CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SEXTO PLENO CASATORIO

CASACIÓN N° 2402-2012, LAMBAYEQUE

Demandante: Corporación Financiera de Desarrollo Sociedad Anónima.

Demandados: Marciano Fernández Gonzáles (+). Aura Violeta Salas Gonzáles.

Materia: Ejecución de Garantías.

Vía Procedimental: Proceso de Ejecución.

Sentencia dictada por el Pleno Casatorio Civil realizado por las Sallas Civiles
de la Corte Suprema de Justicia de la República

En la ciudad de Lima, Perú, a los tres días del mes de enero del dos mil trece, los
señores jueces supremos, reunidos en sesión de Pleno Casatorio, integrado por los
señores Jueces Supremos Távara Córdova (Presidente), Rodríguez Mendoza, Aranda
Rodríguez, Huamaní Llamas, Ponce de Mier, Valcárcel Saldaña, Castañeda Serrano,
Chaves Zapater, Calderón Castillo y Miranda Molina, han expedido la siguiente
sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 400 del Código Procesal Civil.
Vista que fue la usa en Audiencia Pública del Pleno Casatorio de fecha seis de
noviembre de dos mil doce, escuchados los informes orales y la exposición de los
señores abogados invitados en calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal),
discutida y deliberada que fue la causa, siendo el magistrado ponente el Señor Juez
Supremo Távara Córdova, de los actuados, resulta:

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inscrito

I. INTRODUCCIÓN
 1. Demanda de ejecución

1.1 Mediante escrito de facha de trece de mayo de dos mil ocho correinte a fojas
setenta y tres, CORPORACION FINANCIERA DE DESARROLLO S.A.-
COFIDE(en adelante LA EJECUTANTE), interpone demanda de ejecución de
garantías en contra de MARCIANO FERNÁNDEZ GONZÁLES y AURA
VIOLETA SALAS GONZÁLES, para que cumplan con abonarle la suma de
TRESCIENTOS ONCE MIL NOVECIENTOS QUINCE Y 61/100 NUEVOS
SOLES (SI. 311,915.66) más los intereses compensatorios devengados y por
devengarse, costos y costas del proceso.

1.2 Alega LA EJECUTANTE que:

 En virtud de la Formalización de Cesión, Transferencia de Bienes y Garantías

celebrado entre el NBK Bank y LA EJECUTANTE, de fecha tres de octubre de
dos mil cinco, elevada a escritura pública ante el Notario Público de Lima
Fernando Medina Raggio, los intervinientes formalizaron la cesión de las
garantías correspondientes a las operaciones referidas en dicho contrato, entre
las que se encuentra la operación de crédito N° 93-1574.
 En su condición de acreedor de las operaciones de crédito N° 93-1574, cumplió
con poner en conocimiento a los demandados, mediante carta notarial de fecha
cuatro de enero de dos mil ocho, la cesión de crédito y garantía hipotecaria
otorgada a favor del Banco Regional del Norte- Sucursal Chiclayo.

 Mediante escritura pública de fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y

ocho los demandados constituyeron primera y preferente hipoteca a favor del
Banco Regional del Norte-Sucursal Chiclayo, con la finalidad de garantizar las
operaciones de crédito que el Banco hubiera concedido o concediera a los
hipotecantes como a terceros.

 La garantía hipotecaria se ha constituido hasta por la suma de veintiún mil

dólares americanos ($ 21,000.00) sobre el bien de propiedad de los demandados
ubicado en el Lote 19, Mz 0-3 del Sector 1o del AA-HH Distrito La Victoria,
Provincia de Chiclayo, inscrita en la Partida Registral N° P1pp07265 del
 Registro de Propiedad Inmueble de Lambayeque, inmueble valorizado en
cuarenta mil cuatrocientos setenta y ocho dólares americanos ($ 40,478.00).

 Pese a los continuos requerimientos, los demandados no han cumplido con la

cancelación del prestamos otorgado en el modo y forma pactados, por lo que se
han declarado vencidos los plazos convenidos.

 Funda su demanda en los artículos 1097,1242,1243 y 1246 del Código Civil, y

424, 425, 428 y 720 del Código Procesal Civil, entre otros artículos.
 En su tercer otrosí, se reserva el derecho de recurrir a la vía ejecutiva para
efectuar el cobro del saldo deudor que resultare a su favor, una vez que sea
imputado el producto del remate del bien gravado al pago de la deuda puesta a
cobro.
 Acompaña a su demanda, entre otros documentos: Testimonio de Formalización
de Cesión, Transferencia de Bienes y de Garantías; Escritura de constitución de
hipoteca; Estado de Cuenta de saldo deudor; Tasación actualizada del inmueble
hipotecado y Certificado de Gravamen.

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2. Mandato de ejecución

2.1. Mediante auto de fecha catorce de mayo de dos mil ocho, corriente a fojas
setenta y nueve, se admite la demanda en la vía del proceso de ejecución de
garantías, dictándose mandato y disponiendo que los codemandados, en un plazo de
tres dias, cumplan con pagar en forma solidaria a LA EJECUTANTE la suma de
trescientos once mil novecientos quince nuevos soles con sesentiún céntimos de
nuevo sol (S/. 311,915.66), más intereses compensatorios y moratorios pactados,
costas y costos demandados, bajo apercibimiento de sacarse a remate el bien dado en
garantía en caso de incumplir el mandato.

2.2 Como fundamento del mandato de ejecución se señala que:

  LA EJECUTANTE adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones que le
correspondían al Banco Regional del Norte, mediante la formalización de
Cesión, Transferencia de bienes y garantías celebradas entre NBK Bank y la
entidad ejecutante dentro de las cuales se encuentra la operación N° 93-1574, la
misma que se refiere al contrato de constitución de garantía hipotecaria materia
de la demanda, contenida en la Escritura Pública de Constitución de hipoteca de
fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho.
 La garantía fue constituida hasta por la suma de veintiún mil dólares americanos
($ 21,000.00) inscrito en los Registros Públicos en el asiento 00004 de la Partida
N° P10007265.
 La demanda de ejecución de garantía hipotecaria cumple con los requisitos
establecidos por el artículo 720 del Código Procesal Civil, pues se ha anexado (i)
el documento que contiene la garantía hipotecaria; (ii) el estado de cuenta de
saldo deudor; (iii) el certificado de gravamen correspondiente; y, (iv) tasación
comercial actualizada; pudiendo el acreedor exigir el cumplimiento de la
obligación dineraria en el proceso de ejecución.

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3. Contradicción de LA EJECUTADA

Mediante escrito de fecha diez de junio de dos mil ocho, corriente a fojas ciento
dieciséis, doña Aura Violeta Salas Gonzáles (en adelante LA EJECUTADA) plantea
contradicción, fundándose en las siguientes causales:

3.1 Extinción de la obligación por fallecimiento del titular obligado

3.1.1.En el año 1994 el ex Banco Regional del Norte Sucursal Chiclayo le otorgó a
su difunto esposo MARCIANO FERNÁNDEZ GONZÁLES, un sobregiro de DOS
MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y 00/100 NUEVOS SOLES (S/. 2,750.00), el
mismo que por el transcurrir del tiempo y por la aplicación de los elevados intereses
compensatorios y moratorios, en el año de mil novecientos noventa y ocho se elevó
a treinta y dos mil nuevos soles (S/. 32,000.00), monto por el cual se les conminó a
suscribir con fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho, la Escritura
Pública de Hipoteca hasta por la suma de veintiún mil dólares americanos ($
21,000.00), así como el Pagaré N° 045519 a favor de NORBANK el treinta y uno de
agosto de ese año, cuya última fecha de vencimiento fue el veintiuno de noviembre
del dos mil.

3.1.2 su difunto esposo fue realizando pagos parciales en las oficinas del NBK
BANK y del Banco Financiero para cancelar el adeudo, habiéndose cancelado en
total la suma de TREINTEA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SENTE Y SIETE
99/100 NUEVOS SOLES (S/. 38,977.99), pagos que no han sido tomados en cuenta
por LA EJECUTANTE.

3.1.3 La única deuda que mantenía con la entidad bancaria era el ’ 1 Pagaré N° 093-
1574, el mismo que se aceptó el treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa
y ocho, y que vencía el treinta de octubre de ese mismo año.

3.1.4 El titular de la obligación ha fallecido, por lo que la obligación ha quedado

extinguida.

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3.2 Inexiaibilidad de la obligación por extinción

Argumenta que:

 Al suscribir el Pagaré N° 093-1574 asumieron un seguro de desgravamen, el que

fueron pagando en cada uno de los recibos de pagos efectuados.
 Al haber fallecido su cónyuge, era legal y procedente que sea la propia entidad
demandante la que haga efectivo el seguro de desgravamen y extinga la deuda.

3.3 Inflexibilidad de la obligación por prescripción

Sostiene que:
3.3.1. La obligación se originó con el Pagaré N° 093-1574, suscrito el treinta y uno
de agosto de mil novecientos noventa y ocho, por lo que al haber tomado
conocimiento / ¡A//, de la presente demanda el seis de junio de dos mil ocho ha
transcurrido más de diez años del plazo establecido en el artículo 2001 inciso 1 del
Código Civil, por lo que la deuda ha prescrito.

3.3.2. En vista de la defunción de su cónyuge, ocurrida el doce de octubre del dos

mil cinco, pide se emplace a la sucesión intestada del co-ejecutado.

3.3.3. Adjunta a su demanda, entre otros documentos, la Copia del Pagaré N° 093-
1574, el acta de defunción de su cónyuge, así como cuarenta y dos recibos de pago.

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peruano (parte III)

4. Pronunciamiento sobre la contradicción

Emplazada la sucesión de Marciano Fernández Gonzáles mediante edictos y

designado el correspondiente curador procesal, el Octavo zgado Civil de la Sub
Especialidad Comercial, siguiendo con el desarollo del proceso, mediante resolución
n°26, de fecha con de agosto del dos mil once, correntie a fojas doscientos noventa y
siete, declara INFUNDADA la contradicción propuesta por Aura Violeta Salas
Gonzáles, sustentada en la causal de Inexigibilidad de la Obligación;
consecuentemente, siguiendo adelante con la ejecución, se dispone sacar a remate el
bien inmueble dado en garantía.

Sus fundamentos son:

4.1. El fallecimiento de uno de los obligados no determina la extinción de la

obligación, pues conforme al artículo 660 del Código Civil, desde la muerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
transmiten a los sucesores; por lo que el argumento de la extinción de la obligación
por el fallecimiento de uno de los obligados carece de sustento.
4.2. LA EJECUTADA reconoce que conjuntamente con quien en vida fue su
cónyuge firman el Pagaré N° 093-1574 por la suma de treinta y dos mil nuevos soles
{SI. 32,000.00), pagaré que corre en copia a fojas noventa y cuatro, el mismo que
fue sucesivamente renovado, siendo su última renovación por la suma de veintitrés
mil doscientos cincuenta y tres nuevos soles con dieciocho céntimos de nuevo sol
(S/. 23,253.18), con fecha de vencimiento el veintiuno de noviembre del dos mil.

4.3. De las constancias de pago presentadas por LA EJECUTADA se >i acredita que
el pagaré fue renovado hasta en cuarenta oportunidades, siendo su último saldo por
el monto de veintidós mil setecientos setenta nuevos soles con ocho céntimos de
nuevo sol (S/. 22,770.08), con fecha de vencimiento al diecisiete de noviembre del
dos mil uno, suma que es mayor al saldo de capital que se consigna en el saldo
deudor; con lo cual debe concluirse que todos los pagos a cuenta ya han sido
consignados al momento de liquidar la obligación, por lo que los ejecutados se
encuentran en la obligación de honrar la suma puesta a cobro.

4.4. LA EJECUTADA ha reconocido el incumplimiento en el pago, y si bien de las

constancias de pagos se aprecia que se incluía el pago por concepto de seguro de
desgravamen, no se ha acreditado la existencia de póliza alguna y, en todo caso,
debe entenderse que el seguro de desgravamen se mantiene vigente mientras la parte
obligada se encuentre al día en el cumplimiento de sus obligaciones; situación que
no ha ocurrido en el presente caso, pues al fallecimiento del obligado había operado
el incumplimiento.

4.5. Mediante el presente proceso no se está ejerciendo la acción cambiaría regulada

por la Ley de Títulos Valores vigente a la fecha de la emisión del título, por lo que
no resultan aplicables los plazos de prescripción allí establecidos.

4.6. El plazo de prescripción de la acción no debe computarse desde la fecha de

suscripción del documento que contiene la obligación, sino desde la fecha de su
vencimiento; por lo que atendiendo a las sucesivas renovaciones del pagaré obrante
en copia a fojas noventa y cuatro, a la fecha de notificación de la demanda no han
transcurrido diez años.
5. Resolución de vista

Apelada que fue la resolución de primera instancia, mediante resolución de fecha

dos de mayo del dos mil doce, la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque, CONFIRMA la resolución de primera
instancia que declaró INFUNDADA la contradicción planteada por LA
EJECUTADA, ordenando que se saque remate el bien dado en garantía.

En aquella resolución, se consideran los siguientes fundamentos:

5.1. Del “contrato de préstamo con garantía hipotecaria” (sic), corriente a fojas
cincuenta y uno, se aprecia que los ejecutados constituyen hipoteca sobre el
inmueble materia de remate, para garantizar ei pago de todas sus operaciones de
crédito que el banco hubiese concedido o que concediera en adelante a los
hipotecantes, ya sea que tales operaciones se realicen o se hayan realizado en cuenta
corriente o pagarés, descuentos de pagarés, letras, adelanto de cuenta, hasta por la
suma de veintiún mil dólares americanos ($ 21,000.00).

5.2. El saldo deudor de fojas cincuenta y cinco, al tres de abril del dos mil ocho,
registra una obligación ascendente a veintidós mil quinientos ochenta y siete dólares
americanos con cincuenta y seis centavos de dólar ($ 22,587.56), al que aplicado la
tasa de interés compensatorio y moratorio pactado en un periodo de setecientos
sesenta y dos (762) días, hace el monto materia de cobranza.

5.3. LA EJECUTADA sostiene haber realizado pagos parciales de la obligación

materia de cobranza; sin embargo, tales pagos, de acuerdo a las sucesivas
renovaciones del papare de fojas noventa y cuatro, han sido aplicados a amortizar la
deuda dando lugar a e el veintiuno de noviembre del dos mil disminuya a treinta y
tres mil doscientos cincuenta y tres dólares americanos con dieciocho centavos de
dólar ($ 33,253.18) (última renovación), en tanto que los pagos realizados con
posterioridad han sido deducidos para establecer el monto del capital que figura
como deuda en el saldo deudor; por lo que parte de la deuda que contiene el saldo
deudor se encuentra garantizada por la hipoteca cuya realización pretende LA
EJECUTANTE.
5.4. La obligación objeto de cobranza resulta exigible por ser cierta, expresa y
líquida, pudiéndose establecer a partir de ella un monto determinado, como registra
el saldo deudor, cumpliéndose así la garantía con lo dispuesto en el inciso 2 del
artículo 1099 del Código Civil; resultando suficiente la liquidación de saldo deudor
presentada con la demanda.

5.5. Al fallecimiento del coejecutado, los obligados se encontraban en mora, por lo

que no les alcanza el seguro de desgravamen.

5.6. Si bien la obligación se encuentra contenida en un título valor, no está de por

medio el ejercicio de la acción cambiaría, sino la pretensión de ejecución de
garantías reales, donde el título de ejecución lo constituye el documento de
constitución de garantía y el saldo deudor ; por lo que a la prescripción de la
obligación puesta a cobro se aplican las reglas de la prescripción de las acciones
personales a que se contrae el artículo 2001 inciso 1 del Código Civil, de lo cual se
aprecia que la obligación aún no ha prescrito.

II. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas trescientos cincuenta, por Aura
Violeta Salas Gonzáles viuda de Fernández contra la resolución de vista de fecha
dos de mayo del dos mil doce obrante a fojas trescientos cuarenta y cuatro, que
confirmando la apelada declara Infundada la contradicción interpuesta por la
recurrente, sustentada en la causal de inexigibilidad de la obligación; en
consecuencia, siguiendo adelante con la ejecución, se dispone sacar a remate el bien
inmueble otorgado en garantía hipotecaria, en el proceso de Ejecución de Garantías
seguido por la CORPORACIÓN FINANCIERA DE DESARROLLO –
COFIDE.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente denuncia:
a) Contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por
infringirse el artículo 139 inciso 5 de la constitución Política del Estado,
concordante con el artículo 3 del Código Procesal Civil, en cuanto existe una
insuficiente motivación, pues la supuesta obligación puesta a cobro y cuyo
incumplimiento ha originado la acción, es “demasiado mayor” (sic) que la
expresamente consignada en la escritura pública. Se exige el pago de una suma
superior tomando como sustento el pagaré que asciende a treinta y dos mil nuevos
soles (SI. 32,000.00) y el estado de cuenta del saldo deudor que es de veintidós mil
seiscientos setenta nuevos soles con ocho céntimos de nuevo sol (S/. 22,770.08);
resultando inexigible e improcedente la ejecución.

b) Aplicación indebida del artículo 1099 inciso 2 del Código Civil, ya que la
obligación determinada debe constar expresamente, pues si bien es cierto que el
título de ejecución lo constituye la garantía hipotecaria -que es un derecho real de
carácter accesorio- no debe olvidarse que por el principio de especialidad es
requisito sustancial que se individualice o especifique la obligación garantizada.

c) Inaplicación del artículo 1099 del Código Civil, el cual señala que la hipoteca se
constituye pero para garantizar un supuesto préstamo, el cual nunca existió sino que
fue un sobre; pero por el cual se firmó un pagaré así como la hipoteca.

IV. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO

1. Por resolución de fecha veintitrés de julio de dos mil doce, corriente a fojas
veintinueve del cuaderno de casación, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la República, declara PROCEDENTE el recurso de casación obrante a
fojas trescientos cincuenta y uno, por la denuncia consistente en la contravención a
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, al infringirse el artículo
139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 3 del
Código Procesal Civil; y, en aplicación del artículo 392-A del Código Procesal
Civil, también se declaró PROCEDENTE de manera excepcional por infracción
normativa del artículo 1099 incisos 1, 2 y del Código Civil.
2. Por resolución de fecha dieciocho de setiembre de dos mil doce, publicada en el
Diario Oficial “El Peruano» el día veintinueve de setiembre de ese mismo año, la
Sala Suprema mencionada convoca a los integrantes de las Salas Civiles Permanente
y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República para el PLENO
ASATORIO, a realizarse el día martes treinta de octubre del dos doce, a horas 9:00
a.m., día y hora que se señala para la vista de causa en audiencia pública a fin de
resolver el recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo
del artículo 391 del Código Procesal Civil y el tercer párrafo del artículo 400 del
mismo cuerpo normativo.

3. Por resolución de fecha veinticinco de setiembre de dos mil doce, publicada en el

Diario Oficial “El Peruano” el día veintinueve de setiembre del dos mil doce, la Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, resuelve
reprogramar la fecha del pleno casatorio y vista de la presente causa para el día seis
de noviembre del dos mil doce, a horas 9:00 am.

V. CONSIDERACIONES

1. Habiéndose invocado infracciones normativas procesales y materiales, y

atendiendo a sus efectos, es menester realizar primero el estudio de las procesales
(de acuerdo con el orden mencionado en el auto que califica el recurso interpuesto),
dado que en caso de ampararse la misma, esto es, si se declara fundado el recurso
por dicha causal, deberán reenviarse los actuados al grado respectivo para que
proceda de acuerdo a lo resuelto, no teniendo objeto pronunciarse con relación a la
otra causal.

2. El asunto a dilucidarse en este proceso se centra en esclarecer si se ha incurrido en

alguna infracción que vulnere el debido proceso, es decir, por una falta de
motivación, por un pronunciamiento extra petita, por incongruente, etc.; y, además,
al haberse concedido el recurso de manera excepcional, establecer si existe
infracción normativa del artículo 1099 incisos 1, 2 y 3 del Código Civil, referidos a
los requisitos de validez de la hipoteca.
Para tal cometido, se hace necesario tener como puntos de debate o análisis las
instituciones jurídicas del proceso ejecutivo, título de ejecución, mandato de
ejecución, saldo deudor y la hipoteca en el ámbito del derecho material, en tanto que
como cuestión procesal se abordará el debido proceso y la motivación de las
resoluciones judiciales.

1.- De la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido

proceso

3. El debido proceso es un derecho fundamental que contiene un conjunto de

derechos que tienen las partes durante el proceso. El cumplimiento del debido
proceso garantiza la eficacia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Estas
garantías, principios procesales y derechos, son numerus apertus, teniendo como
parámetro la valoración jurídica de la justicia y la dignidad humana, es decir, el ser
humano como centro de sociedad y su convivencia dentro de un Estado de derecho
basado en una democracia sustancial como presupuesto para el desarrollo y eficacia
del debido proceso. El debido proceso se materializa en el cumplimiento de un
conjunto de derechos mínimos e ineludibles que aseguran el resultado justo,
equitativo e imparcial en un proceso.

4. Es un reconocimiento al derecho a la igualdad que tienen las partes y el órgano

jurisdiccional de utilizar la ley para su defensa y para el correcto juzgamiento. Ni
uno más ni otro menos. Su finalidad es lograr el máximo respeto de los derechos
fundamentales de la persona que afronta un proceso. A través de él, se logra la plena
satisfacción de los intereses individuales de las partes. Como derecho, el debido
proceso no admite excepciones y corresponde a todo tipo de causas, sean públicas o
privadas. El debido proceso legal se manifiesta, entre otros, en los principios de
bilateralidad y contradicción, ejercicio efectivo del derecho de defensa y garantías
suficientes para la independencia e imparcialidad del juez que interviene en el
conflicto.

1.1- El debido proceso: aspecto formal y sustancial

5. El Debido proceso sustantivo está dirigido a evitar un comportamiento arbitrario
de quien cuenta con alguna cuota de poder o autoridad. En sede judicial significa la
conformación de un concepto de razonabilidad referido a un elemento fundamental
al cual debe ceñirse la función de impartir justicia. La proporcionalidad de los
medios utilizados será consecuencia de analizar la utilidad, idoneidad y el equilibrio
de dichos mecanismos. La utilidad del medio, implica el responderse si dicho
mecanismo facilita el obtener el fin buscado. La interrogante por su idoneidad busca
acreditar la adecuación de aquél medio para conseguir dicho fin. Por último, el
determinar si se respeta una consideración de equilibrio será consecuencia de
evaluar si lo efectuado es o no lo menos perjudicial para la plena vigencia de
diversos derechos fundamentales.

6. En cuanto al debido proceso en su aspecto procesal, la perspectiva o dimensión

normalmente más conocida del debido proceso en el Perú adicionalmente ha sido la
procesal, e incluso circunscribiéndola al escenario del proceso judicial. Desde su
formulación inicial, la dimensión procesal del debido proceso fue entendida como el
derecho que tiene cualquier ciudadano de acudir a una autoridad competente e
imparcial para que dicha autoridad resuelva un conflicto de intereses que tiene con
otra persona o personas (la determinación de si se ha contraído o no una deuda, por
ejemplo) o una situación de incertidumbre con relevancia jurídica (una sucesión
intestada, por citar un caso), dentro de las mayores condiciones de igualdad y
justicia posibles para las partes involucradas, y dentro de un plazo razonable. En
suma, como señala Ledesma Narváez:»El debido proceso es apreciado como
principio general del derecho, como la garantía constitucional y como derecho
fundamental… Actualmente, la mayor parte de instrumentos internacionales sobre
derechos humanos reconocen al debido proceso -sea en forma explícita como
implícita— como un derecho humano o fundamental”1.

1.2.- De la motivación de las resoluciones judiciales

7. La función jurisdiccional, como actividad exclusiva del Estado, es un instrumento

de paz y de seguridad social. Sin embargo, una buena parte de sus instituciones
judiciales están diseñadas para impedir que la autoridad del Estado se convierta en
dictadura, es decir, para que los hechos del ciudadano no sean burlados por el
ejercicio arbitrario del imperio del Estado en sede judicial. No hace más de dos
siglos los jueces 10 estaban obligados a fundamentar sus decisiones, esto es, ejercían
sus unciones y resolvían a partir de su intuición de lo justo. Todo el sistema de
resolución de conflictos se sustentaba en cuán afinada tuviera un juez su sindéresis.
Sin embargo, una de las conquistas más importantes, no solo procesales sino del
constitucionalismo moderno, ha consistido en la exigencia dirigida al juez en el
sentido de que debe fundamentar todas y cada una de sus decisiones, salvo aquellas
que, por su propia naturaleza son simplemente impulsoras del tránsito procesal.

8. Cuando se afirma como principio constitucional la obligación de motivar las

resoluciones judiciales, se ratifica la condición de garantía que tiene para el
justiciable, y la toma de posición entre las coberturas que tiene que sumar el debido
proceso. En conjunto, es un sistema de resguardo que se crea para la tutela de los
individuos frente al poder estatal; además, apunta también a un principio jurídico-
político que expresa la exigencia de control a cargo del mismo pueblo, depositario
de la soberanía y en cuyo nombre se ejercen los poderes públicos. Las dos funciones
que se observan, la procesal que propicia fiscalizar desde el control jerárquico de
instancias superiores y la función política que con la democracia admite el control
de la opinión pública, determinan como un elemento necesario e ineludible en el
debido proceso, que toda decisión judicial sea razonable y plenamente motivada. La
ventaja que tiene esta condición coloca en primera línea la actitud preventiva, que
impide consagrar arbitrariedades al imponer una motivación plena y suficiente de lo
resuelto. Por eso, al juez no solo le corresponde controlar que el deber legal de
motivar se cumpla, como si este fuera un requisito formal, sino le incumbe
igualmente el deber de comprobar si las razones que contiene la motivación están
dotadas de vigor o rigor suficiente como para desterrar la arbitrariedad.

Carnelutti sostiene que: “la motivación de la sentencia consiste en la construcción

de un razonamiento suficiente para que de los hechos que el juez percibe, un
hombre sensato pueda sacar la última conclusión y contenida en la parte dispositiva
(…) La motivación está impuesta para que muestre el juez que ha razonado”2.

9. La necesidad de la motivación en las sentencias se encuentra establecida en el

artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, como un derecho
constitucional y, por ende, un derecho fundamental a un debido proceso. Asimismo,
el T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 12, hace referencia a
la motivación como un principio general, es decir, como una pauta que guía todo ese
sector del ordenamiento jurídico, todo aquel proceso orgánico.. En el Código
Procesal Civil encontramos en el artículo 50 numeral 5 como un deber del juez el de
motivar las sentencias, es decir que su incumplimiento origina sanciones de diversa
índole, y el artículo 122 numeral 4 también prescribe y contempla la necesidad de
motivar y del ordenamiento jurídico, todo aquel proceso orgánico fundamentar los
autos y sentencias, cuyo incumplimiento por el juez es causal de nulidad. Como
señala Ariano Deho: La va de la mano con la evolución del moderno Estado de
Derecho, uno de introducción del deber de motivar las sentencias cuyos postulados
es el sometimiento de todo órgano depositario de poder a la normatividad vigente.
No por nada la obligatoriedad de la motivación de las sentencias es un legado de la
Revolución Francesa, a la que le debemos las principales bases sobre las cuales un
poco todos hemos construido nuestro sistema de legalidad”3.

1.3.- Finalidad de la motivación

10. La prestación del servicio jurisdiccional se obtiene cuando después de un

procedimiento válido, el juez o Tribunal expiden una resolución que pone fin al
grado o proceso. Esta resolución implica un acto decisorio a través de un juicio
racional y voluntario, que conlleva la apreciación de conformidad o disconformidad
con la pretensión o defensa ejercida por los sujetos de derecho. Entonces, mediante
esta resolución (sentencia), se materializa la tutela jurisdiccional efectiva, la cual
debe reunir una serie de requisitos, pero como mínimo debe estar motivada y
fundamentada en derecho.

11. La motivación, implica algo más que fundamentar: la explicación de la

fundamentación, es decir, explicar la solución que se da al caso concreto, no
bastando una mera exposición, sino la manifestación de un razonamiento lógico. La
sentencia debe mostrar, tanto el propio convencimiento del juez como la descripción
de las razones dirigidas a las partes; ha de explicar el proceso lógico-volitivo de su
decisión y las razones que motivaron la misma. Mientras la falta de motivación
conduce a la arbitrariedad en la resolución, la falta de fundamentación comporta una
resolución anclada fuera del ordenamiento jurídico. La motivación es, pues, una
prohibición de arbitrariedad.

12. Nos dice Chamorro Bernal, basándose en una sentencia del Tribunal
Constitucional español que «… la finalidad de la motivación en un Estado
democrático de Derecho legitima la función jurisdiccional y, es múltiple ya que: 1.
Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública,
cumpliendo así con el requisito de publicidad. 2. Logra el convencimiento de las
partes, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al
conocer el por qué concreto de la resolución. 3. Permite la efectividad de los
recursos. 4. Pone de manifiesto la vinculación del juez a la ley. No basta el simple
encaje de los hechos en la norma, porque las razones de la decisión pueden seguir
manteniéndose desconocidas, sino que hay que precisar por qué encajan»4.

Entonces, si el juez decide, está llamado a dar las razones por las cuales ha tomado
la decisión que corresponda, con una identificación interna que es un razonamiento
lógico interno y una justificación externa, que se refiere a la motivación y
argumentación judicial. De producirse una , motivación con una argumentación
suficiente y coherente, tendremos resoluciones justas y de calidad, que pueden pasar
airosas cualquier examen y crítica a las resoluciones judiciales realizadas por los
ciudadanos en el ejercicio de sus derechos constitucionales.

Debida Motivación – La motivación de una resolución -en especial de una

sentencia- supone una justificación racional, no arbitraria de la misma, expresada
mediante un razonamiento lógico-concreto, no abstracto, particular, no genérico.
Esta justificación debe incluir: i) Un juicio lógico; ii) Motivación razonada del
derecho; iii) Motivación razonada de los hechos; y iv) Respuesta a las pretensiones
de las partes.

13. La motivación del juez, así como la fundamentación de la sentencia, debe

expresarse de tal manera que pueda ser verificada, esto es que los motivos deban ser
claros y expresos, lo cual proscribe toda formulación manifestada en lenguajes
oscuros, vagos y ambiguos o tácitos. Asimismo, desde el punto de vista formal
(lógico-formal) la decisión debe ser fruto de un acto de la razón, no fruto de la
arbitrariedad debe conformarse con las reglas que rigen el pensar y de las surgen de
la experiencia cotidiana; y finalmente lo que debe tener en cuenta es que el fallo
debe dar respuesta a las pretensiones y defensas de las partes.

2.- Clasificación de los procesos atendiendo a la tutela satisfactiva

2.1. Proceso de Conocimiento

14. El proceso de conocimiento tiene, en el Perú, su antecedente en el juicio

ordinario regulado en el anterior Código de Procedimientos Civiles de 1912 y en el
Código de Enjuiciamientos Civiles en materia Civil de 1852. Perla
Velaochaga5 sobre el proceso ordinario, comenta: «El tema tratado se limita al
proceso llamado en nuestro Código Procesal, Juicio Ordinario, cuya denominación
conservamos sólo por tratarse de un nombre propio y reconociendo que le
corresponde la de proceso ordinario. Su estudio tiene una especial importancia por
ser patrón de todos los demás juicios y procedimientos establecidos en nuestra
legislación, pues unos y otros son solo ampliaciones o reducciones del juicio
ordinario».

15. En suma, el proceso ordinario no es otro que el proceso de conocimiento y, en

muchas legislaciones, ha sido base de los procedimientos menores, como
actualmente ocurre con los procedimientos abreviado y sumarísimo.

16. En el anterior juicio ordinario la postulación del proceso estaba regulado en

forma muy limitada. Para el nuevo Código Procesal la regulación es trascendente.
Toda una sección especial sirve no solo para ^/el proceso de conocimiento, sino para
los otros procedimientos regulados por el Código (abreviado, sumarísimo, de
ejecución, cautelar y no contencioso), inclusive supletoriamente sirve a los procesos
constitucionales, laborales, comerciales y otros.

17. La Tercera Disposición Final del Código Procesal Civil establece que el proceso
de conocimiento es equivalente al juicio ordinario[6].
18. Existen marcadas diferencias entre lo que significa «juicio», «procedimiento» y
«proceso». En síntesis el juicio se confundía con el procedimiento y, posteriormente
con el proceso, pero este criterio fue más tarde abandonado a través del estudio
científico del proceso, que considera el juicio como una operación lógica de
discernir entre la verdad y el error, entre la justicia y la injusticia, como apunta
Alzamora Valdez[7].

19. El procedimiento, es el conjunto de normas o reglas de conducta que regulan la

actividad, participación y las facultades y deberes de los sujetos procesales y
también la forma de los actos realizados en un proceso o en parte de este, provistos
por el Estado con anticipación a su inicio. Es decir, son los actos internos del
proceso realizados por los sujetos procesales que impulsan el trámite y le dan
formalidad.

20. En definitiva, el proceso de conocimiento es un proceso de pretensión discutida

y aquél que tiene una litis y cuya finalidad es componer la misma. En otras palabras,
es la fase del juicio consistente en obtener del juez o del Tribunal una declaración de
voluntad de las que se derivan consecuencias jurídicas a favor o en contra de las
partes litigantes. De otra manera, el proceso de conocimiento es aquella actividad
jurisdiccional por la cual el juez adquiere a través de la información que le
proporcionan las partes, el conocimiento de la cuestión litigiosa, para ser resuelta en
la forma establecida por la ley; de la misma forma, este concepto sirve para los
procesos abreviado y sumarísimo, pero se diferencian según los tipos de
pretensiones que por el grado de complejidad, el monto de la cuantía, la urgencia de
la tutela jurisdiccional y algunas pretensiones de la ley señala, entre otras, sean
tramitadas en cualquiera de estas vías.

2.2.- Proceso de Ejecución

21. El proceso único de ejecución no persigue la constitución declaración de una

relación jurídica sino que se cumpla con un derecho que ya ha sido reconocido.
Liebman8 califica al proceso de ejecución como “aquella actividad con la cual los
órganos jurisdiccionales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado
práctico, equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto en cumplimiento
de una obligación jurídica”. Para Couture9 el derecho entra aquí en contacto con la
vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante la transformación de
las cosas y lo explica así: “si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si
condena a entregar el inmueble se aleja de él a quienes lo ocupen; si condena a pagar
una suma de dinero y ésta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y se
venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el
proceso se había desarrollado como una disputa verbal, simple lucha de palabras, a
partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos”. La jurisdicción no
se limita a declarar el derecho, comprende también su ejecución. Como las
sentencias declarativas y constitutivas no imponen el dar, hacer y omitir algo, la
ejecución se dirige a asegurar la eficacia práctica de las sentencias de condena, la
tutela solo será realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. El
incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carácter de cosa juzgada
implica la violación, lesión o disminución antijurídica de un derecho fundamental: la
tutela efectiva, que la jurisdicción tiene la obligación de reparar con toda firmeza. El
que la sentencia declare que el demandado adeuda una cantidad de dinero al
demandante y le condene a pagarla, no supone ello tutela efectiva. Para que esta se
logre es necesario una actividad posterior que pueda realizarse de dos maneras:
cumpliendo el obligado de manera voluntaria la prestación que le impone la
sentencia o ingresando, ante su resistencia, a la ejecución forzada de la pretensión.
Lo importante de esta etapa es que la ejecución posibilita algo que hasta el momento
de la cosa juzgada no se podía: «la invasión en la esfera individual ajena y su
transformación material para dar satisfacción a los interesados de quien ha sido
declarado triunfador en la sentencia. Ya no se trata de obtener algo con el concurso
del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ya no se está en presencia
de un obligado, como en la relación de derecho sustancial, sino en presencia de un
subjectus, de un sometido por la fuerza coercible de la sentencia”10

22. En síntesis, el proceso de ejecución es aquella actividad con la cual los órganos
judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado práctico,
equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una
obligación jurídica. Es pues, el medio por el cual el orden jurídico reacciona ante la
transgresión de una regla jurídica concreta, de la cual surge la obligación de un
determinado comportamiento de un sujeto a favor de otro.
3.- Ejecución de Garantías Reales

23. Los derechos reales y los de crédito forman las dos grandes ramas de los
derechos patrimoniales. A pesar de que los derechos reales como los de crédito
representan dos maneras básicas de poder dar satisfacción un interés patrimonial
jurídicamente protegido, es importante precisar que en el derecho real, el titular
puede satisfacer su interés sobre la cosa entregada en garantía.

En cambio, en el derecho de crédito el interés protegido consiste en una prestación

definida. El deudor puede cumplir o puede dejar de hacerlo; pero este acto que
depende de su libre arbitrio tiene eficacia jurídica, pues el acreedor podrá dirigirse
con su patrimonio . el ordenamiento jurídico atribuye al titular del derecho real
ciertas facultades sobre la cosa de manera que todos los demás han de respetar esta
atribución; situación diferente a lo que sucede en el derecho personal. En este el
obligado está personalmente vinculado con el acreedor con independencia de la
composición de su patrimonio. Mientras en el derecho personal o de crédito la
obligación determina a una persona que mediante un acto de cumplimiento entregue
una cosa (determinada o indeterminada) al acreedor, en el derecho real limitado
sucede lo contrario: existe una cosa efectivamente determinada que señala como
sujeto pasivo de la relación a quien sea su propietario.

24. En otras palabras, en el derecho real el titular pueda alcanzar directamente el

interés que tiene protegido a base de actuar de manera inmediata sobre el bien. Por
el contrario, en el derecho de crédito el interés protegido consiste en una conducta
perfectamente delimitada y definida que incumbe a otro u otros sujetos de derecho.
Como se aprecia, el rasgo común de los derechos reales es el señorío inmediato
sobre una a determinada. El ordenamiento jurídico atribuye al titular del derecho
real ciertas facultades sobre la cosa, atribución que todos los demás han de respetar.
Es muy diferente lo que sucede en la verdadera obligación o derecho personal; aquí
el obligado esta personalmente vinculado con el acreedor, con independencia con la
composición de los bienes del obligado.

25. En tal sentido, la ejecución de garantías, entendida en la doctrina como

“ejecuciones comerciales”, “ejecuciones aceleradas” y “procesos de ejecución
calificada”, es un proceso por el que el titular del derecho real puede hacer efectiva
la venta del bien por el incumplimiento del deudor de la obligación garantizada;
debiendo para tal propósito acompañar la demanda ejecutiva con el título o los
títulos de crédito, revestidos de los requisitos de ley; es decir, la regla general es que
deberá aportarse la escritura de hipoteca inscrita revestida con los requisitos que la
ley exige para despachar ejecución11; pudiendo incluso integrarse o acreditarse el
título constitutivo con un título extrarregistral que conforme al ordenamiento lleve
aparejada ejecución12. Se trata de otra modalidad del proceso de ejecución en el cual
se ejecutan toda clase de garantías prescindiendo de variaciones en razón de la
persona a favor de quien se ha otorgado la garantía. En este proceso el ejecutante
acude a los órganos jurisdiccionales exigiendo tutela jurídica efectiva a fin de que el
ejecutado cumpla con las obligaciones contenidas en el título de
ejecución o, en caso contrario, se proceda a rematar los bienes dados en garantía
mobiliaria, anticrética o hipotecaria.

26. En tal sentido, en un proceso de ejecución de garantías no puede legarse

distinción obligacional alguna, pues lo que se persigue es cobrar lo adeudado. Las
obligaciones jamás son reales, son personales. El acreedor obtiene una seguridad
más firme mediante la constitución de los derechos reales de garantía. Los bienes
gravados no podrán quedar liberados de la responsabilidad a que se hallan sujetos
aunque dejen de pertenecer a quien los gravó. El medio normal de constitución de
estos derechos es el convencional, sin embargo, sus principales efectos están
determinados por la ley, sobre todo en la medida en que concede un privilegio para
cobrar el crédito con cargo al objeto gravado.

27. De conformidad con el artículo 720 inciso 1 del Código Procesal Civil,
modificado por el Decreto Legislativo N° 1069, “procede la ejecución de garantías
reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe
y la obligación garantizada se encuentre contenida en 5l mismo documento o en
cualquier otro título ejecutivo”. Véase, en el primer caso, un mutuo con garantía
hipotecaria contenida en una escritura pública; en el segundo, la hipoteca general o
sábana que opera en el régimen bancario. El proceso de ejecución de garantía se
materializa mediante la demanda que corresponde al titular del derecho real para
cobrar su deuda o, en su defecto, hacer efectiva la venta de la cosa por
incumplimiento en la obligación garantizada, lo que se despacha en virtud un título
de ejecución que debe contener un derecho cierto, expreso y exigible (artículo 689
del Código Procesal Civil).

28. El mencionado artículo, regula el procedimiento para la ejecución del crédito

con garantía real, como es el caso de la prenda entendiéndose hoy derecho real de
garantía, y la hipoteca. La hipoteca es un derecho real de garantía constituido sobre
bienes inmuebles que continúan en poder del deudor. El artículo 1097 del Código
Civil la define, como «la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento de
cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la
desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta
judicial del bien hipotecado». En efecto, como señala el Código Civil, la hipoteca
confiere a su titular el derecho de venta o realización del bien gravado, ya sea que
este se conserve bajo el dominio del constituyente de la garantía o enajenado a un
tercero; ello implica que lo que se grava con la hipoteca no es el bien mismo sino el
derecho que recae sobre él, lo que le permite al acreedor hipotecario hacer vender el
bien, en caso de incumplimiento del deudor.

4.- Escritura Pública y Testimonio de Escritura Pública

29. El articulo 688 inciso 10 del código procesal civil considera al testimonio de
escritura pública como título ejecutivo. En atención a la persona que suscribe el
testimonio, como es el notario público, conlleva a que sea calificado como
documento público, generando la presunción de certeza sobre su contenido, salvo
prueba en contrario.

5.- Estado de Cuenta de Saldo Deudor

30. El saldo deudor es un documento consistente en un acto unilateral de liquidación

del propio ejecutante, es decir, lo que a criterio del acreedor constituye lo que el
deudor debería y que es una obligación líquida. El estado de cuenta del saldo deudor
es un documento no sujeto a formalidad preestablecida.
31. El saldo deudor debe contener como mínimo la indicación del capital adeudado,
así como la tasa y tipo o clase de interés aplicada, precisando los periodos
correspondientes; ello porque el mandato de ejecución se entiende por el capital
adeudado. Los intereses adeudados y otras obligaciones pactadas deben ser
calculadas o liquidadas en la etapa de ejecución de resolución definitiva, conforme
lo dispone el artículo 746 del Código Procesal Civil, por lo que previamente a la
admisión de la demanda se puede requerir a la parte actora cumpla con presentar el
documento de saldo deudor, donde precise el monto total por capital adecuado , con
la deducción de las respectivas amortizaciones, rubro aparte los intereses legales, o
compensatorios y moratorios, y otras obligaciones que pudieran existir.

32. El problema se suscita por la interpretación que debe contener el saldo deudor,
es decir, qué conceptos están bajo ese rubro. Algunos jueces consideran que solo
debe requerirse el pago de la deuda por capital, dejando la liquidación de los
intereses para el momento del pago en ejecución (artículo 746 del Código Procesal
Civil); empero, otras posturas consideran que el artículo 689 del Código Procesal
acotado permite no solo requerir el pago de cantidades líquidas sino liquidables por
operación aritmética; en tal sentido, perfectamente el mandato de ejecución podría
ordenar el pago por ambos conceptos -deuda capital intereses- y no esperar, después
de haber culminado el pago de la deuda, ingresar luego a la liquidación de los
intereses.

33. En conclusión, la liquidación de saldo deudor constituye una operación

aritmética de la que se establece la situación del deudor respecto de las obligaciones
que ha contraído, verificando el acreedor si la deuda está impaga o cancelada, ya sea
en forma total o parcial, y si esta ha generado

6.- Mandato de Ejecución

34. El auto admisorio es al proceso de cognición, como el mandato ejecutivo o de

ejecución es al proceso ejecutivo y de ejecución. El contenido del mandato de
ejecución es la intimación u orden de dar, hacer (‘ o no hacer, y la autorización para
la intervención de la coerción o fuerza pública en caso de resistencia. La finalidad
apunta a las obligaciones de dar, hacer o no hacer. En otras palabras, en el aspecto
formal es un auto por el cual el órgano jurisdiccional intima al obligado a cumplir la
prestación exigida bajo un determinado apercibimiento; en la doctrina también se le
conoce como auto de solvendo. El contenido concreto del mandato ejecutivo varía
según la pretensión específica; sin embargo, contiene tres partes: i) Intimación o
Requerimiento: Mediante esta el órgano jurisdiccional formula un acto conminatorio
por el cual requiere al ejecutado a fin de que cumpla con la prestación contenida en
el título; siendo que en el caso de una obligación de dar suma de dinero tendrá una
orden de pago de lo que se adeuda, más intereses y gastos (artículo 697 del Código
Procesal Civil); en la obligación de hacer es el cumplimiento de la prestación
(artículo 707 del Código acotado); en la obligación de dar será la entrega del bien
(artículo 705 del Código Procesal Civil), y en la obligación de no hacer la
intimación será deshacer lo hecho o abstenerse de continuar haciéndolo (artículo 711
del mismo Código); ii) Plazo: Es el tiempo que tiene el ejecutado para que cumpla
con el requerimiento; y, iii) Apercibimiento: Importa una advertencia conminatoria
del juez de una sanción especial en caso de no verificarse el cumplimiento del
requerimiento de pago.

35. Todo título contiene una obligación cierta, expresa, exigible, líquida o liquidable
si es dineraria. La prestación es cierta cuando están perfectamente delimitados en el
título los sujetos y el objeto de la prestación, aunque sean de manera genérica. Esto
implica que necesariamente tiene que haber un sujeto activo, llamado acreedor, que
es la persona a cuyo favor debe satisfacerse la prestación. También se lo denomina
«titular» porque es quien tiene el título para exigir del deudor el comportamiento
debido. El sujeto pasivo de la obligación es la persona que tiene que satisfacer la
prestación debida, es decir, debe conformar su conducta al comportamiento que le
exige la prestación. Es exigible, porque la obligación debe estar expresamente
señalada en el título. Debe constar por escrito el objeto de la prestación, esto es,
aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La prestación consiste en
una cosa o en un hecho que habrá de ejecutar el deudor, o en una abstención de algo
que el deudor habría podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la
obligación que le exige un comportamiento negativo; y, es líquida, la cual es una
exigencia solo aplicable a las obligaciones pecuniarias, y aparece cuando el monto
es claro y concreto; será liquidable cuando gracias a una operación aritmética se
puede obtener elmonto exacto.
7.- Contradicción

36. La naturaleza de la contradicción tiene un respaldo constitucional y en varios

principios generales del derecho procesal. El objeto de la contradicción es “una
tutela abstracta por una sentencia justa y legal, cualquiera sea, y la oportunidad de
ser oído en el proceso para el ejercicio derecho de defensa en igualdad de
condiciones, facultades y cargas(…) En cuanto al fin que con él se persigue es, por
una parte, la satisfacción del interés público en la buena justicia y en la tutela del
derecho objetivo y, por otra parte, la tutela del derecho constitucional de defensa y
de la libertad individual en sus distintos aspectos”13. En otras palabras, la
contradicción se inicia una vez se acciona y dinamiza la pretensión dentro del
aparato de administración de justicia, mientras el objeto se dirige a resolver el
conflicto emitiéndose la sentencia; la finalidad es lograr justicia y bienestar general
a los usuarios del proceso “ejecutivo”.

37. Los procesos de ejecución, como pretenden la satisfacción del derecho ya

declarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, creando por
anticipado un estado de sujeción a favor del ‘ tenedor del título. Frente a esas
circunstancias el diseño del procedimiento ^ ejecutivo permite al ejecutado
contrarrestar la intervención recurriendo a la contradicción, bajo los diversos
supuestos que regula el artículo 690-E y dentro del plazo legal que establece. Así, la
contradicción aparece como la posibilidad que se le asigna al demandado para hacer
valer las defensas que tenga contra el título.

38. Las causales para el contradictorio se describen en los tres supuestos que recoge
el artículo 690-D del Código Procesal Civil. Son causales cerradas, no cabe
interpretación extensiva a otros supuestos que no sean los expresamente regulados
en dicho artículo; de ahí que el texto de la norma señale; «(…) la contradicción solo
podrá fundarse según la Naturaleza del título en (…)», de tal manera que el juez
debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción si esta se funda en
supuestos distintos a los que describe la norma.

39. La disquisición entre acto y documento en los títulos ejecutivos, se ha zanjado en

que ambos son elementos integrantes del título, esto es, que para calificar a un título
ejecutivo deben concurrir dos elementos; el documento en la forma establecida por
ley y el acto cuyo contenido reúna los elementos subjetivos y objetivos de las
obligaciones. Esta precisión es importante para justificar las causales de los incisos 1
y 2 del artículo 690- D del Código Procesal acotado para la contradicción, pues un
título ejecutivo, para ser considerado como tal, debe satisfacer requisitos de forma y
de fondo:

i) La inexigibilidad de la obligación contenida en el título. – El artículo 690- D

inciso 1, hace referencia a «la inexigibilidad o liquidez de la obligación contenida en
el título». Dicha causal se invoca para cuestionar el fondo del título. Aquí no hay un
cuestionamiento al documento en sí, sino al acto que recoge dicho documento. Se
cuestiona la ejecutabilidad del título por carecer de una prestación cierta, expresa y
exigible; condiciones básicas para que un título revista ejecución, tal como lo
describe el artículo 689 del Código procesal Civil.

ii) La liquidez de la obligación contenida en el título. – La contradicción puede

invocar «la ¡liquidez de la obligación contenida en el título». Esto implica que no
tiene inmediata ejecución una prestación ilíquida. Si la mediante operación
aritmética. Cuando el titulo es ilíquido, no puede procederse a la ejecución con una
simple operación aritmética porque ella responde a razones muy distintas. En estos
casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genérica o de condena con
reserva.

iii) La nulidad formal del título.- El documento se cuestiona de nulo

cuando no acoge la forma señalada por ley.

iv) El título valor completado en forma contraria a los acuerdos adoptados. – La

redacción originaria del artículo 690-D inciso 2 del Código Procesal Civil, se
modificó para comprender bajo el supuesto de nulidad formal o falsedad del título
ejecutivo, «cuando siendo este in título valor emitido en forma incompleta hubiere
sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso
observarse la ley de la materia». Este inciso es coherente con la nueva regulación de
la nueva Ley de Títulos Valores N° 27287. En la actividad judicial, el argumento de
que el título valor fue suscrito en blanco es bastante reiterado. Se debe probar que se
completó el título valor contrariamente a los acuerdos adoptados por las partes
intervinientes en el título; siendo que la actividad probatoria se reduce la Ley N°
27287.

Como refieren los artículos 10 y 19 de la citada ley, si el demandado al contradecir

la demanda invoca que el titulo valor se ha completado contrariamente a los
acuerdos adoptados, debe necesariamente / acompañar el respectivo documento
donde consten tales acuerdos trasgredidos por el demandante.

v) La falsedad del título.- Cuando se invoca «la falsedad del título ejecutivo» es
necesario tener en cuenta que un título valor es un documento constitutivo, en
cuanto el derecho contenido en el título se constituye en el mismo título; con él nace
y se trasmite el derecho incorporado. Un documento redactado con caracteres
indelebles sobre soporte adecuado, puede ser falso en el acto que le da vida o ser
falsificado en su contenido en cualquier momento posterior a la creación; tanto la
alteración como la falsificación de la firma del remitente constituyen diversos
aspectos de la falsedad. La falsedad está referida a la autoría del acto cambiario, la
firma falsificada puede ser la del creador del título o la de cualquier otro sujeto que
posteriormente participe en el tráfico cambiario. La falsificación se refiere a un
documento cambiario inicialmente autentico, que es alterado en alguno de los
elementos de su contenido, es decir, que el cuestionamiento se centra en el texto del
al cambiarlo en sí.

vi) Extinción de la obligación.- La «extinción de la obligación» constituye otra

causal para sustentar la contradicción contenida en el artículo 690-D inciso 3 del
Código Procesal Civil. Los hechos extintivos para invocarla no se diferencian de
aquellos previstos para aquellas obligaciones del derecho común, como el pago, la
innovación, la compensación, la consolidación, etc. Para Romero14, pueden concurrir
diversos modos de extinguir las obligaciones. Estos son actos o hechos jurídicos que
tienen un objetivo: disolver o extinguir el vínculo obligatorio, esa relación jurídica
que une al deudor con el acreedor. Como actos que extinguen la obligación se tiene
a la ejecución voluntaria, que puede ser directa o indirecta. En el primer caso, el
deudor cumple con la prestación debida, la misma que se tuvo en cuenta al momento
de la celebración; con el modo indirecto, la ejecución es producto unas veces de un
acto unilateral -como la condonación- y otras de verdaderos acuerdos, como la
dación en pago, la novación, la compensación, la transacción y el mutuo disenso.

Como hechos que extinguen la obligación se tiene a la consolidación, la prescripción

extintiva, el vencimiento de plazo extintivo o el cumplimiento de la condición
resolutoria, la pérdida sobreviniente del bien sin culpa del deudor; la muerte del
deudor o del acreedor produce también extinción de la obligación cuando se trata de
obligaciones y derechos personalísimos, señala Romero. El pago es el cumplimiento
efectivo de la obligación. Concurren dos principios básicos: el de identidad y el de
integridad. La identidad se explica en que el acreedor no puede ser obligado a recibir
una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor; en tanto que la integridad se
refiere a que se debe cumplir con la totalidad de la prestación debida.

vii) Excepciones y defensas previas.- Bajo el proceso único de ejecución, se permite

recurrir a las excepciones y defensas previas. Tradicionalmente se definía a las
excepciones como medios de defensa del demandado que atacan aspectos formales
o procesales de la demanda interpuesta o el derecho material en que se funda la
pretensión. Si se declara fundada una excepción procesal, su consecuencia será la
nulidad de todo lo actuado, no existiendo pronunciamiento sobre el fondo; mientras
que de ampararse una de la litis y se declarara fundada la oposición e infundada o
fundada- según el caso- la demanda. Monroy Palacios15 califica la excepción corno
una defensa de forma, a través de la cual se denuncia la falta o defecto de un
presupuesto procesal o una condición de la acción; en ningún momento ataca la
pretensión del actor, por ello, será siempre procesal. No se debe permitir deducir
dentro del proceso ejecutivo excepciones sustantivas, pues ello implica ir contra la
naturaleza misma de la excepción, como instituto procesal. La excepción debe
apreciarse como un medio de defensa ejercida por el demandado, con la finalidad de
poner de manifiesto la deficiencia o inexistencia de una relación jurídica válida, a fin
de paralizar el ejercicio de la acción o destruir su eficacia. La defensa previa viene a
ser una modalidad de ejercer el derecho de contradicción y busca la suspensión del
trámite del proceso hasta que se cumpla con requisito de procedibilidad que la ley
dispone se debe satisfacer previamente sin los cuales no es posible iniciar el proceso
civil.
viii) Contradicción a títulos de naturaleza judicial.- Cuando el mandato se sustente
en título ejecutivo de naturaleza judicial, solo podrá formularse contradicción si se
alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación.

8.- Hipoteca como derecho real de garantía

8.1 Concepto

40. En la hipoteca normalmente intervienen el propietario (que puede ser el deudor)

y el acreedor. Otras veces interviene el deudor, acreedor y además un tercero que es
el propietario del inmueble. En otras oportunidades la hipoteca solo es otorgada por
el propietario, supuesto en el cual se denomina hipoteca unilateral. Es necesario
determinar sobre qué bienes pueden recaer los distintos derechos reales de garantía.
Algunos derechos reales no recaen sobre todo tipo de bien, en tal sentido la hipoteca
solo recae sobre bienes inmuebles. El bien materia de hipoteca es un inmueble, pero
en el derecho español la hipoteca también puede recaer sobre bienes muebles,
supuesto en el cual se denomina hipoteca mobiliaria.

Las características de la hipoteca son:

i) Derecho real y accesorio. La hipoteca no permite al acreedor actuar materialmente

sobre la cosa, como podría hacerse en virtud de los derechos reales de propiedad , no
existiendo participación en los atributos y en las ventajas de este
derecho;consecuentemente, la hipoteca tiene que tramitarse junto con el crédito al
cual sirve de garantía y no independientemente. Cuando dice que este derecho real
es accesorio, se quiere decir que la hipoteca destinada a servir de garantía a un
crédito no se comprende sin un crédito cuyo pago deba asegurarse, es decir, que la
hipoteca sea accesoria a un crédito indica que se constituye para garantizar el
cumplimiento de una obligación, y que no puede constituirse en forma autónoma.

ii) Carácter Inmobiliario. Se encuentra regulado en el artículo 1100 del Código

Civil, que señala: La hipoteca debe recaer sobre inmuebles determinados», del cual
se entiende que el bien debe estar individualizado con la fijación del área, linderos y
medidas perimétricas que deben coincidir con aquellas señaladas en la ficha registral
del
Registro de Propiedad Inmueble.

iii) Constitución de la hipoteca por el deudor o por un tercero. No es necesario que

la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación principal, puede ser
dada por un tercero sin obligarse personalmente.

iv) No hay desplazamiento del bien ni desposesión. En la hipoteca no existe la

entrega del inmueble al acreedor o al depositario designado por ambas partes,
sustituye la falta de entrega con la inscripción del gravamen en el Registro de
Propiedad Inmueble como acto constitutivo para el nacimiento de este derecho.
Ergo, solo se puede constituir eficazmente hipoteca, sobre inmuebles que se
encuentren insertos en el Registro de la Propiedad Inmueble.

v) Indivisibilidad. Se encuentra regulado en el artículo 1102 del Código Civil, que

señala que “la hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes
hipotecados”, de donde aflora su carácter intangible mientras subsista la obligación.

vi) Publicidad. El ejercicio del iuspreferendi y del iuspersequendi queda supeditado

a la previa inscripción, pues el privilegio que la ley le da al acreedor hipotecario
únicamente puede hacerse valer si la hipoteca está registrada. La publicidad registral
es carácter esencial de la hipoteca, pues si no está inscrita no es un derecho real. El
Código Civil lo regula en el artículo 1099, que señala: “el gravamen sea de cantidad
determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble”,
lo que a buena cuenta quiere decir que si este derecho no se inscribe, no ha nacido la
hipoteca y no es posible un proceso de ejecución de garantías.

8.2. Requisitos

41. En cuanto a los requisitos de validez de la hipoteca, se encuentran establecidos

en el artículo 1099 del Código Civil, los cuales son los siguientes:

i) Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto, conforme
a ley. Quien constituye la hipoteca está consintiendo indirectamente la enajenación
del inmueble, toda vez que el acreedor, en caso de incumplimiento, va a estar
facultado para promover la acción hipotecaria y con ella provocar la venta forzada
de aquél. Tan importante es este requisito que la hipoteca constituida a non domino
es nula, y ni siquiera se convalida en el supuesto de que, luego de la institución, el
constituyente adquiere la propiedad del inmueble o el verdadero propietario lo
suceda a título universal. Debe precisarse que
no basta la sola intervención del propietario, sino que además este debe tener plena
capacidad para gravar el bien. En el caso de las personas naturales, deberá tenerse en
cuenta lo establecido en el artículo 42 y siguientes del Código Civil en materia de
capacidad; tratándose de las personas jurídicas, privadas y públicas, se estará a
puesto en materia de personería jurídica por su estatuto y la ley en un caso, y, en el
otro , a la ley de su creación.

ii) Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. En

nuestra legislación todas las obligaciones pueden asegurarse con hipoteca, tanto las
de dar bienes ciertos o sumas de dinero, como lo indica el artículo 1133 del Código
Civil, o como las de hacer y no hacer; pero lo más frecuente es que se constituya en
garantía de obligaciones de pago de sumas de dinero. Aunque originariamente la
obligación no consista en pagar una suma de dinero, la hipoteca no puede realizarse
sin que previamente se convierta el crédito asegurado en obligación pecuniaria. En
doctrina y conforme al principio de especialidad, “solo se pueden gravar bienes
determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garantía de
obligaciones individualizadas y hasta por monto determinados (especialidad en
cuanto al crédito)”16. El artículo 1099 Inciso 2 del Código Civil se refiere al principio
de especialidad en cuanto al crédito garantizado.

Respecto al fundamento del principio de especialidad, se considera que busca

facilitar a los terceros “conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual
el bien hipotecado está libre de deudas; y hace posible, al deudor, obtener créditos,
garantizables con el mismo bien”17. Será una obligación determinada cuando la
misma esté perfectamente establecida en el contrato, y será una obligación
determinable cuando, no estando determinada en el contrato, puede llegarse a
establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades.
iii) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el
Registro de la Propiedad Inmueble. El legislador establece la exigencia de
especificar el monto del gravamen sustentado en la necesidad del ordenamiento de
proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble
hipotecado o de un derecho real sobre él; favoreciendo, con ello, la circulación de
los bienes y propiciando el crédito en general.

El gravamen, igual que en el anterior requisito, será determinado cuando se ha

establecido expresamente en el contrato, y será determinable cuando, no estando
determinado en el contrato, pueda llegarse a establecer directa o indirectamente sin
necesidad de nuevo acuerdo de voluntades. Considerando que de acuerdo con el
artículo 1107 del Código Civil la extensión de la hipoteca, en cuanto a la obligación
garantizada, comprende el capital (crédito), los intereses, las primas del seguro
pagadas por el acreedor y las costas del juicio, al monto del gravamen debe
comprenderlas, por lo que su cuantía es ordinariamente superior al crédito u
obligación garantizadas; pero nada impedirá que se pacte gravamen por una cantidad
menor a la de la obligación garantizada.

Constituye fundamento de la inscripción el hecho de que la constitución de hipoteca

no exige desposesión ni desmembración de la propiedad; es decir, el propietario
hipotecante mantiene su posesión en todo momento; es por este motivo que es
preciso recurrir al registro como mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad
del mismo, en protección de los terceros adquirentes. La inscripción constitutiva
busca en última instancia evitar la existencia de hipotecas ocultas, las mismas que
afectan al tráfico jurídico (históricamente y en términos generales, esa fue la causa
inicial de creación de los Registros Inmobiliarios).

En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripción de la hipoteca, debe

mencionarse que, conforme al artículo 2010 del Código Civil, «la inscripción se
hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición
contraria, lo que concordado con el artículo 1098 del mismo código, implica que
deberá presentarse el parte notarial de la escritura pública correspondiente u otro
documento, en caso de que exista norma especial que autorice su empleo
(documento privado con firmas legalizadas, formulario registral, etc.)
8.3. Cobertura

42. El artículo 1107 del Código Civil define los alcances de la cobertura de la
hipoteca, indicando que cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del
seguro pagadas por el acreedor y las costas y costos del juicio. La norma precedente
debe ser interpretada en concordancia con el artículo 1099, inciso 3, el cual
prescribe que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable, de modo que
el gravamen solo cubra hasta el monto señalado. De la lectura de ambas normas se
advierte que el Inmueble hipotecado debe responder por los conceptos a que alude el
artículo 1107 mencionado, pero siempre dentro del monto del gravamen. Sin
embargo, resulta exigible el cobro de suma mayor por los conceptos señalados solo
cuando se reúnan en una sola persona el deudor de la obligación y el garante
hipotecario, mas no cuando la hipoteca la constituya un tercero, a menos que se haya
garantizado el capital sin pacto sobre intereses, costas y costos.

9.- Hipoteca Abierta también entendida como garantía sábana.

43. En principio, la hipoteca no tiene existencia si no está al servicio de un crédito

que asegure. La hipoteca, pues, tiene carácter accesorio. No obstante, el legislador
no puede dejar de reconocer determinadas situaciones que, si bien dejan de lado el
carácter accesorio de la hipoteca, responden a la exigencia de dar respuesta a
necesidades de la vida práctica; es por ello que el legislador incorpora en este
precepto la hipoteca en garantía de una obligación futura o de una que solo sea
eventual.

44. La regulación respecto de la hipoteca en el caso que nos ocupa aparece en el

Código Civil de 1984, el cual fue inspirado en el artículo 224 del Código Civil suizo
y en el artículo 2921 del Código Civil mexicano.

45. De conformidad con el artículo 1104, un acreedor podrá asegurar el

cumplimiento de cualquier crédito que otorgue en el futuro mediante la constitución
de una garantía hipotecaria por parte de su futuro deudor. En tal sentido, de acuerdo
al principio de accesoriedad, la garantía solo será eficaz una vez que la obligación
garantizada llegue a generarse, lo cual implica esperar que la obligación principal
sea contraída, por ello, será el surgimiento de la obligación principal la que
determinará la eficacia de la garantía hipotecaria; de no surgir aquella, la hipoteca
carecerá de eficacia.

En eso orden de ideas, los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria de España,
señalan lo siguiente:

Artículo 142: “La hipoteca constituida para la seguridad de una obligación futura o
sujeta a condiciones suspensivas inscritas, surtirá efecto contra tercero, desde su
inscripción, si la obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse…”.

Artículo 143: “Cuando se contraiga la obligación futura o se cumpla con la

condición suspensiva de que trata el párrafo primero del artículo anterior, podrán
los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la
inscripción hipotecaria”.

46. De lo expuesto, podemos afirmar que uno de los objetivos de la regulación de la

hipoteca sobre obligaciones futuras o eventuales, reside el hecho de asegurar al
acreedor un rango o prelación respecto de la potencial ejecución de una obligación
no existente, pero con grandes probabilidades de ser contraída; en ese sentido, si no
surge la obligación futura la hipoteca no surtirá efecto alguno; debiendo, en
consecuencia, extinguirse o cancelarse. Cabe anotar que no obstante que la
obligación futura así como la eventual no son obligaciones actuales, la hipoteca
constituida en respaldo de ellas adquiere rango con la fecha de su inscripción en el
registro, sin tener que esperar el surgimiento de la obligación.

Para que la hipoteca sea válida es indispensable que se declare el valor estimativo
del crédito en el acto constitutivo. Un caso práctico de aplicación de este supuesto es
la apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria. El prestamista se
obliga a ir entregando las sumas que necesite el prestatario estableciéndose el monto
total hasta el cual se ha de prestar y el tiempo dentro del cual puede el prestatario
hacer so del crédito. La hipoteca garantiza las sumas efectivamente prestadas, pero
solo hasta el monto fijado al ser abierto el crédito; de modo tal que si el prestamista
continúa haciendo entrega más allá de lo acordado y de lo garantizado por la
hipoteca, este exceso no queda bajo la garantía hipotecaria.

47. La garantía sábana es aquella que es constituida por una persona natural o
jurídica a favor de un acreedor bancario para garantizar operaciones de mutuos
pasados, presentes y futuros, es decir, las que ya se hayan contraído y las que por
cuestiones de las operaciones comerciales habituales puedan desembolsarse o
concretarse en el futuro.

Es decir, busca dotar de dinamismo y seguridad a las operaciones bancarias, de

modo tal que no haya necesidad de estar constituyendo garantías todo el tiempo si
finalmente una sola de ellas puede cubrir las deudas actuales y futuras del usuario.
En la garantía sábana, el deudor de una empresa del Sistema Financiero puede
constituir una garantía real con el fin de respaldar todas las obligaciones asumidas
frente a dicha empresa, sean obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras.

48. La legislación del Sistema Financiero al igual que civil, regulan la hipoteca
respecto a obligaciones futuras.

El artículo 172 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, preveía
lo siguiente: «Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una
empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias,
existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía
siempre que así se estipule expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados
en garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta
al deudor, éstas sólo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran
sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía».

Esta es la denominada garantía sábana, en virtud de la cual, el deudor de una

empresa del Sistema Bancario o Financiero puede constituir una garantía real, con el
fin de respaldar todas las obligaciones asumidas frente a dicha empresa, sean
obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras.
De esta forma si, por ejemplo, un banco prestaba a un cliente determinada cantidad
de dinero y este último constituye una hipoteca (sobre un Inmueble de su
propiedad), lo usual sería que la garantía se circunscriba a dicho crédito. Sin
embargo, en aplicación de la norma antes citada, la hipoteca respaldará además
todas aquellas obligaciones futuras que el mismo deudor contraiga con dicha entidad
bancaria.

La denominada “garantía sábana” no alcanza a las garantías reales constituidas por

terceros en favor de una entidad financiera, dado que en dicho caso las obligaciones
objeto de garantía eran solo aquellas que expresamente hayan sido detalladas por el
deudor en el contrato de garantía respectivo. Dicha excepción cautela el patrimonio
del tercero, pues tiene por objeto no obligarlo a respaldar el cumplimiento de
obligaciones presentes o futuras del deudor, en cuya generación no ha anticipado o
de las que, simplemente, no ha tenido conocimiento.

Como vemos, esta disposición, que concuerda con lo dispuesto por el artículo 1104
del Código Civil, tiene por objeto aliviar los costos de transacción propios de las
operaciones de crédito en el sistema financiero, «de forma tal que no se deban
incurrir en los costos que demanda constituir una garantía hipotecaria cada vez que
se otorga una línea de crédito.

Dicho de otra manera, esta norma está destinada a favorecer el desarrollo del
crédito, permitiendo que la garantía no solo cubra una obligación existente, sino
también futura o eventual. Desde luego, y en aplicación del principio de
accesoriedad, la validez de la garantía estará sujeta a que la obligación futura o
incierta se convierta en una obligación que en un momento determinado tenga
existencia y sea cierta. De otro modo, no
habrá forma de hacer efectiva la garantía, pues según lo expresado esta presupone
una obligación que le es principal.

Obsérvese que esta institución legal permitía que las empresas del sistema financiero
puedan otorgar con mayor celeridad los créditos requeridos por los agentes
económicos en el mercado, evitando de esta manera la necesidad de celebrar un
nuevo contrato de garantía para cada operación de crédito. Ello diluye el riesgo y
reduce los costos de operaciones en las que finalmente se comprometen recursos que
se obtienen del ahorro público.

Como puede apreciarse, este tipo de disposición brinda celeridad al tráfico jurídico y
reduce los costos de acceso al crédito, los cuales son trasladados por las entidades
del Sistema Financiero a sus clientes.

Posteriormente, el artículo 172 de la 1 de la ley acostada fue modificado por el

artículo 1 de la Ley N° 27682, publicada el 09 marzo de 2002, cuyo texto es el
siguiente: “Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant en favor de una empresa
del sistema financiero, sólo respaldan las deudas y obligaciones expresamente
asumidas para con ella por quien los afecta en garantía. Es nulo todo pacto en
contrario”.

El 22 de octubre de 2002 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley N°

27851, mediante la cual se ha modificado nuevamente el artículo 172 de la Ley N°
26702 (en adelante Ley de Bancos), relativo a las garantías bancarias.

Ahora, con la nueva modificación, el primer párrafo del artículo 172 de la Ley de
Bancos ha quedado redactado como sigue: «Los bienes dados en teca, prenda o
warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y
obligaciones propias, existentes o futuras sumidas para con ella por el deudor que
los afecta en garantía, siempre que así se estipule expresamente en el contrato.
Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema
financiero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las deudas y
obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante
de la garantía». El artículo 172 de la Ley de Bancos, en su versión original,
establecía que con excepción de la hipotecas vinculadas a
instrumentos hipotecarios, los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor
de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones
directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte
en garantía o por el deudor, salvo estipulación en contrario.
Esta disposición fue modificada por Ley N° 27682, publicada en el Diario Oficial
“El Peruano” el 10 de marzo de 2002, en consideración a que la versión original,
según se señalaban del citado precepto, y su aplicación práctica, atenta contra los
derechos de los consumidores. Por esta razón, la Ley N° 27682 dispuso que el
primer párrafo del artículo 172 de la Ley Bancos quede redactado como sigue: «Los
bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema
financiero, solo respaldan las deudas y obligaciones expresamente asumidas para
con ella por quien los afecta en garantía. Es nulo todo pacto en contrarío». Si bien
este texto del artículo 172 de la Ley de Bancos, vigente desde el 23 de octubre de
2002, restituyó la licitud de la garantía sábana, esta nueva
versión difiere de la original en lo siguiente: No se excluyen las hipotecas
vinculadas a instrumentos hipotecarios. La versión original sí lo hacía. La garantía
se convierte en sábana por pacto expreso. Antes adquiría esa calidad
automáticamente, a menos que se pactara en contrario. La nueva garantía sábana no
incluye las deudas indirectas.

La versión anterior extendía la garantía a las deudas directas e indirectas el deudor y

del propietario del bien. Las garantías constituidas por persona diferente al deudor
solo respaldan las obligaciones expresamente. señaladas por el otorgante.

En la versión original respaldaban las obligaciones presentes y futuras, directas e

indirectas, propias y del deudor; salvo pacto en contrario. Las idas y venidas del
Congreso de la República en relación a la garantía sábana determinará que
actualmente existan hasta tres regímenes diferentes de garantías frente a las
empresas del Sistema Financiero, sujetos a sus propias reglas, a saber:

Garantías otorgadas a favor de empresas del Sistema Financiero antes del 10

de marzo de 2002

Las garantías sábanas otorgadas bajo el imperio del artículo 172 de la Ley de
Bancos, versión original, constituyen acuerdos válidos y exigibles hasta el 10 de
marzo de 2002, fecha en la cual entró en vigencia la Ley N° 27682. Por
consiguiente, las obligaciones presentes y futuras, directas e indirectas del deudor o
del constituyente de la garantía sábana, nacidas desde la fecha en que esta fue
otorgada hasta el 10 de marzo de 2002, quedaron comprendidas dentro de los
alcances de la garantía sábana otorgada. Desde el 10 de marzo de 2002, fecha en que
entro en vigor la Ley N° 27682, los efectos sábana de las garantías pre existentes
devinieron nulos por ser contrarios a una norma de orden público. Como quiera que
esta Ley no tuvo efectos retroactivos, no afectó en modo alguno los efectos sábana
de las garantías otorgadas con anterioridad a la misma, efectos que continuaron
produciéndose hasta el 10 de marzo.

A partir de dicha fecha, los efectos sábana de las garantías constituidas con
anterioridad cesaron, subsistiendo dichas garantías únicamente para respaldar el
cumplimiento de las obligaciones nacidas con anterioridad al 10 de marzo de 2002,
así como de aquellas otras que habiéndose originado con posterioridad a dicha
fecha, estuvieran expresamente estipuladas en el acto constitutivo. Las nuevas
obligaciones, directas o directas, nacidas con posterioridad al 10 de marzo de 2002 y
que no estuvieron expresamente estipuladas en el instrumento de la garantía,
quedaron excluidas de sus alcances.

Aun cuando la Ley N° 27851 restituyera la validez de las garantías sábana -con las
diferencias ya anotas- el hecho de que tales estipulaciones se encontraran permitidas
desde la vigencia de dicha Ley, no implicaba que recobraran vigencia los pactos
relativos a garantía sábana que devinieron nulos al entrar en vigencia la Ley N°
27682. En otras palabras, la nulidad sobreviniente de los efectos sábana de las
garantías constituidas hasta el 10 de marzo de 2002 es permanente.

Garantías constituidas a favor de empresas del sistema financiero después del

10 de marzo de 2002

Estas garantías se constituyeron bajo el imperio del artículo 172 de la Ley de

Bancos, modificado por la Ley N° 27682 que, como hemos expresado, prohibió la
garantía sábana al señalar que las garantías constituidas a favor de empresas del
sistema financiero solo podrían respaldar el cumplimiento de las obligaciones y
deudas expresamente asumidas para con ellas por quien las otorgara; dejando fuera
de sus alcances a las demás obligaciones presentes o futuras directas o indirectas no
estipuladas expresamente. Por consiguiente, las garantías nacidas bajo el imperio de
la Ley N° 27682 no tienen efectos sábana. Estas garantías no adquirirán
automáticamente efectos sábana por el hecho de que la Ley N° 27851, publicada el
pasado 22 de octubre, permite nuevamente el pacto en ese sentido. Para que las
garantías antes señaladas adquieran esa característica, tendría que mediar pacto
expreso entre el constituyente y/o propietario de los bienes dados en garantía y la
institución del sistema financiero acreedora.

Garantías constituidas a partir del 23 de octubre de 2002 a favor de empresas

del sistema financiero

Las garantías que se constituyan a partir de la fecha indicada a favor de las empresas
del sistema financiero, podrán respaldar el cumplimiento de obligaciones propias,
existentes o futuras, asumidas para con ella por el deudor que las otorgue, siempre
que ello se estipule expresamente en el contrato.

A falta de pacto, las garantías solo respaldaran el cumplimiento de las obligaciones

expresamente señaladas en el instrumento respectivo. Si bien el nuevo texto del
artículo 172 de la Ley de Bancos no prevé la posibilidad de que por pacto el deudor
le otorgue a la garantía sábana mayores alcances de los que la propia disposición
legal permite, no 1 Existiría razón aparente para suponer que ello no sea posible,
toda vez que el texto legal bajo análisis es, en lo que respecta al deudor, de
naturaleza permisiva; lo cual implicaría que no sea válido aplicar el argumento «a
contrario» en su interpretación, vale decir, sostener que lo que no está permitido, se
encuentra prohibido, toda vez que una interpretación así colisionaría con lo
dispuesto por el artículo 2, inciso 24, numeral a) de la Constitución, según el cual
nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe. Y, en el presente caso, la
norma que prohibía (artículo 1 de la Ley N° 27682) ya fue derogada.

Sin embargo, debe hacerse hincapié que posteriormente la ley °27851 y la Ley N°
27682, fueron derogadas por la Sexta Disposición Final de la Ley N° 28677,
publicada el 01 marzo de 2006, vigente a los noventa días de la publicación de la
citada Ley; siendo que quedó subsistente a la actualidad el texto primigenio del
artículo 172 de la Ley de Bancos.
49. En conclusión, la libertad contractual que pueda conferir o no la Ley de Bancos
al deudor para otorgar garantías sábana a favor de instituciones del sistema
financiero no es absoluta, pues termina donde el Código Civil, supletoriamente,
empieza a prohibir. De otro lado, si el otorgante de la garantía es persona diferente
al deudor, las que otorgue solo respaldaran las deudas y obligaciones del deudor que
hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía. En este caso,
no sería posible que por pacto el propietario de los bienes acepte conferirle a las
garantías mayores alcances de los que la norma permite, pues el precepto bajo
análisis dispone con toda claridad que tales garantías «solo” respaldarán las
obligaciones expresamente asumidas, lo cual permite colegir que un acto más lato
colisionaría con la limitación categórica impuesta por la propia ley.

10. De las obligaciones y la imputación del pago

50. Las obligaciones.- El Derecho de Obligaciones es un derecho civil de contenido

patrimonial, es una rama del derecho privado. En ese sentido, Osterling Parodi y
Castillo Freyre18 señalan que: “la obligación constituye una relación jurídica que liga
a dos o más personas, en virtud de la cual una de ellas, llamada deudor, debe
cumplir una prestación a favor de la otra, llamada acreedor, para satisfacer un interés
de este último digno de protección. Dentro de esa relación jurídica corresponde al
acreedor el»poder» o «derecho de crédito» para exigir la prestación. Si el deudor,
vinculado en tal forma, no cumple la prestación, o la cumple defectuosamente, por
razones a él imputables, responde con sus bienes de dicho incumplimiento, en razón
del elemento coercitivo previsto por la ley.” Asimismo, Romero Zavala19 refiere al
respecto que: “Debe quedar Rectamente establecido que la obligación procede sólo
entre personas; las personas quienes se vinculan jurídicamente, en virtud de lo que
llamamos obligación, pero ¿qué es la obligación? Es una relación jurídica, que se da
entre dos o más personas, que, permite a una o más de ellas adquirir la facultad de
exigir a otra u otras, el cumplimiento de una prestación determinada. Todo esto,
entendido como un conjunto o unidad, es lo que debe entenderse como obligación”.

Elementos de las Obligaciones.- i) El vínculo jurídico: Cuya denominación más

correcta es de relación jurídica, que es el nexo o ligamen que existe entre uno o
varios acreedores y uno o varios deudores. Implica que la libertad contractual queda
limitada a favor del acreedor; no implica la pérdida de la libertad individual y de allí
que constitucionalmente está prohibida la prisión por deudas de dinero, ii) La
Prestación: Es el objeto o bien materia de la Obligación o del Contrato. Debe ser
lícita (es nulo el acto jurídico contrario al orden público y a las buenas costumbres;
artículo V Título Preliminar del Código Civil vigente). Debe estar en el comercio de
los hombres y debe ser posible (que exista o sea posible de existir) y determinada o
determinable. Debe también ser útil y no quedar al arbitrio del deudor, iii) Sujetos:
El acreedor y el deudor, respectivamente.

Modalidades de las obligaciones.- i) Obligaciones de dar: La obligación de dar

tiene por objeto la entrega de un bien mueble o inmueble por parte del deudor, en
favor y en provecho del acreedor. La obligación de dar tiene por objeto la entrega de
un bien mueble o inmueble con el fin de constituir sobre ellos (los bienes) derechos
reales, la de transferir el uso o posesión del bien y/o la restitución del bien a su
dueño. Por la obligación de dar el deudor se encuentra obligado entregar el bien. “
el objeto de la dación es en todo los casos un bien, sea mueble o inmueble”20. ii)
Obligaciones de hacer: Son obligaciones positivas que consisten en la realización de
servicios, en la prestación de trabajo material, intelectual o mixto, a que se
compromete el deudor en beneficio del acreedor. Ej.: servicios profesionales,
técnicos, reparación de máquinas, equipos; mandados, servicios de obreros, etc.
“Entonces las obligaciones de hacer consisten en una acción del deudor”21, iii)
Obligaciones de no hacer: La obligación de no hacer “es aquella que tiene como
deber objeto una conducta negativa, que se traduce en una abstención o en un
tolerar. La particularidad de esta categoría reside entonces en la actividad omisiva
del deudor frente a determinados actos que normalmente tiene la facultad de
ejecutar”22; por consiguiente, “la prestación del deudor… consiste en una inacción,
una prestación corpórea, que sólo puede apreciarse por no haberse producido su
antípoda: la acción”23, iv) Obligaciones alternativas: La obligación a alternativa es
aquella de objeto plural, esto es de dos o más prestaciones, por la cual el deudor se
encuentra obligado a la ejecución completa de solamente alguna de ellas, v)
Obligaciones facultativas: Son las que tienen por objeto una cosa determinada, pero
se le concede al deudor la facultad de pagar con esta cosa debida o con otra cosa
que se designa en el título constitutivo de la obligación, vi) Obligaciones divisibles:
Son aquellas cuyo cumplimiento se puede dar de manera parcial, es decir,
que puede ser dividido sin afectar o alterar el valor de la obligación, vii)

Obligaciones indivisibles: La obligación indivisible es aquella que no permite un

fraccionamiento, por lo que la obligación ha de cumplirse en su totalidad, como un
todo, de manera unitaria, viii) Obligaciones mancomunadas: Se presenta esta clase
de obligación cuando varios sujetos tienen una relación civil; una característica
importante es que son relaciones pluripersonales ya que hay varios deudores hacia
un acreedor varios acreedores y varios deudores, ix) Obligaciones solidarias: Son
obligaciones con pluralidad de sujetos, que consiste en que existiendo varios
deudores o acreedores, de una prestación que, pudiendo ser divisible, se puede exigir
a cada uno de los deudores o acreedores por el total de ella, de manera que efectuado
o recibido por uno de ellos, extingue toda la obligación respecto del resto.

Extinción de las obligaciones.- “El momento de la extinción representa una fase

necesaria en la vida de la obligación.El vínculo obligatorio no está destinado a
perdurar indefinidamente… El modo normal de extinción es el cumplimiento
(pago), ya que es un vínculo que constriñe a cumplir. Pero esto último no es regla
tan inflexible que no consienta variantes, y así la ley instituye otros modos de
extinción que funcionan con prescindencia del cumplimiento”24.

El Pago.– Como una de las formas de extinción de las obligaciones, Gutiérrez

Camacho25 refiere que “Pago y cumplimiento son sinónimos; tanto en lenguaje
técnico como en lenguaje vulgar suelen ser usados indistintamente y a menudo el
pago suele ser definido apelando al cumplimiento, y éste, a su turno, es definido
como la ejecución de la prestación.»; asimismo, Romero Zavala26 señala: “el pago es
una de las formas de extinción de las obligaciones, obviamente el de mayor
importancia. Si consideramos a la extinción como el género, el pago es la especie,
de manera que todo pago significa extinción pero no toda extinción se produce por
el pago. El pago, por otro lado, no pertenece a la fase de la celebración sino a la de
la ejecución. Con el pago se ejecuta la obligación, empero son conceptos sinónimos,
ejecución y pago, a lo
que podríamos agregar el término «Solutio» del Derecho Romano.
También debemos precisar que el pago es la ejecución voluntaria de la obligación.
El deudor es consciente de su deber, debe una prestación determinada, por lo tanto,
al vencimiento del plazo cumple voluntariamente. Esta precisión conceptual es
importante porque se da También una ejecución forzosa, y ésta es la que se produce
cuando el acreedor acude a los medios legales pertinentes y hace funcionar el
aparato jurisdiccional. Toda ejecución forzosa es judicial”.

51. Imputación de pago.- Bautista Toma y Herrero Pons27 refieren que con esta
expresión «… se alude, tradicionalmente, a la determinación o designación de la
deuda a la que se ha de aplicarse el pago cuando el deudor tiene varias obligaciones
en favor del mismo acreedor. A través del mecanismo de la imputación puede
determinarse que es lo que paga el deudor al momento de ejecutar la prestación
debida.” Según Romero Zavala28: “Está considerada la imputación como otra
modalidad del pago. Su importancia radica en situaciones bastantes singulares y
éstas se dan únicamente ante la presencia de pluralidad de obligaciones del deudor
ante su mismo acreedor. Quede clara la referencia para evitar equívocos; se requiere
de la concurrencia de obligaciones, no de prestaciones. Los conceptos son distintos
cuando decimos pluralidad de prestaciones y otro sobre pluralidad de obligaciones;
en aquella es suficiente la vigencia de una sola relación obligacional… Imputar es ,
entonces, señalar, fijar, determinar, indicar, de una pluralidad de obligaciones a cuál
de ellas va a corresponder el pago del deudor, cuando siendo exigibles, no puede y
cancelar todas ellas.» Además, Vidal Ramírez29 refiere que: “Para que la imputación
pueda operar se requiere de varias obligaciones del deudor que imputa frente a un
mismo acreedor, es decir, de la existencia de más de una relación jurídico-
obligacional entre el deudor y el mismo acreedor y que el pago que va a efectuar el
deudor no las solventa en su totalidad.» Nuestro Código Civil vigente recoge esta
figura legal en los artículos 1256 a 1259; de tales normas se derivan las siguientes
reglas:

Imputación del pago por el deudor.– Artículo 1256 del Código Civil: a) Que el
deudor tenga varias deudas con un mismo acreedor; b) Que todas las deudas sean de
prestaciones homogéneas y fungibles; c) El deudor debe indicar a cuál de las deudas
se aplica el pago al momento de pagar o antes de aceptar el recibo que emite el
acreedor; y d) Sin autorización del acreedor no puede pagar una deuda parcial,
ilíquida o no vencida.
Orden de la imputación convencional.- Artículo 1257 del Código Civil: a) Se trata
de deudas en las que se deba capital, gastos e intereses; b) El deudor no puede pagar
el capital antes que los gastos ni estos antes que los intereses; y c) En este caso la
imputación corresponde al acreedor.

Imputación por el acreedor.- Artículo 1258 del Código Civil: a) La imputación la

hace el acreedor al momento de emitir el recibo si es que no la ha hecho el deudor; y
b) Una vez que se emite el recibo no cabe reclamo alguno.

Imputación legal.- Artículo 1259 del Código Civil: a) Procede cuando no es

efectuada por acreedor ni deudor; y b) El pago se imputa: 1) A la deuda menos
garantizada; 2) Si todos están igualmente garantizadas, a la más onerosa para el
deudor; 3) Si todas resultan igualmente onerosas, a la más antigua; 4) Si esto no es
posible, la imputación es a todas proporcionalmente.

Clases de imputación.- De lo referido anteriormente, Romero Zavala30 determina

las clases de imputación de la siguiente manera: “La imputación en buena cuenta es
resultado de un acto de voluntad libremente expresado, dentro de determinados
límites. Es por eso la distinción hecha por la doctrina y legislación, en cuanto la
imputación puede hacerse por: a) El deudor, quien tiene esta facultad
prioritariamente, por corresponderle a él efectuar el pago; b) El acreedor, siendo su
facultad supletoria, es decir, podrá hacer la imputación solo en la hipótesis de no
haberla hecho el deudor; y c) La ley, cuando ninguno de los sujetos de la relación
obligacional la haya efectuado y respetando una regla generalmente admitida:
favorecer al deudor.”

11.- Intereses

52. Jiménez Vargas-Machuca31 refiere que los intereses “constituyen un aumento que
la deuda (ya sea de dinero o de bienes, aunque mayoritariamente estamos hablando
de deudas pecuniarias) devenga de manera paulatina durante un período
determinado, sea como renta del capital de que el acreedor se priva (precio por el
uso y disfrute del dinero o del bien de que se trate), o sea como indemnización por
un retardo en el cumplimiento de la obligación, fijándose según el tiempo
transcurrido y la cuantía de la prestación debida.” Romero Zavala32 señala a este
respecto que “debe entenderse como intereses la ganancia que el titular del capital
obtiene como consecuencia de haber concedido su uso o disfrute; en otros términos,
viene a ser la retribución por el uso de un capital ajeno.” Para Osterling Parodi, El
artículo 1242 del Código Civil “define dos especies de intereses: de un lado, los
intereses compensatorios; del otro, los moratorios. El interés compensatorio tiene
como único propósito restablecer el equilibrio patrimonial, impidiendo que se
produzca un enriquecimiento indebido en favor de una parte e imponiendo, a quien
aprovecha del dinero o de cualquier otro bien, una retribución adecuada por su uso.
El interés moratorio, en cambio, es debido por la circunstancia del retraso doloso o
culposo en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor. Su función es
indemnizar la mora en el pago”33.

Tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio

Carbonell Lazo y otros, refieren que “para evitar la usura como consecuencia de
desproporcionadas tasas de intereses, que la tasa máxima de interés convencional, ya
sea compensatorio o moratorio, será fijada por el Banco Central de Reserva del
Perú”34. De igual manera, Osterling Parodi refiere que “El primer párrafo del artículo
1243 exige que sea el Banco Central de Reserva el que fije la tasa máxima del
interés convencional compensatorio y moratorio, a fin de evitar que impere la
usura… El segundo párrafo del artículo bajo comentario consagra una regla de
justicia. Su texto dispone que cualquier exceso sobre la tasa máxima originará la
devolución o la imputación al capital, a voluntad del deudor. En consecuencia, tal
circunstancia no dará lugar a la nulidad del contrato correspondiente ni a la
suspensión del pacto de intereses”35.

Tasa de interés legal.- Respecto a este punto, Osterling Parodi señala que “El
artículo 1244 dispone que la tasa del interés legal es fijada por el Banco Central de
Reserva del Perú. Este precepto modifica sustancialmente el texto original del
artículo 1325 del Código Civil de 1936 que señalaba el interés legal del dinero, para
los casos en que no hubiera convenio expreso, en 5% al año. La norma se
encontraba alejada de la realidad económica del país y, por otra parte, no resultaba
aconsejable que un Código Civil, con el sentido de permanencia que le es inherente,
previera un porcentaje susceptible de ser frecuentemente alterado de acuerdo a
contingencias económicas… Puede ocurrir que las partes hayan omitido fijar la tasa
de interés. El artículo 1245 resuelve esta cuestión estableciendo que en ese caso el
deudor debe abonar el interés legal, cuya tasa, como se ha comentado, es fijada por
el Banco Central de Reserva del Perú”36. Así lo reafirma Jiménez Vargas-Machuca
cuando señala que “en aplicación del mandato otorgado al Instituto Emisor, éste ha
venido fijando la tasa de interés legal, la misma que se aplica tanto para el Sistema
Financiero como para los agentes Ajenos al Sistema Financiero, habiendo adoptando
diferentes políticas a lo largo del tiempo transcurrido desde que se le facultó la
fijación de las tasas de interés legal: Cabe mencionar que cuando las partes han
convenido en el pago de intereses pero no han acordado la tasa, el deudor abona el
interés legal (artículo 1245 del Código Civil). En caso de haberse pactado intereses
compensatorios, pero sin haber fijado su tasa, se aplica el interés legal fijado por el
BCR; si no se han pactado intereses moratorios, se aplican los intereses
compensatorios pactados o, en su defecto, el interés legal»37.

Pago del interés por mora.- Aquí Osterling Parodi indica que “El artículo 1246 se
refiere al interés que el deudor está obligado a pagar por causa de mora en el caso de
que no se haya convenido un interés moratorio, es decir, al resarcimiento por el
retraso. En tal supuesto, el deudor debe pagar el interés compensatorio pactado, el
mismo que se entiende continuará devengándose después del día de la mora, con la
calidad de interés moratorio. Si no hubiese interés compensatorio pactado, el deudor
pagará el interés legal»38. Carbonell Lazo y otros, señalan además que “Esta norma
está en concordancia con el principio recogido en el art. 1324 del Código Civil, que
se refiere al interés que/d vengan por causa de mora las obligaciones de dar sumas
de dinero”39. Todo lo anterior se ciñe lo dispuesto en los artículos 51 y 52 de la Ley
Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú, Decreto Ley N° 2612340, en
concordancia con el artículo 9 de la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N°
2670241.

53. Limitación al anatocismo y Validez del convenio de capitalización de

intereses.- Respecto al anatocismo Fernández Fernández manifiesta que:
«anatocismo es la capitalización de intereses, es decir, cuando los intereses ya
vencidos o devengados son agregados al capital produciendo a su vez nuevos
intereses”42. Y respecto a la capitalización de intereses, Osterling Parodi nos dice que
“El artículo 1249 repite en el nuevo Código Civil la regla contenida en la primera
parte del artículo 1586 del Código de 1936, con el propósito de evitar actos de usura
por parte del acreedor. Es este otro caso en el cual queda restringida la autonomía de
la voluntad…. El artículo 1249 no se refiere -salvo el caso de la cuenta bancaria- a
las operaciones crediticias que se realizan en el sector financiero, entendiéndose por
tal, a los bancos, empresas financieras, mutuales, cooperativas de crédito y, en
general, a las instituciones que, autorizadas por la Superintendencia de Banca y
Seguros, captan dinero del público para colocarlo a terceros. Dichas operaciones
crediticias pueden ser activas o pasivas, tales como créditos en cuenta comente,
créditos ¡rectos, créditos promocionales -en virtud de los cuales se otorga un amplio
plazo para empezar a amortizar el principal, capitalizándose los intereses desde el
inicio- o créditos otorgados por la Banca Estatal de Fomento, cuya finalidad es
promover los sectores productivos. Para estos casos la ley civil no legisla, pues esas
operaciones son reguladas por las respectivas entidades del Estado Peruano. El
espíritu que inspira al precepto es, pues, idéntico al del artículo 1586 del Código
Civil de 1936.

El artículo 1250 reproduce la segunda parte del artículo 1586 del Código je 1936, al
admitir que se capitalicen los intereses por convenio… El precepto prescribe, sin
embargo, para asegurar debidamente al deudor,- que tal convenio puede celebrarse
solo después de contraída la obligación, por escrito y siempre que medie no menos
de un año de atraso en el pago de intereses. El artículo se refiere, por consiguiente, a
intereses vencidos y no por devengarse. Como en el caso del artículo 1249, el
artículo 1250 constituye una norma imperativa cuyos alcances no pueden ser
recortados por la voluntad de las partes. Nada impide, sin embargo, que éstas lo
pacten con mayor amplitud. Tampoco existe impedimento para que el convenio se
repita sucesivamente en el tiempo; el deudor puede pagar o extender el pago, si el
acreedor asiente en ello”43.

Carbonell Lazo y otros, añaden que “El principio de la prohibición de capitalizar los
intereses admite, como lo hacía el Código derogado, la capitalización de intereses si
ésta fuera acordada por escrito después de contraída la obligación y siempre que
medie no menos de un año de atraso en el pago de Intereses. El Código anterior
exigía que hubiesen transcurrido dos años, plazo éste que ha sido recortado por el
actual»44.

Para Romero Zavala, como consecuencia de lo dispuesto en los artículos 1249 y

1250 del Código Civil, se tiene «… varias situaciones: 1) no procede al anatocismo
en las obligaciones civiles pactadas como intereses compensatorios; 2) si es
procedente en cambio en las obligaciones mercantiles, bancarias o similares como
las cooperativas de crédito y las empresas financieras”.

El diferente trato se debe, indudablemente, a las circunstancias del manejo del

dinero, como función específica y absoluta en las entidades del segundo grupo. El
dinero es su razón de ser y el objeto principal de su gestión institucional. Constituye
el comúnmente llamado ‘intereses al batir’; empero, al deudor se le obliga la
asunción de otras obligaciones adicionales y no le queda más remedio que aceptar
dadas sus necesidades apremiantes”45. Así también lo afirma Jiménez Vargas-
Machuca: “La prohibición de capitalizar intereses no constituye una prohibición en
sí pues la norma ha precisado el caso en el que se prohíbe la capitalización, esto es,
al momento de contraer la obligación, con las excepciones que la misma norma
establece (cuentas mercantiles, bancarias o similares). No obstante, conforme al
artículo 1250 del mismo cuerpo legal, sí es válido el pacto de capitalización de
intereses celebrado por escrito luego de contraída la obligación, siempre que medie
no menos de un año de atraso en el pago de los intereses. Aunque no se encuentra
establecido expresamente por la norma aludida, se entiende que únicamente pueden
capitalizarse los intereses vencidos, no los que estén por devengarse. Esta es una
norma de orden público”46.

De la denuncia por Infracción Normativa por errores in procedendo

54. A partir de la denuncia casatoria de la recurrente (motivación insuficiente) debe

concluirse expresamente en esta parte, que ha existido o se ha incurrido en
infracción normativa procesal (por contravención al debido proceso) por una
insuficiente motivación en las decisiones de mérito así como el auto de ejecución
(calificatorio de la demanda), pues no se ha considerado debidamente los requisitos
de la demanda, que en forma incompleta y deficiente se ha presentado,
particularmente en lo relativo a la liquidación del estado de cuenta de saldo deudor,
en donde no se ha precisado cronológicamente los cargos y abonos desde el
nacimiento de la obligación hasta la fecha de la liquidación, y por tanto se ha
incurrido en causal de nulidad insubsanable: artículo 139 inciso 5 de la constitución
Política del Estado. Al respecto deben hacerse algunas consideraciones de lo
acontecido en el proceso que deben ser tomadas en cuenta:

CONSIDERACIONES SOBRE EL CASO:

i) El NBK BANK le cedió a COFIDE no el derecho de crédito causa de la emisión

del pagaré, sino el pagaré (OPERACIÓN N° 093-1574), como aparece de fojas
diecinueve, anexo 1, de la escritura de cesión: monto veintitrés mil doscientos
cincuenta y tres nuevos soles con dieciocho céntimos de nuevo sol (SI. 23,253.18).
El pagaré no podría haber sido cedido sin el crédito que contiene, sino sería
inexistente.

ii) Asimismo, la mencionada entidad le cedió la hipoteca constituida por los

ejecutados (Anexo 3 de la escritura de cesión, obrante a fojas cual al tener la
característica de “abierta’’ no contiene la obligación.

iii) El representante de la SBS le endosó a COFIDE el pagaré (Anexo 4 de la

escritura de cesión de fojas treinta y siete, por la suma de veintidós mil seiscientos
setenta nuevos soles (SI. 22,679.00) con vencimiento el diecisiete de noviembre del
dos mil uno).

iv) No hay acta de entrega de los pagarés suscritos en Chiclayo a COFIDE (solo los
de Lima, Anexo N° 5, fojas treinta y siete vuelta de la escritura de cesión).

v) COFIDE no ha presentado el PAGARÉ con su demanda, la copia del mismo ha

sido presentada por la ejecutada.

55. Tanto el A quo como el Ad quem consideran que en una ejecución de garantías,
incluso cuando la garantía sea “abierta” (sábana) basta que se presente el documento
que la contiene como el estado de cuenta de saldo deudor (ambos documentos
constituirían el título de ejecución). Sin embargo, deberá presentarse otro documento
que corrobore la existencia de la obligación, pues en un título compuesto debe de
constar el documento donde obre la garantía y la liquidación del saldo deudor;
además, como se tiene expresado, puede presentarse otro documento que acredite
que la obligación aún persiste.

56. Un título ejecutivo para ser tal debe “contener la obligación”, conforme lo exige
el artículo 689 del Código Procesal Civil y debe tener mérito ejecutivo. Este título
está integrado por: i) el documento (escritura pública) que contiene la hipoteca; y ii)
la liquidación del estado de saldo deudor y la obligación puede corroborarse con
otro documento o un título valor ( el cual puede o no estar protestado).

57. Solo las liquidaciones de saldo deudor de empresas del sistema financiero son
consideradas títulos ejecutivos. Sin embargo, cuando la obligación esté contenida en
un título valor, tal liquidación no suple al título valor, en particular porque los
derechos cartulares tienen sus propias reglas a comenzar por los plazos de
prescripción, que no pueden ser soslayadas con la emisión de una liquidación, por lo
demás, hechas “como sea”.

58. Cuando se está ante una ejecución de una garantía abierta (que no contiene la
obligación), la certeza de la existencia y exigibilidad de la obligación (que es lo que
hace legítima la ejecución) debe provenir de “otro documento”: un título ejecutivo
reconocido como tal por la ley.

59. Es absurdo considerar que cuando la obligación está contenida en un título valor
y se pretende la ejecución de la garantía (sábana o no) no se ejercita la “acción
cambiaría” (rectius, cartular): la acción cambiaría (rectius, cartular) implica el
ejercicio del derecho incorporado al documento, nada más. Por tanto, en el caso de
autos las instancias de mérito han partido de una premisa falsa: que el pagaré no
debe ser el fundamento de “esa” ejecución.

60. Si a COFIDE se le cedió un pagare, el único derecho que puede ejercitar en este
proceso es el derecho cautelar ( y no el de la causa de la emisión que no se le cedió),
siendo que para ejercitar su derecho cartular, tiene que presentar en original (por lo
demás oportunamente protestado).

61. El “estado de situación por operación” de fojas cincuenta y cinco, señala que el
“contrato” es el N° 093-1574, es decir, el pagaré, no hay indicación de la moneda; la
tasa de interés compensatorio es del 34.49%, lo que evidencia que se ha anualizado
la tasa de interés puesta en el pagaré (2.5% mensual), pero con la regla de interés
compuesto y no simple, es decir, ya hay evidencia de anatocismo prohibido; las
cantidades liquidadas por intereses son antojadizas ya que ni siquiera aplicando
capitalización de intereses se obtienen tales sumas; además, la supuesta fecha de
vencimiento (veintiocho de febrero del dos mil seis), puesta en ese documento
evidencia un encubrimiento de la prescripción de la acción cartular del pagaré.

62. Nada de ello ha sido advertido por el A quo y el Ad quem, que han hecho una
suerte de acto de fe del “estado” de la situación de la operación presentada por
COFIDE con su demanda, por demás inconsistente, prima facie, que presentaba ese
“estado de operación” (que en setecientos sesenta y dos días, o sea poco más de dos
años, una obligación por el monto de veintidós mil quinientos ochenta y siete
nuevos soles con cincuenta y seis céntimos de nuevo sol –S/. 22,587.56– creció
exponencialmente a trecientos once mil novecientos quince nuevos soles con
sesentiún céntimos de nuevo sol -S/. 311,915.61-.

63. En virtud a lo expuesto, debe declararse fundado el recurso y declararse nulo

todo lo actuado hasta que se vuelva a calificar la procedencia de esa ejecución.

FALLO

Por las razones expuestas, los suscritos Jueces Supremos participantes en este Pleno
Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República, presentes en la vista de la
causa, de conformidad con la norma prevista en el artículo 400 del Código Procesal
Civil, votamos en el siguiente sentido:

PRIMERO.- Declaramos FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la

ejecutada AURA VIOLETA SALAS GONZÁLES mediante escrito de fojas
trescientos cincuenta y uno, y en consecuencia, CASAMOS la resolución de vista de
fojas trescientos cuarenta y cuatro, su fecha dos de mayo de dos mil doce,
declaramos INSUBSISTENTE la resolución apelada de fojas doscientos noventa y
siete, así como NULO todo lo actuado hasta fojas setenta y nueve, debiendo el Juez
de la causa emitir nueva resolución que se pronuncie sobre la procedencia de la
ejecución de garantía demandada, requiriendo previamente a la parte
ejecutante, CORPORACIÓN FINANCIERA DE DESARROLLO-COFIDE, la
presentación del original del Pagaré debidamente protestado emitido por la parte
ejecutada con fecha 31 de agosto de 1998 a favor de Norbank, Banco Regional,
correspondiente a la Operación N° 093-1574 objeto de cesión a favor
de CORPORACIÓN FINANCIERA DE DESARROLLO, así como de un estado
de cuenta de saldo deudor, suscrito por apoderado de la entidad ejecutante con
facultades para liquidación de operaciones; estado de cuenta que debe contener
cronológicamente detallados los respectivos cargos y abonos desde el nacimiento de
la relación obligatoria hasta la fecha de la liquidación; así como el certificado de
gravamen correspondiente.

SEGUNDO.- Asimismo, DECLARAMOS que constituyen precedentes judiciales

vinculantes:

I) PRECEDENTE PRIMERO:

Para la procedencia de una ejecución de garantías reales, en el caso de personas

ajenas al Sistema Financiero, a la demanda de ejecución deberá acompañarse:

i) Documento constitutivo de la garantía real, que cumpla con las formalidades y

requisitos de validez establecidos en los artículos 1098 y 1099 del Código Civil o,
en su caso, por ley especial, con las siguientes particularidades:

a. Tratándose de una garantía real constituida expresamente para asegurar una

obligación determinada, siempre que aquella esté contenida en el propio documento
constitutivo de la garantía, a los efectos de la procedencia de la ejecución, no será
exigible ningún otro documento.
b. Tratándose de una garantía real constituida para asegurar una obligación
determinable, existente o futura, documento reconocido por ley como título
ejecutivo u otro documento idóneo que acredite la existencia de la obligación que
contenga la determinación de la misma a cancelar a través de la ejecución judicial de
la garantía, que cumpla con los requisitos del artículo 689 del Código Procesal Civil.

ii) Estado de cuenta de Saldo Deudor, suscrito por el acreedor, detallando

cronológicamente los pagos a cuenta, si hubiere, desde el nacimiento de la
obligación hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor; así como el monto de
los intereses pactados sin contravenir la norma imperativa o intereses legales, si
fuere el caso.

iii) Los demás documentos indicados en el artículo 720 del Código Procesal Civil.

II) PRECEDENTE SEGUNDO:

Para la procedencia de la ejecución de garantías a favor de empresas que

integran el sistema financiero, a la demanda de ejecución deberá
acompañarse:

i) Documento constitutivo de la garantía real, que cumpla con las formalidades y

requisitos de validez establecidos en los artículos 1098 y 1099 del Código Civil o,
en su caso, por ley especial, con las siguientes particularidades:

a. Tratándose de una garantía real constituida expresamente para asegurar una

obligación determinada siempre que aquella esté contenida en el propio documento
constitutivo de la garantía – a los efectos de la procedencia de la ejecución- no será
exigible ningún otro documento.

b. Tratándose de una garantía real constituida para asegurar cualquier obligación que
tuviera el constituyente de la garantía frente a una empresa del sistema financiero o
para asegurar una obligación existente, determinable o futura, se deberá:
b.1. Tratándose de operaciones en cuenta corriente, la letra de cambio a la vista
debidamente protestada emitida conforme a lo establecido en el último párrafo del
artículo 228 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

b.2. Tratándose de operaciones materializadas en títulos valores, en particular letras

de cambio y pagarés, el respectivo título valor debidamente protestado, salvo que
contenga la cláusula “sin protesto” u otra equivalente en el acto de su emisión o
aceptación, siempre que cumpla con los demás requisitos establecidos en la ley de la
materia según el tipo de título valor.

b.3. Tratándose de operaciones distintas de las indicadas en los dos acápites

anteriores, documento que contenga la liquidación de saldo deudor conforme a lo
establecido en el artículo 132 inciso 7 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, suscrito por apoderado de la entidad del sistema financiero con facultades
para liquidación de operaciones, detallando cronológicamente los cargos y abonos
desde el nacimiento de la relación obligatoria hasta la fecha de la liquidación del
saldo deudor, con expresa indicación del tipo de operación así como la tasa y tipos
de intereses aplicados para obtener el saldo deudor; asimismo, la parte ejecutante
puede presentar prueba idónea y especialmente documental, para acreditar la
obligación objeto de la demanda, teniéndose en cuenta para ello los fines de los
medios probatorios previstos en el artículo 188 del Código Procesal Civil.

ii) Los demás documentos indicados en artículo 720 del Código Civil Procesal.

III) PRECEDENTE TERCERO

El juez de la demanda, a los efectos de determinar la procedencia de la ejecución de

garantías, debe examinar, evaluar, enjuiciar y dar cuenta expresamente en la
motivación de su resolución si en el caso:

i) Se cumplen los requisitos establecidos en los PRECEDENTES PRIMERO y/o

SEGUNDO;
ii) El saldo deudor realizado por la parte ejecutante comprende abonos y cargos, o
pagos a cuenta si los hubiere, atendiendo que el pacto de capitalización de intereses
solo es lícito en los supuestos indicados en los artículos 1249 y 1250 del Código
Civil, esto es cuando se trate de cuentas bancadas, mercantiles y similares, o cuando
se celebre por escrito el pacto después de contraída la obligación, siempre que medie
no menos de un año de atraso en el pago de los intereses.

IV) PRECEDENTE CUARTO

El juez de considerar que el estado de cuenta de saldo deudor presenta evidentes

omisiones de los requisitos y formalidades ya precisadas o tiene notorias
inconsistencias contables, debe declarar inadmisible la demanda a los efectos de que
el ejecutante presente nuevo estado de cuenta de saldo deudor conforme a sus
observaciones.

V) PRECEDENTE QUINTO

El juez ejecutor una vez determinada la procedencia de la ejecución, debe emitir el

mandato de ejecución, disponiendo el pago íntegro de la suma liquidada en el plazo
indicado en el artículo 721 del Código Procesal Civil, bajo apercibimiento de
proceder al remate judicial del bien dado en garantía, incluso si aquella suma excede
del monto del gravamen establecido en el acto de constitución de la garantía o en sus
actos modificatorios y/o ampliatorios.

VI) PRECEDENTE SEXTO

El pago dispuesto en el mandato ejecutivo debe ser por suma líquida, no pudiendo
emitirse mandato ejecutivo disponiendo el pago de suma dineraria en parte liquida y
en parte ilíquida, a liquidarse tras el remate judicial o el pedido de adjudicación en
pago del ejecutante conforma al artículo 746 del Código Procesal Civil, salvo en lo
atinente a los intereses, costas y costos que se generen después de la emisión del
mandato de ejecución hasta la fecha de pago.

VIl) PRECEDENTE SÉTIMO

El acreedor tan solo podrá ejecutar la hipoteca por el monto de esa garantía, es decir,
que su concesión está limitada al bien o bienes que se especifican al constituir la
garantía y que también está limitada a la suma que expresa y claramente se
determina en el correspondiente documento constitutivo de la hipoteca. En los
supuestos en que la suma dispuesta en el mandato ejecutivo exceda el monto del
gravamen de la garantía real, la parte ejecutante a fin de asegurar la posibilidad de
ejecución debe proceder conforme a lo establecido en el artículo 724 del Código
Procesal Civil (por el saldo deudor tras la realización del remate del bien o, en su so,
la adjudicación en pago al ejecutante).

TERCERO. – ORDENARON la publicación de la presente sentencia en el Diario

Oficial “El Peruano” y en el portal del Poder Judicial, teniendo efectos vinculantes
para todos los órganos jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de
su publicación. – Señor Ponente: Távara Córdova. –

S.S.
FRANCISCO ARTEMIO TÁVARA
JULIO JACINTO RODRÍGUEZ MENDOZA
ANA MARÍA ARANDA RODRIGUEZ
EVANGELINA HUAMANÍ LLAMAS
HÉCTOR WILFREDO PONCE DE MIER
ANA MARÍA VALCÁRCEL SALDAÑA
CÉSAR CASTAÑEDA SERRANO
JUAN CHAVES ZAPATER
JORGE BAYARDO CALDERÓN CASTILLO
FRANCISCO MIRANDA MOLINA