CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL PERMANENTE

CASACIÓN N° 5589-2017
LIMA
DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

Sumilla: Las relaciones posesorias nacidas

de las relaciones familiares son actos de
tolerancia que no configuran actos de
posesión, en tanto el titular del bien no piensa
desprenderse de su posesión.

Sin embargo, existen circunstancias

especiales, como la propia subsistencia de la
emplazada, que obligan al juez de la causa a
valorar los datos existentes, atendiendo a los
valores supremos que informan la
Constitución Política del Estado.

Artículos 1 y 6 de la Constitución Política del

Estado, artículo 911 del Código Civil y Cuarto
Pleno Casatorio, punto 61.

Lima, seis de noviembre de dos mil dieciocho.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número cinco mil
quinientos ochenta y nueve - dos mil diecisiete, en audiencia pública
llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia:

I. ASUNTO

Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación

interpuesto por la demandada Eugenia Rigacci Salazar viuda de
Macciotta, mediante escrito de fecha diecisiete de noviembre de dos mil
diecisiete (página ciento sesenta y cinco), contra la sentencia de vista de
fecha seis de octubre de dos mil diecisiete (página ciento cincuenta y
uno), que confirmó la sentencia de primera instancia de fecha dieciséis de
octubre de dos mil quince (página ciento nueve) que declaró fundada la
demanda de desalojo por ocupación precaria, en los seguidos por Fidel
Macciotta Rigacci con Miguel Ángel Macciotta Rigacci y Eugenia Rigacci
Salazar viuda de Macciotta.

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II. ANTECEDENTES

1. Demanda

Mediante escrito de fecha veintitrés de julio de dos mil catorce (página

treinta y seis), Luis Enrique Carballo Cavallini en representación de Fidel
Macciotta Rigacci interpone demanda de desalojo por ocupación precaria
contra Eugenia Rigacci viuda de Macciotta y Miguel Ángel Macciotta
Rigacci a fin que cumplan con desocupar y restituir los siguientes bienes
inmuebles: (i) Departamento N° 302, ubicado en el p asaje Los Mirlos 154,
inscrito en la Partida Electrónica N° 12276112; (ii ) Estacionamiento N°01,
ubicado en el jirón Mayorazgo N° 193, inscrito en l a Partida Electrónica N°
12276078; y (iii) Estacionamiento N° 02, ubicado en el jirón Mayorazgo N°
193, inscrito en la Partida Electrónica N° 12276079 ; todos ubicados en la
urbanización Chacarilla del Estanque, distrito de San Borja y
departamento de Lima, e inscritos en el Registro de Predios de Lima.

Como fundamentos de la demanda señala que:

- Con fecha veintitrés de diciembre de dos mil diez el señor Fidel

Macciotta Rigacci adquirió los tres inmuebles descritos anteriormente,
lo cual se encuentra acreditado con las Partidas Registrales N°
12276112, 12276078 y 12276079 del Registro de Propiedad Inmueble
de Lima y Callao.
- Los demandados vienen ocupando los inmuebles de manera precaria y
sin derecho alguno, siendo que intentó ponerse de acuerdo con ellos
para que busquen un bien a donde mudarse, pero, todo intento de
acuerdo ha sido inútil.

2. Contestación de la demanda

Mediante escrito de fecha treinta de setiembre de dos mil catorce (página

cincuenta y tres) y escrito de fecha dieciocho de noviembre de dos mil

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catorce (página setenta y uno), Eugenia Rigacci Salazar viuda de
Macciotta y Miguel Ángel Macciotta Rigacci, contestan la demanda
expresando:

- Que el demandante, conjuntamente con su padre Carlos Macciotta

Cacho, constituyeron la empresa Inmobiliaria Macciotta S.A., y el
accionante en calidad de gerente general de dicha empresa e hijo de la
señora Eugenia Rigacci, se aprovechó de su avanzada edad a fin que
le transfiera en compraventa el inmueble ubicado en el lote 01 de la
manzana L-2 con frente a la calle Mayorazgo, de la urbanización
Chacarilla del Estanque, distrito de San Borja, inscrito en la Partida
Registral N° 44518457, donde la citada señora vivía en compañía de su
hijo Miguel Ángel Macciotta, siendo así que el demandante nunca
cumplió con pagar a la señora Eugenia Rigacci el producto de la venta.
- Que el demandante construyó un edificio en el inmueble a fin de poner
ciertas unidades inmobiliarias a la venta y de entregarles los bienes
materia de litigio a los demandados en virtud de que no había cumplido
con la obligación de compra que firmó.
- Ha existido una transferencia fraudulenta, porque no existen los
elementos suficientes para que el acto jurídico surta efectos por
haberse tratado de un aprovechamiento de un hijo para con su madre.

3. Fijación de puntos controvertidos

En Audiencia Única, celebrada el dieciséis de octubre de dos mil quince

(página ciento siete), se fijaron como puntos controvertidos:

- Establecer si el demandante tiene la condición de propietario de los

inmuebles cuya restitución se demanda.
- Establecer si los demandados tienen derecho a poseer los inmuebles
cuya restitución se demanda.

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4. Sentencia de primera instancia

Culminado el trámite correspondiente, el juez mediante resolución número

seis de fecha dieciséis de octubre de dos mil quince (página ciento nueve)
declaró fundada la demanda de desalojo por ocupante precario,
ordenando que los demandados restituyan los inmuebles materia de
litigio, sin costas ni costos, bajo los siguientes fundamentos:

- Respecto a la condición de propietario, se encuentra acreditado con las

copias de las partidas registrales, habiendo el demandante adquirido el
dominio de los inmuebles mediante contrato de compraventa que
celebró con la anterior propietaria, Inmobiliaria Macciotta S.A.C.
- En cuanto a la condición de ocupante precario, los demandados no
acreditan que tengan derecho alguno a poseer los inmuebles cuya
restitución se les requiere; y ninguna de las pruebas ofrecidas desvirtúa
el dominio ejercido por el demandante.

5. Recurso de apelación

Por escrito de fecha veintitrés de diciembre de dos mil quince (página

ciento dieciocho), Eugenia Rigacci Salazar viuda de Macciotta y Miguel
Ángel Macciotta Rigacci, fundamentan su recurso de apelación bajo los
siguientes fundamentos:

- Que el juzgado no tomó en cuenta la actitud dolosa, premeditada y

maliciosa del demandante al despojar a su propia madre de su único
bien familiar, sin haberle abonado dinero alguno por la adquisición de
los bienes.
- El análisis normativo realizado por el juzgado resulta incorrecto, puesto
que establece conclusiones sin tomar en consideración el texto expreso
de las normas que emplea.

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- El juzgado no ha podido verificar que la transferencia de los bienes se
haya realizado, dado que se trató de una transferencia simulada.
- Que se ha omitido realizar un análisis pormenorizado de todos los
dispositivos legales aplicables; y se ha omitido la valoración y
acreditación de la transferencia efectiva de dinero por los inmuebles
materia de desalojo.

6. Sentencia de vista

Elevados los autos en virtud del recurso de apelación interpuesto, la Sala

Superior mediante resolución número cuatro de fecha seis de octubre de
dos mil diecisiete (página ciento cincuenta y uno), confirmó la sentencia
apelada, señalando que:

- El demandante acredita su derecho de propiedad sobre los inmuebles

materia de litigio con las respectivas inscripciones que se encuentran
en las partidas registrales.
- Los demandados alegan que los bienes inmuebles materia de desalojo
habrían sido adquiridos de manera fraudulenta o simulada, sin
acreditar, ni presentar título legítimo para poseer dichos inmuebles.
- En la resolución recurrida el juez sustenta los fundamentos de su
decisión y ha explicado fáctica y jurídicamente las razones para
amparar la demanda interpuesta, cumpliendo los parámetros de
motivación exigidos.

III. RECURSO DE CASACIÓN

La Suprema Sala mediante resolución de fecha doce de marzo de dos mil

dieciocho ha declarado procedente el recurso de casación de la
codemandada Eugenia Rigacci Salazar, por aplicación indebida del
artículo 911 del Código Civil.

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IV. CUESTIÓN JURÍDICA A DEBATIR

La cuestión jurídica a debatir es determinar si la recurrente, al ser madre

del demandado y por ende tener una relación familiar, posee título
suficiente que elimine la condición de precario.

V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA

Primero. Conforme a los términos del recurso de casación, la

controversia se centra en saber si los vínculos familiares existentes entre
el demandante y la recurrente son suficientes para otorgar a esta última
título para poseer. Si ello es así la condición de precaria no existiría.

Segundo. A fin de resolver la presente causa debe precisarse lo

siguiente:

1. El inmueble matriz denominado lote 1 de la manzana L-2 con frente a

la calle Mayorazgo, urbanización Chacarilla del Estanque – San Borja,
inscrito en la Partida Electrónica Nº 44518457 del Registro de Predios
de Lima, era de propiedad de la sociedad conyugal conformada por
Carlos Elías Macciotta Cacho y Eugenia Rigacci Salazar de Macciotta
(hoy recurrente), según se advierte del asiento registral de la página
cuarenta y nueve. Dicho inmueble fue transferido a favor de la
Inmobiliaria Macciotta S.A., empresa cuyo gerente general sería el
demandante.
2. Según se advierte de las Partidas Registrales Nº 12276112, 12276078
y 12276079 que corresponden a los bienes materia de litigio, las
mismas han sido independizadas de la partida matriz descrita en el
punto anterior y, posterior a su independización, han sido transferidas
al hoy demandante.

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3. La recurrente fue inicialmente propietaria del predio matriz en donde se
han edificado los bienes materia de litigio y el demandante tiene la
calidad de hijo de la recurrente.

Tercero. Está acreditado, que el demandante es el propietario de los

bienes y, como tal, conforme lo expone el artículo 586 del Código
Procesal Civil, es posible que solicite la restitución de los mismos1.

Cuarto. En lo que concierne al codemandado Miguel Ángel Macciotta

Rigacci éste nunca ha tenido titularidad ni sobre el predio matriz ni sobre
los inmuebles independizados, contrariamente de lo que sucede con la
recurrente, quien ha sido antigua propietaria del inmueble matriz. Además,
ateniéndose a lo señalado en el Cuarto Pleno Casatorio, cuyas
consideraciones han acogido un concepto amplio de precario, se tiene
que cuando concluyen las relaciones de tolerancia el poseedor se
convierte en precario2.

Quinto. En relación a la madre demandada se advierte que los

cuestionamientos realizados respecto al no pago del precio de venta o a
un aprovechamiento por parte del demandante en su calidad de hijo de la
recurrente y de gerente general de la empresa Inmobiliaria Macciotta S.A.,
entre otros que están dirigidos en el mismo sentido, no es asunto que
pueda ventilarse aquí, dado que en este proceso sumarísimo sólo se
controvierte el título de posesión del bien, correspondiendo el debate de
dichos argumentos a un proceso de nulidad de acto jurídico.

1 Casación Nº 2195-2011-Ucayali. Cuarto Pleno Casatorio. Numeral 59.

2 El Cuarto Pleno Casatorio señala lo siguiente: “Estando a lo señalado, esta Corte
Suprema acoge un concepto amplio del precario (...) no limitándose únicamente al caso
que el propietario cede la posesión de un inmueble para que el otro la use y se la
devuelva cuando lo reclame, sino también cuando existe una situación de tolerancia
de la posesión de hecho sin título (hecho o acto alguno) que la ampare (…)”. Punto
61.

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Sexto. Sin embargo, debe indicarse lo siguiente:

1. Si bien en el presente caso, puede señalarse que se está ante actos de

tolerancia que hacen precarios a los demandados, no es menos cierto
que en el caso de la recurrente existen circunstancias que permiten
evaluar su situación de manera distinta, tales como el hecho de haber
sido titular del bien.

2. En efecto, existe una relación entre demandante y recurrente que pasa

por vínculos directos de parentesco, al ser madre e hijo y si bien con el
codemandado Migue Ángel Macciotta Rigacci también existen vínculos de
familiaridad al ser hermanos, es de señalarse que en el caso de la
recurrente se aúna la edad de la misma, ya que a la fecha tiene ochenta y
ocho años de edad, lo cual la pone en estado de dependencia para con el
demandante.

3. Se trata, por consiguiente, de una persona en estado de vulnerabilidad,

la que exige protección especial. Es, en dicho contexto, que el Tribunal
Constitucional3 sostiene que: “(…) el deber que el Estado Peruano ha
asumido en relación con la tutela de los derechos de las personas adultas
mayores obedece a la especial condición en la que ellas se encuentran.
En efecto las personas adultas mayores se caracterizan por vivir en
general, en un contexto de vulnerabilidad (…)”, y es atendiendo a esa
particularidad que se le debe dar un enfoque especial a los casos en los
que se puedan ver afectados los derechos que atañen a los adultos
mayores.

4. En esas condiciones, este Tribunal Supremo estima que no resulta

razonable señalar que la recurrente es precaria dada la necesidad de
interpretar la legislación atendiendo a normas constitucionales; en esencia

3 Tribunal Constitucional. Expediente N.° 05157-2014 -PA/TC

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a los valores que informan nuestra Carta Magna y que se dirigen a la
defensa y respeto de la persona y la dignidad humana (artículo 1) y que
indica como deber de los hijos respetar y asistir a los padres (artículo 6).

5. Pero no solo es la norma constitucional la que debe ser atendida, sino

también la legal. Así la Ley N° 30490, Ley de la Pe rsona Adulta Mayor, ha
establecido en su artículo 2, que se debe entender por persona adulta
mayor a aquella que cuente con sesenta o más años de edad. Asimismo,
dicha norma en su artículo 5.e indica: “Derechos. (…) e) Vivir en familia y
envejecer en el hogar y en comunidad”, y en su artículo 7.1 señala:
“Deberes de la familia” (…) 7.1 El cónyuge o convivientes, los hijos, los
nietos, los hermanos y los padres de la persona adulta mayor, que
cuenten con plena capacidad de ejercicio, en el referido orden de
prelación, tienen el deber de: (…) b) Satisfacer sus necesidades básicas
de salud, vivienda, alimentación, recreación y seguridad” (el resaltado es
nuestro).

6. Así las cosas, el caso en concreto se encuentra dentro del supuesto de

la norma antes señalada, por cuanto la recurrente a la fecha tiene ochenta
y ocho años de edad, el demandante es su hijo y, contrario a lo que se
pretende, esto es, desalojar a su madre de la vivienda que ocupa, la
norma le establece una obligación que es satisfacer la necesidad de
vivienda de la recurrente; por lo que es imperativo que los jueces tomen
en cuenta la norma en mención cuando se trate de solucionar temas
como el controvertido, siendo que en ese mismo sentido, el Tribunal
Constitucional4 ha señalado: “Que las decisiones adoptadas por las
autoridades competentes con el objeto de poner fin a la controversia de la
que forman parte no solo estén fundadas en Derecho, sino que, con el
propósito de que el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva
queden plenamente garantizados, prevean las consecuencias que se

4 Tribunal Constitucional. Expediente N° 08156-2013- PA/TC.

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pueden suscitar con su pronunciamiento a la luz de los derechos
fundamentales, deberes constitucionales y políticas públicas adoptadas
por el Estado a favor de las personas adultas mayores”.

7. En esas circunstancias, si se declarara fundada la demanda contra la

recurrente se negaría la propia subsistencia de la madre demandada, lo
que implicaría que el rol de solidaridad familiar fuera seriamente
lesionado, postergando derechos fundamentales.

Sétimo. Que, estando a lo expuesto se han infringido las reglas del

artículo 911 del Código Civil, por lo que debe ampararse la pretensión de
la recurrente, dejándose constancia que esta Sala Suprema ha tomado
posición similar en la Casación Nº 2945-2013-Lima, y que no se
desatiende el precedente vinculante, pues se hace la distinción necesaria
entre lo allí expresado y el hecho concreto que aquí se analiza.

VI. DECISIÓN

Por estos fundamentos y en aplicación del artículo 396 del Código

Procesal Civil:

1. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la

codemandada Eugenia Rigacci Salazar viuda de Macciotta (página
ciento sesenta y cinco); en consecuencia, CASARON la sentencia de
vista de fecha seis de octubre de dos mil diecisiete (página ciento
cincuenta y uno); y actuando en sede de instancia: REVOCARON la
sentencia de primera instancia de fecha dieciséis de octubre de dos
mil quince (página ciento nueve), que declaró fundada la demanda y
reformándola la declararon infundada solo respecto a la recurrente
Eugenia Rigacci Salazar Viuda de Macciotta.
2. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial “El Peruano” conforme a ley; en los seguidos por Fidel

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Macciotta Rigacci con Miguel Ángel Macciotta Rigacci y otra, sobre
desalojo por ocupación precaria; notificándose y los devolvieron.
Interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Calderón
Puertas.-

SS.

TÁVARA CÓRDOVA

HURTADO REYES

HUAMANÍ LLAMAS

SALAZAR LIZÁRRAGA

CALDERÓN PUERTAS

Mmv/Maam

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