cuestión. De esta forma, dable es colegir que el mentado polo argumental
debe ser también desestimado.

4.3. Sobre la eventual compensación de modificatorias cuyos efectos está reguladas en distintos
numerales del art. 449

Otro elemento relevante es si resulta compensar circunstancias atenuantes y agravantes, cuyas

consecuencias en la determinación de pena están regidas por disposiciones distintas, las cuales
le atribuyen distintos efectos. En concreto, si alguna de las hipótesis de reincidencia -cuyo efecto
está regulado en el n°2- pueden ser compensadas con alguna atenuante.

Como ya mencionamos anteriormente, ambas modificatorias cabrían dentro de lo que se conoce

como circunstancias modificatorias de efecto extraordinario, es decir, todas aquellas cuya
consecuencia está regulada en disposiciones distintas de los art. 65 y 6823. No se debe confundir
aquello con la distinción entre modificatorias generales y especiales, según si proceden para todos
o al menos la mayoría de los delitos; o solo respecto de algunos24. Así modificatorias como las
de los n° 15 y 16 serían generales, pero –en este contexto- de efecto especial, en tanto tienen una
consecuencia distinta a la usualmente atribuida en el Libro I del Código Penal25.

Sobre el punto, la doctrina es clara en que no es posible realizar la compensación racional de

atenuantes y agravantes cuando estas sean de efectos distintos. En este sentido, en el caso de
concurrencia de la agravante de reincidencia del n°15 art. 12, esta incidirá en que la pena debe
determinarse excluyendo el grado mínimo o el mínimun, dependiendo si consta de más de un
grado o de solo uno, respectivamente. Luego, la circunstancia atenuante podrá incidir como
criterio de individualización judicial de la pena, para precisar la pena exacta dentro del marco26.

En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago27:

Sexto: Que el reproche realizado por la defensa, en síntesis, se sustenta en que ha existido
una errónea aplicación del numeral 2 del artículo 449 del Código Penal, debiendo a su
entender, considerar en el presente caso aquello que establece el numeral 1 de la misma
norma, en cuanto a que habiéndose reconocido una atenuante, la de colaboración sustancial

23 En tal sentido, ESCOBAR (2018), pp. 382.

24 RODRÍGUEZ (2011), pp. 410-412.
25 ESCOBAR (2018), pp. 384. En contra, MATUS y RAMÍREZ (2018), p. 341, consideran que en este contexto es

una agravante especial.

26 ESCOBAR (2018), pp. 384-385.
27 Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago Rol N° 1155-2017, de 9 de junio de 2017.
 y existiendo una agravante, reincidencia específica, estas se anulan, luego la pena a imponer
corresponde a la de presidio mayor en su grado mínimo y no medio, como ocurrió en la
especie.

Séptimo: Que esta Corte no comparte el juicio de la defensa, en orden a que los
sentenciadores de mayoría hubieren incurrido en un error de derecho en la determinación
del quantum de la pena aplicada.

En efecto, el tribunal al precisar la pena que en concreto le corresponde cumplir a los

encausados, considerando décimo, explica la forma como llega a determinarla, no
advirtiéndose yerro alguno en el razonamiento efectuado ni en la norma en que se sustenta.

4.4. Sobre el bis in ídem por aplicar la reincidencia

Otro problema que puede resultar relevante es sobre la doble referencia a la reincidencia como
criterio de determinación de pena específicamente en el art. 456 bis A, que establece: “Se
impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya
incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos. En los casos de reiteración o
reincidencia en la receptación de los objetos señalados en el inciso tercero, se aplicará la pena
privativa de libertad allí establecida, aumentada en un grado”. En tal caso, su consideración en
más de una ocasión como criterio de determinación de pena daría lugar a una infracción del ne
bis in ídem, en tanto implicaría una redundancia no querida por el legislador en la determinación
de pena28.

En este sentido, voto disidente de la Corte Suprema (el resto de los ministros no se pronunciaron
sobre el punto por consideraciones procesales suficientes para rechazar el recurso sin entrar en
el fondo):

“4° Que, por lo razonado, a juicio de estos disidentes, se puede concluir que existe un error
en la determinación en la pena efectuada por los jueces, desde que no consideró la regla
especial de determinación establecida en el inciso cuarto, primera parte, del artículo 456 bis
A del Código Penal, en circunstancias que del tenor literal y de la historia fidedigna de la ley
-consta que se modificó el artículo 449 del Código Penal vigente- precisamente excluyendo
el referido tipo penal del sistema general indicado, debiendo aplicarse el sistema de
graduación de la pena especialmente previsto en el citado artículo 456 bis A”.

En el mismo sentido, Corte de Apelaciones de San Miguel29:

Ahora bien, seguidamente, el sentenciador expresa que “[...] conforme al número 2 del
artículo 449 del Código Penal, se deberá excluir el mínimum del grado, y en consecuencia,
se impondrá la pena en el límite inicial del máximum [...]”.

28 Sobre el ne bis in ídem como supuestos de redundancia punitiva circunstancial MAÑALICH (2011), pp. 141-142.
29 Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel Rol N° 245-2020, de 9 de marzo de 2020.
 El mentado número 2 del artículo 449 del Código Penal contempla una agravación de la
sanción a imponer consistente en la exclusión del mínimum en las penas que consisten en
un solo grado, que se aplica a los condenados reincidentes en los términos de las
circunstancias agravantes de los numerales 15 y 16 del artículo 12 del Código Penal.
Lo anterior permite concluir que el hecho de la reincidencia fue nuevamente considerado a
efectos de volver más gravosa la sanción, acumulando los efectos de ambas normas de
forma que una misma circunstancia, la reincidencia específica, fue considerada dos veces
por el juzgador, primero para elevar la pena en un grado y luego para justificar la necesidad
de imponerla en su máximum, lo que revela que en este caso se ha infringido el principio
ne bis in idem a través de la falsa aplicación del artículo 449 número 2 del Código Penal,
pues el fallo recurre a la regla contemplada en tal norma, en circunstancias que, por las
razones expuestas, ello era improcedente al haber agravado previamente la penalidad en
conformidad al inciso 5 artículo 456 bis A del mismo código.

4.5. Sobre la posible infracción al ne bis in ídem al considerar conjuntamente las

agravantes especiales de los artículos 449 ter y 449 quáter CP

Los artículos 449 ter y 449 quáter fueron incluidos por la Ley n° 21.208 de 2020, con el objeto
de sancionar de forma más grave situaciones relativas a la alteración del orden público y
afectación de la propiedad en el contexto de manifestaciones ciudadanas30.

El art. 449 ter establece una agravante especial aplicable a ciertos delitos cuando ellos sean
cometidos “con ocasión de calamidad pública o alteración del orden público, sea que se actúe
en grupo o individualmente pero amparado en este”, mientras el art. 449 quáter CP también
establece una agravante aplicable a los supuestos en que “se cometen en circunstancias tales que
contribuyan a la sustracción o destrucción de todo o la mayor parte de aquello que había o se
guardaba en algún establecimiento de comercio o industrial o del propio establecimiento. En
estos casos el hecho se denominará saqueo”.

El problema resultante de estas dos disposiciones es que los hechos descritos como saqueo
parecen estar necesariamente vinculados, en el sentido que concurrirá conjuntamente con
supuestos de alteración del orden público, por lo que parece difícil que existan supuestos de
“saqueo” que no puedan ser también cometidos con ocasión de, al menos, cierta alteración del
orden público31.

En tal sentido, la alteración del orden público sería inherente –en el sentido del inc. 2° del art.
63- a la circunstancia de saqueo. El mencionado artículo es una consagración general del ne bis
in ídem en el Derecho penal chileno32, por lo que también sería aplicable entre circunstancias

30 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL (2020), p. 3 y ss.

31 DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA (2020), pp. 16-17.
32 ETCHEBERRY (1998), p. 125; NOVOA (2005), p. 255; BALMACEDA (2014), p. 360; MATUS y RAMÍREZ

(2019), pp. 354-356. COUSO (2011c), pp. 658-659; MATUS y VAN WEEZEL (2009), p. 350.
modificatorias33. La referencia a inherencia también se la ha entendido como regularidad, es
decir, que la realización conjunta de ambas sea de normal aparición entre ambas, de forma tal de
flexibilizar el criterio, haciéndolo extensible a más supuestos34. Según Cury, también habría
inherencia no solo comparando en abstracto ambas disposiciones, sino que esta resulta de la
particular forma de ejecución en la comisión de los hechos35.

Por las anteriores consideraciones, en aquellos supuestos, la relación entre el saqueo y la

comisión de delitos contra la propiedad con ocasión de alteración del orden público serían, por
su -al menos- normal aparición conjunta, inherente la una a la otra, por lo su consideración
conjunta supondría una infracción al ne bis in ídem.

33 POLITOFF et al. (2004), pp. 521-525

34 ETCHEBERRY (1998), pp. 126-127.
35 CURY (2005), pp. 765-767.
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