PREFERENCIA DE ACREEDORES DEL CAUSANTE

ARTICULO 872

Los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los
herederos para ser pagados con cargo a la masa hereditaria.

En nuestro sistema sucesorio los acreedores del causante se convierten en

acreedores de los herederos desde el momento del fallecimiento de aquél; no son
acreedores de la sucesión, así no se haya producido la partición. Los obligados
son los herederos, pues ellos han sucedido al deudor (causante) en forma
abstracta, en el conglomerado de activos y pasivos que formaban parte de su
patrimonio. Por ello, todos los herederos responden de manera solidaria pues
todos son titulares de dicho patrimonio.

En relación al derecho de preferencia de unos acreedores respecto de otros, la

norma bajo comentario aparenta ser obvia (según LANATTA, elemental): los
acreedores del causante (ahora acreedores de los herederos) tienen preferencia
respecto de los acreedores de los herederos (acreencias que no fueron objeto de
esta sucesión) para ser pagados con cargo a la masa sucesoria. No obstante,
podrían suscitarse problemas por causa de la confusión entre el patrimonio del
causante y del heredero.

En el derecho comparado, este dispositivo se asimila al régimen de separación de

patrimonios, que tiene como finalidad la protección de los intereses de los
acreedores que fueron del causante y ahora son de sus herederos, impidiendo de
esta manera que concurran los acreedores particulares del heredero. Así, el
beneficio de separación de patrimonios es un derecho que se concede
exclusivamente a los acreedores de un causante para que, frente al riesgo que
significa un heredero sobrecargado de deudas, puedan hacer efectivas las
prestaciones que se le deban.

El régimen de separación de patrimonios no debe confundirse con el beneficio de

inventario, el cual beneficia al heredero, pues limita su responsabilidad al monto
relicto. Al respecto, MESSINEO señala que mientras en el beneficio de inventario
nos encontramos en la esfera de la responsabilidad, teniendo lugar
responsabilidad limitada del heredero por las cargas y deudas hereditarias, en el
supuesto de la separación de patrimonios estamos en el ámbito del concepto de
garantía, siendo ésta una garantía específica. Con o sin beneficio de inventario,
los acreedores del causante siempre tienen el primer orden de prelación sobre los
activos hereditarios.

1. Modo de efectuar la separación de patrimonios

Jurídicamente, son dos los modos de efectuar la separación de patrimonios:

a) La separación patrimonial entendida como derecho de preferencia de los

acreedores hereditarios y de los legatarios. Se le conoce como sistema del
derecho romano. En este caso, se utiliza un procedimiento de liquidación colectiva
del patrimonio de la herencia, mediante el cual los acreedores del causante
adquieren preferencia frente a los acreedores del heredero.

b) La separación de patrimonios como derecho de preferencia individual sistema

germánico-.En este sistema, un acreedor del insolvente puede solicitarlo
individualmente. De acuerdo con la redacción del artículo 872, el Código Civil
peruano ha adoptado este sistema, al igual que Francia, Italia y España. Argentina
tiene un sistema mixto.

Es preciso señalar que en el artículo bajo comentario se hace mención a la masa

hereditaria (herencia indivisa), lo cual constituye un error, debido a que de
cualquier forma, mientras no se haya realizado la partición (por lo que aún no se
han adjudicado bienes a los herederos), ningún acreedor particular de éstos
podría hacerse cobro con los bienes sucesorios.

2. Orden de preferencia

El orden de preferencia para cobrar es el siguiente (salvo disposición distinta del

testador y siempre que no se lesione la legítima):a) El pasivo preferente
(cargas).b) Las deudas del causante. Los acreedores del difunto uno de los cuales
podría ser, a su vez, heredero del mismo, en cuyo caso opera la consolidación-
tienen preferencia sobre los acreedores del heredero, y es claro que también
tienen preferencia sobre los herederos.

c) Los legitimarios, sean herederos o legatarios, respecto de su cuota estricta de

legítima.

d) Los legatarios no legitimarios, que siempre cobran después de los acreedores

del difunto por el principio certat de damno vitando, certat de lucro captando (favor
de quien tiene que perder contra quien solo deja de ganar) (GARCíA DE HARO
DE GOYTISOLO citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI), pero que son
preferentes a los acreedores de los herederos.

e) Los herederos en lo que no sea legítima.

HEREDERO PUEDE PEDIR QUE ANTES DE PARTICION SE PAGUEN

DEUDAS

ARTICULO 873

El heredero puede pedir que las deudas de la herencia, debidamente acreditadas

y que carezcan de garantía real, sean pagadas o se asegure su pago antes de la
partición.

El artículo 872 establece la preferencia en el pago que sobre los bienes

hereditarios tienen los acreedores del difunto (ahora de los herederos) sobre los
acreedores particulares de los herederos. Considerando este derecho preferencial
de cobro que, por cierto también lo es respecto de los herederos (Legitimarios o
no) y de los legatarios, lo mejor es que los créditos de los primeros se paguen o
aseguren antes de realizarse la partición. Así lo reconoce el dispositivo bajo
análisis.

El heredero que desee hacer uso de esta facultad debe dirigirse al albacea o
ejecutor testamentario designado por testamento por el causante o, en su defecto,
al apoderado común nombrado por todos los herederos, o al albacea dativo, quien
es nombrado por el juez a petición de los herederos que no se han puesto de
acuerdo entre ellos en cuanto al desempeño del cargo. Si bien en principio el
heredero puede formular su solicitud de cualquier forma (verbalmente, por escrito,
etc.), pues la norma no impone formalidad alguna, lo conveniente será que lo
realice por escrito. De no obtener respuesta expresa ni tácita, o en caso de
discrepancia o conflicto, podrá recurrir al juez.

Si uno de los herederos realiza este pedido en forma individual como señala el
dispositivo deberá hacerlo antes de la partición y no cuando este proceso ya haya
empezado. Iniciada la partición, es de aplicación lo dispuesto por el artículo 857,
que establece que, si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados,
puede suspenderse o deferirse la partición, por acuerdo de todos los herederos o
por resolución judicial.

1. Deudas debidamente acreditadas

El primer requisito exigido por la norma es que las deudas se encuentren

debidamente acreditadas, por cuanto el heredero tiene el derecho de sanear su
herencia en general, a fin de no tener sobresaltos ni cargar con deudas de su
causante y, de esa manera, lo que reciba esté libre de cualquier carga o gravamen
posterior.

Que una deuda esté debidamente acreditada importa una cuestión de probanza.

2. Inventarios

En primer lugar, hay dos posibles inventarios:

a) Inventario judicial realizado para fines de la obtención de responsabilidad

limitada o intra vires por el heredero (en mérito del artículo 661, que exonera al
heredero de la prueba del exceso de las deudas y cargas respecto del activo de la
herencia cuando exista inventario judicial beneficio de inventario).

Si no existiese este inventario, el heredero que solicita el pago o aseguramiento de

estas deudas debidamente acreditadas tiene como finalidad no incurrir en
responsabilidad ultra vires o ilimitada.

Si existiese este inventario, el heredero no responderá más allá de lo recibido,

pero también habría la posibilidad de tener que reembolsar o devolver algún bien o
suma de dinero, problema que se evita pagando las deudas o asegurando su pago
antes de la partición.

b) Inventario realizado por el albacea, quien está obligado a efectuarlo respecto de

los bienes que constituyen la herencia, con citación de los herederos, legatarios y
acreedores de quienes tenga conocimiento (artículo 787, inc. 3).

Aquí debe considerarse la prelación de acreedores, establecida por los artículos

1135 y 1136 del Código Civil y por la Ley N° 27809 (Ley General del Sistema
Concursal), y como concurren herederos, legatarios y acreedores, los títulos que
finalmente queden en el inventario serán considerados debidamente acreditados.

3. Reconocimiento de obligación por testamento

Respecto a si el reconocimiento testamentario de deuda se considera como una

deuda "debidamente acreditada", es menester indicar que si bien la ley permite el
reconocimiento de obligaciones a través de testamento (artículo 1205 del Código
Civil), por otro lado debe tomarse en cuenta la posibilidad de que el testador, en
lugar de dejar algún bien en calidad de legado por testamento, prefiera efectuar un
reconocimiento de deuda por vía del testamento (una suerte de simulación
unilateral); de esa forma, se reputará deuda y tendrá preferencia por sobre los
herederos y posibles demás legatarios.

La figura del reconocimiento de la obligación reviste utilidad práctica cuando se ha

perdido el instrumento original de ella (aquí se repara esta pérdida), o cuando esté
ya próxima la prescripción (la interrumpe).

Por esta razón, a fin de evitar el encubrimiento de actos jurídicos por otros
distintos a los que se pretende realizar, como lo sería un legado -que puede ser
objeto de reducción (recordemos que todas las liberalidades están sujetas a
posibles reducciones, si exceden la porción de libre disponibilidad del causante) y
que además tiene un orden de prioridad en el pago inferior a las deudas, lo
conveniente es que este reconocimiento forme parte del cuerpo de probanza que
acredite tal deuda, es decir, que no constituya prueba plena, considerándosele, al
igual que la norma argentina, un legado (por tratarse de una supuesta simulación
relativa y no absoluta), salvo que el beneficiario pruebe lo contrario. La figura del
reconocimiento de la obligación reviste utilidad práctica cuando se ha perdido el
instrumento original de ella (aquí se repara esta pérdida), o cuando se esté ya
próxima la prescripción (la interrumpe).

4. Deudas que carezcan de garantía real

El segundo requisito respecto de las características de las deudas del difunto, a fin
de que el heredero pueda solicitar que se paguen o se asegure su cumplimiento
antes de la partición, es que carezcan de garantía real. Es innecesario e
inconveniente que se obstaculice la partición por causa de una deuda que tenga
tal garantía, pues ésta persigue a dichos bienes en concreto (y no como la
garantía personal llamada prenda genérica, que consiste en el patrimonio del
garante), por lo que cualquier cambio de propietario será irrelevante y no
perjudicará los intereses ni de los acreedores (pues su garantía se conserva
incólume), ni de los herederos o adjudicatarios de tales bienes (cuyo conocimiento
de la existencia de la garantía se presume).

Sería conveniente que, de haber bienes o activos sujetos a garantía en favor de

algún acreedor, y contando con dinero suficiente en la herencia, cualquiera de los
herederos tuviese la facultad de solicitar su cancelación, liberando de gravamen
dichos bienes, a fin de que puedan ser partidos y adjudicados, y pasen libres y
saneados al o a los herederos a quienes corresponda.

En caso de que no se procediese de esta forma, a este heredero se le debería

adjudicar dicho activo por el valor neto descontando el valor del derecho del
tercero.

5. Aseguramiento del pago

El aseguramiento del pago es la alternativa que la disposición analizada ofrece al

pago a los acreedores.

En una primera aproximación, podría entenderse el "aseguramiento" como una

constitución de garantía en favor del acreedor, y con ello éste tenga un mejor
crédito que el que tenía con el causante, y se vea en condiciones óptimas para
cobrarlo. Sin embargo, no resulta jurídicamente aceptable -por falta de equidad-
otorgar más derechos de los que actualmente se tienen, procurando al acreedor
un crédito más seguro (es decir, mejor) que el que tuvo con el difunto. Ello, porque
se rompería con los principios de la prelación de acreedores y, además, porque
las garantías tienen un costo que en su momento fue equilibrado con la
contraprestación. En suma, no se debe confundir "asegurar" con "garantizar" y
suponer que se pueden otorgar garantías que no existían o mejorar las existentes.

Lo adecuado en este punto sería vincular la noción de aseguramiento con la

identificación y determinación de bienes perseguibles, o que la deuda se
adjudicase a un heredero con medios de pago y no a un heredero insolvente.

ES DEUDA ALIMENTARIA EL PAGO A FAVOR DEL HIJO ALIMENTISTA

ARTICULO 874

La pensión alimenticia a que se refiere el artículo 728 es deuda hereditaria que

grava en lo que fuere necesario la parte de libre disposición de la herencia en
favor del alimentista y se pagará, según los casos:

1.- Asumiendo uno de los herederos la obligación alimentaria por disposición del
testador o por acuerdo entre ellos. Puede asegurarse su pago mediante hipoteca u
otra garantía.

2.- Calculando el monto de la pensión alimenticia durante el tiempo que falta para
su extinción, y entregando al alimentista o a su representante legal, el capital
representativo de la renta.

La elección de las indicadas alternativas corresponde a los herederos; si hubiere

desacuerdo entre ellos, el juez decidirá su forma de pago.

El artículo 874 dispone que esta pensión constituye deuda hereditaria que grava
en lo que fuere necesario la porción de libre disponibilidad de la herencia a favor
del alimentista. Debemos señalar que la redacción del dispositivo no es clara y
puede llevar a confusión: ya que pareciera indicar la existencia de una herencia a
favor del alimentista, lo cual es incorrecto debido a que, como hemos precisado,
éste no es heredero, sino mero acreedor del causante. Lo que la norma establece
es que la pensión alimenticia constituye deuda a cargo de la sucesión, que grava
en favor del alimentista lo que fuere necesario de la parte de libre disposición del
causante.

Hay algunas diferencias importantes en el tratamiento legal entre ésta y las

demás deudas de la sucesión:

El que se limite a la porción de libre disponibilidad, sin exceder de dicha parte de

la herencia. Vemos que en este aspecto se asemeja a los legados, siendo, en
cuanto a sus efectos, una suerte de legado de carácter preferencial.

- Debido a que esta deuda del causante se encuentra dentro del ámbito del
Derecho de Familia, será una deuda en el primer orden de prelación respecto de
los demás acreedores, pero reiteramos solo dentro del ámbito de la porción de
libre disposición, sin afectar la legítima.

- Siendo el alimentista el único acreedor del causante que a su muerte será

pagado

exclusivamente con la porción de libre disponibilidad, para determinar su tope

máximo se deberán tener en claro las porciones correspondientes a la legítima, a
fin de establecer la porción de libre disponibilidad. Las demás deudas, en cambio,
no tienen más límite que el patrimonio mismo.

1. Forma de pagar la deuda del hijo alimentista

Con la finalidad de que el alimentista no quede desamparado mientras dura el

proceso de partición, la norma ha previsto dos alternativas, a elección de los
herederos:

a) Uno de los herederos asume la obligación. Esta asunción puede provenir de

disposición testamentaria o de un acuerdo entre los coherederos.

Puede asegurarse la recuperación de lo que este coheredero habrá de gastar o

que ya haya gastado, según el caso, mediante hipoteca o cualquier otra
garantía11. Esta garantía no solo asegura la recuperación de lo que gaste o pueda
gastar el heredero, sino la obligación en sí misma, pues de lo que se trata es de
cumplir con el pago de esta deuda prioritaria.

La garantía será constituida respecto de algún o algunos bienes de la masa o de

un sucesor (que puede ser un legatario).Si el testador así lo dispusiera, será el
legatario el obligado a pagar esta deuda, en concordancia con el artículo 879.

Es importante insistir en que en ningún caso se afecta la intangibilidad de la

legítima, ni siquiera en el supuesto de que el testador hubiese dispuesto que uno
de los herederos asuma esta obligación, pues solo va a gravar la parte de libre
disposición de la herencia. Por ello, el heredero que la asuma será reembolsado
(proviniendo el reembolso de la porción de libre disposición), no tocando su
legítima.

b) Puede calcularse el monto total que falta cubrir de dicha pensión alimenticia
hasta su extinción (ya dijimos, con la mayoría de edad del alimentista, a menos
que sea incapaz y no pueda proveer a su subsistencia), y se entrega esta suma al
propio alimentista o a su representante legal. Esta suma tendrá como tope la
porción de libre disponibilidad del causante. Una vez calculado el monto, si no
existiese dinero efectivo en la herencia (cuenta bancaria, por ejemplo) sino bienes
realizables, puede entregar cada heredero a prorrata una parte del mismo, o
asumir la totalidad uno o más de ellos, con cargo a recuperar de la porción de libre
disponibilidad.

Si falleciere el alimentista antes de alcanzar la mayoría de edad (por ejemplo, si

cuando se le entregó la totalidad de la pensión alimenticia hasta su extinción tenía
seis años de edad y falleciese un año después), su representante legal tendrá la
obligación de reembolsar el saldo a los herederos, de requerirlo éstos, por cierto,
en nombre de la sucesión y no a título individual, o si se redujo un legado por
pagar esta deuda, se le entregará al legatario.

En caso de que los herederos no se pusiesen de acuerdo en la elección de las

citadas alternativas, será el juez quien decidirá la forma de pago, en proceso no
contencioso. Si la herencia ya se partió y no se consideró al acreedor alimentista,
se tendrá que verificar el monto correspondiente a la porción de libre disponibilidad
a fin de determinar la cuantía de la obligación, pero luego no se procederá como
cualquier deuda, sino de la forma establecida en este artículo: uno de los
herederos puede asumir la obligación, asegurándose la recuperación de lo que
habrá de gastar mediante garantías proporcionadas por los demás herederos; o
entregando a prorrata todos los herederos el monto calculado del total del capital
representativo de la renta.