Libro X
Libro X
Libro X
Ademas son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la doctrina del
Derecho Internacional Privado.
1.- Cuando se ventilen acciones relativas a derechos reales sobre bienes situados en la Republica.
Tratandose de predios dicha competencia es exclusiva.
Sin embargo, se respeta la competencia peruana para conocer de las acciones relativas al
patrimonio del declarado en quiebra, respecto a los bienes situados en el Peru, y sin perjuicio de
los dispuesto en el Titulo IV de este Libro.
1.- Cuando el derecho peruano es aplicable, de acuerdo con sus normas de Derecho Internacional
Privado, para regir el asunto.
2.- Cuando las partes se sometan expresa o tacitamente a su jurisdiccion, siempre que la causa
tenga una efectiva vinculacion con el territorio de la Republica.
(*)
El tribunal peruano deja sin efecto lo actuado, si le es presentada una resolucion extranjera.
Salvo lo dispuesto en este titulo, los tribunales peruanos carecen de competencia jurisdiccional
para conocer:
1.- De las acciones relativas a derechos reales sobre predios situados en el extranjero.
2.- De los asuntos que hubiesen sido sometidos por las partes a una jurisdiccion extranjera, de
conformidad con lo previsto en el articulo 2060.
3.- De las acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales o a las relaciones
familiares, si la causa no tiene ninguna vinculacion efectiva con el territorio de la Republica.
TITULO III - Ley aplicable
Cuando un efecto juridico dependa de la sobrevivencia de una u otra persona y estas tengan leyes
domiciliarias distintas, y las presunciones de sobrevivencia de esas leyes fueran incompatibles, se
aplica lo dispuesto en el articulo 62.
Las demas relaciones juridicas del ausente seguiran regulandose por la ley que anteriormente las
regia.
El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del
domicilio anterior.
No es nulo por falta de capacidad el acto juridico celebrado en el Peru relativo al derecho de
obligaciones y contratos si el agente es capaz segun la ley peruana, salvo que se trate de acto
juridico unilateral, o de derechos sobre predios situados en el extranjero.
Las medidas urgentes de proteccion al incapaz que se encuentre en el Peru y, en su caso, las de
proteccion a sus bienes situados en la Republica, se rigen por la ley peruana.
Las personas juridicas de derecho privado constituidas en el extranjero son reconocidas de pleno
derecho en el Peru, y se reputan habiles para ejercer en el territorio del pais, eventual o
aisladamente, todas las acciones y derechos que les correspondan.
La capacidad reconocida a las personas juridicas extranjeras no puede ser mas extensa que la
concebida por la ley peruana a las nacionales.
Los vicios del consentimiento, como causas de nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del lugar
de la celebracion.
La misma ley es aplicable a los efectos civiles del divorcio y de la separacion, excepto los relativos
a los bienes de los conyuges, que siguen la ley del regimen patrimonial del matrimonio.
Si ninguno de los progenitores tuviera la posesion de estado, se aplicara la ley del domicilio del
hijo.
La capacidad para legitimar por declaracion estatal o judicial, se rige por la ley del domicilio del
legitimante; y la capacidad para ser estatal o judicialmente legitimado, por le ley del domicilio del
hijo; requiriendo la legitimacion la concurrencia de las condiciones exigidas en ambas.
La accion para impugnar la legitimacion, se somete a la ley del domicilio del hijo.
d. - Las demas condiciones que debe llenar el adoptante para obtener la adopcion.
d. - La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia sanguinea.
Las partes pueden someter la adquisicion y la perdida de los derechos reales sobre bienes
corporales en transito a la ley que regula el acto juridico originario de la constitucion o de la perdida
de dichos derechos, o a la ley del lugar de expedicion de los bienes corporales.
La ley local establece los requisitos para el reconocimiento y ejercicio de tales derechos.
Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicio considera responsable al agente, pero no la ley del
lugar donde se produjo la actividad u omision que provoco el perjuicio, es aplicable la primera ley,
si el agente debio prever la produccion del daño en dicho lugar, como consecuencia de su acto u
omision.
Si no hay tratado con el pais en el que se pronuncio la sentencia, tiene esta la misma fuerza que en
aquel pais se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos.
Estan comprendidas en la disposicion precedente las sentencias que proceden de paises donde se
revisan, en el fondo, los fallos de los tribunales peruanos.
2.- Que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el asunto, de acuerdo a sus
normas de Derecho Internacional Privado y a los principios generales de competencia procesal
internacional.
3.- Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso; que se le haya
concedido plazo razonable para comparecer; y que se le hayan otorgado garantias procesales para
defenderse.
4.- Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del
proceso.
5.- Que no exista en el Peru juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto,
iniciado con anterioridad a la interposicion de la demanda que origino la sentencia.
6.- Que no sea incompatible con otra sentencia que reuna los requisitos de reconocimiento y
ejecucion exigidos en este titulo y que haya sido dictada anteriormente.(*)
El reconocimiento en el Peru de una sentencia extranjera de quiebra debe cumplir con los
requisitos de notificacion y publicidad previstos en la ley peruana para las quiebras de caracter
nacional.
Las sentencias extranjeras que versen sobre asuntos no contenciosos de jurisdiccion facultativa no
requieren de exequatur.
Tratandose de laudos arbitrales, seran de aplicacion exclusiva las disposiciones de la Ley General
de Arbitraje.(*)
(*)
TITULO FINAL
CAPITULO PRIMERO - Disposiciones finales
En la consolidación del Derecho Internacional Público (dip) como sistema normativo con
peculiaridades, en su evolución que trasunta las ideas dominantes, se ha señalado fechas hitos
en ese proceso que, estrictamente, no alcanza a más de medio milenio.
Como apuntara Vinogradoff en la década de los 20, esta disciplina jurídica se presenta bajo
cinco formas: la helénica o “interciudades”, donde se destacan Atenas y Esparta; la del ius
gentium, de la omnipresencia real, republicana e imperial de Roma; la del ius commune, que
corresponde al ideal universalístico de la Edad Media; la de los tiempos modernos, referida a la
convivencia entre estados nacionales, muchos aún en agraz y cuyos monarcas buscan justificar
sus acciones en preceptos religiosos y pocas veces en reglas jurídicas y, finalmente, la
perteneciente a la historia contemporánea comprensiva de multiplicidad de normas y
caracterizada por la presencia de las organizaciones internacionales que singularizan a nuestra
época.
Así, la concepción jurídico-doctrinaria del dip, su articulación con la soberanía de los Estados;
la génesis, la exégesis y la jerarquización de sus fuentes –hasta estamos atisbando ahora su
codificación– sus sujetos y la pertinente responsabilidad; los derechos humanos, sus garantías
y protección; los organismos internacionales, universales y regionales; la regulación jurídica de
la economía internacional; el arreglo pacífico de las controversias; la normatividad referente a
la temática de las aguas, del espacio aéreo y del ultraterrestrre, se han ido elaborando y
sustanciando a partir del siglo xix, cuando no constituyen patrimonio científico exclusivo
nuestro.
Se admite casi pacíficamente que, entre el Renacimiento escolástico y laico y el año 1648 de la
Paz de Westfalia que pone término a la Guerra de los Treinta Años, se desarrolla la primera
etapa de la búsqueda y urdimbre de soluciones a las controversias entre naciones que tienen y
deben aprender a convivir en un orden de recíproco respeto.
En este lapso se afianzan los Estados nacionales y crece la burguesía industrial, comercial y
financiera. Es momento de expansión de la sinarquía internacional que llegará a dominar los
mercados mundiales desde el siglo xix, en particular de los flamantes países de América.
A los ojos avizores del historiador y al avezado discurrir del jurista, no puede pasar inadvertida
una coincidencia que sirve para demostrar el acierto del precepto que afirma que la historia
jamás se repite, pero sí en ciertos momentos pueden confluir factores históricos diversos y
circunstancias semejantes bastantes a determinar soluciones volitivas e históricamente más o
menos equivalentes.
Así como Bonaparte acuñó una nueva forma de guerra, la económica, mediante el bloqueo
continental iniciado a la ruptura de la Paz de Amiens y dejó expedita la ruta hacia el nuevo
orden internacional –“el mundo restaurado” como ha dicho Henry Kissenger– a partir de 1814
y 1815; en el siglo xx Hitler aportó al ámbito bélico la táctica de la Blitzkrieg y allanó el camino
hacia el gran cambio iniciado en 1945 en San Francisco.
Durante el siglo xix, el área europea, a partir del “concierto europeo” emanado de Viena, que
consagró el principio de “intervención” y el sistema de consultas mediante congresos, no se
produjeron conflictos bélicos de trascendencia hasta la guerra franco-prusiana de 1870. Los
escenarios de enfrentamientos se trasladan a otros continentes como lo demuestran la agresión
franco-inglesa contra las Provincias Unidas y Uruguay; la anglo-franco-española contra
México; la guerra de crimen; la guerra del opio, la consolidación del virreinato inglés en India o
las conquistas en tierras africanas.
Cabe mencionar la Declaración de París de 1856 sobre la guerra en el mar y abolición del correo
marítimo; el Convenio de Ginebra de 1864 sobre el trato a los militares heridos en tiempo de
guerra (Convenio de la Cruz Roja, iniciativa del suizo Henri Dunant del año anterior), revisado
posteriormente; la Declaración de San Petersburgo, prohibitiva del uso de determinadas
armas; convenciones y declaraciones de La Haya de 1899 y 1907 que señalaron el peso para
establecer compromisos interestatales de apelar a medios pacíficos a fin de resolver sus
conflictos y controversias.
Puede decirse que entre 1815 y 1914 el Derecho Internacional vive momentos de esplendor, al
socaire de las determinaciones del “Concierto Europeo” que actúa a veces como gobierno
internacional mediante instrumentos que determinan la situación jurídica de algunos estados,
verbi gratia la concreción de la neutralidad de la Confederación Helvética y, unos años más
tarde, la de Bélgica. En otros casos, los preceptos, como el Acta General de la Conferencia de
Berlín de 1885, no tienen un signo positivo al admitir licitud de las adquisiciones coloniales y
regular las condiciones de ocupación de las costas africanas y la neutralidad de los territorios
de la cuenca del Congo.
Este desarrollo de un siglo, bajo el signo impuesto por las grandes potencias en plena
expansión imperial, lo que origina figuras como la “Cláusula Calvo” (renuncia a recurrir a la
protección diplomática del país de origen) o el Convenio Drago-Porter (prohibición de usar la
fuerza armada para cobrar adeudos contractuales de un Estado a otro), ofrece aún un sentido
positivo –que se ha llamado “democratización del Derecho Internacional”– constituido por la
creciente participación de los pequeños y medianos Estados en las conferencias
internacionales.
Otra tendencia o modalidad que aparece en esta etapa es el de los convenios interregionales
como la Unión Europea, el Tratado de Libre Comercio entre México, Estados Unidos y Canadá
o el Mercosur entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay o la Cuenca del Pacífico, de
indudable trascendencia en la vida económica, política, social y cultural de sus componentes
respectivos; en cuanto el derecho no sólo recoge las realidades y aspiraciones de las sociedades
humanas, sino que también, en sentido dialéctico inverso, en otras oportunidades las orienta y
concretiza en su tendencia y rectoría, cabría decir en una acción de retroalimentación.
En los términos precedentes puede sintetizarse el ciclo evolutivo del dip, desde sus orígenes
hasta la actualidad, con el marco histórico de dimensión no mayor de 500 años.
Pensamiento de la época
En la Europa del siglo xvi el último emperador efectivo fue Carlos V. Allí hay un cataclismo que
transforma la cosmovisión tradicional, sustituyéndose la secular concepción unitaria y
universalística de las dos dignidades –una pro aeterna vita y la otra pro temporalium cursu
rerum– por las monarquías y los estados nacionales.
A la par de esa sustitución, la ruptura de la unidad religiosa se opera a través de pasos decisivos
como las Dietas de Spira y Ratisbona y el Concilio de Trento. Agréguese la irrupción capitalista
que llevará al reemplazo de la corporación por la sociedad, del estatuto por el contrato,
aunándose la apertura de los caminos del orbe –ya sin límites- y dando mérito a la competencia
marítima y comercial.
De esa Europa renacentista provienen las avanzadas traídas por Colón, Vespuccio, Magallanes,
Ponce de León, Cortés, Alvares Cabral, Verrazano, Cartier y otros y luego los contingentes que
en América, superados los ensueños de la leyenda de El Dorado y las ambiciones fáciles de las
empresas de piratería, aprendieron a trabajar y aprovechar sus frutos en un medio
desconocido, organizaron colectividades, realizaron la catequesis o impusieron las creencias
religiosas propias, desarrollando su vocación incoercible por la libertad.
El dominico Vitoria y el jesuita Suárez integran el excepcional ámbito cultural de la España del
siglo xvi, el siglo de la conquista indiana y del surgimiento del Derecho Indiano, en que Toledo
era centro de convivencia de Santa Teresa de Jesús (1515-1582), Miguel de Cervantes Saavedra
(1547-1616), Tirso de Molina (15701648), Juan de Mariana (1536-1623), Doménikos
Theotocopulos (1541-1614) sobrenombrado El Greco y Alonso de Ercilla (1533-1594).
Ese magisterio cultural es el fruto del peripatetismo escolástico que, arrancando de Platón y
Aristóteles, purificado a través de los siglos y de las maravillosas disquisiciones de San Agustín
y Santo Tomás, encauza la filosofía española del siglo xvi y xviique es la Neoescolástica
cultivada, profesada y difundida en los países de la Cristiandad por Vitoria, Suárez y otros
teólogos.
La ocasión y la temática se la brindó la polémica a partir del sermón del Padre Antonio
Montesinos sobre los derechos de los indígenas y a partir del cual se discute la legitimidad de
las donaciones pontificias. Es el gran tema del siglo xvi, conocido como el problema de los
“Justos Títulos” y en torno al cual los más relevantes contradicentes fueron el padre Las Casas y
Ginés de Sepúlveda.
Vitoria definió el Derecho de Gentes como “lo que la razón natural estableció entre todas las
naciones”, vinculándolo desde entonces al orden jurídico imperante entre los Estados. El
Derecho de Gentes dejó de ser el común a todos los hombres para devenir el moderno Derecho
Internacional.
Es que la Neoescolástica hispana puso en floración la Escuela Española del Derecho Natural
que, con San Agustín (354-430) y Santo Tomás (1225-1274), distinguía la ley Eterna, la ley
natural y la ley humana o positiva. Para Vitoria, “todo aquello que por luz natural aparece
claramente justo a todos y conforme a la recta razón y lo opuesto injusto, se llama derecho
natural; por ejemplo, no robar, no matar al inocente y no hacer a otro lo que no se quiere para
sí”.
Sobre los “Justos Títulos” indicó como válidos la sociedad y la comunicación natural entre los
hombres. La comunicación natural fue un concepto recogido en documentos de la época, según
resulta del Cedulario de Diego de Encinas. La concepción del totus orbis de la humanidad
concebida como persona moral que agrupa a todos los hombres sobre la base del Derecho
Natural, es reconocida como la máxima aportación de Vitoria y determina que autores como
Antonio Truyol y Serra, Vicente Sierra y Camilo Barcia Trelles lo juzguen fundador del Derecho
Internacional Moderno y aún se alegue alguna de sus ideas como antecedentes de la Doctrina
Monroe, junto al Tratado Hispano-lusitano de 1750 y al proyecto de convenio con Francia,
redactado por Hamilton entre 1776 y 1778.
Si en la fenomenología del espíritu, la creación y reflexión son momentos diversos que pueden
darse en sujetos distintos, cabe atribuir el primero, el de génesis o creación, a Vitoria y el
segundo, el de reflexión, a Suárez. En efecto, para éste no existe una soberanía universal, sino
que la realidad sólo presenta Estados soberanos en medida igual y cuyas relaciones se reglan
por el ius gentium.
La doctrina del ius gentium fue desarrollada a partir de las puntualizaciones de Vitoria por el
maestro jesuita con la originalidad de ligarlo al Derecho Natural, ligándolo pero no
confundiéndolos. Mientras el Derecho Natural produce obligaciones de valor absoluto e
invariable, aquél, el Derecho de Gentes, tiene un valor empírico cuya fuerza vinculante y
coactiva emana de convenciones y costumbres acordadas por consenso y por tanto, variables
como todo juicio u opinión. No hay ley internacional que se imponga con fuerza jurídica a las
comunidades nacionales; el arbitraje es conveniente pero no obligatorio.
Es una necesidad codificar el derecho de la guerra pero no poner fuera de la ley a la guerra. Por
eso sólo puede hablarse de una limitación de las soberanías nacionales en el plano moral, mas
no por preceptos de Derecho Internacional. Sin embargo, se ha dicho que antes de Suárez
ningún pensador había estado tan cerca como él de la concepción de una humanidad solidaria
sujeta a normas concretadas en el derecho positivo. De ahí su hermoso y conceptuoso texto
incluido en De Legibus.
En cuanto a este punto, a más de lo huero que es una disputa sobre paternidad en materia
científica, máxime si se la mezcla con razones de nacionalidad, la improcedencia de ella se
avala por las propias expresiones de Grocio, quien reconoce la deuda que tiene con numerosos
teólogos y juristas entre los que menciona a Vitoria, Ayala y Gentili. Investigadores de la
materia se han pronunciado en el mismo sentido de superar tal tipo de inconducentes disputas
y así cabe mencionar en el siglo xx a Antoine Pillet y Hersch Lauterpacht.
También son “padres” o “fundadores” Albérico Gentili y Grocio. Gentili, natural Ancona, Italia,
se graduó en Derecho Civil en la Universidad de Perugia. Es el primer internacionalista que,
procedente del Derecho Civil, llega al Derecho Internacional o de Gentes como jurista neto,
según observación de La Pradelle.
De Iure Belli ha hecho que se considere a Gentili “el primer gran escritor de derecho
internacional moderno”, mientras Hispania Advocatio (alegato español) es su alegato en un
caso práctico, pero donde despliega todo su saber y sienta conceptos como el del mar territorial
que, para él, no es una servidumbre sino parte constitutiva del territorio del Estado soberano y
por eso habla de “territorio marino”.
En la primera mitad del siglo xvii cumple su misión Hugo Grocio y publica obras que han
merecido la atención y estudio de especialistas y se enlazan con las transformaciones de las
concepciones jurídicas, obra de los teóricos del Derecho Natural.
Se le ha presentado como el creador del Derecho Natural Y del Derecho Internacional pero,
apunta Touchard, “no creó ni uno ni lo otro. Su obra se vincula estrechamente por la forma y el
fondo, con la tradición escolástica; es una obra de transición entre el derecho natural
metafísico y el derecho natural racionalista”.
Norma de conflicto
La norma de conflicto recibe esta denominación por el papel que se le atribuye: dar una
solución al llamado «conflicto de leyes». Con esta última expresión se hace referencia
tradicionalmente al problema de la determinación de la ley aplicable a aquellas situaciones o
relaciones jurídicas de carácter privado que, por estar en contacto con dos o más
ordenamientos, pueden calificarse como internacionales. En la actualidad se considera poco
preciso hablar de la existencia de un conflicto para describir el mencionado problema, pero la
terminología, al menos en lo que afecta a la denominación de la norma, se puede considerar
asentada tanto en las legislaciones como en la doctrina y en la práctica judicial. La propia
Constitución Española hace uso de la misma cuando atribuye competencia exclusiva al Estado
en lo relativo a la elaboración de las «normas para resolver los conflictos de leyes» (artículo
149.1.8.ª).
Las normas de conflicto pueden ser unilaterales o bilaterales. Son unilaterales las que se
limitan a determinar el ámbito de aplicación del propio ordenamiento jurídico: precisan los
supuestos en que se aplica el Derecho del foro; no designan, para los demás casos, la ley
extranjera aplicable. El artículo 9 del Código Civil español, en su primitiva redacción,
constituye un ejemplo destacado de norma unilateral. Si las normas de conflicto contienen uno
o varios criterios, de acuerdo con los cuales se determina con carácter general la ley aplicable,
sea ésta la del foro o una ley extranjera, se consideran bilaterales. A esta técnica responden las
normas que recoge el vigente artículo 9 de nuestro Código.
Los partidarios de la redacción unilateral de las normas de conflicto entienden que, en ausencia
de normas de Derecho Internacional delimitadoras de las competencias legislativas estatales,
los legisladores no pueden hacer otra cosa que definir el campo de aplicación de su propio
ordenamiento. De este modo, si el Derecho del foro, de acuerdo con la norma de conflicto
unilateral, no es competente, la ley extranjera aplicable debe fijarse a través de las normas de
conflicto, también unilaterales, de los restantes Estados. En la práctica, sin embargo, los jueces
que han tenido que aplicar normas de conflicto unilaterales no han seguido tales
planteamientos. Lejos de eso, han visto, en ellas, normas bilaterales incompletas, y las han
bilateralizado. Es decir, el criterio seguido por el legislador para determinar el ámbito de
aplicación del propio Derecho se ha utilizado también para la designación de la ley extranjera
aplicable. Se evitan así, por otro lado, los inconvenientes que podrían presentarse si se recurre
a las normas extranjeras: que ningún ordenamiento se considere aplicable o, lo que sería más
frecuente, que varios ordenamientos se consideren competentes.
Destaca la norma de conflicto bilateral por no contemplar meros hechos, sino relaciones o
situaciones jurídicas que en unas ocasiones son consideradas en su globalidad y en otras, cada
vez más numerosas, lo son fraccionadamente, teniendo en cuenta sus diferentes aspectos. La
regulación de tales aspectos, relaciones o situaciones no se encuentra, como se ha dicho, en la
misma norma, sino que debe buscarse en el Derecho designado. Si éste es un Derecho
extranjero, es necesario precisar, además, si la remisión es a la ley material o al ordenamiento
en su conjunto. En el segundo caso, las normas de conflicto extranjeras quedan comprendidas
en la remisión, por lo que puede darse un reenvío. Corresponde al Derecho de cada Estado
establecer en qué supuestos la remisión debe entenderse como remisión material o como
remisión total.
DEFINICIÓN DE NACIONALIDAD
La nacionalidad es la condición particular de los habitantes de
una nación. El concepto incluye nociones vinculadas a factores sociales,
espaciales, culturales y políticos. La nacionalidad puede analizarse
desde un punto de vista sociológico, pero también a partir de un orden
jurídico-político.
I. CONCEPTOS GENERALES
El Derecho Internacional Privado utiliza toda una serie de factores de relacionamiento para
cumplir con su objetivo final, o sea vincular una persona, cosa, situación, relación jurídica, etc.,
con un ordenamiento jurídico nacional específico que las regule. A estos factores se les a
denominado de diversas formas como por ejemplo puntos de contacto, factor de conexión,
punto de conexión, entre otros.
Wolf las define como: “las circunstancias que pueden servir como criterios para la
determinación del derecho aplicable”.
Como es fácil advertir algunos factores de conexión son meros hechos o situaciones objetivas
que no requieren calificación jurídica previa, la estancia en un lugar o la lex fori por ejemplo.
Otros sin embargo son conceptos jurídicos en si mismos, y como tales requieren definición y
calificación previa, como son la nacionalidad, el domicilio, el lugar de celebración de un
contrato entre ausentes, etc. Es por ello, que cuando el factor de conexión esté constituido por
un concepto jurídico se debe calificar o interpretar de acuerdo con las normas de la lex fori, en
nuestro caso el ordenamiento jurídico peruano.
Sobre los factores de conexión el Código de 1984 trae cuatro importantes variantes en
relación al Código Civil anterior:
C) Se ha eliminado la ilógica discriminación que contenía el artículo V del Título Preliminar
del Código Civil de 1936, que distinguía entre peruanos y extranjeros utilizando distintos
factores de conexión para unos y otros, la nacionalidad para los peruanos y el domicilio para
los extranjeros.
D) Al desligar a los peruanos de su ley nacional en todo lo referente a relaciones familiares,
que perseguía a la persona donde quiera que fuera, se ha internacionalizado nuestro derecho
internacional privado, pues se ha admitido y dado cabida a ordenamientos jurídicos
extranjeros en la regulación de instituciones fundamentales, tales como el matrimonio, el
divorcio, la filiación, etc.
- Regirse por el factor domiciliario se ajusta mejor a las realidades demográficas, económicas
y sociales de nuestro país.
- La orientación actual del continente Americano se perfila claramente en dirección del criterio
domiciliario esto se puede observar en el Tratado de Montevideo de 1940 y el DIDIP II de
1979.
- Facilita la vida internacional de las personas al reconocer como válidos los actos jurídicos
realizados al amparo del ordenamiento legal del lugar donde habitan. Evita en este sentido los
conflictos que suscita el retorno de una persona a su país, cargada de derechos adquiridos al
amparo de ordenamientos jurídicos extranjeros que podrían cuestionarse de aplicarse su ley
nacional de manera persecutoria.
El Libro X, del Código Civil, que trata sobre el Derecho Internacional Privado no contiene
artículo alguno que directa o indirectamente se refiera al concepto en sí de domicilio
internacional. A pesar de haber sido la posición de la Comisión Reformadora del código, la de
partir de la inaplicabilidad al derecho internacional privado del concepto de domicilio previsto
en el libro de personas, distinguiendo conceptualmente un domicilio interno, irrelevante para la
norma de conflicto, y otro domicilio conceptual internacional, con reglas propias, que era el
verdadero punto de contacto a que se referían las reglas de conflicto del Libro X. Como
consecuencia lógica de este punto de partida, tratándose de dos conceptos distintos,
resultaba necesario distinguirlos legislativamente. Es decir la constatación del domicilio dentro
del territorio de un Estado como elemento de conexión, no supone que se cuenta con un
domicilio reconocido por el derecho interno de ese Estado.
Pero a pesar de ello, la Comisión Revisora suprimió los seis artículos referidos a la regulación
del domicilio internacional, por considerar la regulación del mismo innecesaria y repetitiva no
encontrando sustento suficiente para distinguirlo del domicilio interno.
Es decir, se podía observar claramente dos tesis contrapuestas. Una planteada por el
Proyecto definitivo de la Comisión Reformadora, que se inclina por la Regulación especial del
domicilio internacional y la otra perteneciente a la comisión Revisora, que opta por asimilar el
domicilio internacional al domicilio interno.
Pero la verdad es que, la falta de regulación origina una laguna del Derecho, por lo cual
tendremos que recurrir para la solución de los problemas concretos a los métodos de
integración jurídica, no de interpretación, es decir la analogía en sus diferentes formas, y la
aplicación de los principios generales del derecho internacional.
No existiendo norma expresa que regule la definición del domicilio internacional, dada la
evidente semejanza entre este concepto jurídico y el concepto de domicilio interno, es correcto
aplicar por analogía la definición y efectos previstos por el artículo 33 del Código Civil, que a la
letra dice en relación al domicilio interno: “Se constituye por la residencia habitual de la
persona en un lugar”
Basta la residencia habitual para que se verifique la constitución del domicilio. En este orden
de ideas una persona se considerará domiciliada en un lugar determinado, y por ende en un
país concreto, aun cuando no desee permanecer en él siempre que se presenten los
elementos antes señalados.
A pesar de lo expuesto hasta ahora consideramos que existe por lo menos una situación en la
cual debemos tener en cuenta el elemento subjetivo, el animus, para efectos de la
configuración del domicilio internacional. Nos estamos refiriendo a aquellos casos en los
cuales la habitualidad, por el corto tiempo de residencia de la persona en un lugar no ha
podido configurarse objetivamente, pero sin embargo la conducta de la persona revela
indubitablemente la intención de residir con habitualidad en el lugar en que se encuentra,
demostrando que no está de paso, sino que por el contrario su intención es la convertir el país
en su centro de vida. En estos casos consideramos que la habitualidad no es exigible, pues
resulta imposible su verificación, siendo suficiente para que exista domicilio, como factor de
conexión, el animus objetivamente revelado de constituir en el país su centro de vida.
En este sentido los tan mentados ilegales (los famosos wet back), que cruzando el Río
Grande ingresan a los Estados Unidos y consiguen un trabajo encubierto manteniéndose en
esa situación durante largo tiempo, así como los famosos turistas permanentes que salen y
reingresan sucesivamente a un país con la finalidad de recomenzar el cómputo de los plazos
máximos de estancia, tanto aquellas personas que huyen por razones de persecución política,
religiosa o simplemente escapan de guerras o calamidades internándose en países en los que
residen de forma efectiva, si reúnen los requisitos de presencia física y habitualidad por lo
menos desde el punto de vista de nuestro Derecho Internacional Privado, constituyen
domicilio en el lugar de residencia física, aun cuando la legislación migratoria interna los
califique como ilegales y estén sujetos a posible expulsión.
Por nuestra parte este punto de vista es erróneo, ya consideramos que el factor de conexión
debe tener, una vinculación real con un lugar, el lograr determinar el centro de vida de la
persona, que no puede estar constituido en un lugar en el que no vive verdaderamente.
Para nuestro ordenamiento jurídico el domicilio internacional del detenido en una prisión por
un tiempo determinado, es el país en el que esa prisión se encuentra ubicada.
A) Planteamiento:
Lo normal es que una persona resida habitualmente en un solo lugar fácilmente determinable,
pero se presentan casos de personas que residen habitualmente en más de un país, sin que
sea posible determinar cual de los lugares de residencia es el predominante.
1.- Utilizar el artículo 41 del C.C. que señala, que “la persona que no tiene residencia habitual
se le considera domiciliada donde se encuentre”. Pero debemos descartarlo por regular la
falta de domicilio y no la de pluralidad.
2.- Utilizar el artículo 2048 del C.C. que señala, que “son aplicables supletoriamente los
principios y criterios consagrados por la Doctrina del Derecho internacional Privado”.
B) Solución:
2.- Si existe una duplicidad de domicilios, que estos se encuentren en países diferentes.
3.- Si existe un domicilio conyugal, este será reconocido como su domicilio real.
Tercer Supuesto: Solución jurídica a la falta de domicilio.
A) Planteamiento:
Tal vez se podría pensar que por analogía se aplica el artículo 41 del C.C. que señala, que “la
persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada donde se encuentre” se
podría considerar que esta es la respuesta, pero no es así ya que no ha sido pensada para
servir de reglas reguladoras del domicilio como factor de conexión internacional.
C) Solución:
Se tendrá que acudir a la aplicación de los principios generales del derecho. Comprobados
estos supuestos, se entenderá como domicilio de la persona, no solo el de residencia habitual,
sino también donde sucesiva o excluyentemente se de lo siguiente:
Pero, es necesario advertir que ninguno de ellos debe ser considerado como domicilio
internacional, sino como mayor propiedad como factores de conexión distintos, de carácter
supletorio.
A) Planteamiento:
Utilizando el método de integración, sería aplicable el art. 36 del C.C. que a la letra dice: “El
domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno o, en su defecto, el
último que compartieron”.
Pero a pesar de parecer tan clara su aplicación también existen situaciones ambiguas en el
caso del domicilio conyugal internacional.
nunca.-
Este caso se da cuando, una sociedad conyugal estableció su domicilio en un momento dado,
pero con ulterioridad el domicilio se disolvió, en este caso si es posible aplicar la analogía, por
lo cual el tenor del art. 36 del C.C. nos dice que el domicilio que se tomará como tal es el
último domicilio que los cónyuges compartieron.
A) Planteamiento:
Ante la ausencia de una norma expresa, por analogía llegamos al art. 37 del C.C. referente al
domicilio interno: “Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales”. Es decir,
estamos frente a un caso de domicilio legal, es decir un domicilio no voluntario. Pero existen
situaciones en las que esta analogía no es aplicable.
En este caso el Juez deberá optar entre tres factores de conexión: a) La residencia habitual,
b) la simple residencia, c) el lugar donde se encuentre. De estos tres puntos de contacto, el
Juez deberá utilizar su criterio, para aplicar la más favorable al incapaz.
En este supuesto, el juez, deberá realizar una evaluación diferencia de las Leyes de los
países donde se encuentren los representantes, y finalmente preferir la Ley del país más
favorable a los intereses del incapaz.
Sexto Supuesto: Regulación del cambio de domicilio. Adquisición del domicilio en el
Perú.
A) Planteamiento:
Para este supuesto, es necesario definir en que momento se pierde la condición de un país
para adquirirla en otro. Ante la ausencia de una norma específica, por analogía se aplica el
artículo 39 del C.C. que señala: “ El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la
residencia habitual a otro lugar” y esta es aplicable a toda relación internacional privada; es
decir dentro de nuestra perspectiva del Derecho internacional es posible que se considere
domiciliado a un sujeto en un país determinado, aún cuando la legislación del propio país no lo
considere así y lo mismo puede suceder a la inversa.
Si bien es cierto que el cambio de domicilio opera desde el traslado de la residencia habitual,
nos queda la interrogante que ¿desde cuando se puede calificar de habitual la nueva
residencia?, Ante lo cual responderemos, que el cambio de domicilio, de existir intención de
permanencia objetivamente comprobable se verifica por el solo traslado, de no existir tal
intención comienza con la habitualidad.
En el art. 38 del C.C., en su segundo párrafo dispone lo siguiente: “El domicilio de las
personas que residan temporalmente en el extranjero, en ejercicio de funciones del Estado o
por otras causas, es el último que hayan tenido en el territorio nacional”. Es decir el
funcionario gubernamental domicilia siempre en el país por cuya cuenta actúa en el extranjero.
En el art. 38 del C.C., en su segundo párrafo dispone lo siguiente: “El domicilio de las
personas que residan temporalmente en el extranjero, en ejercicio de funciones del Estado o
por otras causas, es el último que hayan tenido en el territorio nacional”.Como es claro en el
anterior párrafo, la frase o por otras causas, rebasa el tema de los funcionarios públicos y
afectaría aparentemente a toda persona, peruana o extranjera que hubiera establecido en
alguna ocasión su domicilio en el Perú (pues no hace distingos en razón de nacionalidad). Es
por ello, que en este caso debemos señalar, que las normas que contiene el Libro de
Personas de nuestro C.C. no se refiere al domicilio internacional, sino al domicilio interno, y
que solo son aplicables por analogía en la medida que eso sea posible, es decir que no afecte
el sentido de factor de conexión.
Por lo que este artículo, para efectos del Derecho Internacional solo sería aplicable al
domicilio de los funcionarios públicos destacados en el extranjero.
Pero ¿Cómo debe proceder el Juez ante un caso de ausencia de factor de conexión?. Él
deberá encontrar en los propios elementos del caso, aquellos de mayor fuerza vinculatoria y
crear un factor de conexión especial, supletorio al legalmente previsto, para lograrlo se podrá
utilizar la analogía, la doctrina y el derecho comparado.
CONCLUSIONES
1.- El Derecho Internacional Privado utiliza factores de relacionamiento para cumplir con su
objetivo final, o sea vincular una persona, cosa, situación, relación jurídica, etc., con un
ordenamiento jurídico nacional específico que las regule, a estos factores se les denomina
FACTORES DE CONEXION.
2.- El Código Civil adopta decididamente el domicilio internacional como factor de conexión
preponderante en todo lo relativo al estado, capacidad, existencia de la persona natural,
relaciones familiares y sucesión mortis causa.
3.- El Libro X, del Código Civil, que trata sobre el Derecho Internacional Privado no contiene
artículo alguno que se refiera al concepto en sí de domicilio internacional.
4.- La falta de regulación origina una laguna del Derecho, por lo cual tendremos que recurrir
para la solución de los problemas concretos, a los métodos de integración jurídica, es decir la
analogía en sus diferentes formas, y la aplicación de los principios generales del
derecho internacional.
Aunque existen excepciones como son las del domicilio del preso (el lugar donde se
encuentre el centro penitenciario) o la del viajero habitual.
3.- Caso de falta de domicilio sobreviente.- Aplicar por analogía, el art. 36 del C.C. que nos
dice que el domicilio que se tomará como tal es el último domicilio que los cónyuges
compartieron.
. Quinto Supuesto: Determinación del domicilio de las personas incapaces de
ejercicio.- Se aplica por analogía el art. 37 del C.C.: “Los incapaces tienen el domicilio de sus
representantes legales”. Pero existen casos excepcionales:
1.- Domicilio del Incapaz carente de representante.- En este caso el Juez deberá optar entre
tres factores de conexión: a) La residencia habitual, b) la simple residencia, c) el lugar donde
se encuentre. De estos tres puntos de contacto, el Juez deberá aplicar la más favorable al
incapaz.
2.- Incapaz con representantes domiciliados en distintos países.- En este supuesto, el juez,
deberá realizar preferir la Ley del país más favorable a los intereses del incapaz.
6.- Nuestra Legislación permite que ante la ausencia de factores de conexión específica se
recurre a factores de conexión supletoria.
PAPELOGRAFO 1
CONCEPTO:
CLASIFICACION:
PAPELOGRAFO 3
CASOS ESPECIALES:
PAPELOGRAFO 5
CASOS ESPECIALES:
CASOS ESPECIALES:
CASOS PRACTICOS
I. María Torres, abogada egresada de la UNFV en el año 1988, obtiene una beca
para cursar estudios de post-grado en USA con duración de un año. María viaja a USA en
enero de 1989, donde después de culminado el curso decide prorrogar su estancia para
presentar tesis de maestría, durante ese periodo conoce a Tom e inician una relación
sentimental. En Julio de 1990 María y Tom viajan a Perú, para que él pida su mano, tres
semanas después él regresa a USA, habiendo fijado la fecha del matrimonio para diciembre
de 1990, y ella se queda en el Perú durante esos meses para preparar la boda. En diciembre
de 1990 se realiza la boda Civil y religiosa en el Perú, van de viaje de Luna de miel a Cuzco,
luego Tom regresa a Washington (lugar donde trabaja y tiene propiedades), María se queda
en el Perú. En marzo de 1991 viaja a USA para reunirse con Tom, y al cabo de dos años
consideran separarse, finalmente María regresa al Perú.
Ante la interrogante debemos señalar que nos encontramos frente al caso de FALTA DE
DOMICILIO CONYUGAL EN RAZON DE NO HABER SIDO ESTABLECIDO NUNCA, es por
ello que no es posible aplicar un factor de conexión específico, si no que debemos buscar el
factor que se vincule con mayor fuerza a este caso en particular. Para ello partiremos que si
bien es cierto Tom es de nacionalidad Estadounidense, María es peruana, y ambos decidieron
contraer matrimonio en el Perú, por lo que este caso en particular podríamos señalar que el
domicilio conyugal para febrero de 1991 era en el Perú.
Como la separación se produciría luego de dos años que ambos han vivido juntos en USA, se
entiende que el último domicilio conyugal es en dicho país, por lo que la ley aplicable es la de
USA, de acuerdo al artículo 2081º del Código Civil que nos dice: “El derecho de divorcio y la
separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal”.
II. La Sra. Molina se caso con el Sr. Martínez el año 1980 en Lima, ambos eran
peruanos y tuvieron dos hijos. En 1990 el matrimonio acordó que el Sr. Martínez viajara a USA
para buscar trabajo. Él viaja, y obtiene empleo en dicho país, comunicándose con su esposa
constantemente hasta el año 1992, luego de lo cual no se tenia noticias de él, ante este
comportamiento extraño y distante la Sra. Molina emplaza a su cónyuge para que retorne al
país, lo cual no sucede; agravando la situación hasta tal punto que a finales de 1993, la Sra.
Molina recibe unos documentos por correo, que era una demanda de divorcio ante un Juez
Norteamericano, iniciada por su esposo la misma que se encontraban en Ingles, por lo cual
ella no la entendió, ni le dio mayor importancia. Apartir del año 1995, el Sr. Martínez suspende
los envíos de dinero que normalmente hacia a su esposa, por lo cual ella inicia un Juicio de
Alimentos notificándosele vía exhorto a su esposo en USA, el Sr. Martínez se apersona al
Juicio a través de un apoderado y en su contestación de la demanda señala que el se
encuentra divorciado legalmente de la Sra. Martínez y que además contrajo nuevas nupcias
en USA, ante ello la Sra. Molina hace traducir el documento y comprueba efectivamente que
es una sentencia de divorcio. La Sra. Molina va a los registros civiles y confirma que en su
partida de matrimonio no se ha inscrito ningún divorcio.
Para ambos casos la Ley aplicable es la peruana, ya que el último domicilio conyugal fue en el
Perú, ya que por el método de integración sería aplicable el art. 36 del C.C. que a la letra
dice: “El domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno o, en su
defecto, el último que compartieron”.
Para el proceso de alimentos nos basaremos en el artículo 2062º del Código Civil que a la
letra dice: "Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los juicios originados
por el ejercicio de acciones relativas el estado y a la capacidad de las personas naturales, o a
las relaciones familiares, aún contra personas domiciliadas en país extranjero, en los casos
siguientes:
1.- Cuando el derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con las normas del Derecho
Internacional Privado, para regir el asunto”.
Para el proceso de divorcio, sería aplicable el artículo 2081º del Código Civil que nos dice: “El
derecho de divorcio y la separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal”
En este caso la Ley aplicable es la Peruana, de conformidad al artículo 2058º inciso 2 del
Código Civil que trata sobre LA COMPETENCIA SOBRE PERSONAS DOMICILIADAS EN
CASO DE ACCIONES PATRIMONIALES, que a la letra dice: “los tribunales peruanos tienen
competencia para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido
patrimonial aun contra personas domiciliadas en país extranjero, en los casos siguientes:
2.- Cuando se ventilen relaciones relativas a Obligaciones que deban ejecutarse en el
territorio de la República (...)”.
INTRODUCCION
El presente trabajo, tiene como objeto, brindar un conocimiento claro de lo que son los
Factores de Conexión en el Derecho Internacional Peruano, las diversas clases que existen,
su tratamiento en el Código Civil peruano, así como otros temas importantes referente a ellos.
Al iniciar el estudio de este tema, nos encontramos con una gran dificultad, que es, la falta de
conceptualización en nuestro Código Civil de Domicilio Internacional, lo cual ha creado
lagunas en nuestro Derecho Internacional, motivo por el cual se tendrá que recurrir
constantemente a la analogía, como a la utilización de los Principios Generales del Derecho.