Revista de divulgación de estudiantes, egresados y

profesores de la División de Ciencias Jurídicas.

 Edicion 6 a

Revista de divulgación de estudiantes, egresados y

profesores de la División de Ciencias Jurídicas.
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D

Actualidad Jurídica
©2014, Universidad del Norte
A

Rector
Jesús Ferro Bayona

Decana de la División de Ciencias Jurídicas

Silvia Gloria De Vivo

Editora
Enith Bula Beleño

Comité editorial
Andrea Ariza Lascarro
Alfredo Bula Beleño
Gabriela De Avila Abuabara
Orlando De la Hoz Orozco
Nathalia Fernández Miranda
Giancarlo Freja Tatis
Cindy Hawkins Rada
Walter Hernández Gacham
Angie Hinestroza Olascuaga
Linda Martínez Forero
Esteban Lagos González
Pedro Montero Linares
Meylin Ortiz Torres
Linda Ospino Arredondo
Juan Pablo Sarmiento Erazo

Corrección de estilo
Henry Orjuela

Diagramación
Jorge Arenas Potes

Universidad del Norte

Km.5 Vía Puerto Colombia
http://www.uninorte.edu.co/
Barranquilla, Colombia

4
 Contenido

Editorial Análisis jurisprudencial

ACTUALIDAD JURÍDICA EN COLOMBIA................ 7 Corte Constitucional declara inexequible Decreto

Alfredo Bula Beleño que aplicó transitoriamente el acuerdo comercio
comercial entre Colombia y la Unión Europea..... 80
Artículos de divulgación Juan Miguel Cortés Q.

Fundamento de la aplicación del principio de Exequible: accionistas de S.A.S no son responsables

oportunidad a los menores de edad reclutados por de obligaciones laborales..................................... 84
grupos armados al margen de la ley.................... 9 Luis Cotes
Enith Bula Beleño
Angie Hinestroza Olascuaga Libros de Derecho

La construcción del concepto del control de Manual de Derecho Diplomático......................... 89

convencionalidad ................................................ 23 Cindy Hawkings
Andrea Ariza
Juan Camilo Rodríguez Derecho en el Arte

Abuso de posición dominante mediante aplicación “Los Miserables”.................................................. 92

de condiciones discriminatorias en operaciones Meylin Ortiz Torres
equivalentes. “Caso Satena”................................ 33
Nathalia Fernández Miranda “How to get away with murder”......................... 96
Christian Mendoza Herrera Daniela María Duque Caro
Karla T. Soto Cantillo
Mi Estado ............................................................ 98
Niños, niñas y adolescentes víctimas de la Carlos Andrés Martínez Martínez
publicidad engañosa............................................ 48
Thiara Gómez Rondón
Columnas
Katy Peñate Bohórquez
Grupo de litigio e interés público......................... 100
Linda Ospino Arredondo
Limitaciones de la Ley 1480 de 2011 en relación
con los medios de pago y el plazo de ejercicio del Entrevista
derecho de retractacion....................................... 62
Luis Cotes Las voces del campo............................................ 104
Alfredo Bula Orlando de la Hoz
Andrea Otero
 Editorial
ACTUALIDAD JURÍDICA EN COLOMBIA
Alfredo Bula Beleño*

L
1 * Egresado del Programa de Derecho de la Universidad del Norte, miembro del Semillero de Investigación y asistente de
a actualidad jurídica de nuestra bella Colom- resultados parciales e insuficientes para la realidad
Investigación del Programa de Derecho de la misma universidad.  Alfredo.bula@hotmail.com
bia parece repetirse año tras año, día a día, que nos rodea.
y las páginas de las ediciones de esta revis-
ta, desde su aparición hace varios años como Es importante, queridos lectores, entender que
medio impreso y su renacer en el mundo digital, para construir un mejor presente no podemos
pueden rendir testimonio acerca de ello. dejarnos llevar por el sentido común, por las en-
cuestas de opinión, por lo que dicen muchos de
Las problemáticas que el derecho intenta superar los caciques políticos colombianos, e incluso por
de la misma manera no cambian, por ello no es los modelos que funcionan en el extranjero, pues
raro que cada cierto número de legislaturas se pro- es nuestra labor, a partir de la investigación surgi-
ponga una nueva reforma a la justicia, a los meca- da en nuestro país, combatir la ignorancia en que
nismos de control, al Código Penal, al Código Pe- estamos y encontrar soluciones, pues ya lo resumía
nitenciario y Carcelario, a la salud, a la creación de Rubén Blades en una canción “con la ignorancia
partidos políticos, a los tributos que pagamos, a la que nos trae sugestionados, con modelos importa-
educación, o a las ya muy usuales y reiteradas leyes dos que no son la solución”.
para recibir la tan anhelada paz. Sin embargo, con
todas esas reformas lo que más se suele evidenciar En esta nueva edición, Actualidad Jurídica continúa
es que nada cambia, se sigue actuando sin guión, siendo un espacio de estudiantes de pregrado que
y como resultado solo se puede observar que los desde el estudio interdisciplinar del derecho bus-
actores no saben improvisar porque sencillamente can analizar y proponer alternativas racionales, úti-
no todo puede dejarse a la deriva. les y objetivas – dentro de lo que permite la indivi-
dualidad de cada uno – para Colombia, que desde
Y debo repetir, no sin miedo a que esto se con- ya varias décadas se ve envuelta en los que parecen
vierta en una editorial de “peros”, que pese a lo los problemas de siempre.
anterior la responsabilidad del fracaso del derecho
tampoco es del derecho. Viene siendo el momen- Finalmente hay que reconocer que ha habido al-
to de observar al derecho con todas sus fortalezas gunos pequeños cambios en el derecho, ayudado
y debilidades, reconociendo que su estudio igno- por conocimientos de otras ramas, como el reco-
rando la interdisciplinariedad no ofrecerá más que nocimiento de algunos – aún faltan muchos – de
los derechos de las parejas del mismo sexo, lo que
nos inspira a pensar que el dinamismo de nuestra
* Egresado del Programa de Derecho de la Universidad del
Norte, miembro del Semillero de Investigación y asistente de realidad por una mejor sociedad todavía sigue en
Investigación del Programa de Derecho de la misma universi- nuestras manos.
dad. Alfredo.bula@hotmail.com
7
Artículos de divulgación
 Fundamento de la aplicación del
principio de oportunidad a los menores
de edad reclutados por grupos
armados al margen de la ley
Enith Bula Beleño*
Angie Hinestroza Olascuaga**

2 *
Estudiante de octavo semestre de Derecho y de cuarto semestre de Ciencia Política y Gobierno de la Uni-
versidad del Norte (Barranquilla, Colombia). Miembro del Semillero de Investigación del Programa de Derecho de la
RESUMEN
misma universidad. Editora de la Revista Actualidad Jurídica. enithbulab@gmail.com, enithb@uninorte.edu.co

3 **
Estudiante de octavo semestre de Derecho de Las principales
la Universidad causas
del Norte del reclutamiento
(Barranquilla, de me-
Colombia). Miembro
del Semillero de Investigación del Programa de Derecho nores por parte
de la misma de grupos
universidad. armados
Miembro del Comité al Editorial
margen dede
la
Revista Actualidad Jurídica. angieh117@hotmail.com la ley en Colombia obedecen al estado de especial
vulnerabilidad en que se encuentran como producto
del incumplimiento de las obligaciones del Estado
Social de Derecho. Dichas causas corresponden a
las causales de aplicación del principio de oportuni-
dad para menores que hayan sido parte de grupos
armados al margen de la ley (artículo 175 del Códi-
* Estudiante de octavo semestre de Derecho y de go de la Infancia y la Adolescencia). Por tal razón,
cuarto semestre de Ciencia Política y Gobier-no de se sostiene que el fundamento de la aplicación del
la Universidad del Norte (Barranquilla, Co-
lombia). Miembro del Semillero de Investigación principio de oportunidad a menores que hayan
del Programa de Derecho de la misma univer- hecho parte de grupos armados al margen de la ley
sidad. Editora de la Revista Actualidad Jurídica. (artículo 175 del Código de la Infancia y Adolescen-
enithbulab@gmail.com, enithb@uninorte.edu.co
cia) es la corresponsabilidad.
** Estudiante de octavo semestre de Derecho de
la Universidad del Norte (Barranquilla, Co-lombia). Palabras clave: Reclutamiento de menores, respon-
Miembro del Semillero de Investigación del sabilidad penal, Principio de oportunidad, corres-
Programa de Derecho de la misma universi-dad. ponsabilidad, Estado Social de Derecho.
Miembro del Comité Editorial de la Revista
Actualidad Jurídica. angieh117@hotmail.com
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ABSTRACT en el artículo 175 del Código de Infancia y Adoles-

cencia (CIA).
The main causes of minor´s recruitment by
armed groups operating outside the law in En ese orden de ideas, este artículo analiza la co-
Colombia are due to the state of special vul- rresponsabilidad penal como fundamento de la
nerability of children as a result of the breach aplicación del principio de oportunidad en meno-
of the obligations of the Social State of Law. res reclutados por grupos al margen de la ley. En
A

These causes correspond to the grounds for

primer lugar, analiza el fenómeno del reclutamien-
the application of the principle of opportuni-
to de menores en Colombia y sus principales cau-
ty for children who have been part of armed
groups operating outside the law (article 175 sas; posteriormente aborda el principio de opor-
of the Code of Childhood and Adolescence). tunidad (art.175 CIA) como alternativa frente a la
For this reason, it is argued that the basis for responsabilidad penal de los menores reclutados,
the application of the principle of opportuni- estableciendo su relación con el incumplimiento
ty to minors who have done part of armed de las obligaciones del Estado Social de Derecho;
groups operating outside the law is the joint finalmente se presentan las conclusiones
responsibility.
2. Reclutamiento de menores por
1. Introducción parte de grupos armados

D
al margen de la ley
esde hace más de 50 años la sociedad co-
lombiana ha estado inmersa en un perío- El reclutamiento, en términos generales, es un fe-
do de cruenta violencia. Lo que comenzó nómeno que abarca cualquier medio, forzoso o
como una lucha en contra de las injusti- voluntario, mediante el cual las personas se in-
cias y en favor de la igualdad social llevó al sur- corporan a grupos armados (Aponte, 2011, p. 168).
gimiento de organizaciones criminales dedicadas En relación con el reclutamiento de menores, si
al narcotráfico, la extorsión, el secuestro, la tortu- bien es posible encontrar posturas que distinguen
ra y el reclutamiento, entre otros delitos de lesa su carácter forzoso o voluntario (Aponte, 2011, p.
humanidad. Así las cosas, han sido innumerables 170), a partir de la coercitividad de la
las víctimas del conflicto, y también las distintas incorporación al grupo –teniendo en cuenta si se
violaciones de derechos humanos en los diversos presenta por medio de amenazas, extorsiones,
sectores de la sociedad. secuestros, siste-ma de cuotas, entre otros
(Aponte, 2011, p. 170)–, otras posturas
En medio de esta problemática se presenta el re- sostienen que todo reclutamiento en menores
clutamiento de niños, niñas y adolescentes (NNA) –carentes de criterio o formación intelectual para
por parte de los grupos armados al margen de tomar ese tipo de decisiones con plena libertad–
la ley, fenómeno de gran magnitud que parece es necesariamente forzoso y se ve facilitado por su
seguir incrementando y se ha consolidado como vulnerabilidad social y económica ( Aponte, 2011).
práctica generalizada y sistemática (ONU, Conse-
jo de Seguridad, 2012). Esta práctica, que ha lle- Frente a esta discusión, la Corte Constitucional
vado a que gran cantidad de menores haga parte aclara que no existe la posibilidad de hacer referen-
de grupos armados al margen de la ley y participe cia a un reclutamiento voluntario cuando se trata
de las hostilidades, implica el posterior análisis de de menores de edad, debido a las circunstancias de
la responsabilidad penal de los menores. Frente a carácter socioeconómico, psicológico, cultural, en-
la posibilidad de que los menores sean declarados tre otras, que hacen que el NNA ingrese o se enliste
penalmente responsables, el fiscal tiene la facultad en los grupos armados al margen de la ley. En ese
de aplicar el principio de oportunidad, consagrado sentido, señala que
10
 El reclutamiento forzado de menores de edad nazas, atentados contra la integridad física o psico-
se efectúa mediante el uso directo de violen- lógica y, en general, de cualquier medio coercitivo
cia, el secuestro, la abducción, o la intimida- ejercido contra personas o sus allegados. Muchos
ción directa a los niños y/o sus familias; otros de los niños más vulnerables –como los huérfa-
ingresan a estos grupos para defenderse a sí nos, desplazados, los que viven en las calles, los
mismos o a sus familiares. Por lo general, las que viven en la zona de conflicto– se convierten en
víctimas del reclutamiento forzoso provienen objetivo especial del reclutamiento, y común-
de sectores sociales pobres, analfabetas y ru- mente son apresados arbitrariamente, o raptados
rales; en efecto, varios estudios han demos- en la calles, escuelas u orfanatos (Arellano, 2008).
trado que en los países en que este fenóme-
no ocurre, los hijos de familias con mayores Se trata de un fenómeno de mucha relevancia para
recursos económicos y de contextos urbanos el país. Entre los departamentos que tienen muni-
corren un riesgo mucho menor de ser reclu- cipios con alto riesgo de reclutamiento de menores
tados a la fuerza. Si bien la mayor parte de ni- de edad se encuentran Antioquia, Atlántico, Bolí-
ños combatientes en el mundo son reclutados var, Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Cundinamarca,
forzosamente, algunos ingresan a los grupos Guájira, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de
armados bajo la apariencia de un reclutamien- Santander, Putumayo, Sucre, Valle del Cauca, Ca-
to “voluntario”. Sin embargo, es claro para la quetá, Casanare, Arauca y Guaviare (véase ONU,
comunidad internacional y para los expertos Concejo de Seguridad, 2012).
en el tema que el calificativo de “voluntario”
no se corresponde con la situación material Las estadísticas ofrecen una visión de la gran di-
que lleva a los menores de edad a “decidir” mensión del problema. A continuación se presenta
que quieren participar en un grupo armado; el porcentaje de los combatientes adultos que in-
en efecto, la opción de un niño de ingresar a gresaron a los respectivos grupos armados siendo
estos grupos no es generalmente una decisión aún menores: 52,3 % del ELN; 50,14 % de las FARC
libre1. y 38,12 % de las AUC. Asimismo, las filas de los gru-
pos armados ilegales presentan el siguiente por-
Respecto a esta aclaración de la Corte Constitucio- centaje de integrantes menores de edad: 42% de
nal se procede a abordar, en primer lugar, algunas las FARC, 44 % del ELN, 50 % de las BACRIM y 40
características del reclutamiento de menores por % de los paramilitares (Springer, 2012, pp. 27 y 30).
parte de grupos armados ilegales en Colombia y,
en segundo lugar, las principales causas que lo ge- Respecto a la dinámica mediante la cual funciona
neran. el reclutamiento de los menores, debe tenerse en
cuenta que los niños y niñas empiezan a ser reclu-
tados aproximadamente desde los 8 años edad
2.1. Reclutamiento de menores
(Springer, 2012, p. 22). A partir de su ingreso al
en Colombia
grupo armado son sometidos a un inhumano pro-
Como bien se señaló, es pertinente entender que ceso de entrenamiento para desempeñarse en di-
este fenómeno necesariamente tiene carácter for- versas funciones:
zoso, y muchas veces es logrado a través de ame-
adelantar labores de inteligencia o vigilancia
(92%) (incluido cubrir perímetros con minas
1 Sentencia C 203 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Es- antipersona), rachar, cocinar y construir fosas
pinosa); sobre este mismo punto véase las sentencias C-240/09 sépticas (90%), combatir, asaltar, participar en
(M.P. Mauricio González Cuervo), CORTE SUPREMA DE JUS-
TICIA SALA DE CASACIÓN PENAL (M.P. José Leónidas Bustos operaciones (87%), en comunicaciones (17%),
Martínez) Bogotá D.C., febrero veinticuatro (24) de dos mil en finanzas básicas y abasto logístico (19%),
diez (2010).
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en sanidad (14%), en extorsiones (50%), en Son muchos los niños que ingresan a la fuerza,
asesinatos selectivos (ajustes de cuentas y cas- arrastrados por el poder amenazador de las armas.
tigos ejemplares) (42%), en secuestros (36%) y Según el informe de Human Rights Watch (2004),
en disposición y manejo de cadáveres (50%). citado en Pachón (2009), el 14 % de los niños gue-
(Springer, 2012, p. 45) rrilleros entrevistados por ellos habían sido recluta-
dos a la fuerza. En muchos sectores del país –como
En relación con las causas y formas de vinculación en el Magdalena Medio– los paramilitares instaura-
A

de los menores a los grupos al margen de la ley, ron el servicio militar obligatorio para los menores
el ICBF se ha referido fundamentalmente a tres de edad, el cual podía durar hasta dos años. Los in-
ejes de vulnerabilidad: 1) vulnerabilidad por ame- formes oficiales plantean que los grupos utilizan el
naza y victimización, que se presenta a partir de reclutamiento de niños, niñas y jóvenes como prác-
la mayor presencia de grupos armados en la zona tica constante para reponer sus fuerzas perdidas,
y de la búsqueda de protección por parte de los persiguiendo tanto a los menores como a sus fami-
niños que son sujetos pasivos de distintas formas lias de manera incesante, hasta lograr engrosar sus
de violencia, 2) vulnerabilidad por exclusión so- filas con la fuerza de trabajo infantil (Human
cial y económica, que se refiere a las condiciones Rights Watch, 2004, citado en Pachón, 2009).
y posibilidades de desarrollo socioeconómico que
se les brindan a los menores, y 3) vulnerabilidad
2.2.2. Maltrato Infantil y
asociada a atributos culturales de los niños, niñas
Violencia Intrafamiliar
y adolescentes, que hace referencia a las ventajas
que los menores proporcionan a los grupos arma- El deseo de escapar de situaciones de maltrato
dos en virtud de su carácter fácilmente manipula- y violencia intrafamiliar constituye otro factor de
ble y adiestrable (ICBF, 2012, p. 6). A continuación vinculación a grupos armados. Este deseo es más
se explicarán las causas que ocasionan o dan lugar acentuado en el caso de niñas que han sido vícti-
a que los menores de edad sean reclutados en los mas de abuso sexual. Así, la Corte señala que
grupos armados al margen de la ley.
(…) múltiples informes documentan que pro-
2.2. Principales causas del reclutamiento porciones significativas de niños buscan ingre-
de menores en Colombia sar a los grupos armados por creer que éstos
les darán protección: víctimas de la violencia
familiar, el abuso o la explotación, o habiendo
2.2.1. Violencia directa
presenciado la violencia física contra sus fami-
Casi todos los menores ingresan a grupos arma- lias o comunidades, los menores identifican
dos por presiones externas, ya sea por amenaza de estos grupos como núcleos capaces de prote-
muerte o secuestro, por la destrucción de su en- ger su integridad y seguridad. (Corte Constitu-
torno familiar o social, o por la presión que ejerce cional, Sentencia C - 203 de 2005, M.P. Manuel
sobre ellos la injusticia, la pobreza y la inseguridad José Cepeda Espinosa)
de sus sociedades. Muchos de los niños, que más
tarde optan por ingresar a un grupo armado, han 2.2.3. Razones Económicas y Sociales
experimentado personalmente o presenciado ac-
tos de extrema violencia física, como masacres, En este caso, la familia puede influir en el recluta-
torturas, desapariciones, arrestos, abusos, etc. miento presionando a los niños para que contribu-
(Arellano, 2008). yan con los ingresos económicos familiares, pues
en muchos casos el salario se paga directamente a
la familia. También existen otros incentivos, como

12
alimentos, provisión de medicamentos, la garantía la ausencia de recursos para su manutención;
de seguridad para la familia, etc. y, en muchos ca- la motivación de los niños de alistarse si con
sos, el deseo de conseguir ascenso social a través ello creen que van a garantizar alimentación,
de la milicia (Arellano, 2008). vestuario o atención médica para sus familias;
la disolución de las estructuras económicas y
Los niños de los sectores más pobres de la sociedad sociales por causa del conflicto, que priva a los
también figuran entre los más vulnerables al reclu- niños de opciones educativas y a sus familias
tamiento forzado. Sus necesidades económicas y de fuentes de ingreso y sustento, y favorece la
el estar fuera del sistema escolar pueden ser apro- opción por los grupos armados. En otros ca-
vechados por los reclutadores como argumento de sos, el ingreso obedece a la desesperación: sin
convencimiento. oportunidades educativas, separados de sus
familias y sin acceso a estructuras sociales o
La orfandad, la falta de protección, la deserción es- institucionales de protección, los niños pue-
colar y la falta de esperanza en el futuro permiten den “optar” por el reclutamiento como última
que la vinculación a un grupo armado sea una op- alternativa. (Corte Constitucional, Sentencia
ción atractiva para muchos niños y adolescentes. C-203 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Es-
Otras veces, los mismos padres alientan a sus hijos pinosa)
a integrarse a las filas llevados por el hambre y la
pobreza.
2.2.3.1. Razones Culturales, Psicológicas
La descomposición social, la cobertura escolar de
Están determinadas por los procesos de socializa-
la región, los niveles de pobreza y pauperización
ción y las circunstancias políticas en que crecen los
de la familia, las estructuras familiares resquebraja-
niños y niñas. En algunas sociedades, el sistema de
das, además de la presencia de padres, hermanos,
valores refuerza el porte de armas como signo de
parientes o amigos dentro de estos grupos, son al-
masculinidad y de poder, lo cual puede despertar
gunas de las variables que junto a otros factores in-
el deseo de hacer parte de un grupo armado; en
ciden en la decisión del menor de tomar las armas.
otras, la tradición propone la venganza de sangre
Existen regiones de Colombia donde los niños pi- como un valor, mientras que otras glorifican la par-
den abiertamente y de manera insistente su ingre- ticipación en las actividades militares o bélicas en-
so a la guerrilla. Incluso se presentan situaciones señando a venerar a los líderes militares (Arellano,
en las cuales las mismas madres, desesperadas por 2008).
la orfandad en que se encuentran sus hijos y la mi-
Otras razones que pueden considerarse son la pre-
seria que ellas enfrentan, consideran que la única
sión de los padres -especialmente en áreas urbanas
opción de vida para sus pequeños es ingresar a las
o zonas militares-, la búsqueda de aventuras o el
filas de los grupos armados irregulares (Vegara,
deseo de escapar del aburrimiento, cuando no hay
2007, citado en Pachón, 2009, p. 581).
opciones de estudio o laborales; además muchos
En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Consti- creen en las razones de su lucha: una guerra santa,
tucional ha reconocido que libertad religiosa, étnica o política, el deseo gene-
ral de justicia social, entre otros. Este compromiso
Los factores de mayor peso que subyacen a con la causa se les puede haber inculcado a lo largo
estas “decisiones” son de naturaleza econó- de su educación y ser reforzado por la idealización
mica y social: la pobreza de las familias, que de una cultura de violencia o por situaciones de
les lleva a ofrecer a los menores a cambio de injusticia (Pachón, 2009). Muchos pueden haber
un ingreso o retribución, o simplemente por sido testigos de abusos contra sus familias o co-

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munidades que han quedado impunes. Respecto a 3. Principio de oportunidad en

esta situación, la Corte Constitucional ha advertido los procesos seguidos a los
que adolescentes como partícipes de
los delitos cometidos por grupos
Los factores psicológicos, ideológicos y cultu- armados al margen de la ley
rales también inciden sobre este fenómeno.
Por sus condiciones psicológicas y emociona- En relación con la responsabilidad penal de los
A

les, los menores de edad son altamente vul- menores pertenecientes a grupos armados ilega-
nerables a la retórica de los reclutadores; son les, un sector de la doctrina y de la jurisprudencia
fácilmente manipulables para así ingresar a había señalado que los menores edad que habían
dinámicas violentas que no pueden compren- sido reclutados por parte de grupos armados al
der cabalmente ni resistir. En el contexto de margen de la ley no eran responsables de los deli-
los conflictos armados, los menores a menudo tos cometidos durante su participación en el con-
identifican la guerra con el poder y la protec- flicto, puesto que debían ser considerados como
ción; ante la precariedad de las estructuras víctimas. Sin embargo, la Corte Constitucional con-
institucionales, la vida en el conflicto puede sideró que, en virtud de la necesidad de protección
ser revestida de connotaciones idealizadas de los derechos de las víctimas, no podía excluirse
por parte de mentes que están en proceso de la responsabilidad penal de estos menores sin más,
desarrollo y son fácilmente impresionables. La y en la Sentencia C-203 de 2005 (M. P. Manuel José
propaganda y el discurso de los reclutadores Cepeda) señaló que:
operan, así, en un campo especialmente fértil
para la manipulación cuando se trata de meno- La exclusión ab initio y general de cualquier
res de edad, y en forma particularmente fuerte tipo de responsabilidad penal para los meno-
durante el período de la adolescencia, cuando res combatientes, con base en el argumento
los procesos de estructuración de la identidad de su condición de sujetos pasivos del delito
están en su período formativo. (Corte Cons- de reclutamiento forzoso, desconoce la reali-
titucional, Sentencia C-203 de 2005, M.P. dad de la conducta de cada uno de estos ni-
Manuel José Cepeda Espinosa) ños o adolescentes en particular, y presupone
que los menores combatientes no cometen
Se ha abordado el fenómeno de reclutamiento de hechos punibles durante el conflicto distintos
menores por parte de grupos armados al margen al de formar parte de las filas de grupos ar-
de la ley en Colombia -advirtiendo su carácter for- mados ilegales y que a lo largo del conflicto
zoso-, describiendo brevemente su magnitud, su no pueden llegar a decidir participar en la co-
funcionamiento y sus causas, reiterando las con- misión de delitos, lo cual también descartaría
diciones de especial vulnerabilidad en que se en- su responsabilidad por la eventual comisión
cuentran los menores reclutados. Durante su per- de delitos atroces. Su condición de víctimas
tenencia a los grupos armados al margen de la ley, de un crimen de guerra tan execrable como
los menores realizan ciertas conductas que llevan el del reclutamiento forzoso amerita una res-
al Estado a estudiar su responsabilidad penal. Para puesta enérgica y decidida por parte de las
estos casos, el Código de Infancia y Adolescencia autoridades, orientada a su protección y tu-
establece en su artículo 175 la posibilidad de apli- tela y a la sanción de los responsables; pero
car el principio de oportunidad. A continuación se al mismo tiempo, deben considerarse con el
hará referencia a los supuestos de procedencia de cuidado y detenimiento requeridos las diver-
la aplicación este principio y a su justificación. sas conductas punibles desarrolladas por cada
uno de los menores, individualmente conside-

14
 rados, durante su militancia en las filas de los menores continúa amarrado a lo dispuesto en leyes
grupos armados ilegales y los efectos de tales penales ordinarias para mayores de edad, dando
conductas punibles sobre los derechos ajenos, paso a una reacción punitiva orientada a la lucha
ya que existen otros derechos implicados –los contra la criminalidad dura –bajo la influencia ade-
derechos de las víctimas– que no pueden ser más del Derecho penal del enemigo–, mientras
desestimados o ignorados por las autoridades. que el populismo punitivo demanda mayor inter-
vención penal con mano dura o de políticas de to-
Pese a que es posible que menores reclutados por lerancia cero, la respuesta penal a los menores va
grupos armados ilegales sean responsables penal- a endurecerse, en perjuicio de alternativas como el
mente por los delitos cometidos durante su perte- principio de oportunidad (Molina, 2009).
nencia al grupo, el Código de Infancia y Adolescen-
cia establece el principio de oportunidad. Rodrigo A continuación, se señalan los supuestos que el ar-
Uprimny considera que es posible reconocer al tículo 175 del Código de Infancia y Adolescencia
menos tres nociones del principio de oportunidad. ha establecido para aplicar el principio de oportu-
La primera lo entiende como contrario al principio nidad en los procesos seguidos a los adolescentes
de legalidad, habida cuenta que la acción penal como partícipes de los delitos cometidos por gru-
tiene carácter obligatorio al generarse los supues- pos armados al margen de la ley:
tos señalados por la ley penal; por el contrario, la
segunda lo entiende como manifestación del prin- 1. Se establezca que el adolescente tuvo
cipio de legalidad, en la medida en que el poder como fundamento de su decisión las con-
discrecional se encuentre delimitado por la ley de diciones sociales, económicas y culturales
manera expresa y solo se aplicaría en los supuestos de su medio para haber estimado como
previamente señalados por el legislador. Por últi- de mayor valor la pertenencia a un grupo
mo, la tercera concilia las posiciones anteriores, en armado al margen de la ley.
la medida que lo entiende como subsidiario de la
legalidad, esto es, la oportunidad puede aplicarse 2. Se establezca que la situación de margina-
por el órgano público si no choca con la legalidad, miento social, económico y cultural no le
en virtud de la existencia de una razón prevalente permitían al adolescente contar con otras
orientada aun interés público superior a aquel que alternativas de desarrollo de su persona-
la acción penal protege (Uprimny et al., 2006). lidad.

Se configura entonces el principio de oportunidad 3. Se establezca que el adolescente no esta-

para los menores reclutados por grupos armados al ba en capacidad de orientar sus esfuerzos
margen de la ley como figura que permite al fiscal a conocer otra forma de participación so-
renunciar al ejercicio de la acción penal pese a que cial.
la conducta del sindicado sea típica, antijurídica y
culpable, y a través de la cual debe tramitarse la 4. Por fuerza, amenaza, coacción y constre-
mayor parte de los casos que se adelanten bajo el ñimiento.
sistema penal de adolescentes. Puede decirse que
(…) No se aplicará el principio de opor-
debe dejar de considerarse como figura aplicable
tunidad cuando se trate de hechos que
de manera excepcional, en aras del interés superior
puedan significar violaciones graves al
del menor (González, Perdomo & Mariño, 2009).
derecho internacional humanitario, crí-
Sin embargo, esta respuesta se ve afectada por in- menes de lesa humanidad o genocidio de
consistencias intrasistemáticas y por el populismo acuerdo con el Estatuto de Roma.
punitivo. En ese sentido, si el proceso penal de los
15
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Atendiendo a estos cuatro supuestos, es preciso artículo 71 de la Ley 975 de 2005, que ampliaba la
abordar la justificación que sustenta la consagra- cobertura del tipo de sedición –delito político– a
ción de la facultad de renuncia del fiscal al ejercicio las conductas cometidas por los grupos paramilita-
de la acción penal en los casos previamente señala- res. En este punto, la Corte Suprema advirtió que
dos. Para algunos doctrinantes, el artículo 175 del
Código de Infancia y Adolescencia obedece, en el Debido a que los hechos delictivos cometidos
fondo, a una regulación de amnistía para delitos por cuenta o en nombre de los paramilita-
A

políticos (Molina, 2009). Sin embargo, como se ex- res no fueron ejecutados con el propósito de
pondrá a continuación, resulta incorrecto entender atentar contra el régimen constitucional y le-
que la aplicación del principio de oportunidad a los gal vigente, con denunciado apoyo de impor-
menores que hayan hecho parte de grupos arma- tantes sectores institucionales y procurando
dos al margen de la ley no constituye más que una obtener beneficios particulares, pretender que
concesión de amnistía. una norma identifique como delito político
conductas claramente señaladas como delitos
La amnistía, como extinción excepcional de la ac- comunes resulta contrario a la Constitución vi-
ción penal, se concede solo “por altos motivos de gente, desconoce la jurisprudencia nacional y
conveniencia pública, con el propósito de lograr la contradice la totalidad de la doctrina nacional
convivencia pacífica que se encuentra perturbada y extranjera. De lo dicho se sigue que quienes
por quienes optaron en un momento determina- hayan estado vinculados a los grupos parami-
do por subvertir el orden jurídico-constitucional” litares o de autodefensa cualquiera sea el gra-
(Sentencia C-370 de 2006, M.P. Manuel Cepeda, do de participación en la organización y en los
Jaime Córdoba, Rodrigo Escobar, Marco Monroy, delitos cometidos por cuenta de la misma, no
Álvaro Tafur, Clara Vargas). Esta figura procede pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto
solo respecto al denominado “delito político”, que (…). (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del
la Corte Constitucional ha definido como 11 de julio de 2007, rad. 26945, M.P. Yesid Ra-
mírez y Julio Socha)
aquél que, inspirado en un ideal de justicia,
lleva a sus autores y copartícipes a actitudes De acuerdo con el planteamiento de la Corte, las
proscritas del orden constitucional y legal, conductas cometidas por los paramilitares no pue-
como medio para realizar el fin que se persi- den ser comprendidas como delitos políticos, ra-
gue. Si bien es cierto el fin no justifica los me- zón por la cual no se les puede conceder amnistía.
dios, no puede darse el mismo trato a quienes Si bien la amnistía no podía ser concedida a dichos
actúan movidos por el bien común, así escojan actores, les fue otorgado el beneficio de alternati-
unos mecanismos errados o desproporciona- vidad penal bajo una justificación diferente a la co-
dos, y a quienes promueven el desorden con misión de delitos políticos. Dicha justificación obe-
fines intrínsecamente perversos y egoístas. dece a la lógica propia de los procesos de justicia
Debe, pues, hacerse una distinción legal con transicional, en el contexto del conflicto armado
fundamento en el acto de justicia, que otorga colombiano. En ese sentido, la Corte Constitucio-
a cada cual lo que merece, según su acto y su nal dispuso que
intención. (Corte Constitucional, Sentencia
C-009 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa) Se aceptan con ciertas restricciones amnis-
tías, indultos, rebajas de penas o mecanismos
Asimismo, la jurisprudencia de la Sala de Casación de administración judicial más rápidos que
Penal, de la Corte Suprema de Justicia, ha realizado los ordinarios, que propicien el pronto aban-
importantes precisiones respecto al tema; en parti- dono de las armas o de los atropellos, como
cular en las decisiones que abordaron el análisis del mecanismos que facilitan la recuperación de
16
 la armonía social. La comunidad internacional Teniendo en cuenta que la justificación de la apli-
ha reconocido esta realidad, admitiendo una cación del artículo 175 del Código Penal no radi-
forma especial de administración de justicia ca –como lo sostiene Ricardo Molina (2009)– en
para estas situaciones de tránsito a la paz, a la la comisión de los delitos políticos, es importante
que ha llamado “justicia transicional” o “jus- precisar el verdadero fundamento que la sustenta.
ticia de transición”, pero no ha cedido en su Para esto se analizarán los 4 supuestos en los cua-
exigencia de que las violaciones a los derechos les procede la aplicación del principio de oportuni-
fundamentales sean investigadas, enjuiciadas dad de menores, partiendo de las obligaciones del
y reparadas, y los autores de las mismas con- Estado Social de Derecho.
tribuyan a identificar la verdad de los delitos
cometidos y reciban algún tipo de sanción.
3.1.1. Principio de oportunidad para
(…) En cuanto a la disminución de las penas,
menores en el marco del Estado
se indica que “en el marco de un proceso de
Social de Derecho colombiano
restablecimiento de la democracia o de tran-
sición hacia ella, se suelen adoptar leyes sobre La Constitución (artículos 1 y 2) establece que Co-
los arrepentidos; éstas pueden ser causa de lombia es un Estado Social de Derecho, democrá-
disminución de la pena, pero no deben exo- tico y fundamentado en la dignidad humana, ga-
nerar totalmente a los autores; se debe hacer rante efectivo de los derechos, principios y deberes
una distinción, en razón de los riesgos toma- constitucionales. Esto quiere decir que –como lo
dos por su autor, según éste haya hecho sus afirma la Corte Constitucional–
revelaciones durante el período en el que se
cometían las violaciones graves o después de De lo que se trata con la definición del Esta-
este período. Corte Constitucional, Sentencia do colombiano como un Estado social es de
C - 370 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda establecer que él tiene la obligación de ase-
Espinosa, Jaime Córdoba, Rodrigo Escobar Gil, gurarle a los asociados unas condiciones ma-
Marco Monroy Cabra, Álvaro Tafur, Clara Inés teriales mínimas de existencia, lo que implica
Vargas) que debe intervenir con decisión en la socie-
dad para cumplir con ese objetivo” (subraya-
En ese orden de ideas, no puede entenderse que do fuera del texto original). (Sentencia C-579
la aplicación del principio de oportunidad a los de 1999, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). (El
menores pertenecientes a grupos armados sea, subrayado no es del texto original).
en últimas, la concesión de amnistía a los menores
por la comisión de delitos políticos debido a que: Asimismo, el artículo 13 constitucional señala que
1) la pertenencia a los grupos armados al margen el Estado es el encargado de promover las condi-
de la ley, en gran parte de los casos, supone la co- ciones de igualdad real y efectiva a favor de grupos
misión de delitos comunes, como lo estableció la discriminados o marginados y proteger de mane-
Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia, al ra especial a quienes, en virtud de sus particulares
referirse al artículo 71 de la ley 975 de 2005; y 2) condiciones, están en situación de debilidad ma-
los menores que ingresan a los grupos armados al nifiesta. Esta disposición normativa comprende: a)
margen de la ley son víctimas de reclutamiento una faceta objetiva –de mandatos y prohibiciones
–forzoso como ya se explicó–; no hacen parte para el Estado– que implica la prohibición de discri-
de éstos con el propósito de atentar contra el minación y la protección de los grupos discrimina-
régimen constitucional y legal vigente, exigido dos o que se encuentren en situación de debilidad
por los delitos políticos. manifiesta, y b) una subjetiva, que supone la fa-
cultad de reclamar ante el incumplimiento estatal
(López, 2010).
17
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En ese sentido, reiterando la obligación en cabeza de desventaja debido a factores culturales,

del Estado colombiano de reducir la marginalidad, sociales y/o económicos, entre otros. (Corte
la Corte Constitucional ha señalado que Constitucional, Sentencia C-258 de 2013, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt). (El subrayado no es del
El Estado social de derecho hace relación a texto original).
la forma de organización política que tiene
como uno de sus objetivos combatir las penu- Además de las obligaciones ya señaladas, como
A

rias económicas o sociales y las desventajas de garante de los derechos –de la igualdad y de las
diversos sectores, grupos o personas de la po- condiciones mínimas materiales de existencia, en-
blación, prestándoles asistencia y protección. tre otros–, el Estado Social de Derecho colombiano
Exige esforzarse en la construcción de las con- asume el deber de brindar especial protección a
diciones indispensables para asegurar a todos los menores de edad. Así, la Corte Constitucional
los habitantes del país una vida digna dentro ha reconocido que el estado de especial vulnera-
de las posibilidades económicas que estén a su bilidad en que se encuentran los menores de edad
alcance. El fin de potenciar las capacidades de supone una protección especial para los mismos, al
la persona requiere de las autoridades actuar señalar que
efectivamente para mantener o mejorar el ni-
vel de vida, el cual incluye la alimentación, la Los derechos fundamentales de los niños, ni-
vivienda, la seguridad social y los escasos me- ñas y adolescentes gozan de una especial pro-
dios dinerarios para desenvolverse en socie- tección tanto en el ámbito internacional como
dad. (Corte Constitucional, (Sentencia T-426 en nuestro Estado Social de Derecho. Ello,
de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz) dada la situación de indefensión, vulnerabili-
dad y debilidad  de esta población y la nece-
Asimismo, refiriéndose a la dimensión material del sidad de garantizar un desarrollo armónico e
principio constitucional de igualdad, la Corte Cons- integral de la misma. Los niños, en virtud de su
titucional advierte que falta de madurez física y mental -que les hace
especialmente vulnerables e indefensos frente
La igualdad material, de otro lado, parte del a todo tipo de riesgos-, necesitan protección
reconocimiento de la existencia de desigual- y cuidados especiales, tanto en términos ma-
dades en la sociedad, fruto no solamente de teriales, psicológicos y afectivos, como en tér-
la naturaleza, sino también de los arreglos minos jurídicos, para garantizar su desarrollo
económicos, sociales, culturales y políticos, las armónico e integral y proveer las condiciones
cuales constituyen un obstáculo para gozar, que necesitan para convertirse en miembros
desde una perspectiva material, de los dere- autónomos de la sociedad. (Corte Constitucio-
chos constitucionales. En este orden de ideas, nal, Sentencia T-260 de 2012, M. P. Humberto
el principio de igualdad desde la perspectiva Sierra Porto).
material exige al Estado adoptar medidas para
contrarrestar tales desigualdades y ofrecer a Establecidas las obligaciones previamente mencio-
todas las personas oportunidades para ejercer nadas en cabeza del Estado Social de Derecho, se
sus libertades, desarrollar sus talentos y supe- procede analizar su relación con los supuestos de
rar los apremios materiales. Como se indicó aplicación del principio de oportunidad de meno-
en la Sentencia T-426 de 1992, esta dimensión res. Estos supuestos –menor en: condiciones socia-
del principio de igualdad puede desarrollarse les, económicas y culturales que lo hayan llevado a
mediante acciones afirmativas –tratos dife- estimar como de mayor valor la pertenencia a un
renciados favorables- a favor de los grupos grupo armado al margen de la ley; en situación de
históricamente discriminados o en situación marginamiento social, económico y cultural que no
18
le haya permitido contar con otras alternativas de goce efectivo, cuando los Estados cumplen
desarrollo de su personalidad; en situación de inca- con tres tipos de obligaciones: (i) La obliga-
pacidad para orientar sus esfuerzos a conocer otra ción de respeto de los derechos humanos im-
forma de participación social; o en situaciones en plica el compromiso del Estado de abstenerse
que la fuerza, la amenaza, la coacción o el constre- de adoptar medidas que tengan por resultado
ñimiento lo hayan obligado a ingresar al grupo ar- impedir o dificultar su goce efectivo… (ii) La
mado (art. 175 CIA) – no son más que situaciones obligación de protección requiere que el Esta-
fácticas que implican el evidente incumplimiento do adopte medidas para impedir que terceros
de las obligaciones del Estado Social de Derecho, y interfieran u obstaculicen el ejercicio de un
que además constituyen las principales causas del derecho por parte de su titular… (iii) La obli-
fenómeno de reclutamiento. gación de garantía implica el deber del Estado
de organizar todo el aparato gubernamental y
Durante el transcurso del conflicto armado interno, las estructuras a través de las cuales se mani-
el Estado colombiano ha estado ausente en dife- fiesta el ejercicio del poder público, de mane-
rentes poblaciones, en las cuales hay mayor riesgo ra tal que sean capaces de asegurar el libre y
de vulnerabilidad y las condiciones económicas y pleno ejercicio de los derechos (…). (Sentencia
sociales son muy precarias. Esta ausencia resalta C-579/13, M. P. Jorge Ignacio Pretelt)
la debilidad e ineficacia del Estado Social de Dere-
cho, y la necesidad de una medida de justicia tran- La justicia transicional, además de tener como fin
sicional, para reparar a las víctimas y fortalecer los la protección de los derechos de las víctima a la
principios de la democracia. En consecuencia, no se verdad, justicia y reparación, también consagra la
puede desconocer que el principio de oportunidad necesidad de
de menores procede en los casos en que el Estado
ha fallado en el cumplimiento de sus obligaciones El restablecimiento de la confianza en el Esta-
como garante de los derechos de los menores –su- do Social de Derecho y en la democracia. La
jetos de especial protección en virtud de su estado consagración de medidas de justicia transicio-
de vulnerabilidad. nal en las sociedades que están o han sufrido
conflictos que han causado graves violaciones
Es clave resaltar que es deber del Estado colombia- a los derechos humanos y/o al Derecho Inter-
no velar por el respeto y cumplimiento de los De- nacional Humanitario para fortalecer el Esta-
rechos Humanos, sin que haya terceros que obs- do de Derecho, ha sido reconocida en diversos
taculicen la existencia de estos. Al respecto, en la documentos internacionales de las Naciones
reciente sentencia del Marco Jurídico para la paz, Unidas. (Sentencia C-579/13, M. P. Jorge Igna-
la Corte Constitucional realiza un estudio exhausti- cio Pretelt)
vo de la necesidad de un fortalecimiento del Esta-
do Social de Derecho, lo cual guarda total relación Además, la misma Corte Constitucional ha estipu-
con los derechos de las víctimas. En ese sentido, lado que
señala que
en tiempos ordinarios y de paz, las obligacio-
El aseguramiento del goce efectivo de los de- nes de los Estados deben ir dirigidas a prote-
rechos es uno de los compromisos principales ger los derechos humanos que exige el Dere-
del Estado Social y Democrático de Derecho. cho Internacional de los Derechos Humanos,
Tanto la jurisprudencia internacional como las sin embargo en tiempos de un conflicto arma-
decisiones de esta Corporación y la doctrina, do estas obligaciones internacionales deben
han establecido que los derechos humanos se atender, además, a lo exigido por el Derecho
realizan plenamente, es decir, se asegura su Internacional Humanitario convencional como

19
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norma especial. (Sentencia C-579/13, M. P. Jor- El Estado colombiano, como Estado Social de Dere-
ge Ignacio Pretelt) cho, está obligado a actuar como garante efectivo
de los derechos de su población, y a implementar
Además, se ha reconocido que, en relación con los medidas que efectivamente reduzcan las condicio-
conflictos armados, el primer deber del Estado es nes de marginalidad o vulnerabilidad en que esta
prevenir su advenimiento, para lo cual debe esta- se encuentre. Se ha establecido claramente el in-
blecer mecanismos que permitan que los diversos cumplimiento de esta obligación, en la medida en
A

conflictos sociales tengan espacios sociales e insti- que se ha señalado que los menores de edad re-
tucionales para su pacífica resolución (Sentencia de clutados por los grupos armados al margen de la
la Corte Constitucional C-179 de 1994, M. P. Carlos ley, en amplia proporción, se encontraban en con-
Gaviria Díaz). diciones de extrema marginalidad o vulnerabilidad,
y que, además de esta situación en que se encon-
Al ser entonces el reclutamiento de menores una traban, el Estado no los protegió de las dinámicas
vulneración grave de derechos humanos y estar de guerra que -en clara violación de los derechos
prohibida por el Derecho Internacional Humanita- humanos y el derecho internacional humanitario-
rio, el Estado debe velar por la protección de los los llevó a ser víctimas directas del conflicto y de la
derechos de los menores, e implementar cualquier reclusión ilegal. Este incumplimiento de estas obli-
medida necesaria para que no se presente este fe- gaciones estatales conlleva a que se presenten las
nómeno, que tiene como causas la misma exclu- situaciones fácticas comprendidas en los supuestos
sión social en la que se encuentran muchos NNA. de hecho del artículo 175 del CIA.

4. CONCLUSIONES Así, el principio de oportunidad para menores que

hayan hecho parte de grupos armados al margen
Previa descripción del fenómeno del reclutamiento de la ley –víctimas de reclutamiento- se aplica en
de menores por parte de grupos armados al mar- aquellos casos en que los menores se encuentran
gen de la ley -y en particular de las condiciones en estado de especial vulnerabilidad, en virtud del
de extrema vulnerabilidad en que se encontraban incumplimiento estatal. La aplicación de este prin-
dichos menores antes de ser víctimas del mismo-, cipio se fundamenta en que el Estado no propor-
se analizó la aplicación del principio de oportuni- cionó a estos menores las condiciones básicas que
dad de menores (art. 175 CIA) como facultad del les permitiesen determinar la conciencia, producto
fiscal en el estudio de la responsabilidad penal de de la misma relación social, del papel que debían
los menores reclutados. Asimismo, se estableció la desempeñar socialmente; y siendo así, no está en
relación de este principio con el Estado Social de capacidad de exigirles que se comporten de mane-
Derecho, al observar que los supuestos en que pro- ra adecuada a dicho rol. Con otras palabras, ha-
cede su aplicación obedecen al incumplimiento de biendo incumplido el Estado sus obligaciones
las obligaciones en cabeza del Estado. –teniendo en cuenta que no garantizó ni siquiera
un mínimo de los presupuestos para el desarrollo
Teniendo en cuenta el análisis realizado en el artí- de la vida digna de estos menores–, no se
culo, es procedente sostener que la aplicación del encuentra en condiciones de exigir a estos sujetos
principio de oportunidad a los menores que hayan el comporta-miento conforme a derecho.
sido reclutados por grupos armados al margen de
la ley tiene como fundamento la corresponsabili- Esta fundamentación del principio de oportuni-
dad; razón por la cual lo procedente sería excluir dad para menores -basada en las condiciones de
la responsabilidad penal por ausencia de culpabi- especial vulnerabilidad en que se encuentran estos
lidad. como producto del incumplimiento de las obliga-
ciones estatales- corresponde a la corresponsa-
20
bilidad. Esta, como excluyente de culpabilidad,
implicaría la ausencia de conducta punible, y de
responsabilidad penal. En ese sentido, no sería pro-
cedente la aplicación del principio de oportunidad,
que solo es viable en los casos en que la conducta
realizada sea típica, antijurídica y culpable.

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grandes desafíos del juez penal colombiano
(2ª ed.) (pp. 121 y 213). Bogotá, D.C.: Procu-
22
 La construcción del concepto del
control de convencionalidad
Andrea Ariza *
Juan Camilo Rodríguez **

RESUMEN

La Convención Americana sobre Derechos Humanos ha su-

puesto la incorporación y la sujeción del Estado colombiano
a un Sistema regional de protección de Derechos Humanos y
a las obligaciones emanadas de ella. El catálogo de Derechos
presentes en el Pacto supone el compromiso de los Estados
para el respeto, conservación y observancia de los mismos, e
incluso advierte sobre la necesidad de no tener disposicio-
nes de derecho interno que vayan en contra de estas liberta-
des.

Bajo este entendido, ha nacido en desarrollo de esta obliga-

ción, para garantizar el ejercicio de las libertades, la institu-
ción del control de convencionalidad, que de manera sencilla
supone un examen entre la norma interna que se debe apli-
car en determinado caso y la Convención Americana, pre-
viendo que la aplicación de la misma no produzca violaciones
* Estudiante de derecho, Univer- a derechos humanos. No obstante, dicha institución, nacida
sidad del Norte (Barranquilla, Co-
lombia) y Miembro del Semillero en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
de Investigadores en Derecho de la Humanos, ha sido un concepto en constante dinamismo que
misma universidad. aaariza@uni- vale la pena estudiar a fin de integrarlo de manera cabal y
norte.edu.co
utilizarlo en nuestro ordenamiento jurídico colombiano.
** Estudiante de derecho Univer-
sidad del Norte (Barranquilla, Co- Palabras clave: Derechos Humanos en Colombia, control de
lombia) y Miembro del Semillero convencionalidad, control judicial, Sistema Interamericano
de Investigadores en Derecho de la
misma Universidad. jctinoco@uni- sobre Derechos Humanos.
norte.edu.co
23
U R Í D I C A
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C T U A L I D A D

ABSTRACT the exam of a domestic rule applicable to a

certain case and the American Convention
The American Convention on Human Rights on Human Rights, in order to prevent that
has supposed the incorporation of the Colom- the application of the domestic rule does not
bian State to a regional system of protection violate human rights. However, the institu-
on Human Rights and the obligations that tion of the control of conventionality, which
goes with it. The liberties set in the Conven- emerge from the jurisprudence of the Inter-
A

tion suppose the commitment of all the States American Court of Human Rights, has been a
that had sign it to respect, preserve and dynamic concept that is worthy of study, with
observe them. Also, the Convention warns the objective to integrated it to the Colombian
about States not having domestic laws that juridical order.
goes against the liberties aforementioned.
Keywords: Human Rights in Colombia, Con-
Under this understanding, the institution of trol of Conventionality, Judicial Control, Hu-
the Control of Conventionality has arisen. man Rights, Inter-American System of Human
This institution in a simple way supposes Rights.

INTRODUCCIÓN

E
ste artículo busca ilustrar el desarrollo del conceptos sobre instituciones. Luego, nuestro ob-
concepto de control de convencionalidad a jetivo es poder identificar una tendencia de pensa-
partir del estudio de la jurisprudencia de la miento sobre lo que implica el control de conven-
Corte Interamericana de Derechos Humanos cionalidad; asimismo, dilucidar temas que pueden
(en adelante la Corte Interamericana), en vista que derivar de una categorización como esta, lo que
dicha institución (el control de convencionalidad) fomenta el debate y la toma de posturas, habien-
es una figura dinámica y en permanente desarro- do un concepto desglosado y desarrollado que se
llo, cuyo concepto –mutable a través del tiempo– puede aplicar a diferentes escenarios y temáticas.
debe ser debidamente analizado, dado que es una
Así las cosas, nuestro artículo gravita en torno al
obligación importante, susceptible de generar res-
tema del control de convencionalidad como insti-
ponsabilidad internacional para los Estados partes
tución del Derecho Internacional de los Derechos
de la Convención, como es el caso colombiano.
Humanos, aplicable y vigente en el Estado colom-
Para tal efecto pretendemos llegar a un concepto biano. Por ello, este documento ha sido organizado
vigente, de acuerdo con la evolución jurispruden- de la siguiente manera: (a) Una breve descripción
cial de la institución, ilustrando las tres etapas que de la metodología empleada, (b) se platea el esce-
esta presenta, atendiendo a criterios sustanciales, nario donde surge el control de convencionalidad,
sobre el contenido de lo que implica realizar el teniendo en cuenta la importancia que ésta institu-
control, y a criterios orgánicos sobre quién tiene la ción reporta al Derecho Internacional de los Dere-
obligación de ejecutar el mismo. chos Humanos, y sus implicaciones para el derecho
interno, y finalmente (c) se desarrolla el tema, con
Con base en este presupuesto, consideramos que base en el esquema de los tres momentos de evo-
las cartografías son instrumentos útiles y dinámi- lución del concepto de control convencionalidad.
cos para la creación de categorías y desarrollo de
24
METODOLOGÍA ción American sobre Derechos Humanos (CADH) o
Pacto de San José
En cuanto a la metodología, nuestra investigación
se enmarca en las denominadas exploratorias, es La Convención, como hoja de ruta del SIDH, trae
decir, aquellas que “tienden a determinar tenden- consigo un catálogo de obligaciones de estricto
cias, identificar relaciones entre variables y servir cumplimiento que deben ser garantizadas mínima-
para investigaciones posteriores” (Vanegas et al., mente a los ciudadanos de los Estados parte; ga-
p. 39), que son los objetivos de este artículo. rantía que se traduce en el artículo 1.1 de la CADH
y, a su vez, en una serie de procedimientos en lo
Para llevar a cabo esta investigación empleamos que respecta al trámite de peticiones ante el Siste-
como método, el análisis documental mediante el ma por la eventual violación de derechos humanos,
estudio de las sentencias de la Corte Interamerica- y se otorgó competencia tanto a la Comisión Inte-
na y la doctrina. ramericana para conocer de las mismas y a la Corte
Interamericana para juzgar la petición de cumplir
DESARROLLO con los presupuestos de admisibilidad en virtud del
artículo 33 de la Convención.
El nacimiento de los sistemas de protección de
derechos humanos, tanto el universal como los En esta instancia podemos observar la importan-
diversos de carácter regional1 después de la Se- cia de la Convención Americana en el ámbito de
gunda Guerra Mundial, implicó que el derecho in- la salvaguarda de derechos y la consagración de
ternacional, que se encontraba fundamentado en los mismos; por lo cual de allí deriva que la necesi-
las relaciones de los Estados y no en la protección dad de que las legislaciones internas cumplan con
de los individuos (Ferrer, 2010, p. 159) iniciase una los estándares convencionales ha supuesto desde
metamorfosis en las lógicas y entendimiento, lo siempre un desafío para los Estados parte, lo que
cual generó una interacción de los derechos inter- ha generado múltiples condenas por violaciones a
nacional, constitucional y procesal (Ferrer, 2010, estos, a las que Colombia no ha sido la excepción.
p.159-160), y esto a su vez, provocó que el
concepto tradicional que solía tenerse sobre lo Empero, con el ánimo de mantener la regla del
que implica-ba la soberanía, tema bastante carácter especial y subsidiario de las jurisdicciones
arraigado en la es-fera del derecho internacional internacionales es importante que el poder judicial
público, necesitase adaptarse a las nuevas formas -que en últimas es ante quien se agotan los recur-
de agrupación entre Estados. sos para cesar la violación y habilitan el acceso a
este tipo de justicia- se convierta en un juez con
América Latina, como región, no fue ajena a es- la capacidad de reconocer una situación que viole
tas nuevas dinámicas e interacciones. El fortaleci- la Convención Americana, así como es capaz, bajo
miento de los Estados democráticos y el respeto los estándares actuales, de realizar análisis sobre la
por las libertades derivaron en lo que hoy es la Or- constitucionalidad de sus actos o de los realizados
ganización de Estados Americanos (OEA), donde por terceros.
por decisión de sus Estados parte surge el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), que La figura del control de convencionalidad entra
se encuentra conformado por la Corte Interameri- en juego entonces como una obligación necesa-
cana de Derechos Humanos (CIDH) y la Comisión ria para preservar la utilidad y fin de la conven-
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), or- ción, que es, en últimas, según el artículo 1.1 de la
ganismos que tuvieron su origen en la Conven- CADH, garantizar los derechos y libertades recono-
cidas supranacionalmente; responsabilidad que si
1 Al respecto podemos destacar el Sistema Europeo de se omite es susceptible de generar condena para el
Derechos Humanos, el Sistema Africano y el Sistema Estado parte.
Interamericano de Derechos Humanos.
25
U R Í D I C A

Adicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia7

J

han intentado hacer una diferenciación en la ins-

1. Clases de control de titución del “Control de Convencionalidad” distin-
C T U A L I D A D

Convencionalidad guiendo dos clases: “una de carácter “concentra-

da” por parte de la Corte Interamericana, en sede
internacional, y otra de carácter “difusa” por los
La Corte IDH introdujo la doctrina del “Control de jueces nacionales en sede interna” (Ferrer, 2010,
Convencionalidad” en el estudio del Caso Almona- p.173)
cid Arellano v. Chile, que data del año 20062. En
desarrollo del artículo 2 de la CADH, la Corte IDH 1.1. El Control de Convencionalidad
A

se refirió a la obligación de realizar una especie de Concentrado

control de convencionalidad entre las normas de
El Control de Convencionalidad Concentrado es
derecho interno a aplicar y la Convención Ameri-
aquel que, en palabras de García (2011),
cana.
Incumbe, original y oficialmente, a la Corte
De acuerdo con el voto razonado proferido en el IDH cuando se trata de examinar casos de los
Caso Cabrera García y Montiel Flores v. México3, que aquélla conoce y a los que aplica normas
por el juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor, es conforme a su propia competencia material.
posible establecer que 2006 no es el punto de inicio De ahí que haya aludido a un control propio,
de este concepto. La idea de un control de conven- original o externo. (p. 126)
cionalidad ya había empezado a construirse desde Lo anterior puede explicarse en los términos en
2003 a partir de los votos concurrentes del magis- que lo hace este mismo autor, actuando como
trado Sergio García Ramírez en los casos Myrna magistrado, en su voto razonado concurrente
Mack Chang v. Guatemala (2003)4, Tibi v. Ecuador a propósito de Caso Tibi v. Ecuador (2004),
(2004)5 y Vargas Areco v. Paraguay (2006)6. En cuando establece lo que implica este control
todos estos casos el magistrado García ponía en concentrado mediante una analogía con las ju-
evidencia la necesidad de que los jueces domésti- risdicciones internas, al decir que “si los tribu-
cos hiciesen un control similar al que se realiza con nales constitucionales controlan la “constitucio-
la Constitución con el fin de evitar o hacer cesar la nalidad”, el tribunal internacional de derechos
violación de un determinado derecho. humanos resuelve acerca de la “convenciona-
lidad” de esos actos” (Párr. 3); misma función
2 V. et. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. que desde sus primeras sentencias ha realizado la
Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones Corte IDH, toda vez que para determinar una
y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. violación necesariamente acude a la convención
Serie C n°154. para aplicarla al caso concreto.
Bajo este entendido, por vía jurisprudencial la Cor-
3 V. et. Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores
te IDH se ha autonombrado como el único y máxi-
Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
mo intérprete de dicha Convención. No obstante,
Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C
la Corte también ha arrogado a los Estados miem-
n°220.
bros un control entre las normas internas y el Pacto
4 V. et. Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. de San José, lo que ha generado aquello que se
Guatemala. Fondo, Eeparaciones y Costas. Sentencia de ha denominado un “control de convencionalidad
25 de novimbre de 2003. Serie C n°101. difuso”.

5 V. et. Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones

1.2. El control de convencionalidad difuso
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia El control de convencionalidad difuso constituye
de 7 de septiembre de 2004. Serie C n°114.
7 Nos referimos, por supuesto, a la H. Corte IDH cuando

26 V. et. Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay.

6
se alude a la jurisprudencia y a autores como Ferrer,
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C n°155. García, Carbonell citados a lo largo del presente escrito.
 1.2.1 Control difuso primera etapa:
“una nueva manifestación de la “constitucionali-
zación” o “nacionalización” del derecho interna- fallas del legislativo y competencia
cional” (Ferrer, 2011, p. 562), dado que “los jue- exclusiva de los jueces
ces nacionales se convierten en “guardianes” de la Esta primera etapa del control de
convencionalidad” (Ferrer, 2011, p. 563). En convencionalidad difuso se presentó con ocasión
vista de lo anterior, constituye un deber de los de los casos Almonacid Arellano v. Chile y
jueces internos al aplicar, a un caso concreto, "los Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
tratados internacionales y la jurisprudencia de la Alfaro y otro) v. Perú. En Almonacid Arellano
Corte Interamericana de Derechos por extensión, (2006) la Corte define la institución como "una
la orientación que también brinden las decisiones especie de control de convencionali-
emitidas por otros organismos internacionales en dad" (Párr.124), la cual debe ser aplicada "cuan-
materia de protección de derechos do el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o
humanos" (Benavente, 2012, pp.159-160). De no adoptar leyes contrarias a la Convención Ame-
forma que los jueces internos dejarían de ser ricana” (Párr. 123). Pese a esta falencia del legis-
exclusivamente “aplicadores de la ley nacional, lador, el poder judicial “permanece vinculado al
sino que tienen además, una obligación de deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la
realizar una “interpretación convencional”, misma”, que como hemos visto, se refiere a la
verificando si dichas leyes que aplicaren a un caso obligación de los Estados partes de garantizar todos
particular, resultan “compatibles” con la los derechos reconocidos en el Pacto de San José.
CADH” (Ferrer, 2011, p. 563). En consecuencia, los jueces deben abstenerse de
aplicar cualquier normativa contraria a la Conven-
La omisión de la obligación implica un desconoci- ción, pues “el cumplimiento por parte de agentes
miento a Derechos Convencionales. Por una parte, o funcionarios del Estado de una ley violatoria de
acarrea una violación del artículo 2 del Pacto, en la Convención produce responsabilidad interna-
el que se plasma la obligación de adoptar medi- cional del Estado” (Párr. 123). De esta forma, la
das de derecho interno para garantizar el goce de Corte Interamericana marca así derroteros ga-
dichos derechos. En segundo lugar se vulneraría el rantistas que ponen a disposición del presunto le-
artículo 1.1, en el que se establece que los Estados sionado los mecanismos para obtener una tutela
partes se comprometen a garantizar los derechos favorable de su derecho mediante un control ver-
contenidos en la Convención. Finalmente puede dadero de las normas que se producen en los
representar una violación al artículo 25 al no am- ordenamientos internos, según los artículos 1.1, 2
parar los derechos constitucionales o convenciona- y 25 de la CADH. Asimismo se puede asegurar el
les que el presunto lesionado considere menosca- efectivo goce de las libertades y derechos
bados, dado que no se estaría dando el acceso a un convencionales, imputar al Estado por la violación
recurso efectivo para la protección de los derechos, por desconocer la Convención Americana y hacer
al no ser tenida en cuenta la Convención por el fun- cesar las presuntas violaciones a la Convención.
cionario judicial. En el fallo Almonacid Arellano (2006) se recuerda
El control de convencionalidad difuso es una insti- que
tución en pleno desarrollo que puede categorizar- Cuando un Estado ha ratificado un tratado
se en varias etapas, teniendo en cuenta el mapa internacional como la Convención Americana,
doctrinal trazado por Víctor Bazán y determinadas sus jueces, como parte del aparato del Esta-
sentencias hito proferidas por la Corte IDH (véase do, también están sometidos a ella, lo que les
Bazan, 2010). La evolución de esta figura se ela- obliga a velar porque los efectos de las dispo-
bora teniendo en cuenta dos criterios principales: siciones de la Convención no se vean merma-
el aporte dado a la construcción del concepto y el das por la aplicación de leyes contrarias a su
órgano encargado del control difuso de convencio-
nalidad.
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. (Párr. 124)
27
U R Í D I C A
J

Respecto a lo cual se establece en ese mismo do por la aplicación de leyes contrarias a sus dispo-
C T U A L I D A D

caso que esa especie de control de siciones, objeto y fin" (Párr. 128). De este modo, el
convencionalidad debe hacerse "entre las normas control no queda supeditado exclusivamente a los
jurídicas internas que aplican en los casos actos de los accionantes, y vemos una imposición
concretos y la Convención Americana sobre clara de introducir a los ordenamientos jurídicos las
Derechos Humanos" (Párr.124). A su vez, plantea disposiciones de carácter convencional.
que no solo el Pacto debe atenderse para realizar
(b) Simplificación de presupuestos formales y ma-
A

el Control, sino también las interpretaciones

dadas por la Corte IDH del contenido de los teriales de admisibilidad. Esta aclaración implica
derechos, dado que esta es la “intérprete última que el control de convencionalidad difuso “deba
de la Convención Americana” (Párr. 124). Esto ejercerse siempre, sin considerar otros presupues-
implica, por supuesto, que el poder judicial, en tos formales y materiales de admisibilidad y proce-
este primer momento, tenía la obligación de hacer dencia de ese tipo de acciones” (Párr. 128). Lo que
un análisis similar al control de constitucionalidad concuerda plenamente con el ánimo garantista y
pero teniendo como base, ya no una constitución con el artículo 25, que habla de la necesidad de un
sino el texto de la Convención, sin desconocer por recurso efectivo para la protección de las presuntas
supuesto las interpretaciones y otros instrumentos violaciones.
que son aquellos mediante los cuales se ha permi- Y la doctrina más especializada del tema asevera
tido el desarrollo de los derechos consagrados en que puede desprenderse de tal precedente un ter-
el Pacto. cer requisito:
Ahora según Víctor Bazán se aclara que en esta pri- (c) Ampliación del control difuso a la esfera de lo
mera etapa, el control de convencionalidad difuso privado. El planteamiento del caso Trabajadores
se encarga al poder judicial. Lo que implica necesa- Cesados representa un avance importante en lo
riamente que el intérprete primario de la Conven- atinente a la ampliación de la obligación y pone de
ción sería el juez domestico al analizar una posible manifiesto que sin importar el carácter público o
violación a la Convención Americana mucho antes privado del litigio, “la eficacia de los tratados
que la mismísima Corte Interamericana, esto atien- internacionales y el pleno cumplimiento de las
de a buena cuenta del carácter subsidiario de las obligaciones que en ellos se consignan, justifican
jurisdicciones internacionales. que los jueces tengan siempre presentes las dis-
1.2.2 Control difuso- Segunda Etapa: posiciones convencionales al resolver litigios ob-
jeto de su conocimiento” (pp. 75-76). Después
Extensión en el contenido del de todo, recae sobre ellos la obligación de realizar
control de convencionalidad un control susceptible de generar responsa-
Una segunda etapa del control difuso de conven- bilidad si se omite y se aplica una norma que
cionalidad se presentó con ocasión del Caso Tra- puede infringir o vulnerar libertades y derechos
bajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y de carácter convencional (véase Ferrer, (2012).
otros) v. Perú (Corte IDH, Sentencia de 24 de no- A partir de este pronunciamiento, la Corte ha ido
viembre de 2006). En esta sentencia, la Corte In- reiterando sus argumentos en las siguientes sen-
teramericana reitera su jurisprudencia respecto a tencias: La Cantuta v. Perú (Corte IDH, Sentencia de
la necesidad de los Estados de realizar un control 29 de noviembre de 2006), Boyce y otros v. Barba-
de convencionalidad, dejando dicha obligación en dos (Corte IDH, Sentencia de 20 de noviembre de
manos del poder judicial y agrega además dos 2007), Heliodoro Portugal v. Panamá (Corte IDH,
nuevos requisitos: Sentencia de 12 de agosto de 2008), Rosendo Ra-
dilla Pacheco v. México (Corte IDH, Sentencia de 23
a)Oficiosidad en el control difuso. En virtud de lo de noviembre de 2009), Manuel Cepeda Vargas v.
28 anterior los jueces deben “velar porque el efecto
útil de la Convención no se vea mermado o anula-
Colombia (Corte IDH, Sentencia de 26 de mayo de
2010), Comunidad Indígena Xákmok Kásek v. Pa-
raguay (Corte IDH, Sentencia de 24 de agosto de 1.2.3 Control difuso - Tercera etapa:
2010), Fernández Ortega y Otros vs. México (Corte extensión del elemento
IDH, Sentencia de 30 de agosto de 2010), Rosendo orgánico del concepto
Cantú y Otra v. México (Corte IDH, Sentencia de 31
de agosto de 2010), Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Una tercera etapa en el desarrollo de la figura del
v. Bolivia (Corte IDH, Sentencia de 1° de septiembre control difuso de convencionalidad se propone con
de 2010), Vélez Loor v. Panamá (Corte IDH, Senten- ocasión de los casos Cabrera García y Montiel Flo-
cia de 23 de noviembre de 2010), Gomes Lund y res v. México (2010) y Gelman v. Uruguay (2011).
Otros (Guerrilha do Araguaia) v. Brasil (Corte IDH, En ambos se evidencia un fortalecimiento del con-
Sentencia de 24 de noviembre de 2010), Cabrera cepto devenido de la ampliación del elemento or-
García y Montiel Flores v. México (Corte IDH, Sen- gánico del concepto con respecto al que comenzó
tencia de 26 de noviembre de 2010) y Gelman v. a manejarse desde Almonacid Arellano (2006).
Uruguay (Corte IDH, Sentencia de 24 de febrero de
2011). Si bien recordamos que en el caso Almonacid Are-
llano (2006) se encargaba del control difuso a los
Ahora en esta segunda etapa la Corte señala a los jueces, en el caso Cabrera García dicha potestad es
Órganos del Poder Judicial como los encargados de extendida a todos los órganos estatales, incluidos
materializar esta visión ampliada del control difu- los jueces (Párr. 225). Este aporte se reitera en el
so de convencionalidad. Así las cosas, no se limita caso Gelman v. Uruguay (2011), en el que se impo-
al juez sin importar su jerarquía, sino que con el ne el respeto de las reglas de la convención como
término de “órganos del poder judicial”, se alude una tarea de “cualquier autoridad pública y no sólo
precisamente a todos los funcionarios vinculados al del Poder Judicial” (Párr. 239).
poder judicial que no necesariamente funjan como
jueces. Así las cosas, se propone en este artículo adoptar el
presente mapa con el fin de ilustrar la forma en la
que el concepto ha ido evolucionando a través de
los distintos fallos de la Corte IDH:

ETAPAS CRITERIO SUSTANCIAL CRITERIO ORGÁNICO

Primera: Almonacid Arellano v. Obligación de no aplicar nor- Los jueces en todos sus niveles.
Chile. mas violatorias de Convención
producto de fallas en el legisla-
tivo al expedir normas violato-
rias.
Segunda: Trabajadores Cesados Se establece que el control sea Los jueces y los demás órganos
del Congreso (Aguado Alfaro y de oficio. del poder judicial.
otros) v. Perú.
Tercera: Cabrera García y Mon- Se establece el control para to- Todos los órganos del poder
tiel Flores v. México y Gelman v. dos los órganos y de oficio para público, incluidos los jueces.
Uruguay. los jueces.

29
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D

Hemos divido en tres las etapas de las que ante- CONCLUSIÓN

riormente hablamos. Primeramente se presenta la
construcción del concepto desde el caso Almonacid De esta manera después de realizada la investiga-
Arellano (2006) atendiendo al criterio sustancial, es ción base de este artículo anteriormente esbozada,
decir, a los contenidos que en el figuraban y a un concluimos lo siguiente:
criterio orgánico referente a quien tiene la obliga-
ción y es competente para aplicar dicho control. 1. Si bien la institución del control de con-
A

vencionalidad representa un ánimo ga-

En un segundo momento se toma el planteamiento rantista que dignamente ha ido poco a
del caso Trabajadores Cesados del Congreso (2006), poco ampliando su ámbito de cobertura
en el que podemos ver una extensión del criterio como obligación, es necesario que se sien-
sustancial mediante la introducción del control de ten bases sólidas sobre el mismo con el
oficio y, de la misma forma, en el criterio de carác- fin de lograr una definición clara para la
ter orgánico, puesto que la Corte extiende este a aplicación en los ordenamientos jurídicos
todos los órganos que integran el poder judicial. nacionales.

Finalmente, en la tercera etapa se toman los crite- 2. El dinamismo del concepto y su aparición
rios de los casos Cabrera García y Montiel Flores por medio del precedente de la Corte IDH
(2010) y Gelman (2011), en los que se evidencia una favorece la inobservancia de la institución
extensión de carácter orgánico en la institución a en Colombia donde poco se habla del
todos los órganos del poder público, aunque no se tema y se capacita a nuestros funciona-
reporta un avance en cuanto al criterio sustancial rios.
porque básicamente se habla aún de la oficiosidad
solo para los jueces.

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Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones
C N° 158 Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie
C N° 218
31
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D

Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros («Guerrilha Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
do Araguaia») Vs. Brasil. Excepciones noviembre de 2010 Serie C N° 220.
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y
C N° 219. Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de
2011 Serie C N° 221
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs.
A

México. Excepción Preliminar, Fondo,

32
 Abuso de posición dominante mediante
aplicación de condiciones discriminatorias
en operaciones equivalentes
“Caso Satena”
Nathalia Fernández Miranda*
Christian Mendoza Herrera*
Karla T. Soto Cantillo*

5 *
Estudiante de décimo semestre de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia).
RESUMEN
kt.sotocantillo@gmail.com.

6 ** Ende
Estudiante de décimo semestre este trabajo
Derecho de lase realiza un
Universidad delanálisis de las temáticas
Norte (Barranquilla, Colombia).tratadas
nathalia-
ferm@hotmail.com en el “Caso Satena”, desarrollado en la Resolución 04285 de
2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colom-
7 ***
Estudiante de décimo semestre
bia (en de DerechoSIC).
adelante de laMediante
Universidad delse
esta Norte (Barranquilla,
le impuso Colombia).
una sanción a
cdmh1006@gmail.com
la mencionada empresa y se establecieron algunas pautas para
clarificar en qué momentos nos encontramos frente a conductas
restrictivas de la competencia al ser efectuadas por una empre-
* Estudiante de décimo semestre
sa en abuso de su posición dominante en el mercado.
de Derecho de la Universidad del
Norte (Barranquilla, Colombia). Para el fin aludido dividiremos en dos el contenido de la preci-
kt.sotocantillo@gmail. com. tada resolución, teniendo en cuenta las posturas encontradas,
** Estudiante de décimo semestre
vale decir, los argumentos esbozados por la SIC y a aquellos
de Derecho de la Universidad del aludidos por la empresa de transporte aéreo Satena.
Norte (Barranquilla, Colombia).
nathaliaferm@hotmail. com Palabras clave: Abuso de la posición dominante, prácticas
restrictivas de la competencia, discriminación en condiciones
*** Estudiante de décimo se-
mestre de Derecho de la Univer- equivalentes.
sidad del Norte (Barranquilla, Co-
lombia). cdmh1006@gmail.com

33
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D

ABSTRACT the market. For the aforementioned purpose

we will divide in two the content of the afo-
Through this work, there will be an analysis rementioned resolution, taking into account
of the themes dealt with in the case Satena the positions found, that is, the arguments
developed in the 04285 resolution of 2002 of outlined by the SIC and those referred by the
the Superintendencia de Industria y Comercio airline, Satena company.
of Colombia (hereinafter SIC). Through this,
A

was sentenced to a sanction to the mentio- Keywords: Abuse of the dominant position in
ned company and set out some guidelines the market, anti - trust behavior, discrimina-
to clarify at what times we are faced with tion in equivalent conditions.
anti- trust’s behavior to be carried out by a
company in abuse of its dominant position in

1. INTRODUCCIÓN

L
a relación existente entre derecho y econo-
raciones equivalentes; todo ello consagrado en
mía es evidente: no se trata de determinar
el Decreto 2153 de 1992 y aplicado a una situa-
cuál de estas áreas de estudio es base para la
ción particular: aquella esbozada en la Resolución
otra, sino de unirlas para que mediante este
04285 de 2002 de la Superintendencia de Industria
ejercicio sean más fáciles de analizar y solventar las
y Comercio de Colombia, o “Caso Satena”.
situaciones que se presentan en la realidad prác-
tica.
2. CONSIDERACIONES PREVIAS
Si bien esta combinación puede ser útil para pro-
fundizar sobre muchos asuntos, es en las situacio- Antes de comenzar con el ejercicio académico es
nes de mercado en las que se hace más urgente to- menester aclarar que la resolución que nos ocupa
mar lo que tienen para aportar estas dos visiones, fue emitida como resultado de las facultades de
para así llegar a una solución óptima del acaecer. investigación y sanción conferidas a la SIC para de-
Sabemos que existen los llamados “fallos del mer- terminar si ciertas actuaciones contravienen o no
cado”, y es precisamente en estos en los que el de- lo previsto el Decreto 2153 de 1992, en el cual, en
recho entra a jugar con la economía para intentar términos generales, se reestructura este órgano
solventarlos por medio del derecho coactivo. De administrativo (la SIC), atribuyéndole funciones di-
esta manera, las instituciones económicas y jurídi- versas; entre las que se encuentran las referentes a
cas van de la mano hacia el camino del equilibrio protección y promoción de la competencia en un
óptimo del mercado, para mediante ello mantener escenario de libre mercado y aquellas que permi-
saludables los distintos ámbitos del Estado. ten imponer sanciones a quienes en su calidad de
empresarios las trasgredan o restrinjan. En ella se
Entre las normas que regulan el mercado se en- parte de una solicitud realizada a la SIC para que,
cuentran aquellas que versan sobre derecho de con base en lo descubierto en la investigación, se
consumo, prácticas restrictivas de la competencia confirme que la empresa de transporte aéreo Ser-
y competencia desleal, entre otras. Este trabajo vicio Aéreo a Territorios Nacionales S.A. (Satena)
trata sobre las segundas, centrándose en una de incurrió en la prohibición del numeral 2 del artículo
sus subcategorías, vale decir, abuso de la posición 50 del Decreto 2153 de 1992, y se le ordene que
dominante, haciendo énfasis en uno de sus tipos, termine o modifique sus conductas por ser, según
en este caso el referente a discriminación en ope- dice la parte actora, restrictivas de la competencia.
El artículo en mención expresa lo siguiente:
34
 Artículo 50. ABUSO DE POSICION DOMINAN- Una situación fáctica que se da en el mercado
TE. Para el cumplimiento de las funciones a cuando un agente por sí mismo, en asocio con
que refiere el artículo 44 del presente Decreto, otros para una determinado práctica, tiene
se tendrá en cuenta que, cuando exista posi- la capacidad de fijar de manera unilateral las
ción dominante, constituyen abuso de la mis- condiciones del mercado, como podrían ser el
ma las siguientes conductas: precio o la cantidad de bienes, entre otros. (El
subrayado es nuestro).
(…)
Esta ubicación privilegiada en el mercado en sí
2. La aplicación de condiciones discriminato- misma no puede llegar a ser considerada negativa,
rias para operaciones equivalentes, que colo- ya que es común y apenas lógico que una de las
quen a un consumidor o proveedor en situa- finalidades principales de una empresa sea crecer
ción desventajosa frente a otro consumidor o y ser reconocida entre sus clientes y potenciales
proveedor de condiciones análogas. clientes. Si lo notamos, la definiciones son neutras,
hablan de prevalencia y de una posibilidad o capa-
cidad para determinar las condiciones del merca-
Respecto a lo anterior hay mucho que decir. Como do, no de que, en efecto, esto se lleve a cabo; así
primera medida, antes de desglosar la causal antes pues, tener posición de dominio no es sancionable,
dicha y de analizarla a la luz del caso mencionado, mientras que abusar de ello (tal como se verá de
vale la pena puntualizar sobre qué significa “tener inmediato), sí. Sobre esto el autor precitado con
posición dominante” y qué quiere decir “abusar de acierto afirma que en Colombia no se encuentra
ella”, ya que cada cosa es distinta. prohibida de manera alguna la posición de domi-
nio adquirida por medios legítimos en el mercado.
2.1. Sobre la posición dominante Sin embargo, el abuso de esa misma posición de
dominio es considerado ilegal.
Según la Real Academia de la Lengua Española es
“dominante” algo "[5] que sobresale, prevalece 2.2. Sobre el abuso de la
o es superior entre otras cosas de su orden y posición dominante
clase"; como estamos discurriendo sobre situa-
ciones en el orden de la competencia en el La Real Academia de la Lengua Española ha
mercado, se dirá que entre todas las empresas que definido el verbo “abusar” como: Usar mal,
existen dentro de un mismo sector o de un mismo excesiva, injusta, impropia o indebidamente de
producto, sea este bien o servicio, tendrá posición algo o de alguien; en el caso que nos ocupa,
dominante aquella que sobresalga o prevalezca ese “algo que se utiliza de manera incorrecta” es
respecto a las demás. Otra definición que pode- la posición de ventaja o de dominio en el
mos adoptar es la esbozada en el Decreto 2153 de mercado. Esta es definida por la misma institución
1992, que en el numeral 2 de su artículo 45 al referirse al término “abuso” de la siguiente
estipula que tener posición de dominio es contar manera:
con la posibilidad de determinar, directa o ~ de posición dominante.
indirectamente, las condiciones de un mercado.
1. m. Der. En el derecho de la competencia, ac-
En concordancia con lo anterior, Marquez (2007, tuación comercial prohibida, realizada en per-
p. 122) define la posición dominante o poder de juicio de otras empresas o de los consumido-
mercado para los economistas como res, que se prevale de una situación de ventaja.

35
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De lo hasta ahora dicho podemos diferenciar la de la oferta y la demanda de los productos, el

posición de dominio de su abuso, y concluir que desarrollo tecnológico de los productos invo-
lo primero no es injusto ni reprochable, mientras lucrados, el acceso de competidores a fuentes
que lo segundo se encuentra prohibido de mane- de financiamiento y suministros, así como a
ra expresa por la ley. En este sentido y trayendo a redes de distribución.
colación la ya mencionada definición de posición
de dominio del Decreto 2351 de 1992, abusar de 2.3. Sobre las clases de abuso de
A

esta significa valerse de la posibilidad de determi- la posición dominante

nar, directa o indirectamente, las condiciones de En Colombia, en aras de proteger a los consumido-
un mercado y, en efecto, realizarlo. res y de promover la libre competencia para benefi-
cio de estos y de las demás empresas de un mismo
El punto siguiente es enfatizar en que dicha prohi-
mercado relevante, ha cobrado cierta fuerza el de-
bición se desprende de que al tener posición de do-
recho de la competencia; esta rama del derecho se
minio y hacer uso indebido de esta, una empresa
encarga de regular las prácticas comerciales para
puede incurrir en conductas perjudiciales para las
evitar el surgimiento de monopolios, de acuerdos
otras empresas competidoras, para los consumido-
restrictivos de la competencia, de actos unilaterales
res y, en general, para el “mercado”, obstruyendo
direccionados a manipular el normal movimiento
el ingreso de nuevos competidores, perjudicando
del mercado, entre otras conductas consideradas
su participación si ya lo han hecho, o imponiendo
desleales o restrictivas en el libre mercado.
cargas a los consumidores al someterlos a su consi-
deración al momento de adquirir bienes y servicios Por ello actualmente contamos con un andamiaje
para la satisfacción de sus necesidades. normativo tendiente a derrumbar todo compor-
tamiento indeseado dentro del comercio. Entre la
Para determinar si una empresa posee o no posi- regulación existente, además de contar con nor-
ción de dominio y, por tanto, posibilidad de abusar mas de rango constitucional, contamos con leyes
de ella, es necesario delimitar el mercado relevante y decretos que buscan promover la confianza en
en el que participa, es decir, el sector en el que se el mercado.
desempeña, el tipo de bien o servicio que produce
y la zona o sector geográfico en el que se desen- Es así como la Constitución establece en su artículo
vuelve, ya que dependiendo de estos factores se 333, entre otras cosas, que "El Estado, por
podrá esclarecer si la empresa posee los calificati- mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se
vos necesarios para ser receptora de la normativi- restrinja la libertad económica y evitará o
dad que al caso se aplica. controlará cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posición dominante en el
Sobre lo anterior, nos parece importante traer a mercado nacio- nal". Por su parte, el Decreto
colación lo que la Comunidad Andina de Naciones 2153 de 1992 determina una serie de causales
(CAN) ha establecido en el artículo número 3 de la (seis en total), no taxativas, que constituyen o
Decisión 285, en la que se establece que que encuadran dentro de tipos o actuaciones
anticompetitivas y, por tanto, sancionables: 1)
Se entiende que una o varias empresas gozan disminución de precios por debajo de los costos
de una posición de dominio cuando pueden de producción para evitar que otro empresario
actuar de forma independiente, sin tener en ingrese o se expanda en el mercado; 2) aplicación
cuenta a sus competidores, compradores o a consumidores o proveedores de condiciones
proveedores, debido a factores tales como la discriminatorias para operaciones equivalentes; 3)
participación significativa de las empresas en subordinación del suministro de un producto a la
los mercados respectivos, las características aceptación de obligaciones adicionales no vincu-
36
ladas naturalmente con el negocio; 4) venta a un La conducta consagrada en este numeral, en pala-
comprador en condiciones distintas a las ofrecidas bras de Bernal, Botero y Botero (2011) es conocida
a otro con el fin de disminuir o eliminar la compe- como “discriminación vertical”, lo cual implica que
tencia en el mercado; 5) discriminación de precios el productor o proveedor de un producto que os-
teniendo en cuenta la parte del territorio en la que tenta posición de dominio en el mercado por mera
se ofrezca un bien o servicio con intención de dis- liberalidad decide discriminar a un comprador o a
minuir o eliminar la competencia en esa parte del un grupo específico de ellos frente a otro grupo de
país no habiendo correspondencia entre el precio compradores que están en la siguiente etapa del
ofrecido y la estructura de costos de la transacción, proceso de producción o distribución del producto;
y 6) obstrucción o impedimento a terceros al ac- con lo cual los compradores discriminados se en-
ceso a los mercados o a los canales de comerciali- contrarían en una posición de desventaja frente a
zación. sus competidores o al resto de consumidores.

Vale la pena aclarar que para que se constituyan Esto quiere decir que la conducta se configura 1)
las prohibiciones aludidas deben ser realizadas por desde el fabricante o productor hacia el distribui-
una empresa que ostente posición de dominio (se- dor, importador o quien ejerza un rol semejante
gún lo expresado de manera previa) en el mercado. y 2) desde este último hacia el individuo final de
la cadena de productiva, vale decir, el consumidor.
2.4. Sobre la causal aludida en el
• Hacia el distribuidor o quien ejerza rol se-
caso objeto de estudio
mejante
Este caso gira en torno a la causal número dos
Habiéndose constituido esta práctica a nivel em-
del artículo previamente expuesto; el mismo de
presarial, o sea, en el primer supuesto, el afectado
manera puntual manifiesta que al aplicar condicio-
se vería en una situación de desventaja frente a los
nes distintas de manera discriminatoria en opera-
otros competidores al, por ejemplo, sufrir mayores
ciones iguales o equiparables que perjudiquen o
costos al momento de adquirir los productos que
simplemente pongan en situación de desventaja a
distribuirá y, por tanto, lograr un margen de ga-
un consumidor o proveedor frente a otro igual al
nancia más restringido y con ello le resultaba más
primero de forma injustificada, se está incurrien-
difícil competir en posición de igualdad frente a los
do en una práctica de aquellas que se consideran
otros empresarios que se dedican a la misma acti-
restrictivas de la competencia como resultado del
vidad.
abuso de una eventual posición de dominio en el
mercado.
Al respecto Bernal et al. (2011) consideran que si
quien ostenta posición de dominio otorga condi-
2.4.1. Sobre el concepto de ciones que favorezcan a alguno de los consumido-
discriminación res o proveedores que están en igualdad de condi-
ciones, generará injustamente (…) una diferencia
De lo anterior vale la pena resaltar el concepto de competitiva entre los agentes que compiten con el
discriminación; este, a nuestro parecer, parte del beneficiado (P. 43).
de igualdad, ya que hay discriminación cuando en-
tre sujetos iguales se lleva a cabo un trato diferen- • Hacia el consumidor
ciador sin justificación válida que sustente el he-
cho de que uno de los individuos se encuentre en Por otro lado, en el segundo supuesto, los consu-
circunstancias desventajosas frente al otro siendo midores no estarían siendo tratados como iguales
que están en situaciones similares. tal como dispone nuestra Carta Magna en su artí-

37
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culo 13, ya que en operaciones equivalentes (por El trato diferenciado para que se pueda consi-
ejemplo, una compra) no estarían cobijados bajo derar constitucionalmente legítimo, debe reu-
las mismas condiciones (por ejemplo de precio), nir las siguientes condiciones: i) Supuestos de
sin que la razón para tal diferenciación sea válida o hecho diversos, ii) Finalidad en la diferencia
responda a razones distintas de sexo, raza, origen de trato, iii) Legitimidad o validez constitu-
nacional o familiar, lengua, religión, opinión polí- cional en la finalidad propuesta, iv) Que los
tica o filosófica, condición económica, profesión, supuestos de hecho diversos, la finalidad per-
A

etc., ya que no son determinantes para la celebra- seguida y el trato desigual otorgado guarden
ción del negocio. una coherencia o eficacia interna, es decir,
una racionalidad entre ellos, y v) Que el tra-
De lo dicho hasta ahora sobre la causal estudiada, to desigual sea proporcionado (evidencie una
tal como lo afirma Velandia (2008, p. 141), lo que relación de adecuación) con los supuestos de
se trata de conseguir con la misma es hecho diversos y la finalidad pretendida.

Crear una igualdad en el comportamiento ade- Con lo anterior se quiere manifestar que es váli-
lantado por el agente con posición de dominio do el trato desigual si estamos ante desiguales,
para con los demás, ya que la dependencia del pero bajo ningún supuesto es admisible el trato
mercado hacia este agente genera un escena- discriminatorio o diferenciador si nos encontramos
rio donde se pueden crear distorsiones com- frente a iguales en una misma situación. De igual
petitivas en otra etapa de la cadena de valor. manera, ha de ocurrir con las condiciones en las
operaciones; estas deben ser iguales si nos encon-
Agrega además que: tramos frente a una misma operación y diferentes
al estar en operaciones disímiles; por ejemplo, no
(…) en este sentido, el agente con posición estaría justificado vender a un minorista y a un
de dominio debe ser consciente de que en el mayorista a un precio; igual en este caso discri-
supuesto de otorgar una condición comercial minar sería la regla, ya que nos encontramos en
a determinada persona, de manera inmediata supuestos de operación diferenciados.
las personas con igual característica adquieren
el derecho de exigir un mismo comportamien- Una vez agotadas las consideraciones que estima-
to. mos como relevantes, nos dispondremos a agru-
par y analizar los argumentos esbozados por las
2.1.4.1. Sobre el trato diferenciado partes en lo resuelto por la SIC en la resolución
con justificación que nos ocupa, vale decir, la resolución 04285 del
11 de febrero de 2002
Resulta imprescindible clarificar que antes de afir-
mar estar presentes ante la causal de discrimina- 3. POSTURA Y ARGUMENTOS DE LA SIC
ción en condiciones equivalentes por abuso de la
posición dominante debemos analizar, además de Tal como se mencionó, en este apartado se ex-
la característica de dominación y abuso de la em- pondrán los argumentos esbozados en el “Caso
presa, si, en efecto, nos encontramos ante opera- Satena”; el mismo tuvo origen en una denuncia
ciones equiparables y ante sujetos iguales, ya que presentada por la Asociación de Transportadores
en concordancia con la jurisprudencia que al res- Aéreos Colombianos (en adelante la ATAC) la cual
pecto existe hay contextos en los que se admite se presentó en febrero de 2002 contra la empresa
trato diferenciado; al respecto en la Sentencia C- Satena, al considerar que los descuentos ofrecidos
043 de 2002 se ha dicho: a un grupo de consumidores constituían una ac-

38
tuación contraria a lo establecido en el numeral 2 competidores, clientes y consumidores. Para
del Decreto 2153 de 1992. ello, por tanto, un examen limitado a las carac-
terísticas objetivas del producto no puede ser
Para presentar de una mejor manera estos argu- suficiente: las condiciones de la competencia
mentos de la Superintendencia de Industria y Co- y la estructura de la oferta y la demanda en el
mercio (SIC), partiremos estableciendo los requi- mercado también ha de tenerse en conside-
sitos que ha mencionado esta para determinar la ración.
existencia de una posición de dominio en el mer-
cado; seguidamente explicaremos en qué consiste La SIC también señaló en el auto 000028 del 26 de
en abuso de esa posición por discriminación, y pos- agosto de 1996 que el mercado relevante tiene dos
teriormente desarrollaremos los argumentos aludi- dimensiones: el mercado del producto y el merca-
dos por la parte denunciada en su defensa. do geográfico. Teniendo en cuenta lo anterior, el
mercado de producto implica analizar dos com-
3.1. Elementos establecidos por la ponentes que están relacionados intrínsecamente;
SIC para determinar la posición estos son la elasticidad cruzada de la demanda y
dominante en el mercado la sustitución razonable del producto (Flint, 2002),
y el mercado geográfico, el cual no es más que el
Para determinar la posición dominante de un em- alcance geográfico de la zona en la que se desa-
presario en el mercado es pertinente analizar el ar- rrollan actividades de suministro y prestación de
tículo 45 del Decreto 2153 de 1992, el cual define bienes y servicios, en la que las condiciones de
la posición dominante como la posibilidad de de- competencia son bastantes homogéneas y pueden
terminar, directa o indirectamente, las condiciones distinguirse de otras zonas debido, en particular, a
de un mercado. Al respecto, la SIC ha indicado que que las condiciones de competencia en ella preva-
debe estudiarse el aspecto del mercado relevante, lecientes son sensiblemente distintas de aquellas.
para luego determinar la posición de un competi-
dor en el mismo, y si efectivamente el competidor El concepto de mercado relevante es importante,
tiene la capacidad de definir la competencia en ese pues es el punto de partida en este análisis; por
mercado relevante. lo que en el caso que nos ocupa en esta ocasión
debemos ubicarnos en el mercado de transporte
Así las cosas, como ya se indicó, la posición de do- aéreo, y específicamente en las rutas1 que opera la
minio se circunscribe a un mercado específico, por aerolínea y sobre las cuales aplican los descuentos
lo que el asunto de la posición de un competidor
en el mercado debe ser analizada desde el punto
de vista del mercado relevante, el cual “… equivale 1 Araracuara-Bogotá-Araracuara; Araracuara-La Cho-
a delimitar el mercado al cual se dirigirán las em- rrera-Araracuara; Araracuara-Leticia-Araracuara; Arauca-Yo-
presas” (Esteban, 2005), es decir que para hablar pal-Arauca; Arauca-Medellín-Arauca; Arauca-Tame-Arauca;
Arauca-Villavicencio-Arauca; Bogotá-La Chorrera-Bogotá;
de una posición de dominio primero debe restrin- Bogotá-Tame-Bogotá; Bogotá-Buenaventura-Bogotá Buena-
girse el mercado en el cual opera el competidor. ventura-Cali-Buenaventura; Corozal-Medellín-Corozal; Puer-
to. Inirida-Villavicencio-Puerto Inirida; La Chorrera-Leticia-La
Así lo ha definido Gómez Leyva, citado en Flint, Chorrera; Leticia-La Pedrera-Leticia; Mitú-Villavicencio-Mitú;
(2002, p.88), quien considera que: Guapí-Popayán-Guapí; Bogotá-Mitú-Bogotá; Bogotá-La Pri-
mavera-Vichada-Bogotá; Bogotá-Corozal-Bogotá; Apartadó-
Medellín-Apartadó; Arauca-Bucaramanga-Arauca; Medellín
… la determinación del mercado relevante - Villavicencio-Medellín; Bogotá-Saravena-Bogotá; Bogotá-
del producto es útil para evaluar si la empresa Puerto. Carreño-Bogotá; Cali- Puerto. Asís-Cali; Cali -Quib-
dó-Cali; San José del Guaviare-Villavicencio; Bahía Solano-
de que se trata está en situación de prevenir Cali-Bahía Solano; San Juan de Arama-Villavicencio; Puerto.
el mantenimiento de competencia efectiva y Leguízamo - Neiva; Neiva-San Vicente del Caguán; Cali-Villa-
vicencio-Cali; Puerto. Carreño-Villavicencio -Puerto. Carreño;
para comportarse con independencia de sus Bogotá-San Vicente del Caguán y La Primavera-Vichada.
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que oferta la misma, los cuales fueron investigados orden público en esas zonas, por lo que no existe
en el curso de la denuncia. una alta elasticidad cruzada de la demanda para
este mercado.
Dado lo anterior, para determinar la posición domi-
nante de un competidor es necesario que se esta- La elasticidad cruzada de la demanda es impor-
blezca el segmento del mercado en el que se con- tante, ya que permite el estudio de la oferta y la
figura la posición dominante, es decir, en qué área demanda en un mercado, pues hablar de la elasti-
A

geográfica y respecto de qué bienes y servicios la cidad cruzada implica un:

empresa ostenta la participación Mayoritaria Del
Mercado. Análisis previo de la influencia del cambio en el
precio en la cantidad demandada del produc-
to sujeto a cambio del precio. La elasticidad
3.1.1. La Sustituibilidad del Producto
cruzada trata del impacto (nuevamente, en
En este aspecto es importante establecer, como ya términos porcentuales) en la cantidad deman-
se mencionó, que dentro del mercado producto se dada de un producto particular creado por un
encuentran dos conceptos: la elasticidad cruzada cambio en el precio de un producto relaciona-
de la demanda y que el producto sea fácilmente do (al permanecer todo los demás constante).
sustituible por otro que tenga la misma función o (Keat & Young, 2004, P. 131)
la misma naturaleza.
Por lo anterior, inevitablemente debemos remitir-
Por consiguiente, en el caso sub examine se señala nos a productos similares (no solo marca diferente
que el servicio de transporte aéreo nacional de pa- del mismo producto); por ello se habla de un mer-
sajeros en las rutas antes citadas2 no es fácilmen- cado relevante.
te sustituible, debido a que el transporte terrestre
Así las cosas, argumenta la SIC que no es posible
para tales destinos implica emplear mayor tiempo
hablar de un sustituto en este caso, puesto que si
para cubrir cada ruta, pues la distancia es larga y
un pasajero requiere un destino en específico, no
la red vial se encuentra en mal estado; adicional-
puede sustituir ese destino por otro.
mente, no existe un servicio directo de pasajeros,
pues se trata de regiones de difícil acceso, por lo
Hay que acotar, que el mercado de transporte aé-
que se debe acudir a varias terminales de transpor-
reo presenta unas características especiales, que
te terrestre; también hay otros factores como la ac-
hacen que sea de difícil acceso para nuevos compe-
cidentalidad, la inseguridad y la perturbación del
tidores, pues no solo existen barreras legales, como
lo son el hecho de estar sometido a determinados
2 Araracuara-Bogotá-Araracuara; Araracuara-La Chorrera- itinerarios que están sujetos a la disponibilidad de
Araracuara; Araracuara-Leticia-Araracuara; Arauca-Yo-
pal-Arauca; Arauca-Medellín-Arauca; Arauca-Tame-
slots en las rutas que tienen mayor demanda de
Arauca; Arauca-Villavicencio-Arauca; Bogotá-La pasajeros, la asignación de hora de decolaje y ate-
Chorrera-Bogotá; Bogotá-Tame-Bogotá; Bogotá- rrizaje en los aeropuertos de menor congestión, las
Buenaventura-Bogotá Buena-ventura-Cali-Buenaventura;
Corozal-Medellín-Corozal; Puerto Inirida-Villavicencio-Puerto exigencias de tener un capital pagado de al menos
Inirida; La Chorrera-Leticia-La Chorrera; Leticia-La Pedrera- 7000 salarios mínimos y contar con una flota de al
Leticia; Mitú-Villavicencio-Mitú; Guapí-Popayán-Guapí;
Bogotá-Mitú-Bogotá; Bogotá-La Pri-mavera-Vichada- menos tres aeronaves con certificado de aerona-
Bogotá; Bogotá-Corozal-Bogotá; Apartadó-Medellín- vegabilidad, condiciones que hacen que entrar en
Apartadó; Arauca-Bucaramanga-Arauca; Medellín- Vi-
llavicencio-Medellín; Bogotá-Saravena-Bogotá; Bogotá- este mercado sea una tarea ardua, lo que implica
Puerto Carreño-Bogotá; Cali- Puerto Asís-Cali; Cali-Quibdó-Cali; que sean menos los potenciales inversionistas en
San José del Guaviare-Villavicencio; Bahía Solano-Cali-Bahía
Solano; San Juan de Arama-Villavicencio; Puerto. Leguízamo-
este mercado y, por ende, menos competidores.
Neiva; Neiva-San Vicente del Caguán; Cali-Villavicencio-Cali;
Pto. Carreño-Villavicencio-Puerto Carreño; Bogotá-San Vicente
40 del Caguán y La Primavera-Vichada.
De igual manera, existen barreras económicas para • Que la empresa aplique condiciones discri-
los potenciales inversores, ya que para lograr en- minatorias para operaciones equivalentes.
trar en el mercado deben arriesgarse a invertir en
una flota igual a la de Satena y enfrentarse a la • Que como resultado de lo anterior se co-
dificultad de competir directamente con esta, o loque a un consumidor en situación des-
incursionar con una flota pequeña y conformarse ventajosa frente a otro consumidor de
con una ganancia igualmente pequeña. condiciones análogas.

Adicionalmente se logró corroborar que debido a Luego de un análisis profundo del mercado de
que la empresa investigada cuenta con una ventaja transporte aéreo, y especialmente de las rutas an-
frente a las demás, pues no está obligada a cance- tes citadas, la SIC determina que Satena se enfren-
lar los permisos y tarifas de aterrizaje, y tampoco ta a la competencia de una sola empresa en 56 de
se encuentra sujeta a la vigilancia de la Asociación las 60 rutas, y que en todas ellas tiene una partici-
Nacional de Transportadores Aéreos Colombianos pación superior al 70 %, y en algunos casos llega
(ATAC), entidad encargada de fijar las tarifas de hasta el 99 %; en efecto, si tiene una posición de
venta de los tiquetes aéreos, tiene una situación dominio.
más favorable que los demás competidores en el
mercado. Por tanto, siendo la investigada una empresa con
capacidad para abarcar toda esa porción del mer-
Por todo lo anterior, está claro que Satena tiene cado, tiene la capacidad de manejar unilateralmen-
una posición dominante en el mercado, y como se te el valor de los tiquetes sin considerar ni a los
señaló en la introducción, la sola posición domi- competidores ni a los consumidores.
nante no es mala, sino lo que la hace antijurídica es
el abuso de la misma; por ello pasa la SIC a anali- Es importante aclarar que el artículo 13 de la Cons-
zar el hecho del abuso, el cual se ve representado, titución Política señala un principio de no discrimi-
según el petente, en el lanzamiento de tarifas pro- nación; al cual la Corte Constitucional le ha dado
mocionales a ciertos grupos de pasajeros, como lo una interpretación según la cual no es posible
son estudiantes, miembros de las Fuerzas Militares, otorgar beneficios, o que se niegue el acceso a un
miembros de la Conferencia Episcopal, entre otros, beneficio o se restrinja el ejercicio de un derecho a
vulnerando con esto el derecho a recibir un trato un individuo o grupo de personas de manera injus-
igual de todos los consumidores. tificada, pues esto implica una vulneración al dere-
cho a la igualdad, siempre que haya un trato que
beneficie a otra personas o grupo de personas, sin
3.2. Abuso de la posición dominante
que exista una justificación para otorgar ese trato
por discriminación
diferente (Setencia C-016 de 1993).
En el caso sub examine, la SIC ha señalado que
Dentro la investigación realizada por la SIC se en-
para que exista un abuso de posición dominante
contró que Satena realizó un plan de promociones
por discriminación deben concurrir como mínimo
y descuentos, diseñados en el marco de un docu-
tres elementos que configuran la adecuación de la
mento denominado “Procedimiento 096”, en el
norma señalada en el numeral 2 del artículo 50 del
que se incorporó una serie de beneficios a unos
Decreto 2153 de 1992; estos elementos son:
grupos de pasajeros específicos, sin que se estable-
ciera justificación alguna para otorgarlos; lo cual
• Que la empresa investigada tenga posi-
fue constatado en diversas entrevistas y cartas en
ción dominante en el mercado respectivo.
las que los usuarios miembros de estos grupos de
manera explícita indicaban que no hacían uso fre-

41
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cuente de la aerolínea, es decir, que contrario a lo de correo en las regiones menos desarrolladas del
que alegaba la aerolínea, el criterio de frecuencia país y a vincular a las regiones apartadas del país a
en el uso de los servicios no fue el utilizado para la economía y la vida nacional por medio del servi-
otorgar los beneficios a un grupo de usuarios y a cio aéreo, no debe implementar políticas comercia-
otro no. les que discriminen sin justificación a un sector de
esa población y beneficien a otro.
Es importante traer a colación que el derecho a la
A

igualdad es predicable entre sujetos que ostenten Es necesario que se destaque, que no solo el he-
las mismas condiciones, o se trate de condiciones cho de mantener la posibilidad de manejar unila-
análogas, es decir que exista una relación de se- teralmente el mercado es determinante, sino que
mejanza entre estas; en este caso la SIC, debido a también el hecho de su condición de empresa co-
que en el acervo probatorio no se encontró prueba mercial del Estado (que le otorga unas ventajas,
que indicara la existencia de elementos justifican- como se había mencionado antes, según las cuales
tes de un trato preferente para unos pasajeros y no se encuentra obligada a pagar los costos de las
para otros no, asumió que todos los sujetos se en- tarifas para usar los aeropuertos, ni está someti-
cuentran en la misma situación real y material que da a la vigilancia de la antes citada entidad ATAC)
cualquier persona que utilice el servicio. representan un motivo más por el cual es posible
Es por esta razón que Satena, por medio de su plan que las tarifas de sus tiquetes resulten más bajas
de descuentos y promociones, hizo un trato dife- que las ofrecidas por los demás competidores; por
renciado, y su conducta finalmente se adecuó a la tanto, tiene una situación ventajosa que la hace
norma del numeral 2 del artículo 50 del Decreto competidora en un rango de desigualdad frente a
2153 de 1992, pues situó a un grupo de las demás empresas del mercado.
consumidores en una situación desventajosa, ya
que todos utilizaban el servicio en las mismas 3.3. Conclusiones previas
circunstancias y bajo la mismas condiciones sin
recibir ningún tipo de descuento; lo cual implica • Para determinar la posición dominante
una situación desventajosa, toda vez que por el de un empresario no basta con determi-
mismo trayecto unos consumidores deben pagar nar la cuota de participación de este en el
una suma de dinero superior y otros una menor, mercado, sino que deben estudiarse otros
sin que exista un motivo que evidencie un criterio factores que inciden directamente en el
según el cual unos merezcan un trato preferencial mercado, como lo es identificar el merca-
frente a otros. do relevante y, por ende, el mercado geo-
gráfico y el mercado producto, lo cual de-
Es importante destacar que hoy en día el legislador
riva en analizar la elasticidad cruzada de la
en la Ley 1480 de 2011 recoge este principio de
demanda en el mercado.
igualdad y lo traslada al ámbito de los consumi-
dores, al consagrar en su artículo 3° el derecho a • Otros factores, como el acceso de nuevos
la igualdad y señalar que todos los consumidores competidores al mercado (las barreras
deben “ser tratados equitativamente y de manera legales y económicas), permiten que los
no discriminatoria”. empresarios tengan ventaja frente a los
demás, por contar con menos competi-
Por otra parte, al ser Satena una empresa comercial
dores y, por lo tanto, mayor facilidad de
del Estado, y ser su objeto social cubrir la demanda
acumular clientela.
de transporte aéreo en los territorios en los que es
difícil su acceso, estando obligada a prestar el ser- • Ostentar una posición privilegiada en el
vicio de transporte aéreo de carga, de pasajeros y mercado (como ocurre con la aerolínea
42
 Satena, que tiene el carácter de ser una bles a la entidad investigada. Luego afirma que con
empresa comercial del Estado que le per- base en la misma denuncia de ATAC la Superinten-
mite gozar del beneficio de no pagar los dencia revive dicha actuación y procede a adelan-
recargos por uso de los aeropuertos, por tar el procedimiento sancionatorio por abuso de
lo que le es más fácil jugar con los precios posición dominante.
de sus tiquetes) demuestra otro rasgo más
de la posición de dominio y el abuso de la Para la defensa se hace evidente una violación a
misma. dos principios fundamentales del Ius Puniendi, de-
finido como la potestad sancionatoria del Estado.
Argumenta que bis in ídem y de cosa juzgada.
4. POSTURA Y ARGUMENTOS DE SATENA
En síntesis, el primer argumento de la defensa de
Satena, por su parte, decide establecer que bajo
Satena se enmarca dentro de la garantía consti-
los presupuestos de la actuación administrativa
tucional del debido proceso en las actuaciones
sancionatoria adelantada por parte de la Superin-
administrativas, pues sostiene que se le está in-
tendencia de Industria y Comercio no podría predi-
vestigando y juzgando por hechos que ya fueron
carse una sanción como consecuencia directa de su
objeto de una decisión de fondo de parte de la
accionar. Es por ello que su postura manifiesta una
Superintendencia de Industria y Comercio en otra
completa contraposición a la determinada por la
oportunidad; situación que hace improcedente la
Superintendencia de Industria y Comercio, ya que
continuación de la actuación y que en concepto de
pretende demostrar con diversas pruebas y argu-
la defensa hace inviable la garantía del debido pro-
mentos que la conducta desplegada no merece ser
ceso en la mencionada actuación administrativa.
objeto de una sanción administrativa por supuesto
abuso de su posición de dominio en el mercado.
4.2. Principio de economía de la
Satena fundamenta su oposición a los cargos im- actuación administrativa
putados por la SIC en cuatro argumentos:
La defensa de Satena consideró que la apertura de
la investigación sobre hechos que fueron investi-
4.1. Calificación previa de las
gados previamente atenta de manera grave contra
conductas por parte de la
los principios que rigen el accionar de la Adminis-
Superintendencia e improcedencia
tración pública.
de la nueva investigación
Específicamente se refiere al principio de economía
La defensa de Satena establece como primer argu-
procesal, consagrado en el artículo 209 de la Cons-
mento para atacar los cargos formulados por parte
titución Política y en el artículo 3 del Código Con-
de la Superintendencia de Industria y Comercio que
tencioso Administrativo3. Dicho principio general
a raíz de la denuncia formulada por ATAC ya se ha-
obliga a que todas las actuaciones adelantadas por
bía adelantado previamente una actuación admi-
parte de la Administración pública deben ser eco-
nistrativa fundamentada bajo los mismos hechos
nómicamente eficientes, es decir, brindar los resul-
y pruebas recopiladas en la etapa de investigación.
tados más deseables implicando un menor uso de
Establece la defensa que en razón de esa denun- los recursos disponibles.
cia la Superintendencia profirió una primera reso-
lución que determinaba que el tema decisorio de
la investigación adelantada quedaba limitado a la 3 Hoy derogado por la Ley 1437 de 2011, por la cual se crea el
potencial infracción de las normas jurídicas aplica- Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
43
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En opinión de la defensa de Satena, el hecho de mismos hechos que una vez fueron objeto de una
que se haya adelantado la apertura de una nueva decisión de fondo.
investigación sobre hechos que ya fueron conside-
rados por la Superintendencia de Industria y Co- 4.4. El abuso de posición dominante
mercio como no constitutivos de infracción implica
no solo una prolongación indefinida de la actua- La defensa procede a realizar un análisis de los pre-
ción administrativa, sino además un debate ince- supuestos legales establecidos para determinar si
A

sante sobre la conducta efectuada por Satena. la conducta desplegada por Satena puede ser con-
siderada como abuso de posición dominante.
Es claro para la investigada que la continuación de
la investigación ha implicado costos cuantiosos en En primer lugar, realiza un análisis de la situación
cuanto a asesoría legal, recopilación de pruebas, actual del mercado relevante, para así justificar la
entre otros. Interpretando lo argumentado por la posición de dominio en la que se encontraba Sa-
defensa, dicha ocurrencia de hechos va en contra- tena.
vía directa del principio de economía procesal y
debe ser tenida en cuenta por la Superintendencia Argumenta que las rutas –el mercado– no son
de Industria y Comercio a la hora de efectuar la particularmente atractivas para otras empresas
decisión del caso. prestadoras del servicio de transporte de pasaje-
ros. Es por ello, y no porque existan barreras en el
4.3. El principio “non bis in ídem” en mercado, que actualmente Satena cuenta con una
las actuaciones administrativas posición de dominio sobre dicho mercado relevan-
te. Complementa lo anterior con el argumento de
El hecho de haber exonerado previamente a Satena que el objeto social de Satena obliga a la empresa
de la conducta investigada y luego iniciar una nue- a prestar el servicio de transporte en poblaciones
va investigación basándose en los mismos hechos menos desarrolladas; razón por la cual contaba con
de la denuncia realizada por ATAC configura fla- una participación en el mercado de más del 70 %.
grantemente una violación al principio “non bis in
ídem” de parte de la Superintendencia de Industria Al respecto añade la defensa que algunas rutas
y Comercio. pertenecientes a ese mercado relevante son aten-
didas por Satena en concurrencia con otras aerolí-
Según lo esbozado por la defensa, haber utilizado neas y que en aquellas rutas en las Satena opera de
hechos de la denuncia que no fueron constitutivos manera exclusiva, los réditos o rentas económicas
de infracción es una clara irregularidad que merece no son significativas.
ser reprochada, pues implica un riesgo grave a la
seguridad jurídica del administrado y su garantía En segundo lugar, procede a justificar la razón por la
del debido proceso. cual Satena brinda una serie de beneficios a un gru-
po determinado de consumidores. Establece que,
La Superintendencia, en palabras de la defensa, como primera medida, esta práctica es habitual
tuvo la oportunidad procesal para pronunciarse en el mercado y que la misma permite promocio-
respecto de todos los hechos investigados, resol- nar la venta de los productos y servicios ofrecidos.
ver las cuestiones planteadas y las demás que sur- Sumado a lo anterior, la defensa concluye que
gieron en el curso del proceso. No es dable para las razones que justifican un trato preferente a un
Satena que tras haber sido objeto de una investi- grupo determinado de consumidores encuentran
gación previa de la cual resultó inocente se preten- fundamentación en las buenas relaciones que la
da la continuación de la actuación con base en los empresa ha tenido con miembros de la Fuerza Pú-
blica, servidores públicos y miembros de comuni-
44
dades religiosas. Lo que sustenta que en últimas vas, en la medida que desarrolla el concepto de
la intención de Satena no era brindar un trato dis- igualdad en relación con la discriminación en ma-
criminatorio y perjudicial a los otros consumidores, teria mercantil, pues se puede ultimar que a pesar
sino beneficiar a un tipo de usuario que utiliza los de que existe la libertad de empresa, según la cual
servicios frecuentemente y a otros usuarios que se el empresario puede determinar ofertas y promo-
encuentren en una condición abiertamente des- ciones en el marco de estrategias de comercializa-
ventajosa. ción para atrapar clientela, estas deben basarse en
estudios de mercado que de alguna manera u otra
Por último, la defensa afirma que ni la atención sirvan para determinar los usos y costumbres mer-
de nuevas rutas ni el establecimiento de políticas cantiles que permitan justificar un trato preferente
tarifarias son competencia del representante legal hacia un grupo de consumidores.
de la empresa, puesto que son el resultado de la
ejecución y aplicación de las disposiciones estatu- Por otra parte, en la mencionada resolución, la SIC
tarias de la compañía, de las políticas del Gobierno sentó un precedente en cuanto al abuso de posi-
nacional en relación con la empresa y de las deci- ción dominante, que fue más adelante recogido
siones de la junta directiva de Satena. por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 1041
de 2007; en esta se señalan algunas de las caracte-
Finalmente la SIC no acoge los argumentos seña- rísticas de esta categoría anticompetitiva, las cua-
lados por la investigada, y debido a las facultades les también se encuentran presentes en el caso de
que le otorga el Decreto 2153 de 1992 para im- Satena, pues se indica que
poner multas a los administradores, directores,
representantes legales, revisores fiscales y demás La posición dominante, consiste en una sus-
personas naturales que autoricen, ejecuten o tole- tracción de la competencia efectiva, en una
ren conductas violatorias de las normas sobre pro- situación de fortaleza en la cual se encuentra
moción de la competencia y prácticas comerciales una determinada empresa, la cual le permi-
restrictivas a que alude dicho decreto, multas de te evitar que en un mercado determinado se
hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mantenga una competencia real por conferirle
mensuales vigentes en el momento de la impo- el poder de conducirse en buena medida con
sición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional, independencia de sus competidores, clientes
resuelve imponer una multa equivalente al 20 % y, en últimas, de los consumidores. La existen-
de la multa que se impuso a la empresa, la cual cia de una posición dominante se determina
fue de 2 salarios mínimos, atendiendo a que no se con ayuda de indicadores económicos, de los
tiene certeza del perjuicio directamente ocasiona- cuales el principal es estar en posesión de una
do a los demás competidores, así como impone gran cuota de mercado. También es necesario
la obligación de suspender los descuentos objeto tomar en consideración la debilidad económi-
de la investigación, y a enviar los informes de los ca de los competidores, la ausencia de compe-
estudios y razones que sirvieron de sustento para tencia latente o el dominio del acceso al recur-
ello, y de abstenerse de conceder cualquier tipo de so o a la tecnología.
descuento en la venta de tiquetes por un término
de 2 años. Estos elementos que señala la Corte Constitucional
se cumplen en el caso sub examine, pues Satena
se encuentra en una situación ventajosa frente a
5. CONCLUSIONES
sus competidores al no tener obligación de pagar
Del análisis del caso bajo estudio es posible con- las tarifas por uso de los aeropuertos, y así poder
cluir que la SIC otorga un importante alcance a las jugar con los costos de sus tiquetes, lo que pone
normas que regulan las conductas anticompetiti-
45
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en situación de debilidad económica a sus compe- cuando se trataba de una empresa comercial del
tidores. Estado.

De igual manera, la SIC, siguiendo la doctrina en El artículo 333 de la Constitución señala que es de-
la materia, determina que, en efecto, la empresa ber del Estado impedir que se obstruya o restrinja
investigada ostenta una posición de dominio, al la libertad económica; por lo que, en aras de ese
existir en el mercado de tiquetes aéreos barreras mandato, debe prohibir que cualquier persona o
A

de índole legal y económico que dificultan el acce- empresa abuse de su posición dominante; por lo
so de nuevos competidores en el mercado; así las que con la investigación, y posterior sanción, se
cosas, acogemos la interpretación que hace Miran- puede observar la prescripción de la citada norma.
da, citado en Archila (2001, p. 106), del artículo 45 Por consiguiente, es de destacar que la decisión
del Decreto 2153 de 1992 con base en la Ley 155 de que adopta la Superintendencia, si bien marca un
1992, en la que se define la posición dominante en precedente en materia de prácticas restrictivas, la
virtud de otras variables, como barreras, recursos multa de dos salarios mínimos no es relevante en
financieros y tecnológicos. relación con el daño que se pudo causar a los demás
competidores y los consumidores; a pesar de que
También es importante destacar el hecho de que dicha multa obedeció a que no fue posible calcular
la SIC haga hincapié en que la posición dominante el daño, la Superintendencia, en su labor de velar
no es por sí misma una conducta anticompetitiva, por las buenas prácticas mercantiles, debió ser más
sino que el abuso de la misma es lo que determina rigurosa al respecto y determinar el daño; sin em-
la existencia de una práctica restrictiva. El progra- bargo, prohibir las promociones por un periodo de
ma de descuentos que ofrecía Satena a un grupo dos años es una buena iniciativa, pues implica que
de consumidores, sin que existiese justificación Satena mantenga precios más competitivos para
para ellos, constituyó el abuso de esa condición los demás empresarios y la obliga a eliminar tales
dominante que ostentaba en el mercado; máxime conductas restrictivas de la competencia.

46
REFERENCIAS
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ma de Abuso de la Posición Dominante. Tesis tencia: Estudio exegético del D. L 701. Lima
para optar el título de abogado. Pontificia (Perú): Pontificia Universidad Catóilica del
Universidad Javeriana. Bogotá D.C, Colom- Perú.
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deeconomia.com/microap3.htm Marquez, F. (2007). Apuntes sobre derecho económico
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las prácticas restrictivas de la Competencia
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Velandia, M. (2008). Derecho de la competencia y
Comunidad Andina de Naciones (CAN). Decisión 258. del consumo. Bogotá, D.C. (Colombia):
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Esteban, I. G. (2005). Marketing de los Servicios. España:
ESIC. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución
04285 de 11 de febrero de 2002.

47
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A

Niños, niñas y adolescentes víctimas

de la publicidad engañosa
Thiara Gómez Rondón*
Katy Peñate Bohórquez**

11 *
Egresada del programa de Derecho, 2014 II semestre. thiaragor@hotmail.com
Resumen
12 **Egresada del Programa de Derecho, 2014- I semestre. k.bohorquez@hotmail.com

Este artículo pretende dejar en manifiesto la

necesidad de una regulación especial en Co-
lombia para la publicidad dirigida a los niños,
niñas y adolescentes, por ser éstos sujetos
vulnerables que requieren una protección
especial. El estudio se desarrolla en primer
lugar a precisar los conceptos a utilizar en
el artículo, en segundo lugar, se realiza una
revisión de jurisprudencia interna y forá-
nea a través de la cual hacemos explicito el
problema y finalmente pasamos a concluir la
urgencia del desarrollo de la obligación im-
puesta por la Ley 1480 de 2011 para garanti-
zar con ello que no se cometan abusos en el
uso de la publicidad dirigida a la población
infantil y adolescente.

Palabras claves: Niños, niñas, adolescentes,

publicidad engañosa, protección especial.
Egresada del programa de Derecho,
2014 II semestre. thiaragor@hotmail.com

** Egresada del Programa de Derecho,

2014- I semestre. k.bohorquez@hotmail.
com
48
 Abstract

This article want to settle the necessity of a domestic and foreign jurisprudence in order
special regulation in Colombia for advertising to display the problem to finally conclude the
focused on children and teenagers, the prin- the urgency of the development of the obliga-
ciple reason of this is that they are vulnerable tion imposed by the Statute 1480 of 2011 to
people requiring a special protection. The assure no abuses on the use of advertising to
study was developed primarily to explain children and teenagers.
the concepts that are going to be used in this
article, in second place, we do a review of Keywords: children, teenagers, misleading
advertising, special protection.

I. Introducción consumidores que, desde nuestro punto de vista,

L
necesitan mayor protección en el mercado: los ni-
a realidad de nuestros días está cargada de ños, niñas y adolescentes. Para ello será necesario,
un boom de consumismo y publicidad, en la entre otras cosas, traer a colación normativa inter-
cual en el mercado se crean nuevas necesida- nacional que se haya manifestado acerca del tema.
des con la finalidad de obtener más adeptos
y mejores ganancias. Este consumismo extremo Para cumplir nuestro objetivo, en primera instancia
ha hecho necesaria la construcción de reglas de se realizaran algunas precisiones conceptuales a fin
derecho que protejan a los consumidores de los de delimitar el tema objeto de este trabajo, tales
excesos de los empresarios, entendiéndose como como las categorías de consumidor, publicidad en-
“consumidores” todas aquellas personas que uti- gañosa y el concepto de niños, niñas y adolescen-
lizan un bien o servicio como destinatario final, tes, para luego realizar un análisis respecto de la
incluyendo a adultos, adolescentes y niños, dado problemática de la publicidad engañosa frente a
que se presenta en ese orden de cosas una relación estos sujetos del mercado que consideramos vul-
asimétrica. nerables.

La publicidad es el “puente” entre empresarios y II. Precisiones conceptuales

consumidores. Pérez Bustamante (2004) señala al
respecto que es el medio para que lo ofertado lle-
gue a conocimiento de los consumidores (p. 404) y, a. Consumidor
en este sentido, se capte clientela. Por ello se hace
Iniciaremos revisando el concepto del consumidor
necesaria su regulación y, en concreto, a fin de evi-
desde la legislación europea hasta aterrizar en Lati-
tar lesiones a los intereses del consumidor fruto de
noamérica, específicamente en Colombia.
las nuevas tendencias y necesidades. En suma, se
trata de proteger la expectativa que se les vende a Como primera referencia acudiremos al Convenio
los consumidores a través de la publicidad que, en de Roma de 1980, el cual en su artículo quinto al
este caso, sería engañosa. referirse a los Contratos de consumo señala a los
consumidores como aquellos que adquieren bienes
Este artículo tiene por finalidad resaltar la carencia
o servicios para un uso ajeno a su actividad profe-
normativa frente a ilícitos de consumo respecto de
sional.
49
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Para complementar el mencionado significa- El considerando 16 del Reglamento 1924/2006

do nos permitimos citar a la profesora Clau- realiza un novedoso aporte, el cual consagra la
dia Lima (2001), quien en su artículo acerca condición de “consumidor medio”, categoría que
de la insuficiente protección del consumidor cobra una especial atención en esta normativa,
en las normas del Derecho Internacional Pri- toda vez que la misma, a pesar de consagrar que el
vado, haciendo referencia al artículo 29ª de la consumidor medio es una persona informada, ra-
legislación alemana EGBGB13, estipula que son zonable, atenta y perspicaz, el cual tiene en cuen-
A

también consumidores los terceros pertene- ta factores sociales, culturales y lingüísticos, esta-
cientes a la familia del consumidor principal o blece que en ocasiones dicha categoría deberá ser
a los terceros acompañantes que usufructúen evaluada teniendo en cuenta el grupo en particular
directamente de los servicios o productos con- colocando como ejemplo a los niños:
tratados, en los contratos comprendidos por
esta Convención, como destinatarios finales (…) toma como referencia al consumidor me-
de éstos. dio, que está normalmente informado y es ra-
zonablemente atento y perspicaz, teniendo en
No se limita la autora brasilera al abarcar también cuenta factores sociales, culturales y lingüís-
como consumidores en el caso de los contratos de ticos, según la interpretación que ha hecho
viaje y tiempo compartido a: de este concepto el tribunal de justicia, pero
incluye disposiciones encaminadas a impedir
a) el contratante principal o la persona física la explotación de consumidores cuyas caracte-
que compra o se compromete a comprar el pa- rísticas los hacen especialmente vulnerables a
quete turístico, el viaje o el tiempo compartido las declaraciones engañosas. En los casos [en]
para su uso propio; b) los beneficiarios o ter- que una declaración se dirija especialmente a
ceras personas en nombre de las cuales com- un grupo particular de consumidores, como
pra o se compromete el contratante principal los niños, es deseable que el impacto de la
a comprar el viaje o el paquete turístico y los declaración se evalúe desde la perspectiva del
que usufructúen del viaje o del tiempo com- miembro medio de ese grupo.
partido por algún espacio de tiempo, inclusive
aunque no sean los contratantes principales; c) En lo que concierne al ámbito latinoamericano, en-
el cesionario o la persona física a la cual el con- contramos que en Derecho argentino, el concepto
tratante principal o beneficiario cede el viaje o de consumidor se encuentra definido como:
paquete turístico o los derechos de uso. (Insu-
ficiente protección del consumidor en las nor- toda persona física o jurídica que adquiere
mas del Derecho Internacional Privado, p. 21) o utiliza en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su
Asimismo, en Derecho europeo existen múltiples grupo familiar o social. Queda comprendida la
directivas en las que se insertan diversas acepcio- adquisición de derechos en tiempos compar-
nes acerca del consumidor. Al respecto, Villalba tidos, clubes de campo, cementerios privados
(2009) concluye que todas traen en común que y figuras afines. Se considera asimismo consu-
los consumidores son personas que contratan con midor o usuario a quien, sin ser parte de la
propósitos diferentes a su actividad profesional o relación de consumo, como consecuencia o en
comercial y excluyendo de esta forma a personas ocasión a ella adquiere o utiliza bienes o servi-
morales (p.316). cios como destinatario final, en beneficio pro-
pio o de su grupo familiar o social, y a quien de
cualquier manera está expuesto a una relación
13 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche
-EGBGB-, Ley Introductoria del Código Civil alemán
50
 de consumo. (art.1 de la Ley 24.240, sustitui- actividad económica. Se entenderá incluido en
do de manera posterior por la Ley 26.361) el concepto de consumidor el de usuario.

Por su parte, la legislación brasilera consagra al Ya delimitado el concepto de consumidor, corres-

consumidor como toda persona física o jurídica ponde, por último, subrayar algunas cuestiones
que adquiere o utiliza un producto o servicio como que consideramos relevantes, como es el caso de
destinatario final (Ley N° 8.078 del 11 de septiem- la tendencia en América Latina, donde la noción de
bre). Sin hacer mayores distinciones, Uruguay en consumidor no varía en esencia, salvo Venezuela,
su ley de Relaciones de Consumo considera como que no incluye a las personas jurídicas. En lo que
consumidor a respecta al derecho alemán, la noción de consu-
midor incluye a los integrantes de una familia, esto
toda persona física o jurídica que adquiere o es, no solo al consumidor jurídico, el que adquiere
utiliza productos o servicios como destinatario bienes con base en un contrato de consumo, sino
final en una relación de consumo o en función también al consumidor material, quien sin ser par-
de ella. No se considera consumidor o usuario te de la relación contractual, consume el bien o
a aquel que, sin constituirse en destinatario servicio.
final, adquiere, almacena, utiliza o consume
productos o servicios con el fin de integrarlos
B. Publicidad
en procesos de producción, transformación o
comercialización (artículo 2° Ley 17250) El Nuevo Estatuto del Consumidor establece que
la publicidad es: toda forma y contenido de comu-
En Chile, son consumidores o usuarios las perso-
nicación que tenga como finalidad influir en las
nas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier
decisiones de consumo. Pérez Bustamante (2004)
acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfru-
señala que la publicidad, en sentido estricto, es de-
tan, como destinatarios finales, bienes o servicios
finida como toda forma de comunicación realizada
(Ley 19496 de 2004). A diferencia de las anteriores,
por una persona física o jurídica, pública o privada
Venezuela, en la Ley de protección al consumidor
en el marco de una actividad comercial, industrial,
y a usuario excluye a las personas jurídicas y las
artesanal o profesional con el fin de promover de
define como toda persona natural que adquiera,
forma directa o indirecta la contratación de bienes
utilice o disfrute bienes de cualquier naturaleza
o servicios (p. 403).
como destinatario final (artículo 3 Ley Nº 37.930
de 2004). Villalba Cuéllar (2013), citando a Luis Gabriel Bote-
ro, señala que
Ahora bien, en el Derecho colombiano encontra-
mos la Ley 1480 de 2011 -el Estatuto del La regulación de la publicidad se justifica por-
Consumidor- el cual en el numeral 3 de su que es una actividad que entraña un riesgo
artículo quinto establece que social, que maneja dineros cuantiosos, reper-
cute en la psiquis de los individuos y manipula
son consumidores o usuarios, toda persona
consumos. Además a través de ella se pueden
natural o jurídica que como destinatario final,
vulnerar derechos de diferente naturaleza.
adquiera, disfrute o utilice un determinado
(p.143)
producto, cualquiera que sea su naturaleza
para la satisfacción de una necesidad propia, Coincidimos con la percepción citada al considerar
privada, familiar o doméstica y empresarial que la publicidad es un aspecto trascendental a la
cuando no esté ligada intrínsecamente a su hora de decisión del consumidor, toda vez que por
medio de esta se ofrece la información y las carac-
51
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terísticas de los bienes y servicios que se pretenden C. Niños, niñas y adolescentes

distribuir. y su protección

No obstante, en el mercado se presenta publicidad La Convención sobre los niños establece en su ar-
que es nociva, esto es, que vulnera intereses eco- tículo primero, para los efectos de su aplicación,
nómicos de terceros. Dentro de ella encontramos, que “niño” es todo ser humano menor de 18 años,
por ejemplo, la “publicidad engañosa”, la cual, de salvo definición legal que consagre una edad infe-
A

acuerdo con la definición del artículo 5 del Estatu- rior para la mayoría de edad. Más adelante en el
to, es aquella cuyo mensaje no corresponda con la artículo 3 del mismo instrumento se establece que
realidad o sea insuficiente, de manera que induzca en todas las medidas que tomen las instituciones
o pueda inducir a error engaño o confusión. públicas o privadas de bienestar social, los tribuna-
les, las autoridades administrativas o los órganos
Pérez Bustamante (2004) al respecto afirma que la legislativos, una consideración a que se atenderá
publicidad engañosa es aquella publicidad que si- será el interés superior del niño.
lencia datos fundamentales de bienes actividades
o servicios cuando dicha omisión induzca a error Por su parte, la Ley 1098 de 2006 de Colombia es-
de los destinatarios del mensaje (p. 403). tableció que se entiende por niño o niña las per-
sonas entre los 0 y 12 años, y por adolescente las
Por su parte, Lara González (2011) pretende ir más personas entre 12 y 18 años.
allá con el concepto de publicidad engañosa cuan-
do afirma que En lo que respecta a los derechos de los que gozan
esta población especial, desde el ámbito Interna-
En efecto la objetiva falsedad, no es ni sufi- cional, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de
ciente ni necesaria para que se incurra en pu- las Naciones Unidas en el numeral 1 de su artículo
blicidad engañosa (…) 24, dispone que

(…) Y ello porque aunque de forma abstracta Todo niño tiene derecho, sin discriminación al-
la información contenida en la información guna, por motivos de raza, color, sexo, idioma,
publicitaria pueda ser considerada veraz, la religión, origen nacional o social, posición eco-
forma de presentación u otras circunstancias nómica o nacimiento, a las medidas de protec-
pueden determinar la posibilidad de de indu- ción que su condición de menor requiere, tan-
cir a error a sus destinatarios respecto a las to por parte de su familia como de la sociedad
características de las prestaciones ofertadas. y del Estado.
(p.p. 1478, 1479)
En el mismo sentido, el Pacto Internacional de
Hasta aquí tenemos que por medio de la publici- Derechos Económicos, Sociales y Culturales orde-
dad los empresarios comunican a los consumidores na que “se deben adoptar medidas especiales de
los productos o servicios, detallando característi- protección y asistencia a favor de todos los niños
cas y beneficios, y que debido al impacto social que y adolescentes sin discriminación alguna por razón
genera, en primer lugar, por la facilidad con la que de filiación o cualquier otra condición” (artículo 10-
se filtra entre las personas y, en segundo lugar, por 3).
el papel que protagoniza al ofrecer información, la
publicidad debe contar con una amplia regulación Asimismo, la Declaración de las Naciones Unidas
para que con su uso no se ocasionen perjuicios a sobre los Derechos del Niño dispone en su princi-
los distintos contratantes. pio 2 que los niños gozarán de especial protección,
y serán provistos de las oportunidades y recursos

52
necesarios para desarrollarse física, mental, moral, III. Análisis del problema: la protección
espiritual y socialmente de manera sana, y en con- de niños, niñas y adolescentes
diciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes frente a la publicidad engañosa
con este fin, la consideración fundamental a que se
atenderá será el interés superior del niño. Teniendo en cuenta que a los menores de edad
se les considera una población vulnerable, debe
En concordancia con los tratados internacionales entonces haber un mayor grado de cuidado y re-
suscritos por Colombia, en nuestra norma superior, gulación cuando se trate de publicidad que pueda
los niños, niñas y adolescentes son sujetos de espe- persuadirlos o afectarlos negativamente.
cial protección; es así como en sus artículos 44 y 45
establece que Previamente hemos visto las categorías que com-
ponen la problemática con los conceptos que de
Artículo 44. Son derechos fundamentales de ella se derivan, ahora trataremos dichas categorías
los niños: la vida, la integridad física, la salud y de manera conjunta. Para ello nos permitimos ci-
la seguridad social, la alimentación equilibra- tar un aparte de un artículo realizado por la UNAE
da, su nombre y nacionalidad, tener una fa- (Unió cívica de consumidors i mestresses de casa
milia y no ser separados de ella, el cuidado y de Barcelona i provincia) en el que menciona la
amor, la educación y la cultura, la recreación y influencia ejercida por la publicidad en el público
la libre expresión de su opinión. Serán protegi- objeto de estudio:
dos contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, Características del colectivo:
explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos. Gozarán también de los demás de- • Los niños y adolescentes son clientes,
rechos consagrados en la Constitución, en las compradores, gastadores y grandes con-
leyes y en los tratados internacionales ratifica- sumidores. Representan una importante
dos por Colombia. cuota de mercado, y por esta razón las
empresas han desarrollado técnicas de
La familia, la sociedad y el Estado tienen la marketing destinadas a informar, persua-
obligación de asistir y proteger al niño para dir, vender y satisfacer como cliente a este
garantizar su desarrollo armónico e integral y colectivo. (s.f., p. 2.). (El subrayado no es
el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier del texto)
persona puede exigir de la autoridad com-
petente su cumplimiento y la sanción de los Desde este estudio es posible verificar que, en efec-
infractores. Los derechos de los niños prevale- to, este colectivo ha sido ya visualizado desde el
cen sobre los derechos de los demás. ámbito empresarial. Pensemos en el supuesto que
un niño ve a través de la televisión un spot publi-
De manera tal que los niños, niñas y adolescentes citario de una pista de carros con carritos que se
desde la óptica internacional y desde nuestro de- mueven en ella con la orden de un control remoto.
recho interno requieren una especial protección El niño quiere obtener lo que ve en la televisión, por
normativa por la vulnerabilidad a la que se ven ex- lo que le insiste a su padre que se lo compre; luego
puestos. la voluntad de los padres viene siendo un simple
reflejo de la voluntad real del niño. De modo que
se puede notar con facilidad que los integrantes de
este colectivo son realmente grandes consumido-
res. Aunque ellos mismos nieguen serlo, tal y como
este estudio también lo demuestra.
53
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• Aunque ellos mismos afirman que no se es la que más se transmite, teniendo como objetivo
ven influidos por la publicidad es precisa- principal captar la atención de los menores para
mente a través de este medio donde este provocarles así ganas de obtener cosas (UNAE, s.f.).
sector de la población puede acabar opi-
nando que algo es bueno o deseable (…) En síntesis, el problema radica en que hay un apro-
La influencia de la publicidad sobre ellos vechamiento del estado de indefensión del público
es alta porque todavía están buscando infantil a través de publicidad engañosa que dis-
A

su opinión sobre las cosas y la publicidad torsiona la realidad para poder influir en ellos y en
puede moldearlos con facilidad. (s.f., p. 2.) sus decisiones, que suelen ser las que cuentan al
momento de sus padres comprar bienes y servicios.
Hay que tener en cuenta que quienes diseñan la
publicidad tienen como fin principal influir en la Ahora bien, qué pasa en Derecho colombiano. La
toma de las decisiones del público al que se diri- norma jurídica, si bien se ha expresado sobre la
gen, y si ese público son los menores de edad, pues prohibición de la publicidad que afecta a menores
quizás se puede decir que lo tienen más fácil aún de edad, lo ha hecho de manera muy reducida si se
porque normalmente no saben lo que quieren y lo tiene en cuenta la importancia que el tema reviste.
que mejor les ofrezcan será lo que tengan en con- A la fecha no se ha creado una ley dedicada a ello,
sideración al momento de elegir un bien o servicio. sin embargo, lo poco que hay del tema es relevan-
te y se hace necesario analizarlo.
• Como son altamente persuasibles y viven
en una cultura altamente consumista, no IV. La regulación normativa en
tienen un criterio adecuado para afrontar Derecho colombiano
la publicidad, y la consecuencia es que
acaban deseando todo lo que ven anun- Empezaremos por el análisis a la Ley 1480 de 2011,
ciado. Además, utilizan un grado de per- el nuevo Estatuto del Consumidor Colombiano,
suasión hacia los padres para conseguir el haciendo hincapié en su artículo 28, que reza lo
producto. A su vez, los jóvenes/niños son siguiente:
influenciados por sus similares, quienes
también quieren el producto en cuestión Artículo 28. Derecho a la información de los
o ya lo han adquirido. (s.f., p. 2.) niños, niñas y adolescentes. El Gobierno Na-
cional reglamentará, en el término de un año
Entonces un factor importante que promueve que a partir de la entrada en vigencia de la pre-
se genere la publicidad engañosa es el mundo con- sente ley, los casos, el contenido y la forma en
sumista al que pertenecemos. Se vuelve una cade- que deba ser presentada la información que
na en que si un niño tiene una cosa que sale por se suministre a los niños, niñas y adolescentes
televisión, el otro también lo quiere, por lo que se en su calidad de consumidores, en desarrollo
lo pedirá a sus padres, quienes buscarán satisfacer del derecho de información consagrado en el
los deseos de su hijo. Y si pensamos ese ejemplo artículo 34 de la Ley 1098 de 2006. (Artículo 5,
multiplicado por el número de familias, pues ve- Ley 1480 de 2011).
mos que los productos que se publicitan para los
menores es un negocio muy rentable. Hay que tener en cuenta que el 12 de abril de 2012
entró en vigencia la ley citada, y que la misma en lo
El mismo estudio también hace una clasificación arriba expuesto señala que se tendrá un año para
sobre los tipos de publicidad dirigida a menores: la que el Gobierno reglamente la protección para este
educativa y la de consumo. La primera es poco fre- colectivo, es decir, hasta el 12 de abril de 2013, fe-
cuente y la más necesaria, mientras que la segunda cha que pasó sin cumplirse lo ahí señalado.
54
El artículo 28 de la ley 1480 de 2011 remite, a su venciones, o que contengan descripciones
vez, a la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el morbosas o pornográficas.
Código de la Infancia y la Adolescencia, que en su
artículo 47 les atribuye responsabilidad importante 7. Abstenerse de transmitir por televisión
a los medios de comunicación, como se observa a publicidad de cigarrillos y alcohol en hora-
continuación, que para efectos de un mejor enten- rios catalogados como franja infantil por
dimiento se transcribe todo el texto: el organismo competente.

Artículo 47. Responsabilidades especiales de 8. Abstenerse de entrevistar, dar el nombre,

los medios de comunicación. Los medios de divulgar datos que identifiquen o que
comunicación, en el ejercicio de su autonomía puedan conducir a la identificación de ni-
y demás derechos, deberán: ños, niñas y adolescentes que hayan sido
víctimas, autores o testigos de hechos de-
1. Promover, mediante la difusión de infor- lictivos, salvo cuando sea necesario para
mación, los derechos y libertades de los garantizar el derecho a establecer la iden-
niños, las niñas y los adolescentes, así tidad del niño o adolescente víctima del
como su bienestar social y su salud física delito, o la de su familia si esta fuere des-
y mental. conocida. En cualquier otra circunstancia,
será necesaria la autorización de los pa-
2. El respeto por la libertad de expresión y el dres o, en su defecto, del Instituto Colom-
derecho a la información de los niños, las biano de Bienestar Familiar.
niñas y los adolescentes.
Parágrafo. Los medios de comunicación serán
3. Adoptar políticas para la difusión de infor- responsables por la violación de las disposicio-
mación sobre niños, niñas y adolescentes nes previstas en este artículo. El Instituto Co-
en las cuales se tenga presente el carácter lombiano de Bienestar Familiar podrá hacerse
prevalente de sus derechos. parte en los procesos que por tales violaciones
se adelanten contra los medios. (Artículo 47,
4. Promover la divulgación de información Ley 1098 de 2006)
que permita la localización de los padres
o personas responsables de niños, niñas o Pero no solo los medios de comunicación deben
adolescentes cuando por cualquier causa tener responsabilidad, también los productores y
se encuentren separados de ellos, se ha- proveedores que crean la publicidad; así que vol-
yan extraviado o sean solicitados por las viendo al mandato que contiene el artículo 28 de
autoridades competentes. la Ley 1480 de 2011, se puede decir que aunque a
la fecha no hay resultados definitivos, sí se han pre-
5. Abstenerse de transmitir mensajes discri- sentado avances, ya que el Ministerio de Comer-
minatorios contra la infancia y la adoles- cio, Industria y Turismo presentó un proyecto de
cencia. decreto “por el cual se reglamentan la forma y el
contenido en que se debe presentar la información
6. Abstenerse de realizar transmisiones o pu-
a niños, niñas y adolescentes”, atendiendo así a la
blicaciones que atenten contra la integri-
necesidad de regulación que exige el Estatuto del
dad moral, psíquica o física de los meno-
Consumidor. Dicho proyecto consta de 13 artículos
res, que inciten a la violencia, que hagan
en los que se maneja a profundidad la relación
apología de hechos delictivos o contra-
entre la publicidad y los menores, se establecen
límites a la misma y las autoridades competentes
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para conocer del tema; de lo observado nos pare- Toda publicidad, por cualquier medio que se
ce un buen proyecto, el cual, si se quiere analizar realice, debe contener o hacer referencia, de
con mayor detenimiento, se les invita a los lecto- manera resaltada, a la prohibición de expen-
res a revisarlo en la página web de Fenalco (www. dio de bebidas alcohólicas a menores de edad.
fenalco.com.co).
La advertencia debe ser clara e inteligible.
No obstante, es menester que se haga una amplia- (Artículo 15, Decreto 120 de 2010).
A

ción en lo que respecta a la parte procedimental,

pues si bien hace referencia a un procedimiento Nos parece interesante resaltar el hecho de que
especial, no explica de qué se trata ni cómo se ha hace ya varios años en Colombia no es permiti-
de llevar a cabo. Para que quede claro por qué con- do publicitar cigarrillos en la televisión, y que es
sideramos que la única norma existente sobre el obligatorio que en toda propaganda que se realice
procedimiento es insuficiente, nos permitimos ci- sobre bebidas alcohólicas, en el país priman, por
tarla a continuación, señalando lo genérica que es ejemplo, las de las cervecerías; se debe siempre ha-
su aplicación: cer énfasis en lo nocivas que son y la
prohibición expresa de no venderles a menores de
Artículo 10. PROCEDIMIENTO PREVALENTE. edad. Todo esto se da gracias al respeto que
La Superintendencia de Industria y Comercio, genera nuestra Constitución, que vela siempre
las Alcaldías municipales y las demás autorida- por el interés superior del menor de edad.
des con competencias de protección al consu-
midor, deberán tramitar, de forma prevalente, La legislación colombiana, si bien no tiene aun for-
las quejas que versen sobre un riesgo para la malmente una ley que regule la problemática, sí
salud, vida o integridad de los niños, niñas y tiene normas que la tratan, que aun siendo insu-
adolescentes. ficientes, generan un aporte significativo. La nor-
matividad vigente se enfoca, como hemos visto,
Los productores y expendedores de productos generalmente al aspecto de la seguridad, ya que
dirigidos a niños, niñas y adolescentes debe- protege más que todo lo que puede vulnerar la
rán contar con un procedimiento especial y salud del menor. Pero los legisladores deben em-
preferente así como con el personal adecuado pezar a contemplar las otras consecuencias que se
para atender, recibir y tramitar las reclamacio- pueden derivar de una publicidad engañosa, tales
nes que estos presenten. (Artículo 10, Proyec- como la defraudación del niño en sus expectativas,
to de decreto de 2013) el perjuicio económico en que incurren los padres
que por darles gusto a sus hijos adquieren un bien
Otra norma a la que queremos hacer referencia es o servicio motivado por una publicidad engañosa,
al Decreto de 2010, “Por el cual se adoptan medi- etc.
das en relación con el consumo de alcohol”, que en
su artículo 15 expresa cómo debe ser la publicidad Falta mucho para llegar a un estado ideal de pro-
en relación con los menores de edad; reza así: tección, pero se está en construcción de ello; por
lo que el llamado especial se les hace no solo a
Artículo 15. PUBLICIDAD Y LEYENDAS. Con- los que legislan en nuestro país, sino también a los
forme a lo dispuesto en la Ley 124 de 1994 y empresarios y a los medios de comunicación que
lo previsto en este decreto, tanto la publicidad tienen una cuota importante en la problemática.
como las leyendas relacionadas con el consu-
mo de alcohol deberán tener en cuenta el in-
terés superior del menor de edad.

56
V. Opinión jurisprudencial A. Martínez vs. Carrefour Argentina S.A.

La jurisprudencia colombiana no se ha expresa- Un caso muy sonado es Martínez, Marisol y otro

do de manera particular sobre el tema, pero sí ha contra Carrefour Argentina S.A., en el que se con-
hecho mención a las categorías que componen el dena a Carrefour a indemnizar a un menor por los
mismo. Por ejemplo, en la Sentencia T-260/2012 se daños materiales y morales causados a raíz de una
hace alusión al principio del interés superior del publicidad engañosa que en principio estaba dirigi-
menor en que se debe basar cualquier normativi- da a la población infantil, pero su validez era para
dad que regule cualquier tema. La Corte expresa mayores de 21 años.
lo siguiente:
Así lo expresa la Cámara Nacional de Apelaciones
Los derechos fundamentales de los niños, ni-
en lo Civil del Gobierno Argentino en el caso arriba
ñas y adolescentes gozan de una especial pro-
mencionado:
tección tanto en el ámbito internacional como
en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, Más allá ́ de si se puede considerar discrimina-
dada la situación de indefensión, vulnerabilidad toria o no la cláusula por medio de la cual se
y debilidad de esta población y la necesidad impedía a los menores de 21 años participar
de garantizar un desarrollo armónico e integral en el sorteo, lo cierto es que dadas las caracte-
de la misma. Los niños, en virtud de su falta rísticas de la promoción, esto es que el premio
de madurez física y mental -que les hace es- era justamente un viaje a Disney y que los pro-
pecialmente vulnerables e indefensos frente ductos que había que comprar para obtener cu-
a todo tipo de riesgos-, necesitan protección pones a los fines de participar del sorteo eran
y cuidados especiales, tanto en términos ma- identificados con la imagen de “Mickey”, como
teriales, psicológicos y afectivos, como en así ́ también que las páginas de la gráfica de
términos jurídicos, para garantizar su desa- la promoción contienen ilustraciones de Goofy,
rrollo armónico e integral y proveer las Donald, Blanca Nieves, La Bella y la Bestia,
condiciones que necesitan para convertirse Buzz y la fotografía del Castillo de Disney; que
en miembros autónomos de la sociedad (…). en letras destacadas se publicitaba “Conocé y
(Corte Constitucional, Sentencia T. 260 de Abrazá a tus personajes favoritos de Disney”,
2012) es evidente -tal como lo destaca la juzgadora-
que la publicidad se hallaba dirigida a los niños,
Las garantías constitucionales con las que cuentan
y que, del modo en que ésta fue realizada,
los menores de edad son la razón principal para
llevaba a colegir que eran destinatarios del
que se les proteja en cualquier situación en que se
premio, por lo que al resultar confusa la
puedan hallar en peligro, sin importar el tipo. La
publicidad, con mayor razón todos los
Corte tiene claras las desventajas de un menor de
requisitos debieron ser dados a conocimiento
edad frente a un mayor de edad, siendo el primero
del público de manera clara y precisa, lo que no
susceptible de manipulación, teniendo en cuenta
sucedió́ en el caso de autos. (Cámara
el tema de la madurez mental. Aparte de la protec-
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F,
ción al público infantil en términos generales, la
Martínez, Marisol y otro c. Carrefour Argentina
Corte no ha hecho referencia casos concretos.
S.A. 30/08/2007)
Teniendo en cuenta que no hay mucho desarrollo En el caso arriba citado queda en evidencia una
jurisprudencial colombiano al que acudir para tra- forma muy clara de identificar publicidad engaño-
tar la problemática presentada, se hace necesario sa dirigida a menores. El valerse de dibujos anima-
remitirnos al ámbito internacional. dos para promocionar productos ciega a los niños,

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sin importar la calidad del producto ofrecido, pues explicando que ha introducido parámetros de ilici-
el dinero ya ha sido invertido en la calidad. tud de la publicidad cuando los destinatarios de la
misma sean los menores, los niños. Así, se reputa
Por ejemplo, el valor nutricional de la cajita feliz de ilícita la publicidad dirigida a menores que, preva-
McDonald’s pasa a un segundo plano, pues los me- liéndose de la inexperiencia o incredulidad de ellos,
nores quieren adquirir el producto por el juguete les incite a la compra de un bien o a la
que se ofrece de regalo. Los empresarios saben que contratación de un servicio. (p. 1744)
A

lo importante para este colectivo son los juguetes,

razón por la cual la publicidad suele contenerlos. La ley española 29 de 2009 se refiere concretamen-
te a la publicidad engañosa en su artículo 3 literal
Se hace necesario que la publicidad dirigida a me- b, que dice lo siguiente:
nores tenga en cuenta que existe una relación de
subordinación entre padre e hijo, por lo que los b) La publicidad dirigida a menores que les in-
menores necesitan de representación al momento cite a la compra de un bien o de un servicio,
de adquirir bienes y servicios en el mercado, moti- explotando su inexperiencia o credulidad, o en
vo por el cual la publicidad debe ser clara, de ma- la que aparezcan persuadiendo de la compra a
nera tal que no induzca a errores que pueden salir padres o tutores. No se podrá, sin un motivo
caros en el futuro en forma de cuantiosas indemni- justificado, presentar a los niños en situacio-
zaciones a las empresas infractoras. nes peligrosas. No se deberá inducir a error
sobre las características de los productos, ni
Que lo que se publicite sea lo que en realidad se sobre su seguridad, ni tampoco sobre la ca-
va a adquirir, no jugando así con los sueños de los pacidad y aptitudes necesarias en el niño para
niños. utilizarlos sin producir daño para sí o a terce-
ros. (Artículo 3, Ley 29 de 2009)
VI. Consideraciones del Derecho
comparado y de la doctrina Resaltamos el desarrollo que tiene el derecho de
consumo en España, y los grandes aportes que su
El catedrático español Lara González (2011) se re- avance nos ha hecho. Deberíamos tomar ejemplo
fiere al tema explicando que de su normatividad y adaptarla a nuestras necesi-
dades. De lo citado queremos aclarar que la publi-
respecto de la protección que en la LGP (Ley cidad a menores no es ilícita; lo ilícito ocurre cuan-
General de Publicidad) se hace de la juventud y do tiene como fin aprovecharse del menor como
la infancia, se tiene presente la vulnerabilidad sujeto susceptible de manipulación.
del sujeto destinatario, por cuando la estruc-
tura comunicativa de la publicidad hace que A. Publicidad y obesidad infantil
ésta haya de verse condicionada por la edad
de las personas integrantes de la audiencia in- Mucho se ha hablado también respecto de la pu-
tencional o no intencional. (p. 1477) blicidad de alimentos dirigida a niños, niñas y ado-
lescentes. La razón por la cual esta publicidad está,
Se pone de manifiesto que en España la publicidad por así decirlo, en “el ojo del huracán”, se debe a
dirigida a menores reviste de un marco jurídico que los altos índices de obesidad infantil que arrojan los
contiene la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, “por estudios científicos.
la que se modifica el régimen legal de la compe-
tencia desleal y de la publicidad para la mejora de De lo anterior la organización Consumers Inter-
la protección de los consumidores y usuarios”. Ley national (CI) ha realizado un estudio sobre la pro-
a la que el mismo autor vuelve a hacer referencia moción de alimentos dirigida a los niños desde los
58
sitios web de las empresas; estudio en el cual con- difunde sean atractivos y están dirigidos preferen-
cluye que CI debe llamar a la Organización Mundial temente a menores de 16 años (artículo 3, Ley pe-
de la Salud (OMS) a efectos de ruana 30021 de 2013).

- Desarrollar un código que restrinja la promo- Por último, Brasil ha tomado más extremas res-
ción de alimentos dirigida a los niños sobre la pecto de la publicidad dirigida a menores en gene-
base del Código CI/IOTF. ral. Así lo explica Marcela Ortiz (2014), editora del
blog de Consumers International, quien, citando a
- Verificar y hacer un seguimiento acerca del la abogada Isabella Henriques, hace referencia a
cumplimiento del Código internacional. la Resolución 163 del Consejo Nacional de los De-
rechos de Niños, Niñas y Adolescentes (Conada),
Respecto de los gobiernos nacionales: expresa que “… esta resolución ya puede consi-
derarse un hito en la historia de la protección de
- A apoyar el desarrollo de un código interna-
los derechos de la población infantil en Brasil, pues
cional sobre la promoción de alimentos dirigi-
deja en claro que la publicidad y la comunicación
da a los niños.
de marketing dirigida a niños y niñas menores de
12 años de edad son abusivas”. Claro que quizás los
- Implementar una legislación nacional basa-
extremos no llegan a ser positivos, pues también se
da en el Código internacional para restringir la
estaría violando la libertad de expresión de los me-
promoción de comida a los niños. 

dios de comunicación, por lo que no compartimos
Y, por último a las empresas multinacionales de ali- posiciones tan extremas y radicales.
mentos y bebidas:
VII. Conclusiones
- A cumplir voluntariamente con todas las dis-
posiciones contenidas en el Código de CI. Luego de abordar cada uno de los conceptos ne-
cesarios para el planteamiento de la problemáti-
- A adoptar un enfoque global coherente, y a ca referida a la publicidad engañosa en menores
asegurar que todas las políticas internas sobre y traer a colación los diversos estudios y pronun-
publicidad y nutrición sean implementadas ciamientos de la jurisprudencia interna y foránea,
con los mismos estándares en todos los países. quedamos frente a un panorama más claro que
permite entender los alcances que la publicidad
- A usar su creatividad y variedad de técnicas está teniendo en las nuevas generaciones, por lo
de comercialización para fomentar la elección que está en manos de nuestros dirigentes, legisla-
de alimentos sanos en los niños. (Consumers dores y jueces establecer los límites necesarios para
International, 2009) evitar vulneraciones a los derechos de los consumi-
dores jóvenes que son de gran relevancia.
B. Otras legislaciones
Para una real protección de los niños, niñas y ado-
Respecto de lo anterior, también la legislación lescentes, se hace necesaria la pronta regulación
peruana adoptó una postura similar, pues el 2 de acerca de la publicidad dirigida a menores, toda
mayo de 2013 aprobó la ley de promoción de la vez que las normas existentes -desde el ámbito
alimentación saludable para niños, niñas y adoles- constitucional y legal- si bien intentan generar una
centes, la que en su artículo 3 define la publicidad protección a los consumidores en general, concen-
dirigida a menores de edad como aquella, que por tran sus intenciones en establecer pautas generales
su contenido, argumentos, gráficos, música, per- de publicidad sin establecer límites exactos para di-
sonajes, símbolos y tipo de programa en el que se rigirse a esta población en particular.
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Pese a que el Estatuto del Consumidor

Colombiano nos impuso la necesidad de regular
el tema de publicidad dirigida a menores de
edad, y aunque ya el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo presentó un proyecto para
regular el tema, aún no vemos los resultados de
estudio y aprobación y mientras se concluye el
A

mismo, es innegable el desamparo al que se ve

expuesto la población infantil y adolescente ante
los abusos que puedan sufrir a través de la
publicidad engañosa.

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61
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A

Limitaciones de la Ley 1480 de 2011 en

relación con los medios de pago y el plazo
de ejercicio del derecho de retractacion
Luis Cotes*

Alfredo Bula**
Andrea Otero***
14 ** Abogado graduado en la Universidad del Norte, estudiante de especialización en Derecho Comercial de la
Universidad Pontificia Javeriana. Cotesdaes@gmail.com; luisrafaelcotes@hotmail.com RESUMEN

15 **Egresado del Programa de Derecho de la UniversidadEste

del artículo se ocupa
Norte, miembro de estudiar
del Semillero hasta quéy
de Investigación
asistente de Investigación del Programa de Derecho de la misma universidad.
punto debería Alfredo.bula@hotmail.com
ampliarse el contenido nor-
mativo del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011
16 *** Abogado graduada en la Universidad del Norte. andreaoteroleon@yahoo.com
respecto de los medios de pago y plazo de
ejercicio del derecho de retractación para una
mejor protección del consumidor. Para ello,
analizaremos la regulación que se le ha dado
al derecho de retracto en Colombia, en los
términos comentados, para determinar cuáles
son, en nuestro concepto, las características
que tiene nuestra legislación vigente respecto
del antiguo Estatuto del Consumidor.
* Abogado graduado en la Universidad del Norte,
estudiante de especialización en Derecho Co-
Palabras clave: Derecho de retracto, términos,
mercial de la Universidad Pontificia Javeriana. Co- sistemas de financiación, medios de pago.
tesdaes@gmail.com; luisrafaelcotes@hotmail.com
Keywords: Consumer law, right of cancella-
** Egresado del Programa de Derecho de la Uni-
versidad del Norte, miembro del Semillero de In-
tion, withdrawal, terms, financing systems,
vestigación y asistente de Investigación del Progra- payment methods.
ma de Derecho de la misma universidad.
Alfredo. bula@hotmail.com

*** Abogado graduada en la Universidad del

Norte. andreaoteroleon@yahoo.com
62
INTRODUCCIÓN Nótese que la Constitución garantiza un marco

E
general, como dijimos anteriormente, cuyo desa-
n este artículo proponemos hasta qué pun- rrollo específico le corresponde hacerlo a la ley; a
to debería ampliarse el contenido normativo propósito, la Corte Constitucional en Sentencia
del artículo 47 de la ley 1480 de 2011 res- C - 1141 de 2000 expresó que la Constitución or-
pecto de los medios de pago y plazo de ejer- dena la existencia de un campo de protección en
cicio del derecho de retractación para una mejor favor del consumidor, inspirado en el propósito de
protección del consumidor. Para ello analizaremos restablecer su igualdad frente a los productores y
la regulación que se le ha dado al derecho de re- distribuidores, dada la asimetría real en que se des-
tracto en Colombia, para determinar cuáles son, en envuelve la persona que acude al mercado en pos
nuestro concepto, las deficiencias que tiene nues- de la satisfacción de sus necesidades humanas.
tra legislación vigente respecto del antiguo Estatu-
to del Consumidor, las legislaciones foráneas ana- A pesar de ello, dice la Corte que la Constitución
lizadas y las modificaciones que se deben realizar no entra a determinar los supuestos específicos de
al respecto. protección; tema que se desarrolla a través del
ordenamiento jurídico; dicho programa de protec-
ción se determina principalmente a través de la ley,
CONCEPTOS BÁSICOS
los reglamentos y el contrato. Así las cosas, con
la regulación de los derechos de los consumido-
A. Protección constitucional de los res se presentaría algo similar a lo que se observa
derechos del consumidor con otros derechos constitucionales en los cuales
la Constitución delimita un campo de protección
La Constitución Política de Colombia, en su artículo
general pero no fija el contenido preciso del pro-
78, dispuso que los consumidores sean sujetos de
grama de defensa del interés tutelado, puesto que
protección especial, y por ello planteó un esquema
este es desarrollado y adicionado por la ley y por
de protección general de la siguiente manera:
otras fuentes jurídicamente válidas, tales como los
reglamentos.
Artículo 78. La ley regulará el control de cali-
dad de bienes y servicios ofrecidos y prestados
En cuanto a la función de la ley como fuente de
a la comunidad, así como la información que
derecho primaria reguladora, remata la Corte di-
debe suministrarse al público en su comercia-
ciendo que
lización.
en particular, trazado el marco constitucio-
Serán responsables, de acuerdo con la ley,
nal, a la ley se confía el cometido dinámico de
quienes en la producción y en la comerciali-
precisar el contenido específico del respectivo
zación de bienes y servicios, atenten contra la
derecho, concretando en el tiempo histórico
salud, la seguridad y el adecuado aprovisiona-
y en las circunstancias reales el nivel de su
miento a consumidores y usuarios.
protección constitucional. El significado de un
determinado derecho y su extensión, por con-
El Estado garantizará la participación de las
siguiente, no se establece sólo por la Constitu-
organizaciones de consumidores y usuarios en
ción a priori y de una vez para siempre. (Corte
el estudio de las disposiciones que les concier-
Constitucional, Sentencia C-1141 de 2000)
nen. Para gozar de este derecho las organiza-
ciones deben ser representativas y observar
La norma de protección constitucional se convirtió,
procedimientos democráticos internos.
entonces, como ocurrió en España de acuerdo con
Carlos Lasarte (2010), en “una manivela de arran-
63
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que de la política de protección del consumidor” C. Noción de consumidor

(p.31), que obligó el surgimiento de una regulación
especial, diversa del derecho civil y comercial, que De conformidad con el numeral 3 del artículo 5 de
de forma sistémica se ocupó de delinear un marco la Ley 1480 de 2011:
específico de protección a los consumidores, pues
“dejó de ser un puro guiño o gesto programático Es consumidor cualquier persona natural o ju-
para convertirse en un verdadero principio del de- rídica que, como destinatario final, adquiera,
A

sarrollo de la legislación ordinaria” (Lasarte, 2010, disfrute o utiliza un determinado producto,

p. 31). cualquiera que sea su naturaleza para la sa-
tisfacción de una necesidad propia, privada,
Teniendo en cuenta lo anterior, si la protección de familiar o doméstica y empresarial cuando no
los intereses económicos del consumidor tiene ni- esté ligada intrínsecamente a su actividad eco-
vel constitucional, el legislador debe prever figuras nómica. Se entenderá incluido en el concepto
tales como el derecho de retracto para garantizar- de consumidor el de usuario.
lo, pues, como posteriormente se verá, protege la
voluntad del consumidor en ciertos contratos; de Existen numerosas definiciones en las diferentes
manera que resulta lógico, en aras de reforzar esta legislaciones y doctrina de quién es consumidor,
protección constitucional, avanzar cada vez más en pero el elemento determinante respecto al que to-
la regulación de dicho derecho en pro del consu- dos coinciden es que se debe tratar del destinatario
midor. Por ello, nuestro análisis particular se ba- final, es decir, que adquiere para su uso propio y no
sará en materia de plazos y medios de pago para para ponerlo nuevamente en la circulación jurídica.
su ejercicio; respecto a lo cual no resulta claro si la
introducción de la Ley 1480 de 2011 constituyó un Es importante tener claro que el concepto que pro-
avance en los términos previstos. porciona la ley de consumidor es un concepto am-
plio, dado que el consumidor es aquel destinatario
final que usa o disfruta determinado producto y no
B. La idea de derecho de consumo. quien lo adquiere; a propósito, dice Rusconi (2013):
Ni la Constitución ni la ley definen claramente el Todas las personas que reciban bienes de con-
derecho de consumo, pero la doctrina lo ha defi- sumo por formar parte del círculo familiar o
nido como “aquel que regula los intereses de los social del consumidor también son consumi-
consumidores y las relaciones de consumo en ge- dores –conexos o indirectos– y queda-
neral” (Pérez, 2004, p. 2), para así, en desarrollo de rán habilitados para hacer valer sus derechos
lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución, contra el proveedor “legal” del bien que se
proteger al consumidor frente al estado de des- vinculó directamente con el consumidor que
igualdad, y hasta inferioridad, para el acceso a la los transmitió.
información, en que se encuentra frente a los otros
intervinientes en el mercado (Tambussi, 2009, p. Esta definición tan amplia de quién es consumidor
45). se ve reflejada, desde luego, en el sujeto que puede
ejercer el derecho de retractación; esta es la opi-
Lorenzetti (2008, p. 80) lo define como aquel con- nión de la Superintendencia de Industria y Comer-
junto de normas que propende por “la protección cio (Concepto 132651 de 2013):
de los consumidores en el marco de los principios
del ordenamiento jurídico”. El derecho de retracto tiene, jurídicamente
hablando, una connotación especial y es la
de proteger la voluntad del consumidor, sin

64
 embargo, la normativa existente evidencia quisitos, jamás se podrá aplicar el derecho de re-
que no solo quien adquiere es considerado tracto regulado en el artículo 47 de la Ley 1480
como tal, pues la ley le da un sentido más am- de 2011, al ser esta una figura propia del derecho
plio, al considerar que también  lo es quien contractual de consumo.
usa o disfruta el producto. (La negrilla no es
del texto original).
DERECHO DE RETRACTO
No es entonces el “comprador”, si no el consumi-
En el derecho contractual de consumo surge nues-
dor, en su sentido más amplio, el que puede ejercer
tro tema particular de estudio, consistente en el
el derecho de retracto.
derecho de retracto, que si bien se encuentra cla-
ramente regulado en la Ley 1480 de 2011, no se
D. El concepto de contrato de consumo encuentra definido en la misma.

Los consumidores para poder adquirir bienes y ser- Bercovitz (2009, p. 1493) opina que el mecanismo
vicios deben celebrar actos jurídicos; y es allí donde más radical sobre el control de la subsistencia de
nace el concepto de contrato de consumo, que si un contrato consiste en conceder a una de las par-
bien no se encuentra definido en nuestro Estatuto tes la facultad de desvincularse del mismo. Su efi-
del Consumidor, este es definido por Rinessi (2006) cacia se torna mayor si dicha facultad es concedida
como incondicionalmente, es decir, que no se sujete su
ejercicio a alegaciones ni acreditaciones o demos-
el celebrado entre un consumidor final –per-
traciones, sino su simple ejercicio ad nutum.
sona física o jurídica– con una persona física o
jurídica pública o privada, que actuando pro- Juan Villalba Cuéllar (2012, p.155) comenta que
fesional u ocasionalmente, en calidad de pro- es una prerrogativa que se le da al consumidor en
ductora, importadora o distribuidora, comer- ciertos contratos de consumo de terminar con el
cialice bienes o preste servicios, y que tenga mismo, arrepentirse o desistir de la celebración del
por objeto la adquisición, uso o goce de estos contrato con posterioridad a su celebración duran-
por parte del primero, para su uso privado, te un término previamente regulado en la ley.
personal o familiar. (p. 115)
Agrega el mismo autor (2012) que
Entonces, podemos decir que el contrato de con-
sumo es aquel celebrado entre un consumidor y En cuanto a la naturaleza jurídica del derecho
un productor o proveedor, para que dicha relación de retracto se trata de una figura que marca un
contractual sea de consumo (Villalba, 2012, p. 107). quiebre en el esquema de la contratación tra-
dicional en el cual se sanciona la terminación
Si el contrato fuere celebrado entre dos consumi- unilateral de un contrato como regla general, y
dores, sería un contrato civil1, y si es un contrato además constituye una excepción al principio
entre comerciantes en el que ninguno de ellos es pacta sunt servanda, el contrato se encuentra
en el caso concreto consumidor, el contrato se rige celebrado y en ejecución o ya ejecutado, sin
por el Código de Comercio al ser un contrato mer- embargo el consumidor tiene la prerrogativa
cantil. Es pues requisito que el contrato de consu- de resolverlo sin una causa justificada. No se
mo sea entre personas disímiles, y particularmente trata pues de una especie de ineficacia, el con-
entre un consumidor y un comerciante (bien sea trato es plenamente válido, se podría concebir
productor o proveedor). Si no se cumplen estos re- como una condición resolutoria meramente
potestativa que depende de la voluntad del
1 Salvo que su objeto fuera un acto de comercio; en cuyo
caso el contrato sería comercial. consumidor. (p. 155)
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Del mismo modo, el derecho de retracto es enten- consumidor, sea porque la información no se pro-
dido por la Superintendencia de Industria y Comer- porcionó o porque se hizo pero inexacta o parcial-
cio como mente.

la facultad de arrepentimiento del consumidor, Como segunda alternativa, el legislador opta por
sin consideración a asuntos relacionados con establecer el desistimiento para remediar las im-
las garantías, sino con la libertad de eliminar la perfecciones del sistema codificado de vicios de la
A

motivación de compra. Es una protección que voluntad, sometido a fuertes exigencias de estabi-
se da para algunos tipos de compras, por ser lidad de los contratos tanto en sus requisitos como
tan particulares y donde el consumidor, por en su acreditación.
regla general, no tiene contacto directo con
el producto o con el proveedor del mismo (Su- Otra aproximación puede ser tomarla como una
perintendencia de Industria y Comercio de Co- medida preventiva de los métodos agresivos de
lombia, Concepto 104854 de 2012). venta: la posibilidad de reconsiderar el contrato
“después” de su celebración incentiva al empresa-
Del anterior concepto de la Superintendencia se rio que quiere mantener los contratos a comportar-
pueden extraer las siguientes conclusiones: A) Es se de forma leal. Es por esto que se ha denomina-
un derecho que puede ejercer solo el consumidor; do a los derechos de desistimiento o retracto como
B) Solo aplica para contratos específicamente seña- derechos (o plazos) de reflexión, arrepentimiento o
lados en la ley, y C) Es una facultad incondicional, de enfriamiento de la decisión contractual.
en el sentido que no se le pueden imponer requi-
sitos o limitaciones, comoquiera que su ejercicio Por último,
depende de la sola voluntad del consumidor; al
respecto Luis Carlos Plata (2013) plantea que con la facultad de desistimiento se perseguiría
simplemente la reflexión sobre una decisión
el derecho de retracto o arrepentimiento no de cierta importancia económica, sobre todo
está atado a ninguna causal específica, ni me- cuando comprometa hacia el futuro el pa-
nos al incumplimiento del proveedor, es una trimonio. Se trata, con la facultad de desisti-
facultad especial, otorgada en aras de una miento, de “prevenir” el sobreendeudamiento,
mayor protección y que por tanto, en lugar puesto que el contrato supone la concesión de
de engendrar la resolución del contrato, debe crédito al consumidor y la asunción de com-
entenderse como una justa causa de termina- promisos económicos futuros de cierta impor-
ción unilateral del mismo en cabeza del consu- tancia. (Bercovitz, 2009, p. 496)
midor. (p. 411)
Acogemos los dos últimos criterios esbozados por
Por otro lado, la doctrina ha hecho aportes en aras Bercovitz, dado que justifican la facultad de retrac-
de presentar a la justificación de otorgar un de- tación en los contratos actualmente cobijados por
recho de retracto o desistimiento al consumidor; la legislación colombiana, como veremos más ade-
respecto a ello Bercovitz (2009) ha explicado lo si- lante.
guiente:

La primera posibilidad es reconocer el derecho a

desistir del consumidor para remediar un vicio de
la voluntad, ya sea una probable captación de la
voluntad (como remedio a agresivos métodos de
venta) o bien una evidente desinformación del

66
PROBLEMÁTICA DEL DERECHO una cualquiera de las partes haga uso de la fa-
DE RETRACTACIÓN cultad de retractación se resolverá el contrato
y, por consiguiente, las partes restablecerán
los casos al estado en que se encontraban an-
A. Breve planteamiento del problema
tes de su celebración. La facultad de retracta-
ción es irrenunciable.
El derecho de retractación se originó como una
garantía para los consumidores, con la cual pue-
De dicha legislación vale la pena resaltar que:
den retrotraer un contrato celebrado, sin ningún
tipo de sanción, por cualquier razón que no tiene
1. El término para ejercer el retracto era de dos
que ser expresada ante el productor o proveedor.
días hábiles siguientes a la celebración del contra-
Este derecho se encuentra limitado en relación con
to.
el plazo y los medios de pago permitidos para su
ejercicios pues de no ser así, aplicaría para cual- 2. Se aplicaba a todos los contratos para la venta
quier tipo de contratos y en cualquier momento de bienes y prestación de servicios mediante siste-
posterior a su celebración, por lo cual, teniendo en mas de financiación, salvo los contratos relativos a
cuenta el principio de seguridad jurídica que pro- alimentos, vestuario, drogas, atención hospitalaria
tege “los ideales de determinación, estabilidad y y educativa.
previsibilidad del derecho” (Ávila, 2012, p. 33), nos
encontraríamos ante una norma generadora de Adicionalmente, resulta necesario definir que los
inseguridad jurídica y, por lo tanto, que debe ser sistemas de financiación
modificada o marginada del ordenamiento jurídi-
co. Por lo anterior, el plazo y los medios de pago hacen referencia a créditos que ofrece el pro-
son elementos trascendentales del artículo 47 de la ductor o proveedor del bien mueble o el ser-
Ley 1480 de 2011, y como veremos más adelante, vicio en el que existe una relación entre el ca-
deben ser examinados críticamente. pital y el interés que paga el deudor en cada
cuota, haciendo alusión a las ventas a plazos.
B. Antecedentes del derecho de (Sullivan, Wicks, E. & Luxhoj, 2004, p. 586, ci-
retractación: el Decreto 3466 de 1982 tados en Flórez & Remolina, 2013, p. 379)

El régimen de protección al consumidor encontró Por lo anterior, no era posible utilizar la figura de
en Colombia su primer antecedente en la Ley 73 la retractación cuando el consumidor realizaba una
de 1981; a partir de la cual se expidió el Decreto compra pagando por medios distintos a los de fi-
3466 de 1982, conocido en Colombia como el Es- nanciación, inclusive si pagaba de contado.
tatuto de Protección al Consumidor (Villalba, 2012,
p. 170). Dicho decreto establecía en su artículo 41 C. Derecho de retractación en
que: la Ley 1480 de 2011

En todos los contratos para la venta de bienes A partir de abril de 2012, en un importante esfuerzo
y prestación de servicios mediante sistemas de que realizó el legislador con miras a modernizar la
financiación, excepción hecha de los relativos legislación protectora del consumidor (Plata, 2013,
a alimentos, vestuario, drogas, atención hos- p. 413), entró en vigencia la Ley 1480 de 2011, la
pitalaria y educativa, se entenderá pactada la cual contiene numerosos avances en materia del
facultad de retractación de cualquiera de las derecho de retracto, y tutela la deliberatio y auto-
partes, dentro de los dos (2) días hábiles si- determinación negocial del usuario o consumidor.
guientes a su celebración. En el evento en que (Botana, G., 2001, p. 598).

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El derecho de retractación quedó consagrado así 4. en los contratos de suministro de bienes que
en el artículo 47 de la ley 1480 de 2011: por su naturaleza no puedan ser devueltos o
puedan deteriorarse o caducar con rapidez;
En todos los contratos para la venta de bienes
y prestación de servicios mediante sistemas de 5. en los contratos de servicios de apuestas y
financiación otorgada por el productor o pro- loterías;
veedor, venta de tiempos compartidos o ven-
A

tas que utilizan métodos no tradicionales o a 6. en los contratos de adquisición de bienes

distancia, que por su naturaleza no deban con- perecederos;
sumirse o no hayan comenzado a ejecutarse
antes de cinco (5) días, se entenderá pactado 7. en los contratos de adquisición de bienes de
el derecho de retracto por parte del consumi- uso personal.
dor. En el evento en que se haga uso de la
El proveedor deberá devolverle en dinero al
facultad de retracto, se resolverá el contrato y
consumidor todas las sumas pagadas sin que
se deberá reintegrar el dinero que el
proceda a hacer descuentos o retenciones por
consumidor hubiese pagado.
concepto alguno. En todo caso la devolución
El consumidor deberá devolver el producto al del dinero al consumidor no podrá exceder de
productor o proveedor por los mismos medios treinta (30) días calendario desde el momento
y en las mismas condiciones en que lo recibió. en que ejerció el derecho.
Los costos de transporte y los demás que con-
Anteriormente, en el Decreto 3466 de 1982, el tér-
lleve la devolución del bien serán cubiertos por
mino para ejercer el retracto era de dos días hábiles
el consumidor.
siguientes a la celebración del contrato; en cambio,
El término máximo para ejercer el derecho de en el Nuevo Estatuto del Consumidor se observa
retracto será de cinco (5) días hábiles, conta- que el término es hasta dentro de los cinco días,
dos a partir de la entrega del bien o de la cele- contados a partir del momento en que se recibió el
bración del contrato en caso de la prestación bien o de la celebración del contrato, si el contrato
de servicios. fue de prestación de servicios. El legislador intentó
ser garantista al ampliar el término de dos a cinco
Se exceptúan del derecho de retracto los siguientes días; además, en los contratos de compraventa el
casos: término máximo para ejercer este derecho no se
cuenta a partir de la celebración del contrato, sino
1. en los contratos de prestación de servicios desde que el comerciante le hace entrega al consu-
cuya prestación haya comenzado con el acuer- midor del bien adquirido.
do del consumidor;
En cuanto a qué contratos aplica, lamentablemen-
2. en los contratos de suministro de bienes te no es posible ejercer el derecho de retracto en
o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctua- todos los contratos, toda vez que la ley ha señalado
ciones de coeficientes del mercado financiero de forma precisa los contratos en los cuales cabe su
que el productor no pueda controlar; aplicación, así:

3. en los contratos de suministro de bienes a) todos los contratos para la venta de bienes
confeccionados conforme a las especificacio- y prestación de servicios mediante sistemas de
nes del consumidor o claramente personaliza- financiación otorgada por el productor o pro-
dos; veedor,

68
 b) venta de tiempos compartidos, de conformidad con lo establecido en los artículos
59 y 62 de la Ley 4 de 1913, aún vigente, mejor
c) ventas que utilizan métodos no tradiciona- conocida como Régimen Político y Municipal, que
les o a distancia. a la letra dicen:

En cuanto a la venta de tiempos compartidos y las ARTÍCULO 59. Todos los plazos de días, meses
ventas que utilizan métodos no tradicionales o a o años, del que se haga mención legal, se en-
distancia, el cambio de legislación fue altamente tenderá que terminan a la medianoche del úl-
favorable, toda vez que en el Nuevo Estatuto del timo día del plazo.
Consumidor el derecho de retracto cobija estos
contratos; el antiguo estatuto no lo hacía. Ahora Por año y por mes se entienden los del calen-
bien, en este tipo de contratos, la forma de pago es dario común, y por día el espacio de veinticua-
indiferente para poder tener el derecho de retrac- tro horas; pero en la ejecución de las penas se
to; es decir que no importa si fueron financiados estará a lo que disponga la ley penal.
o no, o si se pagó en efectivo, por pagos PSE, con
tarjetas débito o crédito o títulos valores como el (…)
cheque, lo importante es que la venta sea de tiem-
pos compartidos, por métodos no tradicionales o ARTÍCULO 62. En los plazos de días que se se-
a distancia. ñalen en las leyes y actos oficiales, se entien-
den suprimidos los feriados y de vacantes, a
Se hace esta aclaración aquí comoquiera que en menos de expresarse lo contrario. Los de me-
la legislación anterior el derecho de retractación o ses y años se computan según el calendario;
retracto era inexistente en los contratos de venta pero si el último día fuere feriado o de vacan-
de tiempos compartidos, por métodos no tradicio- te, se extenderá el plazo hasta el primer día
nales y contratos a distancia. hábil.

La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de mar-

D. El asunto del cómputo de los plazos zo 28 de 1984, refiriéndose al artículo 62 ut su-
pra, dijo: "…Alcance de la previsión contenida
1. Hasta cuándo puede el consumidor ejercer el de- en el artículo 62 del Código de Régimen Polí-
recho de retracto tico y Municipal. Es aplicable a toda clase de
disposición legal y no sólo a las que versen sobre
De conformidad con el artículo 47 de la Ley 1480
el régimen político y municipal", por lo anterior,
de 2011, el plazo máximo en el cual un consumidor
si el sobredicho artículo 62 del Código de
puede ejercer el derecho de retracto es de máximo
Régimen Político y Municipal, en forma genérica
5 días hábiles, contados a partir de la entrega del
y sin discriminación específica alguna, establece
bien o de la celebración del contrato en caso de la
que la manera de computar los plazos de días es
prestación de servicios.
la "que se señalen en las leyes" (el subrayado no
es del texto original), no puede afirmarse, sin
El legislador fue sabio al especificar que los días
restringir su alcance, que tal disposición se aplica
eran “hábiles”, ya que despeja de una vez las dudas
exclusivamente a las leyes reguladoras del
que consumidores y comerciantes, ajenos al dere-
régimen político y municipal, y no en las que
cho, pudieran tener de la sola lectura del mismo.
gobiernan las relaciones de los particulares entre
Para efectos de contabilizar los términos legales,
sí.
los días hábiles se entienden únicamente como de
lunes a viernes, independientemente de que en las Por lo cual, la Corte arguye que
empresas o entidades se labore los días sábados,
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concretamente en lo referente al cómputo de debe haber un acto que lo preceda. Así pues, el
términos y plazos señalados en las leyes, ha consumidor podrá retractarse inmediatamente se
aplicado los artículos pertinentes del Código perfeccione el contrato de compraventa de bienes
de Régimen Político y Municipal, como puede o prestación de servicios respectivo.
verse, entre otras, en la Sentencia de 5 de abril
de 1973 (CXLVI-85), para precisar la fecha en Basados en lo anterior, se concluye que no es ne-
que comenzó a regir la Ley 75 de 1968, y en cesario haber recibido el bien; un ejemplo de ello
A

Auto de Febrero 26 de 1983 del Honorable sería la compra de un libro por internet; respecto
Consejo de Estado, se precisó que “el computo a lo cual, si el consumidor se arrepiente y quiere
de días hábiles, de que trata el artículo 62 de ejercer el derecho de retracto, no debe esperar a
la Ley 41 de 1913 debe realizarse con base en que llegue la mercancía, pues el derecho de marras
los días laborales forzosos, teniendo por tales no empieza con el recibo de la misma, sino a partir
todos los del año, excluidos los señalados por de que se perfeccionó el contrato.
la ley como de descanso remunerado(…).
La Superintendencia de Industria y Comercio con-
En suma, de las disposiciones legislativas y jurispru- templa lo siguiente al respecto del término de ini-
denciales anteriormente transcritas se tiene que el cio del derecho de retracto:
consumidor podrá ejercer el derecho de retracto
hasta dentro de los cinco días hábiles siguientes, Sin embargo, es importante aclarar que la
contados a partir de la entrega del bien o de la ce- norma que regula el retracto no establece un
lebración del contrato, en caso de la prestación de límite de inicio para ejercer el derecho, solo
servicios, y entendiéndose por días hábiles, los días establece un límite final y este es de cinco (5)
de lunes a viernes no feriados, o aquellos donde se días una vez recibido el producto o desde la
otorguen descansos remunerados de conformidad celebración del contrato, tratándose de con-
con la ley. tratos de prestación de servicios, pero esto no
implica que el consumidor solo pueda retrac-
2. Desde cuándo puede el consumidor ejercer el tarse una vez haya recibido el producto, pues
derecho de retracto la devolución no está directamente relaciona-
da con su satisfacción con lo comprado, sino
Aclarado el plazo máximo para retractarse, o “has- que, por el contrario, solo pretende proteger
ta cuándo puede el consumidor ejercer el derecho su voluntad de compra.
de retracto”, es preciso saber desde cuándo el con-
sumidor puede hacerlo; recordemos que el artículo (...)
47 del Nuevo Estatuto del Consumidor habla de un
término máximo para ejercer el derecho de retrac- El derecho de retracto es, en últimas, una re-
to, pero en ningún momento fija un término inicial versión de compra, que solo está limitado por
para que se pueda hacer uso de ese derecho. lo que establece la ley, por lo tanto, indepen-
dientemente que haya existido o no entrega
Teniendo en cuenta que el derecho de retracto es formal, el consumidor podrá retractarse y su
una “facultad extintiva de la relación obligatoria plazo será de cinco (5) días contados a partir
perfeccionada” (Beluche, 2009, p. 19), de la que el de la entrega. (Concepto 109882 de 2013)
consumidor podrá retractarse solo a partir de que
dicho contrato exista jurídicamente; decir lo con- 3. Estipulaciones contractuales con respecto al pla-
trario sería incurrir en un contrasentido, puesto zo
que es imposible arrepentirse de algo que nunca
existió; para que exista retracto o arrepentimiento
70
Como vimos, el término máximo para que el consu- en un término mayor al señalado en la ley, lo
midor ejerza el derecho de retracto es de 5 días há- relativo a la devolución del dinero se ajustará a
biles, contados a partir desde que recibió el bien, o lo convenido por las partes. (Concepto 57093
de la celebración del contrato, cuando el contrato de 2011)
es de prestación de servicios. En cuanto al momen-
to desde el cual lo puede ejercer, este es el de la EL PROBLEMA EN CUANTO A
celebración del contrato, bien sea de adquisición LOS MEDIOS DE PAGO:
de bienes o de prestación de servicios. ¿QUEDA POR FUERA LA
FINANCIACIÓN INDIRECTA?
Ante el interrogante respecto a si las partes pue-
den realizar estipulaciones contractuales para va-
riar estos plazos, es menester hacer las siguientes A. Los medios de pago y los
precisiones: sistemas de financiación

El primer inciso del artículo cuarto de la Ley 1480 Para empezar, los “medios de pago” se pueden de-
de 2011, dice que “Las disposiciones contenidas en finir como los instrumentos financieros que se uti-
esta ley son de orden público. Cualquier estipula- liza en las operaciones comerciales, como la com-
ción en contrario se tendrá por no escrita, salvo en praventa; son ejemplo de ello las monedas, medios
los casos específicos a los que se refiere la presente de pago electrónicos, los billetes y los depósitos
ley”; en virtud de esta norma, en principio, no es movilizados a través de cheques y tarjetas de débi-
posible estipular plazos diversos de los que dice la to, y tarjetas de crédito; estos medios pueden ser
ley; toda vez que las normas de protección al con- utilizados tanto en operaciones financiadas, como
sumidor son de orden público y, por tanto, dichas en aquellas que no son financiadas; la financiación
estipulaciones tendrían objeto ilícito y se sancio- “es la contribución de dinero que se requiere para
naría la cláusula respectiva con nulidad absoluta. poder concretar un proyecto o actividad, como ser
No obstante, consideramos que no se incurre en la el desarrollo del negocio propio” (Diccionario ABC,
prohibición mencionada cuando se pactan condi- 12-10-2013); ahora bien, dicha financiación puede
ciones más favorables, pues es claro que una cláu- ser otorgada por el productor o proveedor, tanto
sula contractual en que se limite el derecho de re- de forma directa, aquella en que el productor o
tracto a cuatro días, en vez de cinco, está violando proveedor mismo otorga el crédito, como indirec-
flagrantemente la ley; pero no es así cuando dicha ta, cuando el productor o proveedor permite que
estipulación contractual amplía el plazo del consu- un tercero otorgue el crédito.
midor para retractarse; toda vez que la ley busca
Lo anterior resulta importante teniendo en cuenta
garantizar un mínimo de protección al consumidor;
que la antigua legislación y la nueva concuerdan
empero, no es un límite a que el proveedor o fabri-
en que los contratos de compraventa de bienes y
cante le otorgue condiciones más favorables que
prestación de servicios mediante sistemas de finan-
las de la ley.
ciación quedaron amparados por el derecho de re-
En este sentido, la Superintendencia de Industria y tracto, es decir, si no existen sistemas de financia-
Comercio ha dicho lo siguiente: ción (verbigracia, la compra presencial se realiza de
contado), no procede el derecho de retracto.
Vencido dicho término, no hay lugar a ejercer
tal facultad, salvo disposición expresa en con- Sobre los medios de pago, la Ley 1480 de 2011 in-
trario acordada por las partes. En este caso, trodujo una adición, ya que concede el derecho de
esto es, cuando de común acuerdo se pacte la retracto a todos los contratos de venta de bienes
posibilidad de ejercer tal facultad de retracto y prestación de servicios mediante sistemas de fi-

71
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nanciación otorgada por el productor o proveedor. no deban consumirse o contratos de presta-

Esta adición, como bien lo dice Nelson Remolina ción de servicios que no hayan comenzado a
Angarita (2013), tiene dos interpretaciones. ejecutarse antes de 5 días, evento en el cual se
procederá a la resolución del contrato y la de-
La primera consiste en que el proveedor o produc- volución del dinero pagado por el consumidor.
tor realiza la venta o presta el servicio mediante (Concepto 101794 de 2013)
sistemas de financiación propios (financiación di-
A

recta) o de terceros (financiación indirecta), por lo Podemos observar que la SIC incluye la expresión
que “el productor/proveedor pone a disposición “financiación directa” cuando en el artículo 47 de
del consumidor la oportunidad de pagar el produc- la Ley 1480 de 2011 jamás menciona la palabra “di-
to a través de financiamiento comercial cualquiera recta”. Esta sería una primera aproximación de la
que sea este” (Angarita, 2013, p. 379). Es decir, que opinión de la Superintendencia de Industria y Co-
la adición del legislador sería inane e insustancial, mercio que delata una pista de  su entendimiento
puesto que en nada modificaría el régimen ante- de la modificación legislativa, pero no se pronun-
rior. cia de forma precisa y clara acerca de su concepto
jurídico acerca de la problemática discutida que
B. El artículo 47 y la ausencia de regulación se analiza; frente a lo anterior, y con ánimo de co-
de la financiación indirecta nocer la opinión de la autoridad de protección del
consumidor, elaboramos derecho de petición de
La segunda posibilidad es que el legislador haya consulta preguntándole a la Superintendencia de
querido restringir el derecho de retracto a aquellos Industria y Comercio si el derecho de retractación,
contratos en que la financiación sea otorgada de tal como está concebido en el artículo 47 de la Ley
forma directa por el proveedor o productor, razón 1480 de 2011, permite la retractación cuando el
por la cual no se aceptaría el retracto cuando se sistema de financiación es indirecto, es decir, no es
utilizan tarjetas de crédito ajenas al establecimiento el productor o proveedor  quien otorga el crédito
donde se realiza la compra o se contrata el servi- y el plazo de forma directa para adquirir el bien o
cio o cualquier otra forma de financiación externa al servicio respectivo; esta fue la respuesta obtenida
propio establecimiento. de dicha institución:

En respuesta a su inquietud, es importante

C. La opinión de la Superintendencia de que tenga en cuenta que el derecho al retrac-
Industria y Comercio: ¿Protección to por parte del consumidor, procede cuando
o desprotección del consumidor? la financiación la efectúa quien realiza la
venta, por tanto, cuando el pago se realiza
La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC),
mediante tarjeta de crédito, la financiación
a través de su Oficina Jurídica, es partidaria de esta
proviene de un tercero, por tanto, el retrac-
segunda posición, puesto que al respecto se ha
to no sería viable. Ahora bien, puede ocurrir
pronunciado de la siguiente manera:
que quien vende tenga a disposición de los
consumidores tarjetas de crédito mediante las
La facultad de retractación se entiende pacta-
cuales realiza una financiación directa. En
da en los contratos que utilizan métodos no
estos casos, en opinión de esta Oficina,
tradicionales para las relaciones de consumo
procedería el retracto. (Concepto 217940.
donde el vendedor otorga financiación di-
2013) (las negrillas no es del texto original).
recta, así como en las ventas de tiempo com-
partido y en los contratos a distancia, con la
condición de que los bienes por su naturaleza

72
D. Un ejemplo práctico de de servicios respectivo, puesto que de lo contrario
falta de protección no surtiría efecto alguno la adición de marras.

En concordancia con lo anteriormente tratado, en b.    Interpretación histórica

opinión de la Superintendencia de Industria y Co-
mercio, el retracto solo aplica en financiaciones di- Este método de interpretación, para poder enten-
rectas, y por ejemplo, no aplica cuando en un alma- der el sentido y alcance de una norma, acude a la
cén de grandes superficies se compra con tarjetas historia de su establecimiento, esto es, acude a ac-
de crédito otorgadas por terceros (ejemplo, Visa tas de discusión de proyectos de ley para auscultar
o MasterCard©), pero sí cuando la financiación es la voluntad del legislador (Monroy, 2005, p. 67).
otorgada directamente por el vendedor (proveedor
o fabricante); ejemplo: compras financiadas con la A propósito, nuestro Código Civil reza en su artículo
“Tarjeta Éxito” en un establecimiento de comercio 27:
de propiedad de Almacenes Éxito S.A.
Cuando el sentido de la ley sea claro, no se
E. Argumentos que se pueden realizar desatenderá su tenor literal a pretexto de con-
a favor de cada una de las dos sultar su espíritu.
interpretaciones de la norma
Pero bien se puede, para interpretar una ex-
En aras de estimular el debate se presentarán ar- presión oscura de la ley, recurrir a su intención
gumentos respecto a cada una de las posibles in- o espíritu, claramente manifestados en ella
terpretaciones, sin que estos sean necesariamente misma o en la historia fidedigna de su es-
acogidos. tablecimiento.  (Las negrillas no es del texto
original).

1. Argumentos a favor de que el retracto En la Gaceta 352 de 2011 se publicaron las modi-
sólo aplica a contratos con sistemas ficaciones que se le realizaron al proyecto de ley
de financiación otorgadas en forma 252 de 2011 del senado, correspondiente al 089 de
directa por el productor o proveedor 2010 de la Cámara de Representantes, que final-
mente se convirtiera en la Ley 1480 de 2011; dichas
a. El legislador no realiza modificaciones se muestran en un cuadro com-
adiciones, supresiones o parativo, de 3 columnas; en la tercera columna se
modificaciones en vano presentan los comentarios que explican   la modifi-
cación, supresión o adición respectiva.
Si el legislador añadió la frase “otorgadas por el
productor o proveedor” al artículo 47 de la Ley El   primer párrafo del artículo 47 de la hoy Ley
1480 de 2011 cuando en el artículo 41 del estatu- 1480 de 2011, sin modificaciones, quedaba de la
to anterior aplicaba a cualesquiera sistemas de fi- siguiente manera:
nanciación, sin distinciones, quiere decir que algún
efecto buscó producir al agregar dicha expresión; En todos los contratos para la venta de bienes
entonces, se puede deducir que quiso limitar la apli- y prestación de servicios mediante sistemas de
cabilidad del derecho de retracto a situaciones en financiación, venta de tiempos compartidos o
las que fuera el productor o proveedor quien ofre- ventas a distancia, que por su naturaleza no
ce los sistemas de financiación para poder celebrar deban consumirse o no hayan comenzado a
el contrato de adquisición de bienes o prestación ejecutarse antes de cinco (5) días, se entende-
rá pactado el derecho de retracto por parte

73
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del consumidor. En el evento en que se haga Un hecho que refuerza la posibilidad de acoger
uso de la facultad de retracto, se resolverá el esta interpretación es que el legislador sí realizó
contrato y se deberá reintegrar el dinero que el distinciones en el primer párrafo del artículo 45 de
consumidor hubiese pagado. la Ley 1480 de 2011, que se ocupa del deber de
información en contratos celebrados mediante sis-
Es decir, no incluía la expresión “otorgada por el temas de financiación; allí consagra que
productor o proveedor” en cuanto a los sistemas
A

de financiación; pero tampoco incluía en materia en las operaciones de crédito otorgadas por
de protección los contratos por “métodos no tradi- personas naturales o jurídicas cuyo control y
cionales” como hoy están cobijados por el derecho vigilancia sobre su actividad crediticia no haya
de retracto. A propósito de la adición de la expre- sido asignada a alguna autoridad administrati-
sión “otorgada por el productor o proveedor” los va en particular, y en los contratos de adquisi-
ponentes del proyecto de ley se refieren a él así: El ción de bienes o prestación de servicios en que
retracto del que se habla aquí sólo aplica a ventas el productor o proveedor otorgue de forma
que son financiadas directamente por el produc- directa financiación, se deberá (…). (La ne-
tor o proveedor; es decir que un argumento fuerte grillas no es del texto original).
para sostener que el retracto solo aplica contra-
tos con sistemas de financiación directa es que Como vemos, el legislador realizó distinciones en
fue esa la finalidad del legislador al momento de algunos de los deberes que tiene el productor o
agregar dicha expresión, y así consta en la historia proveedor cuando otorga de forma directa finan-
fidedigna de su establecimiento. ciación; esa adición de la palabra “directa” no la
hace en el artículo 47, que se refiere al derecho de
2. Argumentos a favor de que el retracto retracto; razón por la cual no la puede inferir el in-
aplica a contratos con sistemas térprete cuando el legislador fue consciente y cui-
de financiación otorgados tanto dadoso de ponerla en el artículo 45, que no regula
en forma directa como indirecta el derecho de retracto, pero a la hora de regular el
por el productor o proveedor derecho de retracto no dice nada al respecto.

a. Argumento a generali sensu b. In dubio pro consumatore

Si el legislador no precisa si el derecho de retracto Definitivamente, el problema jurídico abordado

aplica para contratos celebrados mediante siste- tiene diversas formas de interpretación posibles y
mas financiación de forma directa o indirecta del el intérprete puede, mediante un esfuerzo argu-
productor o proveedor, quiere decir que no hace mentativo, escoger y sustentar válidamente una
distinciones al respecto, y antigua es la máxima en cualquiera de las diferentes posibilidades interpre-
la cual “si el legislador no distingue, no le corres- tativas que le ofrece la norma. No obstante, dicho
ponde al intérprete distinguir” (Corte Constitucio- intérprete no puede perder de vista que los con-
nal de Colombia, Sentencia C-317 de 2012, M. P. sumidores son sujetos especiales de protección,
María Correa Calle); es decir que de acuerdo con dada la posición asimétrica en la que se encuentran
esta interpretación, el derecho de retracto aplicaría frente a productores y proveedores (Corte Consti-
para todos los contratos de adquisición de bienes y tucional de Colombia, Sentencia C-973 de 2002,
prestación de servicios mediante sistemas de finan- M. P. Álvaro Tafur Galvis), tal como lo ha dicho la
ciación otorgados por el productor o proveedor, Corte Constitucional en interpretación del artículo
tanto de forma directa como de forma indirecta. 78 de la Constitución nacional; por lo anterior, el
legislador consideró adecuado un nuevo estatuto
que protegiera de forma más amplia a los consu-
74
midores; a propósito, el artículo primero de la ley más vulnerable; 3) en el marco del proceso
1480 de 2011 reza: “Esta ley tiene como objetivos la aplicación del principio favor debilis se cris-
proteger, promover y garantizar la efectividad y el taliza en la doctrina de las cargas probatorias
libre ejercicio de los derechos de los consumidores, dinámicas que determina que la carga de la
así como amparar el respeto a su dignidad y a sus prueba recae en quien se encuentra en mejores
intereses económicos (…)”. condiciones de aportarla, poniendo la prueba
en cabeza de quien le resulta más fácil, más
Por otro lado, el inciso tercero del artículo cuarto cómodo o más barato, atendiendo siempre a
de la misma ley fija el siguiente criterio: Las normas las circunstancias del caso y al desequilibrio de
de esta ley deberán interpretarse en la forma más fuerzas que generan situaciones fácticas, téc-
favorable al consumidor. En caso de duda se re- nicas o económicas. (p. 171) (Las negrillas y la
solverá en favor del consumidor. Aquí se refleja el cursivas no son del texto original).
principio in dubio pro consumatore, que a similitud
del in dubio pro reo en materia penal (ver artículo Teniendo en cuenta este principio, los intérpretes
7 de la Ley 906 de 2004), el in dubio pro debito- deben escoger, en caso de duda, entre las diversas
ris (ver artículo 1625 del Código Civil ), en materia interpretaciones de la norma, aquella que benefi-
civil, o el in dubio pro operario (ver artículo 21 cie al consumidor, que en este caso concreto sería
del Código Sustantivo del Trabajo) en materia de acoger la posibilidad de que el consumidor ejerza
derecho laboral, busca proteger a la parte débil el derecho de retracto en los contratos de adquisi-
en las relaciones jurídicas, bien sea buscando una ción de bienes y prestación de servicios mediante
interpretación favorable del derecho en caso de sistemas de financiación otorgadas por el produc-
duda, o bien en las relaciones contractuales en el tor o proveedor, sin importar si dichos sistemas de
mismo evento, que en materia del derecho de financiación son otorgados de forma directa o de
consumo, la parte débil es indudablemente el forma indirecta.
consumidor, dada la posición asimétrica en la
que se encuentra frente a productores y 3. ¿Es inconstitucional la limitación
proveedores (Vallespinos, 2010, p. 171). del tema de retracto en relación
con los medios de pago?
De acuerdo con Carlos Gustavo Vallespinos (2010),
este principio El derecho de retracto, como ya hemos menciona-
do, está limitado a ventas o prestación de servi-
trasunta mucho más que una noción jurídica
cios mediante sistemas de financiación directas e
y se nutre de postulados políticos, filosóficos
indirectas, o solo directas, de acuerdo con la Su-
y éticos, que actúan en el plano informativo,
perintendencia de Industria y Comercio, no obs-
formativo e interpretativo del derecho del
tante lo anterior, existe una tercera posición que
consumo. Se trata, en definitiva, de proteger
es sustentada por el profesor Nelson Remolina An-
y tutelar al débil jurídico en las relaciones con-
garita (2013), quien dice que limitar el derecho de
tractuales, formulando un Standard jurídico
retracto a los consumidores que utilicen sistemas
de racionalidad que comprende tres aspectos
de financiación es inconstitucional; estos son sus
del In dubio pro o pro damnato: 1) en la apre-
argumentos:
ciación de los hechos que comprende la valo-
ración de todo el iter contractual desde las tra- Destacamos que limitar el ejercicio del derecho
tativas, la formación y ejecución del contrato; de retracto cuando la transacción se pague
2) en la aplicación del derecho, puesto que “con sistemas de financiación” es un requisi-
ante la ausencia de certeza debe formular- to que desconoce los postulados de igualdad
se el encuadre normativo más favorable al que aclama el artículo 13 de la Constitución.
75
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Nos parece que en este punto el legislador se proteger al consumidor de labores realizadas por el
empecino en conservar un requisito anti con- proveedor o productor para sugestionar su volun-
sumidor y discriminatorio. tad, y tales maniobras se hacen evidentes cuando
este ofrece beneficios o prerrogativas o siquiera la
No es gratuito que la Constitución sea la “nor- posibilidad de hacer uso de medios de financiación
ma de normas”. Si una ley o parte de ella es que faciliten la compra cuando en el momento no
incompatible con aquella, deberá inaplicarse y se está en capacidad de hacerla.
A

dar prevalencia al mandato constitucional. La

expresión citada no debe aplicarse porque se
CONCLUSIÓN
trata de una condición evidentemente contra-
ria a la Constitución que claramente compro-
Lo primero que hay que precisar es el término para
mete el derecho fundamental a la igualdad de
el ejercicio del derecho de retracto que en el Nuevo
los consumidores. En efecto, se trata de una
Estatuto del Consumidor es ampliado por el le-
restricción injustificada que confiere el dere-
gislador a cinco días hábiles, contados a partir del
cho de retracto a quien paga mediante siste-
perfeccionamiento del contrato de compraventa
mas de financiación y se lo niega a quien lo
de bienes o prestación de servicios respectivo.
hace inmediatamente en efectivo. Esto es un
castigo al consumidor por no recurrir al siste- En este orden, se puntualiza que la norma que
ma de financiación para cumplir sus obligacio- regula el retracto no establece un límite de inicio
nes. (p. 379). para ejercer el derecho, solo establece un límite
final, por lo tanto, no es necesario que el consu-
Entonces, de acuerdo con Remolina Angarita, el midor espere a tener en sus manos el bien o a dis-
hecho de que se haga una diferenciación que no frutar del servicio. Asimismo, hay que mencionar
está justificada para los consumidores que paguen que dicho plazo estipulado en las normas de orden
con sistemas de financiación, y los que no lo hacen, público puede ser aumentado por el productor o
vulnera el derecho a la igualdad, y por ello es sus- fabricante mediante una estipulación contractual,
ceptible de ser declarada inexequible por la Corte otorgando condiciones más favorables al consumi-
Constitucional, previa demanda. Si tal posición en- dor o usuario.
cuentra cabida en nuestro ordenamiento jurídico,
el derecho de retractación no tendría ninguna limi- En relación con el problema referente a los medios
tación en cuanto a los medios de pago que permi- de pago, no existe unificación de criterios al res-
ten su ejercicio; por ello sería válido hacer uso de él pecto y se consideran varias posiciones, como la li-
cuando se pague por medio de títulos valores tales mitación del derecho de retracto a ventas o presta-
como cheques, o el uso de tarjetas débito, efectivo, ción de servicios mediante sistemas de financiación
y todos aquellos pagos que podemos englobar en directas o indirectas, o solo directas. Nuestra posi-
la categoría de “pagos de contado”. ción consiste en que se debe sustentar que debe
cobijar directas e indirectas, teniendo en cuenta
No obstante lo anterior, y a pesar de que eviden- que la ley no precisa y el principio pro consumatore
temente la posición del profesor Remolina Angari- obliga a realizar la interpretación más favorable a
ta es más conveniente para los consumidores, no los consumidores. Por otro lado, como hemos visto
coincidimos en que la norma que regula el dere- a lo largo del texto, los pronunciamientos de la Su-
cho de retractación deba ser declarada inconsti- perintendencia de Industria y Comercio prevén que
tucional, debido a que el legislador tiene libertad solo se debe aplicar a los medios de financiación
para ejercer su función de acuerdo con la misma directas, restringiendo así el ejercicio del derecho
Constitución; adicionalmente, la diferenciación es- para los consumidores, sin embargo, tal posición
tablecida es coherente, en la medida en que quiere puede sustentarse en que en principio el legislador
76
tenía la voluntad de hacer la limitación, pues así se no tradicionales, y que en estas figuras se concre-
puede observar en el proyecto de ley. tan algunas de las razones de ser de tal derecho,
puesto que en estos casos las personas no tienen
Finalmente, no queda dudas de que el derecho de acceso directamente al bien o servicio y su volun-
retractación cobija las compras realizadas a través tad se puede ver fuertemente influenciada por la
de internet, a distancia o por catálogo, y compras posibilidad de obtener financiaciones de sus com-
realizadas con tarjetas de crédito ofrecidas por el pras a través de los productores o proveedores.
productor o proveedor, por tratarse de métodos

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A

Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto

Pronunciamientos judiciales 57093. 2011.
y administrativos
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C - 1141 de 104854. 2012.
2000. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C - 317. 109882. 2013.
2012. MP. María Victoria Calle Correa.
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C - 973 de 101794. 2013.
2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casa- 132651 de 2013.
ción Civil. Sentencia de marzo 28 de 1984.
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio.
Concepto 217940. 2013

78
Análisis jurisprudencial
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C T U A L I D A D
A

Corte Constitucional declara inexequible

Decreto que aplicó transitoriamente
el acuerdo comercial entre Colombia y
la Unión Europea
Por: Juan Miguel Cortés Q.*

18 *
Egresado del Programa de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia). Abogado Junior. Investigador
asistente del
Corporación: Observatorio del Comercio Internacional
Corte Constitucional y del CentroDe
de Colombia de Derechos Humanos
esta forma, del Caribe. nacional
el Gobierno jmcortesq@gmail.com
de Colombia,
por intermedio del Ministerio de Relaciones Exte-
Sentencia: C-280 de 2014. riores y el Ministerio de Comercio, Industria y Turis-
mo, expidió el Decreto 1513 del dieciocho (18) de
Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pé- julio de 2013, por medio del cual se declaró la apli-
rez cación provisional del referido Acuerdo Comercial
a partir del primero de agosto de 2013, toda vez
ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA que, en consideración de los ministerios, el Acuer-

E
do Comercial en mención: (i) es un tratado de na-
l veintiséis (26) de junio del año 2012 los Es- turaleza económica y comercial y (ii) fue acordado
tados de Colombia y Perú suscribieron, en en el seno de una organización internacional, espe-
Bruselas (Bélgica), un Acuerdo Comercial cíficamente la Organización Mundial del Comercio
con la Unión Europea y los Estados Miem- (OMC), al ser los Estados suscribientes del mismo,
bros de la misma, estableciendo en el numeral 3 Ecuador, Colombia, la Unión Europea y los Estados
del artículo 330 de dicho acuerdo la posibilidad Miembros de esta miembros de la OMC, y al haber
que los Estados suscribientes pudieren aplicar el acogido en el texto del Acuerdo Comercial, entre
mismo de manera provisional, de acuerdo con los otros, el Anexo 1A (Acuerdos Multilaterales sobre
lineamientos de los ordenamientos jurídicos nacio- el Comercio de Mercancía), 1B (Acuerdo General
nales de cada Estado contratante. Sobre el Comercio de Servicios) y 1C (Acuerdo so-
bre los Aspectos de los Derechos de Propiedad In-
telectual relacionados con el Comercio) del Acuer-
do de Marruecos, por medio del cual se establece
* Egresado del Programa de Derecho de la Universidad del
Norte (Barranquilla, Colombia). Abogado Junior. Investigador la Organización Mundial del Comercio.
asistente del Observatorio del Comercio Internacional y del
Centro de Derechos Humanos del Caribe.
jmcortesq@gmail. com
80
Bajo este panorama, en uso de la acción pública esta para conocer la declaratoria de exequibilidad
de constitucionalidad, el ciudadano Luis Guiller- de normas jurídicas con carácter de “decretos”; o,
mo Albán Córdoba demandó por inconstitucional en su defecto, declarar la exequibilidad del decre-
el citado Decreto, al considerar que la expedición to demandado, puesto que en su consideración
del Decreto 1513 de 2013 quebrantó el numeral 10 la aplicación provisional del Acuerdo Comercial
y 224 del artículo 241 de la Constitución Política suscrito entre los Estados de Colombia, Perú y la
Nacional, pues en su consideración jurídica, el ciu- Unión Europea y sus Estados Miembros, por me-
dadano estimó que el Acuerdo Comercial, al cual dio del Decreto 1513 de 2013, se realizó de con-
se le daba aplicación provisional, no se suscribió en formidad con los preceptos constitucionales, y en
el seno de una organización internacional, pues si especial con los criterios jurisprudenciales fajados
bien el Acuerdo Comercial citado fue firmado en- por la Corte Constitucional; además de presentar
tre Colombia, Perú, la Unión Europea y los Estados el Ministerio Público su concepto jurídico, según el
Miembros de la misma, y cumple los mismos fines cual la Corte Constitucional debía declararse inhi-
de la OMC, dicho acuerdo no se suscribió en el seno bida por falta de competencia; y finalmente, la Uni-
de la misma, sino de manera separada y autónoma, versidad del Rosario, en su consideración jurídica,
con sujeción a los objetivos de esta organización respaldó la tesis del demandante, al estimar que
internacional. Así pues, el demandante, como sus- el Acuerdo Comercial aplicado provisionalmente
tento de la no suscripción del Acuerdo Comercial mediante el Decreto 1513 de 2013 no cumple los
en el seno de la OMC, citó que la firma de este requerimientos del artículo 224, al no haber sido
no se realizó en la sede de esta organización inter- suscrito en el seno de una organización internacio-
nacional ubicada en la ciudad de Ginebra (Suiza), nal; la Corte Constitucional inició el estudio jurídico
ni en el marco de una conferencia ni convención de la acción presentada.
auspiciada por la misma, verificándose la no inter-
vención ni autorización de la misma organización En primer lugar, la Corte Constitucional se
internacional para la firma del Acuerdo Comercial. detiene a estudiar el asunto respecto a la
competencia para conocer de la demanda de
inconstitucionalidad contra normas jurídicas de
PROBLEMA JURÍDICO
carácter “Decreto”. De esta forma, sostuvo el
¿Los acuerdos comerciales de naturaleza económi- Alto Tribunal que si bien el numeral 2º del
ca y/o comercial y de carácter bilateral y plurilateral artículo 237 fijó la competencia en el Consejo
en los cuales se hace referencia a la vinculación de de Estado para Conocer las acciones de nulidad
los Estados Contratantes a la Organización Mun- por inconstitucionalidad de los decretos
dial del Comercio (OMC) tienen aplicación provi- dictados por el gobierno nacional, cuya
sional, de acuerdo con lo estipulado en el numeral competencia no corresponda a la Corte
10 de los artículos 224 y 240 de la Constitucional Constitucional, siendo competencia de la Corte
Nacional? Constitucional, según el numeral 5 del artículo
241, decidir la constitucionalidad de los decretos
con fuerza de ley dictados por el Gobierno
ANÁLISIS DE LA CORTE nacional con fundamento en el numeral 10 del
CONSTITUCIONAL artículo 150 y el artículo 341 de la Constitución
nacional. Es decir, por fuera de estos tipos de
Luego de escuchar las intervenciones del Ministerio
decretos, decretos leyes, decretos legislativos y
de Relaciones Exteriores y el Ministerio de Comer-
decretos de planeación, la Corporación tiene la
cio, Industria y Turismo, que solicitaron a la Cor-
facultad constitucional para decidir la inconstitu-
te Constitucional declararse inhibida en el estudio
cionalidad de los decretos en el Consejo de Estado
de esta demanda al cuestionar la competencia de
y no la Corte Constitucional. Sin embargo, en esta
sentencia la Corte afirmó que los acuerdos en- 81
tre Colombia y otros Estados y/o miembros de la
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Comunidad Internacional de anticipar la aplicación a un Acuerdo Comercial, por cuanto (i) la adop-
de convenios, y los decretos que permiten cumplir ción del Acuerdo Comercial no fue administrado
con dicha función, se asimilan, para efectos de por la OMC, ni como un resultado de la actividad
control de constitucionalidad, a tratados interna- o facultad de la misma, ni por un organismo de-
cionales y a leyes en sentido material, respectiva- signado por ella para tales efectos, y (ii) porque la
mente. Es decir, el Decreto 1513 de 2013, por negociación y adopción del Acuerdo Comercial no
medio del cual se dio aplicación provisional a un obró como resultado de un expreso mandato de
A

Acuerdo Comercial, para efectos de cumplir con el la OMC.

estudio de constitucionalidad, se asimila a una ley
en sentido material y, por ende, el estudio de la Consecuencia de lo anterior, la aplicación provisio-
misma le corresponde a la Corte Constitucional. nal del Acuerdo Comercial entre los Estados de Co-
lombia, Perú y la Unión Europea y los Estados Miem-
Ahora bien, según manifiesta la Corte Constitucio- bros no cumple los requerimientos constitucionales
nal, no obstante el Decreto 1513 de 2013 afirma para ser aplicado provisionalmente, debido a que
que el tratado suscrito entre Colombia y la Unión no es acorde con los preceptos constitucionales,
Europea fue acordado en el marco de la OMC, los en especial con el artículo 224 de la Constitución
tratados bilaterales o plurilaterales de comercio no nacional, y como consecuencia de ello, decide la
hacen parte del orden jurídico de esta Organiza- Corte Constitucional declarar la inexequiblidad del
ción, pues si bien en virtud del Acuerdo de Ma- Decreto 1513 de 2013, y por consiguiente, no apli-
rruecos se presenten acuerdos comerciales de ca- carse provisionalmente el Acuerdo Comercial entre
rácter bilateral o plurilateral, los cuales constituyen los Estados de Colombia, Perú y la Unión Europea y
una excepción a los principios generales que rigen los Estados Miembros.
el comercio internacional, relacionados con: (i) la
igualdad y la no discriminación; (ii) la obligación de COMENTARIOS
trato nacional; y (iii) la cláusula de nación más favo-
recida, no se encuentran probadas las condiciones Encontramos loable la posición de la Corte Cons-
referidas por la misma corporación en la Sentencia titucional; en la cual se puede evidenciar que los
C-132 de 2014 para constatar que se haya forma- acuerdos comerciales, y en general los tratados in-
do en el seno de la OMC, como lo son: (i) que el ternacionales, de naturaleza económica y comer-
procedimiento de negociación y/o adopción del cial, los cuales reportan beneficios para el desa-
tratado haya sido administrado por un organismo rrollo de la economía nacional, y además de ello
internacional, o como resultado de una actividad, representan la materialización de la actual política
atribución o facultad designada para el organis- económica colombiana, deben cumplir a cabalidad
mos internacional y desarrollada por aquel o por con los requisitos exigidos por la Constitución na-
un órgano del mismo comisionado para tal efecto; cional para ser aplicados en el ordenamiento jurí-
y (ii) cuando la negociación y /o adopción del tra- dico colombiano de manera provisional. Ello impli-
tado obra como resultado de un expreso mandato ca que, en criterio de la Corte Constitucional, sin
del organismo internacional que se negocie en su importar el beneficio económico y/o comercial que
nombre o en sus instancias. un acuerdo comercio y/o tratado internacional re-
porte para la económica del Estado, la aplicación
Al no cumplir el Acuerdo Comercial entre los Es- provisional del mismo debe sujetarse los requisitos
tados de Colombia, Perú, y la Unión Europea y los constitucionales, o de lo contrario debe cumplir
Estados Miembros los criterios fijados por la Cor- con el procedimiento ordinario de vinculación de
te Constitucional en el desarrollo del artículo 224 los tratados internacionales al derecho colombia-
constitucional, para determinar si un tratado inter- no.
nacional, para efectos de este estudio, es asimilado
82
Lo anterior es una posición que se acerca a una nacionales y/o Acuerdos Comerciales que en su tex-
actitud garantista por parte del Estado colombiano to no estén acordes con la Constitución nacional,
en el ejercicio del comercio internacional, que ma- por resultar que la ratificación de los mismos que-
nifiesta la superioridad de los preceptos constitu- branta preceptos constitucionales, sin importar el
cionales más allá de los beneficios económicos. Lo beneficio económico que reporten para el Estado.
cual nos puede acercar al cumplimiento real de uno
de los fines del comercio internacional, el respeto Más aun, podría llegar a afirmarse que este fallo
por los Derechos Humanos, pues si bien nuestra puede ser una vía para iniciar la discusión respecto
Corte Constitucional, sin importar el beneficio eco- a la cual si bien tratados internacionales o acuerdos
nómico y/o comercial que indudablemente reporta Comerciales en su texto no resultan, prima facie,
un acuerdo comercial, decidió no aplicar provisio- ser quebrantadores de preceptos constitucionales,
nalmente el mismo al no cumplir con unos aspec- en su aplicación y/o ejecución, resultan ser incons-
tos que podemos denominar “formales” para su titucionales, lo cual genera como consecuencia que
aplicación provisional en el ordenamiento jurídico los mismos no puedan encontrarse dentro del or-
colombiano, más aun en el caso de tratados inter- denamiento jurídico nacional.

83
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C T U A L I D A D
A

Exequible: accionistas de S.A.S no son

responsables de obligaciones laborales
Luis Cotes*

19 * Abogado graduado en la Universidad del Norte, estudiante de especialización en Derecho Comercial de la

Universidad Pontificia Javeriana. Cotesdaes@gmail.com; luisrafaelcotes@hotmail.com

Resumen de los Hechos 333 de la Carta Magna, pues, en su decir, al limi-

tar la responsabilidad de los accionistas se hacen
La Ley 1258 de 2008, en su artículo primero, con- nugatorios los principios del trabajo digno y justo
sagra que y de efectividad, y se deja en total desamparo al
trabajador al permitir que las obligaciones labora-
La sociedad por acciones simplificada podrá les se tornen inexigibles e ineficaces frente a los ac-
constituirse por una o varias personas natura- cionistas de las sociedades anónimas simplificadas.
les o jurídicas, quienes sólo serán responsables La anterior demanda fue asignada al magistrado
hasta el monto de sus respectivos aportes. Mauricio González Cuervo, quien fue ponente de
la Sentencia C-090 de 2014, la cual procederemos
Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presen- a analizar sincopadamente.
te ley, el o los accionistas no serán responsa-
bles por las obligaciones laborales, tributarias
o de cualquier otra naturaleza en que incurra
Antecedentes
la sociedad.
A diferencia de los socios colectivos en las socieda-
des colectivas, y de los socios gestores en las socie-
El ciudadano Edier Esteban Manco Pineda deman-
dades en comandita simple y por acciones -quienes
dó la expresión laborales contenida en el artículo 1
responden ilimitadamente respecto de las obliga-
de la ley 1258 de 2008 por supuestamente atentar
ciones sociales-; y a diferencia de los socios en las
contra el Preámbulo y los artículos 1, 2, 25, 53 y
sociedades limitadas y los socios comanditarios en
las sociedades en comandita simple -que respon-
* Abogado graduado en la Universidad del Norte, estu- den hasta el monto de sus aportes, a excepción de
diante de especialización en Derecho Comercial de la Univer-
sidad Pontificia Javeriana. Cotesdaes@gmail.com; las obligaciones laborales y tributarias-, en virtud
luisrafaelcotes@hotmail.com de lo dispuesto en el artículo 36 del Código Sus-

84
tantivo del Trabajo y el artículo 794 del Estatuto • Desde el nacimiento del derecho societa-
Tributario, de conformidad con el artículo 252 del rio, los comerciantes creen en el sistema
Código de Comercio, los accionistas de las socieda- de aunar recursos para desarrollar una
des por acciones no deben responder por las obli- empresa, compartir riesgos y dividirse las
gaciones sociales frente a terceros. utilidades para sí, como modo de subsis-
tencia y mejoramiento de la calidad de
El artículo 252 del Código de Comercio rige para vida.
todas las sociedades por acciones, es decir, la so-
ciedad anónima, la sociedad en comandita por ac- • En Colombia, el Legislador quiso morige-
ciones y la sociedad por acciones simplificada. rar el exceso de rigorismo formalista en
la constitución y funcionamiento de las
Dicha norma fue declarada exequible mediante la sociedades comerciales, que detuvo la
Sentencia C-865 de 2004 ante una demanda de in- constitución de sociedades comerciales y
constitucionalidad en virtud del cargo de omisión frenó la competitividad de la empresa co-
legislativa relativa, al considerar que el Legislador lombiana.
debió prever la extensión de responsabilidad al
patrimonio personal del accionista para respon- • En virtud de lo anterior, mediante la Ley
der por las acreencias laborales, como mecanismo 1258 de 2008, y emulando la legislación
de protección de los derechos de los trabajadores francesa, se creó la sociedad por acciones
y pensionados; la Corte en su oportunidad negó simplificadas, propendiendo por la crea-
que hubiese una omisión legislativa negativa, pues ción de empresas a través de una modali-
asumir tal posición contravendría el modelo econó- dad societaria que fuera menos compleja
mico y la confianza legítima de los inversionistas; y sujeta a un menor formalismo.
además, consideró que los trabajadores cuentan
con suficientes acciones judiciales para salvaguar- • Una vez constituida la sociedad en forma
dar sus derechos. legal esta adquiere personería jurídica
propia; razón por la cual tiene un patri-
monio independiente de las personas que
Problema Jurídico
la conformaron y, en consecuencia, la so-
¿Es inconstitucional que los accionistas de la socie- ciedad responde autónomamente por su
dad por acciones simplificada no deban responder devenir jurídico.
de las acreencias laborales?
Así las cosas, en virtud del principio de división de
los patrimonios, los accionistas no tienen derecho
Consideraciones De La Corte alguno sobre los bienes de la sociedad, pues el de-
recho de dominio se encuentra radicado en dicha
El artículo 1 de la ley 1258 de 2008, a diferencia del persona jurídica y, en consecuencia, los accionistas
artículo 252 del Código de Comercio, menciona de tienen derecho exclusivamente sobre el capital so-
manera expresa que los accionistas de la sociedad cial, representado en acciones.
por acciones simplificada no serán responsables
de las obligaciones laborales; razón por la cual, la De la misma manera, resulta natural y lógico que
Corte Constitucional consideró que no existía cosa los acreedores de los accionistas carezcan de cual-
juzgada material respecto de la Sentencia C-865 de quier acción sobre los bienes de la sociedad, pues
2004 y esbozó los siguientes argumentos respecto tan sólo tienen derecho a perseguir las participa-
de la demanda de inexequibilidad: ciones del asociado en el capital social.

85
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C T U A L I D A D

• En las sociedades de capital, en las que ros, son solidariamente responsables

impera el intuitu pecuanie, las personas con la sociedad de los perjuicios cau-
se asocian en atención al aporte econó- sados a los mismos.
mico y no a las particularidades calidades
de sus consocios. Lo anterior permite la –– El deber constitucional y legal de no
existencia del mercado de valores y las so- hacer daño a otro (neminem laedere),
ciedades no inscritas con gran número de consagrado en el artículo 2341 del Có-
A

accionistas, lo que fomenta la competiti- digo Civil.

vidad de las empresas con ocasión de la
cuantía del capital social; razones por las –– La responsabilidad por abuso del de-
cuales la limitación de la responsabilidad recho consagrada en el artículo 830
de los accionistas al monto de sus aportes del Código de Comercio.
es una característica que fomenta la inver-
sión y el emprendimiento, que de desapa- –– La responsabilidad subsidiaria en ca-
recer pondría en riesgo la estabilidad y el sos de insolvencia de sociedades su-
orden económico como fines esenciales bordinadas, prevista en la Ley 222 de
del Estado. 1995.

• Ahora bien, aun cuando se permite que –– La responsabilidad por actos defrau-
los accionistas de la sociedad por acciones datorios, prevista en el artículo 207 de
simplificada limiten su responsabilidad al la misma ley.
monto de sus aportes, no quiere decir que
–– La acción pauliana y de simulación,
esa regla sea absoluta, pues pueden exis-
que se pueden utilizar en aras de rein-
tir casos de abuso del derecho y el fraude
tegrar el patrimonio de la sociedad,
a terceros; ante lo cual el ordenamiento
cuando sean insuficientes los bienes
jurídico debe prever una serie de medidas
para garantizar el pago de las obliga-
para prevenir y/o resarcir los daños cau-
ciones labores asumidas.
sados.
–– La acción de nulidad contra los actos
• Como corolario de lo anterior, no es cierto
de la sociedad, cuando esta sea inca-
que los trabajadores se encuentren des-
paz en virtud de su objeto social, o el
amparados y que se hayan hecho nuga-
acto celebrado tenga objeto o causa
torias sus acreencias, pues en los eventos
ilícitos.
anteriormente mencionados existe una
prolija variedad de acciones y remedios
–– La posibilidad de cobrar sus acreen-
jurídicos que pueden utilizar, entre los
cias de forma preferencial en el even-
cuales vale la pena destacar los siguientes:
to en que la sociedad se encuentre in-
solvente, en virtud de la prelación de
–– La desestimación de la personalidad
créditos.
jurídica o disregard of legal entity,
consagrada de forma expresa en el
La Corte, considerando que la separación del pa-
artículo 42 de la Ley 1258 de 2008,
trimonio de la sociedad por acciones simplificada
según la cual, si los accionistas de la
y de los accionistas obedece a un propósito consti-
sociedad por acciones simplificadas
tucional consistente en permitir el flujo de capital,
(SAS) utilizan a la persona jurídica con
la inversión y la estimulación del desarrollo empre-
fraude a la ley o en perjuicio de terce-
sarial del país, amparados por el artículo 333 de la
86
Constitución Política, y aunado al hecho de que los perjuicio de lo establecido en el artículo 42 de la
trabajadores disponen de un arsenal jurídico con Ley 1258 de 2008 respecto del levantamiento del
el cual proteger sus derechos frente a abusos por velo corporativo y sin perjuicio las demás acciones
parte los accionistas de la mentada sociedad, no jurídicas procedentes en el evento de abuso de de-
encuentra razones constitucionales de peso por las recho o maniobras defraudatorias por parte de los
cuales la expresión laborales, contenida en el se- accionistas de la sociedad de marras.
gundo inciso del artículo primero de la Ley 1258 de
2008, sea inconstitucional. Lo anterior permitirá que se siga fomentando la in-
versión y la creación de empresa a través de socie-
dades por acciones simplificada sin temor de que
Conclusiones
los accionistas deban responder por obligaciones
Se mantiene incólume la limitación de la respon- laborales en el evento en que la sociedad no sea
sabilidad de los accionistas en la sociedad por ac- prospera.
ciones simplificada al monto de sus aportes, sin

87
Libros de Derecho
 Manual de Derecho
Diplomático
Cindy Hawkins*

Autor: Javier Pérez de Cuéllar lo necesario para entender el Derecho Diplomático

como contribuyente a la armonía y la paz, como
Editorial: Fondo de Cultura Económica eje de las relaciones formales entre los sujetos del
Derecho Internacional.
Lugar de publicación: México
Inicialmente, se plasma en el capítulo primero la
Año: 1997, reimpresión de 2013 definición de Derecho Diplomático, extraído de un

E
análisis etimológico, comparativo, normativo, y te-
l Derecho Diplomático es una parte del De- niendo en cuenta como idea central de esta disci-
recho Internacional Público que muchas ve- plina la existencia de un acuerdo formal entre las
ces es ignorado, olvidando su importancia. partes, que consiste en el estudio de un conjunto
Sin embargo, Javier Pérez De Cuéllar (2013), de normas y practicas consuetudinarias que pre-
abogado y diplomático peruano, desarrolla un valecen entre los Estados que regulan las relacio-
completo manual cuando, a su parecer, la concer- nes formales entre los Estados y de los Estados con
tación se impone como la única alternativa a la otros sujetos de Derecho Internacional.
confrontación y la violencia, puesto que, desde el
punto de vista sociopolítico: A partir del capítulo segundo hasta el octavo se
expone que el ejercicio de las relaciones internacio-
La cruel experiencia de las últimas décadas han nales, de las cuales se encarga esta rama del Dere-
devuelto su vigencia al diálogo y a la negocia- cho, se conduce a través de personas o entidades
ción y ha dado así nuevo impulso a las clási- conocidas como Órganos de las Relaciones Inter-
cas formas bilateral y multilateral de la acción nacionales, los cuales se dividen en internos, que
diplomática, ambas invalorables instrumentos incluye al Jefe de Estado y ministro de Relaciones
para lograr armonía entre los Estados y paz y Exteriores, y en externos, que hace referencia a la
justicia para sus pueblos. (p. 9) Misión Diplomática y Agentes Diplomáticos; expli-
cando a lo largo de estos capítulos los conceptos,
En esta obra, a lo largo de 267 páginas Pérez expo-
atribuciones y funciones de estas figuras, y sobre
ne, con un lenguaje preciso y comprensible, todo
todo exponiendo todo lo relacionado con las Mi-
siones Diplomáticas, debido a su importancia.
* Estudiante de sexto semestre de Derecho de la Univer-
sidad del Norte (Barranquilla, Colombia).
chawkinsrada@hotmail.com
89
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Desde el capítulo noveno hasta el decimocuarto Igualmente, en el capítulo decimosexto se agrega

se introduce el tema de los agentes diplomáticos, el tema de las misiones especiales, y se explica la
estableciendo su particular status jurídico, al ser aceptación de su carácter permanente, debido a su
objeto del derecho constitucional y administrativo utilidad como instrumento de la diplomacia, que
de su Estado y, a su vez, ser objeto del Derecho facilita las relaciones entre Estados en asuntos es-
Internacional y Derecho Diplomático, abarcando pecíficos.
todo lo concerniente a estos, como sus funciones,
A

clases, el tema de la inviolabilidad, la inmunidad de Asimismo, en los capítulos finales se expone el

jurisdicción, entre otros aspectos. campo de acción del Derecho Diplomático, los me-
dios de acción, las negociaciones, las formas de
El capítulo decimoquinto resulta particularmen- diplomacia, como la multilateral, y el ceremonial.
te interesante, debido a que en él se desarrolla el
tema de la seguridad de las misiones y agentes di- En conclusión, esta obra es fácil de leer y con un
plomáticos y el trabajo que ha realizado el Derecho gran contenido para alentar la vocación por la di-
Internacional para reducir o erradicar los atentados plomacia, dirigido a estudiantes de Derecho, Cien-
en contra de estos órganos de relaciones interna- cia Política y Relaciones Internacionales, y a cual-
cionales. quier persona que esté interesada en conocer esta
parte de Derecho Internacional Público.

90
Derecho en el Arte
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“Los Miserables”
Meylin Ortiz Torres*

Director: Billie August

Productor: Sarah Radclyffe y James Gorman. A partir de los diálogos de los personajes se perci-
ben elementos que pueden ser analizados desde la
Año: 1998 Teoría General del Derecho, tales como: el ideal de
justicia de los personajes, la concepción de ley, la
INTRODUCCIÓN importancia de la ley escrita y algunos aportes de

E
la teoría kelseniana que permiten analizar mejor el
ste trabajo es un análisis de la película “Los filme. Asimismo, se destaca la relevancia del movi-
miserables”1. Esta producción fue escogida miento revolucionario y del ordenamiento jurídico
por la autora de este texto después de ser a partir de las reclamaciones que hacen los perso-
considerada la mejor pieza para exponer los najes.
postulados estudiados durante el curso de Teoría
General del derecho2.
1. La justicia
En el presente escrito, se analiza la realidad que
La concepción de justicia de san Agustín y el respe-
vive cada uno de los personajes de la película, sus
to por las normas positivas, aunque sean injustas.
posiciones y perspectivas radicales en el marco de
los aportes realizados por los autores que fueron
Diálogo (min 4:41)
fuente de estudio en las clases, por mencionar al-
gunos: Robert Alexy, Norberto Bobbio, Andrés Bo- —Obispo: Los hombres son injustos.
tero y Mario Ossa Henao.
—Jean Valjean: ¿Los hombres? ¿No, Dios?
* Estudiante de Maestría en Derecho (modalidad
investigación), de la Universidad del Norte (Barranquilla, Muchos autores han analizado la concepción de
Colombia).
justicia de san Agustín:
1 August, B. (1998). Les Misérables. Reino Unido, Alemania,
Estados Unidos: Mandalay Entertainment.
Ossa (2012), por ejemplo, ha expuesto al respecto:
2 Teoría General del Derecho (Escuelas iusfilosóficas), di-
rigida por el prof. Andrés Botero Bernal; Maestría en Derecho
Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia), primer semes-
tre de 2013.
92
 Su posición respecto de las leyes de los Es- —Javert: No, señor, se equivoca, el señor alcalde es
tados se resume en dos principios aparente- la personificación del orden, moralidad, gobierno,
mente contradictorios: 1. Las leyes de origen de toda la sociedad, no tiene derecho a perdonar-
profano no pueden pretender la justicia, son la porque nos insultó a todos, no tiene autoridad
esencialmente injustas, no obstante, 2. Deben para destruir la justicia.
ser obedecidas. (p. 112). Ossa plantea además
que San Agustín manifiesta su defensa de la —Jean: Sí tengo autoridad, inspector, bajo los ar-
obediencia de las leyes positivas. ¿Por qué? No tículos 9 y 11 del Código Penal puedo ordenar su
podemos olvidar que San Agustín, no preten- liberación. Sargento, ella puede irse…”
de hacer filosofía y menos filosofía del dere-
cho, sino defender la fe cristiana en un mundo Según Bobbio
pagano. Por eso la obediencia a la ley humana
(especialmente la pagana) debe defenderse existe una teoría que reduce la validez a la jus-
aun cuando se tenga plena conciencia de su ticia, afirmando que la norma es válida solo
injusticia, en cuanto que la “ciudad terrena” si es justa; en otras palabras, hace depender
apenas garantiza una seguridad y justicia im- la validez de la justicia…doctrina del derecho
perfectas e inestables y solo en la convivencia natural (iusnaturalismo). Otra teoría reduce la
cristiana en el amor (en la civitas Dei) se ase- justicia a la validez…Concepción positivista
gura la única justicia posible, aunque también (positivismo ideológico)… (Bobbio citado en
imperfecta como lo es toda obra humana. Ossa, 2012, p. 86)
(p.36)
Si se revisa el diálogo suscitado entre Javert y Jean,
Con relación a lo anterior, en el diálogo que se puede ver que Javert se ubica dentro del primer
sostiene el obispo con Jean Valjean sobre su precepto teórico, pues reduce la validez de su deci-
sión en la creencia de que esta es justa; en cambio,
condena por haber robado tan solo un pan, se
Jean se inclina por el segundo postulado, ya que
puede observar que él, en su calidad de repre-
para él prevalece la validez de la ley, y en esa medi-
sentante de la Iglesia, afirma que los hombres da será justo su actuar.
cometen injusticias. Es decir, separa la ley divina
y la ley de los hombres, por su condición de
2. La ley es la ley
imperfección.
Por su lado, Jean arremete contra el obispo, Min 35: 10 (primer diálogo):
cuestionándole si la injusticia proviene de Dios y
—Javert: No será libre mientras yo esté en este
no de los hombres.
puesto.
Al respecto, en dicho diálogo se evidencia la
—Jean: En tal caso, señor, bajo el artículo 66 lo re-
concepción agustiniana de la justicia. La fe
levo de su puesto hasta mañana.
cristiana y la ley divina se distinguen y se se-
paran de las normas creadas por los hombres. Min 34: 44 (segundo diálogo):
Por lo tanto, estas últimas pueden ser injustas,
pero pese a esto, deben ser obedecidas. —Javert: No, señor, se equivoca, el señor alcalde es
la personificación del orden, moralidad, gobierno,
1.1. Sobre la relación de validez y justicia de toda la sociedad, no tiene derecho a perdonar-
la porque nos insultó a todos, no tiene autoridad
Diálogo (min 34: 44) para destruir la justicia.

93
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—Jean: Sí tengo autoridad, inspector; bajo los ar- digno representante de las escuelas iuspositivistas.
tículos 9 y 11 del Código Penal puedo ordenar su Así mismo, la figura de Jean se puede catalogar
liberación. Sargento, ella puede irse. como exégeta, pues traduce directamente la ley
como código; Botero (2014) al respecto se dice
Min 1:50:40 (tercer diálogo): que la exégesis, en cuanto discurso, fue
legicentrista en el plano jurídico (hipercentralidad
—Javert: La ley está aquí para protegerte, Cosset- de la ley-código dentro del derecho…) (p. 34).
A

te, de criminales como esta basura.

Al respecto, Botero (2014) explica que

3. Las ramas del poder público

Respecto al aporte que realizó Rousseau a la socie-

Hay, no obstante, ciertos aspectos que, ge-
dad, se tiene el planteamiento respecto de su pro-
neralizando, podrían permitir alguna identifi-
puesta teórica para la construcción de un régimen
cación de las escuelas iuspositivistas, aunque
democrático (Hurtado, 2008, p. 1); según la cual
no son criterios últimos ni definitivos: i) el
el pueblo cede su soberanía a una ficción jurídica
rechazo, por algunos, o la no consideración,
llamada Estado, a través del contrato social. A su
por otros, de las teorías metafísicas dentro del
vez, el Estado expresa sus acciones dividiéndose en
discurso científico del derecho; ii) la opinión
tres poderes: poder legislativo, ejecutivo y judicial.
generalizada de que el derecho válido no está
A lo largo de la historia en cuestión podemos ver
necesariamente relacionado con el derecho
cómo le concierne a los jueces y servidores públicos
justo; iii) el énfasis en la consideración del Es-
un gran juicio, en el que se tomarán decisiones que
tado como única o principal, según el caso,
podrían afectar esas relaciones entre el individuo y
fuente del derecho válido (aunque esta carac-
el Estado.
terística no aplique plenamente para el realis-
mo sociológico); iv) la aceptación del monismo
Asimismo, sobre la importancia que tiene en el po-
(solo un derecho válido) en vez del dualismo
der ejecutivo en el Estado, en la película se puede
jurídico (un derecho positivo y otro natural,
observar detalladamente a través de la figura de
ambos con validez); y v) la reivindicación de la
Jean, quien hace las veces de servidor público, ve-
expresión lingüística determinable, en especial
mos que guarda estrecha relación con los plantea-
de la palabra escrita, como la forma propia del
mientos de Botero (2014) sobre los planteamientos
derecho, para así diferenciar lo jurídico de la
de los ilustrados, quien expresa que:
moral, que no se agota en el lenguaje, y preci-
sar los alcances de la norma. (pp. 13-14) Las ramas del poder público en las que
circula la soberanía son tres: El legislativo, el
En los diálogos de la película podemos ver la ejecutivo y el judicial. ¿Pero cuál de ellos
recibe privilegiadamente la soberanía
importancia que Javert le concede a la ley escrita. depositada en el Estado? El ejecutivo, según la
Acorde con esta actitud del personaje, se puede mayoría de los planteamientos de los ilus-
ver una relación con el pensamiento iuspositivista; trados del XVIII, se basaría en una doble
por ejemplo, la posición de Javert, quien en toda función: una activa de control del orden
público según la ley, y una pasiva de ejecutar
su actuación siempre expresa la importancia que
la ley… (p.14)
le brinda a lo escrito y su radical posición de estar
con la ley, sin importar su fundamento de justicia. 4. La revolución

Siguiendo este planteamiento, podemos conside- Me permito resaltar la actitud del joven líder Ma-
rar a Javert en los diálogos transcritos como un rius, quien concibe como ideal de justicia todo lo

94
que contraríe al rey. El rey pierde legitimidad por tuar presentan elementos propios de las diferentes
parte del pueblo, pues el conglomerado exige nue- posturas del derecho, dependiendo cuál diálogo se
vas condiciones para vivir. Teniendo en cuenta el analice. Así, en unos casos Javert o Jean pudieron
nivel de inconformismo del pueblo, a quien Marius encarnar al naturalismo y en otros incluso al posi-
concibe como un pueblo soberano, que puede rei- tivismo.
vindicar los derechos que el Estado debía garanti-
zar. Ahora bien, con relación con las libertades, en Así, con relación a la postura iuspositivista, el per-
el contexto que describe Marius se niega la libertad sonaje Javert siempre resalta la importancia de la
de expresión por la quema de la imprenta y el cie- ley escrita y su apego a estar con la ley, sin impor-
rre del periódico. tar si es justa o no.

Seguidamente, los personajes encarnan, en cuan- Por su parte, sobre la concepción agustiniana se
to al ideal de revolución, lo que Kelsen describió resalta que el hecho desencadenante de la histo-
como uno de los aspectos en los que la eficacia ria: “haber robado un pan”, y las consecuencias
cuestiona la validez del ordenamiento o de una que implicó este, permiten ver a la fe cristiana y la
norma: para Kelsen es necesario, siempre, un míni- ley divina completamente separada de las normas
mo de grado de eficacia para poder considerar que creadas por los hombres. A su vez, es pertinente
un ordenamiento o una norma son válidos, pues destacar que en el marco de la historia, ante lo su-
de lo contrario operaría la revolución o el desuso… cedido, no se consideró si se trataba de una injusti-
(Botero, 2014, p. 79). cia o no, simplemente lo importante era obedecer.

Asimismo, en este análisis se demostró que la pelí-

Conclusiones cula permite ver la relevancia de la teoría kelsenia-
na en lo relativo a la eficacia y validez de la norma
De lo anterior se puede destacar que pese a que
dentro de un contexto social revolucionario.
la película presenta una realidad social precaria y
un modelo de Estado bastante particular, se puede
rescatar que los personajes por medio de su ac-

Referencias
Botero, A. (2014). Un relato sobre las escuelas del positi-
vismo jurídico: siglo XIX y primera mitad del
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Medellín.

95
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A

“How to get away

with murder”
Daniela María Duque Caro*

Creador: Peter Nowalk

que se presentan a la oficina de la profesora (uno
Productor: Shonda Rhimes para la Cadena ABC nuevo en cada episodio), en la cual los estudiantes
elegidos participan activamente en la elaboración
Año: 2014 de la defensa de cada acusado, valiéndose de ar-

H
gumentos y métodos que incluso pueden llegar a
ow to Get Away with Murder” es un exi-
ser cuestionados ética y moralmente; la segunda
toso drama legal que se desarrolla en la
narra la historia de un homicidio acontecido en
clase de Penal de una prestigiosa univer-
el campus de la universidad en el cual se ven en-
sidad de Filadelfia (Estados Unidos), don-
vueltos diferentes intereses y conflictos personales
de la abogada defensora Annalise Keating (Viola
que hacen dudar de la identidad de quien realizó la
Davis) enseña a sus estudiantes teoría del delito de
conducta punible; esta es la trama principal de esta
una manera poco convencional: enfrentándolos a
primera temporada.
situaciones prácticas en las cuales se ven forzados
a aplicar no solo los conocimientos adquiridos en En el desarrollo de la historia se presentan conti-
la clase, sino también a valerse de la información nuos flashbacks, en los cuales el espectador tiene
obtenida por sus investigaciones individuales. una mirada directa a la vida personal y las circuns-
tancias específicas que acechan a cada uno de los
La historia comienza a desarrollarse el primer día
estudiantes elegidos, señalando tanto sus aciertos
de clase cuando la profesora asigna como deber
como las tácticas utilizadas para aportar ideas y
exponer un argumento innovador con el cual se
evidencia a los casos atendidos por la profesora
lograse demostrar la inocencia de una acusada en
Keating; siendo en muchas ocasiones conseguidas
un caso hipotético. Tras escuchar los argumentos
de formas que resultan cuestionables para el es-
presentados por toda la clase, la profesora elige a
pectador.
los 5 mejores estudiantes del curso y les ofrece tra-
bajar en su oficina, experimentando casos reales. Es así como esta nueva serie muestra de manera
Es en ese momento cuando la serie se divide en dos apasionada el mundo del litigio en materia penal,
grandes partes: la primera narra los diversos casos explotando el atractivo que ya de por sí presen-
ta este campo de la profesión, y aunque trata de
incorporar elementos verídicos en materia del liti-
* Estudiante de octavo semestre de Derecho de la Uni-
versidad del Norte (Barranquilla, Colombia). gio, se llega a confundir la realidad con la ficción.
dani-duque14@ hotmail.com
96
Si bien la serie genera expectativa e incluso deseo Debe rescatarse los aspectos positivos que enmar-
de litigar en esta rama, muestra también aspectos ca la serie, como la pasión por el litigio y por lograr
negativos que logran generar cierta distorsión de el ideal de la justicia, sin embargo, debe hacerse la
las normas e incluso de la moral, bajo el entendido diferencia entre la ficción y las prácticas permitidas
de que cualquier mecanismo puede ser utilizado por la ley, bajo el entendido de que los fines no
para conseguir los fines deseados, aun cuando se siempre justifican los medios.
encuentren fuera de los límites permitidos por la
ley, la ética del abogado y las buenas costumbres.

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Mi estado
poema escrito por
Carlos Andrés Martínez Martínez*

Cielo, el cielo hoy está nublado, como tu recuerdo

Nublado como mi Estado, que cada vez es menos

cuerdo

Ya no respetan acuerdos, ni de negocios, ni de paz,

ni de negocios de paz,

Lanzan los dados con descaro por donde sea que

vas

Los dueños del mundo compran países, democrati-

zan territorios, contratan víctimas

Y los que no tenemos nada cada vez somos más

Yo entre menos tengo, más valgo

Ellos tienen medio mundo, por eso con ellos no ca-

balgo

Mi mente aún es libre, mi cuerpo es medio esclavo

Tu recuerdo me empuja a la lucha, ¡Manos a la re-

volución!

El sistema me acaba o –yo- lo acabo; ya no queda

más opción.

* Estudiante de cuarto semestre de Ciencia Política y Gobierno

de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia).
carlosmartinezmartinez91@gmail.com
98
Columnas
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Grupo de litigio e que dicta normas para organizar la prestación del

servicio de educación; de igual manera, el Decre-

interés público to 2355 de 2009, que reglamenta la contratación

del servicio público educativo por parte de las en-
tidades territoriales certificadas, y, no menos im-
El único Estado estable es aquel portantes, las normas constitucionales y jurispru-
en que todos los ciudadanos dencia para hacer el debido estudio de legalidad
A

son iguales ante la ley. y constitucionalidad sobre este tema. En este pro-
ceso de estudio se determinó hacer una Acción de
Aristóteles
Nulidad Simple y Nulidad por Inconstitucionalidad
sobre el Decreto 2355 de 2009; es importante acla-
Linda Ospino Arredondo* rar que se combinan las dos acciones debido a que
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, en su artículo 163, da

L
la posibilidad de acumulación de pretensiones en
a Universidad del Norte, en su ánimo de for- una sola demanda siempre y cuando tales no sean
talecer el nivel de competencia, de análisis, y contrarias entre sí.
sobre todo de investigación, ha manejado di-
ferentes herramientas entre sus estudiantes; La acción señalada va dirigida a que se declare la
una de ellas es el Grupo de Litigio e Interés Público, nulidad del Decreto 2355 de 2009 porque contra-
que crea la posibilidad de acceder a procesos ante ría de manera mediata a la Constitución, a las dis-
las Altas Cortes en la formación académica de los posiciones legales, ya que desconoce principios y
integrantes, esgrimiendo temas controversiales, garantías normativas, y omite algunos
algunas veces intocables y en otras ocasiones olvi- pronuncia-mientos del Consejo de Estado y de la
dados. Para 2014 no ha sido la excepción, puesto Corte Constitucional, dándoles una posición do-
que uno de los temas que se está estudiando es minante a las entidades religiosas, otorgándoles
revisar la intervención de las confesiones o entida- privilegios, y, de esa misma forma, colocando en
des religiosas en la contratación del servicio edu- riesgo el patrimonio de los municipios
cativo con municipios certificados. Los municipios certificados.
son certificados por el Ministerio de Educación, El argumento que sostiene esta pretensión es que
y se diferencian de los no certificados porque los el mencionado decreto establece tres modalidades
primeros tienen la posibilidad de administrar sus para contratación de servicio público con munici-
propios recursos y organizar la planta de docentes, pios certificados: Concesión del servicio educati-
la administración y las instituciones educativas; en vo con aporte de infraestructura física y dotación;
cambio, en los segundos, el servicio es prestado Contratación de la prestación del servicio educa-
por el departamento al que pertenecen1. tivo por un año lectivo para determinado número
de estudiantes, bajo la conformación de un banco
Atendiendo a todo esto, primeramente se profun- de oferentes; y Administración del servicio educa-
dizó y se localizó toda la normatividad posible que tivo con las iglesias y confesiones religiosas; res-
legisla la temática, para luego establecer la tesis en pecto a lo cual la entidad territorial podrá aportar
la que se fundamentaría la posible acción. En este infraestructura física, docente y administrativa. Sin
orden de ideas, se examinó la Ley 715 del 2001, embargo, al establecer estas modalidades creó una
serie de particularidades en cada una de ellas para
*Estudiante de noveno semestre de Derecho de la Univer-sidad poder diferenciarlas, otorgándoles privilegios a las
del Norte (Barranquilla, Colombia). iglesias y confesiones religiosas, por el simple he-
cho de ser religiosas, consistentes en que en esta
100
1Ley 715 del 2001 numerales 16.1.1 y 16.1.2, 2001.
modalidad será la única que podrá tener en su con- ley, sino que cobija en su ámbito de protección
trato de administración tanto profesores oficiales a diversas modalidades de la igualdad material
como profesores particulares; de esta manera, el que van desde la igualdad de trato y la igual-
resto de modalidades no contará con este privile- dad de oportunidades (art. 13 inciso 1 C.P.)
gio; lo que conllevaría a que el municipio certifica- hasta la igualdad real y efectiva y el trato más
do, aparte de costear un cuantioso contrato por favorable tanto para grupos marginados o dis-
la administración del servicio educativo, tendría criminados (art. 13 inciso 2 C.P.) como para
también que pagar por los docentes oficiales que personas en circunstancias de debilidad mani-
se encuentren laborando ahí, teniendo la entidad fiesta (art. 13 inciso 3 C.P.). En contraste, el in-
religiosa la posibilidad de contratar con el valor del ciso 2 del artículo 19 de la Constitución regula
contrato los profesores particulares, y que esto exclusivamente la igual libertad de todas las
conlleve a que la entidad ahorre en sus recursos de confesiones religiosas e iglesias ante la ley, lo
gasto público. De esta manera, no se estaría cum- que supone una igualdad formal de todas las
pliendo la motivación del decreto, que es contratar colectividades religiosas (ante la ley), así como
por insuficiencia del servicio, ya que en teoría se la protección constitucional de su autonomía.
pagaría doble, y esto produciría un detrimento al Esta interpretación del inciso 2 del artículo 19
patrimonio del Estado. Además de esto resulta in- de la Constitución encuentra respaldo en que
concebible este tipo de privilegios a comunidades coincide íntegramente con el numeral 3 del ar-
religiosas, debido a que Colombia es un estado lai- tículo 27 del proyecto gubernamental de acto
co, donde este tipo de entidades son iguales ante reformatorio de la Constitución que rezaba:
la ley y por ningún motivo debe ser privilegiadas “Todas las confesiones religiosas e iglesias son
por otras, y con este tipo de contrato su ganancia igualmente libres ante la ley”. (Corte Constitu-
es máxima. Sobre el tema de igualdad en confesio- cional de Colombia, Sentencia T-269 de 2001,
nes o entidades religiosas, la Corte Constitucional, M. P. Manuel Cepeda Espinosa)
en Sentencia T-269/01 del M.P. Manuel Cepeda Es-
pinosa, ha dicho que Para concluir y resaltar este fragmento que conso-
lida la base de nuestra tesis, la Corte señaló en la
No debe confundirse lo que podría ser una po- misma sentencia que
tencial violación del derecho a la igualdad por
un trato discriminatorio basado en razones reli- Aun cuando la Corte no fijó un plazo para
giosas -como cuando a una persona se le im- que el legislador hiciera los ajustes necesarios
pone un deber, carga o gravamen por el exclu- dentro del ordenamiento jurídico colombiano
sivo hecho de profesar una fe, de practicar un para que la igualdad de iglesias fuera real y
culto o de pertenecer a una confesión religiosa efectiva, cuando tal omisión supera un plazo
o iglesia-, con la posible violación del derecho razonable, estamos ante una violación grave
a la igual libertad de todas las confesiones e del principio de igualdad que impone al legis-
iglesias ante la ley. lador adoptar prioritariamente acciones para
corregir esta omisión.
Además de esto, la Corte Constitucional en dife-
rentes demandas en las que se ha denunciado un Con alguna de esta normatividad y jurisprudencia
trato diferente a las comunidades religiosas ha rei- se hace sólido cada uno de los fundamentos de
terado lo siguiente: la acción para encontrar sustento a la pretensión
planteada. Esto es un trabajo que enriquece al es-
El derecho fundamental a la igualdad a que se tudiante a ondear en temas importantes para ac-
refiere el artículo 13 de la Constitución no sólo tualidad del país y que sobresalta en la formación
garantiza la igualdad formal de todos ante la académica.
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Bibliografía

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Corte Constitucional de Colombia, Senten-

cia T-269 de 201, M.P. Manuel Cepeda.
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102
Entrevistas
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Las voces del campo disparos, todas las noches. La gente no tenía vida
tranquila

Orlando de la Hoz* Mi caso de desplazamiento fue en 1996; tenía a

mi esposa embarazada; cuando salgo de allá sal-

A
go con mi hijo de 1 año y el otro de 2 meses. Ac-
continuación se presentará apartes de tualmente tengo 6 hijos. Uno de ellos, que nació
A

una entrevista llevada a cabo en las ins- dentro de la violencia, tiene 16 años; todavía tiene
talaciones de la Universidad del Norte. La ciertos problemas; usted habla con él y parece que
misma tiene como protagonistas a dos no estuviera hablando con él. La salida mía sucedió
campesinos de la región de los Montes de María. realmente en el 99; en el 96 empezaron a bajar la
Lo que empezó como una entrevista sobre vícti- gente, pero nosotros aún nos sentíamos tranqui-
mas terminó en mucho más que eso. Por razones los, no nos habían dicho nada. En el 99 llegaron a
de seguridad, las identidades de los entrevistados mi casa y me dijeron: “Bueno, compañero, a uste-
se mantendrán en reserva y nos referiremos a ellos des les toca esta semana”. No tenemos claro qué
por nombres ficticios. A continuación se ofrecen grupo fue, porque en ese instante todo el mun-
algunos fragmentos: do vestía igual; entonces ahí no se sabe quién es:
si fueron ejército, guerrilla o lo que sea. Lo único
Empecemos por el inicio. ¿Cuál fue el ori- que nos dijeron fue que nos daban 24 horas para
gen del desplazamiento? que nadie estuviera en la zona. Imagínese, salir
nosotros sin ningún destino. Nadie se atrevía a ir
RICARDO: Yo no sufrí el desplazamiento, mi activi- a las autoridades, porque uno no sabía con quién
dad surge porque mi esposa fue desplazada; ella hablaba. Lo que sí es que en ese momento nadie
solía tener otro esposo, al cual lo mataron en el 91; sabía quiénes eran: si eran guerrilla, paramilitares
de mi relación con ella surge el hecho de que yo o ejército. Porque si en este instante, pasan frente
esté aquí apoyando esta causa. Siempre he dejado a su casa 50 hombres armados, usted lo único que
claro que todo aquello yo no lo viví; en ese enton- ve son las armas.
ces me hallaba yo residenciado en la ciudad de Ba-
rranquilla. La conocí en el 94, una vez me traslade Fue algo muy cruel; usted veía hombres armados
a María la Baja. Para el año de 1998 la ONG Cor- y no podía preguntar quiénes eran, porque eran
poración Desarrollo solidario nos ofrece un terre- ellos quienes tenían las armas; teníamos era que
no en donde nos acomodamos la comunidad, sin obedecer; nos decían: “Váyanse para la casa”, y
embargo, quiero dejar claro que no tuvo nada que teníamos que irnos. Lo que aparecían eran cam-
ver en este proceso el Estado; todo esto fue trámite pesinos asesinados. Los que amanecían asesinados
únicamente de la ONG. a veces les dejaban una lista engrapada en su cuer-
po, o en su camisa, con los nombres de las perso-
DAVID: La época más fuerte fue de 1990, hasta el nas que debían abandonar la zona; fue algo muy
2002, fue una ola muy fuerte. Del 91 al 94 hubo fuerte. No ha sido fácil la restitución de tierras en
un momento pesado, luego hubo un pare por un Montes de María.
año; luego en el 95 empiezan los enfrentamientos,
hubo entonces varios grupos que empezaron a Viendo todo esto, ¿puede contarnos acer-
entregarse. Es en el 97 donde empiezan los des- ca de los efectos que todo este proceso ha
plazamientos de verdad verdad, bajan las familias conllevado? Más allá de solo las tierras, se-
de Montes de María, todos los días, asesinatos, guramente ha habido problemas en la fa-
milia y demás
* Estudiante de sexto semestre de Derecho de la Universidad del
Norte (Barranquilla, Colombia). odelahoz@gmail.com
104
DAVID: Claro que hubieron problemas; cuando nuestros porque no estamos allá, están en la tec-
usted tiene una familia muy unida dentro de una nología, y con un televisor por delante, qué van a
comunidad o una vereda, cuando llegamos a un ponerse a ver las estrellas. Por ejemplo, cuando se
pueblo como Soledad, los niños tienen otro origen, ponía una nube como una palma era porque había
ya usted no puede gobernar a la familia; primero muerto una muchacha señorita, así nos decían los
porque usted no tiene cómo sostenerla; segundo, abuelos nuestros; cuando eran las 12 de la noche,
los problemas que se dan dentro del hogar, enfren- que nadie sabe qué hora era porque nadie tenía
tamientos con la mujer y los hijos. como, nos decían cuando este lucero esta acá es
porque son las 12, y efectivamente. Hoy día la tec-
En mi caso, tenía 6 hijos; fue algo muy fuerte, y nología ha hecho que las muchachas se han dejado
todavía lo sigue siendo. No tengo ninguna protec- hacer lo que se dé su gana; eso antes no era así;
ción de trabajo, entonces andábamos pendientes a eso ahora hay que hacerle una prueba; eso antes
cualquier cosa que nos rasguñábamos para mante- no aceptaba pruebas, sino desde su misma casa se
ner la alimentación. No teníamos cómo capacitar decía que ella estaba embarazada, no engañaba a
a los niños como queríamos, ni para alimentarlos sus padres. En esos tiempos se decía, y enseguida
como se debía. Es difícil para nosotros incluso es- se le decía al muchacho: “Si usted usó de ella fue
tar aquí en esta entrevista y no poder dejar nada porque la necesitaba, entonces se la lleva. Y si us-
para la casa. A veces si se desayuna no se almuer- ted quiere trabaja con nosotros”; entonces había
za, y si se almuerza no se cena. En nuestras tierras como una integración. Entonces, nosotros quere-
teníamos todo; nuestra alimentación la teníamos mos que eso se trate de recuperar, porque es eso
segura; tener que trabajar para comprar la comida lo que el campesino ha perdido, además de sus tie-
es una cosa diferente. Teníamos cultivos, animales, rras, y todo esto lo ha roto es la violencia.
de los cuales cogíamos para nuestra alimentación
y vendíamos un poquito. Vendíamos yuca, ñame, RICARDO: Yo comparto toda su opinión; yo soy
maíz, ahuyama, plátano, gallinas. En cambio, acá mayor que él, entonces puedo dar fe de lo bonito
tener que comprarlo todo, desde agua. Es algo que que era el campo en ese entonces. En este mundo
a nosotros nos limita. Nosotros en el campo po- la tecnología ha promovido esta corrupción en los
díamos comer tres veces al día; acá no es así. Hay jóvenes. La patrocina, y la generación actual ca-
veces que nos toca desayunar a las 11 para que nos mina al lado de la tecnología; es un mundo muy
sirva de almuerzo, y luego por la tarde comernos diferente el de ahora al de 40 o 45 años atrás. Y
el poquito de arroz. Estamos en estos momentos todas las historias que dice el yo las confirmo. An-
recolectando unas memorias que ojalá podamos teriormente, antes que llegara el mes de enero, mis
traérselas para que vean cómo era la vida en el abuelos recogían 12 checas, o tapas de botellas de
campo; nosotros nos sentábamos afuera en el pa- ron, y las enumeraban con cada mes a cada una, y
tio a ver los luceros, las estrellas; esas costumbres les echaban una tierra pesada y las dejaban ahí. Al
de nuestros abuelos se han perdido. Como nos de- día siguiente levantaban las tapas y decían: “Este
cían nuestros abuelos: “oiga que está cantando la mes sale veranoso; este sale con mucha lluvia”, y
suiri”, es decir, que es tal hora, y coja usted un reloj así sabían qué sembrar en cada mes; y todo eso sa-
para que vea. Nos decían: “Mañana hay que traba- lía verídico. Sin embargo, no significa que sea solo
jar temprano porque va a soplar una tempestad”; el desplazamiento que contribuya a la pérdida de
esto que los noticieros están diciendo ellos ya lo todo esto que hemos hablado, sino la tecnología,
sabían; nos decían que este año hay que picar el que en el afán del hombre en hacer el mundo más
monte en enero porque en marzo viene agua, y era pequeño, se hace daño a sí mismo.
efectivo, marcaban el tiempo. Todo esta tradición
se ha perdido; y aunque nosotros guardamos un Todo lo que él dijo y lo confirmo, todo se daba con
poquito, no hemos podido metérselas a los hijos un orden, con una consideración y con un respeto:
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de hijo a padre, de padre a hijo, de esposo a espo- personas; empiezan a decir que: “No, lo mío está
sa, cosa que ahora ya no se ve. es allá en el campo, yo no sirvo para esto, yo cojo
mucha rabia”, y no dialogan.
¿Cómo era la vida en el campo? ¿Qué tan
distinta es de su situación actual? La idea es no quedarnos en el pasado, sino vivir e
intentar solucionar en el presente, porque si no po-
DAVID: Nosotros todo lo teníamos en el campo, demos volver a nuestra situación pasada, tenemos
A

plantaciones de todo, y animales. Encontrándonos que vivir el presente.

hoy en día desplazados, ya no tenemos cómo. An-
tes cazábamos animales para el sustento familiar, Que nos devuelvan a la situación pasada o nos reu-
cosas que estaban en el hábitat; todo lo teníamos biquen, pero que nos digan: “Bueno, ustedes van a
en el campo. quedar aquí y ya de aquí nadie los va a sacar”.
Lo que pasa ahora es que los campesinos nos en-
También queremos dejar de lado la agresividad de
contramos en un hábitat que no podemos desa-
la sociedad, dejemos atrás la violencia y las peleas,
rrollar como estábamos. Y los pedacitos de tierra
cosa que mucho daño nos hace.
que nos dan son muy pocos para cultivar todo lo
que cultivábamos. Ahora, tampoco podemos RICARDO: Es que el tejido social está roto. Son mu-
enseñar a nuestros niños, porque ya se fueron al chos factores: primero es el factor dinero, lo otro
pueblo por el desplazamiento; con la tecnología, el poco entendimiento, y lo final el poco interés.
ya ellos no quieren saber de esa vida, que era lo El Gobierno está obligado a reconocer mi interés
mejor que había, ellos creen que la tecnología desde Bogotá hasta donde sea, pero eso no ha sido
puede brindarles todo lo que ellos necesitan, pero así.
no es así. A mí me dicen de cambiar el campo por
la ciudad, y yo digo que no, porque yo no voy a Ahora quisiera preguntarles sobre su per-
comer de tecnología, yo voy es a comer del cepción acerca de las instituciones del Esta-
campo, y de ahí puedo ven-der a la ciudad, que do. ¿Cuál es su opinión sobre ellas?
era lo que hacíamos.
RICARDO: Primeramente, en cuanto a lo que es re-
RICARDO: Yo voy a aclararte un punto acá acerca
paración, no se puede hablar de que ninguna co-
de lo que es el campesino en su trabajo. Lamenta-
munidad, ni pueblo, ni asentamiento aún ha sido
blemente, algunas personas, toman su condición
reparada por la vía administrativa. Entonces la Ley
de desplazados para decir que están abatidos,
1448 para nosotros no es una ley ni que nos favo-
mientras otras han podido adaptarse, y han sociali-
rece ni que nos hace un lado, porque esa ley aún
zado y sacado un poco adelante su situación.
no se ha podido ejecutar; estamos a la expectativa
A veces, la comunidad no empuja, no anima, solo de ver cómo empieza a funcionar, pero en estos
se quedan en lo malo, sin intentar mejorar su si- momentos ni nos quita ni nos da.
tuación.
Para mí entonces, es una expectativa y además,
¿Cómo se maneja su comunidad? No debe una familia que haya perdidos dos o tres seres,
ser una situación fácil de sobrellevar cuan- ¿con que plata le van a pagar eso?
do hay que tener en cuenta a tantas perso-
nas Por ejemplo, yo podría pedir que me pagaran a mí
la muerte de mi hermano, y podría con esa plata,
DAVID: Es que hay personas que han salido del por ejemplo, financiar lo que iba a ser la crianza de
campo y se han sentido como menos que otras sus hijos. Pero que yo compré una libra de arroz, y

106
sepa que estoy comiendo de la muerte de mi her- Estoy también de acuerdo con el compañero: que
mano; no, no sería capaz. me den algo para poder producir y poder trabajar
mi tierra de la mejor manera. Para así poder retor-
DAVID: Es una ley que ha hecho muchas llamadas, nar al campo, que fue el que nos mantuvo vivos
porque la idea ha sido que las negociaciones se todo este tiempo.
puedan dar de forma individual. Sin embargo, he-
mos hablado con varias personas y nos dicen es La historia es que me enseñen a trabajar, que me
eso: “No, a mí me llamaron, y ahí estamos”, y más capaciten, no que me den 200.000 pesos; todo esto,
nada; todos están a la espera. claro, si es que ya no puedo volver al monte, porque
esa es mi primera opción. Si ya me dicen que me
Pero nosotros no queríamos que esta reparación se toca quedarme en el pueblo y retornar al campo es
diera individual, sino que nosotros pudiéramos dis- imposible, al menos capacíteme y enséñeme a ha-
cutirlas y establecer qué zona nos iban a restable- cer algo para poder trabajar. Ahora, tampoco estoy
cer. En las reparticiones de los dineros también se de acuerdo en que un campesino de los Montes de
presentan problemas, con familiares que se niegan María le vaya a restituir en el Catatumbo; eso no va
a entregarlos, robos que ocurren entre los mismos a servir de nada, va a ser una víctima más. Cómo se
familiares. sentiría un campesino así, lejos de su familia y des-
plazado; no va a ser sino una víctima más.
Sin embargo, lo que está es lo que está, y nos va-
mos con la Ley 1448, que nos favorece un poco, RICARDO: La gente cree que a veces la reparación
aunque no totalmente como debiera. en dinero es igual, y que esto reemplaza la tierra en
el caso en que no puedan dármela. No, eso nunca
Para concluir, quisiera preguntarles a uste- es igual.
des, protagonistas del problema, ¿qué ten-
dría que hacer el Estado para que se sientan DAVID: Si a mí el Estado me dice aquí te tenemos
reparados? Eso sí, suponiendo que la mis- 100 millones de pesos o 20 hectáreas de tierra, yo
ma es posible cojo la tierra, así sea que me toque trabajarla a mí
solo, pero cojo la tierra. ¿Por qué? Porque ahí está.
RICARDO: En el alcanzar eso está esperar los re- Eso yo no me lo voy a comer de la noche a la ma-
sultados del proceso; ahora, si en estos momentos ñana. Yo sé que la plata no va a parir. A mi papá
David fuera el presidente Santos y yo tuviera que le hacían ofertas por sus tierras, y él decía que si
decirle qué tiene que hacer para que un campesi- yo decía que sí, con mucho gusto; nosotros somos
no se sienta reparado, yo le diría primeramente: mi varios hermanos. Pero siempre le dije que mientras
vivienda; segundo tierra o empleo; tercero, que si a mis hermanos yo los pueda gobernar, esas tierras
yo voy para el campo nos den una porción y una no se vendían. Si las hubiésemos vendido, ¿que tu-
dotación de herramientas con las que yo me pueda viéramos ahora? Na’, ahora no tuviéramos na’. Y
sentir tranquilo en que voy a poder trabajar la tie- todos conocemos que el campesino que no tiene
rra de la mejor manera. na’, no vale na’. Todos estamos entre 3 opciones:
primero que todo, el agro, si no se puede el agro,
Si estas cosas no se dan, no se podría hablar acerca pues una vivienda, y sino pues…
de reparación.
RICARDO: ¡Lo que a ellos les dé su gana!
DAVID: Yo les diría: “Ombe, no me den plata”, que
me den tierras donde yo trabajar. Que me dé el an- DAVID: (risas). Así es, lo que ellos les dé su gana, y
zuelo con el que yo pueda pescar, no que me dé el ver cómo nos podemos amparar.
pescado. La plata se va, las tierras no. Porque no es
pensar en lo que hay sino en lo que viene.
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