Oficio No. 08656
Oficio No. 08656
Oficio No. 08656
08656
Señor Ingeniero
Gabriel Bolívar Lucio Manzoni
DIRECTOR EJECUTIVO
AGENCIA DE REGULACIÓN Y CONTROL DE ELECTRICIDAD (ARCONEL)
Presente.-
“¿La ARCONEL estaría facultada para emitir un instrumento que permita establecer los
lineamientos a los procesos de intervención de los agentes del sector eléctrico, incluida la
representación legal por parte del interventor, mientras dure el proceso de intervención
total, de tal manera que se garantice la prestación del servicio público y, especialmente,
subsanar los incumplimientos identificados en las empresas intervenidas?”
1. Antecedentes.-
1.1 A fin de contar con mayores elementos de análisis, antes de atender su consulta,
mediante oficio No. 08170 de 28 de febrero de 2020 este organismo solicitó al Ministerio
de Energía y Recursos Naturales no Renovables (en adelante MERNNR), su criterio
institucional sobre la materia consultada, requerimiento que fue atendido por el
Coordinador General Jurídico de esa cartera de Estado, mediante oficio No. MERNNR-
COGEJ-2020-0059-OF de 6 de marzo de 2020, ingresado en este despacho el mismo día.
1
CRE, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008.
2
LOSPEE, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 418 de 16 de enero de 2015.
3
RLOSPEE, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 21 de 20 de agosto de 2019.
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A su vez, los artículos 183 y 184 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Servicio
Público de Energía Eléctrica, determina la potestad de la ARCONEL de intervenir a los
titulares habilitados para la prestación del servicio público de energía eléctrica. Dicha
acción es una labor de control, supervisión y gerencia, que para ser implementada a
través de un interventor, no cabe aplicar los procedimientos de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, dado que, como lo enfatiza el Reglamento a
la LOSPEE, se trata de una “designación”.
2. Análisis.-
Para facilitar el estudio del tema consultado, el análisis se referirá a los siguientes puntos:
i) Títulos habilitantes para empresas públicas, mixtas y privadas que participan en el
sector eléctrico; ii) Atribuciones de la ARCONEL para regular procesos de intervención;
y, iii) Tipos de intervención y competencias de los interventores.
2.1 Títulos habilitantes para empresas públicas, mixtas y privadas que participan en
el sector eléctrico
Para atender su consulta se considera que, de conformidad con el numeral 11 del artículo
261 de la CRE, el Estado central tiene competencia exclusiva sobre: “Los recursos
energéticos; minerales, hidrocarburos, hídricos, biodiversidad y recursos forestales”.
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“La presente ley tiene por objeto garantizar que el servicio público de energía eléctrica
cumpla los principios constitucionales de obligatoriedad, generalidad, uniformidad,
responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad, calidad,
sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia, para lo cual, corresponde
a través del presente instrumento normar el ejercicio de la responsabilidad del Estado de
planificar, ejecutar, regular, controlar y administrar el servicio público de energía
eléctrica.
4
RLOSPEE, “Art. 3.- Definiciones.- De manera adicional a lo definido en la LOSPEE, se establecen las siguientes definiciones: (…)
Autorización de operación: Es un Título Habilitante, emitido mediante un acto administrativo, para habilitar la participación de las
empresas públicas y de las empresas mixtas en las actividades del sector eléctrico (…) Contrato de concesión: Es un Título
Habilitante, que permite la participación de las empresas privadas y las de la economía popular y solidaria en las actividades del
sector eléctrico. (…) Titular de un Título Habilitante: Persona jurídica que suscribió una autorización de operación o un contrato de
concesión”.
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Mandato, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 393 de 31 de junio de 2008. Derogado por la LOSPEE.
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“(…) hasta que se expida el nuevo marco jurídico del sector eléctrico, seguirán operando
como compañías anónimas reguladas por la Ley de Compañías, exclusivamente para los
asuntos de orden societario. Para los demás aspectos tales como el régimen tributario,
fiscal, laboral, contractual, de control y de funcionamiento de las empresas se
observarán las disposiciones contenidas en esta Ley” (lo resaltado me corresponde).
De conformidad con el numeral 6 del artículo 132 de la CRE, se requiere de ley para
“Otorgar a los organismos públicos de control y regulación la facultad de expedir
normas de carácter general en las materias propias de su competencia, sin que puedan
alterar o innovar las disposiciones legales”.
En el mismo orden de ideas, el segundo inciso del artículo 130 del Código Orgánico
Administrativo7 (en adelante COA) dispone que: “La competencia regulatoria de las
actuaciones de las personas debe estar expresamente atribuida en la ley”.
El tratadista Rafael Oyarte explica que los reglamentos delegados o autorizados son
“aquellos que regulan materias que no han sido desarrolladas en la correspondiente ley,
6
Ley de Compañías, publicada en el Registro Oficial No. 312 de 5 de noviembre de 1999, “Art. 150.- La escritura de fundación
contendrá la declaración juramentada de los comparecientes sobre lo siguiente: (…) 8. La forma de administración y las facultades
de los administradores (…)”.
7
COA, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 31 de 7 de julio de 2017.
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pero sí enunciadas, y que, por disposición expresa del legislador, se deben normar en el
cuerpo reglamentario”8.
“(…) 2. Dictar las regulaciones a las cuales deberán ajustarse las empresas eléctricas;
el Operador Nacional de Electricidad (CENACE) y los consumidores o usuarios finales;
sean estos públicos o privados, observando las políticas de eficiencia energética, para lo
cual están obligados a proporcionar la información que le sea requerida;
(…) 12. Conocer, tramitar y resolver sobre los incumplimientos e imponer las
sanciones por las infracciones a la presente ley, a sus reglamentos, títulos habilitantes
y demás normativa aplicable en materia de energía eléctrica;
Los costos incurridos por ARCONEL para la ejecución del Control Especial estarán a
cargo del infractor”.
“Si el titular del Título Habilitante no llegare a subsanar el incumplimiento dentro del
plazo determinado por la ARCONEL en el Control Especial, o si como parte de dicho
control se llegare a determinar que el titular no está en capacidad de subsanarlos,
ARCONEL intervendrá al titular del Título Habilitante, para lo cual podrá designar en
calidad de interventor a una persona natural o jurídica”.
Adicionalmente, cabe advertir que el segundo inciso del citado artículo 183 del
RLOSPEE expresa que la intervención será efectuada en un plazo máximo de un año
calendario; empero, si en tal plazo no se subsana el incumplimiento, este será considerado
como incumplimiento de una obligación contractual sustancial, ante lo cual el MRNNR
podrá iniciar el proceso de terminación del título habilitante con fundamento en el informe
que para el efecto remita la ARCONEL.
El interventor designado estará facultado para realizar todas las acciones técnicas,
administrativas, legales y demás requeridas para cumplir con las obligaciones del
titular del Título Habilitante, de manera de garantizar la prestación del servicio público
y, especialmente, subsanar los incumplimientos que se identificaron en la intervención”
(lo resaltado me corresponde).
Toda vez que la entidad consultante y el MERNN coinciden en que, cuando se trate de
una intervención total, el interventor puede ejercer la representación legal de la empresa
y, considerando que, según el numeral 7 del artículo 3 de la LOSPEE, pueden ser titulares
de títulos habilitantes tanto empresas públicas como privadas, el presente análisis debe
tener en cuenta el régimen jurídico aplicable a las empresas de propiedad del Estado que
operan en el sector eléctrico, previamente descrito, y, específicamente, el relacionado
con su representación legal, previsto en la LOEP.
(…) será comunicada (…) mediante nota reservada a los representantes legales,
administradores, comisarios u otros órganos de fiscalización de la compañía y,
adicionalmente, al Superintendente de Bancos y Seguros, para que éste, a su vez, la haga
conocer también mediante nota reservada a las instituciones bancarias y financieras.
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Superintendencia de Compañías, Reglamento de Intervención, “Art. 1.- La intervención es una medida administrativa de carácter
temporal, resuelta por la Superintendencia de Compañías, que tiende a propiciar la corrección de irregularidades comprobadas,
procura el mantenimiento del patrimonio de las compañías y evita que se ocasionen perjuicios a los socios, accionistas o terceros”.
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vi) Los reglamentos no pueden contravenir ni alterar la ley a la que están subordinados,
según el orden jerárquico de aplicación de las normas previsto en el artículo 425 de la
CRE.
3.- Pronunciamiento.-
Atentamente,