Tema 4 - Diplomado en Derecho Penal (Gratuito)

DIPLOMADO EN DERECHO PENAL (GRATUITO)
Los nuevos policías y ladrones. El discurso y los métodos de la persecución criminal en la

actualidad.
por Javier Augusto De Luca1
I. El problema y su enfoque.
El derecho penal es inescindible del derecho procesal penal porque son manifestaciones
del mismo poder punitivo del Estado, de una política criminal determinada en cada tiempo y lugar.
Las consecuencias de su estudio y tratamiento como compartimentos estancos, facilita la
contradicción de contar con un discurso de derecho penal liberal y soluciones procesales
autoritarias al mismo tiempo. Por eso aquí serán tratados conjuntamente.
Bien, estamos asistiendo a un recurrente reclamo de muchos sectores de la comunidad

tendiente al incremento de la legislación penal y procesal, como solución a los diversos problemas.
Bajo el título de emergencia se suelen calificar situaciones que se pretenden novedosas y, por
considerarse salen de lo común, que requieren un trato excepcional, porque se achaca vetustez e
inoperancia a las normas comunes.
II. Una vieja lección. El error de querer solucionar todo con la ley penal
Cada ley penal que se dicta, restringe nuestra libertad (art. 19 de la C.N.). El primer error
digamos, filosófico-metodológico, consiste en creer que a mayor cantidad de leyes, en especial las
penales, mejor será la convivencia humana. Como las leyes necesitan ser conocidas y comprendidas
para ser acatadas, es decir, requieren de la buena voluntad de los destinatarios para su eficacia, no
basta con la sola amenaza del castigo para evitar inobservancias normativas. La primer regla que ya
han extraído hace tiempo los autores de esta realidad es que quien mucho manda, mucho también
puede ser desobedecido. Sin embargo, lejos de seguir estas enseñanzas, el legislador crea más
normas penales para solucionar todos los problemas bajo el razonamiento de que lo que no se logre
por las buenas ha de lograrse por las malas2. Se amalgama con esta línea de pensamiento el
1 Secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

(Secretaría Penal) y docente de Derecho Penal y Procesal Penal en las
Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (cátedra
Dr.Zaffaroni) y de Belgrano (cátedra Dr.Donna).
2
Sigo en algunos puntos la conferencia de Guillermo Fierro en el Congreso Internacional de Derecho Penal
por el 75° aniversario del CP, celebrado en la Facultad de derecho de la U.B.A., entre 11 y el 14 de agosto de
1997.
A los ya clásicos "narcotráfico", terrorismo y algunas áreas de la actividad económica según el momento
político del país, se han ido incorporando la violencia en los espectáculos deportivos, los delitos en los
transplantes de órganos, jubilaciones y pensiones, impedimento de contacto de menores con padres no
convivientes, violencia familiar, los cheques, riesgos del trabajo, régimen penal tributario2, el delito ambiental,
el delito de conspiración, las nuevas formas de defraudación, aumento de los delitos de peligro abstracto,
tipificación de meras contravenciones, proliferación de leyes penales en blanco, refuerzo de la coacción penal
cuerpos normativos del derecho administrativo, entre otros. Además, a nivel de las consecuencias punitivas
y en ámbito del derecho procesal, van apareciendo una serie de disposiciones "ágiles" tales como la
MATERIAL DE APOYO TEMA 4

predominio de ideas utilitaristas y eficientistas. El Estado entra por esta vía en el negocio de lo más
conveniente, su parámetro no es la justicia sino el mercado3. Este procedimiento desconoce el
principio del derecho penal mínimo, de última ratio o subsidiario de las otras ramas del
ordenamiento jurídico.
Sin embargo, es inexorable, como las leyes físicas. El Estado, al imponer más deberes, solo
logra que resulten imposibles de conocer y por ende de acatar, y necesariamente se verá más
desobedecido y lesionado, lo cual, como no podrá tolerar, hará que recurra a más y graves leyes
penales, desconociendo que la pena más eficaz no es la más dura, sino la más adecuada a la
protección de los valores.
Aquí viene la segunda regla. La amenaza penal no impide el delito. Sólo se limita a poner
contramotivos, contrapesos psíquicos que pueden o no lograr su efecto disuasorio4. Como se cree
que la misión de la ley penal es evitar la comisión de delitos, ante la persistente ocurrencia de
hechos ilícitos, se critica a la ley vigente por su inoperancia o deficiencia y se propicia su reforma.
Ya Carrara observó que este modo de pensar conduce al autoritarismo, porque se piensa
que la ley penal tiene la misión de suprimir el delito lo cual se logra mediante el escarmiento. La
misión del derecho penal no es “obtener de un modo efectivo que el derecho nunca sea violado
sobre la tierra; éstos son sueños del vulgo, que busca en el juez al hombre destinado, según él, a
asegurarle perpetuamente su persona y sus bienes, a la manera que la mujer sencilla busca en el
médico al hombre al hombre destinado, según ella, a librarla de un instante de todos los males del
cuerpo”5.
instrucción y el juicio abreviados, los arrepentidos, delatores, agentes encubiertos, testigos de identidad
reservada, recompensas, creación de cuerpos de elite colaboradores de la administración de justicia, premios
consistentes en una parte del producido del delito decomisado, juicios abreviados, jueces y fiscales sin rostro,
etc.
3
. Sancinetti. Marcelo. Se trata de frases y razonamientos del autor no publicadas y esbozadas
sintéticamente en el Congreso mencionado en las notas anteriores.
4 Hassemer, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Edit. Bosch,
Barcelona, 1984, p. 384. Con palabras similares que las empleadas por
Carrara en el lugar citado seguidamente, cien años después, Hassemer dice:
La capacidad motivadora de la conminación penal y de la ejecución de la
pena tampoco está exenta de objeciones. Estas objeciones se derivan de la
rigidez jurídicoracionalista de la idea preventiva general, que desprecia
soberanamente la “irracionalidad” fáctica de las personas. La teoría de
la prevención general espera un homo oeconomicus que generalmente no
existe. Supone que el delincuente potencial pondera los inconvenientes y
ventajas de su hecho y que luego desiste de cometerlo porque el sistema
jurídicopenal, con la conminación penal y con la posibilidad de ejecución
de la pena, ha tenido cuidado de que no merezca la pena cometerlo. Esta
construcción olvida una serie de datos empíricos que la contradicen
contundentemente”, y pone como ejemplo los delitos violentos, la
criminalidad patrimonial de escasa gravedad,
También: Hassemer. Critica al Derecho Penal de Hoy. Edit. Ad-Hoc, 1995,
p. 65
5. Carrara Francisco. Programa de Derecho Criminal. Edit. Temis, Bogotá,

1977, TºIII (vol. I Parte Especial), “Introducción”, p.14. La cita
continúa: Sueños son éstos, que producen en la vida práctica desengaños y
dolores, y en la ciencia aberraciones funestas. La estrafalaria idea de
que la medicina debe extirpar todas las enfermedades, conduciría a la
ciencia de la salud al empirismo, así como conduce al pueblo a tener fe

Es un hecho que las conductas desviadas seguirán subsistiendo pese a la pena, aunque
increíblemente, los ciudadanos depositamos en la pena grandes esperanzas: la reclamamos como
solución mágica para el delito y con frecuencia insistimos en su mayor rigor; la extendemos a
relaciones sociales antes excluidas de este tratamiento, creemos que con ella podemos combatir la
falta de ideales del mundo actual cuyos dioses parecen ser el dinero y el poder, y la infidelidad de
nuestros administradores en pos de estas nuevas divinidades. En el terreno de su aplicación
práctica, pena y conocimiento de la verdad han sido, para gracia y para desgracia, aliados
incondicionales: la verdad, por un lado, es sinónimo de justicia y límite para ese poder del Estado,
pero, por el otro, como cuesta alcanzarla, tentación de llegar a ella por vía de cualquier método,
por contrario que él sea a nuestro sentido de la dignidad humana, a nuestros ideales de justicia y a
su propia eficacia6.
El legislador procede desconociendo las limitaciones del derecho en general y del penal en
particular, lo cual genera expectativas infundadas en la ley, además de una serie de problemas a los
que estamos asistiendo a diario, tales como quiénes serán los encargados de hacer cumplir, y de
qué modo, ese fárrago de normas incomprensibles, muchas veces contradictorio e imposible de
acatar7 .
La tendencia actual nos conduce a esto, sin interesarnos nuestra propia seguridad
individual frente a aquellos que la administran, pues les concedemos más y más poder a ellos,
quienes, por fuerza de nuestra insistencia, ya creen que poseen poderes extraordinarios, y creemos
mágicamente que seremos extraños a la aplicación de ese poder8.
En síntesis, siempre existió esta tendencia a la nomorrea o nomomanía9, a recurrir al

derecho penal para solucionar problemas que no han podido ser satisfechos mediante otras ramas
en los curanderos. Y la insensata idea de que el derecho punitivo debe

extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la ciencia penal a la
idolatría del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo, que es el verdadero
curandero del derecho penal. La ciencia médica ha abandonado ya sus
ilusiones acerca del elíxir universal, aunque algunos especuladores
exploten todavía las viejas creencias al respecto. Y los juristas sabios
han abandonado la doctrina de la intimidación, a pesar de que algunos
legisladores siguen todavía explotándola en provecho propio. Si admitimos
en el derecho punitivo este fin de impedir los delitos aterrorizando al
delincuente ... el argumento tendría toda la razón, pues cada delito que
se comete, muestra con evidencia que la pena conminada no fue bastante
para atemorizar al delincuente que la ha despreciado; luego es necesario
aumentarla, y después seguir aumentándola a cada nueva prueba de desprecio
y de insuficiencia respectiva; y ya no habría límites para esta lógica
inexorable.
6
Maier, Julio. “El derecho penal y el mercado”. La Nación 18 junio 1997.
7 Hassemer. Fundamentos… p. 396
8
Maier, ob.cit.
9
Carrara, “Un nuevo delito”, en Opúsculos de Derecho Criminal. Edit. Temis, Bogotá, 1978, T° IV, pág.
397. Se mofaba de una ley francesa de 1873 que había tipificado como un delito autónomo la garronería o
petardismo, en lugar de buscar y comprobar la presencia o no de los elementos de la estafa en cada caso
particular: “Hoy, cuando la raza latina parece atacada por un morbo que bien podría llamarse nomomanía o
nomorrea, los sublimes penalistas de Francia han creído necesaria una ley especial contra esos hechos. ¿No
sería aplicable a esa manía de dictar leyes el viejo proverbio que señala como hombre de pocos alcances al
que se protege de las picaduras de los mosquitos mientras la mula lo cocea? Al reflexionar que, en los
tiempos que corren, no cesa en Italia el afán ya común de la imitación francesa y que tampoco faltan entre
nosotros individuos que andan buscando nuevos delitos para atribuírse el mérito de su descubrimiento y

del derecho. La consecuencia necesaria es la creación de un cuerpo bien nutrido y heterogéneo de

disposiciones simbólicas cuya única justificación radica en la prevención general positiva, es decir,
en hacerle creer a la gente que el conflicto social generado por una conducta desviada se soluciona
con el dictado de una ley penal, aunque en la práctica éstas nunca se realicen en casos concretos o,
lo que es peor, se apliquen selectivamente a los sectores más vulnerables para mostrar a la opinión
pública que el sistema funciona y que pueden confiar en él.
III. Algunas notas sobre la premodernidad, la modernidad y la posmodernidad.
La tendencia puede reconocer raíces o causas propias de la época. Se comienza por

observar que el Derecho Penal se ha desarrollado hasta un punto en el cual se ha transformado en
algo anacrónico10, y se analiza el problema de acuerdo con los postulados de la posmodernidad.
La legitimidad de los sistemas políticos en el mundo premoderno se fundaba en la religión,

lo cual condujo a un estado generalizado de miedo o terror. Se presuponía la presencia de un mal
continuo y cósmico como legitimación de un poder policial que apelaba a cualquier medida para
salvar la especie, idea propia de la Inquisición, es decir de la era preiluminista. Esta cosmovisión
renació con el positivismo, en los autoritarismos de entreguerras y, entre otros, en América Latina
con la doctrina de la Seguridad Nacional11.
La era moderna informó los basamentos de nuestro derecho mediante principios fundados
en la dignidad del ser humano y el reconocimiento de su individualidad, que se tradujeron en límites
sustanciales a la actividad del poder. La modernidad es la época en la que el hecho de ser moderno
viene a ser un valor determinante; hay una historia, con un sentido progresivo, con un camino hacia
una conclusión y será más avanzado quien esté más adelantado en ese camino.
La sociedad posmoderna es una sociedad de la comunicación generalizada, de los medios

de comunicación12. Posmodernidad significa, desde este punto de vista, que la posibilidad de seguir
hablando de historia como una entidad unitaria no existe, porque solo se ha tratado de la visión de
los países centrales (ej. sostener que los europeos son la mejor forma de humanidad, de modo que
todo el decurso de la historia se ordena según se realice más o menos completamente ese ideal).
La posmodernidad tacha de ideológica esa concepción de la historia que ve como primitivas, a
hacerse notables como iniciadores de alguna ley nueva, creo oportuno manifestar mis ideas acerca de ese
islote que nuestros vecinos han descubierto en el archipiélago de las tonterías”. Y va más allá, al descubrir que
en algunos casos podría existir una laguna, al sostener: “mas no convengo en que sea necesaria una ley
especial, pues recuerdo un sabio axioma de la prudencia romana, que durante dieciocho siglos le evitó a la
sociedad civil esa multitud de empleados que devoran las finanzas del Estado y amenazan con una quiebra
general; me refiero al que dice De minimis non curat praetor (El pretor no se preocupa por asuntos mínimos).
El cáncer de este siglo es precisamente haberse olvidado de ese axioma, y desperdiciar tiempo y dinero para
correr tras las más leves transgresiones, en perjuicio de los cuidados exigidos por los delitos más graves”.loc.
Cit.
10
Hassemer, Winfried. “Rasgos y crisis del Derecho Penal Moderno”. En ADPCP, t° XLV, fasc.1, enero-
abril 1992, págs. 235/49.
11
Zaffaroni. Eugenio Raúl. Impunidad del Agente Encubierto y del Delator: una tendencia legislativa
latinoamericana. En Revue Internationale de Droit Penal. Association Internationale de Droit Penal.
ERES, 3 y 4 trimestre, 1996, p. 725
12. Vattimo. Gianni. "Posmodernidad: ¿Una Sociedad Transparente?". AAVV:
En Torno a la Posmodernidad. Edit. Anthropos, Barcelona y Santafé de
Bogotá, 1994, p.9 y ss. Sigo en este punto a este filósofo de la Universidad
de Turín.

naciones en vías de desarrollo, países del tercer mundo, etc. La crisis de la idea de historia, lleva
consigo la crisis de la idea de progreso: si no hay un decurso unitario de las vicisitudes humanas, no
se podrá ni siquiera sostener que avanzan hacia un fin, que realizan un plan racional de mejora, de
educación, de emancipación. El ideal europeo de humanidad se ha manifestado como un ideal más
entre otros muchos, ni mejor ni peor, pero no puede pretender sin violencia el derecho de ser la
esencia verdadera de todo hombre. La sociedad posmoderna nace con la irrupción de los medios
de comunicación, que la hacen compleja, caótica, que destruyen los "grandes relatos" (Lyotard) de
los países centrales. Los medios de comunicación, lejos de masificar y manejar o controlar a los
ciudadanos uniformándolos, han generado una explosión y multiplicación de concepciones del
mundo, han tomado la palabra minorías de todas las clases, y aparecido en nuestras casas culturas
y sub-culturas de todo género.
Al bajar las consecuencias de estos conceptos a nivel político, se observa que la

posmodernidad funda la legitimidad de un sistema político en la eficacia, eliminando toda discusión
sobre los fines últimos del Estado13. El pragmatismo del Estado posmoderno, al cancelar la discusión
sobre los fines mismos del Estado, deja abierto el camino para que cada rama de su burocracia
procure sus fines en forma empresarial, sin un objetivo de conjunto que las subordine en forma
limitativa. Se privilegia la eficacia sectorial de las burocracias oficiales y así se deterioran los
principios penales liberales o del Estado de derecho de la modernidad en aras a la eficacia policial
tanto represiva como preventiva.
Los posmodernos debaten si los humanos tenemos razones para aceptar que poseemos
algún tipo de capacidad -la razón- para determinar y fundar un comportamiento y una praxis con
pretensiones humanas, justas, racionales y universales. Es decir, si tenemos capacidad para
distinguir y criticar la libertad de la tiranía, la falsedad de la verdad, lo justo de lo injusto, o estamos
sin razones ante la opresión de los poderosos o el poder de lo existente. Por ese camino, entonces,
no estamos en condiciones de fundar unos principios orientadores de nuestras convicciones y
afirmaciones que trascienden los contextos locales (Habermas)14.
Así, se achaca al posmodernismo que puede conducir a un sujeto débil y fatigado para la
rememoración de las barbaries de la historia, que no se deben repetir. Que lo despoja de criterios
para hacer frente a la deshumanización y se acaba sin sujeto. Un sujeto débil es presa fácil para la
aceptación de los mitos del momento. En definitiva, se atribuye al posmodernismo que por vía de
ese relativismo cultural donde cada cultura ha de ser juzgada exclusivamente según sus propios
principios, todas serán igualmente legítimas. Es el fin de la ética, y de los proyectos de libertad y
justicia, porque todo vale y quedamos presos de lo que hay, de lo que existe y se impone. Los
posmodernos nos dejarían en manos de un funcionamiento sistémico de la sociedad (Luhmann) en
el que el sujeto desaparece, al dejar de ser un sujeto constituyente para ser un agente constituido
en un proceso de selectividad contingente.
Bien, las ideas penales no pueden ser ajenas a esta discusión y debemos esforzarnos para
reconocer detrás de cada propuesta cuál es la posición ideológica de la que parte para prevenir sus
necesarias consecuencias. Es que en el campo del ejercicio del poder punitivo no hay nada muy
nuevo y ya tenemos suficiente experiencia como para conocer de antemano qué ocurrirá con tal o
13
Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Impunidad del Agente Encubierto y del Delator: una tendencia legislativa
latinoamericana”. Revue Internationale De Droit Penal. Association Internationale de Droit Penal, Érés,
3° y 4° cuatrimestre de 1996, p. 725.
14 Mardones. José María. "El Neo-Conservadurismo de los Posmodernos". En
la misma obra citada en la nota anterior, p. 21 y ss.

cual sugerencia. Mi propuesta llega hasta allí, conocer de qué estamos hablando para que cada cual
sepa que postura adoptar. En lo personal, si ser posmoderno conduce a dejar de lado las garantías
constitucionales y los logros de toda la novedosa teoría de los derechos humanos, por ser tachados
de valores o ideologías centrales impuestas por las historias dominantes, prefiero seguir en la
modernidad. No creo en un derecho penal fundado solamente en la eficacia donde “todo es
relativo” o “vale todo”.
IV. Qué está pasando en Derecho Penal hoy
Hirsch15 ha demarcado muy bien la cuestión que nos convoca. El aumento del Derecho
Penal y Procesal Penal se debe a: 1) el avance técnico y científico. 2) la inclusión de nuevas
situaciones y con ello, conductas, que vienen del derecho administrativo y del derecho penal
accesorio, como la ecología y la economía. 3) El aumento de conductas punibles ya existentes, lo
cual lleva al aumento de las penas o al adelanto de la punición, como los casos de drogas, de
violencia, de conductas que se internacionalizan y el llamado crimen organizado. Zaffaroni por su
parte16 ha encontrado los principales rasgos del derecho penal de emergencia: se funda en un
hecho nuevo, pretendidamente nuevo o extraordinario; la opinión pública reclama un solución; la
ley penal no resuelve el problema, pero tiene por objeto proporcionar a la opinión pública la
sensación de que tiende a resolverlo o a reducirlo; adopta reglas que resultan diferentes de las
tradicionales en el derecho penal liberal y desprecia a toda la doctrina que no los legitime,
características propias de la legislación de los estados de policía. Esta legislación responde a
ideologías antiliberales que ponen en jaque el estado de derecho y es preciso remarcar que hoy día,
los principios liberales del derecho penal no necesitan derivarse de la razón como en Carmignani o
Carrara, sino que están positivizados en las constituciones y tratados internacionales de derechos
humanos que son obligatorios.
La conducta típica de contaminar en nuestro delito ecológico podrá en muchos casos no

estar consumada si entendemos el bien jurídico como un concepto egocéntrico (conservación del
sustento de la vida humana), pero será punible si lo entendemos como ecocentrico, por el cual se
pasa a proteger el ambiente con prescindencia de las personas; idem respecto de las drogas con el
concepto de salud del pueblo 17; o el lavado de dinero si apunta a la seguridad interior; o la
protección penal de los animales como producto de la creación y no como algo sentido por los
hombres, o en la investigación genética. En definitiva, hay que enfocar el interés de protección
concreto. No el agua, el aire, o el suelo en general, sino circunscribirlo y exigir su daño social.
La concepción del Derecho Penal referido al individuo, con la teoría del bien jurídico por un
lado y el respeto absoluto a la dignidad humana por el otro, como límites al legislador penal y
procesal, se encuentra en jaque con una teoría funcional de los sistemas que conduce a una
capitulación incondicional ante la práctica política imperante en cada momento del legislador o
jurisprudencia.
15
Hirsch, Hans Joachim. Seminario Internacional de Derecho Penal sobre “Problemas actuales de las
ciencias penales” organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Belgrano entre el 19 y 23 de mayo de 1997.
16
Zaffaroni, Eugenio Raúl. “La creciente legislación penal y los discursos de emergencia”, conferencia en
el Congreso Internacional de Derecho Penal, 1997, ya citado.
17
El intérprete debe hacer malabares para concebir una tenencia de estupefacientes de pocos gramos, en un
ámbito privado y para consumo personal, como atentatoria contra la seguridad común y la salud pública.

Ambas concepciones están en condiciones de fundamentar el Derecho Penal de la sociedad

posmoderna, aunque las consecuencias a las que una y otra concepción conducen son
diametralmente opuestas.
(a) El Derecho Penal clásico18, se desarrolló sobre la base de la idea del contrato social en la
filosofía política de la Ilustración. El bien jurídico para Hassemer y sus discípulos es individualista,
personal. Sólo puede ser bien jurídico un interés humano necesitado de protección jurídico-penal:
en primer plano deben estar los bienes jurídicos individuales. La inserción de bienes jurídicos
universales remanentes debe hacerse tan sólo en interés mediato de los individuos afectados, por
lo que esos bienes deberían acomodarse y ser delimitados a la función de protección de los
individuos.
Es posible desprender de la Constitución Nacional esta idea19, y restringir el ámbito de

acción de los delitos de peligro20.
(b) En el otro extremo se encuentra, por ejemplo, Jakobs que entiende que la
misión del derecho penal consiste en la prevención general confirmando el reconocimiento
normativo. Los ciudadanos necesitan que su fe en las normas sea confirmada cuando esas normas
son infringidas, configurándose así, al mismo tiempo, una cierta conciencia jurídica, y en cuanto,
junto a esta fe en las normas, la gente tiene que aprender también que la infracción normativa no
es una alternativa de conducta discutible (fe en el Derecho) y que si se comete alguna infracción
debe soportar las consecuencias que se derivan de la misma (aceptación de las consecuencias).
Jakobs proclama a la dogmática ontologizante de Welzel en cierto sentido como pecado original21,
18. Hassemer y Muñoz Conde. Introducción a la Criminología y al Derecho

Penal. Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989.
19
La primera parte del art. 19 de la Ley Fundamental prescribe -entre muchas otras cosas- que el legislador
sólo puede actuar ante acciones externas -privadas o públicas- que de algún modo afecten a terceros. Es decir,
no se trata solamente de la creación de una esfera de intimidad entorno del individuo -las acciones internas-,
sino que además, exige la presencia de un daño o puesta en peligro de bienes de terceros, lo cual se conoce
como el principio de lesividad. Si una acción no lesiona o pone un peligro de daño por más que se trate de una
acción externa y que produzca interacción con otros sujetos, no puede ser atrapada por la ley. También es
posible sostener lo contrario. Esto fue señalado por el profesor José Luis Diez Ripollés en el Congreso
Internacional de Derecho Penal ya citado a quien dice que la Constitución es un marco, como una cancha
de fútbol, en la que el contenido, los jugadores, los debe poner la teoría del derecho penal. Y
efectivamente, la triste experiencia de nuestro país nos ha enseñado que es posible construir un derecho
penal parcialmente autoritario invocando la Constitución.
20. El gran problema de la constitucionalidad de los delitos de peligro
abstracto comienza aquí. Basta con repasar los argumentos de las mayorías
y minorías en los fallos “Basterrica”, “Capalbo” y “Montalvo” de la Corte
Suprema, referentes a la tenencia de drogas para consumo personal, para
anoticiarse acerca de que la expresión “de algún modo” en el artículo 19
de nuestra Ley Fundamental puede ser interpretada restrictiva o
ampliamente, y con ello, legitimar la punición de gran cantidad de
conductas que por su calidad de externas se llevan a cabo en el plano de
la interacción o comunicación con nuestros semejantes, aunque sea
discutible que realmente afecten sus derechos.
21
Schünemann, Bernd. “Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal
alemana”. En Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Edit. Ad-Hoc, Buenos Aires, Año II, 1996,
Núm. 1 y 2, pag. 17 y ss. El método del funcionalismo conduce en última instancia al establecimiento de toda
una serie de argumentaciones circulares, detrás de cuya fachada las verdaderas decisiones son tomadas de
modo puramente decisionista. Así el concepto de culpabilidad presentado como resultado de la imputación
jurídico-penal, conduce a que la imputación se explica por la culpabilidad y la culpabilidad por la imputación,
estableciéndose un círculo vicioso. La acción y omisión equiparadas bajo la fórmula de adquirir

y desde entonces depura sin descanso los conceptos básicos del derecho penal de todo
componente descriptivo, esto es, referido a la realidad. La culpabilidad es extraída de la prevención
general y no del poder actuar de otro modo. No es posible recurrir a criterios psicológicos para
delimitar el dolo de la imprudencia, porque sólo el defecto cognoscitivo permite exonerar de la
pena más grave del delito doloso. El concepto de autor excede el de un individuo que actúa en el
ámbito social, pues se define de un modo puramente normativista-funcionalista como sujeto de
normas de imputación, al igual que el aplicado a las personas jurídicas. Quiere extraer el contenido
conceptual exclusivamente de las funciones del sistema social en cuestión y por ello, su concepción
se adapta a cualquier política criminal y puede asumir sin problema alguno cualquier modernización
del Derecho Penal. En cualquier caso que resulta beneficioso en el contexto social, el autor es de
hecho condenado en virtud de meros fragmentos de imputación objetiva.
La crítica más punzante a esta posición está en que la confirmación del reconocimiento
normativo se puede conseguir también con medios contrarios a los valores sociales, como los de
un derecho penal terrorista que ciertamente consiga la reducción de la criminalidad a costa de
reducir también las libertades personales y el respeto a la dignidad humana22. Y esto se deduce sin
esfuerzo del fundamento organicista, funcionalista y transpersonalista de las teorías de la
prevención que sobreponen la sociedad a la persona.
El traslado al campo penal de planteamientos funcionalistas lleva a que el legislador

establezca los comportamientos penalmente relevantes en razón únicamente de su
disfuncionalidad para la totalidad del sistema. Pero ello implica adoptar una postura políticamente
neutra en cuanto la afirmación de la disfuncionalidad de una conducta no conlleva el pronunciarse
sobre la naturaleza del sistema del que es disfuncional. Con esta postura no existe ningún
instrumento conceptual que garantice la orientación de un sistema social hacia el individuo. Se viola
la regla de oro kantiana de no utilización del hombre como medio para disuadir a potenciales
autores o para infundir miedo a los otros y se viola el principio de personalidad de la responsabilidad
penal en tanto se aplica en función de la disposición de los otros para hacer lo mismo que hizo el
autor, lo cual no es posible de ser demostrado23.
La contraposición con la opinión anterior es evidente. Aquella solo admite la protección de

los intereses sociales en cuanto suponen la defensa del individuo, porque el Estado es un
instrumento para la realización del individuo. El concepto de bien jurídico sirve como límite al poder
punitivo del Estado y de la interpretación teleológica24.
culpablemente competencia por una lesión de la vigencia de la norma, carece por completo de núcleo
descriptivo que no es otra cosa que un concepto de delito puramente normativo. Su concepto de competencia
carece de cualquier connotación natural ya que es el resultado de una imputación realizada exclusivamente
desde el Derecho.
22 Hassemer, Winfried y Muñoz Conde, Francisco. "Introducción a la
Criminología y al Derecho Penal". Edit. Tirant lo Blanch. Valencia. 1989,
ps. 100/3.
23
Zaffaroni, Eugenio Raúl. “La Culpabilidad en el Siglo XXI”, en Hacia un realismo jurídico penal
marginal. Monte Avila Editores Latinoamericana. Caracas, Venezuela, 1993, pag. 89 y ss. Muchos
consideran también que esta forma de legitimación del derecho punitivo es una reedición de ideologías
claramente autoritarias como el peligrosismo, el derecho penal de autor, criterios de defensa social entendidos
en su peor acepción tales como defensa del estado, de la raza, de la nacionalidad, del proletariado, derecho
penal de la seguridad nacional, etc., que siempre traen el recurso de crear un mal cósmico contra el cual hay
que librar una guerra contra un supuesto enemigo que es quien presenta determinados síntomas.
24 Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio. "Revisión del contenido del bien

Sin embargo, la concepción de un derecho penal reconducido a sus postulados clásicos,

que parece tan atractiva, no está exenta de críticas25.
a) Su presupuesto lógico, el contrato social, no resulta operativo para fundamentar todas

las respuestas. Por ejemplo, no puede limitarse a participar en el contrato social a los individuos
que viven en un determinado momento. De lo contrario con cada muerte y nacimiento habría que
hacer uno nuevo; de ese modo la teoría del contrato social podría servir para legitimar el genocidio
o reducción a esclavitud de poblaciones que vivan fuera del contrato social o Estado, o de futuras
generaciones.
b) El concepto personal de bien jurídico no tiene en cuenta las dimensiones de las distintas
potencialidades de lesión de una determinada sociedad en función de su estadio de desarrollo
tecnológico26.
En cuanto a la crítica por proliferación de figuras penales de peligro abstracto, Schünemann

demuestra que la cuestión tampoco es tan simple. En primer lugar debe convenirse que los riesgos
vitales del individuo son hoy en día mucho menores que al comienzo de la Edad Moderna en que
jurídico honor". Doctrina Penal.
25 Schünemann, Bernd. “Consideraciones …
26
Schünemann agrega: Antes de la revolución industrial y superpoblación de la tierra, había reservas y
lesiones menores, por lo que individuo que vivía en ese momento podía ocupar el primer plano. Pero hoy no
puede dudarse acerca del carácter dominante de los bienes jurídicos ecológicos. Eso conlleva a que la
funcionalización individualista proclamada por esta vertiente tradicional -y lo que esto significa, la reducción
de los intereses depredatorios de los individuos que viven en este momento-, aparece como una perversión
del ordenamiento de bienes jurídicos. Si se tiene en cuenta que pone en relieve la libertad de actuacion
individual, ello conlleva a tener en mayor consideración la apetencia egoísta del individuo que las condiciones
de vida de las generaciones futuras.
En el centro del concepto personal del bien jurídico se halla la propiedad, que en la filosofía idealista
fue elevada a los altares de considerarla un atributo de la dignidad humana y que, al haber pocos objetos
materiales, era objeto de especial valoración. Hoy, con tantos cachivaches, para cuya producción hay una
constante sobreexplotación de los recursos naturales, el hecho de tratar de ubicar los delitos patrimoniales
en el centro y remitir los medioambientales a infracciones administrativas, parece un procedimiento atávico.
Hoy día ese discurso no fue seguido por la evolución real de la cultura. Se alejó de la imagen ideal de
las personalidad como felicidad suprema de los terrícolas, y pasó a ser una cultura de masas de la sociedad
posmoderna posindustrial con sus cuatro grandes insignias: 1) todo está prefabricado y producido y degenera
por ello en un bien de consumo barato; 2) todo es indeterminado y degenera por ello en la vertiginosa quietud
del circuito sin sentido de una moda calculada exclusivamente de modo económico; 3) todo se transforma en
entretenimiento y pierde la seriedad de un verdadero desarrollo de la personalidad; 4) el mundo público y
vecinal cae en una secuencia de mundos aparentes generados por los medios de comunicación de masas, con
lo cual, al final queda un individuo aislado de su privacidad, narcicista, lloroso y egoísta, cuya forma de vida
infantil es ocultada bajo un manto de niebla de los medios de comunicación, de los eslóganes culturales vacíos
de contenido. De este modo ese individuo es incapaz de ver la génesis manipuladora e industrial de su forma
de vida sólo aparentemente individual.
La teoría personal del bien jurídico ha caído en la trampa de la sociedad posmoderna, tomó sus
mundos ficticios y sus técnicas de encubrimiento por su núcleo esencial y elevó a la categoría de objeto de
protección de mayor rango al despilfarro de los recursos de generaciones venideras por parte del hedonismo,
sin sentido de un pseudoindividualismo fabricado industrialmente, despilfarro que en verdad cumple con el
concepto primigenio del delito.

la vida era un constante riesgo. Lo que ocurre es que en la sociedad industrial han aumentado,
estandarizado y anonimizado las interconexiones causales derivadas de la densa red de
industrialización existente, por la cual resulta muchas veces imposible explicar la producción de
daños e identificar relaciones causales, tendientes a la atribución de responsabilidades.
Es evidente que el tránsito desde el delito de resultado clásico hacia el moderno delito de
peligro abstracto prácticamente deriva de la naturaleza de las cosas: mientras el ciudadano obtenía
los alimentos siempre de la misma granja, carnicero o panadero, la distribución de alimentos
nocivos para la salud podía ser abarcada sin problema alguno mediante los tipos de homicidio y
lesiones -dolosas y culposas-, pero al producirse la distribución masiva de alimentos producidos por
fabricantes anónimos por parte de cadenas de almacenes, las cadenas causales se pierden en el
anonimato de la sociedad de masas, y si se quiere mantener bajo esas condiciones de todos modos
la protección de bienes jurídicos, la palanca del Derecho Penal ha de ser apoyada en la acción de
riesgo intolerable como tal, esto es, la producción e introducción en el mercado de elementos
idóneos para producir lesiones en la salud.
Para salvar la misión de protección de bienes jurídicos en la actualidad, ha de averiguarse

en qué lugar se encuentran los puntos de conexión colectivos en los que debe intervenir una
protección eficaz de los bienes jurídicos. Para evitar cercenar ilegítimamente la esfera de libertad
del individuo, habrá de plantearse qué interés legítimo podría tener el individuo en la realización
en la modalidad de acción en cuestión.
V. Los temas del momento
La mayoría de la doctrina considera que el conflicto entre las libertades del ciudadano y las
necesidades de intervención de la Administración de justicia conlleva que sea necesario someter a
revisión las reglas tradicionales cuando cambian las relaciones sociales, de lo contrario sólo se
dificulta e imposibilita una persecución penal efectiva de las modernas formas de criminalidad, y
simultáneamente destruye la legitimidad de la persecución penal de la criminalidad clásica. La
reacción ha de ser adecuada a la realidad, pero sin perder de vista valores clásicos, que
generalmente son protegidos mediante las formas27.
27
Las formalidades derivan de la competencia de los magistrados y funcionarios, quienes son regidos por
el principio de que sólo pueden hacer lo que les está expresamente autorizado. Así, las “entrevistas
informales” de jueces y funcionarios con imputados, y toda otra medida imaginable por alguna “luminaria de
la actividad perquisitiva y del derecho” que las hay en todos las unidades de administración de justicia en
todos lo escalafones, deben tener un contenido material que no exceda un límite. Me explico. Un funcionario
público, entre los que se encuentran los magistrados, no puede realizar todos los actos que no le estén
prohibidos. Es una diferencia esencial respecto de los demás habitantes según surge del art. 19 de la C.N. y
del sistema discontinuo de ilicitudes, que indica que podemos hacer todo lo que la ley no prohibe. Y ello es
así porque su competencia es legal, como si se tratase de una persona jurídica que sólo puede realizar los
actos previstos en el estatuto. De modo que, como primera regla, los jueces sólo pueden hacer lo que la ley
expresamente les manda hacer. Esta regla constitucional de la competencia indica que aquellas medidas que
no estén expresamente previstas pero que materialmente sirvan al objeto de la causa, podrán ser realizadas
bajo el amparo del viejo concepto procesal de pertinencia, completado con el de proporcionalidad que es otra
garantía constitucional innominada. Eso es lo único que justifica su realización cuando no están expresamente
previstas en la ley, porque en definitiva lo están de un modo implícito al ordenar que el fiscal y el juez de
instrucción actúen en búsqueda de la verdad jurídico-objetiva. Todo lo demás, a contrario sensu les está
prohibido y gozan de una fuerte presunción de inconstitucionalidad por falta de competencia funcional,
además de los otros derechos individuales que puedan vulnerar en un caso concreto. Si a esto se suma que las
garantías procesales, las formas de nuestros códigos procesales, han sido instituidas en favor de los imputados

Ahora bien, si de valores clásicos se trata, nada mejor que recurrir a nuestra propia
28
historia . El Santo Oficio de la Inquisición era el encargado de “reprimir y estirpar a los hereges”,
es decir, el “delito” de herejía, y lo hacía a través de investigaciones en las que era imperativo
“proceder llanamente, sin sutilezas de abogado, ni solemnidades en el proceso”, tribunales en los
que se determinó como “peculiar y novilísimo privilegio del tribunal de inquisición que no estén los
jueces obligados á seguir las reglas forenses, de suerte que la omisión de los requisitos que en
derecho se requieren no hace nulo el proceso, con tal que no falten las cosas esenciales para
determinar la causa”.
La delación fue la figura más usual de iniciación de los procesos de herejía, sustentada en
la amenaza de excomunión para quienes no delataran a los herejes y en que las afirmaciones de los
delatores escapaban a cualquier control por la ausencia de solemnidades en la recepción de sus
dichos. El procedimiento, a partir de allí, continuaba de oficio, sin parte contraria al imputado.
En las causas de herejía, por respeto a la fe, eran admitidos los testimonios de
excomulagados, cómplices del acusado, infames y reos de delitos cualesquiera, así como las
declaraciones de los herejes con la advertencia de que estos últimos valen contra el acusado y
nunca en su favor, pues “cuando un herege depone en favor del acusado, es de presumir que le
mueve el odio de la iglesia, y el deseo de que no se dé el castigo merecido á los delitos cometidos
contra la fé”. Inclusive se consideraron válidas las declaraciones de los testigos falsos, siempre que
fueran desfavorables al acusado.
En nombre de la fe se dispuso mantener en secreto el nombre de los declarantes.
La confesión y el arrepentimiento fueron los principales objetivos del Santo Oficio,

procurando, incluso con algún método de persuasión, convencer al acusado de delatar a quienes
realmente lo habían inducido por el mal camino y brindándole la oportunidad de reducir la sanción.
De lo contrario habría de permanecer encarcelado hasta que ello ocurriera 29.
La confesión fue elevada a la categoría de reina de las pruebas de modo que ante su
existencia se prescindía de cualquier otra y, además, del derecho de defensa. Como es sabido, la
falta de confesión conducía a la tortura.
Como se puede apreciar, la proliferación de delitos que no protegen bienes jurídicos

individualizados, o que elevan al rango de delito la protección de determinada moral o concepción
sexual, y la tendencia a crear figuras de peligro abstracto sin una clara visión de la conducta que
y no en el de la sociedad, creo que tenemos un panorama bastante completo acerca de todo tipo de medidas
instructorias que se puedan ir dando.
28
Reyes Alvarado, Yesid. “Arrepentidos y Testigos Secretos: Remembranzas de la Santa Inquisición”.
Conferencia en el Congreso Internacional de Derecho Penal. 75° aniversario del Código Penal. UBA
Derecho, 11 al 14 de agosto de 1997. Con especial cita del “Manual de Inquisidores”, Montpelier,
Imprenta de Feliz Aviñon, 1821, pág. 21 en adelante.
29
Se aconsejaba entonces al Inquisidor abordar al reo de la siguiente manera: “Mira, hijo mio, te tengo mucha
lástima; han engañado tu candor, y te pierdes miserablemente. Sin duda has errado; pero mas culpa tiene que
tú el que te engañó: no te cargues de pecados agenos, ni quieras hacer de maestro siendo discipulo:
confiesame la verdad, pues ves que todo lo se, para conservar tu buena fama, y que te pueda yo poner cuando
antes en libertad, perdonarte y que te vuelvas en paz a tu casa; dime quien fué el que te engañó, cuando vivias
inocente”. Si pese a la oferta de reducción de pena no confesaba se instruyó a los inquisidores del siguiente
modo: “si se empeña el reo en negar el delito le dirá el inquisidor que se va á hacer un viage muy largo, y no
sabe cuando será la vuelta que siente infinito verse obligado á dejarle preso siendo su mayor deseo saber de su
boca la verdad para despacharle y concluir su causa, pero que estando empeñado en no confesar tendrá que
quedarse en la carcel hasta que él vuelva, lo cual le da mucha compasión, por ser el reo de complexión
delicada, que sin duda caerá malo, etc.”.

será generadora de una lesión (relación de causalidad), están indisolublemente unidas a las nuevas
técnicas de persecución criminal y se realizan en un verdadero tejido de normas autoritarias, que
han sido importadas fuera de contexto. En realidad, todas las figuras que se verán son
manifestaciones de esta forma de pensamiento, que olvida la máxima que indica que no se deben
hacer leyes penales para la coyuntura, y menos aún caer en un derecho penal de emergencia, que
siempre es autoritario, sin que ello signifique que el legislador no pueda obtener experiencia de
ésta30.
A) El delito de confabulación (conspiración). Esta figura es una mala importación del delito
de conspiracy del derecho anglosajón (art. 29 bis de la ley 23.737). En primer lugar debe señalarse
que aquél delito en su formulación originaria en el derecho anglosajón sirvió a los tribunales para
retener su potestad de criminalización primaria (crear delitos) pese a la reafirmación formal del
principio de legalidad, y no para adelantar el momento de la tipicidad como muchos creen. Pero lo
más imporante es que su inserción crea una confusión extraordinaria en el sistema legal argentino.
Expresiones tales como “actos reveladores de la decisión común de ejecutar el delito” nos llevan a
la teoría de los “actos inequívocos” de Carmignani y Carrara para distinguir actos preparatorios de
los actos de ejecución en la tentativa, la cual ha sido abandonada hace tiempo, incluso por le propio
Carrara que cambió de opinión31.
B) Arrepentido y/o delator.32
Los fundamentos de la inserción en nuestro medio de la figura del “arrepentido”, se

encuentran sintetizados en un artículo del gobernador de la provincia de Buenos Aires33. Sostiene
que la lucha contra la delincuencia organizada34 ha puesto de manifiesto la carencia de
instrumentos legales que permitan quebrar su compleja estructura y la multiplicidad de los medios
materiales y técnicos de que dispone. Son organizaciones terroristas o mafiosas que se sirven del
pacto de silencio y la corrupción. Con las normas vigentes no puede esperarse que los delincuentes
asociados para la comisión de los delitos más graves, confiese o se arrepientan, ni tengan algún tipo
de remordimiento de conciencia que presupone una educación fundada en principios éticos y
30
Zaffaroni, ob. cit. Pagina 12. En igual sentido Schiffrin, Leopoldo, ob. cit.
31
Zaffaroni. Impunidad….
32
Cabe aclarar que entre estos conceptos hay una relación de género a especie. Delator es el género, ya que
puede ser cualquier persona, haya intervenido o no en el delito del que brinda información. En el sentido más
amplio es una suerte de denunciante anónimo, que anoticia un hecho sin correr riesgos32. Arrepentido es
quien denuncia o aporta información pero además, ha participado en el delito.
33
Duhalde, Eduardo. “Una herramienta contra la impunidad”. La Nación jueves 3 de julio de 1997, p. 19.
34
No se trata de los delitos de empresa o cometidos en el ámbito de una persona jurídica, sobre el que
abunda la bibliografía y plantea los problemas de la omisión impropia, la posición de garante, la
responsabilidad penal de las personas de existencia ideal, las relaciones causales, etc. Zaffaroni ha
realizado un profundo estudio del concepto de crimen organizado a nivel criminológico, político,
mediático, de cuyas conclusiones bien puede extraerse que en la mayoría de los contextos en que esa
expresión es utilizada, no existe en sí misma y es empleada con finalidades disímiles: "El crimen organizado:
una categorización frustrada". Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la
Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Nueva Serie, Nº 1. 1995. p. 251.

religiosos que, de haberlos poseído, difícilmente le hubieren permitido cometer hechos ilícitos de
semejante magnitud.
Debo advertir que los presupuestos filosóficos últimos de esta posición pueden conducir a
que el Estado sustente y pretenda imponer una determinada moral de sus ciudadanos mediante el
uso del derecho penal. Esto sería gravísimo, porque como bien se desprende de la filosofía de
Feuerbach y Radbruch y que inspira los artículos 19 y 33 de la Constitución Nacional, el derecho es
moral precisamente cuando es la posibilidad de lo inmoral. Lo único que el Estado debe proteger
es el ámbito de autonomía moral. Esto se traduce en que el Estado no debe esperar ningún tipo de
arrepentimiento o remordimiento del delincuente, sino solo que cumpla su sanción por haber
afectado derechos de terceros35 y que ella lo dote de elementos de juicio como para lograr una
razonable readaptación en su futura vida social, lo que sólo significa que se de cuenta del papel que
le asigna el poder punitivo y evite afectar derechos de terceros nuevamente o, bien, eleve sus
niveles de no vulnerabilidad a ese poder.
El proyecto de ley del gobernador pretende paliar la situación de reticencia generalizada

de los testigos de hechos de delincuencia organizada y controvertir la situación de desigualdad
entre el que se niega a aportar datos sobre su participación y/o la de terceros y el que confiesa su
intervención en una asociación ilícita que sería más severamente penado pese a su franca actitud.
Se sostiene que en un Estado respetuoso de los derechos humanos la única arma válida para lograr
una confesión o un arrepentimiento debe ser la ley. Se propicia una reducción de las penas al
coimputado que aporte una información veraz y decisiva que permita descubrir el hecho y
aprehender a los demás autores, y se establece una diferencia entre quien colabora
espontáneamente con quien lo hace luego de un previo acuerdo.
En fin, para lograr mejores resultados la política criminal ha creído conveniente que el
Estado negocie con el delincuente una parte o toda de la pena a cambio de la delación de otros
cuya punición fuera más provechosa y así nace el mal llamado “arrepentido” que no se conduele
de su pasado y que por eso colabora con la investigación, sino que lo hace para obtener un beneficio
del hecho de traicionar la confianza de sus copartícipes (como el del art. 29 ter, ley 23.737)36. Esta
figura fomenta la delación pura y simple, pone precio por la magnitud del aporte del delator (incluso
si se obtiene secuestro de dinero), llega a la impunidad y fomenta la negociación; busca objetivos
policiales: cuantos más delincuentes compra obtiene mayores premios, porque tienen más para
ofrecer37.
No es del caso extenderse aquí sobre los problemas dogmáticos que trae la figura38, sino
hacer hincapié en sus aspectos filosófico-constitucionales y de política criminal. La reducción o la
35
No tengo tiempo de discutir este punto. Pueden verse conocidas obras de Arturo Sampay sobre la
filosofía del art. 19 de la C.N.; el tratado de derecho penal de Feuerbach; las Asambleas Constituyentes
Argentinas de Emilio Ravignani cuando se discutió la incorporación del art. 33 de la C.N. en la
Convención de 1860, también citadas en Fallos de la Corte Suprema, tales como “Ponzetti de Balbín” y
“Muller”.
36
Sancinetti, Marcelo, cit.
37
Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Ley del arrepentido, para arrepentirse”. Diario Página 12 del 22-6-97.
38
Zaffaroni, Imupunidad…. Cit. pone de manifiesto que existe una sustancial diferencia entre este
“arrepentimiento” y el desistimiento en la tentativa, pues el último es un acto voluntario y libre, ajeno a
cualquier influencia del sistema penal o de terceros que impida la continuación del plan. De modo que el
verdadero fundamento que da base a la impunidad es la delación coacta, una extorsión al procesado o
imputado por parte del Estado y una delación de su parte. El arrepentimiento supone una actitud anímica de
reprobación de la propia conducta o al menos, una decisión libre aunque sea fundada en motivos poco éticos.
Sin embargo, nada de esto requiere el beneficio previsto para el delator, sino todo lo contrario: se trata de una
negociación en la que el imputado o condenado actúa con el exclusivo fin de obtener una ventaja, fundada en

exención de pena para el colaborador no respeta dos principios básicos de la Constitución Nacional:
la garantía de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo y la de que todos los
habitantes son iguales ante la ley39. Lo primero porque el imputado que hace uso de su derecho a
guardar silencio es penado y quien se autoinculpa es beneficiado, aun con el perdón judicial, lo cual
significa establecer un sistema de coacción para que los imputados en causas penales no hagan uso
de su derecho al silencio. Lo segundo porque los imputados en un mismo proceso, a igualdad de
culpabilidad deben recibir la misma pena, lo que queda alterado por completo con este sistema.
Además, el instituto tampoco sirve al interés social porque la extrema lesión al principio de legalidad
que importa, afecta la conciencia jurídica general y tiene efectos criminógenos porque tiende a
quebrantar la confianza en el derecho. Argumento que resulta gravísimo, porque la quiebra de
confianza social a raíz de la constante impunidad pretende solucionarse con más de lo mismo.
Todas estas cuestiones no son de biblioteca. No se trata de disquisiciones de los autores o

juegos de palabras o de oponerse al progreso. Me valgo de un ejemplo de la realidad: en alguna
dependencia policial se llevan “registros de narcotraficantes” a los que por una u otra razón aún no
se ha criminalizado. En tales condiciones, aparece el accionar de funcionarios malintencionados que
ofrecen esos datos por precio a cualquier imputado, de modo que su aporte justifique el inicio de
una investigación y lo beneficie. Como se puede ver, el ingenio popular al servicio de la corrupción,
no descansa mientras el “músculo duerme”40.
Los esfuerzos por permitir la introducción del instituto del delator y/o arrepentido, aún en
el caso de llevarlos al momento de individualización de la pena (art. 41 del C.penal)41, tienden al
un interés mezquino similar a la del prófugo o rebelde. Las críticas a la ley argentina son varias: a) no exige la
referencia a personas sino que basta que permita el secuestro de bienes, b) no se limita al delito por el que se
procesa a la persona sino que se extiende a otros “conexos”, c) no se suele limitar a los partícipes, sino que
por lo general también abarca a los encubridores, d) no es necesario que permita el procesamiento de otras
personas, sino que basta con la nebulosa referencia al progreso o avance dela investigación, e) en muchos
casos ni siquiera requiere que el procesamiento, el progreso o el secuestro se realicen efectivamente, sino que
basta con que la delación los posibilite, aunque luego se frustren por negligencia o fallas de otros sujetos
procesales. Estos límites tan poco claros conducen a la arbitrariedad del tribunal. A ello se agrega que la
institución en el derecho norteamericano funciona distinto porque allí el imputado que coopera no puede
negarse declarar ni mentir, como aquí. Esto puede generar que cualquier imputado invente partícipes aunque
sean falsos, sin responsabilidad alguna por ello. El criterio de reducción de pena es a mayor importancia de la
información para la eficacia represiva del Estado corresponde mayor reducción de pena para el delator,
conduce a que cuanto mayor sea el injusto menor será la pena (invierte la relación injusto-pena), el beneficio
no es obtiene por una menor culpabilidad porque el delito ya está completo, no tiene en cuenta el
comportamiento posterior al acto ya que éste debe revelar cierto grado de eticidad ausente en en el caso, su
conducta procesal no indica un mejor pronóstico de conducta futura. Por tales razones, esta excusa absolutoria
de naturaleza político-criminal, ofrece un escándalo jurídico y sólo atiende el interés del Estado en procesar a
otros delincuentes o al interés policial por hacer progresar las investigaciones o secuestrar bienes. Sólo un
modelo de Estado muy particular puede promover esta clase de impunidad para quien, además de haber
cometido un delito, demuestra con su conducta posterior que, con tal de obtener una ventaja, no duda en
delatar a alguien.
39
Schiffrin, Leopoldo. “La figura del arrepentido es un peligro para el estado de derecho”. Página 12 del
27 de junio de 1997
40
Gardel y Lepera. “Silencio en la Noche”. Tango: “silencio en la noche, ya todo está en calma, el
músculo duerme, la ambición descansa…”
41
Zaffaroni propone una ley que signifique una jerarquización del interés de la víctima, único marco en que
considera viable de modo positivo la cooperación en la investigación, sin incurrir en una degradación ética del
Estado. Se trata de una satisfacción moral, el saber qué pasó. Instala su propuesta en el ámbito de
mensuración de la pena, en el art. 41 del Código penal en cuanto prevé los criterios del daño y la motivación
para fijar las penas. Propone la reducción de penas cuando el delincuente con posterioridad al delito haga todo
lo posible para salvar o aliviar a la víctima, o cuando con anterioridad se esfuerce en impedir el resultado de
un delito en curso aunque no lo logre (diferencia con el desistimiento en la tentativa), o de cualquier modo
intente resolver el conflicto que ha causado. Descarta la negociación previa y remite a la valoración de su

fracaso42, porque si bien evita los cuestionamientos éticos al no haber negociación del Estado con
el delincuente, no solucionan el verdadero problema que se ubica en la etapa de la prisión
preventiva. Recuérdense aquí el sistema de la Inquisición: el imputado preso sabe que la cuestión
pasa por colaborar lo más rápido posible a cambio de una inmediata libertad, de lo contrario su
proceso se prolongará sine die hasta cumplir la pena que le hubiese correspondido por un delito
menor. El conflicto está entre: 1) confesar ahora la comisión de un delito menor, se haya o no
cometido, y/o colaborar para lograr una expectativa de pena menor -reducción- que le permita la
excarcelación inmediata, versus 2) declararse inocente de un delito mayor que se le imputa, pero
permanecer años en prisión preventiva porque siempre se imputa un delito no excarcelable. Por si
todavía no se dieron cuenta, en materia de drogas, ya se viene aplicando el sistema porque los
términos de la ley 24.390 no se cumplen, con expresa aplicación de un tratado internacional sobre
estupefacientes que no puede invocarse en contra del cuerpo normativo de derechos humanos de
jerarquía constitucional43, y también ahora, se ha extendido a delitos comunes44.
Como concluye Reyes Alvarado, los mecanismos del Santo Oficio de la Inquisición que
fueron en su época vergüenza de una comunidad que decía actuar en defensa del individuo y sus
principios fundamentales, hoy pretenden ser un novedoso criterio de política criminal45.
C) Agente encubierto (o espía). También se pensó que la dosis de eficiencia pagada con la
ilegitimidad de los procedimientos podía incrementarse si el propio Estado se vestía de delincuente
y se lanzaba a participar él mismo en el delito, introduciendo agentes en organizaciones criminales
autorizados a delinquir por resolución fundada del juez, y así se dio lugar al “agente encubierto”
(art. 31 bis, ley 23.737) en el que el Estado se asocia al delito, se perdona a sí mismo, pero pena a
sus socios. ¿Cómo puede resultar moralmente admisible que una sociedad se respete a sí misma al
combatir el delito haciéndose delincuente? ¿cómo confiar que estamos en lo correcto y el
delincuente en lo erróneo?46. Esta institución reafirma la degradación del Estado con medidas
inconstitucionales al permitir que los espías cometan delitos con una amplitud que no conoce
ninguna ley del mundo pues todos nuestros bienes jurídicos se subordinan al interés policial47.
El agente encubierto plantea un serio problema de naturaleza procesal-constitucional ya

que a su actuación se encuentran relacionadas directamente las garantías contra la
autoincriminación y la defensa en juicio. En efecto, el imputado no sólo tiene el derecho de negarse
a declarar sino que también el de ser informado de la imputación y ser advertido acerca del
cooperación al momento de la sentencia no como eximente sino como atenuante. La atenuación no es por la
eficacia para la punición sino por su eficacia para satisfacer un justo reclamo de las víctimas.
42
Palazzo, Francesco. Conversación personal con este autor en el Congreso internacional de Derecho
Penal ya citado. Los que creen que solucionan un problema ético, se olvidan que en estos casos la verdadera
pena es la prisión preventiva. Y de este simple conflicto en que se coloca al imputado, se concluye con
meridiana claridad que la declaración del imputado es coacta y viola la garantía constitucional contra la
autoincriminación (art. 18 C.N.).
Al igual que el consentimiento requerido para el juicio abreviado, se trata de modernos métodos de
reemplazo de diversos tipos de tormentos: el inocente acusado de violación tiene que arreglar con el fiscal
declararse responsable de estupro o abuso deshonesto, de otro modo cumple la pena real en prisión preventiva
esperando el juicio.
43
Causa “Arana”, de la Corte Suprema de Justicia.
44
Causa “Bramajo”, también de la Corte.
45
“Arrepentidos…”, conferencia en el Congreso de 1997 ya citado.
46
47
Zaffaroni, ob. cit. Página 12.

interrogatorio. Desde este plano entonces, es cuestionable la posibilidad de incorporar al proceso

los datos obtenidos de los imputados recogidos por el funcionario encubierto, que no advierte ni
informa su situación.
No se trata de casos de tentativa inidónea, sino que pueden ser consumados, de modo que
se establece una exclusión de delito amparada por una suerte de deber jurídico (de cometer el
delito). Pueden ser casos de atipicidad, justificación, inculpabilidad o exclusión de la punibilidad.
Acá es el juez el que encomienda a la ejecución de un delito de modo que no solo se consagra la
impunidad del agente encubierto, sino también la del juez como autor o instigador. Como la figura
se funda en la eficacia, es evidente que el criterio de ponderación de males define la cuestión y,
aunque no exista auto fundado del juez de la causa como exige la ley, cuando existe peligro para la
investigación el agente podrá cometer esos delitos invocando luego el estado de necesidad
justificante48.
La ley argentina va más allá de todo esto pues habilitó al agente encubierto a cometer
delitos. Se subordina al éxito de la investigación los derechos y bienes jurídicos de cualquier
habitante49. La naturaleza jurídica de esta institución ha sido muy discutida, pero desde el punto de
vista del sujeto pasivo de que se trate, no parece que pueda tratarse de una causa de justificación,
porque ello impediría a la víctima ejercer legítima defensa. Por eso es muy posible sea una causa
de exclusión de la culpabilidad, o sea que la ley eleva la magnitud del mal derivado de interrumpir
la investigación policial hasta hacerlo equivalente al mal que sufre la víctima del delito (contenido
48
La Corte Suprema de Justicia, en la causa F.400 XXII “Fiscal c/ Fernández” del 11 de diciembre de
1990, (Fallos: 313:1305) admitió esta práctica sin necesidad de ley penal o procesal alguna que la
instrumentara. La Corte sostuvo que el procedimiento de ingreso y secuestro de drogas en el domicilio de
un cónsul extranjero y sin orden de allanamiento ni consentimiento del allanado, no afectaba la garantía
de la inviolabilidad del domicilio, en un caso donde un imputado había ingresado a ese domicilio por la
amistad que guardaba con el cónsul, acompañado de un policía cuya identidad y cargo se encubrió al que
se presentó como un amigo, sin que éste indagara más datos sobre aquél. La Corte sostuvo que no se
engañó al imputado allí domiciliado porque no hubo maquinación, ocultamiento o fraude; además, porque
no hubo requisa, sino entrega voluntaria del morador procesado a su cómplice. En lo que aquí más
interesa, la Corte dijo que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por
sí mismo contrario a garantías constitucionales. Ciertos delitos de gravedad se preparan y ejecutan en la
intimidad, lo cual impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados
si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos
tienen lugar. Las restricciones para la aceptación de la figura del agente encubierto son que ese agente se
mantenga dentro de los principios del Estado de derecho, lo que no ocurre cuando el agente encubierto se
involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente,
pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales,
pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas
violaciones. Cabe distinguir los casos en que los agentes encubiertos simplemente aprovechan las
oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son
“producto de la actividad creativa“ de los oficiales que ejecutan la ley, en los que procede desechar las
pruebas obtenidas por la actividad “criminógena” de la policía bajo lo que en el derecho americano se
conoce como defensa de entraptment.
Existen dos posiciones en E.E.U.U. al respecto: a) la subjetiva, que mira el designio criminal en
cabeza del delincuente, tendiente a comprobar si existía o no la predisposición para cometer el delito y si
ésta fue instigada por el funcionario; b) la objetiva, que pone el acento en la actividad del funcionario y se
proclama por la admisibilidad procesal o no del método empleado por el él. Ver Edmundo Hendler y
Hernán Gullco “La utilización de agentes encubiertos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos”, J.A. 1995-I, p.713; Lugones, Narciso, Corcuera, Santiago y Dugo, Sergio, “El agent
provocateur y sus descendientes en el derecho comparado”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, N° 3-4.
49
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Impunidad del Agente encubierto y del Delator: una tendencia legislativa
latinoamericana. En Revue Internationale de Droit Penal. Association Internationale de Droit Penal,
ERES, 3 y 4 trimestres 1996, p. 725.

de injusto) cometido por el funcionario50. El escándalo jurídico está en que el juez que autoriza a
cometer delitos a un agente encubierto, previendo las consecuencias que su actuar riesgoso
pudiera ocasionar, en la práctica también se está liberando de responsabilidad a sí mismo. Ningún
Estado puede desproteger los bienes de sus habitantes en forma autoritaria, lo cual incluso no está
admitido siquiera en situaciones de guerra o excepción. El legislador no puede eximir de pena
equiparando bienes jurídicos de una manera arbitraria como sucede al valorar en pie de igualdad
el éxito de una investigación criminal con la propiedad, la intimidad, la vida de las personas. Por
este camino no quedaría derecho alguno tutelado ni garantizado, pues esto dependería del valor
que quisiera darle cada estado subordinándolo a la eficacia de las agencias policiales que operarían
como un valor supremo.
No es función del Estado autorizar a sus agentes a cometer delitos contra sus habitantes
sino, precisamente, tratar de protegerlos contra los que pretenden cometerlos. Al menos hasta
ahora así lo hemos entendido en el estado moderno y no creemos que el estado posmoderno
invente nada nuevo si postula lo contario51.
D) Premios y recompensas. También se ofrecen premios o recompensas a testigos que

informen datos relevantes sobre delitos, “los informantes”, sin preguntarse ¿cómo podría tomarse
seriamente esa declaración por precio?. Es que la colaboración rentada no parece ser un valor
equiparable al del esclarecimiento de los hechos en sí mismo que debería generar una obligación
moral media a declarar espontánea y verazmente52.
E) Testigos de identidad reservada. En primer lugar quiero llamar la atención acerca de que
la práctica procesal -cada vez más difundida- de recibir declaraciones testimoniales con reserva de
identidad a personas que no revisten la calidad de agentes encubiertos, no está contemplada en el
código de procedimientos nacional, ni en la ley de estupefacientes.
Los testigos de identidad reservada, a diferencia de los programas de protección de testigos

que declaran con su verdadera identidad, afectan seriamente el derecho de defensa en juicio y el
debido proceso porque no puede haber contralor de la defensa sobre las capacidades y habilidades
de esa persona, ni permiten la formación de un juicio de valor de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, de modo que violan la bilateralidad y la posibilidad de controvertir la prueba producida por
la otra parte, lo cual no se sanea con la posibilidad de hacerlo en la etapa de debate oral, ya que el
derecho de defensa en juicio y el debido proceso mandan que el imputado pueda intervenir en la
adquisición de las pruebas y no solo en la valoración de las ya adquiridas inaudita parte. Piénsese
en la posibilidad de tachar el testimonio de un miope, sordo, etc. En lugar de resultar un tercero
imparcial, el juez se pone del lado de la persecución punitiva junto al fiscal, ambos contra el
imputado. Considero que aunque tal figura sea recibida en la ley procesal, nacerá viciada de
inconstitucional. Los testigos sólo tendrían derecho a su protección personal, pero nunca a evadir
el control de la defensa mediante una reserva de identidad. Es un deber del Estado proteger a los
testigos, porque no puede colocarse a una persona en la disyuntiva de ir a prisión por falso
testimonio o perder la vida de su persona o su familia. Y también es deber proteger a los imputados
para que no encubran so riesgo de morir.
50
Zaffaroni, Impunidad….. ob. loc. Cit.
51
Zaffaroni, Impunidad…
52

De todos modos, cabe reflexionar acerca de su utilidad y eficacia. Y para ello nada mejor
que recurrir a quienes cuentan con experiencia en la materia. El método ya ha sido probado en
Colombia y viene a cuento la anécdota contada personalmente por Yesid Reyes Alvarado durante
su estadía en Buenos Aires: al nuevo Procurador General se le ocurrió escoger al azar un proceso
en que había acaecido una condena fundada en gran parte en estos testigos encapuchados, con la
voz deformada por medios electrónicos y cuya identidad se guardaba bajo llave, y grande fue su
sorpresa cuando al revisar el expediente y la documentación reservada en caja fuerte que se le
había remitido, descubrió que los tres testigos eran uno sólo.
F) Juicio abreviado y negociaciones con el fiscal
Esta nueva alternativa al proceso penal en realidad debería llamarse sumario sin juicio,
porque no hay audiencia oral alguna, sino que a la culminación de la etapa inquisitiva del proceso
se celebra un acuerdo con el fiscal que la evita. De ese modo, se vuelve a la concepción que hace
predominar el sumario escrito y la confesión como reina de la prueba. Por esta vía se acepta que el
consentimiento del imputado sea suficiente para renunciar a su garantía de ser juzgado en un juicio
oral, ahora comprensiva del debido proceso y la defensa en juicio (art. 18 C.N.). Cabe recordar que
en nuestro país la mayoría de los juicios orales han seguido siendo escritos, porque no otra cosa es
leer en el debate las pruebas adquiridas en la etapa de instrucción. A ello debe agregarse que no
hay constancia fehaciente de lo acaecido en la audiencia porque las actas de debate sólo reflejan
datos formales. La diferencia con norteamérica es notable: allí queda todo registrado y sólo el
jurado es quien no da sus fundamentos por la sencilla razón de que es el pueblo, el soberano. Aquí
hemos hecho alrevés, con seria afectación del derecho de defensa en juicio y de las posibilidades
recursivas, en tanto todo el sistema depende de la mayor o menor destreza de los magistrados.
Pero ahora se lo hace depender de la admisión de culpabilidad y de ese modo es posible

violar el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo: si el imputado confiesa un
delito, el fiscal requerirá una pena menor que permitirá la pronta libertad; si no lo hace e intenta
demostrar su inocencia, seguirá encarcelado esperando una audiencia oral.
Ambos institutos, el juicio abreviado y el arrepentido, participan del problema de hacer

girar los fines de utilidad y eficiencia de la administración de justicia sobre la confesión.
V. Consideraciones finales
No quiero detenerme en el plano ético53, sino referirme a la realidad. La experiencia diaria

nos muestra que los temores que se han ido esbozando se concretarán efectivamente. Basta con
leer un sumario de drogas para ver que siempre hay un miembro de la banda que se escapa y no
puede ser habido (informante o agente encubierto no declarado al juez); que no queda muy clara
la cantidad y calidad exacta de estupefaciente secuestrado lo cual hace presumir la existencia de
“botines” de guerra; que hay varios imputados que están “agarrados con alfileres” al hecho
53
Sagüés, Néstor Pedro. “¿Afianzar la Justicia?”. La Nación. 18 junio de 1997, considera que si cree en la
justicia como un valor casi absoluto, supremo, ideal, principista, se propiciará el castigo de todos los que han
delinquido; en cambio, si se cree en la justicia como algo posible, será flexible al valor utilidad y prefiere
olvidar a los peces chicos en aras de capturar a los peces grandes. Los adeptos a esta última línea, que llama
pragmáticos, recurren a numerosas estratagemas para lograr la eficacia en la persecución, el fiscal podrá
disponer de la acción penal para convenir penas con los confesos o colaboradores, se podrán otorgar premios
a quien dé aportes decisivos, etc.

mediante testimonios de personas sin actividad legal conocida o escuchas telefónicas ambiguas;
que hay testigos que no ratifican en sede judicial sus declaraciones policiales, que es imposible
establecer la diferencia esencial entre un agente encubierto y uno provocador; que en los
“mejores” procedimientos (por la cantidad de droga secuestrada) intervienen siempre los mismos
funcionarios judiciales y policiales; que existe un grado de selectividad importante en la
criminalización secundaria (la efectuada por la policía al individualizar los autores) pues siempre se
termina procesando “mulas”, “dealers”, “trafi-adictos”, “pequeños inversores” con un nivel de vida
miserable y casi nunca a quienes económicamente promueven y se benefician con la actividad
desde las alturas de la pirámide de la organización.
Los abogados penalistas han realizado estadísticas informales: si antes de todos estos
nuevos métodos quedaban libres del sistema unos cuantos culpables por déficit probatorio, ahora
es seguro que quedan atrapados algunos inocentes confesos de delitos ajenos. Y lo saben porque
en ambos casos fueron sus clientes…!
La política policial de persecución parece calcada en todos los casos: la investigación

prolongada en el tiempo de pronto se corta, ¡hay que actuar de inmediato o proceder ya!, lo cual
impedirá llegar a los jefes de las estructuras delictivas. Es evidente que “Telenoche”54 investiga
mejor.
Observemos lo que ocurre con las llamadas “tareas de inteligencia”, que como dice Maier,
son una especie de informes ocultos sobre personas sin más soporte que la palabra del informante,
que justificarían allanamientos de moradas, detenciones y hasta apropiaciones de cosas ajenas con
el fin de combatir el delito. O un panorama más desolador: “agentes encubiertos” casi tan
conocidos como estrellas de T.V., que emplearon su poder en provecho propio; “testigos de
identidad reservada” convertidos en estrellas televisivas que pernoctaron con esos agentes, jueces
y funcionarios judiciales con dotación de estos agentes en su plantilla, todos en connivencia de
“conventillo”, o que contratan con sus presos contenidos de sus declaraciones, bajo la apariencia
oculta de un contrato de edición, “arrepentidos” que contribuyen a falsear la verdad55.
Tampoco vale recurrir a la reflexión de que en casos donde se encuentra involucrado

personal policial o funcionarios públicos es muy difícil quebrar los pactos de silencio y por eso las
realizaciones periodísticas tienen más éxito. En primer lugar, la mayoría de los policías no son
corruptos. En segundo lugar, existen otras fuerzas de seguridad que pueden jugar el mismo rol
perfectamente. En tercer lugar, están los fiscales que no pertenecen a esos círculos.
Así confluyen dos filosofías: a) una fundamentadora que considera que la justicia debe
luchar o librar una guerra contra la delincuencia o determinadas manifestaciones de ella: la guerra
contra las drogas, contra los contaminadores ambientales, contra los terroristas, etc.; cuya falsedad
ya quedó demostrada, pero que permite un amplio y arbitrario ejercicio del poder punitivo,
especialmente en un amplio margen de actuación de los magistrados que se colocan en un escalón
superior al imputado y no se limitan a determinar si un hecho que la ley reputa delito se realizó y si
54
Programa de televisión, “Telenoche Investiga”, que hace investigaciones periodísticas con cámaras
ocultas, recolección de información y documentos, etc., que ha logrado el desbaratamiento de varias
asociaciones ilícitas dedicadas a cometer todo tipo de delitos y contravenciones: juego clandestino, tráfico
de medicamentos adulterados, casos de corrupción in fraganti de funcionarios públicos, tráfico de
menores, prostitución, etc.. También debe incluirse el ya retirado del aire “Edición Plus” que no sólo
hacía ese tipo de investigaciones sino que hasta logró una entrevista con el entonces prófugo Gorriarán
Merlo, ex líder del Ejército Revolucionario del Pueblo y líder del Movimiento Todos por la Patria.
55
Maier, art.cit. en La Nación del 18-6-97.

lo hizo esa persona, sino que transforman el proceso penal en una suerte de tratamiento
resocializador tendiente a la expiación.
b) la otra es instrumental y se refiere a la pesquisa o persecución criminal.
Administrar justicia en un estado de democrático de derecho es cuestión totalmente

distinta a transformarse en justiciero. La ley y el juez penal no ganan ninguna guerra cuando se
condena, ni pierden cuando se absuelve a un sospechoso. Muchas voces se han alzado a lo largo de
toda la historia sosteniendo que las sentencias absolutorias son un escándalo político, a lo que
Carrara contestaba que verdadero escándalo sería ver a los tribunales condenar siempre, y ver a
jueces a quienes les parece cometer un pecado si absuelven, y que tiemblan como afiebrados y
suspiran como infelices al firmar una absolución, aunque ni tiemblan ni suspiran al firmar una
condena56.
La filosofía que llamo instrumental parte de la base de extraer de las personas la mayor
parte de la información para descubrir y comprobar la perpetración de hechos delictivos y la
responsabilidad de distintos individuos en ellos. Este método conduce a elevar la confesión como
reina de las pruebas, a la producción de pruebas a espaldas del imputado que no debe enterarse
de lo que se está gestando en su contra; a la detención y prisión preventiva bien publicitadas como
respuesta a la sociedad desde la prevención general -hacer ver a la comunidad que algo se está
haciendo aunque esos sumarios no terminen nunca; a confiar en la mayor cantidad de testimonios
posibles y, ahora, en las nuevas formas de colaboración, que siempre tienen como origen los dichos
de alguien. Toda la investigación consiste en recurrir a personas y palabras, a persuadirlas de algún
modo a que digan lo que saben y así se va conformando la prueba. No hay mayor producción de
todos los demás medios de prueba y en todo caso, dependen de aquellas.
Y así los problemas comienzan cuando nadie o no todos hablan y la opinión pública
comienza a exigir resultados. Y ahí un investigador poco paciente decide aplicar un apremio ilegal
o un tormento. O comienzan estas nuevas propuestas más light para lograr que el que estamos
“seguros” que sabe, hable, y las declaraciones de los funcionarios: “estamos esperando que el
detenido -hace un año- hable”, para lo cual ya le hemos ofrecido o estamos pensando en ofrecerle
todo tipo de negocios: indulto, conmutación de penas, cambiarle la calificación del hecho por una
más suave, recompensas pecuniarias, etc.
Esta ideología en los sistemas de investigación no sólo es inadecuada por lo ya dicho,

sino que constituye un insulto a la inteligencia. No es tan difícil seguir a una persona, filmarla, hacer
actas explicativas de lo que se va observando, sacar fotos, realizar grabaciones a distancia, escuchas
telefónicas, pedir informes en toda oficina pública o privada, cruzar información, estudiar
documentos con los expertos del caso, etc. Quizá el problema de estas técnicas consiste en que hay
que pensar antes de detener a una persona57 o que mucha gente se habrá de quedar sin trabajo.
En fin, sólo he intentado llamar la atención sobre uno de los principios básicos del
derecho y única fuente del poder legisferante del Estado: ¿me gustaría que eso que le pasó al vecino
56
Carrara. Francisco, Programa de Derecho Criminal. Edit.Temis, Bogotá, 1977, nota al parágrafo 816,
T° II, pág. 279/80.
57
Así parece haberlo reflejado el código procesal cuando obliga a resolver la situación procesal de una
persona indagada en diez días. Es que la situación procesal debe estar prácticamente definida antes de la
indagatoria. La detención y la declaración deben ser lo último que se hace. Pensar que todavía sigue habiendo
magistrados que deniegan excarcelaciones sin prisión preventiva…

me ocurra a mí?58, ¡porque sepan señores que eso no nos pasa a nosotros porque somos buenos,
sino porque tenemos una credencial!
Buenas tardes.
58
Doctrina del daño mediato en Carrara, hoy por todos dañosidad social, merecimiento de pena, etc.

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