La Prueba Penal PDF

LA PRUEBA PENAL
Estándares, razonabilidad y valoración

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RIKELL VARGAS MELÉNDEZ
RIKELL VARGAS MELÉNDEZ
LA PRUEBA
PENAL
Estándares, razonabilidad
INSTITUTO
PACÍFICO
LA PRUEBA PENAL
Estándares, razonabiiidad y valoración
Autor
© Rikell Vargas Meléndez, 2019
■Primera ediclón-Octubre 2019

Copyright 2019
Instituto Pacífico S.A.C.
Diseño, diagramación y montaje:

Luis Ruiz Martínez
Sara Espinoza Paredes.
Edición a cargo de:
Instituto Pacífico S.A.C.-2019
.Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña : ..
Centra!: 619-3700 ■
E-ma¡l: .p.re.p.rensá@institutopacifico.pe
Tiraje: 4,000 ejemplares h
Registro de Proyecto Editorial : 31501051901063
ISBN : 978-612-322-180-5
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú NV : 2019-14676
Impresión a cargo de:
Pacífico Editores S.A.C..
Jr. Castrovirreyna NT 224-Breña ■
Centra;!: 619-372Q .. .
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S.A.C., q u e da n d o p ro te g id o s los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.
A mi esposa, M arlitt Tuesta Ramos,
por ser ia persona que ha colmado
de felicidad mi vida. A ella, por lo
imposible que es dejar de admirarla.
INTRODUCCIÓN
l contenido esencial del derecho aprobar consiste en el derecho
E de todo sujeto procesal —legitimado para intervenir en la

actividad probatoria— a que se admitan, actúen y valoren
debidamente los medios de prueba aportados al proceso, con el objetivo
de acreditar los hechos que configuran sus pretensiones o su defensa.
Por tratarse de un instrumento que se materializa dentro de un proce
so, su contenido está delimitado por una serie de principios, entre los
cuales pueden mencionarse los siguientes: principio de pertinencia, de
idoneidad, de utilidad, de licitud, de contradicción, de debida valora
ción, entre otras dimensiones que garantizan la actividad probatoria y
la formación del torrente probatorio1.
La prueba es uno de los temas protagónicos en los estudios jurídicos

recientes. Los aportes de la epistemología a esta materia han generado
no solo una renovación a la forma de estudiarla, sino también un de
safío a los modos tradicionales de concebirla. Si a ello le agregamos su
transcendencia como expresión del derecho fundamental de defensa
y, por lo tanto, la constitucionalización de su contenido, no es extraño
que sea una temática recurrente en eventos y trabajos de diversas dis
ciplinas jurídicas2.
La importancia que representa la prueba en el proceso penal —y

por supuesto en las demás materias de litigio— es evidente. En el campo
penal, se ha puesto especial énfasis al desarrollo de esta temática por
1 Vid. B ustamante A larcón , Reynaldo, El derecho a probar como elemento esencial de

un proceso justo, 2.a ed., Lima: Ara Editores, 2015, p. 117.
2 Cfr. P r io r i P osada , Giovani F., ‘'Presentación” al libro de P r io r i P osada , Giovani
F. (coord.), La prueba en el proceso, Lima: Palestra, 2018.
* ® •
7
j Rikell Vargas M eléndez
1 La prueba penal. Estándares, razonabilidad y valoración
una sencilla razón: compromete derechos fundamentales —como “la

libertad"—; motivo suficiente para realizar estudios pormenorizados
acerca del estándar de la prueba, la evaluación de la misma, entre otros
puntos de gran relevancia para el manejo y administración de la prueba
en el proceso penal.
Conforme sugiere el título del presente libro La prueba penal. Es

tándares, razonabilidad y valoración, este texto abriga en su contenido un
magnífico estudio sobre la prueba. En ese sentido, el primer capítulo
comprende los estudios sobre las cuestiones generales de la prueba,
teniendo en cuenta que posee múltiples significados. También se presen
tan definiciones sobre los hechos y principios que irradian la actividad
probatoria.
En el segundo capítulo se desarrolla los límites de la prueba. El

derecho a probar no es de carácter ilimitado, ya que tanto su contenido
como su ejercicio se encuentran delimitados por una serie de derechos,
bienes jurídicos y principios —especialmente de naturaleza procesal—
con los que guarda relaciones de coordinación o complementariedad en
el ordenamiento jurídico. No se trata de un derecho con el que se pueda
solicitar, admitir, actuar o valorar toda clase de medios probatorios,
muchas veces sin una conexión lógico-jurídica con lo discutido, sino se
trata de un derecho restringido por los propios principios, derechos y
bienes jurídicos que informan su contenido3. La admisión es una etapa
de la actividad probatoria por la cual se decide qué actos ingresarán al
juicio oral y se constituirán como medios de prueba que acrediten los
hechos4.
En el tercer capítulo se contemplan estudios relacionados con los

métodos o sistemas de valoración de la prueba; por tal motivo, se parte
desde algunas nociones históricas sobre esta temática, pasando por el
3 C or sim ilar sentido, B ustamante A larcón , El derecho a probar como elemento

esencial de un proceso justo, ob. cit., p. 118.
4 Vid. Sala P enal P erm an en te (ponente: Sr. N eyra F lores ), Recurso de Casación
N.° 33-2014 Ucayalí, Lima: 28 de octubre del 2015, f. j. n.° 6.
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8
Introducción
estudio de los sistemas de prueba legal o prueba tasada, libre valoración

de la prueba y la sana crítica, la cual está regida por las reglas de la lógica,
máximas de la experiencia y reglas de la ciencia. En otro razonamiento,
para llegar a un concepto válido sobre la valoración de la prueba, re
sulta de mucha importancia que analicemos la prueba relacionada con
su dimensión individual y conjunta, con la finalidad de que con dicha
evaluación el juzgador obtenga un solo peso de información y tenga
entidad para sostener una sentencia con total firmeza.
En el cuarto capítulo entramos al estudio de los medios probatorios.

Como primer medio se alude a la confesión, la misma que desde tiempos
inmemoriales era la manera más sencilla de identificar al delincuente.
En el pasado, para obtener la aceptación de los cargos por parte del im
putado, las autoridades encargadas de las primeras diligencias utilizaban
mecanismos que actualmente son considerados crueles y obsoletos en la
búsqueda de información —por ejemplo, la tortura—, lo cual generó que
en varias oportunidades el imputado optara por evocar información que
no se ajustaba a la realidad, solo por temor a esos castigos feroces que
le producían dolores innecesarios. También en este mismo capítulo se
realiza un acercamiento de cómo se viene administrando la confesión
en la actualidad dentro del torrente probatorio.
El quinto capítulo está orientado al estudio del testigo. Así como

el juez no puede saberlo todo, tampoco puede ver todo lo que pasa en
el mundo; por ello, la persona que presencia un hecho criminal se con
vierte en los ojos del juez. Este individuo, que recibe la denominación de
testigo, capta a través de sus sentidos ciertos datos del hecho criminal;
no obstante —es necesario adelantar—, no existe persona alguna que
pueda captar toda la información que se desprende del hecho delicti
vo. Asimismo, el mencionado capítulo culmina con algunos alcances o
pautas de valoración de la prueba testimonial.
En el sexto capítulo se abordan temas relacionados con la prueba

pericial. En los últimos años existe una creciente entrada de las ciencias
forenses al proceso penal, ya que cada vez más los fiscales y jueces buscan
apoyarse en pronunciamientos científicos para dar solución a incerti-
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9
Rikell Vargas M eléndez
La prueba penal. Estándares, razonabilidad y valoración
dumbres jurídicas que se encuentran más allá del conocimiento medio.

Este extremo del trabajo gira fundamentalmente en torno a la necesidad
de acudir al respaldo de pruebas periciales, su naturaleza, procedencia,
la cientificidad de las pericias, pautas o criterios de valoración, entre
otras dimensiones. Como se verá en el desarrollo del presente libro, las
pruebas periciales no constituyen la varita mágica para dar solución a
toda incertidumbre que se presente en el curso de un proceso penal,
en razón de que la ciencia llega hasta donde puede llegar, es decir, toda
ciencia tiene sus limitaciones.
En el séptimo capítulo de esta investigación se aborda el careo

—medio de prueba reconocido en el art. 182 del nuevo CPP—, el cual
es un medio de prueba personal y de carácter secundario, en el que se
busca aclarar las ideas de los intervinientes colocándolos cara a cara y
observando sus reacciones de acuerdo con sus respuestas. Así también,
se desarrolla estudios sobre los presupuestos de su admisibilidad, sus
intervinientes, la necesidad de usarlo, sus clases y, sobre todo, las reglas
para su desarrollo.
Referente al octavo capítulo se ha visto conveniente realizar un

análisis doctrinario y jurisprudencial de la prueba documental, en el que
se recorrerá las investigaciones sobre las nociones del documento y sus
elementos esenciales. Además, en este capítulo se desarrollará la prueba
documental, sus características, la preexistencia del documento al pro
ceso penal y las clases de documentos según la doctrina, así como según
el nuevo ordenamiento jurídico del 2004. Asimismo, se da respuesta a la
siguiente interrogante: ¿los-mensajes de WhatsApp constituyen medios
idóneos como prueba documental? Finalmente, se realiza el desarrollo
de las pautas o criterios de valoración de los documentos, tanto públicos
como privados y electrónicos, entre otros que tengan tal característica.
En el noveno capítulo desarrollamos las inspecciones judiciales.

En primer plano se determinará su concepto, se realizará un recorrido
por sus requisitos y se expondrá su finalidad y sus clases —aplicable en
lugares, cosas y personas—; asimismo, se explicará cómo este medio
de prueba se adecúa a la naturaleza del hecho objeto de investigación,
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10
Introducción
cuáles son los órganos participantes y, finalmente, cuál es el valor que

tiene dentro del acervo probatorio.
El décimo capítulo estudia la reconstrucción de los hechos. Pri

mero se inicia con el desarrollo conceptual de este medio autónomo
de prueba —reconocido en el art. 192.3 del nuevo CPP— y se continúa
con la explicación de sus etapas previas y su finalidad; entendiéndose
que con este medio de prueba no se busca recoger o apreciar vestigios,
sino reproducir la posible mecánica comisiva. Asimismo, se realizan
aproximaciones sobre el juez, la reconstrucción de los hechos, la actua
ción de los órganos participantes y las rutas para el perito como órgano
que participa en esta actividad; además, se desarrolla un punto de gran
importancia, el cual es la suficiencia y confiabilidad de la información;
y, por último, se desarrolla la valoración que hace el juzgador de este
medio de prueba.
El decimoprimer capítulo estudia el reconocimiento, temática que

se abordará iniciando con el desarrollo de su concepto, alcances y na
turaleza. Aunado a ello, se realizarán indagaciones sobre este medio de
prueba como acto irreproducible; así también, sobre su procedencia,
sus clases, sus requisitos, los órganos que lo ejecutan —sujeto activo y
pasivo— y, sobre todo, su valor probatorio.
El capítulo decimosegundo comprende la temática relacionada con

la prueba anticipada. Conforme se ha desarrollado en la obra, la regla
general es que la prueba se produzca en el juicio oral, que sea valorada
de manera libre y lógica con la concurrencia de todas las garantías del
caso y, sobre todo, que se ponga en funcionamiento la maquinaria de
los principios de la prueba, como son la inmediación, contradicción,
publicidad, oralidad, entre otras dimensiones fundamentales que ga
rantizan la actividad probatoria; pero, en este caso, por una cuestión
de necesidad y de urgencia, se busca practicarla de forma anticipada.
Además se responde a la pregunta ¿qué es la prueba anticipada?, se
verán sus requisitos —como son la necesidad, excepcionalidad y juris-
diccionalidad—, los presupuestos objetivos en su aplicación —los actos
irrepetibles, urgentes e inaplazables—, sus supuestos, las funciones
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11
Rikeil Vargas M eiéndez
La prueba pena!. Estándares, razonabilidad y valoración
y actuaciones del fiscal y-del perito psicólogo en la actuación de esta

prueba, las formas y el contenido de la solicitud de prueba anticipada, su
tratamiento procesal y, por último, el recurso y la valoración probatoria
de esta importante figura.
El decimotercer capítulo está relacionado con las pruebas especiales.

Es por ello que se propuso, en primer lugar, desarrollar las generalida
des de este tema; asimismo, analizar el levantamiento del cadáver y la
necropsia. Además, se expone qué es el embalsamamiento, en qué con
sisten los exámenes de visceras, de materiales sospechosos, de lesiones
y de agresión sexual; así como también se explica qué se puede conocer
mediante el examen en casos de aborto —la preexistencia del embarazo,
sus datos, el diagnóstico y el valor probatorio—. En esa misma perspec
tiva se ha visto razonable investigar la preexistencia y la valoración de
los bienes en los delitos patrimoniales, los informes técnicos oficiales
especializados de la Contraloría General de la República y, lo más im
portante, la valoración pericial de pruebas especiales.
En el decimocuarto capítulo se desarrolla una importante investi

gación que espera dar seguridad a los elementos y objetos que guardan
relación con el hecho criminal. Es el referente a la 'cadena de custodia”.
Es bastante conocido por parte de la comunidad jurídica que entre la
actividad probatoria y la seguridad de los elementos, objetos, cosas u
otros instrumentos que contienen datos del hecho criminal existe una
relación estrecha; porque de nada sirve tener elementos u objetos que
ofrezcan y contengan información relevante cuando en el transcurso
o camino del proceso, la información se vuelve dudosa, poco confiable.
En ese sentido, y debido a las preocupaciones por dar seguridad jurídica
a la actividad probatoria y que la información recogida en la escena del
crimen tenga tal entidad de confiabilidad, se ha visto conveniente crear
algunos mecanismos para preservar la autenticidad de los elementos
hallados en el lugar del delito.
Al respecto, para que los elementos probatorios sean los mismos

que fueron hallados en el sitio del delito y no pierdan su identidad, se
han creado una serie de mecanismos para dotar de seguridad jurídica a
• • •
12
Introducción
la actividad probatoria. Por tal motivo y justificación es recomendable

desarrollar las generalidades o, por qué no decir, las nociones de la ca
dena de custodia, su origen y razón, la preservación del sitio del delito y
el momento de la cadena de custodia, es decir, momento criminalístico
y documental. Además, se dará respuesta a varias preguntas, como,
por ejemplo: ¿por qué una cadena de custodia?, ¿cuáles son sus objeti
vos?, ¿cuándo inicia? y ¿cuáles son sus etapas? Asimismo, se explicará
la identificación de los responsables de esta figura, la continuidad y la
ruptura de esta, el contenedor del objeto o elemento del delito, la cadena
de custodia en los delitos de ejercicio privado de la acción penal y, por
último, los criterios de evaluación.
El decimoquinto capítulo explica la prueba indiciaria, tema no

vedoso que resultará de mucha utilidad al lector para la construcción
del acervo probatorio con base en indicios; razonamiento o método
probatorio muy utilizado en la actualidad. Tomando en cuenta esta
forma especial de imputar un hecho criminal, se ha visto la necesidad de
abordar aspectos esenciales con respecto a los indicios, planteando inte
rrogantes como qué es un indicio y si se considera un medio de prueba.
Asimismo, se contrapone la prueba directa frente la prueba indirecta,
se desarrolla la naturaleza de la prueba por indicios, se explica por qué
se debe acudir a esta metodología, se describen las características de las
pruebas indiciarlas, sus elementos, su clasificación, la inferencia lógica
que busca transportar al juzgador hacia lo desconocido, los requisitos
para su validez, los indicios de mentira o de mala justificación. Además,
se explica qué cantidad de indicios se requiere para sentenciar y, final
mente, se expone su valor probatorio y su exigente motivación.
Por otro lado, en el decimosexto capítulo se plantea el desarrollo

de la prueba en segunda instancia, en el cual se ha descrito aspectos
o nociones sobre el control de las decisiones judiciales, el recurso de
apelación y su control en esta instancia. Además, se explican importan
tes puntos alrededor de este tema (prueba en segunda instancia), entre
los cuales destacan la doble instancia como esfera de confianza para el
ciudadano; la inmediación y sus límites para la revisión; y, finalmente,
« » «
13
La prueba penal. Estándares, razo n a b ilid a d y valoración
las excepciones al principio de inmediación; la admisión, la actuación

y la posibilidad de valorar la prueba en segunda instancia.
Después de todo lo expuesto, tampoco se ha sido ajeno al eco de la

jurisprudencia nacional sobre las decisiones relacionadas con la acti
vidad probatoria, tanto en primera como en segunda instancia; por lo
que se han seleccionado algunas sentencias que deberán ser tomadas
en cuenta para mayor entendimiento y claridad del tema. A través del
análisis de estas decisiones jurisdiccionales, se ha podido recoger los
lincamientos y pautas en cuanto a la administración y valoración de la
prueba durante todo el transcurso del proceso penal.
Finalmente, aprovecho estas líneas para expresar mi felicidad y

agradecimiento a Dios por haber puesto en mi camino a lo más valioso
que tengo: mi amada esposa Marlitt Tuesta Ramos, con quien día a
día, juntos de la mano, caminamos por el mágico sendero de la vida.
Realmente la arquitectura de mi vida se ha compuesto por la mujer
que no me canso en describir y dibujar en mi mente. Desde este paraíso
terrenal, solo imploro que el divino hacedor me dé muchos años más de
vida para seguir disfrutando de las locuras y maravillas que mi esposa
me hace vivir.
Mg. Rikeil Vargas Meiéndez

Especialista en Ciencias Penales
14
Introducción................................................................................................................................... 7
Capítulo i: Cuestiones generales sobre la prueba

1. P recisión conceptual de la p ru e b a ............................................................................... 27
2. Los h e c h o s ......................................................................................................................... 30
3. H echos y o b je tiv o s ........................................................................................................... 32
4. ¿Existen los hechos? El ju e z no tiene c o n o cim ie n to directo de los hechos.... 33
5. La d istin ció n de los h e c h o s ........................................................................................... 37
6. Los hechos y el o b s e rv a d o r................................................... :...................................... 39
7. C om prensión del hecho y lenguaje.............................................................................. 42
8. H echos que no son objetos de p ru e b a ...................................................................... 45
8.1. Los hechos n o to rio s .............................................................................................. 45
8.2. Las m á xim a s de la e x p e rie n cia ......................................................................... 49
8.3. Las leyes n a tu ra le s ................................................................................................ 50
8.4. La norm a ju ríd ica interna v ig e n te ..................................................................... 51
8.5. Aquello, que es ob je to de cosa ju z g a d a .......................................................... 51
8.6. Lo im p o s ib le ............................................................................................................ 52
9. Objeto de p ru e b a ............................................................................................................... 52
10. Fuente de pru e b a ............................................................................................................... 54
11. E lem ento de p ru e b a ......................................................................................................... 55
12. M edio de p ru e b a .............................................................................................................. 57
13. Órgano de p ru e b a ............................................................................................................. 59
14. ¿Qué se p ru e b a ? ................................................................................................................ 61
15. Reglas sobre la pru e b a .................................................................................................... 64
16. Estados intelectuales del ju e z y o tro s sujetos investigadores respecto
a la v e rd a d .............i............................................................................................................. 65
16.1 .Verdad objetiva o m a te ria l............................................................................... 68
16.2. Verdad c o n c re ta .........................;........................................................................... 71
16.3. Verdad a b s o lu ta ..................................................................................................... 71
16.4. Verdad re la tiv a ........................................................................................................ 73
16.5. Verdad fo r m a l......................................................................................................... 73
16.6. Verdad le g a l.............................................................................................................. 73
16.7. Verdad eterna (sic) verdad h is tó ric a ................................................................ 75
La prueba penal. Estándares, razonabílidad y valoración
16.8. Verdad m aterial y verdad p ro ce s a l................................................................... 75

16.9. ¿Qué requiere la v e rd a d ? ................................................................................. 77
16.10. D uda........................................................................................................................ 80
16.11. P o s ib ilid a d ............................................................................................................. 81
16.12. P ro b a b ilid a d .......................................................................................................... 81
16.13. C e rte za ................................................................................................................... 82
17. El erro r................................................................................................................................... 88
18. El cerebro no busca la v e rd a d ....................................................................................... 90
19. La búsqueda y co n tro l de la v e rd a d ............................... 91
■20. El control de la verdad en el ju ic io ...............................................■ ................................ 95
21. Prueba y principios p robatorios generales................................................................ 96
21.1 .P rincipio de le g a lid a d ....................................................................................... 97
21.2. P rincipio de c o n tra d icc ió n ................................................................................... 98
21.3. P rincipio de in m e d ia c ió n ..................................................................................... 101
21.4. P rincipio de libertad p ro b a to ria .......................................................................... 104
21.5. P rincipio de p re clu sló n ..................... '................................................................... 104
21.6. P rincipio de presunción de in o c e n c ia .............................................................. 105
21.7. El derecho a guardar silencio y a la no a u to in c rim in a c íó n ....................... 108
21.8. P rincipio de o ra lid a d .............................................................................................. 112
22. ¿Qué persigue la prueba?................................................................................................. 113
23. El estándar de pru e b a ....................................................................................................... 115
Capítulo II: Límites del derecho a la prueba

1 2 5
1. C o n ce p to .................................................................................................................... 125
2. ¿Existe un derecho a p ro b a r? ............................................................................... 126
2.1. El derecho a ofrecer m edios p ro b a to rio s ............................................... 131
2.2. El derecho a que los m edios de prueba o frecidos sean a d m itid o s 131
3. C arácter lim ita d o del derecho a p ro b a r............................................................ 133
4. Licitud de la fu e n te .................................................................................................. 134
5. C riterios sobre a d m isibilidad de la p ru e b a ...................................................... 135
6. Sujetos legitim ados para a d m itir la p ru e b a .................................................... 138
7. Reglas o crite rio s de a d m isibilidad de la p ru e b a ........................................... 139
7.1. C riterios Intrínsecos de a d m isibilidad de la p ru e b a ............................ 140
7.2. C riterios extrínsecos de ad m isió n de la pru e b a................................... 145
8. P rincipio de adquisición o co m u n id a d de las p ru e b a s ................................ 146
147 Capítulo III: Métodos de valoración de la prueba

1.
2.
D esarrollo h is tó ric o ......................................................................
S istem a de prueba legal..............................................................
149
151
3. Sistem a de libre valoración de la p ru e b a ............................... 154
4. Las reglas de la sana c rític a ...................................................... 156
4.1. Reglas dé la ló g ic a .............................................................. 158
4.2. Reglas de las m á xim a s de ia e xp e rie n cia ................... 164
4.3. Reglas de la c ie n c ia ............................................................ 167
5. Interpretación y valoración de la p ru e b a ............................... 170
5.1. La legalidad de la prueba.................................................. 171
5.2, La eficacia de la p ru e b a .................................................... 171
6. El razo n a m ie n to del ju e z con respecto a las pruebas....... 172
7. V aloración individual de ia p ru e b a .......................................... 172
8. V aloración co njunta de la pru e b a ...... ,..................................... 173
9. Vacío pro b a to rio y vulneración del principio de Inocencia 174
« ® •
16
Tabla de Contenido
Capítulo IV: La confesión

1. N aturaleza e im p o rta n c ia ............................................................................................... 179
2. C lasificación de la co n fe sió n ......................................................................................... 181
2.1. C onfesión s im p le ................................................................................... 181
2.2. C onfesión c a lific a d a .............................................................................. 182
2.3. C onfesión ju d ic ia l................................................................................... 183
2.4. C onfesión e xtra ju d icia l......................................................................... 183
3. Objeto de la c o n fe s ió n ..................................................................................................... 184
4. R equisitos de la co n fe s ió n ............................................................................................. 184
4.1, De e xiste n cia ........................................................................................... 184
4.2, Los de v a lid e z ......................................................................................... 185
4.3, Los de e fica c ia ........................................................................................ 185
5. C riterios de valoración de la c o n fe s ió n ...................................................................... 185
5.1. Que esté debidamente corroborada por otro u otros elementos deconvicción 185
5.2, Que sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas 187
5.3. Que sea prestada ante el ju e z o el fisca l en presencia de su abogado .. 187
5.4, Quesea sincera y e s p o n tá n e a ........................................................... 188
6. Efectos de la c o n fe s ió n ................................................................................................... 190
Capítulo V: El testimonio
1. C o n ce p to ............................................................................................................................. 193
2. F undam ento del te s tim o n io .......................................................................................... 194
3. C aracterísticas del te s tig o ............................................................................................. 195
4. N ociones y alcances sobre ios te s tig o s .................................................................... 195
4.1. T estigo p re se n c ia l.................................................................................................. 196
4.2. T estigo referencial.................................................................................................. 196
4.3. T estigo té c n ic o ....................................................................................................... 199
5. El testigo: "su m e m o ria ".................................................................................................. 200
6. D eclaración del im p u ta d o .............................................................................................. 205
7. D eclaración de c o im p u ta d o s ........................................................................................ 207
8. D eclaración de! a g ra v ia d o .............................................................................................. 212
9. D eclaración de m e n o re s ................................................................................................. 215
9.1. C onfiabilidad de los te s tim o n io s de n iñ o s .................................... 218
10. El te s tim o n io in fa n til........................................................................................................ 226
1T El perito psicólogo y la credibilidad deite s tim o n io .................................................. 227
12. ¿Se puede sostener una sentencia en un solo te s tim o n io ? ................................. 229
13. T estim o n io s de altos d ig n a ta rio s ................................................................................. 231
14. T estim o n io de m ie m b ro s de! Cuerpo D ip lo m á tic o ..................................... ■........... 232
15. T estigos residentes fuera del lugar de los hechos o en el e x tra n je ro ................ 232
16. C apacidad te s tific a l............................. 233
17. El ju ra m e n to ........................................................................................................................ 234
18. Las no tifica cio ne s y c ita c io n e s .................................................................................... 235
19. A bstenciones para rendir te s tim o n io ......................................................................... 239
19.1. Por razones de p a re n te s co ................................................................................. 239
19.2. Por razones del secreto profesional o de E sta d o ........................................ 240
20. O bligaciones del te s tig o .................................................................................................. 242
20.1. De c o m p a re c e r....................................................................................................... 242
20.2. De ju r a r ...................................................................................................................... 242
20.3. De responder con la v e rd a d ................................................................................ 243
20.4. De id e n tifica rse ....................................................................................................... 244
20.5. De c o n te s ta r............................................................................................................ 244
4 ®4
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R ikell Vargas M eléndez
21. Desarrollo del inte rro g a to rio del te s tig o ..................................................................... 245
21.1 .Sobre la advertencia en el caso de falsedad y ju ra m e n to .,.,;................... 245
21.2. Sobre las declaraciones por s e p a ra d o ............................................................ 246
21.3. Sobre las generales de ley del te s tig o .............................................................. 246
21.4. Declaración sobre los h e c h o s ............................................................................ 247
21.5. Sobre las p re g u n ta s............................................................................................... 247
22. P autas de valoración de la prueba te s tific a l............................................................. 248
22.1. Sobre la credibilidad personal que m erece el te s tig o ................................. 249
2 2 ,2 .Sobre la contextualizaclón del re la to ............................................................... ■ 250
2 2 .3 .Sobre la fiabilidad del te s tim o n io ...................................................................... 252
22.4. Sobre la corroboración p e rifé ric a ................................................................. 253
23. V aloración de la declaración ¡ncrim inatoria del c o im p u ta d o destinada
a obtener un beneficio p re m ia !..................................................................................... 256
Capítulo VI: La prueba pericial

1. A ntecedentes h is tó ric o s .................................................................................................. 259
2. La prueba pericial en eí sistem a C om m on L a w ........................................................ 261
3. La prueba pericial en el sistem a Civil L a w ................................................................. 264
4. N ociones sobre la prueba p e ricia l................................................................................ 266
5. Función de la prueba p e ric ia l......................................................................................... 268
6. La prueba pericial: “naturaleza p e rso n a liza d a "....................................................... 268
7. La necesidad de recurrir a la prueba p e ric ia l............................................................ 269
8. La prueba cie n tífic a ........................................................................................................... 269
9. Eí m éto d o c ie n tífic o ..................... 270
9.1. El ADN co m o m edio de prueba cie n tífic a ....................................................... 273
10. La relación entre las ciencias forenses y el proceso p e nal................................... 275
11. El proceso penal co m o m é to d o .................................................................................... 279
12. U tilización de la ciencia en el proceso penal y sus lim ita c io n e s ...................... 280
13. N ociones y naturaleza del p e rito .................................................................................. 285
14. El rol del p e rito .................................................................................................................... 287
15. Función del p e rito .............................................................................................................. 288
16. El c on o cim ie n to especial del p e rito ............................................................................ 289
17. C onocim iento científico del perito vs. co n o cim ie n to v u lg a r............................... 295
17.1 .C aracterísticas del c o n o cim ie n to e x p e rto ...................................................... 296
18. Los p e rito s .....................................1.................................................................................... 305
18.1 ,El perito de o fic io .................................................................................................... 305
18.2. El perito de p a rte ................................................................................................ 305
19. Trabajo de! p e rito ............................................................................................................... 305
19.1. A n á lis is ................................................................................................................. 306
19.2. C om p a ra ció n ............................................................................................................ 306
19.3. E va lu a ció n ................................................................................................................ 307
19.4. V e rifica ció n ............................................................................................................... 307
20. O bligaciones del p e rito .................................................................................................... 307
20.1. Ejercer el c a rg o ................................................................................................... ■.... 308
20.2. Prestar ju ra m e n to .................................................................................................. 308
20.3. Em itir el Inform e p e ric ia l...........................................................................■ ........■... 309
20.4. C om parecer a ju ic io o ra l...................................................................................... 309
21. R esponsabilidad penal del p e rito ................. .............................................................. . 310
22. Tachas al p e rito .................................................................................................................. 314
23. Estudios sobre la p e ricia ................................................................................................. 316
24. Fundam ento del p e rita je ................................................................................................. 317
18
labia de Contenido
25. C a ra c te rística s ....................................................................................................................... 318

25.1. La pericia es un m edio de investigación y /o de pru e b a ........................... 319
25.2. La pericia es m edio de p ru e b a .......................................................................... 319
25.3. La pericia es un m edio de prueba de ca rá cte r personal, no una prueba
d o c u m e n ta l.................................................................................................................. 319
26. P rocedencia de la prueba p e ric ia l.................................................................................... 320
27. N om bra m ie n to del p e rito .................................................................................................... 320
27.1. Persona fís ic a .............................................................................................................. 321
27.2. Personas ju ríd ic a s ..................................................................................................... 321
28. El perito y las diligencias p re lim in a re s ........................................................................... 322
29. El perito y la investigación p re p a ra to ria ......................................................................... 323
30. La prueba pericial de o fic io ................................................................................................ 324
31. A lcances sobre el perito en el ju ic io o ra l........................................................................ 326
32. ¿Qué es el inform e pericial?............................................................................................... 327
32.1. Peritajes cie n tífica m e n te o b je tiv o s ...................................................................... 328
32.2. Peritajes de opinión o ilu s tra tivo s .......................................................................... 329
32.3. Peritajes m ix to s ........................................................................................................... 329
33. Diferencia entre el d o cu m e n to y el inform e p e ric ia l................................................... 329
34. C ontenido y redacción del in fo rm e o fic ia !..................................................................... 333
34.1. Unidad s o lic ita n te ...................................................................................................... 334
■ 34.2. A n te c e d e n te s ............................................................................................................... 334
34.3. Peritos ............................................................................................................................ 334
3 4 .4 .0 b je to de estudio, m étodo e Instrum ental e m p le a d o ................................ 334
34.5. F undam entaclón sobre el estudio del objeto o m a te ria l............................ 338
34.6. C onclusión del in fo rm e p e ricia l......................................................................... 338
35. A claración del inform e p e ric ia l......................................................................................... 339
36. A m pliación del Inform e p e ric ia l........................................................................................ 340
37. R enovación del inform e p e ric ia l...................................................................
38. C riterios especiales de a d m isib ilid ad de la prueba p e ric ia l..................................... 341
38.1. N ecesidad del c o n o cim ie n to e x p e rto .................................................................. 343
38.2. Idoneidad del p e rito ................................................................................................... 343
38.3. C onfiabilidad del p e rita je ......................................................................................... 345
39. La c ie n tificid a d de las p e ricia s .......................................................................................... 347
39.1. La falsabüidad de la teoría o posibilidad de que esta sea te s te a d a ........ 350
39.2. Que haya sido som etida a revisión de pares o p u b lic a c ió n ........................... 352
39.3. C onocim iento de la tasa potencial de error y la existencia de estándares
que controlan la investigación sobre la cual se basa la te o ría ................ 353
39.4. A ce p ta ció n general de la m e to d o lo g ía que su b ya ce a la teoría
en la com unidad c ie n tífic a ...................................................................................... 354
40. P autas de va loración de la prueba p e ricial.................................................................... 355
41. En la pericia, ¿qué debe evaluarse y va lo ra rs e ? .......................................................... 357
42. A spectos relacionados a la sobrevaloración de la prueba c ie n tífic a .................... 358
43. 'C riterios de valoración de la prueba p e ricia l................................................................. 359
43.1. P rim er m om ento: sobre la fia b ilid a d ...............................................:................ 360
43.2. S egundo m om ento: sobre la validez............................................................... 366
44. Otros crite rio s para va lorar la prueba p e ricial............................................................... 367
' 44.1 .C riterio relacionado sobre ¿qué persona realizó el peritaje?......................... 367
44.2. Criterio relacionado con el dictam en pericialo parte objetiva del m ism o 369
44.3. Sobre los crite rio s o p e ra cio n a le s ..................................................................... 370
44.4. C riterio relacionado con la c o n tra d ic c ió n ...................................................... 375
44.5. C riterio del derecho pro b a to rio y ju ris p ru d e n c ia l........................................ 379
45. ' V aloración individual y co njunta de la prueba p e ricia l..................................... 379
46. El valor probatorio: “resultado de un proceso c o n tin u o "...................................... 381
9 @ 9
19
Ríkeli Vargas MeSéndez
La prueba penal. Estándares, razonablíidad y valoración
Capítulo Vil: El careo

1. C o n ce p to ........................................ 335
2. C arácter e x ce p c io n a l.................. 386
3. P resupuestos de adm isibilidad 387
4. Intervln ie n te s................................. 387
5. N e ce s id a d ...................................... 388
6. Clases de ca re o ............................ 388
6.1. Careo d ire c to ....................... 389
6.2. Careo in d ire c to ................... 389
7. Reglas del c a re o .......................... 389
Capítulo VIII: La prueba documental

3 9 1 1. N ociones sobre el d o c u m e n to ......................................................................... 393
2. Elem entos e se n cia le s........................................................................................ 395
2.1. C orporalidad................................................................................................ 395
2.2. D o ce n c ia ...................................................................................................... 396
2.3. El m e n s a je ................................................................................................... 396
3. ¿Qué es la prueba d o c u m e n ta l? ..................................................................... 397
4. C aracterísticas del d o c u m e n to ....................................................................... 398
4.1. H istó rica ........................................................................ ............................... 398
4.2. in d ire c ta ....................................................................................................... 398
4.3. Real o m a te ria !............................................................................................ 398
4.4. P re co n stltu id a ............................................................................................. 393
5. El docu m e n to y la preexistencia al p ro ce so ................................................ 399
6. Clases de d o c u m e n to s ...................................................................................... 403
6.1. D ocum entos p ú b lic o s .............................................................................. 403
6.2. D ocum entos p riva d o s.............................................................................. 404
7. Clases de d o cu m e n to s según el nuevo C ódigo Procesal P enal........... 405
7.1. M a n u s c rito s ................................................................................................ 406
7.2. Im p re s o s ...................................................................................................... 406
7.3. F o to co p ia s................................................................................................... 406
7.4. Fax.................................................................................................................. 407
7.5. D lsq u e te s..................................................................................................... 407
7.6. P elículas....................................................................................................... 407
7.7. - F o to g ra fía s ............................................................................................. 408
7.8. R a d io g ra fía s................................................................................................ 410
7.9. R epresentaciones g rá fic a s .................................................................... 411
7.10. D ib u jo s ......................................................................................................... 411
7.11 .G rabaciones m a g n e to fó n ic a s ............................................................... 411
7.. 12. M edios que contienen registros de sucesos, im ágenes y voces 411
7.13. Otros s im ila re s ....................................................................................... 412
8. El docu m e n to e le c tró n ic o ................................................................................. 412
9. Los m ensajes por W hatsApp o correos e le c tró n ic o s .............................. 415
9.1, ¿Qué valor legal tienen los m ensajes de. W h a ts A p p ? .................... 417
10. Valor probatorio de los d o c u m e n to s ............................................................. 419
10.1 .Valor probatorio del d o cu m e n to p ú b lic o ....................................... 421
10.2. V alor probatorio del d o cu m e n to p riva d o ........................................... 421
10.3. V alor probatorio de los d o cu m e n to s privados sin firm a ............... 423
10.4. V alor p ro batorio de los d o cu m e n to s e le c tró n ic o s ......................... 423
20
Tabla de Contenido
Capítulo IX: La inspección judicial

1. C o n ce p to ............................................................................................................................. 427
2. R equisitos de la inspección ju d ic ia l.....................................................................'...... 428
2.. 1. N e ce sid a d ........................................................................................................... 428
2.2. E xc e p cio n a lid a d ....................... 429
3. ¿Cuál es la fin a lid a d de la Inspección ju d ic ia l? ........................................................ 429
4. Clases de inspecciones ju d ic ia le s ................................................................................ 430
4.1. L u g a re s ..................................................................................................................... 430
4.2. C osas......................................................................................................................... 430
4.3. P e rso n a s...................................................................................................................■ 431
5. A decuación de la in sp e cció n ......................................................................................... 431
6. Órganos pa rticip a n te s en la in sp e cció n ......................................... 432
7. V alor de la In sp e cció n ...................................................................................................... 433
Capítulo X: La reconstrucción de ios hechos

1. C o n c e p to ............................................................................................................................. 437
2. Ei hecho y la re c o n s tru c c ió n ......................................................................................... 438
3. Etapa p re via ........................................................................................................................ 439
4. F in a lid a d .............................................................................................................................. 440
5. El ju e z y la re construcción de los hechos.................................................................. 440
6. A ctuació n de ó rg a n o s ...................................................................................................... 442
6.1. El im p u ta d o ............................................................................................................. 442
6.2. El p e rito ..................................................................................................................... 443
6.3. T e stig o s..................................................................................................................... 443
6.4. In té rp re te s ................................................................................................................ 443
7. Rutas para el perito c o m o órgano en lare construcción de los h e c h o s .............. 444
3. S uficiencia y co nfiabilldad de ios datos de In fo rm a c ió n ......................................... 444
9. C ontrol del e rror en la re construcción de los h e c h o s ........................................... 445
10. V a lo ra c ió n ........................................................................................................................... 445
447 Capítulo XI: EE reconocimiento

1.
2.
A lc a n c e s ..................................................................
N atura le za ...............................................................
449
450
3. ¿Por qué el re co n o cim ie n to ? ............................. 451
4. El reco n o cim ie n to co m o acto irreproducible 451
5. P rocedencia del re co n o c im ie n to ..................... 451
6. Ciases de re c o n o c im ie n to ................................. 452
6.1. R econocim iento de p e rso n a ................... 452
6.2. R econocim iento de c o s a s ....................... 453
6.3. R econocim iento por fo to g ra fía .............. 454
6.4. R econocim iento de voces y o tr o s ......... 456
7. R equisitos para el re co n o c im ie n to ....... 456
8. Órgano e je c u to r.................................................... 459
9. S ujeto a c tiv o ........................................................... 460
10. S ujeto p a s iv o .......................................................... 450
11. V alor p ro b a to rio .................................................... 461
Capítulo XII: Prueba anticipada

1. N ociones y aproxim aciones.... 465
2. ¿Qué es la prueba anticipada? 466
3. R equisitos para la prueba a n ticip a d a ..................................................................... 467

3.1. N ecesidad.............................................................................................................. 467
3.2. E xce p cio n a lid a d .................................................................................................. 468
3.3. J u ris d ic cio n a líd a d ............................................................................................... 459
4. Presupuestos objetivos en la aplicación de la prueba a n ticip a d a .................. 471
4.1. A ctos irre p e tib le s ................................................................................................ 471
4.2. A ctos u rgentes..................................................................................................... 472
4.3. A ctos inap la za b le s.............................................................................................. 472
5. S upuestos de prueba a n ticip a d a .............................................................................. 473
5.1. T e stim o n ia le s....................................................................................................... 473
5.2. Careo entre las personas que han decla ra d o .............................................. 475
5.3. R econocim ientos, inspecciones o re c o n s tru c cio n e s ............................... 476
5.4. Declaración de te stig o s m enores o v íc tim a s ............................................. 477
5.5. D eclaración te stim o n ia l y exam en de perito en caso de crim in a lid a d
organizada y delitos contra la a d m in istra ció n p ú b lica ............................ 482
6. Forma y contenido de la s o licitu d de prueba a n ticip a d a ........ .■......................... 483
6.1. F o rm a ..................................................................................................................... 483
6.2. C o n te n id o .............................................................................................................. 484
7. T ram ita ció n procesal de la prueba a n tic ip a d a .................................................... 486
8. R ecurso contra la prueba te s tim o n ia l.................................................................... 487
9. Valor p ro b a to rio ............................................................................................................ 487
489 Capítulo XIII: Las pruebas especiales

1. G enera lid a d e s.................................................................................................................... 491
2. Levantam iento del c a d á ve r............................................................................................ 492
3. N e cro p s ia ............................................................................................................................. 492
3.1. ¿Qué significa el té rm in o n e cro p sia ? ............................................................... 493
3.2. Objetivos de la n e c ro p s ia .................................................................................... 494
4. E m b a lsa m a m ie n to ............................................................................................................ 495
5. Examen de visceras y m aterias s o s p e c h o s a s ......................................................... 496
6. Examen de lesiones y de agresión s e xu a l................................................................. 496
7. Examen en caso de a b o rto ............................................................................................. 497
7.1. P reexistencia del e m b a ra zo ................................................................................ 498
7.2. Data del e m b a ra zo ................................................................................................. 498
7.3. D iagnóstico del a b o rto .......................................................................................... 499
7.4. V alor p ro b a to rio ...................................................................................................... 502
8. P reexistencia y valorización en especial en los delitos contra el p a trim o n io . 503
9. Inform es té cn ico s oficiales especializados de la C ontraloría General
de la R e p ú b lica ................................................................................................................... 504
9.1. A utonom ía de lá C ontraloría General de la R e p ú b lica................................ 505
9.2. Los inform es té cn ico s y prueba p re co n s titu id a ........................................... 505
9.3. V a lo ra ció n ................................................................................................................. 506
10. V aloración pericial de las pruebas e sp e cia le s.......................................................... 507
5°9 Capítulo XIV: Prueba y cadena de custodia

1.
2.
G e nera lid a d e s...................................................................
Origen y razón de la cadena de c u sto d ia ..................
511
512
3. P reservar el sitio del d e lito ............................................ 513
4. M om en to s que c o n fo rm a n la cadena de custodia. 513
4.1. M o m e n to c rim in a lís tic o ....................................... 513
4.2. M o m e n to d o c u m e n ta l.......................................... 514
5. ¿Por qué una cadena de cu sto d ia ? ............................ 515
22
Tabla de Contenido
6. Objetivo de la cadena de c u s to d ia .............................................................................. 516

7. Inicio de la cadena de c u s to d ia .................................................................................... 516
8. Etapas de la cadena de c u s to d ia ................................................................................. 517
8.1. R ecolección de los indicios en elescenario deld e lito ................................. 517
8.2. E m b a la je ................................................................................................................... 519
8.3. T ra n s p o rte ................................................................................................................ 519
8.4. A lm a c e n a m ie n to .................................................................................................... 520
8.5. D is p o n ib ilid a d ......................................................................................................... 521
8.6. A n á lis is ...................................................................................................................... 521
8.7. Identificación de los responsables en cada p a s o ......................................... 522
9. El contenedor del ob je to o elem ento del d e lito ........................................................ 522
10. C ontinuidad de la cadena de c u s to d ia ....................................................................... 523
11. La ruptura de la cadena de c u s to d ia .......................................................................... 525
11.1. La a u to a u te n tic a c ló n ............................................................................................ 525
11.2. La m a rc a c ió n .......................................................................................................... 526
11.3. El te s tim o n io ........................................................................................................... 527
11.4. La p e ric ia .................................................................................................................. 528
11.5. Cadena de c u s to d ia .......................................................................................... 528
12. La cadena de cu sto d ia en los procesos por delito de ejercicio privado
de la acción p enal............................................................................................................. 530
13. C riterios de evaluación sobre la cadena de c u sto d ia ........................................... 532
Capítulo XV: La prueba indiciaría

1. A spectos e se n cia le s........................................................................................................ 537
2. ¿Qué es un In d ic io ? .......................................................................................................... 539
3. El indicio ¿medio de prueba?......................................................................................... 541
4. Pruebas directas vs. pruebas in d ire cta s.................................................................... 543
5. N aturaleza de la prueba por in d ic io s .......................................................................... 545
6. ¿Por qué a cu d ir a una m etodología de prueba por In d icio s ? .............................. 546
7. C a ra c te rística s ................................................................................................................... 548
7.1. In d ire c ta .................................................................................................................... 549
7.2. A u tó n o m a ................................................................................................................. 549
7.3. O b je tiv a ..................................................................................................................... 549
7.4. R a c io n a l.................................................................................................................... 550
7.5. A b ie rta ....................................................................................................................... 550
7.6. P lu ra lid ad .................................................................................................................. 551
7.7. .Crítica......................................................................................................................... 552
7.8. S u b sid ia ria ................................................................................................................ 552
7. 9. C o m p le ta ................................................................................................................... 553
7.10. Es una prueba de p ro b a b ilid a d e s..................................................................... 553
8. Recaudos o condiciones de los in d ic io s .................................................................... 553
8.1. G ravedad................................................................................................................... 553
8.2. Preciso o s e rio s ...................................................................................................... 554
8.3. C oncordantes.......................................................................................................... 554
9. E lem entos de la prueba In d icia rla ................................................................................ 554
9.1. El indicio o hecho b a s e ........................................................................................ 554
9.2. Inferencia ló g ic a ....................... :............................................................................ 565
9.3. El hecho in fe rid o ..................................................................................................... 567
10. Prueba por indicios, ¿m étodo p ro b a to rio ? ............................................................... 568
11. ¿Qué requiere la prueba por in d ic io s ? ........................................................................ 568
11.1. Que el indicio esté p ro b a d o ................................................................................. 569
11.2. Que la in fe re n c ia e sté b a sa d a en las re g la s de la lógica, la c ie n cia
o la e xp eriencia....................................................................................................... 572
• ® •
23
Ríkell Vargas M eléndez
11.3, Puede tra ta rse de indicios c o n tin g e n te s ............................ 572

11.4. P lu ra le s ........................................................................................ 575
11.5, C oncordantes y co n ve rg e n te s............................................... 577
1 1 . 6. Ausencia d e c o n tra in d ic io s c o n s is te n te s ......................... 577
12. E! indicio necesario.............................................................................. 578
13. Los indicios de m entira o de m ala ju s tific a c ió n ........................ 580
14. La Corte S uprem a y presupuestos m a te ria le s ........................... 581
15. ¿Qué cantidad de indicios se requiere para se n te n cia r? ........ 582
16. Estándar probatorio para vencer la presunción de inocencia 583
17. Prueba de los elem entos s u b je tivo s.............................................. 586
18. Valor p ro b a to rio ................................................................................... 589
19. M otivación de la prueba por in d icio s............................................. 591
597 Capítulo XVI: La prueba en segunda instancia

1.
2.
Nociones sobre el control de las decisiones ju d ic ia le s ........................................
El recurso de a p e la c ió n ...................................................................................................
599
600
3. C ontrol m ediante el recurso de a p e la ció n ................................................................. 602
4. La doble Instancia: "confianza para el c iu d a d a n o 1'................................................. 603
5. P rohibición de la reform a en p e o r................................................................................ 604
6. La inm ediación y sus lím ites para la re vis ió n ........................................................... 605
7. Excepciones al p rin cipio de Inm ediación en la valoración de la prueba
personal en segunda In s ta n cia ..................................................................................... 606
8. La adm isión de las pruebas en segunda in s ta n c ia ................................................ 610
8.1. Regla general de a d m isibilidad de la prueba en segunda in s ta n c ia .... 613
9. A ctuación de p ru e b a s...................................................................................................... 614
10. P rohibición de o to rg a r diferente valor probatorio a la prueba personal
que fue objeto de inm ediación por el ju e z de prim era in s ta n c ia ....................... 614
11. Las zonas opacas o abiertas en la valoración de la prueba p e rso n a l.............. 616
12. Supuestos en los que es posible actuar, en segunda instancia, los testim oniales
ya actuados en primera in s ta n c ia .................................................................................. 618
13. Posibilidad de valorar la prueba en segunda in s ta n c ia ........................................ 619
Bibliografía 625
645 JURISPRUDENCIA
R ecurso de N ulidad N.° 24 6 -2 0 15 L im a .................
R ecurso de Nulidad N.° 2 7 1 3 -2015 Lim a N o rte ...
647
651
R ecurso de Nulidad N7 1726-2015 H u á n u co ...... 659
R ecurso de Nulidad N.° 4 2 0 -2 0 18 C a ja m a rca ..... 663
R ecurso de Nulidad N7 15 2 -2 0 15 J u n ín ................ 668
Sentencia de Casación N.° 3 0 0 -2 0 1 8 S ullana...... 675
R ecurso de Nulidad N.° 2 0 4 9 -2 01 4 L im a............... 683
R ecurso de Nulidad N.° 29 -2 0 1 7 L im a ................... 687
A cuerdo Plenario N.° 1-2Q 06/E S V -22..................... 699
R ecurso de Nulidad N7 73 -2 0 1 5 L im a ................... 716
Expediente N." 0 0 0 9 2 -2 0 1 7 -4 7 -0 4 Ü 2 -J R -P E -0 1 . 728
R ecurso de Nulidad N.° 2 3 7 2 -2017 L im a............... 736
R ecurso de Nulidad N.° 2 9 3 7 -2 01 4 L im a............... 740
Sentencia de Casación N,° 636 -2 0 14 Arequipa.,.. 742
Sentencia de Casación N.° 4 6 8 -2 0 1 4 San M artín 756
24
CAPÍTULO I
CUESTIONES GENERALES
SOBRE LA PRUEBA
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ÍVi S i i l i l 0' - x v? | í : ¡ í t l Y lf ú
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a
i a s a* a
(Al juez)
No debo esperar el aplauso ni temer la
crítica. Me pagan por sentenciar, no
por alimentar o proteger mi ego. Debo
recordar que el que gana un pleito suele
ser ingrato (se gana por mérito propio:
del abogado victorioso) y el que pierde
siempre está descontento (se pierde por
culpa ajena: del juez); (“Haz el bien sin
mirar a quien”).
1. PRECISIÓN CONCEPTUAL DE LA PRUEBA
El término prueba tiene una gran variedad de significados. Como

lo hace notar M id ón :
[E]n su más corriente acepción, probar es demostrar que lo afirmado

corresponde a la realidad. Pero también se denomina prueba al me
dio a través del cual el litigante presenta al juez la verdad del hecho
afirmado; así, por ejemplo, un documento, el dictamen de un perito,
la declaración de un testigo, la confesión, etc. Finalmente, esa misma
voz se utiliza para hacer referencia a la actividad o procedimiento
desarrollado al ofrecer o producir un medio probatorio1.
Asimismo, C haia afirma que Ta prueba es el más formidable sistema

de defensa de la libertad que poseen los ciudadanos cuando se enfrentan
a una acusación'2.
1 M id ó n , Marcelo S., “Concepto de prueba, jerarquía y contenido del derecho

a la prueba”, en M id ó n , Marcelo S. (coord.), Tratado de la prueba, Buenos Aires:
Librería de la Paz, 2007, pp. 33 y 34.
2 C haia , Rubén A., La prueba en el proceso penal, Buenos Aires: Hammurabi, 2010, p. 52.
9 & 6
27
Rikell Vargas M eiéndez
| La prueba penal. E stándares, razonabilidad y valoración
C ontreras R ojas menciona lo siguiente:
Desde la perspectiva judicial, la voz prueba recibe varios usos dife

rentes, lo que ha llevado a la doctrina a sostener que este término es
polisémico, polivalente o multívoco. Con esto se hace alusión a que su
empleo forense sirve para hacer referencia a una serie de aspectos
vinculados con el fenómeno probatorio, que van desde los elementos
utilizados por las partes para verificar los hechos alegados, hasta el
resultado de la actividad procesal vinculado a la prueba, [...] [Cjon el
vocablo prueba, se hace mención a tres ámbitos del fenómeno, esto
es, a los medios de prueba, al procedimiento o actividad probatoria y
a los resultados de la misma3,
Y, en esa línea de pensamientos, M idón también afirma que la

prueba es el “conjunto de razones o motivos que producen el conven
cimiento o la certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales
deben proferir su decisión, obtenidos por los medios, procedimientos
y sistemas de valoración que la ley autoriza”4.
La prueba es un acto procesal mediante el cual se le lleva al juez al

convencimiento de los hechos materia u objeto del proceso5. Desde mi
postura y entendimiento, la prueba es la columna vertebral del proceso,
por no decir, el mejor camino para crear la certeza en la cabeza del juez.
El proceso penal no funciona sin pruebas6, necesita de esta maquina

ria para que se ponga en marcha. De esta forma, O ré G uardia establece
3 C ontreras R ojas , Cristian, La valoración de la prueba de interrogatorio, Madrid:

Marcial Pons, 2015, p. 30.
4 M idón, “Concepto de prueba, jerarquía y contenido del derecho a la prueba”, art.
cit,, p. 35.
5 Ahora bien, apelando a las ideas de A zula C amacho , Jaime, Manual de derecho
procesal. Pruebas judiciales, t. vi, 3.a ed., Bogotá: Temis, 2008, p. 4.
6 V as que z R o d ríg u ez , Miguel A., “Las reglas de la prueba indiciarla y su aplicación
a la valoración de los elementos de convicción en el proceso penal”, en R evilla
L láza , Percy E. (coord.), La prueba en el proceso penal, Lima: Gaceta Jurídica, 2018,
p. 253. El autor citado indica que no en todos los casos se presenta la prueba
propiamente dicha y no siempre la prueba es prueba. En el primer caso, se refiere
• • •
28
Capítulo I
C uestiones generales sobre la prueba
que la prueba es “una categoría (como actividad, medio o resultado

probatorio) imprescindible para el proceso penal, pudiendo advertirse
la necesidad de contar con ella no solo durante toda su sustanciación,
sino, también, incluso, al momento de promover la acción de revisión”7.
El término prueba tiene tres acepciones: como medio de prueba,

como acción de probar y como resultado probatorio8. Veamos a qué se
refiere cada una de ellas.
Referente a la primera, como medio de prueba, B arrios G onzáles

sostiene que su fin es “crear en el juzgador la certeza efectiva, real e
histórica de los hechos sobre los que se funda el litigio. Esta finalidad
se logra mediante la incorporación al proceso de los medios de prueba
que previamente han sido establecidos por ley como admisibles”9.
En cambio, O ré G uardia plantea que referirse a los medios de

prueba es aludir a los “distintos elementos de juicio y el procedimiento
previsto por ley destinados a establecer la existencia de los hechos en el
proceso. Dentro de esta categoría se encuentran, por ejemplo, la prueba
testimonial, documental, pericial, material”10, entre otros medios capaces
de graficar los hechos.
Con referencia a la segunda acepción —como acción de probar—,

O ré G uardia afirma que “está relacionada con la actividad que deben
desplegar las partes a efectos de incorporar los hechos al proceso. Esta
acepción está especialmente vinculada a los actos de investigación”11.
a la definición más clásica de prueba (o medio probatorio), y en el segundo, a

la nominación pro ce dimental, pues la prueba adquiere esta denominación en la
etapa intermedia y cobra vigor pleno en el desarrollo del juicio oral. “La prueba
se fabrica en el juicio oraT.
7 Oré G uardia , Arsenio, Manual de derecho procesal penal, t. ni, Lima: Editorial
Reforma, 2015, p. 19.
8 O ré G uardia , Manual de derecho procesal penal, ob. cit., p. 20.
9 B arrios G onzález , Boris, Ideología de la prueba penal, 3.a ed., Bogotá: Ediciones
Nueva Jurídica, 2015, p. 87.
11 Loe. cit.
29
Finalmente, sobre la tercera acepción —como resultado proba

torio—, el autor ya citado comenta que ‘ comprende los elementos de
prueba que el juez extrae de la actuación probatoria, a efectos de deter
minar los hechos que fundarán la sentencia”12.
No obstante, si apelamos a la normativa en materia probatoria, se

puede constatar lo siguiente:
[Las normas sobre la prueba] no sirven para definir y delimitar el

concepto jurídico de prueba, porque cualquier cosa que sirva para
establecer un hecho es una prueba. Acto seguido, su única utilidad (al
menos, en principio) es excluir la admisibilidad de algunos medios de
prueba cuando existan razones específicas de exclusión. Dado que la
prueba, también en el sentido jurídico del término, es cualquier cosa
que sea útil para la determinación del hecho, el contexto que a ella se
refiere es abierto en el sentido de que es obvio y lícito emplear nocio
nes, conceptos y modelos de análisis provenientes de otros sectores
de experiencia, ya sea de carácter científico o extraídos del sentido
común o de la racionalidad general. La definición de la prueba y de los
conceptos correlacionados se sitúa, pues, más bien en una perspectiva
■epistemológica que en una dimensión exclusivamente jurídica13.
Haciendo hincapié a normas procesales —y en esa misma línea in

terpretativa— el art. 157 del nuevo CPP recoge una definición amplia,
en el sentido de que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados
por cualquier medio de prueba permitido por la ley, siempre que ellas
sean lícitas.
2. LOS HECHOS
Es saludable plantear la siguiente pregunta: ¿Qué son los hechos?

En su acepción más amplia, se alude a que hecho es todo aquello
12 Loe. cit.
13 Con mayores consideraciones, F er r er B elt rá n , Jordi, “El contexto de la decisión
sobre los hechos probados en el derecho", en O rteg a G o m er o , Santiago (ed.),
Proceso, prueba y estándar, Lima: Ara Editores, 2009, p, 60.
8 &
30
Capítulo i
susceptible de ser percibido y no la simple entidad abstracta o idea

pura14. Asimismo, M u ñ o z S a b a t é , indica “el término hecho está muy
mal definido o es costoso definirlo etimológicamente. Se lo ha usado
en diversas alternativas: hecho-valor, hecho-derecho, hecho-ficción,
hecho-teoría, etc”15.
Además, el mismo autor también menciona lo siguiente:
El hecho es siempre una entidad física, estática o dinámica, a veces

perceptible por los sentidos cuando se exterioriza (la colisión de
automóviles, el clavado de un cuchillo en el cuerpo de una persona,
el disparo que hace el homicida hacia su víctima) y a veces solo per
ceptible con la ayuda de instrumentos y manipulaciones científicas16.
Se adiciona a este razonamiento que el hecho es concebido como

aquel acontecimiento que aconteció en un cierto espacio y momento.
En consenso, y para efectos de armar una teoría del caso, los he
chos marcan el primer segmento de congruencia y se rigen por la in
mutabilidad fáctica, es decir, podrá cambiarse la calificación jurídica,
pero siempre respetando el núcleo duro de los hechos. Así, sobre esta
dimensión tiene que existir una buena relación entre la premisa fáctica
y la evidencia que sostenga su existencia. La evidencia que apalanque el
núcleo fáctico tiene que ser legal y lícita. Sin perjuicio de todo lo expues
to, la primera aproximación son los hechos, porque son fundamentales
para la teoría del caso.
14 En esa misma dimensión lógica se hace remembranza a A zula C amacho , Manual

de derecho procesal Pruebas judiciales, ob. cit., p. 21.
15 M uñoz Sabaté , Luis, Curso superior de probática judicial. Cómo probar los hechos en el
proceso, Madrid: La Ley, 2012, p. 75.
16 Loe. cit.
• • •
31
Rikeil Vargas M eléndez
3. HECHOS Y OBJETIVOS17
Con respecto a ello, G onzález Lagier afirma lo siguiente:
Hecho es un término sumamente ambiguo. Algunos autores llaman

hechos a todo aquello que existe en el mundo espacio-temporal,
distinguiendo como dos tipos de hechos a los eventos y a los objetos.
Parece, sin embargo, que el sentido con el cual emplean los juristas la
palabra hecho (al menos en la teoría de la prueba) es más restringido
y viene a coincidir con la idea de evento. Una noción de hecho como
evento es la que asume, por ejemplo, Bertrand Russell, al definir a los
hechos como aquello que hace verdadero o falsas nuestras posiciones
o creencias: Cuando hablo de un “hecho” -n o me propongo alcanzar
una definición exacta, sino una explicación que les permíta saber de
qué estoy hablando- me refiero a aquello que hace verdadera o falsa a
' una proposición. Si digo “Está lloviendo”, lo que digo será verdadero
en unas determinadas condiciones atmosféricas, y falso en otras. Las
condiciones atmosféricas que hacen que mi enunciado sea verdadero
(o falso, según el caso), constituyen lo que yo llamaría un hecho. Si
digo “Sócrates está muerto”, mi enunciado será verdadero debido a
un cierto suceso fisiológico que hace siglos tuvo lugar en Atenas18.
Asimismo, agrega:
Si se acepta esta aproximación, entonces es obvio que los hechos y

los objetos físicos son cosas distintas, porque los objetos no hacen
verdaderas o falsas a nuestras creencias. Globalmente es preciso tener
en cuenta que cuando hablo de un hecho no me refiero a una cosa
particular existente, como Sócrates, la lluvia o el sol. Sócrates no hace
por sí mismo ni verdadero ni falso a ningún enunciado [...] cuando una
17 Desde el razonamiento de G onzález L a g ier , se intenta dar mejores luces sobre

“hechos y objetos”, tema por supuesto de muchísima importancia y relevancia
para la maquinaria probatoria que encaminan los fiscales, peritos y policías, los
cuales buscan recopilar datos suficientes he incorporarlos al proceso penal. Cfr.
G onzález L a g ier , Daniel, Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción,
Lima: Palestra, 2005, p. 20.
18 G onzález Lagier , Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, ob. cit., p. 20.
32
Capítulo I
palabra aislada alcanza a expresar un hecho, como fuego o el lobo, se

debe siempre a un contexto inexpresado, y la expresión completa de
tal hecho habrá de envolver siempre una oración19.
Dado que los objetos no pueden hacer verdaderas o falsas a nuestras

creencias, esto es, dado que nuestras opiniones no versan directamente
sobre objetos (sino sobre la existencia de un objeto, o sobre la perte
nencia de cierta propiedad al mismo, etc.) y dado que por medio de
la prueba las partes pretenden suscitar ciertas creencias (el convenci
miento) u otras actitudes psicológicas en el juez, entonces los objetos
no son materia de prueba. Lo que puede probarse es la existencia de
un objeto, esto es, un hecho (o, si se prefiere, la afirmación acerca de la
existencia de un objeto), pero no el objeto en sí. Una pistola no puede
probarse, pero sí que esa pistola estaba en posesión de un sujeto [y que
dicha posesión no fue fugaz, sino —como el tipo penal de tenencia
ilegal de arma de fuego exige— permanente]20.
4. ¿EXISTEN LOS HECHOS? EL JU E Z NO T IEN E CONOCIM IENTO

DIRECTO DE LOS HECHOS
Al respecto, es importante mencionar lo enunciado por G o n z á l e z

L a g ie r , quien comenta lo siguiente:
Científicos y jueces aspiran a conocer la realidad. Los científicos

tratan de describir, explicar y predecir los hechos que ocurren en el
mundo. [...] La posibilidad de conocer la realidad es, por tanto, un
presupuesto de la labor que unos y otros realizan, al menos tal y como
normalmente se entiende esta labor. Pero mientras los filósofos de la
ciencia se han ocupado exhaustivamente de la posibilidad de cono
cer el mundo y de los métodos para ello, los filósofos del Derecho, y
los juristas en general, se han preocupado más por los problemas de
interpretación de las normas que por los problemas de la prueba. Y
ello a pesar del consenso cada vez más extendido sobre la necesidad
de que la justificación de una decisión judicial no solo abarque a las
19 Ibid., p. 21.
20 Loe. cit.
**•
33
Rikell Vargas Meléndez
L a p r u e b a p e n a l. E s t á n d a r e s , r a z o n a b ilid a d y v a lo r a c ió n
cuestiones de Derecho relacionadas con eí caso, sino también a las

cuestiones de hecho21.
Sin embargo, vale destacar los conceptos desde ámbitos filosóficos,

con respecto a la dimensión de hechos. De esta manera, M o l in a sostiene:
[N]o existen los hechos, solo existe interpretaciones, los seres humanos
no tenemos una relación directa con el mundo, nos relacionamos con
el mundo a través del lenguaje, es decir, no vemos el mundo, vemos
nuestra idea del mundo. Podemos ver el mundo lo que nuestra mente
nos permite ver. Cuando uno dice que no existen los hechos y que
solo existen interpretaciones, mucha gente cree que la interpretación
es producto del delirio personal, piensan que las interpretaciones
son algo subjetivo, piensan que las interpretaciones son fuentes de
argumentaciones sociales, que son la base de las ideas, no tenemos
ninguna idea humana que no haya surgido de un marco interpretativo,
pero ¿qué es un marco interpretativo? ¿qué día es hoy? Lunes 23 de
julio del 2018; alguien puede dudar de ello; sí es cierto pues estamos
de acuerdo con el calendario gregoriano, pero si corroboramos con el
calendario chino, judío, ello no guarda relación. Por ejemplo, el perro,
el gato, viven sin calendario, no conocen la hora, no saben a qué hora
va regresar su amo. Si los seres humanos no tuviéramos estos marcos
conceptuales tendríamos una relación con el mundo un poco más,
estimulo-respuesta. Toda idea es hija de la época, la idea surge en la
época y de acuerdo a cada contexto o espacio donde se desarrolla el
acontecer22.
Como se ha mencionado en su momento, solo existen interpretacio

nes. Así, probar un hecho consiste en mostrar que determinados eventos
pueden interpretarse (clasificarse) como un caso de uno u otro tipo de
hecho. Para ejemplificar lo antes dicho, citamos a G o n z á l e z L a g i e r :
21 Ibid., pp. 17 y 18.

22 Para mayor ilustración, véase M olina , Daniel, La verdad es mentira, Río de la Plata:
21 de octubre del 2015. Recuperado de <https://bit.ly/3122MJY>.
9 9 •
34
Capítulo I
[Sjupongamos que hemos probado que todos los sujetos que desarro
llaron la enfermedad S habían ingerido la sustancia C, pero no todos
los que habían ingerido la sustancia C desarrollaron la enfermedad
S. ¿Es C causa de S? Probar que C es causa de S requiere un concepto
de causa. En ese razonamiento, la verdad del enunciado C es causa de
S (como la verdad de enunciados como A tenía la intención de hacer
x, A omitió Z, etc.) depende de los conceptos que aceptemos. Si esto
es así, la verdad de las afirmaciones sobre un hecho (y, por tanto, que
lo consideremos probado o no) es relativa a la red conceptual con la
que tratamos de comprender el mundo. Qué verdades haya depende
de qué conceptos empleemos. En efecto, esto plantea inmediatamente
un problema de objetividad: si los conceptos varían, el resultado de
la prueba varía. Con las mismas pruebas podemos obtener resultados
probatorios distintos cambiando solamente la definición de los con
ceptos que usemos. C causó S es verdad con un concepto que asimila
las relaciones causales a condiciones necesarias y no lo es con un
concepto que las asimila a las condiciones suficientes. La verdad ya no
depende solo de cómo es la realidad, sino también de nuestros esquemas
de interpretación de la realidad. Es más, no sabemos cómo es la realidad
independiente de nuestros conceptos. Y más aún, la existencia de una
realidad con una estructura ontológica independiente de nuestros
conceptos es algo que no podemos probar23.
A continuación, desde enfoques científicos, y en especial desde las

ciencias forenses —en este caso la Criminalística—, cuando acontece
un hecho delictivo, tanto el fiscal como los peritos acuden a la escena
del crimen con el propósito de reconstruir los hechos que en algún
momento acontecieron. Se trata de armar un rompecabezas a partir de
los datos que en ella se pueda encontrar, es decir, buscan reconstruir
la historia de manera retrospectiva. En particular, hablamos de una
interpretación de los hechos que se acerque lo más posible a tal suceso
criminal, por este razonamiento se asevera que los sujetos investigadores
de los hechos no tienen una relación directa con el mundo, y con mayor
razón el juez que se encuentra mucho más alejado del suceso. Desde
23 G o n z á le z L a g ie r , Daniel, “Tres modos de razonar sobre hechos (y algunos

problemas sobre la prueba judicial planteados a partir de ellos)”, en V á z q u e z ,
Carmen (coord.), Hechos y razonamiento probatorio, Lima: CEjI- ZELA, 2019, p. 37.
9 8 »
35
Rikeíl Vargas Meiéndez
ese entendimiento, los jueces parten de datos ya interpretados; ello

porque “el juez no puede tener un conocimiento directo de los hechos
o la realidad, o bien por limitaciones de tiempo o circunstancias”24. Por
ejemplo, la inspección criminalística que realiza el perito con relación a
un homicidio, la cual busca consignar todos los indicios que pudo haber
hallado en la escena de crimen, para luego presentarlos en su informe
pericial. No obstante, cuando el perito llegue a juicio a explicar los re
sultados de su estudio científico, estos datos ya llegarán interpretados
al espacio de los tribunales.
Desde la perspectiva de que no existen hechos, sino solo interpreta

ciones, se identifica que, en ese afán por buscar reconstruir los hechos,
muchas veces surgen interpretaciones erradas, alejadas de la realidad;
pero también existe otra situación que no puede dejarse de destacar,
como lo menciona L oftus y K etcham :
[L]a policía y los fiscales ocultan datos, tergiversan los hechos o presio
nan a los testigos a contar una historia que nunca percibieron a través
de sus sentidos, y lo hacen muchas veces porque creen a pies juntillas
que han detenido al culpable y que su deber es que se haga justicia.
En cuanto llegan a la conclusión de que tenemos al culpable y nuestra
misión es que no vuelva a pisar la calle, tal vez se les olvida que no se
debe ocultar o añadir datos que deformen ligeramente los hechos25.
De todos modos, sabemos que los jueces reciben datos ya inter

pretados, ante tal dimensión, “la policía puede conducir información
errónea a los testigos y, si estos ignoran las dudas y recelos de aquella,
declaran confiadamente ante el tribunal que el culpable es, sin duda, el
acusado. Este cúmulo de circunstancias incrementa el riesgo de que se
condene a un inocente”26.
24 G onzález Lagier , Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción , ob. cit, p. 19.
25 L o ftu s , Elizabeth y Katherine K etc h a m , Ju icio a la m em oria. Testigos presenciales y
fa ls o s culpables , traducción de la 1.a ed. por Concha Cardeñoso Sáenz de Miera y
Francisco López Martín, Barcelona: Alba Editorial, 2010, p. 35.
26 Loe. cit.
• $ •
36
Capítulo 1
5. LA DISTINCIÓN DE LOS HECHOS
Al respecto, G o n z á l e z L a g ie r enuncia la distinción entre hecho

externo, hecho percibido y hecho interpretado, y los problemas de la
concepción común. Es así que indica lo siguiente:
Esta concepción tradicional de los hechos parece no tener en cuenta

una ambigüedad importante de la palabra "hecho”, que se usa indis
tintamente para referirse a un hecho externo, a la percepción de un
hecho o la interpretación de un hecho. Para mejor entendimiento, el
hecho externo se concibe como un acontecimiento empírico, realmente
ocurrido, desnudo de subjetividades; hecho percibido al conjunto de
datos o impresiones que el hecho externo causa en nuestros sentidos;
y hecho interpretado a la descripción o interpretación que hacemos de
tales datos sensoriales, clasificándolos como un caso de alguna clase
genérica de hechos. Así, no es lo mismo el hecho real de que Juan agita
su brazo, la percepción que un observador tiene de ese movimiento,
esto es, los datos sensoriales que tal hecho externo causa en su mente,
y la interpretación que hace de esos movimientos, como un saludo,
una amenaza, un aviso de algún peligro, etc. Pues bien: entre el hecho
externo y el hecho percibido pueden surgir problemas de percepción,
y entre el hecho percibido y el hecho interpretado, problemas de
interpretación27.
En suma, como en el primer caso, en el hecho externo y el hecho

percibido por el testigo surgen problemas de percepción cuando tene
mos dudas acerca de si la percepción que tenemos de un hecho refleja
fielmente las propiedades (o algunas propiedades) de dicho hecho28. En
el caso del testigo, los hechos son una construcción que hace el cerebro
en función de los que percibe, y esa construcción parte muchas veces de
datos falsos, porque los sentidos no pueden captar todos los datos que
tienen en su entorno. El testigo genera una versión personal y particular
sobre los hechos; por lo tanto, la construcción cerebral de la realidad
27 G onzález L a g ier , Q uaestio fa cti. E nsayos sobre prueba, cau salidad y acción, ob. cit., p.
26.
28 Cfr. íbid., p. 27.
• • •
37
La prueba penal. E stándares, razonabilidad y valoración
es un fenómeno subjetivo. En fin, desde enfoques neurocientíficos, en

todo proceso de percepción existe una meditación (normalmente no
consciente) de los filtros o mapas mentales que hemos ido construyendo
a lo largo de la vida. Por ello, cada persona ve lo que quiere ver y oye
lo que quiere oír. Esto ha sido indicado por L ombo y J iménez A maya
de la siguiente manera: “Ningún sentido se hace cargo de la propia ac
tividad ni ofrece una directa información del acto mismo [...]. De suyo,
la esencia o sustancialidad de una realidad no puede ser objeto directo
de los sentidos, puesto que estos captan solo aspectos accidentales de
las cosas”29. Normalmente, estas construcciones se van enraizando a lo
largo del tiempo hasta convertirse en canales de percepción predomi
nantes. A través de la vista, el oído, el tacto y el gusto, el cerebro capta,
procesa la información que llega del medioambiente, generando las
respuestas que dan origen a pensamientos, razonamientos, decisiones,
sentimientos, acciones30.
Por otro lado, con relación al hecho percibido y el hecho inter

pretado, G onzález Lagier se plantea la siguiente interrogante: “¿Qué
nos asegura que sujetos distintos, pertenecientes a distintas culturas o
incluso a una misma, hagan interpretaciones coincidentes de un mismo
hecho?”31, de ellos señala lo siguiente: “Interpretar un hecho, por tanto,
es una operación cuyo resultado es la subsunción de dicho hecho indi
vidual en una clase genérica de hechos”32.
En similar sentido, A ndrés I báñez manifiesta:
[A]l planeta de los hechos pertenecen, desde luego, los datos habitual
mente considerados objetivos, es decir, atinentes a la exterioridad de
29 L ombo , José Á y José M. G iménez Amaya, La unidad de la persona. Aproximación

interdisciplinar desde lafilosofíay la neurodenría, Navarra: Editorial Eunsa, 2013, pp. 63-65.
30 Cfr. B raid ot , Néstor, Neurociencias para tu vida, Buenos Aires: Granica, 2016, p.
27.
31 I b i d p. 23.
32 Cfr. G onzález L a g ier , Quaesúo facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, ob.
cit., p. 24.
• $ •
38
Capítulo I
la conducta y que suelen traducirse en una modificación del escenario

de esta última, y, como ella misma, directamente perceptible por los
sentidos. Modificación que puede afectar tanto a personas como a
cosas, de manera que aquí se comprende desde la alteración de la mor
fología de un bien mueble o inmueble hasta la susceptible de cambiar
el aspecto físico de una persona33.
Siguiendo con las interpretaciones, en este caso desde campos

forenses, el perito, cuando llega a una escena de crimen busca recons
truir los hechos a partir de los datos que en ella se encuentren; pero la
reconstrucción del hecho histórico mucho depende de la suficiencia de
indicios que disponga el experto, porque, el perito lleva su investigación
científica hasta donde los datos o indicios del hecho criminal lo provean
de información.
En realidad, los hechos son reconstruidos con fragmentos de in

formación guardados y disponibles; inconscientemente, rellenamos
con interferencia los huecos que quedan en la información. Cuando los
fragmentos se integran en un todo con sentido forman lo que llamamos
un recuerdo34. Basándose en estos estudios se afirma que los hechos
no existen, sino solo las interpretaciones, y estas últimas quedan en
recuerdos. Por eso, Gabriel García Márquez decía que la vida no es lo
que vivimos, sino cómo la recuerdas. Por ejemplo, el testigo que va a
juicio a contar la historia de un hecho cuenta sus vivencias basándose
en sus recuerdos; el perito, en cambio, siendo un experto, cuenta su
versión con base científica.
6. LOS HECHOS Y EL OBSERVADOR
Existen numerosas interrogantes por responder a raíz de la cercanía

entre hecho y observador. En particular, es inconcebible querer nombrar
33 An drés I báñ ez , Perfecto, Ju sticia p en al, derechos y g aran tías , Lima-Bogotá: Palestra-
Temis, 2007, p. 170.
34 L o ftu s y K etch am , Ju icio a la m em oria. Testigos presen ciales y fa lso s culpables , ob. cit.,
p. 51.
•« •
39
cada una de ellas, pero he aquí algunas ideas que generan incertidumbre:
¿El mundo objetivo es más importante que su observador? ¿El mundo
es independiente de su observador? ¿Los sentidos del observador tienen
acceso fiel a la realidad? ¿El observador puede interpretar todos los datos
del mundo exterior? Adelantando este razonamiento, ¿cómo el observador
analiza los hechos con datos brutos si la cantidad de elementos que tiene en
su entorno muchas veces superan al observador? Otro asunto es: ¿Cómo
elegir la mejor alternativa, sin equivocarnos, cuando la realidad de la es
cena del crimen o hecho ya no existe para el perito o científico que busca
analizar datos y llevar información procesada con destino a juicio oral?
Ahora bien, para conocer si el hecho es más importante que el ob

servador o este último sobre el mundo exterior, sin duda nos apoyamos
en los estudios realizados en la década del 60 por Humberto Maturana y
otros investigadores delMassachusetts Institute of Technology, quienes
publicaron un transcendental artículo académico, al cual denominaron
Lo que el ojo de la rana transmite al cerebro de la rana35. En él dieron a cono
cer los resultados sobre una investigación que realizaron sobre la visión
de un determinado tipo de rana. Los resultados presentados variaron
la visión tradicional que se tuvo sobre la percepción de la realidad36, es
decir, la forma tradicional de percibir los hechos.
Para mayor profundidad del tema, se considera necesario citar a

Huamán Castellares, quien menciona:
La rana se caracterizaba por tener los ojos estáticos. Es decir, a dife

rencia de lo que sucede con los seres humanos, los ojos de ese tipo de
rana no se movían para ninguna dirección. Por ello, los científicos
querían determinar cómo era que la rana podía ver el mundo exte
rior. Luego de una serie de experimentos, y de forma casual gracias
35 H uamán C astella res , Daniel H., E l sistem a ju ríd ico penal. F un dam en tos dogm áticos
y criterios p a r a una interpretación integrada del derecho p en al y procesal pen al, Lima:
Editores del Centro, 2016, p. 177.
36 H uamán C astellares , El sistem a jurídico penal. Fundam entos dogm áticos y criterios p ara
una interpretación integrada del derecho p en al y procesal penal, ob. cit, p. 177.
» ©•
40
Capítulo I
C uestiones generales sobre la prueba j
a una observación puntual de Maturana, descubrieron que la rana

podida distinguir los objetos sólo cuando ella o ellos se movían. Esta
percepción del mundo solo le era útil para poder alimentarse y para
poder escapar de sus depredadores, puesto que sólo ve a los objetos
en movimiento, y lo distingue en razón de su tamaño: si es pequeño
y se mueve era considerado comida; si el objeto era grande, entonces
la rana consideraba que se trataba de un depredador. Esta visión de
la realidad tan particular le traía muchos problemas a la rana, pues al
observar solo en movimiento, se encontraba impedida de poder ingerir
insectos que no se encontrasen en dicho estado. Simplemente la rana
no podía comerlos, porque no los veía, lo que implicaba que ella no
pudiese percibir su existencia37.
Además, agrega:
Las repercusiones del interesante experimento no se limitaron al ám

bito propio de la biología, sino que significó un paradigma en la teoría
del conocimiento. Tradicionalmente se sostenía que el mundo exterior
es lo más importante y que el observador pasaba a un segundo plano,
uno mucho más pasivo. Con ello, se consideraba un modelo estándar
en el cual todo observador era igual entre sí, por lo que la realidad era
homogénea para todos los observadores. El experimento de Maturana
demostró absolutamente todo lo contrario: el mundo exterior no es
lo principal en el proceso de asimilación del conocimiento. Es el ojo
del observador el que determina y limita el mundo que el observador
puede aprehender. Muchas cosas pueden estar frente al observador;
sin embargo, mientras él no sea capaz de observarlas, simplemente
dicha realidad no existirá para él38.
Pues bien, los hechos, aunque tengan cantidades exorbitantes de

datos, no pasan a ser más importantes que el observador, 'porque los
hechos son completamente construcciones del observador. Los facto
res que deforman o impiden nuestra percepción de la realidad pueden
ser teorías y concepciones generales acerca del mundo o algún aspecto
37 Ibid., pp. 177 y 178.

38 Ibid., p. 178.
41
ñikeil Vargas Meléndez
La prueba pena/. Estándares, razonabilidad y valoración
del mismo, pero también valoraciones, intereses, factores psicológicos

individuales, etc.”39. Cada persona interpreta los hechos a partir de lo
que ve, siente, huele, escucha y toca40. Epistemológicamente, los hechos
percibidos son subjetivos, en el sentido de que son relativos a una de
terminada capacidad sensorial; desde el mismo enfoque epistémico, los
hechos interpretados son subjetivos, porque puede variar de cultura en
cultura y de individuo a individuo41.
7. COMPRENSIÓN DEL HECHO Y LENGUAJE
¿En qué consiste esta comprensión? Para tal razonamiento se afirma

que la inteligencia humana y el hombre en ella, se va abriendo camino
por un tanteo en tensión dinámica hacia el encuentro con las cosas o
hechos, se va abriendo forzosa y esforzadamente camino hacia ellas42.
Ahora bien, el observador —que puede ser el pesquisa, perito o fiscal—
que aprecia un hecho busca trazar un camino para acercarse a la realidad
o acontecimiento pasado, es decir, buscan reconstruir la escena a partir
de los datos e información que fluyan de aquel hecho. Vuelvo a recalcar,
por ejemplo, que los datos sobre los hechos que emitan testigos presen
ciales vienen cargados de datos falsos, emociones y subjetividades que
están dentro de la persona.
Por otro lado, el observador para comprender y acercarse a los

hechos se traza caminos. Entiéndase abrir o trazar camino como aquel
método que utiliza el investigador para acercarse a la cosa.
En efecto, S a n g u in e t i C a v a l ie r i establece lo siguiente:
39 G onzález Lagier , Quaestio facti Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, ob. cit., p. 34.
40 B ra id o t , Neurociencias para tu vida, ob. cit., p. 26.
41 G onzález L a g ier , Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, ob. cit.,
pp. 39 y 40.
42 Cfr. Z u bir i A palátegui, Xavier, El hombre y la verdad, 2.a reimp., Madrid: Alianza
Editorial, 2006, p. 75.
• d •
42
Capítulo I
[0]btener un concepto esencial de la cosa o hecho materia de investi

gación, es algo intencional, pues remiten a una realidad distinta de ella
misma, que en otro sentido puede llamarse también lo entendido. La
mente, al entender el concepto de algo, se ve remitida a una realidad
del mundo y existen con independencia de que las pensamos. Clarifi
caré este punto. El concepto de algo (hecho) es lo que se ha entendido
de ello y responde a la pregunta ¿qué es esto? Esta pregunta se refiere
a su ser, a lo que la cosa es realmente. Si veo a una persona con un
arma de fuego en la mano y le pregunto: ¿qué tienes en la mano?, me
responderá con una palabra: por ejemplo, tengo un arma. Si conozco
el significado de ese término, habré captado una modalidad o forma de
ser (el arma de fuego). Este acto mental es precisamente el entender43.
Con relación a la otra dimensión del lenguaje, si nos preguntan de

que está hecha la sociedad, de seguro que todo el mundo responderá: “De
cosas, personas, instituciones, ideas, historias”. Todos estos elementos
tienen algo en común: el lenguaje. A partir de este razonamiento, adver
timos que cada vez que utilizamos el lenguaje estamos dando forma a
la sociedad. En el lenguaje surge algo curioso, el objeto de estudio es el
mismo que el instrumento utilizado para su estudio, es decir, el lenguaje;
para entenderlo aún más, es como estudiar lapiceros con lapiceros. El
lenguaje tiene ese poder de darle forma a la sociedad.
Asimismo, S a n g u in e t i C a v a l ie r i afirma lo siguiente:
El pensamiento (los conceptos), la realidad (las cosas o hechos) y el

lenguaje (las palabras) están intrínsecamente vinculados entre sí. El
lenguaje expresa el pensamiento y significa las cosas, es decir, significa
la realidad a través del pensamiento. También los conceptos pueden a
veces, llamarse signos de una esencia por su naturaleza intencional. Los
conceptos no se notan en un primer momento, porque la mente dirige
esencialmente su atención a la realidad acogiendo los significados or
dinarios de las palabras. Los conceptos son mediadores intencionales
43 En esa línea interpretativa, se apela a las ideas de S a n g u in eti C avalieri, Juan J.,
El conocimiento humano. Una perspectiva filosófica, Madrid: Ediciones Palabra, 2005,
pp. 98 y 99.
43
del pensamiento y, como he dicho en párrafos anteriores, son objetos

inmanentes por medio de los cuales se comprende a la realidad44.
Se deduce del anterior texto citado que la comprensión de los hechos

acontecidos va estrechamente ligada al lenguaje.
El lenguaje no es más que un medio que la conciencia utiliza para

comunicarse con el mundo, con los hechos45. Al respecto, Sanguineti
Cavalieri señala:
El pensamiento es la fuente del lenguaje (no al revés). La palabra no

tendría sentido si no se asociara a un significado conceptual. El signifi
cado es como su alma y la materialidad del signo como su cuerpo. Pero
la conexión entre pensamiento y palabra es prelingüística, porque el
símbolo no puede indicar como deberá ser interpretado, por ejemplo
los acontecimientos. Con el pensamiento, el hombre domina el mundo
de los símbolos y, justamente por esto, puede alterar sus significados,
añadirles nuevos matices y hacer uso de los signos de modo muy va
riado con seriedad, con broma, con ironía, etc.). Según Wittgenstein,
el uso de los signos es como un juego —juego lingüístico—, pues está
ligado a reglas convencionales usadas con libertad46.
En este caso, a modo de ilustración es muy común encontrar extrac

tos de manifestaciones de testigos, imputados, entre otros que declaran
ante la policía y tales agentes policiales acostumbran a plasmar de la
siguiente manera: "El testigo narró los hechos con lujos y detalles en los
siguientes términos” o también el siguiente tenor literal que dice: “No
acudir a lugares de dudosa reputación”. Pero ¿cómo es que narró con
lujos y detalles? o ¿cuál es el lugar de dudosa reputación? ¿Qué carac
terísticas debería tener un lugar para ser llamado en esos términos? En
44 Sa n g u in eti C avalieri, E l conocim iento hum ano. Una perspectiva filo só fica , ob. c it,
pp. 99 y 100.
45 Vid. G adamer , Hans-Georg, Verdad y m étodo, t. n, 8.a ed., Salamanca: Ediciones
Sígueme, 2010, p. 147.
46 Sanguineti C avalieri, El conocimiento hum ano . Una perspectiva filosófica, ob. cit, p. 109.
i » t
44
Capítulo 1
efecto, como se puede ver, el pensamiento tiene ese poder de dominar el

mundo y muchas de ellas las van amoldando desde sus propias vivencias
y perspectivas.
En suma, sobre la base de lo antes dicho, una vez más se insiste

en que el juez se encuentra muy alejado de los hechos y parte de datos
ya interpretados, por lo que muchos de ellos pueden llevar a emitir
sentencias que no se ajustan a la realidad. Por otro lado, cambiando de
tono, esa es la razón por la que las afirmaciones que hacen los testigos
o peritos llegan ajuicio oral, porque es la única oportunidad de hacerles
críticas, en términos de poder distinguir si lo que dicen es confiable.
8. HECHOS QUE NO SON OBJETOS DE PRUEBA47
El art. 156.2 del nuevo CPP establece que no son objeto de prueba las
máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica interna
vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio.
8.1. Los hechos notorios
Para entender lo que pueda significar un hecho notorio, A z u l a

C a m a c h o recomienda involucrarse hasta la raíz de la palabra, por ello
nos remitimos al Diccionario de la Real Academia, en donde se indica
que es lo público o conocido. Desde el punto de vista jurídico, algunos
afirman que lo notorio queda referido a los hechos permanentes, como
ocurre con las verdades geográficas, descartando los instantáneos —v.
47 Hace referencia a que hay ciertos elementos que, aun cuando constituyen hechos,
no son objetos de prueba; lo cual obedece, en unos casos, a su naturaleza que hace
imposible demostrarlos, y, en otros, a la condición que adoptan cuando se dan
determinados requisitos. Pueden mencionarse las normas jurídicas nacionales,
reglas de la experiencia, los juicios, hechos imposibles, negaciones y afirmaciones
indefinidas, hechos amparados de cosa juzgada, hechos prohibidos. Ahora bien,
en el caso de nuestro ordenamiento jurídico a través de su art. 156.2, indica
taxativamente que no son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las leyes
naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada,
lo imposible y lo notorio. Cfr. A zula C am acho , Manual de derecho procesal Pruebas
judiciales, ob. cit., p. 25 y ss.
• ® •
45
gr., el accidente de un avión, un terremoto, etc.—. Sin embargo, se

discute si es necesario que el hecho sea conocido por la totalidad del
conglomerado social o si es suficiente que lo conozca un determinado
número de personas48.
Sobre el tema en cuestión, C ontreras R ojas sostiene lo siguiente:
[E]l hecho notorio será aquel que forme parte de la cultura normal o
media de la generalidad de los miembros que componen una sociedad
o grupo humano concreto, en un tiempo y espado determinado, de
manera que la notoriedad es un concepto claramente relativo y, por
tanto, el conjunto de elementos fácticos que gozan de este carácter irá
sufriendo modificaciones con el paso del tiempo. Desde luego, no es
necesario que el hecho notorio sea efectivamente dominado por todos
los miembros de una sociedad, sino que basta con que su conocimiento
pueda adquirirse a través de elementos comunes de información que
se encuentren al alcance de cualquier persona49.
Repensando esto, “un hecho que no requiere de los medios de prueba

para trasladarse al proceso es el hecho notorio”50. Al respecto, tienen la
condición de notorios aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte
de la cultura normal propia de un determinado grupo social en el tiempo
en el que se produce la decisión judicial, incluyendo naturalmente al
juez. En este consenso, destacan que, para que un hecho sea notorio no
es preciso que sea conocido por todo el mundo, es decir, por todos los
habitantes del planeta; más aun, no existen hechos notorios absolutos,
esto es, sin limitaciones de tiempo y espacio, y por ello es por lo que
cabe distinguir entre notoriedad universal, nacional, regional y local (y
también en el ámbito judicial). Tampoco es necesario que el hecho sea
conocido por todas las personas que residen en el ámbito geográfico del
que se predica la notoriedad, pues esta atiende a las personas con grado
48 Cfr. A zula C am acho , M an u al de derecho procesal. Pruebas ju diciales, ob. cit., p. 30.
49 Cfr. C o ntreras R ojas , L a valoración de la p ru eb a de in terrogatorio, ob. cit, p. 37.
50 M uñoz Sabaté, Curso superior de p ro bá tica ju d ic ia l Cóm o p ro b a r los hechos en el
proceso, ob. cit., p. 106.
9 % 9
46
Capítulo!
C uestiones genera/es sobre la prueba
de cultura medio, entre las que naturalmente ha de constarse al juez. De

la misma manera, tampoco es necesario que la notoriedad del hecho sea
permanente, pues el paso del tiempo puede alterar la notoriedad misma,
de modo que la notoriedad puede ser transitoria51.
Otro sector de la doctrina sostiene que los hechos notorios son

todas aquellas cuestiones que aparecen generalmente conocidas por el
hombre medio en razón de su evidente divulgación o publicidad, y que
en consecuencia no es menester su prueba, pues se presuponen también
conocidas por el juzgador. De ahí que la notoriedad del hecho siempre
será relativa, circunscrita a los límites especiales y temporales en donde
la circunstancia tiene publicidad52. Los efectos prácticos de esta categoría
consisten en que el tribunal se encuentra autorizado para rechazar un
requerimiento de prueba no solo por notoriedad del hecho afirmado,
sino también por ser notorio lo contario a la afirmación de la prueba53.
Hay que tener en cuenta que, en la actualidad, el avance agigantado

de la ciencia y tecnología contribuyen enormemente a que gran parte de
la sociedad se enteren en tiempo récord de un hecho; así, por ejemplo,
hacemos eco a la Apelación N.° 15-2015 Lambayeque, resuelta por la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, en el que
el procesado aparece, en video colgado en la página web de YouTube,
recibiendo una cuantiosa suma de dinero de coima. En este caso, el
Tribunal sostiene que tal conducta es un hecho notorio, que goza de
publicidad y que, por tanto, no necesita ser probado, conforme al art.
156.2 del nuevo CPP. La notoriedad del hecho viene dada por la publi
cidad que da la página YouTube al video, el cual es de acceso público. En
esa misma sentencia, se puede extraer que la defensa tuvo conocimiento
del video y capacidad para cuestionarlo en el juicio. Además, ninguna
de las pericias ha indicado que las imágenes sean adulteradas, y si bien
el video muestra algunos cortes, lo que sí se logra visualizar no ha sido
51 M o n tero A ro ca , Juan, La prueba en el proceso civil, 4.a ed., Madrid: Civitas, 2005,
pp. 83 y 84.
52 Cfr. Oré G uardia , Manual de derecho procesal penal, ob. cit., pp. 38 y 39.
53 Cfr. Ibid., p. 39.
* ••
47
tachado como montaje. Por tanto, dichas imágenes son prueba eficaz,
conducente y pertinente de la imputación fáctica por delitos de cohe
cho pasivo específico. (Sala Penal Permanente, Apelación N.° 15-2015
Lambayeque, ff. jj. n.os 1 y 2)54.
En opinión de A zula Camacho :
[E]s factible que un hecho solo se conozca en un círculo reducido y,

sin embargo, sea notorio, pues incuestionablemente tiene esa calidad
en relación con quienes lo integran. Así pues, se debe analizar caso por
caso de acuerdo al espacio geográfico, por ejemplo, en el caso de una
población alejada, sin medios de comunicación, el desbordamiento
del río que la atraviesa es un hecho conocido por todos sus habitantes
y para ellos tiene la condición de notorio, así no transcienda a otras
personas y lugares. Lo propio puede afirmarse de los hechos que solo
son conocidos por personas que tienen determinado grado de cultura,
como acontece con las verdades geográficas55.
Tomando en cuenta lo más importante, lo que genera desconcierto

es en cuanto a la interrogante siguiente: ¿el hecho, para que sea noto
rio, tiene que ser conocido en su totalidad? Esos aspectos, que han sido
centro de atención para la doctrina, constituyen factores importantes
para caracterizar el hecho notorio, lo que significa que no son exclusi
vos. Tiene, por tanto, la condición de hecho notorio el permanente o
transitorio y conocido por todos o un grupo determinado de personas.
Lo esencial es que al juez no le quede duda alguna sobre su ocurrencia
y que se invoque por las partes como fundamento de debate, pues esto
es lo que permite controvertirlo. En suma, el hecho notorio queda cir
cunscrito a los que tienen esas calidades. Es viable que un hecho esté
comprendido en el notorio, pero carezca de esa calidad y, por tanto,
requiere de prueba. A modo de ejemplo: un accidente de aviación es
54 Vid, G a ceta P en al & P ro cesal P en a l , “Conductas que aparecen en videos de

YouTube tienen calidad de hechos notorios’ y no necesitan ser probadas”, en
Gaceta Penal <&Procesal Penal, t. 104, Lima: febrero del 2018, p . 304.
55 A z u l a C a m acho , M anual de derecho procesal. Pruebas judiciales, ob. cit., p. 30.
•$ •
48
Capítulo í
C uest/ones generales sobre la prueba
un hecho notorio, pero no la muerte de una persona que viajaba en el

avión accidentado, imponiéndose probarla56.
8.2. Las máximas de la experiencia
En opinión de C abañas G arcía :
Podemos decir que el juez, para poder declararse convencido de

algo, ha de estar en capacidad de conocer y más que de conocer, de
reconocer todo aquello que se coloca ante sus sentidos. Medíante una
identificación entre el argumento alegado por una de las partes y la
fuente de acreditación probatoria que tiene frente a sí, y con base en
las anteriores situaciones (experiencias) vividas o conocidas por él
que revestían las mismas o similares características, el juez procede,
por asociación de ideas, a lograr establecer, con los mismos efectos,
la veracidad o falsedad de la proposición en examen57.
Se trata, en síntesis, de que el juez se vale del bagaje de conocimien

tos vividos y de cualquier modo aprendidos durante su vida, y que
integra ni más ni menos que la masa de conocimientos acumulados
de su experiencia. La experiencia, en este sentido, actúa como ele
mento catalizador de todo el proceso valorativo, tanto en el ámbito
personal, profesional o íntimo del juzgador, como en el de cualquier
otra persona. La experiencia aplicada al proceso no es otra cosa sino
el reconocimiento, para una actividad determinada, de aquello que
es regla del pensamiento humano én todos los órdenes de la vida5S.
56 Vid. Ibid.j pp. 30 y 31.

57 C abañas G arcía , Juan C., L a valoración de las pru ebas y su control en el proceso civil:
Un estudio dogm ático y ju rispru den cial, Madrid: Trivium, 1992, p. 56.
58 C abañas G arcía , L a valoración de las pru ebas y su control en el proceso civil: Un estudio
dogm ático y ju rispru den cial, ob. cit., pp. 56 y 57.
• .« •
49
Sobre esto la decisión recaída en la Cas. N.° 39-2012 Cusco ha sos

tenido lo siguiente: “[E]l juez penal y la Sala Penal discrepan en cuanto a
rebajar la pena del encausado por haber actuado en estado de ebriedad.
El juez penal invocó las máximas de la experiencia para concluir que el
estado de ebriedad le hubiera impedido cometer el delito. La Sala Penal,
en cambio, se basó en las declaraciones del encausado y de la agraviada
(las cuales no fueron valoradas por el juez penal) para dar por probado
el estado de ebriedad y rebajar la pena. Por ende, se descarta que la Sala
Penal diera un valor distinto a la prueba personal actuada59.
8.3. Las leyes naturales
Al respecto, H ernández M iranda sostiene:
El estudio de la naturaleza nos demuestra que existe un orden natural

regido por leyes, que el hombre va descubriendo por el examen y com
paración de los hechos. Este orden natural se realiza por la armonía,
que es la adecuada relación entre las partes y el todo. Por lo tanto, la
ley de la naturaleza es la determinación constante de las causas creadas
a producir ciertos y determinados efectos en las circunstancias y con
diciones semejantes y determinadas. La constancia y uniformidad de
las leyes naturales, da origen y contiene la razón suficiente de lo que se
llama orden de la naturaleza, que no es otra cosa que la subordinación
de los efectos a sus causas con relación a los fines particulares de cada
una, los cuales, tomados en conjunto y como medios para la existencia
y conservación del mundo, constituye el orden universal60.
En definitiva, las leyes naturales son aquellas que, por la rigurosidad

de su método, se encuentran debidamente acreditadas por la ciencia.
59 E d ito res G aceta P enal & P rocesal P enal , “Sala Penal puede apreciar una
eximente incompleta sin dar distinto valor a la prueba personal actuada en primera
instancia”, en Gaceta penal <&procesal penal, t. 81, Lima: marzo del 2016, p. 194.
60 H ernández M iranda , Edith, “Preceptos generales de la prueba en el proceso
penal”, en Re villa L laza, Percy Enrique (coord.), La prueba en el Código Procesal
Penal de 2004, Lima: Gaceta Jurídica, 2012, p. 19.
* ®•
50
Capítulo!
Así, apelamos a los siguientes ejemplos: la ley de la gravedad, la ley de

la velocidad de la luz, entre otros61.
8.4. La norma jurídica interna vigente
El principio universal de iura novit curia consiste básicamente en

que el juez conoce los hechos y, de acuerdo con estos, aplica el derecho.
El juez debe fallar o decidir, aun cuando no exista norma positiva que
regule el caso, supuesto en el cual tiene que crearla, aunque su aplicación
es limitada, por referirse solo a quienes son partes. La inobservancia de
ese deber entraña denegación de justicia62. También se debe señalar lo
siguiente: “Las normas son objetos de prueba, por ejemplo, cuando se
trata de acreditar la costumbre o cuando se tiene que probar el derecho
extranjero que se invoca como aplicable al caso”63.
8.5. Aquello que es objeto de cosa juzgada
Esta limitación del objeto de prueba se fundamenta en el carácter

inalienable de toda resolución judicial con efecto de cosa juzgada, en
virtud del cual, por razones de seguridad jurídica, está proscrita toda
actividad probatoria tendiente a controvertir los hechos sobre los cuales
ya ha recibido una decisión judicial64.
Sucede en el ámbito penal que la cosa juzgada, en cuanto la sentencia

declara en nombre de un interés público cuál es la voluntad de la ley
frente a su aplicación exigida por un caso concreto, es de una autoridad
absoluta respecto a los puntos dedicados en la causa; a diferencia del
fallo civil que tiene, por lo general, una autoridad relativa, acorde con el
61 O ré G uardia , M an u al de derecho procesal pen al, ob. cit., p. 36

62 Cfr. A zula C amacho , M an u al de derecho procesal. Pruebas ju diciales, ob. c it, p. 37.
63 Cfr. G arcía A mado , Ju a n A., “Elementos para el análisis de la prueba y del
razonam iento probatorio en derecho”, en G arcía A mado , Ju an A. y Pablo
R. B on orin o (coords.), P ru eba y razonam ien to p robatorio en derecho. D ebates sobre
abducción, Granada: Editorial Com ares, 2014, p. 44.
64 Cfr. O ré G uardia , M anu al de derecho procesal pen al, ob. cit., p. 37.
• « •
51
interés privado que se cuestiona y sobre el que las partes demandaron

una decisión jurisdiccional. El pensamiento o ideología de la seguridad
jurídica, exigido por el respeto que demanda la dignidad humana y la
libertad individual65.
8.6. Lo imposible
En cuanto a lo imposible, entiéndase como aquello que no es posible

realizar o ejecutar, por lo tanto, se apela a lo irrealizable66. En suma, lo
imposible “es aquello que no puede ser verificado o contrastado con la
realidad, es un enunciado fáctico que no tiene correlación con la realidad,
como una suerte de quimera”67.
9. OBJETO DE PRUEBA
El nuevo ordenamiento jurídico a través de su art. 156.1 reza:
Son objetos de prueba los hechos que se refieren a la imputación, la

punibilidad y la determinación de la pena o medidas de seguridad,
así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
En tal sentido, siguiendo esa línea de razonamiento se puede esbozar

que para el proceso penal el objeto de prueba se circunscribe desde los
cimientos de hechos que tengan cierta relevancia y ostente caracterís
ticas de delito.
Por lo tanto, el objeto de prueba comprende la determinación de los

aspectos que pueden y deben probarse, es decir, la determinación del
65 Cfr. R oy F reyre , Luis E., C ausas de extinción de la acción p en al y de la p en a , 3.a ed.,

Lima: Gaceta Jurídica, 2018, pp. 148-156.
66 Cfr. H ernández M iranda , “Preceptos generales de la prueba en el proceso penal",
art. cit., p. 19.
67 A rbu lú M a rtín ez , Víctor J., “La prueba en el nuevo proceso penal”, en R evilla
L laza, Percy E. (coord.), L a p ru eb a en el Código P rocesal Penal de 2004, Lima: Gaceta
Jurídica, 2012, p. 96.
52
Capítulo I
requisito de la idoneidad de la comprobación procesal y de la aptitud

procesal de prueba. En este contexto, a juicio de C lariá O lmedo , el
objeto de prueba es “la materialidad sobre la cual recae la actividad, lo
que se puede o debe probar, no se trata propiamente del objeto procesal
sino de los datos materiales que, introducidos como elementos de con
vicción en el proceso, tienen capacidad de producir un conocimiento
relacionado con la conducta incriminada”68. Dicho esto, el objeto de
prueba es todo aquello susceptible de ser probado y sobre lo que puede
o debe recaer la actividad probatoria69.
En opinión de O ré G uardia :
La idea central es que el objeto de prueba lo constituyen los mismos

datos que integran el contenido de las alegaciones procesales, lo que
no significa que en todos los casos el objeto de prueba coincida con
el objeto de alegación. Y es que puede ocurrir que el dato no alegado
sea acreditado directamente durante la actuación probatoria, o que
no se admita el objeto de la alegación por ser innecesaria la actuación
de prueba cuando este, por ejemplo, recae sobre una norma jurídica
vigente70.
En conclusión, la definición del objeto de prueba, como todo

aquello que puede ser probado ante el órgano jurisdiccional, da lugar
a dos teorías: la clásica o tradicional, que considera que los hechos son
objeto de prueba; y la moderna, según la cual son objeto de prueba las
afirmaciones sobre los hechos71.
Siguiendo los lineamientos de la teoría moderna, en la que se

sostiene que los hechos no constituyen objeto de prueba, sino las afir
maciones sobre los hechos; M idón afirma que son objetos de prueba
68 H e r n á n d ez M iranda , "Preceptos generales de la prueba en el proceso penal”, art.

cit, p. 18.
69 O ré G uardia , M a n u al de derecho procesal pen al, ob. cit., p. 34.
70 Ibid., p. 35.
71 L oe. cit.
53
Rikeíl Vargas Meléndez
La prueba penal. Estándares, ra zo n a b ilid a d y valoración
las afirmaciones sobre los hechos conducentes acerca de los cuales no

hubiese conformidad entre las partes, a condición de que el hecho afir
mado, controvertido y conducente no esté exento de prueba ni exista
prohibición legal al respecto72.
Así, recogiendo lo más importante, todas estas aseveraciones m o

dernas, de que los hechos no constituyen objeto de prueba, tienen su
justificación en el sentido de que los hechos no existen y lo que existe
son solamente interpretaciones, es decir, lo que un testigo pueda narrar
en juicio son solo afirmaciones, y gran parte de ellas son datos irreales.
Lo mismo se puede decir en relación con los peritos que analizan un
hecho criminal. Ellos buscan reconstruir los hechos, es decir, pretenden
armar el rompecabezas indagando sobre cada una de sus piezas, las
cuales constituyen los datos que allí puedan observar; pero es necesario
recalcar que la reconstrucción de ese acontecimiento jamás podrá con
llevar a una verdad absoluta. No existe medio probatorio que grafique
a la perfección los hechos.
10. FUENTE DE PRUEBA
La fuente es el principio, el fundamento o el origen de una prueba,

anterior e independiente del proceso, mientras que el medio es la acti
vidad que debe desarrollarse para que la fuente llegue al proceso, que
pertenece a él, consecuentemente73. Desde otra dimensión lógica, la
fuente de prueba es todo aquello que da origen a un medio o elemento
de prueba. La característica primordial de la fuente de prueba es que
existe con independencia y anterioridad al proceso74. Además, la esencia
de la fuente de prueba es el argumento que fluye de ella75.
72 Cfr. M id ó n , “Concepto de prueba, jerarquía y contenido del derecho a la prueba’1,

art, cit., p. 127.
73 Cfr. Sacristán R epresa , Guillermo, “La prueba documental en la nueva ley de
enjuiciamiento civil”, en Cuadernos de Derecho Judicial, n.° 7, Madrid: 2000, p. 325.
74 Cfr. O ré G uardia , Manual de derecho procesal penal, ob. cit., p. 45.
75 Cfr. Loe. cit.
54
Capítulo i
C uestiones genera/es sobre ¡a prueba
Doctrinariamente, la fuente de prueba es toda persona o cosa que

permita probar un hecho. Así, por ejemplo, la persona que ha presen
ciado el hecho o el documento en la que se ha plasmado una obligación
jurídica. En efecto, son fuentes de prueba todos aquellos datos que,
existiendo con independencia del proceso, se incorporan a este a través
de los distintos medios de prueba76.
En palabras de S entís M elendo , seguido por M idón , se llama

fuente de prueba al hecho, cosa o fenómeno que sirve para verificar la
verdad del hecho afirmado. Con las fuentes de prueba se cuenta antes
del proceso y aun con independencia del proceso. Por lo tanto, fuente de
prueba es un conjunto metajurídico, extrajurídico o ajurídico. Entonces,
todas las fuentes de prueba son anteriores al proceso y se incorporan
a él haciendo uso de los medios de prueba. Así por ejemplo, el testigo
—o mejor, el conocimiento del testigo— es la fuente y su testimonio el
medio. La cosa que debe ser examinada por el juez es la fuente, y su reco
nocimiento por el magistrado —en otro tiempo denominado inspección
ocular— es el medio. El documento es la fuente, y su incorporación al
proceso, con todas las diligencias y formalidades previstas, es el medio77.
11. ELEMENTO DE PRUEBA
Elemento de prueba, o prueba propiamente dicha, es todo dato

objetivo que se incorpora legalmente al proceso que es capaz de pro
ducir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la
imputación delictiva78.
C afferata Ñ ores y Hairabedián comentan al respecto:
76 Cfr. H ernández M iranda , “Preceptos generales de la prueba en el proceso penal”,

art. cit., p. 11.
77 Cfr. M i d ó n , “Concepto de prueba, jerarquía y contenido del derecho a la prueba",
art. cit., p. 52.
78 Cfr. C afferata Ñ o res , José y Maximiliano Ha irabed ián , L a p ru eba en el proceso
p e n a l Con especial referen cia en los Códigos Penales de la N ación y de la p rovin cia de
C órdova, 6.a ed., Buenos Aires: Lexis Nexis, 2008, p. 16.
• « •
55
Ríkell Vargas Meléndez
En general, estos datos consisten en los rastros o huellas (o efectos

materiales) que el hecho delictivo pueda haber dejado en las cosas
(rotura, manchas) en el cuerpo (lesión) o en la psiquis (percepción) de
las personas, y el resultado de experimentos u operaciones técnicas
sobre ellos (v gr., la pericia demostró que la mancha roja es de sangre)
o de inferencias a partir de su correlación con ciertas reglas de la
experiencia (indicios)73.
Asimismo, en opinión de O r é G u a r d ia :
[E]l elemento de prueba es todo dato objetivo que debe ser incorporado
al proceso de manera legal. Tales datos objetivos están conformados
por los rastros o huellas producidos durante o con posterioridad a la
comisión del hecho delictivo, y que hubieren caído en las cosas, en el
cuerpo o en la psiquis de la persona. También están comprendidos
dentro de esta categoría los resultados obtenidos con ocasión de los
exámenes periciales7980.
En consideración de la Corte Suprema, los elementos probatorios

mantendrán su validez siempre y cuando sean recogidos ante la presen
cia del Ministerio Público durante la fase preliminar. Excepcionalmente,
también constituyen elementos de prueba aquellos datos que obtiene la
policía, sin la presencia o intervención del Ministerio Público, cuando se
presente algún supuesto de necesidad y urgencia que ponga en peligro
la fuente de prueba81.
79 Loe. cit.
81 O ré G uardia , haciendo eco del R. N. N.° 4146-2009 Lima, del 26 de octubre
del 2010, considerando tercero, el mismo ha sostenido que para salvaguardar
las garantías procesales con respecto a los datos que puedan ser insertados al
proceso, estos deben ser recolectados en presencia del Ministerio Público, salvo
por razones de urgencia en donde la policía pueda realizar tal acto sin esta
exigencia.
56
Capítulo I
12. MEDIO DE PRUEBA
Las fuentes de prueba son incalculables y es posible que gran parte de

ellas nunca lleguen a ser admitidas al proceso. Por el contrario, tampoco
es función del legislador, ni tiene sentido alguno intentar catalogarlas,
de hecho cualquier enumeración quedaría inmediatamente incompleta.
En cambio, los medios de prueba en cuanto concepto procesal, sí deben
estar taxativamente recogidos por la ley82. Tal es el caso, por ejemplo,
del nuevo Código Procesal Penal, que en el libro segundo, título n,
sección n, se desarrolla los medios de prueba, en el siguiente orden: la
confesión, el testimonio, la pericia, el careo, documentos, entre otras
pruebas especiales establecidas por el ordenamiento jurídico vigente.
De todos modos, se debe concebir a los medios de prueba como el

instrumento o vehículo del que se valen las partes para llevar al juicio
las nuevas afirmaciones que han de corroborar los argumentos verti
dos83; en otras palabras, el medio de prueba es el vehículo que se emplea
para llevar información al juez. En este entendimiento, el art. 157.1 del
nuevo CPP reza:
[L]os hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier

medio de prueba permitidos por la ley. Excepcionalmente pueden
utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y ga
rantías de las personas, así como las facultades de los sujetos procesales
reconocidas por la ley. La forma de su incorporación se adecuará al
medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible.
S a n M a r t ín C a s t r o indica: “La regla importa que no está legal

mente delimitado la utilización de un medio de prueba determinado para
probar un dato fáctico, sin perjuicio de su legalidad, eficacia y garantía
82 Vid. Pardo I ranzo , Virginia, La prueba documental en el proceso penal, Valencia:

Tirant Lo Blanch, 2008, p. 45.
83 Cfr. M uñoz S abaté , Curso superior de probática judicial. Cómo probar los hechos en el
57
del correcto y más sólido esclarecimiento del hecho a probar”84. Cabe

precisar, que aquí impera el principio de necesidad, en el sentido de que
se acudirá al medio de prueba más satisfactorio que pueda ayudarnos
a transportar la información que se pretende llevar al juez. Es decir, de
acuerdo con la naturaleza de los datos se podrán emplear los medios
adecuados. Por ejemplo, no pueden ser utilizados, aun con el consenti
miento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su
libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar
o valorar los hechos (art. 157.3 del nuevo CPP).
Como he dicho en párrafos anteriores, el medio de prueba será

utilizado de acuerdo con la naturaleza de cada hecho. El AP N,° 1-2011,
en su f. j. n.° 30 es más ilustrativo al respecto:
La recolección de los medios de prueba en el caso de los delitos sexua

les no constituye una selección acostumbrada, uniforme y cotidiana
aplicada por igual a todos los casos de agresión sexual, menos aún su
valoración. Atento al principio de pertinencia, el medio de prueba
debe guardar estrecha relación con la materia que quiere dilucidar,
distinguiéndose: a) por el grado de ejecución: la de un hecho tentado
o consumado; b) por el objeto empleado para la penetración: miembro
viril o un objeto análogo; c) la zona corporal ultrajada: vaginal, anal o
bucal; d) por la intensidad de la conducta: penetración total o parcial; e)
por el medio coaccionante empleado: violencia física, violencia moral o
grave amenaza; f) por las condiciones personales de la víctima: mayor
de edad, menor de edad, aquella que no pudo consentir jurídicamen
te, el incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia o retardo mental.
Al respecto, T aruffo comenta:
La prueba entendida como medio de prueba puede encontrarse cons

tituida por cualquier persona, cosa, suceso, registro, reproducción,
84 San M artín C a stro , César, D erecho procesal p e n a l L ecciones , Lima: INPECCP y

CENALES, 2015, p . 508.
* #•
58
C apítulo!
C uesí/oaes generales sobre la prueba
documento, del cual se pueda recabar información útil para establecer

o acercarse a la verdad o la falsedad de un enunciado fáctico. Surge
inmediatamente la noción de utilidad que debe caracterizar al medio de
prueba: se trata de una prueba con sentido propio si esta es relevante, es
decir, si es que ofrece información que sirve para comprobar el hecho
en cuestión. Si se ausenta este requisito, es decir, si la información
que se desliga de esta no es útil para cumplir con este propósito, no se
puede ni si quiera hablar en sentido propio de un. medio de prueba85.
En conclusión, deberá entenderse por medios a las modalidades,

vehículos o formas en que se introducen al proceso las diferentes fuentes
de prueba, en tanto elemento en favor de una determinada hipótesis de
los hechos (documento, pericia, testigo, etc.)86.
13. ÓRGANO DE PRUEBA
Son aquellos sujetos que portan un elemento de prueba y lo trans

miten al proceso. Su función es la de “intermediario" entre la prueba
y el juez (por eso, a este último no se le considera como órgano de
prueba87). El dato conviccional que transmite puede haberse conocido
accidentalmente (como ocurre con el testigo) o por encargo judicial o
del fiscal (como es el caso del perito)88.
En esta oportunidad, siguiendo las ideas de C l a r i á O l m e d o , quien

refiriéndose en este caso al perito, indica que es “el órgano de la peri
tación al que se requiere un informe pericial relevante para obtener
la verdad sobre lo que se investiga"89. Además, N e y r a F l o r e s señala:
“Órgano de prueba, son así, las personas que transmiten el dato objetivo
85 T aruffo , Máchele, “Verdad y prueba en el proceso”, en P rio ri P osada , Giovanni

F. (coord.), La prueba en el proceso, Lima: Palestra, 2018.
86 Cfr. C o n treras R ojas, La valoración de la prueba de interrogatorio, ob. cit., p. 30.
87 Cfr. C afferata Ñ ores y Ha irabed ián , La prueba en el proceso penal Con especial
referencia en los Códigos Penales de la Nación y de la provincia de Córdova, ob. cit., p. 35.
88 Loe. cit.
89 C laria O lm ed o , citado por N eyra F lo res , José A., Tratado de derecho procesal
penal, t. n, Lima: Idemsa, 2015, p. 293.
9 « •
59
(puede ser oral como el testimonio o por escrito, como los dictámenes
periciales”90.
Conforme con esta dimensión de estudios, el perito —quien es

un órgano de prueba— es el transmisor de conocimientos basados en
principios y fundamentos científicos que a través de la presentación
de su dictamen o la resolución de preguntas ampliatorias transmite
conocimiento al juez sobre el hecho a probar por la pericia, es decir, el
elemento de prueba. Sobre esto P a r m a indica: “La prueba pericial es un
medio de prueba”, en cambio “el perito es un órgano de prueba” o “sujeto
de prueba” que se caracteriza por ser intermediario entre el juez y el
conocimiento que aquel puede trasmitir y este último. Lo que el perito
afirma en su dictamen es el elemento de prueba, es lo que prueba, es lo
que acredita el hecho sometido a la pericia”91.
Vale destacar, lo dicho por B a r r io s G o n z á l e z , quien indica que

órgano de prueba es:
[Tjoda persona física que suministra el conocimiento del objeto de

prueba dentro de un proceso. Entendemos que el perito, testigo,
entre otras personas físicas son órganos de prueba que coadyuvan
a la demostración del objeto de prueba, por lo que se convierten en
intermediarios entre las partes y el tribunal. A decir del perito, por
ejemplo, que su intervención es eventual y específica, porque se limita
a la función de producir conocimiento en la persona de los funcio
narios que cumplen funciones investigativas y de juzgamiento, para
luego relegarse al plano de información documentada en el proceso92.
Además, manifiesta lo siguiente:
90 N eyra F lo res , Tratado de derecho procesal p en a l , o b . c i t , p . 2 3 3 .

91 P arma , C a r lo s y D a v id M an giaeico , L a sentencia p e n a l entre la p ru eb a y los indicios ,
L im a : I d e a s S o lu c ió n E d ito r ia l, 2 0 1 4 , p . 7 3 .
92 B arrios G onzález , Ideología de la p ru eb a p en a l , o b . cit., p. 81.
60
Capítulo I
Son dos los momentos en los que actúa o se manifiesta el órgano de

prueba dentro del proceso. Veamos estas dimensiones:
a) El momento de la percepción o adquisición del conocimiento

del dato probatorio que será el objeto de prueba. En el caso del
perito, cuando aprende al indicio y la somete a estudios para ele
varlo al grado de evidencia, porque el experto va a juicio llevando
información de calidad que sea confiable. Y, cuando se trate de
testigos comunes, es el momento de la percepción casual del hecho
criminal.
b) El momento de la aportación o presentación del medio probatorio
ante la autoridad solicitante y su posterior evocación del conoci
miento en juicio93.
14. ¿QUÉ SE PRUEBA?
Existen discusiones con relación a qué se prueba en el curso de un

proceso, ello debido a que las normas en materia probatoria no son claras
para explicar esta divergencia; además de ello, el art. 156.1 del nuevo
CPP contempla que “son objeto de prueba los hechos que se refieren a
la imputación [...]”. Sin embargo, hay que tener en cuenta que los hechos
se encuentran fuera del alcance del juzgador.
Sobre la primera teoría, H u r t a d o R e y e s dice:
De hecho, cuando queremos demostrar algo, la veracidad de una

afirmación, o convencer a otro respecto de un hecho ocurrido, recu
rrimos al vocablo prueba, pues a través de ella buscamos demostrar
(probar) lo que sostenemos, con ella pretendemos probar lo afirmado
respecto de un hecho o conjunto de hechos. Para ello requerimos de
medios idóneos que nos ayuden a tal demostración, pues con estos
llevaremos a la convicción al sujeto a quien queremos convencer de
nuestra posición94.
93 L oe . cit .
94 H urtado R e y es , Martín A., Fundamentos de derecho procesal civil, Lima: Idemsa,
2009, p. 525.
• » •
61
Y sobre la teoría, G o n z á l e z L a g ie r afirma:
[Ejsta actitud de considerar a los hechos fuera de nuestro alcance no es

exclusiva de los filósofos. Entre los procesalistas existe una discusión
en cuyo trasfondo parece estar este mismo escepticismo (debido a
que los hechos siempre están mediatizados por el lenguaje y que los
relevantes para el proceso son hechos irrepetibles del pasado). Se trata
de la discusión acerca de si el objeto de la prueba (lo que se prueba en
el proceso) son los hechos o las afirmaciones sobre los hechos95.
En base a estas divergencias antes aludidas, han surgido teorías

contrapuestas para tratar de explicar la siguiente interrogante: ¿Qué
se prueba? Por un lado, tenemos la teoría que sostiene que el objeto de
prueba radica directamente en los hechos como objeto de prueba y, por
otro, la teoría que sostiene que las pruebas van enfocadas a verificar las
afirmaciones que hacen las partes sobre lo acontecido. A continuación,
se delimitará cuál de estas tesis es la más dominante.
Para A s e n c i o M ellad o , el objeto de la prueba está constituido no:
[P]or los hecho en sí, los cuales son o no son y en consecuencia, a

decir de Serra, no requieren ser probados, siendo así que, además, los
hechos se caracterizan por ser fenómenos exteriores ya acontecidos,
no presenciados, por tanto, por el juez ni susceptibles de volver a
acaecer; el objeto de la prueba viene determinado por las afirmaciones
que respecto de los hechos realizan, las partes96.
Además, para M i r a n d a E s t r a m p e s : “El hecho, como fenómeno

exterior al hombre, existe o no en la realidad extraprocesal con inde
pendencia del resultado de la prueba. En cambio, las afirmaciones que
95 Asencio M ellado , citado por G onzález La g ier , Quaestio facti Ensayos sobre
prueba, causalidad y acción, ob. cit., pp. 34 y 35.
96 Ibid,, pp. 35 y 36.
• m•
62
Capítulo I
C uestiones genera les sobre la prueba
las partes realizan, en el marco del proceso, en relación a tales sí que

son susceptibles de demostración de su exactitud”97.
Y finalmente, si el objeto de la prueba viene determinado por las

afirmaciones, entonces:
Una afirmación sobre hechos es verdadera cuando dichos hechos

realmente ocurrieron, por lo que decir que la verdad de una afirmación
ha quedado demostrada o probada es decir que el juez ha quedado
convencido de que los hechos descritos en ella realmente sucedieron.
Y esto no es óbice para que el juez se haya equivocado o para que la
afirmación fuera falsa o engañosa. Lo que no puede ocurrir es que la
afirmación fuera verdadera y los hechos no hayan ocurrido98.
En suma, el objeto de prueba recae en las afirmaciones de hechos99.
En este punto se impone una primera consideración de carácter

metodológico. Es así que A n d r é s I b á ñ e z sostiene:
En realidad, el juez no se entiende con los hechos-objeto, sino con

enunciados que contienen afirmaciones relativas a los hechos. Es
decir, durante el desarrollo del procedimiento probatorio, entra en
relación directa con sujetos (y a veces indirectamente por medio de
objetos) que le transmiten representaciones cognoscitivas, relativas
a acontecimientos que podrán haber tenido o no lugar en algún mo
mento anterior1™.
Ahora bien, desde lo ya sostenido, A n drés Ibá ñ e z afirma:
97 Loe. cit.
98 M iranda E stram pes , citado por G onzález La g ier , Quaestio facti. Ensayos sobre
prueba, causalidad y acción, ob. cit., p. 37.
99 C ontreras R ojas , La valoración de la prueba de interrogatorio, ob. cit, p. 31.
100 A ndrés I báñ ez , Justicia penal, derechos y garantías, ob. cit., p. 169.
•9 «
63
[E]l vehículo utilizado es, pues, el lenguaje, en concreto, las manifesta

ciones del imputado, de los testigos, las afirmaciones sobre resultados
científicos de los peritos, frente a las cuales el juez tendrá que operar
con cautelas, por lo menos equivalentes a las que la ciencia jurídica
a elaborado para el trabajo con los enunciados legales. En todos los
casos, se trata siempre de interpretar [...]. Por lo que no basta evaluar
la consistencia del discurso, sino que será necesario trascenderlo para
comprobar su adherencia a la realidad sobre la que versa101.
15. REGLAS SOBRE LA PRUEBA
La actividad probatoria está regulada por la Constitución, los T ra

tados Internacionales y los códigos procesales (art. 155 del nuevo CPP).
Al respecto, S a n M a r t ín C a s t r o sostiene:
Toda actividad probatoria, que no se realiza conforme a los precisos

preceptos de la ley se convierte en una actuación atípica y prohibida;
es decir, la información que resulta ser desajustada a derecho. Toda
actividad probatoria busca la convicción del juez; la prueba es para el
juez. La prueba debe buscarse correctamente, adecuada con respecto
de los derechos fundamentales. La prueba rigurosa comprende las
exigencias necesarias para la comprobación de los pormenores del
hecho atribuido, de la culpabilidad y a la cuestión de la pena. La regla
de convicción es la certeza o más allá de toda duda razonable102.
No obstante, es muy importante hacer un recorrido sobre ciertas

reglas de la prueba, las cuales son expuestas por el autor antes citado:
[Ljas reglas sobre la actividad probatoria, reglas sobre los medios pro
batorios y regla sobre el resultado probatorio. Las dos primeras sobre
la actividad probatoria y sobre los medios, suponen un impedimento
101 Loe. cit.

102 S an M a rtín C a stro , César, “Conferencias: la prueba en los procesos judiciales
en el Perú 21-7-16", en Justicia Tv, Lima: 1 de agosto del 2016. Recuperado de
<https://bit.ly/2HKBm3x>.
• ®•
64
Capítulo I
para que pueda atribuirse un valor de verdad a los enunciados decla

rativos de hechos probados y la regla sobre el resultado probatorio
define como se ha de interpretar el material probatorio aportado al
proceso; es decir, esta última, exige una evaluación del material proba
torio de acuerdo a las reglas de la racionalidad general. También, que
la inferencia probatoria esté sustentada en la epistemología general,
máximas de la experiencia, la ciencia y reglas de la lógica103.
16. ESTA D O S IN T E L E C T U A L E S D EL JU E Z 104 Y O TR O S SU JE T O S

INVESTIGADORES RESPECTO A LA VERDAD
Aproximarse a la verdad es complicado, ya que el conocimiento

es sumamente lejano y limitado; es por ello que existen los medios de
prueba, los cuales nos acercan poco a poco a la verdad. Esta dificultad
se debe a muchos factores, pero consignaré desde mi postura las más
relevantes: el conocimiento es demasiado limitado para pretender apo
derarse de la verdad y el juez no estuvo en el lugar o sitio del delito ni
tampoco los que hacen labores de investigación (fiscal, policía, peritos).
Todo ello sin mencionar el problema de que en el plano real es muy difícil
para las partes (juez, fiscal y abogado defensor) graficar los hechos con
total exactitud. Desde ese desajuste, ¿cómo hace el juez para resolver?
Por todas estas consideraciones antes esbozadas, la verdad es de

masiado grande y lejana para alcanzarla.
Sin embargo, desde un enfoque etimológico, el proceso penal —y la

actividad probatoria que se desenvuelve en su interior— está diseñado
para averiguar o desocultar la verdad de ciertos hechos jurídicamente
de entidad relevante105; pero, ante todo, planteamos la siguiente inte
rrogante: ¿qué es esa dimensión de verdad? Desde cualquier punto o
103 San M a rtín C a stro , “Conferencias: la prueba en los procesos judiciales en el

Perú 21-7-16”, art. cit.
104 Vid, C afferata Ñ ores y H airabedián , L a p ru eb a en el proceso p e n a l Con especial
referen cia en los Códigos P enales de la N ación y de la p rovin cia de C órdova , ob. cit, p. 5.
105 Cfr. O ré G uardia , M an u al de derecho procesal p e n a l L a p ru eba en el proceso pen al,
Lima: Reforma, 2014, p. 48.
65
Rikeli Vargas M eléndez
dimensión que queramos verlo, dar un concepto de verdad creo que

es lo más dificultoso y tal vez no lo más acertado. En pocas palabras,
como lo hace notar Parménides, la verdad como concepto entra en la
historia de la filosofía por primera vez allá en el siglo vi; así pues, para
este filósofo la verdad tiene un cierto carácter de rotundidad. Una ro
tundidad que para él se expresa precisamente en la disyunción: aquello
a que se aplica el término de verdad o es o no es106. En esa misma línea
de interpretaciones, M i x á n M a s s ratifica que la concepción de la verdad
como categoría del conocimiento es uno de los temas más controver
tidos en la filosofía. Esa controversia obliga a asumir una posición al
respecto. En efecto, el autor sostiene que la verdad es la correspondencia
del conocimiento con la realidad objetiva107. Sobre la verdad objetiva,
volveremos más adelante.
Pero también vale destacar que para entender qué es eso de la verdad,
Parménides 108 propone tres vías posibles: la primera, la vía que él llama
del “es”, decir de algo que es. La segunda, la de entender que algo “no es”.
Y, la tercera, la de entender que algo “es y no es”.
Al respecto, Z u biri A palátegui desarrolla estas tres vías de la

siguiente manera:
[Porque, efectivamente] es lo mismo tener inteligencia de algo que

tener intelegido lo que la cosa “es”. Esa frase de la célebre identidad
entre [,.,] la inteligencia y el ser [...] no tiene, pues, ningún sentido
tremebundo, sino un sentido absolutamente vulgar: la índole de la
inteligencia es, efectivamente, poseer las cosas en las que ellas son. El
no-ser no es. De esto, no se puede tener, naturalmente, conocimiento
ninguno, dice Parménides: el no-es no es verdadero, sino el no ser de
la verdad. Ahora bien, la crisis, [...], la decisión del hombre tiene que
estar en entrar por la vía del ser o por la vía del no ser. La segunda no
106 Cfr. Z u b ir i A palátegui , El hombre y la verdad, ob. cit., pp. 11 y 12.

107 M ix á n M ass , citado por A lvarez C hávez , Víctor Hugo, Filosofía del derecho, Lima:
Ediciones Jurídicas, 2013, p. 299.
108 Cfr. P a rm én id es , citado por Z u bir i A palátegui, El hombre y la verdad, ob. cit., p. 16.
• &a
66
Capítulo I
C uest/ones genera les sobre la prueba
conduce a nada: tiene que entrar forzosamente por la primera. Claro,

uno se pregunta entonces si no se puede conocer que no es. ¿Es que no
se puede pronunciar ninguna frase negativa? Porque lo cierto es que
por ejemplo el poema de Parménides está plagado de frases negativas109.
¿Qué quiere decir, por tanto, el ser y el no-ser, y, por consiguiente,

la verdad? No ser, naturalmente, no significa la forma “no es” de un
juicio: A no es B. Esto no. Porque el juicio negativo tiene también su
verdad. Y esta es la otra dimensión en que Parménides apunta.
Aquí verdad significa que algo es efectivamente. Y da igual que ese es

sea afirmativo o negativo, sea el ser o el no-ser de un juicio. Se trata
justamente de la verdad en tanto que expresa precisamente lo que las
cosas son. Ser significa ser verdad; son idénticos ser y verdad. Y este
ser-verdad se toma para Parménides en el ser verdadero, en el ser que
no es otro ser. Y de este ser —nos dice Parménides— se pueden enun
ciar unos cuantos caracteres —que solo vamos a enunciar aquí, pues
no es el ser nuestro tema, sino la verdad—, a saber, que es siempre el
mismo, que es homogéneo, que no admite diferencia ninguna dentro
de sí, porque si admitiese diferencias dentro de sí, uno de los términos
de la diferencia no sería el otro, y por consiguiente habría no-ser en
el ser, lo cual es imposible, etc.110.
La tercera vía —la vía de si es o no es— es impracticable, porque en

tre el ser y el no-ser no hay término medio: algo es o no es. Ahora, frente
a esto tenemos, naturalmente, el mundo tal como lo ven los hombres. Y
a esto llama Parménides nada menos que opiniones de los hombres111.
Cambiando relativamente el tono de este entendimiento sobre

la verdad, hay otro sector de la doctrina que concibe a la verdad bajo
los siguientes parámetros; en efecto, entienden por verdad, que “es la
109 Z u b ir i A palátegui, El hom bre y la verdad , ob. cit., pp. 16 y 17.

110 Loe. cit.
111 Loe. cit.
4»4
67
adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese objeto

es en realidad”112. Es la correspondencia entre el objeto y la idea que se
tiene de él. En cambio, Ñ e w m a n enfatiza que la verdad es el objeto del
conocimiento de todo género, y cuando preguntamos qué se entiende
por verdad, pienso que lo correcto es responder que verdad significa
los hechos y sus relaciones, que se vinculan entre sí de manera muy
parecida a los sujetos y predicados en lógica. Sigue el autor abriendo
caminos señalando todo lo que existe, en cuanto contemplado por la
mente humana, forma un único gran sistema o hecho complejo, que
sin duda se resuelve en un número indefinido de hechos particulares,
que, como porciones de un todo, tienen unos con otras innumerables
relaciones de todo tipo113.
En otro sentido, con el propósito de acercarse lo mejor posible a

dar un concepto de verdad, y de esta manera establecer su naturaleza
significativa, es muy importante desarrollar las diferentes dimensiones
de verdad; entre ellas un sector considerable de la doctrina destaca una
diversidad de verdades; entre ellas tenemos “verdad objetiva, verdad
concreta, verdad absoluta, verdad relativa, verdad formal, verdad legal,
verdad eterna (sic) verdad histórica”114.
16.1. Verdad objetiva o material
Al respecto, M ontero A roca menciona:
Desde los enfoques del derecho socialista, la verdad objetiva o material

imponía a los jueces y fiscales el deber de adoptar todas las medidas
112 V a rela , Casimiro A., Valoración de la p r u e b a . P rocedim iento civ il com ercial y pen al, 2 .a
ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 6.
113 Cfr. N ew m a n , John H., Persuadidos p o r la verdad, traducido de la 1.a ed. inglesa
(1994) por Manuel Oriol, Madrid: Encuentro Ediciones, 1995, p. 31.
114 Entre otros tantos autores, tenemos a A lvarez C hávez en la obra F ilosofía del
derecho , en la cual hacen notar una diversidad de verdades: verdad objetiva, verdad
concreta, verdad absoluta, verdad relativa, verdad formal, verdad legal, verdad
eterna (sic) verdad histórica, p. 308 y ss.
•••
68
Capítulo i
y mecanismo previstas por la ley y otras ciencias auxiliares como las

forenses, para esclarecer de modo más complejo las circunstancias
reales del hecho criminal. [...] [E]l principio respondía así al interés
del Estado en la realización del derecho objetivo y no tanto de los
derechos subjetivos1IS.
Asimismo, sostiene que “la búsqueda de la verdad material u objetiva

se comprende las facultades del juez, primero, respecto de la aportación
de hechos y, luego en materia probatoria”115116.
[E]l principio de la verdad objetiva debía llevar a la consecuencia de

que el juez podía o, mejor, debía, adoptar todas las medidas tendentes
al esclarecimiento de los hechos o del asunto, incluso el juez podía
valerse de pruebas de oficio, pero no como facultad, si no como deber
de buscarla a como dé lugar. Para tal razón, se ponía en movimiento
toda la maquinaria investigativa, entre ellos peritos en el análisis de
objetos vinculados a hechos criminales117.
En cambio, desde la posición de Á lvarez C hávez:
[L]a verdad objetiva es el concepto que refleja la adecuada repre

sentación en la conciencia de aquello que existe en el mundo, en la
realidad circundante. De modo que, el reflejo activo de esa realidad se
convierte en el contenido (ideal) del conocimiento. En ese argumento,
la verdad objetiva, implica un concepto genérico, es decir, expresa la
correlación adecuada que ocurre entre la conciencia y la realidad; es
115 M on tero A roca , La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 49.

116 Ibid., p. 50.
117 M ontero A roca , La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 50. Asimismo, el autor,
citando a G urvich , M.A. y T roussov , enfatiza que la obtención de la verdad
objetiva fue un principio esencial del derecho socialista, puesto que respondía
nada menos que a un postulado marxista-leninista, aparte de que venía impuesto
por la función del juez y su cumplimiento por medio del proceso.
•« 9
69
La prueba penal. Estándares, ra z o n a b ilid a d y valoración
decir, enuncia ía relación dialéctica que se producen entre el sujeto y

el objeto del conocimiento118.
Sintetizando, por ejemplo, desde las dimensiones de las ciencias

forenses, entrar en el terreno de la verdad objetiva, es cuando el perito
capta o aprende los datos del objeto que analiza. Este, según Á lvarez
C hávez:
[L]as transforma en una forma de pensamiento y se genera el carácter

subjetivo del saber; pero, a la vez, ese objeto o indicio del conocimiento
(esa realidad captada) mantiene su identidad como fuente primaría
del carácter objetivo del saber. Así pues, es necesario procurar que esa
correlación se concrete con exclusión del error. La realidad como tal
("en sí”) no es verdadera ni falsa ni errónea119.
La objetividad de la verdad, supone que los contenidos que el hom

bre logra incorporar en sus representaciones mentales no dependen
del sujeto, sino de los datos objetivos de la verdad. En esa misma línea
interpretativa, por ejemplo, Zaffaroni revela que, “el mundo tiene
existencia independiente de la conciencia humana”120. En cambio, a
juicio de H usserl 121 señala: “[E]n virtud de la objetivación que también
se lleva a cabo, por ejemplo, en los actos del sentimiento se transmuta
toda racionalidad axiológica y práctica en racionalidad dóxica, noemáti-
camente en verdad, objetivamente en realidad: hablamos de fines, cosas
preferibles, etc., verdaderos o reales”.
118 Entre tanto, los autores dan a conocer en cuanto a la verdad objetiva, que se
produce entre el sujeto y el objeto del conocimiento. Véase Á lvarez C hávez,
F ilosofía del derecho, ob. cit, p. 308.
119 Á lvarez C hávez, F ilosofía del derecho, ob. cit., pp. 308 y 309.
120 Cfr. Z affaroni, citado por M endoza Ayma , Francisco C., L a n ecesidad de una
im putación concreta, en la construcción de un proceso p en al cognitivo, 2.a ed., Lima:
Idemsa, 2015, p. 81.
121 H u ssel , citado por, Salazar B ondy , Augusto, Iniciación filo só fica , 5.a ed., Lima:
Editorial Mantaro, 2000, p. 179.
70
Capítulo I
C uestiones generales sobre ta prueba
16.2. Verdad concreta
Los datos que pueda proporcionar el objeto o indicio como elemento

de estudio por parte del perito y otros investigadores que interpretan
la información (el juez recibe datos ya interpretados; luego los somete
a un razonamiento valorativo) son la razón y el fundamento para lle
gar a la mejor hipótesis o acercamiento a la verdad. Desde esta lógica,
cuando hacemos alusión a la verdad concreta, significa llegar a conocer
a cabalidad e integridad el indicio u objeto.
Como explica A lvarez C hávez:
Para conocer a cabalidad un objeto es necesario escrutarlo rigurosa

e integralmente, estudiarlo en todos sus aspectos, detalles, cone
xiones múltiples. Quizá no tenga éxito en todos los casos, pero la
tendencia obligada de la actividad cognitiva es siempre lograr esa
meta en cada caso. Vale resaltar que, ha de tener presente que el
movimiento cognitivo de la conciencia es de lo concreto sensorial
a lo abstracto (conocimiento más profundo y de mayor contenido)
y de allí a lo concreto (a la actividad practica o sobre otro objeto
por descubrir)122.
En definitiva, la determinación de ía verdad concreta implica necesa

riamente alcanzar el dominio cognoscitivo de la totalidad del objeto
concreto que se investiga. Es el conocimiento pleno de los datos que
se encuentran en el objeto. La verdad concreta tiende al conocimiento
exhaustivo del caso dado, abarca la totalidad de la realidad del caso
singular123.
16.3. Verdad absoluta
En cuanto a esta dimensión de verdad absoluta, y en contraposición

encontramos a la verdad relativa, sobre este tema, un sector minoritario
122 Álvarez C hávez , F ilosofía del derecho, ob. c it, pp. 309 y 310.
123 Loe. cit.
de la doctrina, entre ellos T a r u f f o , da a conocer que no es que la verdad

sea absoluta o relativa, la problemática se torna en que el conocimiento
en este caso del fiscal o juez no pueda alcanzar una verdad absoluta,
porque el ser humano tiene limitaciones en ella. "La verdad, nunca será
plenamente alcanzada”124.
Además, el mundo existe independientemente de la conciencia del

sujeto. Así como se dijo anteriormente, los hechos no existen o son muy
alejados del juez y lo que existen son interpretaciones; adentrándonos a
la escena de crimen como hecho, por ejemplo, el perito lo que intenta es
reconstruir el acontecimiento histórico que en algún momento sucedió
de un cierto modo. Con firmeza se afirma que la escena del crimen se va
perfeccionando a medida que el perito, fiscal, entre otros investigadores,
van interpretándola, analizándola y purificándola a partir de los datos
que de ella se obtuvieron.
En esa misma línea de pensamientos, M e n d o z a A y m a destaca que

existen limitaciones de contexto cultural que impiden una perfecta
correspondencia entre el mundo objetivo y las representaciones que el
sujeto que analiza pueda tener125 cuando observa un hecho criminal, un
indicio o cualquier otro objeto vinculado a un crimen. Aunque muchos
digan que los peritos forenses cuando administran escenas criminales
aplican métodos de investigación, no se debe olvidar que los métodos
también tienen limitaciones y contenidos de error; para decirlo mejor,
muchos de los métodos no alcanzan lo que se espera que ellos alcancen.
La verdad y el error son inseparables, una es la sombra de la otra. Es
imposible que el perito se desligue del error. Por ello, se recomienda
que el sujeto aprenda a convivir con el error cuando busca la verdad;
porque, cuando se atreve a pensar de manera profunda sobre la percep
1 2 4 M en d o za A ym a , L a n ecesidad de una im putación concreta, en la construcción de un

proceso pen al cognitivo, o b . c it., p . 8 8 .
1 2 5 C fr . M en d o za A ym a , L a n ecesidad de u na im putación concreta, en la construcción de
un proceso p en al cognitivo , ob. c it., p . 2 4 4 . M en d o za s o s t ie n e q u e se d e b e b u s c a r
u n a a p r o x im a c ió n r a z o n a b le c o n la v e r d a d , d e e s t a f o r m a la c o n c e p c ió n s e r á
p e r s u a s iv a .
•
72
Capítulo 1
ción de la ciencia que administra (puede ser fiscal, perito, entre otros
investigadores) así de profundo es también su error.
16.4. Verdad relativa
Como he dicho en párrafos anteriores, no es que la verdad sea

absoluta o relativa, lo que pasa es que los seres humanos que cumplen
funciones de investigación, entre estos, fiscales, peritos y otros, tienen
sus limitaciones.
Pero, estudios como el de A l v a r e z C h á v e z , manifiesta que “la ver

dad relativa es un nivel de conocimiento diferente de la verdad concreta
y de la verdad absoluta respectivamente”126.
16.5. Verdad formal
Esta dimensión implica dos vertientes: la primera, considerar la

verdad como la conformidad con una regla, con una ley o con un con
cepto; y la segunda, considerar la verdad como algo coherente. Muchos
autores citan a P l a t ó n como el primero que anunció la tesis de la verdad
considerada como la conformidad con una regla o con un concepto. En
cambio, S a n A g u s t í n manifiesta que, existe, por sobre muestra mente,
una ley que se denomina verdad y que nosotros podemos juzgar todas
las cosas de conformidad con esta, que aún escapa de nuestro juicio127.
16.6. Verdad legal
La expresión “verdad legal”, como se trata de una aseveración po-

lívoca y, por tanto, equívoca, es por ello que consideramos necesario
destacar las posibles significaciones asignables a dicha expresión128:
126 El autor sostiene que "no existe una línea divisoria prefigurable antelada y
estática entre la verdad relativa, la verdad absoluta y la verdad concreta". Además,
agregan que no se trata de la teoría física de la relatividad. Cfr. Á lvarez C hávez ,
Filosofía del derecho, ob. cit., p. 316.
127 Cfr. Ibid., p. 318.
128 Cfr. Ibid., p. 322.
73
R ikelí Vargas M eléndez
La p ru eb a p e n a l. E s t á n d a r e s , r a z o n a b ilid a d y v a lo r a c ió n
a) Como concepto que remite retrospectivamente hacia la idea

antigua de tarifa legal o tasación legal de la verdad. Esto es,
como una expresión que podría sugerir la idea de que el legis
lador haya prefijado en la ley de manera taxativa y apriorísti-
ca el valor de verdad del medio probatorio. Actualmente, en
rarísimas ocasiones el legislador predetermina el valor de un
medio probatorio; por ejemplo, cuando específicamente y con
carácter excluyente prescribe una formalidad única de algún
acto jurídico. Desde este punto de vista se deduce que el juez no
tiene obligación ni permisión de discernir libremente sobre el
valor probatorio del medio o dato incorporado al torrente pro
batorio, porque ya está prefijado; solo le compete constatar su
existencia129. [Es decir, la ley asienta parámetrossobre el valor
de la prueba.]
b) Como idea de verdad inspirada en la concepción relativista de
la verdad, amalgamada con cierto pensamiento agnosticista o
a una mera posición fidelista. Nos parece que se afilia a esta
concepción la afirmación que al respecto formulan algunos
procesalistas en el sentido de que la “verdad legal” es la que
aparece en el proceso penal como resultado de la prueba pero
que siempre contiene una variable proporción de error inevi
table en toda obra humana. “Que para salvar dicho error existe
la revisión de los procesos penales que la verdad absoluta solo
la tiene Dios, pues es la verdad misma”130.
c) Como un concepto que sirve para expresar la necesidad de la
correcta adecuación del caso concreto a la estructura lógico-
jurídica de la norma aplicable al caso. En efecto, pueden llamar
verdad legal a la adecuación práctica del hecho, acto, omisión,
etc. a la hipótesis jurídica pertinente; adecuación que, a su vez,
determina la identificación de la respectiva consecuencia ju rí
dica que en el caso debe o puede concretarse según el sentido
129 Loe, cit,

130 Ibid., pp. 322 y 323.
74
Capítuloi
de la imputación normativa emergente del operador deóntico.

Algunos llaman verdad legal a las presunciones131132.
16.7. Verdad eterna (sic) verdad histórica
Sobre el tema, Alvarez C hávez menciona lo siguiente:
Cierto sec tor de la doctrina, llaman verdad eterna a las afirmaciones o

negaciones referidas a sucesos, realidades sociales ya acontecidas; por
tanto, se trata de realidades inmutables. La denominación adecuada
para reflejar el sentido del concepto que se quiere expresar parece que
es verdad histórica. Por ejemplo, es una verdad histórica que Pedro
fue profesor de Derecho Penal en la Universidad Continental de Sur.
[...] Para otros, la verdad eterna (sic) es aquella que tiene su fuente en
la divinidad: verdades que están en Dios152.
16.8. Verdad material y verdad procesal
C ontreras R ojas, citando a N ieto , afirma:
Toda la teoría doctrinal que se elaboró en Alemania a finales del siglo

x ix con relación a los tipos de verdad que podrían ser alcanzados
dentro de un proceso judicial, se construyó a partir de la constatación
de que en ciertas ocasiones el resultado del proceso no coincidía con
la verdad fáctica, lo que se vinculó con la aplicación y vigencia de los
distintos sistemas de valoración probatoria. De esta manera, los ju
ristas germanos establecieron que con el modelo de la prueba tasada
no era posible conseguir el descubrimiento de la verdad absoluta en
un proceso, pues un ordenamiento procesal en el que se encuentre
vigente la prueba legal está plagado de regulaciones que no solo limi
tan la obtención de la verdad, sino que prescinden de ella. Esto queda
de manifiesto si se analizan los efectos que produce la normativa que
regula los medios probatorios, así como la iniciativa, oportunidad,
131 Ibid., p. 323.

132 Ibid., pp. 323 y 324.
75
ñ ik e li Vargas M eléndez
práctica y valoración de la prueba. Por ello consideraron que mediante

el empleo del sistema solo podría alcanzarse una verdad distinta a la
real y que denominaron formal, judicial o forense, pues este modelo
se conformaba con que el resultado del juicio se obtuviera mediante
el respeto de las formalidades legales, sin importar si dicho desenlace
se ajustaba o no a la verdad efectiva. Por consiguiente, aunque nada
obsta a que con las reglas legales de prueba se pueda obtener una verdad
real, ello no es importante para el proceso1"0.
En cambio, haciendo eco a las ideas vertidas por F e r r e r B e l t r á n ,

quien plantea la siguiente interrogante: ¿Qué sucede con la verdad
material y con la verdad procesal? Se afirma que el juez se equivoca, al
igual que se equivoca un médico, pero en lugar de decir que el juez se
equivoca, se dice que existe, por un lado, la verdad material, y por otro,
la verdad procesal. En ese razonamiento, la verdad material es que el
sujeto no cometió el homicidio del que se le acusa, pero desde la verdad
procesal sí lo cometió. Así pues, al derecho penal lo que le importa es
que las personas no maten, no roben, no violen; y si lo hacen, que sean
sancionadas por las penas establecidas, lo que quiere decir que al derecho
penal no le tiene que interesar necesariamente la verdad material. El
problema es que hay una tensión entre este interés por la verdad ma
terial y el hecho de que a veces el propio derecho establece que aunque
el juez se equivoque no se puede recurrir, es decir, esa equivocación ya
no se puede reparar, y entonces, desde esta incertidumbre, la civilística
alemana del siglo xvm y x ix inventó esta idea de la verdad procesal para
dar cuenta de esto. En términos más sencillos, cuando ya no se puede
reparar la equivocación, a eso procesalmente se le llama verdad procesal.
Pero esto es confundir la definitividad de una decisión, el hecho que ya
no se pueda cambiar con su infabilidad134.
133 N ie t o , citado por C o ntreras R ojas, L a valoración de la p ru eb a de interrogatorio, ob.

cit, p. 51. Así pues, a juicio de N ie t o , citado por C o n treras , indica que la verdad
no es necesaria, pues no importan los hechos tal como ocurrieron, sino solo los
que han sido válidamente probados y que constan en el proceso, lo que genera
una verdad procesal distinta de la material o real.
134 Cfr. F e r r e r B ertrá n , Jordi, “Verdad material y verdad procesal”, en Ius 360, Lima:
3 de agosto del 2018. Recuperado de <https://bit.ly/2LTInTi>.
* 9 m
76
Capítulo I
16.9. ¿Qué requiere la verdad?
Para aproximarse a la verdad, ella tiene que ser procesada. Entonces,

se podría afirmar que los fiscales, policías y peritos procesan los datos
para aproximarse a la verdad; pero, por ejemplo, los laboratorios de
criminalística no son el lugar donde se procesa la verdad; ella está muy
alejada de esa posibilidad.
Gadamer indica: “Las cosas se mantienen ocultas por naturaleza;

la naturaleza tiende a ocultarse”135. Así, en este razonamiento deduci
mos que el fiscal, por ejemplo, es un “desocultador” de las cosas ocultas;
desde otro punto de vista, en este caso desde enfoques forenses: todo
indicio tiene datos ocultos que están a la espera del científico para ser
desocultadas, salvo aquellos indicios que tienen la suficiencia de datos
para ser administrado por el perito; en este caso tienen la naturaleza de
indicios inaprovechables por no aportar datos idóneos a la vinculación
del hecho criminal.
Verdad es desocultación. Dejar estar lo desocultado, hacerlo patente,

es el sentido del discurso136. El fiscal, como administrador de las inves
tigaciones, procesa la información. Ante datos de cierta complejidad
de información a ser procesada, se necesita la intervención de expertos
en la materia; así, el perito va a juicio llevando evidencias, presenta la
información ya procesada, digerible y, sobre todo esclarecida.
La verdad no es una creación humana, sino un descubrimiento: es

como un don o una luz del ser para la mente137. La verdad es el resulta
do de un proceso, pero también un proceso que debe incluir entre sus
procedimientos la invención misma de esos procedimientos138. Además,
A lvarez C hávez índica: “La verdad requiere de una pesquisa y es un
135 G adamer , Verdad y método, ob. cit., p. 53.

136 Vid. Ibid., p. 54.
137 Sa n g u in eti C avalieri, El conocimiento humano. Una perspectiva filosófica, ob. cit., p.
244.
138 D o rr , Mariano, “Derrida y el método”, en D ía z , Esther (ed.), Gilíes Deleuze y la
ciencia. Modulaciones epistemológicas II, Buenos Aires: Editorial Biblos, 2014, p. 159.
• ®•
77
La prueba penal. E stándares, ra z o n a b ilid a d y valoración
hallazgo que no se muestra siempre ni a cualquiera [.. J la verdad es

indispensable para hablar y entenderse"139.
En otras señales, a fin de aproximarse a la verdad, esta requiere de

una pesquisa. El camino para ir en busca de ella es el método, que signi
fica recorrer el camino. A través del método se hace visible lo invisible.
Como expresa N e w m a n 140, no puede haber conformidad sobre la

verdad sin un órgano de verdad. Como el agricultor saca a relucir los
colores de las flores cultivadas, el agente encargado de domesticaciones
cambia el carácter de los animales; del mismo modo, la ciencia pedagó
gica fomenta necesariamente diferencias de opinión; el perito, a través
del estudio y acercamiento de su objeto de análisis busca sacar a relucir
su mejor hipótesis, es decir, aspira llegar al mejor diagnóstico posible.
Así pues, el perito en su afán de aproximarse a la verdad desde sus
fundamentos científicos, pasa por una serie de estados de consciencia,
como duda, posibilidad, probabilidad y certeza.
Sin duda, la verdad es averiguada con mayor facilidad por el perito,

porque es él quien tiene contacto directo con el objeto de estudio que
pueda estar vinculado a un crimen o no. Es el perito quien busca llegar
a la mejor hipótesis a través del estudio del objeto. Asimismo, es el pe
rito quien valora el indicio para darle el rango de evidencia y llegar a
juicio con la mejor información confiable; el perito va a juicio llevando
evidencias y no indicios, y el juez como controlador de la verdad tiene
por finalidad valorar evidencias para darles el rango de pruebas. Desde
esta lógica, el perito es un valorador de indicios y el juez es un valorador
de evidencias.
Sin perjuicio de lo ya afirmado, el juez parte de ideas que ya fueron

interpretadas, parte de datos que ya fueron analizados previamente por
el fiscal, el perito u otros sujetos que coadyuvan en las investigaciones;
he ahí, la importancia de la rigurosidad científica que el juez se apalan-
139 Á lvarez C hávez , F ilosofía del d erecho , ob. cit., p. 301.

140 N ewman , Persuadidos p o r la verdad , ob. cit., p. 101.
• ®«
78
Capítulo i
que en información que sea confiable, que tenga dignidad científica;

porque no cualquier conocimiento que sea ofrecido enjuicio en calidad
de científico puede ser tomado en cuenta para dar origen a sentencias
condenatorias o absolutorias. El juez debe ser muy cuidadoso cuando
valore conocimientos científicos, porque tiene que asegurarse de quién
viene el conocimiento y cómo lo obtuvo. Es decir, de cómo el perito
llegó a ese diagnóstico.
Así, epistemológicamente, el juez para llegar a la mejor hipótesis pasa

por diferentes grados de conocimiento; porque el juez es un examinador
de la prueba, que busca a través de ella llegar a la mejor hipótesis.
La verdad que se persigue en el proceso penal, diferente a la de sede

civil, es denominada verdad material, verdad correspondencia o verdad
real, por ello conviene entonces buscar un concepto de verdad. Partiendo
de las definiciones clásicas, según C afferata Ñ ores y Hairabedián ,
verdad es “la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que
ese objeto es en realidad”141.
Además, afirman lo siguiente:
La verdad, como correspondencia absoluta entre el hecho delictivo

del pasado y de lo que de él se haya podido conocer en el proceso, es
una aspiración ideal, a la cual no se llega en forma sencilla, tanto por
las limitaciones propias de su naturaleza histórica (no se la puede
percibir por experiencia —como se podría hacer con la gravedad o
la inercia—, sino que se la debe reconstruir conceptualmente a partir
de la huellas que aquel hecho haya dejado), los problemas, rutinas y
prejuicios que influyen en la percepción judicial y las necesidades de
solución del caso, como por las limitaciones impuestas por el orden
jurídico que subordina el logro de la verdad al respeto de otros valores,
generalmente relacionados con la dignidad humana142.
141 C afferata Ñ ores y H a irabed ián , L a p ru eb a en el proceso p e n a l Con especial

referen cia en los Códigos Penales de la N ación y de la provin cia de Córdova, ob. cit., p. 6.
142 Loe. cit.
9»•
79
Además, la búsqueda de la verdad, a partir de huellas o datos que

un hecho haya dejado, muchas veces escapa del conocimiento medio
o común del juez, y es cuando el juez acude a expertos o consultores
científicos para que le ayuden a llegar a una decisión. Pero los jueces
no pueden limitarse a recibir pasivamente cualquier información que
venga presentada en juicio como científica, sino que, además, deben
centrarse en el problema de verificar la validez y certeza que la informa
ción brindada por los expertos ostente calidad de científica, y que están
destinadas a construir la base de la decisión de fondo sobre los hechos.
16.10. Duda
La duda es aquel estado de incertidumbre que se pone de mani

fiesto cuando el intérprete debe adoptar una decisión entre dos o más
hipótesis fácticas alternativas. No obstante, la duda refleja un estado de
incertidumbre por parte del operador. Tenemos que los efectos de dicho
grado de conocimiento serán diversos dependiendo de lo avanzado que
se encuentre el proceso penal143y del grado de dificultad que represente
los hechos. Recuérdese que el juez es un controlador de la verdad y llega
hasta donde los propios datos le permitan llegar.
En cambio, desde la posición de Cafferata Ñ ores y Hairabedián :
[E ]n t r e í a c e r t e z a p o s it i v a y l a c e r t e z a n e g a t i v a s e p u e d e u b i c a r la
d u d a e n s e n t id o e s t r ic t o , c o m o u n a i n d e c is ió n d e l in t e le c t o p u e s t o a
e le g ir e n t r e l a e x i s t e n c ia o i n e x i s t e n c ia d e l o b je to s o b r e e l c u a l s e e s t á
p e n s a n d o , d e r i v a d a d e l e q u i l ib r i o e n t r e lo s e le m e n t o s q u e in d u c e n a
a f ir m a r l a y lo s e le m e n t o s q u e in d u c e n a n e g a r la , t o d o s e llo s ig u a lm e n t e
a t e n d ib le s . O , m á s q u e e q u ilib r io , q u iz á s e a u n a o s c ila c ió n , p o r q u e e l
in t e le c t o e s l le v a d o h a c i a e l s í y l u e g o h a c i a e l n o , s i n p o d e r q u e d a r s e
e n n in g u n o d e e s t o s e x t r e m o s , s i n q u e n in g u n o d e lo s d o s p o lo s , n i e l
1 4 3 C fr . O r é G u a r d ia , M anual de derecho procesal penal, la prueba en el proceso pen al , o b.

c it , p. 5 1.
Capítulo I
C uesí/ones generales sobre la prueba
positivo ni el negativo, lo atraiga suficientemente como para hacerlo

salir de esta indecisión pendular144.
Por ejemplo, cuando el experto a través de un microscopio compa

rativo balístico analiza dos proyectiles extraídos de un cadáver, estudio
que realiza con el propósito de llegar a establecer si ambos han sido
disparados por una misma arma de fuego; en este caso en concreto,
muchas veces el propio objeto de estudio no da la suficiente información
al perito, lo cual conlleva a un grado de conocimiento dudoso.
16.11. Posibilidad
M ixán M ass señala:
[L]a posibilidad es entendida como la [...] tendencia latente de desarro

llo del ser que, dadas las condiciones apropiadas y la acción pertinente
de las leyes que rige la realidad natural y social gobiernan el cambio,
puede convertirse en realidad concreta. En fin, entendemos que la
posibilidad es aquel grado de conocimiento formado apriorísticamente
respecto del objeto, datos o medios de prueba materia de examen por
parte del observado145.
16.12. Probabilidad
Sobre el tema, Cafferata Ñ ores y Hairabedián indícalo siguiente:
Habrá probabilidad cuando la coexistencia de elementos positivos o

negativos permanezca, pero los elementos o datos positivos que con
tiene el objeto de estudio sean superiores en fuerza conviccional a los
144 C a ffer a ta Ñ ores y H a ir a bed iá n , L a p ru eb a en el proceso penal. C on especial

referen cia en los Códigos Penales de la N ación y de la provin cia de Córdova, ob. cit., pp, 7
y 8.
145 M ix á n M ass , citado por Oré G uardia , M anu al de derecho procesal penal, la p ru eba
54.
en el proceso pen al, ob. cit., p.
81
Rikell Vargas Meiértdez
La prueba pena/. Estándares, razonabitidad y valoración
negativos, es decir, que aquellos sean predominantes desde el punto

de vista de su calidad para proporcionar conocimiento. Cuando los
elementos o datos son superiores a los positivos (desde el mismo punto
de vista) se dice que hay improbabilidad (o probabilidad negativa)146.
La expresión “con probabilidad de verdad” indica un nivel de cono

cimiento mucho más firme y seguro, es decir, es inferir razonablemente
que un sujeto es el autor de un delito para formularle la imputación147.
16.13. Certeza
La verdad es algo que está fuera del intelecto del juez148. La certeza
es aquel conocimiento seguro y claro que tiene el juez respecto de la
realización de los hechos149 o escena de crimen, objetos, entre otras cosas
vinculadas al hecho que le permitan arribar a una decisión terminante y
categórica. En opinión de O ré G uardia : “La certeza es positiva cuan
do el juez está convencido de la realización del hecho delictivo o del
acontecimiento criminal”150. Ahora bien, siguiendo con lo que afirma
el autor citado, da a conocer, que la certeza, en tanto estado subjetivo,
no necesariamente se corresponde con la realidad, por lo que, muchas
veces, aun cuando el juez tenga la certeza acerca de la concurrencia de un
hecho con apariencia de delito, puede que este nunca se haya producido
de una determinada forma en el plano de la realidad151.
146 C afferata Ñ ores y Hairabed ián , La prueba en el proceso penal Con especial
147 M ora I z q u ierd o , Ricardo y María D. Sánchez P rada, La evidenciafísica y la cadena
de custodia en el procedimiento acusatorio, Bogotá: Editores Gráficos Colombia, 2007,
p. 58.
148 C a ffer a ta Ñ ores y H a ira bed iá n , La prueba en el proceso penal Con especial
149 O ré G uardia , Manual de derecho procesal penal, la prueba en el proceso penal, ob. cit.,
p. 50.
150 Loe. cit.
151 Cfr. Loe. cit.
•••
82
Capítulo I
Así, por ejemplo, si el juez participa en una reconstrucción de los

hechos que consiste en la reproducción material y simulada de un he
cho pasado, en las condiciones en que se afirma o se presume que ha
ocurrido, con el fin de comprobar si se lo efectuó o pudo efectuarse de
un modo determinado.
Sobre este mismo razonamiento, C a f f e r a t a Ñ o r e s y H a i r a b e -

d i á n , entre otros tantos autores, coinciden que la reconstrucción de
los hechos, se trata “en esencia, de una representación simulada del

comportamiento que habrían observado los protagonistas del hecho a
reconstruir”152. En particular, el juez ve la dimensión de la verdad como
uno de sus objetivos lejanos y el acercamiento a esta depende mucho de
la interpretación que el fiscal, el perito o el juez den al acontecimiento
criminal o a la historia contada por las partes que pudieron presenciar
el hecho. Téngase cuidado porque los testigos comunes que estuvieron
presente durante el hecho criminal, también parten de datos falsos, es
decir, completan sus historias con datos que nunca fueron percibidos,
pero el cerebro se las construye con una esencia de necesidad.
Continuando con este razonamiento interpretativo y volviendo a

nuestro tema controvertido de la reconstrucción de los hechos, O r é
G u a r d i a menciona:
[Q]ue Tício tenga la certeza de que Cayo mató a Pablo no significa que,
en realidad, Cayo le haya quitado la vida a Pablo, pues en el proceso
cognitivo de Tício pudieron intervenir otros factores, tales como, la
escasez de información sobre la cual este último formó su convicción
o que, al momento de la información, haya influido sobre Ticio una
serie de valores compartidos en la sociedad, tales como ciertos usos,
costumbres o, incluso, sus propias máximas de la experiencia11’3.
152 C afferata Ñ ores y Ha irabed ián , L a p ru eba en el proceso penal. Con especial
referen cia en los Códigos Penales de la N ación y de la provin cia de Córdova, ob. c it., p.
163.
153 O r é G uardia , M an u al de derecho procesal penal, la p ru eba en el proceso pen al, o b . cit.,
p . 50. P a r a e sto , s e p a r t e d e la s id e a s e x t r a íd a s d e l a u t o r c ita d o .
•o •
83
La realidad es percibida de diferente manera por cada ser* En defi

nitiva, los órganos que participan en estas actividades de reconstrucción
de los hechos deben ser observados, en el sentido de que los datos que
se encuentren en el expediente, así como también la información que
ofrezcan los testigos o el imputado, muchas veces —por no decir en su
totalidad— no coinciden con la realidad que tal vez haya sido contada
en otro sentido. En consecuencia, como he dicho en párrafos anteriores,
el observador o el agente que interpreta el hecho, debe partir de una
suficiencia de información para darle el mejor significado y sentido
a la actividad reconstructiva que espera el juez. Es muy difícil tratar
de reconstruir y hacer coincidir entre la información ofrecida por las
partes y el acontecimiento criminal que en algún momento tuvo lugar;
porque en este caso en concreto, el juez parte de información que ya
fue interpretada tal vez en su momento por otro experto y, por ende,
ya viene engendrado con su margen de error.
Sin embargo, N ewman destaca:
[L]a certeza no admite una prueba interior o inmediata, suficiente

para distinguirla de la falsa certeza. Tal prueba resulta imposible por
el hecho de que, cuando realizamos el acto mental expresado por “yo
sé”, sumamos todas las series de reflejos que pueden, cada uno por
separado, ejercer sucesivamente una función crítica hacia los de las
series que lo preceden1^4.
La certeza es desde luego un punto de llegada, pero la duda es un

proceso. Refiere el autor, Yo todavía no estaba cerca de la certeza. La
certeza es una acción reflexiva; aquí el juez, luego de comprender los
datos entra en un grado de conocimiento que, “es saber que se sabe”.
Además, considera que lo característico de la certeza es que su objeto
es una verdad, una verdad en cuanto tal, una proposición en tanto
154 N ew m a n , Persuadidos p o r ¡a verdad, ob. cit., pp. 44 y 45.
•§ •
84
Capítulo I
C uestiones generales sobre ia prueba
que verdadera. Hay convicciones correctas e incorrectas, y la certeza

es una convicción correcta; si no es correcta y va acompañada de la
conciencia de ser correcta, no es certeza. En este caso, pues, la verdad
no puede cambiar, lo que es verdad una vez es siempre verdad. El ser
humano no se conforma con la mentira, siempre anhela buscar la verdad.
Aquí sugiere N e w m a n , que la mente humana está hecha para la

verdad, y por eso descansa en la verdad, como no puede descansar en la
falsedad. Por tanto, el juez que una vez se aproxime a esa verdad ¿Qué
podría arrebatársela? Pero esto es tener certeza; por eso, la certeza, una
vez dada, es siempre certeza. Si la certeza en cualquier asunto implica
el fin de cualquier duda o miedo acerca de su verdad y una adhesión
consiente o incondicional a ella, comporta una garantía interior firme,
aunque implícita de que no fracasará nunca. La verdad seguirá siendo
la verdad, pero su conocimiento estaría más halla de nuestra posibilidad
y seria inalcanzable155156.
Globalmente, la certeza es la percepción de una verdad unida a la per

cepción que es una verdad, o la conciencia de saber, como se expresa
en la frase “y° sé que sé”, o “yo sé que sé que sé” - o simplemente “yo
sé”, pues una sola afirmación reflexiva de la mente sobre el yo resu
me todas las series de autoconciencia sin necesidad de un desarrollo
efectivo de las mismas. Pero si esto es así, si por certeza sobre algo
se debe entender el conocimiento de su verdad, se ha de considerar
que lo que es verdadero una vez es siempre verdadero, y no puede
fallar, mientras que lo que es conocido una vez no necesariamente es
conocido siempre, y puede fallar. [...] Ningún hombre tiene certeza
de una verdad si puede soportar la idea que exista o suceda el hecho
que lo contradice, y esto no por un propósito establecido o por un
esfuerzo, sino, como se vuelve a hacer remembranza, es por la acción
espontanea del entendimiento356.
155 Ibid., pp. 46 y 47.

156 Ibid., p. 57.
85
En el mismo sentido, A ristizabal T amayo y R iaño C asallas

sostienen sobre los indicios o datos como objeto de estudio que yacen
en el sitio del delito lo siguiente:
[S]on elementos reales, perceptibles, encontrados en el escenario del

delito, que son sometidos a rigurosos métodos de investigación y procesamien
to de la información con el propósito de darle el rango de evidencia o datos
filtrado y confiable, es decir, son demostraciones obtenidas a partir de
los procedimientos científicos. Pero lo demostrado con estos datos
puede tener distintos grados de certeza. Cuando se habla de grado de
certeza no significa que las evidencias sean más o menos confiables,
sino es referirse al grado de convicción que alcanza el perito a partir
del indicio, lo cual lo permita reconstruir el hecho investigado. A
manera de ejemplo, una huella dactilar del sospechoso en el arma de
fuego homicida demuestra que ese sujeto en algún momento tocó o
tuvo en sus manos dicha arma; el grado de certeza de lo que demuestra
la evidencia es total, pero no la suficiente para afirmar que ese sospe
choso fue quien le disparó a la víctima, no es tan alto; una prueba de
residuos de disparo en la mano y prendas del sospechoso demuestra
que este recientemente disparó un arma de fuego; el grado de certeza
al respecto es total y sumado a la evidencia anterior aumenta el grado
de certeza de que ese sospechoso fue quien le disparó a la víctima. A
medida que se acumula evidencias, la certeza de la reconstrucción de
los hechos es mayor. La evidencia de que el arma de fuego es propie
dad del sospechoso y la evidencia de que entró al lugar de los hechos
minutos antes sumada a las anteriores aumenta la certeza de que el
sospechoso fue el autor material del homicidio157.
Siempre he recalcado que el perito llega hasta donde el propio in

dicio le provea de datos suficientes, y con el juez, de la misma manera
entonces, todo depende de la calidad de información que se le provea,
es decir, el indicio o los datos del que dispone el intérprete han de tener
157 A ristizabal T amayo , Francisco J. y Orlando R iaño C asallas, "Indicio, evidencia

y prueba”, en Enciclopedia CCI, t. i, 2.a ed. ampliada y revisada, Bogotá: abril del
2015, pp. 195 y 196.
• <&9
86
Capítulo!
una suficiente información para que el juez pueda elevarlo al rango de

prueba.
Al margen de otras consideraciones, hay evidencias que aportan

una certeza extrema, A ristizabal T amayo y R iaño C asallas brindan
el siguiente ejemplo:
Se encuentra semen del sospechoso dentro del ano de la víctima;

la certeza de que el pene del sospechoso ingresó a dicha cavidad es
inobjetable, pero el grado de certeza de cómo ocurrieron los hechos
podría no serlo tanto; el sospechoso podría argüir que la víctima con
sintió la penetración, no obstante que la evidencia de que la víctima
fue drogada y estaba en estado de indefensión rebatiría el argumento
del sospechoso. La criminalística como ciencia ofrece certeza de las
evidencias; sin embargo, el grado de certeza sobre la responsabilidad
penal lo valora el juez previa argumentación y exposición de las evi
dencias y su confrontación de las partes en el juicio oral158.
En este caso, es el juez el que le da peso de información a las evi

dencias para subir al rango de prueba.
Asimismo, en opinión de A ristizabal T amayo y Riaño C asallas:
El criminalista puede presumir muchas cosas sobre el delito que

investiga, pero si no hay evidencia que respalde esta afirmación, esas
suposiciones no tendrán ninguna validez, no habrá hipótesis. Nueva
mente se recuerda que el perito solo puede extraer sus conclusiones
de los indicios y convertirlos en evidencias por el análisis técnico-
científico. El grado de certeza es un concepto que genera numerosas
equivocaciones entre el público lego, muy dado a completar con su
imaginación de los hechos159.
158 Loe. cit.

159 Ibid., pp. 196 y 197.
• ®•
87
Todo esto sucede debido a que cuando el perito interpreta un hecho,

si bien parte de datos que son visibles por él, al mismo tiempo, también
parte de datos falsos, de información que no guarda relación con los
hechos, porque el cerebro completa muchos datos y lo hace por una
cuestión de necesidad y supervivencia.
Además, G ascón A bellán afirma lo siguiente:
En definitiva, no puede suponerse que los resultados de la prueba

garanticen la certeza absoluta, sino solo un cierto grado de certeza o
de probabilidad sobre la verdad del enunciado probado. Naturalmente
esto no significa que la declaración de hechos probados de la sentencia
no pueda tratarse como verdadera; es más, hay buenas razones para
esperar que el resultado de una prueba rigurosa sea fidedigno. Signi
fica tan solo que, en sentido estricto, lo más que puede decirse es que
la prueba concluye con una hipótesis, un enunciado que aceptamos
como verdadero aunque no sabemos con absoluta certeza si lo es o
no, y que el grado de probabilidad suministrará un buen criterio para
su justificación160.
17. EL ERROR
Al respecto, Á lvarez C hávez sostiene:
El error es una consecuencia de que el pensamiento durante la acti

vidad cognoscitiva sigue inadvertidamente una dirección diferente,
total o parcialmente, de la que corresponde para descubrir la verdad;
de modo que el contenido de la conciencia resulta deformado, distinto
con respecto al objeto que ella trata de conocer. Durante la actividad
cognoscitiva por descubrir la verdad se presenta con frecuencia una
contraposición dinámica entre la verdad y el error; de modo que,
detectado y eliminado el error el pensamiento avanza hacia el descu-
160 G ascón A bellán , Marina, “Sobre la posibilidad de formular estándares de

prueba objetivos”, en V ázquez , Carmen (coord.), Hechos y razonamiento probatorio,
' Lima: CEJI-ZELA, 2019, p. 68.
• &«
88
Capítulo I
brimiento de la verdad. El riesgo de incurrir en error puede resultar

cuando el proceso de conocimiento de algo se detenga en lo superficial
y/o en lo unilateral o debido aún al limitado avance del conocimiento
científico-técnico para escrutar el caso o por ausencia del método
apropiado o por descuido o ineptitud o por deformación, por falta de
medios de apoyo adecuados u otras condiciones negativas en las que
se desarrolla la actividad cognoscitiva161.
Además, S anguineti C avalieri comenta:
El error nace en la cabeza del intérprete, nace en la cabeza de quien

indaga, de quien valora algo. Y sobre la naturaleza del error, el enun
ciado falso afirma algo no correspondiente a la realidad. La falsedad
pertenece a la mente, no a la realidad y, como la verdad, se encuentra
propiamente en el juicio. Se puede hablar de una cosa falsa por analogía,
cuando su apariencia es engañosa porque no manifiesta su verdadero
ser. Una representación falsa no corresponde a lo que parece repre
sentar (por ejemplo, una fotografía montada). Siguiendo la analogía,
una persona se dice falsa —o hipócrita— cuando su modo de obrar,
sus gestos o palabras no traducen lo que ella es o piensa (por ejemplo,
el que pretende aparecer como amigo y no lo es). Mentir es decir lo
contrario de lo que uno piensa, con la intención de engañar162.
Error es el acto de asumir como verdadera una proposición falsa.

El contenido errado es un puro ente de razón, sin fundamento en la
realidad. El error como acto mental añade a la falsedad material de la
frase la convicción equivocada de estar en la verdad. Como el fin de la
mente es la verdad, el error es el mal de la inteligencia. Nadie quiere
caer en el error. Si cae, lo hace de modo inconsciente y por engaño.
Pero una persona puede ser responsable in causa de sus errores, si no
161 Á lvarez C hávez, Filosofía del derecho, ob. cit., p. 324.

162 Sa n g u in eti C avalieri, El conocimiento humano. Una perspectiva filosófica, ob. cit., p
320.
« ®•
89
Rikeil Vargas Meiéndez
está atenta a las vías que conducen la verdad. El error no puede ser
absoluto, como no lo es el mal16h
Desde mi postura, el problema no es caer en el error, sino no saber

detectarlo, controlarlo y modificarlo para arribar a mej ores razonamien
tos confiables. Para mayor comprensión, se citan las siguientes líneas
escritas por Sanguineti C avalieri:
La raíz natural del error es la debilidad de nuestra mente. Nuestra ra

zón está sujeta a una debilidad congénita: pasa con lentitud de la poten
cia al acto, depende de los juicios de los demás y tiene que reorganizar
continuamente las experiencias, componer pensamientos y expresar
en frases lo que ha pensado. Estas operaciones concadenadas no son
fáciles, especialmente, por el carácter abstracto del pensamiento, la
ambigüedad del lenguaje y la complejidad del mundo. A nuestra inte
ligencia le cuesta mucho comprender las cosas, recordarlas útilmente
y usar bien lo aprendido. Esta oscuridad intelectual es la raíz de los
numerosos errores que infiltran en nuestros juicios'64.
18. EL CEREBRO NO BUSCA LA VERDAD
El cerebro es frágil y hay que tener cuidado de él. Si bien no es un

artilugio en el que debamos confiarnos, no tenemos otra alternativa
más que la de confiar en él165. Entonces, en el caso de un fiscal, perito,
etc., ¿cómo pueden ofrecer conocimientos o investigaciones que sean
más confiables? La respuesta es: cuidando el cerebro. Los científicos
forenses deben ser aún más cuidadosos con el cerebro, porque la parte
del comportamiento que se rige por el subconsciente es tan grande que
debería saber abordarla, porque no hay otro instrumento consciente
que pueda interferiría o cambiarla; pero ¿por qué la conciencia debería
163 Loe. cit.

164 Ibid., pp. 321 y 322.
165 Cfr. E spe r t , Raúl, “Cerebro y supervivencia; Cordelia Fine”, en Directos, España:
28 de diciembre del 2010. Recuperado de <https://bit.ly/2RalYRg>.
* ©•
90
Capítulo I
tener más razón que la inconciencia? Algunos creen que ciertas deci
siones son más acertadas si se toman de manera intuitiva y otros creen
que deben ser más deliberadas para ser más acertadas. Hay distintas
situaciones en que la información recibida no sea imparcial o que se
llegue a juicios sesgados. Por ejemplo, al conocer a otras personas, todos
acabamos asociándolas a un grupo social. Si tenemos una percepción
concreta de estas personas es muy probable que las percibamos a través
de ese prisma estereotipado y que tengamos una percepción sesgada de
su comportamiento o habilidades, etc166.
19. LA BÚSQUEDA Y CONTROL DE LA VERDAD
Aristóteles comienza diciendo en su libro Metafísica que el hombre

quiere por necesidad; anhela por necesidad; ambiciona saber y conocer
la verdad, o sea, no nos da igual la verdad que la mentira, queremos
conocer lo que son las cosas. El hombre es un inquieto buscador de la
verdad. Esa facultad humana que busca la verdad podríamos llamar la
dimensión científica del hombre.
La verdad no se debe buscar donde no se debe, “la verdad es como

el agua: o es pura o no es verdad167. Sin embargo, ¿qué tan cierto es que la
verdad es buscada tanto por el científico como por el juez en su razo
namiento probatorio? Ya que, existen grandes diferencias entre ellos a
este respecto”168. Así tenemos, por ejemplo:
Como primer precepto, el científico busca la verdad con mucha

más libertad, más medios materiales y también con más preparación
profesional que el juez para esa tarea. En cambio, desde mi postura,
en un sistema de corte acusatorio como el nuestro, el juez no busca la
166 E spert, “Cerebro y supervivencia: Cordelia Fine”, art. cit.

167 C arne l u t o , citado por F e r r e r B eltrán , jordi, Motivación y racionalidad de la
prueba, Lima: Grijley, 2016, p. 190.
168 H ernández M arín , Rafael, “El juez, el científico y la búsqueda de la verdad”, en
G arcía Amado Juan A y Pablo R. B onorino (coords.), Pruebay razonamiento probatorio
en derecho. Debates sobre abducción, Granada: Editorial Comares, 2014, p. 18.*
* ®«
91
Rikeli Vargas Meléndez
verdad, sino, se limita a controlarla, porque el juez parte de datos ya

interpretados por los peritos, fiscales, etc. En esa misma extensión de
ideas, B aitelman 169 sostiene que el juez no es el llamado a descubrir la
verdad, sino el Ministerio Público, los peritos y la Policía. El juez —según
este jurista— debe controlar la verdad.
También H ernández manifiesta:
[P]ara el científico, la búsqueda de la verdad es su principal tarea; ha

llarla, su único objetivo, pero también téngase presente que la verdad
es demasiado grande y alejada, y lo que el científico puede hacer es
solo aproximarse170.
Entonces resolviendo la interrogante antes planteada, se puede decir

que el único error del científico es no poder aproximarse a la verdad,
de esta manera, el científico fracasa totalmente; si alcanza aproximarse,
cumple plenamente sus objetivos. Pero no ocurre lo mismo en el caso del
juez, como ya se dijo anteriormente ya que solo se limita a controlarla.
Pero, ala vez, es muy importante indicar que el científico se aproxi

mará a rodear la verdad, siempre y cuando disponga de información
suficiente para arribar a una conclusión; de lo contrario, el trabajo del
experto se ve limitado. El perito aporta información al proceso hasta
donde el indicio, recogido en la escena del crimen, tenga suficientes
datos para ser elevada al rango de evidencia y su posterior valoración
por parte del juez para ascenderle a la categoría de prueba.
Por lo demás, Hernández sostiene:
[E]s cierto que el científico o perito trata de explicar los datos obser-
vacionales que dispone acerca de un sector de la realidad mediante
169 Cfr. B a itlelm an , citado por V argas M elén d ez , Rikeli, El delito de tenencia ilegal de
arma de fuego, Lima: A&C Ediciones, 2018, p. 241.
170 H ernández M arín , “El juez, el científico y la búsqueda de la verdad”, art. cit., p.
27.
9 &•
92
Capítulo i
hipótesis teóricas referentes a ese sector de la realidad; y sus dudas

cosisten en saber cuál de las hipótesis aspirantes a constituir la ex
plicación de los datos disponibles es verdadera. Por esta cognición,
el científico duda entre numerosas opciones, tantas como posibles
hipótesis explicativas; y, también por ello, el científico puede y debe
recabar nuevos datos, con la finalidad de contrastar con ellos el valor de
verdad de las diversas hipótesis y poder optar entre ellas. Sin embargo,
con relación al control de la verdad y el razonamiento probatorio del
juez, nada de eso ocurre171.
También, con relación al encargo del experto en la búsqueda y

aproximación de la verdad, es trascendental enseñar que este tiene un
campo de operación mucho más amplio, por las razones que el científico
analiza directamente los objetos, datos, indicios, instrumentos, entre
otras informaciones ligadas a hechos criminales, etc., que pueden con
llevar a obtener o acercarse a la verdad con mejor aptitud o soltura que
el juez. Esta amplitud de ejercicio que tiene el experto para aproximarse
a la verdad se debe a que si este no cuenta con material de información
suficiente, entonces el perito está en la facultad de proveerse de mejor
información para llegar a alcanzar su objetivo; por ejemplo, si el espe
cialista en balística realiza estudios de homologación entre un proyectil
extraído de un cadáver con muestras obtenidas en disparos de prueba del
arma homicida, en este caso el especialista podrá obtener más muestras
de comparación con la única finalidad que su trabajo sea crecidamente
científico y confiable.
Con relación al control de la verdad por el juez, H e r n á n d e z M a r ín

enuncia:
[L]a mayoría de los datos o enunciados observacionales de que este

dispone se refieren a hechos procesales, a lo que dice, por ejemplo, un
documento público, una declaración testifical, un informe pericial,
etc. Recordemos que las premisas de los que parte el juez en su razo
namiento probatorio, es decir, las premisas iniciales a esta cadena de
171 Loe. cit.
93
Rikell Vargas Meiéndez
razonamientos, son o bien enunciados verdaderos referentes a hechos

o pruebas procesales o bien anunciados verdaderos referentes a hechos
extraprocesales notorios o admitidos por las partes litigantes. Los
datos obsensacionales de los que parte el juez no son, por ejemplo, el
enunciado “Juan conducía el coche a más de doscientos kilómetros por
hora" o “Luis mató a Pedro", puesto que los hechos a los que dichos
enunciados se refieren son hechos extraprocesales, no observables por
el juez, y además ni son notorios, ni quizás tan poco admitidos por
las partes. Los datos observacionales de los que parte el juez son, por
ejemplo, los enunciados, referentes a hechos procesales observados por
él, según el informe policial, o dictamen pericial x, “Juan conducía el
coche a más de doscientos kilómetros por hora" o según el documento
“d” “Luis mató a pedro”. Más el juez no tiene ningún interés en expli
car los datos observacionales, referentes a hechos procesales, de que
dispone, ni ello es relevante para el razonamiento probatorio. Para
este razonamiento no es relevante, ni el juez está interesado, en saber,
porque el informe policial x dice que Juan conducía el coche a más de
doscientos kilómetros por hora o porqué el documento d certifica o
confirma que Luis mató a Pedro. Brevemente, la mayoría de los datos
observacionales de que dispone el juez se refiere a un sector de la reali
dad, constituido por hechos procesales, que ni el juez pretende explicar,
ni dicha explicación es relevante para el razonamiento probatorio172.
Al mismo tiempo, menciona:
[Pjara el juez y para el razonamiento probatorio normalmente será im

portante saber si es verdad lo que dice un informe policial o dictamen
pericial, por ejemplo, quejuan conducía el coche a más de doscientos
por hora, o lo que dice un dictamen pericial o informe policial, por
ejemplo que Luis mató a Pedro, o que es casi seguro que Luis mató
a Pedro; es decir, normalmente será importante sabe si han tenido
lugar los hechos extraprocesales, cuya ocurrencia es afirmada por
esos documentos aportados al procedimiento. Pero salvo excepciones
(entre las cuales figuran casos en los que es importante conocer cuál
es la intención con la que se realiza una acción), el juez tampoco está
172 H ernández M arín , “El juez, el científico y la búsqueda de la verdad", art. cit., p.
26 y ss.
94
Capítulo I
interesado en explicar porque sucedieron esos hechos extraprocesales,

ni esa explicación es relevante para el razonamiento probatorio. Para
este razonamiento, carece de interés explicar, por ejemplo, por qué
Juan conducía el coche a más de doscientos kilómetros por hora173.
[De este modo, y] dado que el juez no busca hipótesis explicativas,

sus dudas no consisten en saber por qué han ocurrido determinados
hechos, sino solo en saber si han ocurrido los determinados hechos;
por ejemplo, si Juan conducía o no el coche a más de doscientos
kilómetros por hora, o bien si Luis mató a Pedro. El juez duda de la
verdad de enunciados o hipótesis, referentes a los hechos del caso y
que son candidatos a integrarse en el razonamiento probatorio como
conclusión de esta cadena de razonamiento. Y, ante esas dudas, el juez
no baraja numerosas opciones, sino solo dos: una de ellas es declarar
probada una hipótesis h; la otra opción es declarar que la hipótesis h no
ha quedado probada, como sostiene la parte contraria. Si la hipótesis
h cumple claramente el requisito, cualquiera que sea la manera en que
este requisito sea concebido, la regulación legal del razonamiento
probatorio exige al juez a declarar probada la hipótesis174.
20. EL CONTROL DE LA VERDAD EN EL JUICIO
La etapa del enjuiciamiento no es el laboratorio de la verdad, porque

esta es muy grande y lejana. Por otro lado, como se dijo en su momento,
en un sistema acusatorio en el que los sujetos procesales tienen roles
específicos que cumplir no se puede afirmar que todos van en busca
de la verdad; esto se puede decir del fiscal, de los peritos y los agentes
policiales, quienes realizan prácticas para la obtención de información
para que, a partir de ello se pueda construir una sólida teoría del caso.
Cabe agregar que no todos los actores van en busca de la verdad; en este
173 Ibid,, pp. 26 y 27.

174 Loe, cit.
95
Rikell Vargas Meiéndez
caso, el juez no busca la verdad, lo que hace es controlar las afirmaciones

que sean confiables.
La etapa de enjuiciamiento tiene una especial importancia, en el

sentido de que se espera que los datos que fueron obtenidos en un primer
momento puedan ser admitidos y criticados por las partes.
Muy aparte de lo antes bosquejado, las personas que han presencia

do hechos y los comentan, siempre mezclan hechos con subjetividades.
Frente a esto el juicio oral tiene mucho sentido porque da la oportunidad
de poder criticar y controlar las afirmaciones que hacen los testigos, con
el propósito de poder determinar la fiabilidad de la historia. Es decir, a
través del método de contradicción se busca escuchar y tratar de distin
guir si lo que dice el testigo es confiable. Ahora bien, en el caso del perito
cuando afirma algo desde su ciencia, el juez debe preguntarse: ¿por qué
debo creer en el perito? Interrogantes que el propio experto debe absolver.
La razón por la que no se puede dar credibilidad a las primeras

afirmaciones de alguna persona es porque esta versión siempre viene
cargada de subjetividades impulsivas, emociones, entre otras; y se es
pera que ingrese a la etapa de juzgamiento para limpiarla y purificarla.
Porque el juicio oral es el sistema probatorio, es el sistema de control
de la calidad de la información.
Del mismo modo, ni qué decir de los jueces que controlan la in
formación cuando hacen una labor activa en juicio, también incorpora
sus subjetividades.
21. PRUEBA Y PRINCIPIOS PROBATORIOS GENERALES
Se entiende por principios probatorios a los criterios que rigen la

prueba judicial. Son muchos, por cuanto cada aspecto que distingue o
caracteriza de la prueba en general constituye un principio, es por ello
que nos concentraremos en los que consideramos fundamentales175.
Asimismo, el nuevo ordenamiento jurídico contempla principios que
175 A zula C amacho , M an u al de derecho procesal . Pruebas ju d iciales , ob. cit., pp. 5 y 6.
Capítulo i
inspiran o se convierten en las directrices orientadoras del thema pro-

bandum, esos también serán abordados.
Hay que tener en cuenta que “los principios de la prueba se des

prenden de la Constitución y del nuevo Código Procesal Penal, por lo
que repercuten directamente en las garantías procesales del individuo
(durante las diligencias preliminares), imputado (durante la investiga
ción preparatoria formalizada) o acusado (tras la acusación y hasta la
sentencia)”176. Estos principios que orientan y rigen el debate adversarial
en el proceso penal, y son los siguientes:
21.1. Principio de legalidad
Ante el acontecimiento de un hecho criminal, el Estado activa su

maquinaria para la persecución del delito; en este caso, se pone en fun
cionamiento el Ministerio Público, la Policía, los peritos y los jueces,
con el propósito de dar solución a tal incertidumbre jurídica; pero el
funcionamiento de estas instituciones que realizan los actos de investi
gación deben hacerlo con el respeto de los procedimientos establecidos
por la ley. Respeto que se enmarca en la dignidad del ser humano.
El principio de legalidad, según A n d r é s I v a ñ e z opera como una

suerte de garantía instrumental del derecho fundamental a la igualdad
de todo los ciudadanos ante la ley penal177. Ejemplificando ello, el M i
nisterio Público, como administrador de las diligencias preliminares e
investigación preparatoria, para probar su acusación deberá recabar,
ofrecer y actuar la prueba de cargo conforme a la ley; en tanto que, el
juzgador deberá garantizar ello y, además, valorarla según las pautas
legales. Pero ello no impide que la defensa e incluso el actor civil puedan
participar en la actividad probatoria, a fin de sustentar sus posiciones178.
176 Salas B eteta , Christian, “La actividad probatoria en el nuevo proceso penal:
Recolección, ofrecimiento, admisión, actuación y valoración de la prueba”, en
R evilla L laza, Percy E. (coord.), L a p ru eb a en el C ódigo Procesal P enal de 2004 >Lima:
Gaceta Jurídica, 2012, p. 59.
177 Cfr. A ndrés I bá ñ ez , Ju sticia penal, derechos y garan tías, ob. cit., p. 63.
178 Asimismo, nos apoyamos en las ideas de Salas B eteta , “La actividad probatoria
•$ «
97
Rikeil Vargas Meléndez
La prueba penal. E stándares, ra zo nabilidad y valoración
El principio de legalidad se constituye en un presupuesto princi

palísimo en la valoración probatoria179. En suma, este principio cons
tituye el respeto de las pautas y reglas preestablecidas por la ley, en ese
razonamiento, el art. vm del título preliminar del nuevo CPP estable
lo siguiente:
1. Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e in

corporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legítimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirec
tamente, con violación del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional
establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su
perjuicio.
21.2. Principio de contradicción
Como lo destaca M id ó n , este principio de eminente raigambre

constitucional, implica:
[D]ebe garantizarse a cada una de las partes la razonable oportunidad

de conocer, discutir y oponerse a la prueba ofrecida por su contrario,
de fiscalizar su producción, de solicitar su exclusión ante su ilicitud, in
cluyendo lógicamente, el derecho a proponer y producir contraprueba.
A tenor del principio de contradicción, para que una prueba sea válida
se requiere que haya sido producida con audiencia e intervención de
las partes, de modo que esta haya tenido posibilidad de controlarla y
ofrecer su consecuente descargo180.
en el nuevo proceso penal: Recolección, ofrecimiento, admisión, actuación y

valoración de la prueba”, art. cit., p. 60.
179 Cfr. A ngulo M orales , Marco A., E l derecho p robatorio en el proceso p en al , Lima:
180 M id ó n , "Concepto de prueba, jerarquía y contenido del derecho a la prueba", art.
cit., p. 89.
• ®•
98
Capítulo E
C uestiones gen era/es sobre la prueba
El principio de contradicción nos permite fiscalizar la actividad

probatoria.
En efecto, “hay que decir que la posibilidad de contradecir es una

exigencia necesaria como garantía de calidad del proceso penal de ins
piración constitucional”181. Además, Salas B eteta señala lo siguiente:
La contradicción, antes de la refutación, impórtala información previa

de los hechos y, para el caso de la prueba, el conocimiento de los actos
de investigación a realizar por el Ministerio Público, así como de los
medios probatorios ofrecidos por las partes, lo cual resulta necesario
para que, posteriormente, se pueda controvertir el acto dispuesto o el
medio de prueba propuesto. Entonces, en garantía de este principio,
el Ministerio Público tiene la obligación de informar acerca de los
actos de investigación cuya realización dispone, a fin de permitir su
refutación, sea porque resulte un acto de indagación impertinente,
desproporcional, arbitraria, etc; [...]182.
El principio de contradicción tiene distinta intensidad dependiendo

de la etapa procesal en el que se aplique. Por ejemplo, en el juicio oral
su aplicación se llevará al órgano de prueba a la audiencia respectiva
(testigo o perito), con el propósito de someterlo a contradicción, de esta
manera la información vertida por este organo de prueba será perci
bido por el juez; si se trata de peritos, el juez analizará la solvencia y
solidez científica de esta, qué procedimiento siguió; el reconocimiento
de la comunidad científica con respecto a este conocimiento. Al mismo
tiempo, el perito deberá explicar la pertinencia, claridad y cómo realizó
el peritazgo.
V ázquez R ojas sostiene:
181 Sobre las garantías del imputado en el proceso penal, véase los aportes de Andrés
I báñez , Ju sticia penal, derechos y garan tías, ob. cit., pp. 119 y 120.
182 S alas B eteta , "La actividad probatoria en el nuevo proceso penal; Recolección,
ofrecimiento, admisión, actuación y valoración de la prueba”, art. cit., pp. 61 y 62.
• S *
99
[Pjor lo demás, cuando se trate de un perito ya sea de confianza del

juez o en su defecto presentado por cualquiera de las partes (como
perito de parte), luego, debe ser controlada por estas, garantizándosele
el principio contradictorio.
Ahora bien, por el criterio contradictorio, se admite que las partes

tengan el poder de interrogar y contrainterrogar183, pero el juez también
tiene ese privilegio para poder apreciar de mejor manera el desahogo
del experto con relación a su información especializada.
Además, V á z q u e z R o ja s afirma:
[L]a presencia del testigo o perito en la audiencia debe servir para que
las partes le cuestionen mediante sus abogados o peritos, pero que
también permita un mejor acercamiento del juzgador a la informa
ción testimonial. Si nos preocupamos por su capacidad para valorar
adecuadamente las pruebas ofrecidas como científicas o expertas, no
podemos obviar la oportunidad que representa un espacio en que el
juzgador pudiera plantear las preguntas que considerase oportunas
para eliminar o reducir sus dudas, comprobar que ha entendido el
informe pericial, desafiar al perito (por ejemplo, usando otro tipo
de prueba que hubiesen sido practicadas) y un largo etcétera que le
permitirá obtener información sobre el informe pericial admitido
con el fin de comprenderlo y poder atribuirle el valor probatorio
correspondiente184.
Recapitulando, la aplicación del principio contradictorio en la etapa

estelar, significaría llevar alórgano de prueba ajuicio y permitir que las
partes las confronten.
183 V ázquez R ojas , Carmen, H echos y razonam ien to p ro ba to rio , Lima; CEJI-ZELA,
2019, p. 261.
184 Cfr. T aruffo , citado por V ázquez R ojas , D e la p ru eba cien tífica a la p ru eba pericial,
ob. cit., p. 174.
•» •
100
Capítulo f
21.3. Principio de inmediación
La inmediación atañe vitalmente a la eficacia de la prueba en el

proceso penal. Este principio se presenta como una de las garantías
más importantes para el juzgador, al tener un contacto directo con las
partes y con el material probatorio185. Repensando, es la relación que
media entre el funcionario jurisdiccional y el medio probatorio186. Este
principio contiene la exigencia de que la prueba sea recibida y valorada
en forma directa y personal por el juez o por el tribunal, quienes tendrán
a su cargo la producción de la totalidad de los medios de prueba apor
tados durante el juicio oral. Se anota como una de las particularidades
del nuevo sistema procesal, que la prueba solo se produce en el juicio
oral; antes de ello no existe actuación probatoria, sino solo actos de
investigación, los que serán presentados y controvertidos públicamente
en audiencia para que adquieran, a partir de ella, la categoría de prueba.
Sobre el particular, la Corte Suprema ha hecho hincapié sobre el

respeto al principio de inmediación y contradicción de la prueba, en la
Cas. N.° 9-2007-Huaura, de 18 de febrero del 2008, al señalar:
2. [E]l nuevo Código Procesal Penal establece que el juicio es la etapa

principal del proceso, y que rigen especialmente los principios de
oralidad, publicidad, inmediación y la contradicción en la actuación
probatoria. La inmediación garantiza que el juez encargado de sen
tenciar tenga contacto directo con todas las pruebas. Si el juez no oye
directamente la declaración del testigo sino que la lee de un acta, no
está en condiciones —por capaz que sea— de realizar un juicio de
credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho, además, tal decla
ración no puede ser contraexaminada y, por tanto, sometida al test
de la contradictoriedad. Sin inmediación la información ostenta una
bajísima calidad y no satisface un control de confiabilidad mínimo,
185 B ustam ante A larcón , E l derecho a p ro b a r com o elem ento esencial de un proceso ju sto ,
ob. cit., pp. 241-243.
186 A zula C amacho , M an u al de derecho procesal. Pruebas ju diciales, ob. cit., p. 6.
•$ •
101
Rikel! Vargas Meléndez
de ahí, que debe proteger la inmediación del juez, pues la escritura no

permite conocer directamente la prueba187.
Además, S an M a r t ín C a s t r o indica lo siguiente:
La convicción judicial [del juzgador] se ha de formar con lo visto y con

lo oído en el juicio, y no con el reflejo documental del acto de prueba
El juez debe elaborar la sentencia de acuerdo con la previa obser
vación directa y el consiguiente examen crítico del aporte probatorio
que obtiene del acusado y de los medios de prueba. Es aquí donde
radica la idea de eficacia en el nuevo proceso penal: esta será mayor
si el juez está presente ante el mayor conocimiento de la litis (inme
diación formal) y, por ello, una más pronta respuesta judicial ante la
inmediación practicada [...], a lo que se agrega que debe extraerse los
hechos de la fuente de prueba, por sí mismo, sin utilizar equivalente
probatorio alguno, con las excepciones de la prueba documental,
preconstituida y anticipada (inmediación material)188.
Recogiendo todas estas ideas, C h a ia sostiene:
[L]a regla de inmediación exige que el juez tenga el contacto directo

con los elementos probatorios que ha de valorar, pero también implica
la posibilidad de que los sujetos procesales interactúen, que puedan
proponer pruebas y se les permita participar en la recepción de las mis
mas. [S]e pretende con esto que el juez recepcione y evalúe las pruebas
sin intermediarios, sin distorsión de ningún tipo, sin intérpretes189.
Además, la Suprema Corte en la Cas. N.° 636-2014 Arequipa, de 3

de febrero del 2016, ha establecido, sobre este principio, lo siguiente:
187 Sala P enal P erm an en te (ponente: Sr. Juez S alas G amboa ), Recurso de Casación
N.° 9-2007Huaura, Lima: 18 de febrero del 2008, f. j. n.° 2.
188 San M artín C a stro , Derecho procesal p en a l Lecciones , ob. cit, p. 82.
189 En este caso, véase a C haia, L a prueba en el proceso penal , ob. cit., p. 52.
•#«
102
Capítulo I
[E]l primer inciso del artículo 356 del Código Procesal Penal determina
los principios que regulan y se activan en el desarrollo del juicio oral,
señalando que “[...] rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la
inmediación y la contradicción de la actuación probatoria'’, advir
tiéndose que su inobservancia acarrea la infracción de la garantía
constitucional del debido proceso. Asimismo, los incisos primero y
segundo del artículo 359 del citado Código regulan y garantizan la
presencia del juzgador y de las partes en el desarrollo del juicio oral,
precisándose que la actuación probatoria (de cargo o descargo) deberá
desarrollarse en presencia del juzgador de instancia que emitirá la
sentencia respectiva, salvaguardándose así la vigencia del principio
de inmediación190.
De la sentencia casatoria citada se estima que el principio de inme

diación se presenta en todos los periodos de la etapa del juicio oral, esto
es, periodo inicial (actos preliminares del juicio y alegatos de apertura),
periodo probatorio (declaración del acusado y testigos, examen del pe
rito, exhibición y debate de la prueba material, y examen de la prueba
documental y documentada, entre otros), periodo de alegatos (posición
de las partes) y periodo decisorio (deliberación y sentencia), pues el
juzgador está en constante y estrecha vinculación con la actuación de la
prueba, excluyéndose así toda intermediación fútil que pueda generar
una indebida valoración de la prueba. El principio de inmediación, en
conexión con la regla de la sana crítica, influye en la deliberación de la
causa, pues el juzgador luego de presenciar la actuación probatoria (la
formación de la prueba), la valora y se genera convicción respecto a los
hechos litigiosos, precisándose que dicha convicción atiende, además,
a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los cono
cimientos científicos, conforme lo exige el segundo inc. del art. 393 del
nuevo CPP.
190 S ala P enal P erm an en te (ponente: Sr. Juez Pariona Pastrana ), Recurso de
C asación N .° 6 3 6 -2 0 1 4 A requipa, Lima: 3 de febrero del 2016, f. j. n.° 2.3.1.
103
R ik ell Vargas M e lé n d e z
21.4. Principio de libertad probatoria
La prueba es libertad. Existe una libertad probatoria en el sentido

de que las partes que se encuentran inmersas en un proceso penal pue
den solicitar todos los medios probatorios que consideren necesarios
para establecer los hechos. Ahora bien, esta libertad probatoria está
sujeta a los requisitos de relevancia, pertinencia, conducencia, utilidad
y, como cliché de garantía, la prueba ofrecida por las partes debe tener
un origen lícito.
Al respecto, B a r r io s G o n z á l e s sostiene lo siguiente:
Hoy no se estila en las codificaciones hacer una enumeración de los

medios de prueba sino un enunciado, dejando la posibilidad de otros
medios de prueba científicos o racionales que sirvan a la formación de
la convicción del juez siempre que no alcancen la categoría de prueba
ilícita; y el principio de libertad de la prueba, al igual que el principio
de la verdad material, no son absolutos, limitan con la prueba ilícita,
esto es que no pueden traspasar los valores de la prueba prohibida
por ley, ni contra la prueba que viola derechos humanos, ni contra la
moral o el orden público131.
21.5. Principio de preclusión

La Cas. N.° 17059-2016 Lima Este, de 28 de noviembre del 2017,
en su f. j. n.° 7, ha señalado sobre este punto, lo siguiente:
[E]l principio de oportunidad o preclusión en materia probatoria, el

cual consiste en que las diversas etapas del proceso se desarrollarán en
forma sucesiva mediante la cláusula definitiva de cada una de ellas, im
pidiéndose el regreso a etapas procesales ya extinguidas por no haberse
observado el orden u oportunidad dada por la ley para la realización
de un acto o no haberse ejercido ya una vez, válidamente esa facultad.
Por su parte, el principio de eventualidad guarda estrecha relación con
el principio de preclusión, que consiste en que las partes deben aportar
191 B arrios G onzález , Ideología de la p ru eb a p en a l , ob. cit., p. 110.
ft $ *
104
Capítulo I
de una sola vez todos los medios probatorios en una oportunidad, para
luego pasar a la siguiente etapa, basta la decisión final
21.6. Principio de presunción de inocencia
B r o w n indica: “Dentro de la mente del juzgador tiene que estar

presente el principio de inocencia”192.
Este principio se encuentra recogido como derecho fundamental,

en el art. 2.24.e de la Constitución Política del Estado, que establece que
"toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad”. Este derecho también ha sido obje
to de un amplio desarrollo por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el caso Zegarra Marín vs. Perú193. Además, la Convención
de Derechos Humanos “-en adelante, la Convención— ha sido muy
clara al señalar en su art. 8.2 que “toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad”.
El principio de presunción de inocencia se convierte, dentro de los

numerosos pilares del proceso debido, en una de las garantías judiciales
más importantes que tiene toda persona inmersa en un proceso. Pues
este principio invoca una situación jurídica favorable para el imputado,
es decir, que este último goza de un estado de no culpabilidad en todas
las instancias del proceso hasta que se compruebe su responsabilidad
penal, por ello, todo investigado deberá recibir del Estado un tratamiento
acorde con su situación de persona no condenada.
192 Este razonamiento del juez, véase en B rown , Guillermo, Lím ites a la valoración de la
pru eba en el proceso penal, Santa Fe: Editorial Jurídica Nova Tesis, 2002, p. 56.
193 Véase la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha
15 de febrero del 2017, sobre el caso Z egarra M arín vs. Perú , comentada por Ruiz
C ervera , Paúl, “El principio de presunción de inocencia y su relación con el
Derecho a la prueba, según la Corte IDH”, en Legís.pe, Lima: 10 de agosto del 2017.
Recuperado de <https://bit.Iy/2W9u07v >.
* &&
105
Además, sobre lo señalado, la Convención, en el caso Zegarra Marín

vs. Perú, ha afirmado lo siguiente:
La condición jurídica de persona no condenada que tiene todo inves

tigado proclama que para poder quebrantar el principio de inocencia
es indispensable que un imputado sea condenado bajo la existencia de
una prueba plena que logre en el juzgador una percepción de respon
sabilidad penal más allá de toda duda razonable, concepción final que
deberá ser formada dentro de todas las garantías procesales debidas.
Por lo que si durante la etapa de juzgamiento no se logra obtener una
prueba completa o suficiente (es decir, que si solo la imputación se sos
tiene sobre prueba incompleta o insuficiente), no es posible condenar
al acusado y, el acto procesal subsiguiente válido será la absolución.
Asimismo, la Corte IDH ha señalado que la falta de prueba plena de

la responsabilidad en una sentencia condenatoria constituye una
violación al principio de inocencia. Así, la acreditación de la respon
sabilidad penal constituye un requisito esencial para fundamentar
la sanción penal por parte del órgano jurisdiccional, y la carga de la
prueba siempre recaerá en. la parte acusadora. Es más, la garantía de la
presunción de inocencia exige a todo juez que no se inicie un proceso
de juzgamiento con la concepción arbitraria de que todo acusado ha
cometido el delito atribuido194.
Asimismo, J aén V allejo menciona:
Al operar la presunción de inocencia a favor del acusado, es claro

que la carga de la prueba corresponde a la acusación. La necesidad
de investigación y la obligación de esclarecimiento de los hechos,
que es la finalidad de todo procedimiento, el carácter acusatorio del
proceso penal, y, sobre todo, el derecho a la presunción de inocencia,
conducen inexcusablemente a que sea el acusador quien deba probar
el hecho por el que acusa a una determinada persona. El acusado,
hasta el momento de dictarse la sentencia, es una persona inocente.
194 C orte I n teram ericana de D erech os H umanos , caso Z egarra M arín vs. Perú , San
José: 15 de febrero del 2017.
Capítulo ¡
Es por ello que no puede ser tratada como culpable ni tiene por qué
ser obligada a declarar, ni ser ella, dado su estado de inocencia, la que
deba probar su inocencia; en realidad, solo es posible la adopción de
las oportunas medidas cautelares, excepcionalmente personales, con
la única finalidad de garantizar los fines del proceso penal195.
Al respecto, en el Exp. N.° 0 0092-2017 -4 7 -0 4 0 2 -JR-PE-01 Are

quipa196 de 5 de setiembre del 2017, en su f. j. n.° 4.1 indica lo siguiente:
La prueba de la comisión de un delito para vencer la presunción de

inocencia, consagrada en el artículo 2, inciso 24, numeral c) de la Cons
titución Política del Estado, tiene que ser de tal magnitud y entidad
que no deje la menor duda y otorgue plena convicción al juzgador de
que los hechos han ocurrido y que el responsable es el imputado. Si la
prueba en este tipo de delitos como es conducción en estado de ebrie
dad y otros ilícitos penales es esencialmente la indiciaría, es preciso
que el recojo de esos indicios para otorgar márgenes de convicción,
tiene que ser suficiente, lo que se logra, a través de diversos medios
que requieren tiempo y diligencia para ser completos, caso contrario,
se corre el riesgo de incurrir en errores judiciales, que debido a los
bienes jurídicos y derechos en conflicto, pueden resultar irreparables.
Muy ilustrativos son, al respecto, los aportes de A ndrés I báñez

quien indica lo siguiente:
[E]l principio de inocencia en su dimensión de regla de juicio busca

situar a quienes tienen la responsabilidad de establecer una verdad
de hecho en materia penal en una posición inicial de neutralidad,
que es la idónea tanto para quien debe conducir una investigación de
195 J a én V a l l e jo , Manuel, “Los principios de la prueba en el proceso penal español”,

en Actualidad Jurídica, vol. 94, Lima: septiembre del 2001. Recuperado de chttps://
bit.ly/Wt03HD>.
196 Véase sentencia recaída en el Exp. N.° 00092-2017-01-Arequipa, de 5 de
septiembre del 2017, en G u t ié r r e z I q u ise , Sandra, “Declaración de imputado no
puede sustentar condena (conducción en estado de ebriedad)”, en Legis.pe, Lima: 6
de septiembre del 2017. Recuperado de <https://bit.ly/2F8uM6Y>.
• ® t
107
La prueba penal, Estándares, razonabilidad y valoración
manera objetiva como para eí encargado de valorar la prueba, en un

momento posterior, la calidad explicativa de las hipótesis que puedan
resultar de la misma1117.
Además, P eña Cabrera F reyre añade lo siguiente:
[E]l acusado, amparado en la presunción de inocencia, puede limitarse

a negar el hecho objeto del proceso, a considerar que el mismo no es
delito, a recibir la calificación jurídica o a impugnar la determinación
de la pena, con lo que ni siquiera aportaría elemento alguno que contri
buyera al delimitar el objeto del debate. Pero, puede también contribuir
a delimitar el objeto del debate afirmando hechos, calificándolos de
modo propio y llegando a conclusión diferente a la pena aplicable1'78.
En esa medida, el art. n del título preliminar del nuevo CPP destaca a
la garantía constitucional de presunción de inocencia como regla de juicio
táctico-probatorio, la cual hace referencia a que la actividad probatoria
de cargo sea suficiente, así como obtenida y actuada con las debidas ga
rantías procesales para condenar al imputado. Finalmente, es de mucha
validez este criterio: “No se tendrá que probar la inocencia porque ella
se encuentra presumida”.
21.7. El derecho a guardar silencio y a la no autoincriminación
El nuevo Código Procesal Penal a través del art. ix del título pre
liminar reconoce e irradia una serie de derechos y garantías en favor
del imputado, los cuales sé ponen en funcionamiento desde el inicio
de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del
proceso. Además, el numeral 2 del artículo ya citado recoge la garantía
en el siguiente tenor: “Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o1978
197 A ndrés Ib á ñ e z , Justicia penal, derechos y garantías, ob. cit, p. 117.

198 P e ñ a C a brera F r e y r e , Alonso R., "La teoría del caso según el modelo adversaria]”,
en J urado C er r ó n , Dolly (coord.), Técnicas de litigación oral y teoría del caso, Lima;
Gaceta jurídica, 2018, p. 62.
Capítulo I
reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parien

tes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”.
En ese haz de garantías, el art. 71.1 del nuevo CPP señala que “el
imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado de
fensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el
inicio de las primeras diligencias hasta la culminación del proceso”. Este
mismo articulado en el numeral 2, literal d, abriga el escudo protector
de defensa al indicar que el imputado puede “abstenerse de declarar, y,
si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su decla
ración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia”.
Además, sobre el reconocimiento de este principio en el marco nor

mativo peruano, R eyna A lfaro y Ruiz B altazar señalan lo siguiente:
En sede Constitucional, aunque no existe precepto que señale expresa

mente el reconocimiento al derecho a no autoincriminarse y el derecho
de no declarar, es cierto que los valores superiores que subyacen a la
idea de Estado de Derecho, como la dignidad de la persona humana,
hacen posible afirmar el implícito reconocimiento constitucional de
este derecho. El carácter constitucional ínsito de este derecho ha sido
declarado de modo expreso por el Tribunal Constitucional peruano
(en adelante, TC) en la sentencia del 9 de agosto del 2006: "El derecho
a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en
la Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho fundamental de
orden procesal que forma parte de los derechos implícitos que con
forman el derecho al debido proceso penal, este último reconocido
en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Su condición de
derecho implícito que forma parte de un derecho expresamente reco
nocido, también se puede inferir a partir de la función que los tratados
internacionales en materia de derechos humanos están llamados a
desempeñar en la interpretación y aplicación de las disposiciones
por medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley
Fundamental .(IV Disposición Final y Transitoria). Así, por ejemplo,
el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que reconoce expresamente como parte de las Garantías Judiciales
mínimas que tiene todo procesado, el g) derecho a no ser obligado a
declarar contra sí mismo ni declararse culpable [...]. Lo mismo sucede
««•
109
La prueba penal. E stándares, razonabilldad y valoración
con el ordinal “% del artículo 14,3 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, que establece que entre las garantías mínimas que
tiene una persona acusada de un delito, se encuentra el derecho “g”) A
no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable"199.
R eyna Alfaro y Ruiz B altazar sostienen:
[E]l ciudadano tiene derecho a defenderse en el proceso penal, su de

fensa puede consistir en no proporcionar colaboración alguna con la
justicia, guardando silencio (total o pardal) o incluso, mintiendo. Aho
ra, este derecho a mantenerse silente tiene carácter absoluto, de modo
tal que comprende no solo el derecho a guardar silencio en relación a
la propia intervención del imputado, sino también respecto a la posible
intervención de terceros. Es lógico por dos razones: i) si se trata de
un supuesto de codelincuencia, la declaración del imputado respecto
a terceros podría servir para la comprobación del hecho punible con
lo que, al menos, de modo indirecto, se estaría llevando al imputado a
aceptar ciertos elementos determinantes de la responsabilidad penal;
y, ii) surge el riesgo de autoincriminación indirecta, pues una vez que
el imputado haya proporcionado que involucre a terceros, nada impide
que estos hagan lo propio200.
La Corte Suprema no ha sido ajena a pronunciarse en cuanto a este

tema, ya que en la Cas. N.° 1462-2017 Lambayeque, del 15 de febrero
del 2018, en su f. j. n.° 7, ha señalado lo siguiente:
[E]l derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y

puede ejercitarse en cada momento procesal, pero retroactúa sobre
los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que
199 R eyna Alfaro , Luis M. y Carmen E. Ruiz B altazar, “La libertad de declaración
y el derecho a no autoincrimínarse. Contenido esencial y problemas prácticos
fundamentales”, en R evilla L laza , Percy E. (coord.), Principios fundamentales del nuevo
proceso penal, Lima: Gaceta Jurídica, 2013, pp. 213 y 214.
200 R ey n a A lfaro y Ruiz B altazar , “La libertad de declaración y el derecho a no
autoincrimínarse. Contenido esencial y problemas prácticos fundamentales”, art.
cit., p. 217.
ft &O
110
Capítulo I
pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el jui

cio, pero no hacer que este se proyecte hacia atrás, con la eficacia de
cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso
y de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los
que solo podría ser expulsado formalmente por razones de ilicitud201.
Esta posición, que no vulnera el contenido constitucionalmente

garantizado del derecho a la no autoincriminación, es el resultado del
art 376, numeral 1, del nuevo CPP, que señala: “Si el acusado se rehúsa a
declarar total o parcialmente, el juez le advertirá que aunque no declare,
el juicio continuará, y se leerán sus declaraciones prestadas ante el fiscal”.
En razón de ello, hago insistencia sobre lo mencionado por A n d r é s

I b á ñ e z quien aborda la implicancia del derecho a mentir en el derecho
a guardar silencio de la siguiente manera:
[E]n el proceso penal acusatorio, el imputado deja de ser mero objeto

de investigación o de enjuiciamiento, para convertirse en sujeto con
derechos en el marco de la causa. En este tejido de garantías, es esen
cial el de no declarar contra sí mismo, que convierte el interrogatorio
de aquel en un medio de defensa, que él puede administrar, y no en
un medio de prueba y, menos aún, en el de prueba por excelencia202.
A su vez, el mismo autor sostiene:
Con ello se da satisfacción a una elemental exigencia de humanidad,

derivada de la calidad de instrumento de adquisición de conocimiento
de carácter contra natura, que caracteriza a las declaraciones autoin-
culpatorias, cargadas además de connotaciones religiosas de neto sabor
inquisitorial Y es, a la vez, un modo de evitar toda forma de presión
ilegítima (de tortura, al fin), dirigida a hacer hablar al imputado202.
201 Sala P enal P erm an en te (ponente: Sr. ju e z San M artín C a stro ), Recurso de
C asación N .° 1 4 6 -2 0 1 7 L am bayequ e, Lima: 15 de febrero del 2018, f. j. n.° 7.
202 A n d rés I b á ñ e z , Ju sticia pen al, derechos y garan tías, ob. cit., pp. 124 y 125.
203 Ibid., p. 125.
•« •
111
¡La prueba penal. Estándares, razonabilidad y valoración
21.8. Principio de oralidad
Sobre este punto, S a n M a r t ín C a s t r o comenta:
La Constitución no menciona la oralidad, entendida como la comu

nicación del pensamiento, mediante la pronunciación de palabras
destinadas a ser oídas. En materia de principios del procedimiento
—que se refieren al aspecto exterior de la actividad jurisdiccional, la
forma que han de adoptar los actos procesales, no a su contenido—,
y en la medida que el nuevo CPP asumió, como no podía ser de otro
modo, el sistema de legalidad de las formas procesales, la eficacia de
los actos procesales está condicionada a su realización en el modo y
con el orden establecido en la ley, lo que es condición de seguridad y
garantía de certeza en la resolución judicial204.
Por ese motivo, sostengo que el mal llamado “principio de oralidad”,

más que un principio constituye una herramienta que hace posible que
cualquiera de las partes pueda hacerse oír. Además, a través de esta herra
mienta se hace posible que toda petición o propuesta llegue a oídos del juez.
El art. 361 del nuevo CPP recoge taxativamente que las audiencias
se realizan oralmente, pero se documentarán en acta. Esta contendrá
una síntesis de lo actuado en la audiencia y será firmada por el juez o
juez presidente y el secretario. Los jueces, el fiscal y la defensa de las
partes pueden hacer constar las observaciones que estimen convenientes
al acta. Asimismo, la audiencia podrá registrarse mediante un medio
técnico, según el Reglamento que al efecto dicte el órgano de gobierno
del Poder Judicial. Por otro lado, el art. 361.2 del nuevo CPP señala:
“Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada
oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda
intervención de quienes participan en ella. Está prohibido dar lectura a
escritos presentados con tal fin, salvo quienes no pueden hablar o no lo
supieran hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrán por
escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete”.
204 San M a rtín C a stro , D erech o p r o c e s a l p en a l. L eccio n es, ob. cit., pp. 73 y 74.
• • •
112
Capítulo I
C uestiones geners/es sobre la prueba
22. ¿QUÉ PERSIGUE LA PRUEBA?
La prueba constituye la columna vertebral del proceso penal. A partir

de ahí, hay muchas posturas en cuanto a la prueba y lo que ella persigue.
Un sector de la doctrina considera que 'la prueba es la verificación de
afirmaciones formuladas por las partes, relativas, en general, a hechos y
excepcionalmente a normas jurídicas, que se realizan utilizando fuentes
las cuales se llevan al proceso por determinados medios”205. Otro sector
sostiene que la prueba es todo motivo o razón aportado al proceso por
los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el
convencimiento o la certeza de los hechos206. Sobre estas dos posturas,
autores, C o r t e z D o m ín g u e z ; G im e n o S e n d r a y M o r e n o C a t e n a ,
seguidos por F e r r e r B e l t r á n , indican:
[E]n materia probatoria, se afirma que la prueba en el proceso persi

gue convencer al juez de la veracidad de unos hechos que se afirman
existentes en la realidad [...] la palabra prueba identifica [...] al [...]
estado psicológico de convencimiento del juez sobre la verdad de
todo o algunos de los hechos alegados por las partes. Para sintetizar,
una afirmación de hecho no estará probada [...] si finalmente [...] no
excita en el juez la certidumbre de la realidad física del acontecimiento
descrito en esa afirmación207.
El Tribunal Constitucional ha señalado que "la prueba tiene entre

sus fundamentales funciones generar convicción en el juez sobre los
hechos materia de la imputación delictiva”. Así lo expresó el máximo
intérprete de la Constitución, en los términos siguientes:
205 M u ñ o z Sa ba té , Curso superior de probdtica judicial Cómo probar los hechos en el

206 Cfr. M idó n , “Concepto de prueba, jerarquía y contenido del derecho a la prueba”,
art. cit., p. 35.
207 F e r r e r B elt r á n , Motivación y racionalidad déla prueba, ob. cit., p. 28.
• ©•
113
Por consiguiente, la prueba capaz de producir un conocimiento cierto

o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes carac
terísticas: 1) veracidad objetiva, según la cual la prueba exhibida en
el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad;
asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba
sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en
el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente,
a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclu
sión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede
adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este
se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de
manipulación; 2) C ons titucio nalídad de la actividad probatoria, la
cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial
de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en
la obtención, recepción y valoración de la prueba; 3) Utilidad de la
prueba, característica que vinculan directamente a la prueba con el
hecho presuntamente delictivo que se habría cometido, pues con esta
característica se verifica la utilidad de la prueba siempre y cuando
esta produzca certeza judicial para la resolución o aportación a la
resolución del caso concreto; 4) Pertinencia de la prueba, toda vez que
la prueba se reputará pertinente si guarda una relación directa con el
objeto del procedimiento, de tal manera que si no guardase relación
directa con el presunto hecho delictivo no podría ser considerada una
prueba adecuada208.
No obstante, H u r t a d o R e y e s sostiene que la prueba busca la ver

dad de los hechos del proceso. También manifiesta que la prueba busca
determinar o fijar formalmente los hechos mediante determinados
procedimientos (conocida como fijación de los hechos)209. Desde mi
postura, la prueba persigue la verificación de las afirmaciones formu
ladas en el proceso penal.
208 Sobre los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, véase las sentencias
recaídas en: STC Exp. N.° 06712-2005-PHC, f. j. n.° 15 y STC Exp. N.° 1014-2007-
PHC, f. j. n.° 14.
209 H urtado R e y es , Fundamentos de derecho procesal civil, ob. cit., p. 541.
•« •
114
Capítulo i
23. EL ESTÁNDAR DE PRUEBA
La prueba se mueve en un contexto de incertidumbre e inseguridad.

Como se ha dicho anteriormente, probar no es una cuestión fácil, y de
hecho hay mucha polémica en cuanto al tema probatorio. El espacio de
toma de decisiones con base a un cúmulo de pruebas no es tarea fácil,
porque muchas veces hemos formulado preguntas como: ¿cuándo los
enunciados sobre los hechos formulados por las partes se encuentran
probados?, ¿qué elementos son suficientes para decir que algo está
probado?, ¿a partir de qué umbral se puede tener la plena certeza que
nos hallamos ante elementos probatorios que sobrepasan la barrera? En
materia penal se usa el estándar de convicción 'más allá de toda duda
razonable”; mientras que en materia civil es la probabilidad preponde
rante o probabilidad prevalente. Es decir, el umbral o estándar de prueba
exigido en el derecho penal es mayor que el exigido en otras ramas,
porque en el proceso penal se pone en juego la libertad que “obedece a
una doble dimensión, desde esa sensatez, puede ser entendida como un
valor superior que inspira al ordenamiento jurídico y a la organización
misma del Estado, pero, de otro lado, la libertad también es un derecho
subjetivo cuya titularidad ostentan todas las personas sin distinción”210.
Sobre el termino “más allá de toda duda razonable”, R e y e s M o l in a

dice:
¿Qué significa más allá de toda duda razonable? Esta cuestión ha sido
motivo de un intenso debate en la jurisprudencia y doctrina anglosa
jona por más de un siglo. Los tribunales de justicia norteamericanos
han dado diversas interpretaciones a lo que debe entenderse por una
prueba más allá de una duda razonable. Así se ha entendido que esta
corresponde a una certeza moral —en contraposición a una certeza
matemática—, otra interpretación sugiere que es ¡a seguridad o creencia
apropiada en las decisiones importantes de la vida, también se ha enten-
210 Sobre esta jurisprudencia del máximo intérprete se recomienda ver los alcances que
da L anda Arroyo , César, Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Recopilación y sistematización de ¡a jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano que versa acerca de derechos fundamentales, Lima: Palestra, 2010, p. 43.
» &«
115
dido como la clase de dudas que haría a una persona prudente titubear de
actuar, igualmente se ha interpretado como una convicción perdurable de
culpabilidad, e incluso se ha expresado que la duda razonable es aquella
duda que amerita el otorgamiento de una razón.
Ahora bien, la coexistencia de distintas definiciones de ‘más allá de

toda duda razonable” en sí misma no es necesariamente algo malo. Lo
problemático es que todas aquellas definiciones fallan en desarrollar
una idea subyacente. Tener una convicción perdurable de culpabili
dad no es lo mismo que tener la seguridad para tomar una decisión
importante en la vida, ni tampoco tener una duda por la cual amerite
darse una razón. A lo que nos enfrentamos aquí no son distintas for
mas de desarrollar un mismo concepto, sino que son concepciones
absolutamente distintas sobre la base y nivel de prueba necesaria para
condenar a alguien, ergo, no existe un concepto de duda razonable.
Esta situación ha llevado a las Cortes norteamericanas a insistir que no

se debe definir lo que es una duda razonable, expresando que esta es
“autoevidente” y se "define a sí misma”, por lo que no necesita mayor
comentario. Así las cosas, sostener que el concepto de “más allá de toda
duda razonable” se encuentra “suficientemente decantado”, es una ase
veración que, a lo menos, se encuentra bastante alejada de la realidad.
Sin perjuicio de lo anterior, el rasgo en común de las diversas nociones

de “más allá de toda duda razonable” es que se definen en términos
subjetivos, es decir, apelan al estado mental que debe tener el juzgador
-convicción o duda- al momento de condenar o absolver al acusado211.
Además, el mismo autor enuncia lo siguiente:
[L]os estándares de prueba juegan un rol fundamental a la hora de

determinar la decisión del juez, pues solo sí son superados se puede
tener por suficiente la acreditación de un hecho, y, al declararlo como
probado, se es posible determinar si la presunción de inocencia ha
211 R e y es M o lina , Sebastián, “Presunción de inocencia y estándar de prueba en el

proceso penal: Reflexiones sobre el caso chileno”, en Revísta de Derecho, vol, xxv,
n.° 2, Valdivia: diciembre del 2012, pp. 241 y 242. Recuperado de <https://bit.
ly/2KdopRm>.
• • •
116
Capítulo I
C uestiones generales sobre ¡a prueba
sido derrotada. Esta operación intelectual debe ser explicitada en la

motivación de la sentencia condenatoria. Consecuencia de esto es que
los estándares de prueba sirven para impedir la arbitrariedad judicial a
la hora de juzgar, debido a que controlan los criterios de decisión del
juez delimitando el nivel de prueba que se debe alcanzar para que este
pueda declarar por probado un hecho, evitando así que se condene
en base a la sola voluntad del juzgador. Luego, un estándar de prueba
en el proceso penal juega, a nivel constitucional, un rol de garantía de
la Presunción de Inocencia. Sin embargo, en nuestro ordenamiento
jurídico, el estándar previsto por el legislador, está lejos de cumplir
dicho rol212213.
Asimismo, G o n z á l e z L a g ie r , sobre el tema en particular, comenta:
[E]I estándar de prueba, por su parte, tiene la función de señalar a

partir de que umbral podemos considerar que el grado de credibilidad
de una hipótesis es suficiente como para basar en ella la decisión. Si
al derecho simplemente le interesa adoptar la decisión basándose en
la hipótesis que con más probabilidad es verdadera, el estándar de
prueba no sería necesario (o simplemente vendría a decir que debe
aceptarse la hipótesis mejor confirmada, como ocurre con el estándar
de la probabilidad prevaleciente que se aplica en el proceso civil. Pero
la presunción de inocencia tiene su fundamento en la idea de que es
más grave declarar culpable a un inocente que el contrario, por lo que
exige minimizar el riesgo de falsas condenas (aun a costa de aumentar
el riesgo de falsas absoluciones). De manera que es necesario establecer
un estándar de prueba más elevado, que le asegure al imputado que
no va ser condenado simplemente porque la hipótesis acusatoria es
más probable que el resto de hipótesis, sino porque lo es por encima
de cierto umbral, que haga difícil (aunque nunca hará imposible) un
error en la condena. Establecer este umbral no es una cuestión episte
mológica (aunque tiene una consecuencia epistemológica: si se supera
el estándar, estaremos más seguros de la verdad de la acusación)2*3.
212 R e y es M o lina , “Presunción de inocencia y estándar de prueba en el proceso

penal: Reflexiones sobre el caso chileno”, art. cit, p. 229.
213 G o n z á le z L a g ier , Daniel, “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”, en
G arcía A m ado , Juan A, y Pablo R. R on orí no (coords.), Prueba y razonamiento
La expresión “más allá de toda duda razonable” es un estándar que

mide el grado de probabilidad de exigencia con la que estamos dispuestos
aceptar una hipótesis. También se constituye en el ‘umbral a partir del
cual el juez puede aceptar una afirmación de hecho o una hipótesis como
verdadera dentro del proceso penal”21\ Por otro lado, los estándares de
prueba deben ser distintos para diferentes tipos de hechos, porque las
exigencias probatorias dependen de la naturaleza del delito y la fase en
que se encuentre el proceso. Así, por ejemplo, la Corte Suprema en el
R. N. N.° 246-2015 Lima, f. j. n.° 8, de 30 de mayo del 2016, ha hecho
énfasis en cuanto a los delitos sexuales, los cuales por ser clandestinos, no
basta la sola persistencia de la sindicación de la agraviada para traspasar
el umbral de estándar de prueba que alcance el grado de conocimiento
exigido por el juez para dictar sentencia, sino que también es precisa
la coherencia interna y la presencia de elementos periféricos que den
solidez a las afirmaciones de la agraviada. Al respecto, la sentencia citada
ha indicado:
Es verdad que la menor presenta una sindicación esencialmente

uniforme, pero existe duda razonable de la coherencia interna del
testimonio y de la corroboración mínima exigible.
En efecto, no es coherente que se diga que el imputado, en una opor

tunidad, llevó a la agraviada sobre sus hombros, pues la distancia
existente entre el lugar de la interceptación y el lugar del supuesto
ataque sexual dificulta en demasía ese traslado. Por otra parte, el
lugar denunciado como el teatro de los hechos no tiene cómo con
solidarse, a tenor de los informes municipales. La declaración del
policía captor, es de insistir, no aporta dato incriminatorio alguno.
La prueba de cargo, pues, no es fiable, a lo que se añade que las
pruebas psicológicas y psiquiátricas del imputado no arrojan nada
probatorio en derecho. Debates sobre abducción, Granada: Editorial Comares, 2014,

pp. 109 y 110.
214 B u sta m an te R úa , Mónica M., “La relación del estándar de prueba de la duda
razonable y la presunción de inocencia desde el garantísmo procesal en el proceso
penal colombiano”, en Opinión Jurídica, vol. 9, n.° 17, Medellín: enero-junio del
2010. Recuperado de <https://bit.ly/2woEAmW>.
• ®*
118
Capítulo!
indicativo de una personalidad inestable y con atracción indebida

tanto a preadolescentes como a adolescentes: pedofilía o efebofilia.
Siendo así no se tiene prueba fiable, prueba corroborada y prueba

suficiente. La absolución está arreglada a ley215.
Conforme he afirmado en párrafos anteriores, los estándares de

prueba han de ser distintos para diferentes tipos de hechos, porque las
exigencias probatorias dependen de la naturaleza del delito y la fase en
que se encuentre el proceso. Para mayor claridad, el Pleno de las Salas
Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema ha emitido la
Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017, relacionada con los alcances del
delito de lavado de activos y el estándar de la prueba para su persecución
y condena, ha establecido que el estándar o grado de convicción res
pecto de este delito no es el mismo durante el desarrollo de la actividad
procesal. El estándar varía progresivamente en intensidad, según vayan
avanzando las actuaciones correspondientes, los elementos o datos pro
batorios van tomando fuerza y solidez. Además, este estándar o grado
de convicción está fijado en la ley, en el nuevo Código Procesal Penal.
Por ejemplo, para iniciar las diligencias preliminares solo se requiere

elementos de convicción que sostengan una sospecha inicial simple; para
formalizar la investigación preparatoria se necesita sospecha reveladora,
y para acusar y dictar el auto de enjuiciamiento se requiere sospecha
suficiente. Asimismo, también se ha trabajado en esta sentencia el grado
de convicción para la prisión preventiva, para la cual se exige sospecha
grave, que es la sospecha más fuerte antes del pronunciamiento final.
En cambio, la sentencia requiere de elementos de prueba más allá de
toda duda razonable. Vale destacar que el juez debe contar con datos
suficientes y confiables que permitan probar las afirmaciones respecto
de los hechos.
215 Sala P en a l P e r m a n e n t e (ponente: Sr. ju e z Sa n M a rtín C astro ), Recurso de

Casación n° 246-2015 Lima, L im a: 30 de m ayo del 2016, f. j. n.° 8.
119
R ik eil V arga s M e lé n d e z
Pero, sin duda, el resultado más importante que trae la Sentencia

Casatoria N.° 1-2017216, y que tiene relevancia práctica fundamental, es
que la Corte Suprema ha establecido de manera clara y contundente
que no se puede condenar a una persona por delito de lavado de activos
por la simple sospecha, sino que como toda condena legítima requiere
necesariamente la certeza, que se pruebe (ya sea con prueba directa o
prueba indiciaria) “más allá de toda duda razonable” que los bienes son
de origen criminal, que el autor conocía o debía presumir tal situación
y que, además, el comportamiento desplegado por el agente tenía por
finalidad ocultar el carácter delictivo de los bienes, es decir, tenía la
intención de lavar los activos delictivos. Haciendo hincapié en que la
prueba, necesariamente, tiene que alcanzar el estándar de certeza.
Sobre esto la sentencia ya citada, en su f. j. n.° 21 de manera textual

indica:
[P] ara la condena de un delito de lavado de activos, como para cualquier

otro ilícito penal, es necesaria la convicción más allá de toda duda razo
nable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren
todos y cada uno de los elementos del delito: i) una actividad criminal
previa idónea para generar determinados activos —según lo establecido en
los fundamentos jurídicos precedentes—; ii) la realización de actos de
conversión y transferencia, o actos de ocultamiento y tenencia, o de
actos de transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional;
y, iii), subjetivamente, tanto el conocimiento directo o presunto de la
procedencia ilícita del activo —dolo directo o eventual— [...], cuanto
de la realización de los actos de lavado con la finalidad u objetivo de
evitar la identificación, la incautación o el decomiso —es, por ello,
un elemento subjetivo especial distinto del dolo, específicamente, es
un delito de tendencia interna trascendente o delito de intención—.
216 Véase los comentarios realizados por P a rio n a A rana , Raúl, “El delito de lavado
de activos en la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017/CIJ-433”, en Legis.pe,
Lima: 23 de febrero del 2018. Recuperado de <https://bit.ly/2I6CRIp>.
« &»
120
Capítulo I
Para mejor entendimiento de la expresión “más allá de toda duda

razonable”, H u r t a d o R e y e s plantea la siguiente interrogante: ¿cuándo
un hecho se considera probado?, la que responde:
Considerar probado un hecho no es una tarea sencilla, más si este

hecho es un tema central en determinada controversia y las partes
involucradas como el fiscal que persiste en su pretensión punitiva y
la otra que se resiste aportando material probatorio y asumiendo de
terminada posición, la que más conviene a sus intereses postulados217.
Además, H u r t a d o R e y e s menciona:
De ahí que la doctrina señala que para esta tarea debemos tener un
hecho a probar, hecho que tiene que ser afirmado por testigos, peri
tos, entre otros medios de prueba que son el vehículo para introducir
datos al proceso penal. Se requiere tener la información necesaria
que nos pueda permitir probar la afirmación respecto de un hecho
(información disponible para probar) y último debe existir una rela
ción entre el hecho a probar y la información con la que se cuenta:
deben estar relacionadas o vinculadas. Por ello, en cláusulas genera
les se entiende probado el hecho afirmado por las partes cuando los
medios probatorios con los que se cuenta en el proceso aportado por
el fiscal y la defensa del imputado, permiten determinar que el hecho
afirmado por las partes se produjo en la realidad fáctica; por lo menos
eso es lo que arroja el material probatorio actuado en el proceso. Por
este motivo, entendemos que el juez, para dar por probado un hecho,
debe proporcionar las razones justificativas que lo llevaron a definir
como probado determinado hecho. No se trata de una simple tarea de
descubrimiento, sino de una tarea de justificación218.
217 H urtado R e y e s , Martín A., “La prueba de los hechos en el proceso civil y la
estructura de la premisa menor”, en P riori P osada, Giovanni F. (coord.), La
prueba en el proceso, Lima: Palestra, 2018, pp. 128 y 129.
218 Además, H urtado Reyes , sostiene que se deben dar razones que apoyan la
decisión judicial que da por probado determinado hecho relevante del caso. La
inferencia probatoria con la que el juez da por probado un hecho debe estar
sustentada necesariamente en los medios de prueba aportados por las partes: la
121
Por último, “el estándar de prueba consiste en optar por la hipótesis

que mejor explique los hechos probatorios o elementos de juicio, esto
es, la hipótesis más plausible. Desde este punto de vista, la inferencia
probatoria es una inferencia de la mejor explicación o abducción”219.
Mediante el estándar probatorio, el ordenamiento jurídico le asigna a
las partes (fiscal y defensa técnica) hasta dónde tienen que probar para
obtener un resultado favorable en un caso. Entre los estándares pro
batorios más conocidos tenemos el siguiente: i) el que la acusación esté
probada más allá de toda duda razonable (que exista solo una hipótesis
que explique todos los hechos relevantes del caso)220.
prueba suministrada por las partes es el insumo que tiene el juez para definir si
el hecho relevante se encuentra probado y en qué sentido lo está. Cfr. H urtado
Re y e s , “La prueba de los hechos en el proceso civil y la estructura de la premisa
menor”, art. cit., p. 129.
219 G o n zález L agier , “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”, art cit., p. 114.
220 Cfr. H iga Silva, César, Litigación, argumentación y teoría del caso, Lima: Ara Editores,
2018, p. 92.
• 9 •
122
CAPITULO II
LÍMITES DEL DERECHO
A LA PRUEBA
(Al juez) No debo dar por cierto todo lo
que se afirma por los abogados envuelto
en citas, leyes y sentencias.1
1. CONCEPTO
Por lo que se refiere a este capítulo, no es nada saludable ingresar al

estudio sobre los criterios de admisibilidad de la prueba sin antes haber
dado algunas nociones de prueba —pese a que en párrafos anteriores
ya fue materia de análisis—. Verbigracia, en la literatura de los últimos
años existen numerosas definiciones sobre esta, pero para hablar so
bre ella debemos reducir gramaticalmente los conceptos. Entonces,
se puede dar alcances sobre la noción de pruebas desde dos ideas: la
primera es considerándola como herramienta epistémica, como algo
que tienen una función de conocimiento de los hechos; y la otra, como
herramienta retórico-persuasiva que tiene como función no determinar
el conocimiento del hecho, sino de crear en la cabeza del juez una idea
sobre algo. Es importante recalcar que la prueba es únicamente aquella
que se desahoga en el juicio oral, y no en etapas previas a ella; salvo por
razones de necesidad justificada como la prueba anticipada. Asimismo,
el desahogo probatorio se dará gracias a la técnica de interrogatorio.
Por otro lado, la terminología de elemento de convicción, medio de

prueba y prueba cambia de acuerdo a lo que va cursando por cada etapa,
ya que toma mayor grado de fuerza; por ejemplo, en la etapa intermedia
se usa el término medio de prueba, dado que es un vehículo de información
respecto del hecho que se quiere probar. Para resumir, aquel que em
pieza como dato —elemento de convicción— termina siendo un medio
1 E l J uez P enalista , “40 situaciones en el que debe pensar el juez antes de

sentenciar”, en El Juez Penalista, Lima: 16 de mayo del 2019. Recuperado de
chttps://bit.ly/2IvQsJr>.
125
de prueba luego de pasar los filtros o criterios de administración que

se da en la etapa intermedia, la misma que también sirve para reducir
la sobreabundancia de medios probatorios.
2. ¿EXISTE UN DERECHO A PROBAR?
La verdad es muy grande y lejana, puesto que el conocimiento es

limitado para alcanzarla. Partiendo de esa verdad distante del hombre,
ella pasa a vincularse al derecho fundamental a probar. Considerando
que el derecho a probar no ha sido recogido en nuestra Ley Fundamental;
entonces, ¿qué es lo que hace al derecho a probar fundamental? En rigor,
para dar respuesta a esta inquietud es muy importante hacer mención
de la fundamentalidad material y formal.
Respecto a la primera, es de precisar que un derecho es fundamental

porque forma parte de la estructura básica de la Constitución y porque
tiene que ver con la persona como fin y no como medio2. Así, C anales
C ama enuncia:
La dignidad de la persona es, pues, el rango de la persona como tal,

que no se expresa en la superioridad de un hombre sobre otro sino de
todo hombre sobre los seres que carecen de razón. Ser persona es un
rango, una categoría que no tienen los seres irracionales. La dignidad
humana es el punto de referencia de todas las facultades que se dirigen
al reconocimiento y a la afirmación de la dimensión trascendente3.
2 Para una mejor apreciación del tema, el art. 1 de la Const. PoL establece: “La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado”.
3 C anales C ama , Carolina, “La dignidad de la persona humana en el ordenamiento
jurídico constitucional peruano”, en S osa S a cio , Juan M. (coord.), Los derechos
fundamentales. Estudio de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades
del derecho, Lima: Gaceta Jurídica, 2010, p. 11.
a $ a
126
Capítulo í¡
L im ite s del derecho a la prueba
En esta dimensión material entra el tema de la verdad, porque ya

viene siendo algo pensado para la persona, no para el Estado. Sobre la
dimensión fundamental del derecho a probar, P a z o P in e d a comenta:
[Los derechos fundamentales,] independientemente de los problemas

interpretativos a los que suelen exponerse comúnmente, también
gozan de otras características. Es así que estos derechos representan
por un lado, atribuciones subjetivas de unos sujetos, derechos deter
minados (dimensión subjetiva); mientras que, por el otro, reflejan la
existencia de una serie de principios y valores que deben inspirar la
vida en sociedad (dimensión objetiva)4.
En cambio, por la segunda dimensión, la “formal”, el derecho a pro

bar no se encuentra expresamente recogido en la Constitución. Resulta
interesante al respecto lo establecido por la Constitución Política del
Estado, que recoge en su art. 3 una enumeración abierta de derechos, la
cual advierte que los derechos establecidos en este capítulo no excluyen a
los demás — que la Constitución lo garantiza— ni a otros de naturaleza
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre.
De esta forma, P a z o P in e d a comenta:
Desde esta acepción, los derechos fundamentales como atributo

subjetivo de la persona, engendran todas las facultades de acción que
el derecho reserva a su titular y que exige la abstención por parte del
poder público [...] a fin de lograr [...] [su] pleno ejercicio y [.,.] efica
cia. Evidentemente, la dimensión subjetiva del derecho fundamental,
importa una doble obligación en manos de los Estados y de los parti
culares. Por un lado, supone que el derecho fundamental se active con
el propósito de exigir una abstención; sin embargo, también es viable
demandar que primordialmente los Estados realicen determinadas
prestaciones para dar cumplimiento a un determinado derecho fun
damental. Así, en el primer caso, el derecho fundamental se presenta
4 P a zo P in ed a , Óscar A., Los derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional, Lima:

como una posición de defensa. Ello supone que el derecho fundamental

no puede ser objeto de alguna restricción arbitraría, por lo que se ge
nera una obligación de no intervención. De este modo, se reconoce a
cada individuo un ámbito de libertad, en razón de su dignidad como
miembro del género humano, que el poder público encuentra vedadas
sus posibilidades de acción a lo largo de este espacio5.
Asimismo, L a n d a A r r o y o afirma lo siguiente:
Existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que

se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tu
tela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho básico de
los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que
configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes
o un tercero legitimado en un proceso, tienen el derecho a producir
la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que con
figuran su pretensión o defensa. [...] Se trata de un derecho complejo
que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que
se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente
actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a
partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos
sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el
fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valora
ción de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la
finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido
efectiva y adecuadamente realizado (STC N.° 06712-2005-HC, f. j. 15)6.
Además, agrega:
Es de recordar que el máximo intérprete de la Constitución, en la

Sentencia N.° 01014-2007-H C , f. j. 10, se ha venido pronuncian-
5 P azo P ineda , L os derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional, ob. cit., pp. 71

y 72.
6 Landa A rroyo , L os derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Recopilación y sistematización de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano que versa acerca de derechos fundamentales, ob. cit., p. 295.
•« •
128
Capítulo !f
Lím /tes del derecho a la prueba
do con relación a la dimensión subjetiva de derecho a la prueba,

en el que considera que, el derecho a la prueba lleva aparejada la
posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la
Constitución y las leyes reconocen, los medios probatorios per
tinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime
a su favor. Constituye un derecho fundamental de los justiciables
producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su
pretensión o su defensa7.
En virtud de ello, R o sa s A l c á n t a r a enuncia:
[E]l contenido esencial del derecho a la prueba es la posibilidad que

tiene la persona de utilizar todos los medios posibles en aras de
convencer al juez sobre la verdad del interés material perseguido. Se
caracteriza, además, por ser un instrumento que la persona procesada
penalmente y su defensa utilizan con el objetivo de determinar la
inocencia del procesado. Dentro del proceso penal, la prueba es la
actividad (etapa probatoria) mediante la cual se trata jurídicamente
de lograr convicción en el juez sobre los hechos alegados. Como
sabemos, es fundamental que este derecho de orden procesal sea
debidamente tutelado, debido que es determinante, en la respon
sabilidad penal del procesado y consecuentemente de la restricción
de la libertad personal®.
Además, agrega:
Atendiendo al doble carácter de los derechos fundamentales en gene

ral y del derecho a la prueba en particular, en su dimensión objetiva,
comporta también el deber del juez de la causa de solicitar, actuar y
dar el mérito jurídico que corresponda a los medios de prueba en la
sentencia. En la medida en que el objetivo principal del proceso penal
7 Loe. cit.
8 Sobre sentencias del Tribunal Constitucional, véase R osas A lcántara , La nulidad
del proceso penal por el hábeas corpus en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ob.
cit., p. 79.
m9 m
129
Rikeii Vargas M eténdez
es acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben motivar razonada

y objetivamente el valor jurídico probatorio en la sentencia. Esto es
así, por cuanto el proceso penal no solo constituye un instrumento
que debe garantizar los derechos fundamentales de los procesados,
sino también debe hacer efectiva la responsabilidad jurídico-penal de
las personas que sean halladas culpables dentro de un proceso penal
(STC Exp. N.° 1014-2007-PHC, f.j. n.° l l ) 9.
Por otra parte, B u s t a m a n t e A l a r c ó n se pronuncia de esta forma:
En el Perú, si bien no contamos con una norma que reconozca ex

plícitamente la naturaleza fundamental del derecho a la prueba, tal
reconocimiento se produce implícitamente con la incorporación del
derecho a un debido proceso —o proceso justo— al texto constitu
cional (art. 139, numeral 3, de la Constitución de 1993 y/o art. 3 del
mismo texto constitucional). Cosa similar ocurre con la Constitución
brasileña de 1988, la Constitución andorrana de 1993 y los principales
tratados internacionales sobre derechos humanos10.
Asimismo, afirma:
Sin perjuicio de ello, el derecho a probar no requiere de una norma

positiva para existir y ser eficaz, pues al ser un elemento esencial del
derecho fundamental a un proceso justo, su positivación no es un
requisito para su existencia, sino un dato de su eficacia y un instru
mento para su vigencia real o efectiva. A continuación, por tratarse
de un elemento constitutivo de este derecho fundamental, el derecho
a probar goza de todos los atributos y características de los derechos
fundamentales, en especial aquellos que corresponden al derecho a
un proceso justo. Por lo tanto, siendo el derecho a probar uno de esos
derechos, su calidad de elemento esencial del derecho a un proceso
justo (y por ende, de derecho que cuenta con todas las características
9 R osas A lcántara , La nulidad del proceso penal por el hábeas corpus en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, ob. cit., pp. 81 y 82.
10 Esta doctrina comparada encuentra sustento en B ustamante A larcón , El derecho
a probar como elemento esencial de un proceso justo, ob. cit., p. 72.
& «
130
Capítulo II
L/m /tes del derecho a la prueba
y atributos de los derechos fundamentales) responde a la naturaleza

misma del ser humano’1.
En concreto, entre los elementos o dimensiones que integran el de

recho a probar tenemos los siguientes: ofrecer medios probatorios que
se consideren necesarios; a que estos sean admitidos; adecuadamente
actuados; que se asegure la producción o conservación de la prueba a
partir de la actuación anticipada de los medios probatorios; y que estos
sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el
fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia.
2.1. El derecho a ofrecer medios probatorios
Un supuesto especial es el establecido por el Tribunal Consti

tucional, en la sentencia de Hábeas Corpus N.° 06712-2005-H C , f. j.
n.° 15. Se trata de que el primer elemento que integra el derecho a probar
consiste en el derecho que tiene su titular a ofrecer o proponer los me
dios probatorios que considere necesarios para acreditar la existencia o
inexistencia de los hechos que constituyen el objeto concreto de prueba12.
2.2 El derecho a que los medios de prueba ofrecidos sean admitidos
El primer elemento del derecho a la prueba carecería de trascenden

cia práctica si los medios probatorios ofrecidos no ingresaran oficial
mente al proceso o procedimiento. Por lo tanto, su segundo elemento
consiste en “el derecho que tiene su titular a que se admitan los medios
de probatorios ofrecidos con el propósito de acreditar la existencia o
inexistencia de los hechos. Tal definición amplía al máximo el
contenido del segundo elemento del derecho a la prueba, pues, como
se ve, solo se encuentra delimitado por la conexión lógico-jurídica que
debe existir entre el medio probatorio que se ofrece y los hechos que
11 B ustam ante A larcón , El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo,
ob. cit., p. 73.
12 íbid., p. 120.
O$ *
131
constituyen el objeto concreto de prueba. Sin embargo, todavía puede

seguir siendo delimitado, y de hecho lo es, ya que no es un derecho que
se admitan toda clase de medios probatorios13, siempre y cuando cumpla
con la sostenibilidad de los principios o criterios que hacen las veces de
filtros o depuradores de medios que no se identifiquen con los hechos
que se pretende corroborar.
Sobre el tema en cuestión, B u s t a m a n t e A l a r c ó n opina lo siguiente:
Pero, muy aparte de estos dos elementos desarrollados concernientes

al derecho de ofrecer y admitir los medios probatorios, existe la impe
riosa necesidady que se actúen adecuadamente los medios probatorios
admitidos y los que han sido incorporados de oficio por el juzgador. Así
también, el derecho a que se aseguren la producción o conservación de
la prueba a través de la actuación anticipada y adecuada de los medios
probatorios; del mismo modo esta última dimensión: el derecho a que
se valoren en forma adecuada y motivada los medios de prueba que
han sido actuados y que han ingresado al proceso penal14.
Y continúa el mismo autor señalando:
Lo último significa que la valoración del material probatorio, aparte

de ser adecuada (es decir, conforme con las reglas de la lógica, de la
ciencia, de la técnica, de la sicología, del derecho y de las máximas de
la experiencia), debe estar reflejado apropiadamente en la resolución
que se emita al respecto, pues, al ser una operación mental del juzgador,
la motivación aparece como el único mecanismo con que cuentan los
justiciables y los órganos de revisión para comprobar si la valoración
ha sido realmente efectuada y si resulta adecuada15.
13 Ibid.,p.\24.
14 Ibid., pp. 86 y 87.
ob. cit., p. 88.
132
Capítulo II
Lím ites dei derecho a la prueba
3. CARÁCTER LIMITADO DEL DERECHO A PROBAR
Sobre el presente punto, B u s t a m a n t e A l a r c ó n comenta:
El derecho a probar no es de carácter ilimitado. Tanto su contenido

como su ejercicio se encuentran delimitados por una serie de derechos,
bienes jurídicos y principios (especialmente de naturaleza procesal)
con los que guarda relaciones de coordinación o complementarle dad
en el ordenamiento jurídico. No se trata pues de un derecho a que se
admitan, actúen o valoren toda clase de medios probatorios, muchas
veces sin una conexión lógico-jurídica con lo discutido, sino de un
derecho restringido por los propios principios, derechos y bienes
jurídicos que informen su contenido16.
La admisión es una etapa de la actividad probatoria por la cual se

decide qué actos ingresarán al juicio oral y se constituirán como medios
de prueba que acrediten los hechos17.
Asimismo, B u s t a m a n t e A l a r c ó n afirma lo siguiente:
[E]l contenido del derecho a la prueba, como los límites a su ejercicio, se

encuentran determinados por su propia naturaleza (el ser un derecho
procesal que integra el contenido de un derecho fundamental), por
la función que cumplen en todo proceso o procedimiento (atribuir y
garantizar a sus titulares el poder de producir prueba), por los fines que
persiguen (la convicción del juzgador sobre la existencia o inexistencia
de los hechos objeto de prueba y el aseguramiento u obtención de la
verdad jurídica objetiva), así como por las relaciones de coordinación
y complementariedad que guardan con los principios generales del
Derecho, especialmente con los de naturaleza procesal, con los demás
elementos que configuran un proceso justo con los otros derechos
ob. cit., p. 118.
17 Vid. Sala P enal P erm an en te (ponente: Sr. N eyra F lores ), Recurso de Casación
N.° 33-2014 Ucayali, Lima: 28 de octubre del 2015, f. j. n.° 6.
•$ *
133
La prueba penal. Estándares, razonabllidad y valoración
fundamentales y con los demás bienes jurídicos constitucionalmente

protegidos]S.
4. LICITUD DE LA FUENTE
Existe una exigencia referida a que los medios de prueba puedan en
juiciarse desde su legalidad y admisibilidad, sin embargo, la situación es
distinta respecto a la fuente de prueba, sobre la cual se podrá cuestionar
si la obtención de la prueba fue lícita o no. Así, la licitud de la prueba se
refiere a cómo el fiscal o la defensa del imputado ha obtenido la fuente
de prueba que luego pretenderá introducir en el proceso por un medio
de prueba; y de este modo será posible cuestionar como las partes, se
han hecho con esta fuente de prueba19.
Es doctrina conocida que el Tribunal no admitirá los medios de

prueba que se hayan obtenido por la parte que lo proponga o por
terceros empleando procedimientos que a juicio del mismo se deban
considerar reprobables según la moral o atentatorios contra la dignidad
de la persona20 21.
Como consecuencia de ello, el principio de licitud en materia pro

batoria exige que no tenga eficacia o que no se admitan al proceso o
procedimiento los medios probatorios y/o las fuentes de prueba que
hayan sido obtenidos ilícitamente (en el sentido anteriormente expues
to). En particular, este principio postula la exclusión de la prueba ilícita
en cualquier tipo de proceso o de procedimiento.
También una moderna concepción probatoria, según la cual todos

los elementos de prueba relevantes para la decisión deberán poder ser
ob. cit., p. 119.
ob. cit., p. 176.
21 El art. 1 de la Ley Fundamental reza: “La defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
0 &»
134
Capítulo II
Lf'm/tes del derecho a la prueba
sometidos a la valoración crítica del juez, admite sin embargo hipótesis

en que el derecho a la prueba sede frente a otros valores, en especial, si
están garantizados constitucionalmente. Un ejemplo de tales exclusiones
nos lo da la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas a consecuencia de
secuestros e investigaciones (es decir, investigaciones)22 que atenten con
tra el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona23.
5. CRITERIOS SOBRE ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA
“Un primer filtro, de orden epistemológico, prescribe la admisión

de toda prueba que aporte información relevante sobre los hechos que
se juzgan”24. “Una prueba es relevante si aporta apoyo o refutación de
alguna de las hipótesis fácticas del caso a la luz de los principios genera
les de la lógica y de la ciencia”25. “El principio fundamental que debería
regir en este momento es el de obtener un conjunto de juicios o pruebas
lo más rico posible. Para ello deberá diseñarse el proceso judicial de
modo que facilite la incorporación al proceso del máximo número de
pruebas relevantes”26.
En similar entendimiento, T a r u f f o no ha sido ajeno en pronunciar

se con respecto a la admisibilidad y selección de las pruebas, en el que
despliega que el primer problema probatorio importante es establecer
ob. cit., p. 179.
23 Artículo vm del título preliminar del nuevo Código Procesal Penal
.1. Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al
proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con
violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a
favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.
24 B en th am , 1823, p. 391; T aruffo , 1992, p. 337 y ss.; G ascón , 1999, p. 115, citados
por Jordi F er r er B eltrán , La valoración racional de la prueba, Madrid: Marcial
Pons, 2008, p. 153.
25 T w in in g , 1994, p. 179, citado por Jordi F er r er B eltrán , La valoración racional de
la prueba, Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 153.
26 F e r r er B eltrán , La valoración racional de la prueba, ob. cit., p. 68.
»$«
135
R ikeii Vargas M eléndez
qué elementos o medios de prueba deben ser admitidos e incorporados

al proceso penal. El autor insiste que, en teoría, se podría usar cualquier
medio de prueba en cualquier tipo de proceso y la determinación de qué
medios serán los que apoyen la decisión sobre los hechos en disputa
podría ser algo que se dejará al juzgador para el momento en que emita
su resolución final. Sin embargo, hay diversas razones en favor de una
selección preliminar de los medios de prueba que pueden presentarse
en el curso del proceso. Otras razones para seleccionar los elementos de
prueba admisibles se pueden derivar de la necesidad de proteger valores
generales o intereses individuales específicos que mezclan una conside
ración especial. Es decir, todos los sistemas procesales incluyen normas
y criterios que tienen por objeto establecer una selección preliminar de
los medios de prueba que se pueden presentar. En general, tales normas
y criterios se deben aplicar al principio del proceso27.
El proceso penal se encuentra diseñado o estructurado con etapas

claramente marcadas, la primera etapa cumple funciones netamente
de investigación, la segunda etapa sirve de filtro y la tercera sirve para
formar o fabricar la prueba con la práctica que se realiza en el juicio
oral. En la etapa de investigación preparatoria, los actos de averiguación
que realiza el fiscal tienen la finalidad de preparar la acusación y llevar
a juicio oral; la etapa intermedia vale de filtro de la información reca
bada; y la de juicio oral que es donde se valora los medios de prueba, los
cuales han despuntado el filtro de la etapa intermedia para ingresar al
espacio estelar (juicio oral) y ser valorados conforme a las reglas de la
lógica, de la ciencia y de las máximas de la experiencia, porque valorar
es llegar a la mejor hipótesis probable frente a un hecho, valorar es darle
credibilidad y peso de información al medio de prueba.
Vale destacar que el medio de prueba ofrecido en la etapa intermedia

debe tener un cierto contenido de relevancia para que pase el filtro de
admisibilidad; etapa en la que el juez tiene en cuenta innegables criterios
para su admisión, como la relevancia, la pertinencia, la utilidad, la nece-
27 T a r u ffo , Míchele, La prueba, traducción de la 1 .a ed. italiana por Laura Manríquez

yjordi Ferrer Beltrán, Bogotá: Marcial Pons, 2008, p. 37.
• 9 9
136
Capítulo II
sidad, la conducencia y por su puesto la licitud. “Cualquier elemento de

juicio relevante para la adopción de una decisión debe admitirse como
prueba en el proceso judicial. [Se entiende] que este principio general se
justifica epistemológicamente en la medida en que garantiza la mayor
probabilidad de que los enunciados que se declaren probados coincidan
con la verdad”28. He ahí la importancia del tamiz de admisibilidad, que
debe ser sometido el dato o información que se pretende que llegue
a juicio, porque no es dable permitir que llegue a la etapa estelar de
enjuiciamiento cualquier información y pueda inducir a error al juez.
La actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la

Constitución, los tratados aprobados y ratificados por el Perú y por el
Código; en este orden de ideas se afirma lo siguiente:
[E]l inaugural contenido del derecho a la prueba se concreta en la ne

cesidad de admitir toda aquella que, propuesta por alguna de las partes,
respeten sus límites, esto es, aquello que en otro trabajo clasifique en
intrínsecos, o inherentes a la actividad probatoria, y extrínsecos, o
debidos a los requisitos legales de proposición, y que serán analizados
con posterioridad23 [para efectos de confiabilidad de los datos que
conformarán el acervo probatorio.]
Sobre el derecho a la admisión de la prueba, P icó i J u n o y mencio

na que, debido a la constitucionalización del derecho a la prueba, los
Tribunales han destacado en diversas ocasiones la obligación del juez
de pronunciarse expresa y razonablemente sobre la admisión o dene
gación de las pruebas propuestas: a) de manera expresa, ya que solo así
el litigante puede reaccionar en forma contra el rechazo de una prueba,
por lo que deben de proscribirse las denegaciones condicionales de las
pruebas. Por otro lado, la resolución expresa debe ser razonada, pues la
28 F e r r er B eltrán , La valoración racional de la prueba, ob. cit., p. 77.

29 Este aporte se ve en Picó i J u no y , Joan, “El derecho a la prueba en el proceso
penal, luces y sombras”, en A bel L lu c h , Xavier y Manuel Richard G o n zález
(dirs.), Estudios sobre prueba penal Actos de investigación y medios de prueba en el proceso
penal: competencia, objeto y límites, vol. i, Madrid: La Ley, 2010, p. 36.
«$*
137
ñikell Vargas M eléndez
limitación de un derecho fundamental así lo exige. En resumen, deben

proscribirse resoluciones genéricas que no respondan a los concretos
hechos enjuiciados30.
Aunque en otro sentido, O ré G uardia 31, sostiene que “la sola

proposición de una prueba no genera en las partes el derecho a actuar
las y a que el juez las valore, pues para ello dichas pruebas deben ser,
previamente, admitidas". Luego, la selección o admisión de las pruebas
descansa en un criterio lógico, como es la relevancia de la prueba, y en
criterio jurídico, como el de admisibilidad. Entre ambos criterios existe
una relación de jerarquía en el sentido que si una prueba no es relevante
no debería admitirse32.
6. SUJETOS LEGITIMADOS PARA ADM ITIR LA PRUEBA
La admisión de prueba es una etapa estrictamente jurisdiccional,

por lo que el único legitimado para definir qué pruebas de las ofrecidas
por las partes será actuada en juicio es el juez33, es decir, el juez de la
investigación preparatoria tiene asignada la elevada función de filtrar
cada medio de prueba ofrecida por parte del Ministerio Público o de
los demás sujetos procesales. A continuación, el juez decidirá su admi
sión mediante auto especialmente motivado, y solo podrá excluir las
que no sean pertinentes y prohibidas por la ley. En sí, podrá limitar los
medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes
o de imposible consecución34.
30 Loe. cit.
p. 87.
32 Vid. Picó i J unoy , “El derecho a la prueba en el proceso penal, luces y sombras",
art. c it, p. 37.
33 Acerca del sujeto legitimado para la admisibilidad de los medios de prueba, véase,
O ré G uardia , M anual de derecho procesal penal, la prueba en el proceso penal, ob. cit.,
p. 88.
34 Artículo 155.- Actividad probatoria
1. La actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la Constitución,
los Tratados aprobados y ratificados por el Perú y por este Código.
ft «i «
138
Capítulo II
Sin embargo, a efectos de decidir acerca de la admisibilidad o no

de una prueba, el juez debe observar una serie de reglas probatorias de
orden lógico y jurídico35.
7. REGLAS O CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA
El Tribunal Constitucional ha señalado que una de las garantías que

asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios
necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la vera
cidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental
no es absoluto, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones
o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados
con otros derechos o bienes constitucionales -límites extrínsecos-, como
de la propia naturaleza del derecho en cuestión - límites intrínsecos-.
(Cas. N.° 281-2011 Moquegua, f. j, n.° 3.3.)
En complemento, Tas reglas de admisión probatoria son de orden

lógico, jurídico y político, y pueden clasificarse en dos grandes grupos,
dependiendo del grado de incidencia que tenga cada regla respecto de la
prueba cuya actuación se pretende”36. Entonces, siguiendo esa línea de
reglas de admisibilidad, a continuación nos referiremos a los criterios
o límites intrínsecos y extrínsecos de la prueba en común.
2. Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás

sujetos procesales. El juez decidirá su admisión mediante auto especialmente
motivado, y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas
por la Ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten
manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución.
3. La Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas
de oficio.
4. Los autos que decidan sobre la admisión de la prueba pueden ser objeto de
reexamen por el juez de la causa, previo traslado al Ministerio Público y a los
demás sujetos procesales.
5. La actuación probatoria se realizará, en todo caso, teniendo en cuenta el
estado físico y emocional de la víctima.
36 Loe, cit.
139
7.1. Criterios intrínsecos de admisibilidad de la prueba
Precisamente, expresiones como el de C hesa P onte 37, quien exte

rioriza "que las reglas intrínsecas de la prueba estrechamente vinculadas
al propósito cardinal del mismo derecho probatorio: búsqueda de la
verdad”. Dada estas particularidades, dichos criterios tienen un marcado
carácter epistémico, a diferencia de las reglas extrínsecas, influenciadas,
principalmente, por una serie de valores de orden jurídico, convencional,
político y/o cultural”.
Entonces, en este primer grupo de criterios intrínsecos de la prueba se

sustentan los siguientes principios: conducencia, pertinencia, utilidad
y necesidad.
7.1.1. Conducencia
La conducencia es la idoneidad del medio de prueba para demostrar

lo que se quiere probar38.
Sobre el principio de conducencia, T alavera E lguera afirma:
El principio de conducencia o idoneidad, que se encuentra expresa

mente reconocido como requisito para la admisibilidad probatoria en
el art. 352.5.b, parte de dos premisas fundamentales.
En primer lugar, que el legislador puede determinar, en algunos ca
sos, qué medios o instrumentos pueden ser utilizados como medios
probatorios y cuáles no (Ejemplo: los diplomáticos testifican mediante
informe escrito, art 168).
En segundo lugar, que el legislador puede prohibir la utilización de
determinados medios probatorios para un caso concreto (Ejemplo:
37 O ré G uardia , M an u al de derecho procesal p en a l , ob. cit., p. 88. En este razonamiento,

el autor aludido, hace énfasis en su libro, M an u al de derecho procesal p en al , la p ru eba
en el proceso p en a l .
38 Vid . , N isim bla t , Nattan, D erecho p ro ba to rio . Técnicas de ju icio oral , 4.a ed., Bogotá:
Ediciones Doctrina y Ley, 2018, p. 217.
• » •
140
Capítulo SI
Lím ites del derecho a la prueba
no procede el careo entre el imputado y la víctima menor de catorce

años, art. 182.3)39.
La conducencia es una cuestión de derecho, porque se trata de de

terminar si el medio utilizado, presentado o solicitado es legalmente
apto para probar el hecho. La prueba inconducente es rechazada en
la mayoría de los códigos40.
A continuación, para saber si un medio probatorio es conducente

o idóneo debe hacerse una comparación entre él y la legislación, a fin
de establecer si el hecho, con él que se quiere acreditar o comprobar,
puede ser probado o verificado con el empleo de ese medio probatorio.
Adviértase que la falta de conducencia o de idoneidad de un medio pro
batorio difiere del supuesto de inutilidad por inadecuación del medio.
En la inconducencia es el ordenamiento el que señala que ese medio de
prueba no debe ser utilizado; en cambio, en la inadecuación es el pro
pio medio probatorio el que, a través de sus características intrínsecas,
pone de manifiesto que no debe ser utilizado porque con él es imposible
acreditar o verificar el hecho. Por consiguiente, un medio de prueba
puede ser conducente pero inútil por inadecuado, o adecuado pero
inconducente, e incluso inconducente e inadecuado a la vez41.
7.1.2. Pertinencia
“Pertinencia y admisibilidad no son la misma cosa. Una prueba es

pertinente para acreditar un hecho si ella demuestra una conexión entre
su aporte y aquello que pretende acreditarse por su intermedio. Por el
contrario, es admisible si intrínsecamente reúne los requisitos que les
son propios”42.
39 Con similar sentido, véase T alavera E lguera , Pablo, La prueba en el nuevo Código
Procesal Penal. M anual del derecho probatorio y de las valoraciones de las pruebas en el
proceso penal común, Lima: Academia de la Magistratura, 2009, p. 57.
40 Loe. cit.
41 B ustamante A larcón , El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo ,
ob. cit., p. 168.
42 Vid. S chiavo , Nicolás, Valoración racional de la prueba en materia penal. Un mecanismo
• &m
141
Al respecto, Cafferata Ñ ores y Hairabedián comentan:
El dato probatorio deberá relacionarse con los extremos objetivos

(existencia del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la
imputación delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurídica
mente relevante del proceso. La relación entre hecho o circunstancia
que se quiere acreditar y el elemento de prueba que se pretende utilizar,
para ello es conocida como pertinencia de la prueba43.
“La pertinencia es cuestión de hecho, por relacionarse con lo que

constituye materia del debate”44.
Por su parte, N isimblat afirma:
Son pruebas pertinentes las que están encaminadas a demostrar

aquello que no está en debate o no es objeto de prueba, o no es ma
teria del interrogatorio. La pertinencia, empero, surge del supuesto
de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por
la parte, o en otras palabras, es pertinente la prueba no por guardar
relación con los hechos alegados en el proceso, sino con los hechos
que, habiendo sido invocados, tienen asignada una consecuencia en
una norma sustancial45.
Desde los aportes de nuestra doctrina nacional, por ejemplo, T a

layera E lguera razona lo siguiente:
[La pertinencia] es la relación lógica entre el medio y el hecho por

probar. En consecuencia, prueba pertinente es aquella que de alguna
estándar mínimo para la habilitación del juicio de verdad, Buenos Aires: Editores del
Puerto, 2013, p. 17.
43 C afferata Ñ ores y Ha irabed ián , La prueba en el proceso penal Con especial
44 Azula C amacho , Manual de derecho procesal. Pruebas judiciales, ob. cit., p. 72.
45 N isim bla t , Derecho probatorio. Técnicas de juicio oral, ob. c it, pp. 217 y 218.
* #•
142
Capítulo I!
Lím ífes del derecho a la prueba
manera hace referencia al hecho que constituye objeto del proceso.

Prueba impertinente es la que evidentemente no tiene vinculación
alguna con el objeto del proceso, en razón de no poder inferirse directa
ni indirecta con el mismo o con un objeto accesorio o incidental que
sea menester resolver para decidir sobre el principal'16.
En suma, hablar de pertinencia es referirse a que la prueba perte

nezca directamente a lo que se quiere comprobar.
7.1.3. Utilidad o relevancia
“La utilidad hace referencia a que con la prueba se establezca un he

cho materia de la controversia que aún no se encuentra demostrado con
otra”4647. Al mismo tiempo, con relación a la utilidad se puede comentar
que la prueba es útil cuando “este es adecuado para probar un hecho”48.
T alavera E lguera afirma que, además de ser pertinente, la prueba

debe ser útil. “Un ejemplo de prueba inútil es el siguiente: en el caso de
proponerse una prueba testifical para averiguar si el agua de un pozo
es o no potable. Los criterios que comprueban la posibilidad del agua
constituyen máximas de experiencia de carácter técnico y solo un perito
en la materia podrá aportarlas con la fiabilidad necesaria”49.
Y, a decir de la relevancia, “en palabras concretas, un elemento de

juicio es relevante para la decisión sobre la prueba de un enunciado fác-
tico si, y solo si, permite fundar en él (por si solo o conjuntamente con
otros elementos) una conclusión sobre la verdad del enunciado fáctico
a probar”50. Esto incluye, como resultado claro, tanto la prueba directa
(la prueba que versa sobre enunciados existenciales del hecho al que el
46 T alavera E lguera , La prueba en el nuevo Código Procesal Penal Manual del derecho
probatorio y de las valoraciones de las pruebas en el proceso penal común, ob. cit., p. 54.
47 A zu la C am acho , Manual de derecho procesal Pruebas judiciales, ob. cit., p. 73.
49 Loe. cit.
50 F e r r e r B eltrá n , La valoración racional de la prueba, ob. cit., p. 71.
• » •
143
derecho atribuye consecuencias jurídicas) como la prueba indirecta (esto

es, la prueba que versa sobre enunciados existenciales de otros hechos,
de los que pueden realizarse inferencias sobre los primeros)51.
Al respecto, T aruffo menciona:
La relevancia es especialmente importante como criterio para la

selección de los medios de prueba admisibles. La relevancia es un
estándar lógico de acuerdo con el cual los únicos medios de prueba
que deben ser admitidos y tomados en consideración por el juzgador
son aquellos que mantienen una conexión lógica con los hechos en
litigio, de modo que pueda sustentarse en ellos una conclusión cerca
de la verdad de tales hechos. Este estándar es obvio como medio para
excluir la adquisición de pruebas que no serían de ninguna utilidad en
la adopción de la decisión sobre los hechos. En conclusión, todos los
medios de prueba relevantes son admisibles, salvo que se dispóngalo
contrario [...] está claro que el principio de relevancia funciona aquí
como el criterio principal para decidir qué medios de prueba deben
ser admitidos; es decir, como un criterio incluyente, de modo que las
normas específicas cuyo objeto es excluir ciertos medios de prueba
que no revisten relevancia52.
Al respecto, es importante citar el f. j. n.° 40 de la Sentencia Plenaria

Casatoria N.° 2-2018, en el cual se establece lo siguiente:
La utilidad del examen de ADN es más relevante si se encuentra ves

tigios de semen en la zona periférica del cuerpo de la víctima o en sus
partes íntimas. En estos casos, es indiferente que el agresor ocupe el
mismo espacio que la víctima, pues el lugar de hallazgo del vestigio
evidencia una aproximación inapropiada o anormal del agresor con
la víctima, conforme a las máximas de la experiencia. Por eso es im
portante para habilitar el examen de ADN que la víctima adopte las
medidas adecuadas en cuanto a su aseo luego de la agresión sexual. A
51 Loe. cit.
52 T a r u ffo , La prueba, ob. cit., p. 38.
Capítulo II
L ím ites del derecho a la prueba
medida que pasa el tiempo luego de cometido el delito, el examen de

ADN va perdiendo importancia53.
7,1,4, Necesidad
San M artín C astro indica: “La necesidad de la prueba es fun

damental, lo que significa que su práctica debe resultar indispensable
y forzosa para la defensa del acusado, que tiene aptitud para variar el
resultado del proceso, a fin de evitar su indefensión*’54.
Asimismo, T alavera E lguera afirma lo siguiente:
En materia penal, la necesidad de la prueba tiene su sustento en la

presunción de inocencia consagrada en el art 2.24.e de la Constitución,
y desarrollada por el art. n del título preliminar del nuevo Código
Procesal Penal. Además, la prueba es vital para la demostración de
los hechos en. el proceso, sin ella reinaría la arbitrariedad. Al juez le
está prohibido basarse en su propia experiencia para dictar sentencia
(conocimiento privado)55.
7.2. Criterios extrínsecos de admisión de la prueba
Sobre el tema, O ré G uardia afirma:
No obstante que una prueba pueda ser conducente, pertinente, útil y

necesaria, asumimos que el juez, antes de decretar su correspondiente
admisibilidad, debe evaluar si, sobre aquella recae algún impedimento
que eventualmente, frustre su producción. De otro lado, las regias ex
trínsecas se clasifican, a su vez, en aquellas que son de carácter genérico
53 I P leno J u risd icc ion al C asatorio de las Salas P enales P erm a n en te ,

T ra n sito ria y E special , Sentencia Plenaria Casatoria N.° 2-2018/C1J-433, Lim a: 18
de diciembre del 2018, f. j. n.° 40.
54 S an M artín C a stro , Derecho procesal penal Lecciones, ob. c it, p. 573.
«$»
145
y especifico. Las primeras, llamadas también como limitaciones gené

ricas, son aquellas restricciones de orden legal que afectan cualquier
medio probatorio. Las segundas comprenden aquellas limitaciones
que inciden sobre un tipo de prueba en particular56.
8. PRINCIPIO DE ADQUISICIÓN O COMUNIDAD DE LAS PRUEBAS
Al respecto, B ustamante A larcón menciona lo siguiente:
El principio de adquisición, también llamado de comunidad, no solo

se refiere a los medios probatorios, sino a cualquier actividad proce
sal concreta que haya sido incorporada al proceso penal. En efecto,
nos referimos aquí a los actos, alegaciones, informaciones y medios
probatorios que hayan sido realizados o aportados por los sujetos
procesales, incluyendo al juzgador. Una vez que tal actividad haya sido
incorporada deja de pertenecer a quien la efectuó, pasando a formar
parte del proceso57.
Ahora bien, desde el fundamento de la adquisición o comunidad de

las pruebas, en el que en virtud del cual, a partir de un cierto momento,
las pruebas producidas en juicio por una parte se consideran comunes;
esto es, el juez puede valorarlas libremente, eventualmente, por con
siguiente, aun en beneficio del adversario58 o de quien no las ofreció.
56 O ré G uardia , Manual de derecho procesal penal, ob. c it, p. 88.

57 B ustamante A larcón , El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo,
ob. cit., p. 243.
58 Loe, cit.
• 6 0
146
CAPÍTULO III
DE LA PRUEBA
No debo dejar de consultar y estudiar las
normas y la jurisprudencia, más allá de
lo que las partes han expuesto en el pleito.
(“Libro cerrado no saca letrado")1
1. DESARROLLO HISTÓRICO
Para llegar a un concepto válido e idóneo sobre la valoración de la

prueba, resulta de mucha importancia que analicemos el desarrollo his
tórico de los sistemas o métodos de valoración que han transitado hasta
la actualidad. Este análisis histórico es recomendable con el propósito de
conocer mucho más de cerca cuáles son las ventajas y desventajas de un
método de valoración en relación con otros existentes en la formación
del torrente probatorio. No obstante, hay autores que no comparten la
misma idea, como, por ejemplo, N ieva F enoll , quien enuncia:
Con relación a los sistemas de valoración de la prueba, para com

prender lo que sea la valoración de la misma no es necesario realizar
un estudio histórico completo de las mismas. No negamos, que en
ocasiones los análisis históricos sí son necesarios, a fin de descubrir
fundamentalmente los errores que la doctrina comete en la aplicación
de algunos conceptos, y que nadie sabe realmente de dónde provienen.
Empero, con la valoración de la prueba eso no ocurre2.
1 E l J uez P enalista , “40 situaciones en las que debe pensar el juez antes de sentenciar',
art cit.
2 N ieva F en oll , Jordi, La valoración de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 37.
• « i
149
Rikeíi Vargas M eiéndez
Los sistemas de apreciación y valoración de las pruebas se centran

en las facultades que se le confieren al juez para valorar la prueba pro
ducida3.
Asimismo, sobre el número de sistemas de valoración de la prueba que

existen, hay diversas posturas. Con respecto a ello, Abel Lluch mencio
na que la doctrina procesalista ha debatido si existen tres sistemas de
valoración de la prueba (el llamado sistema tasado, el sistema de la sana
crítica y el sistema de la libre valoración) o únicamente dos sistemas de
valoración de la prueba (el sistema tasado y sistema libre motivado)4.
Sin embargo, Sentís M elendo sostiene que el Verdadero sistema

de valoración [es solo] uno, que exige la libertad del juez, ya que, ante la
ausencia de esta, no hay verdadera valoración, por cuanto la fijación de
los hechos sometida a pautas establecidas por el legislador nada tiene
de tal”5.
Para una mejor apreciación de la teoría tripartita, es menester citar

nuevamente a Abel L luch , quien establece lo siguiente:
Un sector minoritario de la doctrina distingue tres sistemas de valora

ción de la prueba: el legal, el de sana crítica y el de libre valoración, de
suerte que las reglas de la sana crítica se situarían de modo intermedio
entre el sistema de prueba legal y el sistema de libre valoración, sin la
excesiva rigidez del primero ni la excesiva discrecionalidad del segun
do. Uno de los mayores exponentes de este sector es L e s s e n o , quien
establecía una clasificación tripartita de los sistemas de valoración del
siguiente modo: 1) el de prueba legal; 2) el de “íntimo convencimiento”,
en el cual el juez juzga por medio de las impresiones en él producidas
por los medios de prueba sin estar obligado a dar cuenta de los medios
por los que se convenció; 3) el de la persuasión racional, donde no
3 V arela , Valoración de la prueba. Procedimiento civil, comercial y penal, ob. cit, p. 150,
4 A bel L luch , Xavier, La valoración de la prueba en el proceso civil, Madrid: La Ley,
2014, p. 75.
5 Ibid., p. 151.
•#•
150
Capítulo 111
M étodos de valoración de la prueba
actúa la impresión sino la conciencia del juez, fallando [...] solo sobre
la base de las pruebas que excluyan toda duda en contrario6.
A continuación, es bastante acertado realizar estudios de cada uno

de estos sistemas, con la finalidad de poder estimar la utilidad de estos
métodos de valoración.
2. SISTEMA DE PRUEBA LEGAL
En primer lugar, se desarrollarán algunas cuestiones previas. Es así

que se considera conveniente citar a Hunter , quien sostiene lo siguiente:
Cuando hablamos de normas de valoración legal de prueba, estamos

discutiendo en su sentido más estricto a normas de decisión, si uno dice
que valorar la prueba es fijar la probabilidad de que una hipótesis de
hecho se haya producido en virtud de la información que dispone los
medios de prueba; entonces, las normas de prueba legal no son normas
de valoración propiamente tal, porque no me fijan la probabilidad de
nada, sino que ordenan al juez aplicar una consecuencia jurídica en
el caso que se haya establecido la hipótesis de hecho en el que obliga
aplicar esa norma jurídica; es decir, las normas legales de valoración de
la prueba no son en estricto rigor normas de valoración, son normas
de decisión, imponen inmediatamente el contenido de un enunciado
probatorio, y desde esa perspectiva en realidad no están valorando sino
el legislador está tomando decisiones. Las normas de valoración legal
de la prueba no miden el grado de apoyo de una hipótesis de hecho,
sino que deciden acerca de la existencia o inexistencia de un hecho y
es el legislador quien toma esa decisión7.
6 A b e l L luch , en este caso, citando a C o u tu re y L essona , hace insinuación a los

sistemas de valoración de la prueba considerada por un sector de la doctrina.
Además, indica que L essona es uno de los mayores exponentes en este sector.
7 De este modo, véase este aporte doctrinario en H u n ter , Iván, “Reglas de prueba
legal y libre valoración: ¿cómo conviven?” en Cátedra de Cultura Jurídica, Cataluña;
3 de julio del 2017. Recuperado de <https://bit.ly/2wu08Pa>.
•$ •
151
RikeU Vargas M eléndez
Asimismo, en palabras de B rown 89:
[E]ste sistema es introducido en el proceso penal por la Iglesia y fue

adoptado al de tipo inquisitorio, predominando en occidente en la
Edad Media y la Epoca Moderna. Nace como un sistema que servía
para impedir la arbitrariedad de los juzgadores, toda vez que en el
proceso inquisitivo no existía la acusación y la defensa en un contra
dictorio como lo es en el sistema acusatorio. Se caracterizaba por el
secreto absoluto del sumario, siendo la única defensa del imputado
las nomas que reglamentaban estrictamente los medios probatorios
del proceso oficioso.
A continuación, el mismo autor menciona en qué consiste el sistema

de la prueba legal:
[L]a ley dispone por anticipado la eficacia probatoria que debe atribuir
el juez a determinado medio de prueba. Prevalecía el criterio de la ley
sobre el criterio del juez. La supuesta verdad del proceso era el produc
to, no del razonamiento, sino de la imposición de la ley. Además, este
sistema llevaba a dos posibles resultados igualmente reprobables: el de
absolver a un notorio delincuente, pese a la certeza de la culpabilidad,
cuando las pruebas de cargo pesaban menos que las de descargo; o de
condenar a un inocente, de quien se obtenía una confesión utilizando
el método de la presión, o víctima de una maniobra incriminante19.
Por su parte, según N ieva F enoll , señala lo siguiente:
[E]n un panorama dominado por la valoración libre de la prueba, que

corría el riesgo de caer en la discrecionalidad judicial más absoluta, y
por las ordalías, no es de extrañar que los legisladores hicieron suce
sivos intentos por controlar la arbitrariedad fruto de esos sistemas10.
8 B rown , L ím ites a la valoración de la p ru eb a en el proceso p en a l , ob. cit., p. 21.

9 Vid, Ibid., p. 22.
10 N ieva F enoll hace referencia, entre otros, al autor I gartua Salaverría , Juan,
152
Capítulo lil
Se trataba de dar seguridad jurídica, intentando que se descubrie

ra mejor la verdad de los hechos. Por ello, se empezaron a positivizar
exigencias en la convicción de los jueces, que a buen seguro derivaron
de la práctica jurisprudencial, como se hace especialmente notorio en
las primeras reglas de valoración legal*11.
El sistema de prueba legal (también llamado de prueba tasada) es

aquel en que el legislador establece unas determinadas reglas que fijan
taxativamente el valor a asignar a cada uno de los medios de prueba,
mientras que, en el sistema de prueba libre, el valor de cada uno de los
medios de prueba es fijado libremente, sin necesidad de ajustarse a re
glas establecidas anticipadamente. En líneas similares se ha afirmado
que el sistema de prueba legal consiste en la producción de reglas que
predeterminen, de forma general y abstracta, el valor que debe atribuirse
a cada prueba, mientras que el sistema de prueba libre presupone la au
sencia de aquellas reglas (las que predeterminan el valor de la prueba) e
implica que la eficacia de cada prueba para la determinación del hecho
sea establecida caso a caso, siguiendo criterios no predeterminados,
discrecionales y flexibles, basados esencialmente en presupuestos de la
razón12, es decir, desde el mejor razonamiento del juez.
O ré G uardia 13 indica:
[E]l sistema de prueba legal no garantiza la corrección de la valoración

de la prueba, toda vez que la actividad legislativa, al sostenerse única
mente en la valoración a priorí de la prueba, basada en conocimientos
generales propios de los usos, costumbres o de las idiosincrasias de cada
sociedad, no tiene la posibilidad de apreciar la prueba ni los elementos
probatorios que de ella se desprende con ocasión de su actuación, por
Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal, Valencia, 1995, pp. 36

y 37.
11 Ibid.} pp. 46 y 47.
12 Vid. A bel L luch , La valoración de la prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 77.
p. 107.
153
La prueba penal. Estándares, ra zo nabilidad y valoración
lo que las pautas contenidas en la ley solo constituyen reglas generales

que, en absoluto, se aproximan al hecho concreto, único e individuali
zado que el juez debe evaluar [para llegar a la mejor decisión].
3. SISTEMA DE LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA
Somos testigos de que paulatinamente se han ido incorporando

nuevos sistemas de libre valoración de la prueba, abandonando estos
viejos sistemas probatorios tasados, que eran caracterizados por tener
una intensa regulación legislativa en cuanto a los medios de prueba
admisibles de su valoración14.
Con respecto a su origen, B rown señala:
Este sistema fue consecuencia de la Revolución francesa, la cual

provocó una reacción contra las leyes imperantes en ese entonces,
acabando con el sistema de las pruebas legales al que ya hicimos una
breve referencia. Había que terminar con el secreto del proceso penal,
con normas matemáticas y con el formalismo artificioso que destruía
toda idea de justicia. Nace este sistema, íntimamente vinculado al
proceso acusatorio, en contraposición con el inquisitivo15.
Asimismo, N ie v a F e n o l l afirma:
La reflexión sobre la libre valoración de la prueba no hubiera existido

nunca sino se hubiera pensado al menos en que el objetivo de la prueba
habría de ser la búsqueda de la verdad, o al menos de algo parecido a
la misma ante la evidente imposibilidad ontológica, en muchas oca
siones, de obtenerla. En realidad, la reflexión sobre la libre valoración
de la prueba —que no es el sistema, que es remotísimo— surge como
14 Vid. H un ter , “Reglas de prueba legal y libre valoración: ¿cómo conviven?”, art. cit.
15 B rown, Límites a la valoración de la prueba en el proceso penal, ob. cit., p. 24.
0 ® 0
154
Capítulo III
M é to d o s de valoración de la prueba
reacción a los excesos que había provocado el sistema de valoración

legal durante la Edad Media y Edad Moderna16.
S en tís M elendo señala: “La prueba es libertad; y en el momen

to en que el derecho intenta someterla a normas rígidas, deja de ser
prueba, para convertirse, sino en una caricatura, en algo que ya no es
prueba'1. Por esta razón, C arn elutti sostiene que “basta un límite
mínimo a la libertad de búsqueda del juez para que el proceso de
búsqueda de la verdad degenere en un proceso formal de fijación; en
otros términos, la medida del límite es indiferente para la naturaleza
del proceso”17. Por su parte, N ieva F enoll afirma que “el sistema
libre simplemente le dijo al juez que valorara racionalmente lo que le
pareciera oportuno”18.
Otro sector de la doctrina difirió con esta posición. De esta forma,

C ontreras R ojas sostuvo lo siguiente:
[E]l sistema de la prueba libre consiste en la carencia absoluta de

normas legales que regulen el valor de las evidencias. Es un modelo
que se construye a partir de la ausencia total de regulación de la ac
tividad tasadora del juez, [...] el sistema libre pregona que el valor de
la prueba depende exclusiva y excluy ente mente de la convicción que
el juez se haya formado respecto a ella, por lo que desde el punto de
vista legislativo, el establecimiento de este modelo se satisface con
una sola norma que indique que la prueba se valorará libremente por
el juez o, más comúnmente, de acuerdo con la sana crítica, una de las
variantes del sistema19.
16 N ieva F enoll , La valoración de laprueba, ob. dt., p. 69.

17 F e r r e r B eltrán , La valoración racional de la prueba, ob. cit., p. 151.
18 N ieva F enoll , La valoración de la prueba, ob. cit., p. 96.
19 C ontreras R ojas , La valoración de la prueba de interrogatorio, ob. cit., p. 135.
» &O
155
Pues bien, este método de valoración reconoce expresamente que el

ordenamiento jurídico no puede sobreponerse a la voluntad del juez,
obligándole a tener por cierta la ocurrencia de algunos hechos de los
que está convencido o a negar la existencia de aquello que cree. Con
esto se blinda la convicción psicológica del sentenciador y se asegura
que el raciocinio y la lógica estarán siempre presentes al momento de
adoptar la sentencia del proceso. En este escenario de vigencia de la
libertad, el juez tendrá plena autonomía para seleccionar la máxima
de experiencia que le aparezca más adecuado para valorar las pruebas
que se hayan practicado en el proceso, de modo que el mérito de las
evidencias se establece caso a caso, de acuerdo con criterios flexibles,
discrecionales y, sobre todo, racionales20.
Con la entrada del sistema de libre valoración de la prueba lo que

se busca o tiene como objetivo es que el juez deje de ceñirse en reglas
preestablecidas por la ley, porque poner reglas de valoración a los jueces
es como ponerle condicionamientos y no dejarle que utilice el raciocinio
y pueda recorrer otros caminos que le conlleven a evaluar los medios
de prueba de acuerdo con un razonamiento lógico. El juez es libre a la
hora de apreciar y valorar los resultados producidos por las declara
ciones de los peritos. Los tribunales valoran la fuerza probatoria de las
declaraciones de los expertos conforme con las reglas de la sana crítica,
tomando en consideración la razón de la ciencia que hubiere dado las
circunstancias que en ellos concurran21.
4. LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA
En realidad, el sistema de libre convicción y el de sana crítica cons

tituyen un mismo y único sistema de valoración de prueba, donde no
hay pruebas tasadas y donde siempre será necesario que el sentenciante
motive y funde su sentencia —explique las razones de la decisión y dé
cuenta del ligamen entre la prueba aportada y los hechos investigados—.
20 Ibid., pp. 136 y 137.

21 G óm ez CoLOMER,JuanL., “La prueba testifical en la ley de enjuiciam iento civil de
2000: sus principales novedades respecto a la legislación anterior”, en Cuadernos
de Derecho Judicial, n.° 7, M adrid: 2000, pp. 267 y 268.
156
Capítulo III
M étodos de valoración de ¡a prueba
Claro que debemos advertir que sana crítica proviene de la legislación

española y libre convicción de la legislación alemana22.
En palabras de V icente y Caravantes, “las expresiones sana crítica,

sana filosofía, y crítica racional son empleadas como equivalentes”23.
Las reglas de la sana crítica se erigen en un sistema de valoración con
vocación de generalidad, es decir, se aplican a la valoración de casi to
dos los medios de prueba24. Asimismo, constituyen la opción legislativa
preferente en la valoración de la prueba, salvo que una disposición legal
disponga lo contrario.
En nuestro entorno, el sistema de valoración de prueba que ha

acogido nuestra legislación procesal es el de la sana crítica —también
denominada de valoración racional de la prueba—. Esta no limita la
posibilidad de establecer criterios determinados para la valoración; por
el contrario, los considera como pautas para el juez que, apoyado en un
conocimiento sobre la ciencia o técnica, resolverá sobre la base de un
sistema de valoración regido por verdaderos criterios de conocimiento
que garanticen a la vez un adecuado juzgamiento.
Las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de

acuerdo con la sana crítica; sin embargo, el juez no puede descalificar el
dictamen pericial desde el punto de vista científico, técnico, artístico, ni
modificar las conclusiones del mismo fundándose en sus conocimientos
personales.
De esta forma, Parma y M angiafico sostienen lo siguiente:
La prueba será valorada según el método de la sana crítica racional. Este

método prescribe la libertad de convencimiento de los jueces; pero les
exige que sus conclusiones sean el producto razonado de las pruebas
en que se basen y así puedan ser explicadas. Estas libertades implican
22 B rown , Límites a la valoración de la prueba en el proceso penal, ob. cit., pp. 24 y 25.
23 V arela , Valoración de la prueba. Procedimiento civil, comercial y penal, ob. cit., p. 1 58.
24 A b e l L l u c h , La valoración de la prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 83.
9$»
157
las facultades de selección y descartar y de conceder o restar eficacia

conviccional a las pruebas en que fundan las sentencias25
En consecuencia, el juez deberá fundamentar coherentemente tanto

la aceptación como el rechazo del dictamen, observando para esto las
reglas que gobiernan el pensamiento humano; lo que genera, asimismo,
la posibilidad de un control adecuado de sus decisiones. En esta misma
línea de pensamientos, el art. 158 del nuevo CPP establece que en la
valoración de la prueba el juez deberá observar las reglas de la lógica,
la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados
obtenidos y los criterios adoptados.
4.1. Reglas de la lógica
La lógica es el lenguaje del razonamiento que introduce el rigor y la

claridad al raciocinio del juez; el término proviene del griego logos, que
significa “discurso", pero también es aplicable al campo de la intangi
bilidad y del pensamiento ordenado. Esta se define formalmente como
la ciencia que se ocupa de la validez de la inferencia y de la demostra
ción, es decir, de los principios del razonamiento válido. En términos
más sencillos, permite conocer qué se necesita para considerar que una
argumentación es lógicamente válida. Es así que se convierte en una
poderosa herramienta para interrogar en el mundo en que vivimos.
Las reglas de la lógica son leyes universales del pensamiento y se

traducen en tres principios racionales: el de identidad, el de no contra
dicción y el de tercio excluido. Además, la doctrina mayoritaria sostiene
que los principios deben ser independientes en sí mismos; si uno se
deriva del otro, ya no es principio.
4.1.1. Principios de la lógica
Como es de conocimiento general, la lógica es la ciencia que pro

porciona principios26 y métodos que aplicados a los principios del
25 P arm a y M a n g ia fic o , La sentencia penal, entre la prueba y los indicios, ob. cit., p. 174.
26 Estos principios fueron enunciados en el siglo iv a. C. por Aristóteles en su
•« 9
158
Capítulo III
razonamiento nos permiten decir si estos son o no correctos. Son la

base necesaria para la argumentación de una idea; sin ella, el punto de
partida sería imposible.
La lógica es entendida como una construcción racional que parte de

premisas y se funda en relaciones de causalidad. Asimismo, N isimblat
afirma que esta “en su dimensión más abstracta, es la disciplina que
estudia las reglas de razonamiento necesarias para la construcción de
cualquier otra ciencia”27.
La operación lógica resulta indispensable en toda apreciación de

prueba, ya sea esta directa o indirecta, pues aun en el caso de que el juez
perciba determinados hechos con sus sentidos en forma directa, siempre
existe una actividad razonadora por elemental que parezca, sin la cual
sería imposible obtener determinadas inferencias28.
Pero esto no significa desconocer que el razonamiento jurídico, y

el judicial por excelencia, es distinto del utilizado en las ciencias de la
naturaleza, donde se permite llegar a verdades abstractas o absolutas a
priori, pues el razonamiento jurídico, y el judicial en especial, se mueven
dentro del marco de lo opinable y lo contingente, al estar influenciado
por juicios de valor que guían el proceso de aplicación del derecho a la
solución del caso concreto. Por ello, la lógica dialéctica resulta útil en este
tipo de “razonamientos”. Sin embargo, tampoco podemos desconocer
que la lógica formal constituye el parámetro por excelencia —aunque
no el único para determinar la validez o corrección del razonamiento
y, por ende, de la apreciación de los medios de prueba—. Como tal, la
valoración es una operación mental, por tanto, se encuentra sujeta a los
principios lógicos que rigen el razonamiento correcto, de allí que toda
valoración (y también toda motivación, por ser el vehículo a través del
cual conocemos como se efectuó la valoración) que tenga alguna pre
búsqueda por un lenguaje que pudiera analizar la realidad y las ideas que son
reñejo de esta.
27 N isim bla t , Derecho probatorio. Técnicas de juicio oral, ob. cit., p. 226.
28 Véase este razonamiento con mayor detalle en B ustamante A larcón , El derecho
a probar como elemento esencial de un proceso justo, ob. cit., p. 300.
* &«
159
ñ ikeii Vargas M eléndez
tensión de validez debe ser realizada de tal manera que no afecte los
principios lógicos aplicables al proceso29.
A continuación, es de mucha importancia acercarnos a cada uno de

estos principios que contribuyen a realizar la evaluación de los datos
insertados dentro del torrente probatorio.
A. Principio de identidad
A partir de esta dimensión lógica se puede afirmar que un concepto

siempre se manifiesta en él mismo; o, una cosa es una y no otra. Sobre
este punto, B u s t a m a n t e A l a r c ó n afirma lo siguiente:
Ontológicamente podría enunciarse así: todo ser es idéntico a sí mismo,

o bien, lo que es, es (quod est, est). Así pues, el principio de identidad
sugiere que cuando en un juicio, el concepto sujeto es idéntico al con
cepto predicado, el juicio necesariamente es verdadero. Expresiones
de este principio en el ámbito del proceso lo constituyen los principios
de congruencia y de pertinencia. Por ejemplo, se afecta este principio
cuando el juez introduce indebidamente al proceso hechos que no han
sido afirmados por las partes, o respecto a los cuales no han tenido
oportunidad de alegar y probar, o cuando valora medios probato
rios que no guardan una relación lógico-jurídica con los hechos que
constituyen el supuesto fáctico de la norma jurídica cuya aplicación
se solicita o se discute30.
B. Principio de no contradicción
Este principio hace referencia a que una cosa no puede ser y no ser al
mismo tiempo, solamente es uno de los dos. A r is t ó t e l e s 31, en su libro
ob. cit., pp. 300 y 301.
ob. cit., pp. 301 y 302.
31 Vid. Arenas Salazar , Jorge, La prueba pericial en materia penal, Bogotá: Ediciones
Doctrina y Ley, 2014, p. 256.
• « •
160
Capítulo III
Metafísica, formuló el principio de no contradicción de la siguiente

manera:
El principio más fírme de todos es aquel acerca del cuál es imposible

engañarse; es necesario, en efecto, que tal principio sea el mejor cono
cido (pues el error se produce siempre en las cosas que no se conocen)
y no hipotético. Pues aquel principio que necesariamente ha de poseer
el que quiera entender cualquiera de los entes no es una hipótesis,
sino algo que necesariamente ha de conocer el que quiera conocer
cualquier cosa, y cuya posesión es previa a todo conocimiento. Así,
pues, tal principio es evidentemente el más fírme de todos. Cual sea
este, vamos a decirle ahora. Es imposible, en efecto, que un mismo atributo
se dé y no se dé simultáneamente en el mismo sujeto y en un mismo sentido.
El principio de no contradicción es la variante negativa del prin

cipio de identidad. De manera similar, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación argentina dejó sin efecto una sentencia que sostuvo la
existencia de una presunción legal relativa y que luego, dudando de la
configuración de los extremos —lo que harían caer esa presunción—,
absolvió al acusado cuando lo que correspondía era lo contrario. Este
Alto Tribunal resolvió:
[S]i el a quo ha reconocido que el artículo 39 (de la Ley N.° 22.362)

establece una presunción legal que, ante la falta o insuficiencia de los
informes autoriza a inferir participación en la falsificación o imita
ción fraudulenta, debió entender que ante la falta de prueba de esos
extremos el riesgo, en caso de duda, se vuelve sobre el imputado [...].
Una sentencia que [...] admite una presunción legal de conocimiento
de la falsedad de la marca, pero neutraliza esa presunción porque
duda sobre su concordancia con la real actitud subjetiva que tuvo el
autor, es arbitraria por autocontradictoria; y, por tal razón, debe ser
dejada sin efecto-12.32
32 B u sta m an te A la rc ó n , El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo,

ob. cit., p. 302.
C. Principio del tercero excluido
Este principio guarda relación con el anterior33. Para esclarecer este

principio acudimos al siguiente ejemplo: donde A es B o no es B. Otro
ejemplo: la mesa es un ser vivo o un ser muerto.
Para mayor claridad, A renas Salazar menciona lo siguiente:
El principio de no contradicción, al igual que el de identidad y el de

tercero excluido constituye una de las bases de la llamada lógica clásica
o formal, es el que permite valorar como no verdadero todo lo que
encierra una contradicción, en la medida en que, respecto de un tema
y situación idénticos, es imposible afirmar que algo sea y no sea de
manera simultánea34.
Asimismo, A bel L luch define la lógica como:
[Ujn sistema que —entre otras— cosas, permite verificar la corrección

de los razonamientos, y se identifica como una disciplina normativa
destinada a prescribir cómo se debe pensar (argumentar, inferir) para
hacerlo correctamente, destacándose que su finalidad no es solo ense
ñar a pensar, sino que aprender hacerlo de modo correcto, de suerte
que se convierte en un control de calidad del razonamiento35.
Contrariamente a lo que pudiera pensar, no existe una única lógica,

siendo frecuente referirse a una lógica clásica —o deductiva estándar—
y otras concepciones como la lógica deóntica o las lógicas divergentes.
33 Vid, B ustam ante A larcón , El derecho a probar como elemento esencial de un proceso
justo, ob. cit., p. 303.
34 A renas Salazar , La prueba pericial en materia penal, ob. cit., p. 256.
35 A bel L luch , La valoración de la prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 86.
* « •
162
Capítulo III
La lógica clásica parte de las inferencias, que, junto con las premisas y
la conclusión, constituye los tres elementos de un argumento. Puede
afirmarse que las reglas de inferencia constituyen el nexo que une las
premisas con las conclusiones y pueden ser deductivas. En las reglas
de inferencia deductivas hay una relación de necesidad entre las pre
misas y las conclusiones, de suerte que si las premisas son verdaderas
las conclusiones necesariamente son verdaderas. En las reglas de in
ferencia deductivas hay una relación de probabilidad, de manera que
si las premisas son verdaderas, las conclusiones son probablemente
verdaderas, aun cuando pueden no serlo16.
Por otro lado, sostiene:
[E]l proceso mental del juez al valorar la prueba conforme a la sana

crítica va mucho más allá de las reglas de la lógica —en cualquiera de
sus concepciones—, y participa de aspectos psicológicos (máximas de
experiencias) o científicos (reglas de la ciencia) e incluso otros muy
distintos (como pueden ser, entre otros, la intuición o el sentido de
la justicia3637.
Es un proceso mental pensante del juez, que se integra dentro de un

proceso más amplio y complejo que es el proceso de sentenciar. Y dentro
de este proceso razonado, la argumentación judicial no solamente es
un proceso descriptivo de las normas jurídicas, sino, también creativo,
que no es inmune a los prejuicios ideológicos del juez38.
36 Loe. cit.
37 A bel L luch , citando los razonam ientos de C alamandrei , afirm a que el
juzgador, la intuición y el sentim iento tienen muy a menudo una participación
más im portante de lo que a prim era vista parece; por algo, diría alguno, sentencia
deriva de sentir (p. 1 2 4 )y que el sentido d éla justicia, mediante el cual se aprecian
los hechos y se sienten rápidamente de que parte está la razón, es una virtud innata
que no tiene nada que ver con el derecho; ocurre como en la música, respecto a la
cual, la más alta inteligencia no sirve para suplir la falta de oído.
38 Vid. Abel L luch , La valoración de la prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 88 y ss.
163
Riketl Vargas M eléndez
4.2. Reglas de las máximas de la experiencia
Para proporcionar una definición sobre las máximas de la expe

riencia, nos remitiremos a la doctrina mayoritaria. En ese sentido, Abel
L luch sostiene lo siguiente:
[Son] aquellas definiciones o juicios hipotéticos de contenido general,

desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, pro
cedentes de la experiencia; aunque dichas inducciones debían contar
con validez para los casos generales, independientemente de que haya
surgido de casos específicos. Así también, se las definió como ideas,
extraídas de su patrimonio intelectual (del juez) y de la conciencia
pública, llegando a ser calificadas como las normas de valor general,
independientes del caso específico, pero como se extraen de la obser
vación de lo que generalmente ocurre en numerosos casos, son sus
ceptibles de aplicación en todos los otros casos de la misma especie39.
De las definiciones citadas se desprende que las máximas de expe

riencia son reglas de contenido general —por tanto, independientes del
caso concreto— que han sido extraídas de la observación corriente del
comportamiento humano o de cuanto ocurre generalmente en múltiples
ocasiones. A ello podemos agregar que pueden ser generalmente conoci
das por cualquier persona de un nivel mental medio en un círculo social
determinado, aunque algunos requieren de conocimientos técnicos que
hacen imprescindible el auxilio de peritos para su aplicación al proceso.
Repensado de la máxima de experiencia, su contenido es muy amplio
y puede abarcar cualquier ámbito de saber (desde la vida común hasta
las ciencias naturales, desde la vida social hasta el arte), siendo las más
habituales las de tipo científico o técnico, pero no necesariamente ha
de ser así, pues puede tener también un contenido cultural o social40.
39 A lejos T o r ib io , Eduardo, “Las máximas de la experiencia como criterio sustancial

de la valoración probatoria penal", en Gaceta Penal <&Procesal Penal, t. 98, Lima:
agosto del 2017, p. 173 y ss.
40 B u sta m an te A la rcón , El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo,
ob. cit, p. 308. El autor, siguiendo la jurisprudencia española, nos proporciona
algunos ejemplos de máxima de la experiencia. Así, por ejemplo, en la STS del
•••
164
Capítulo Eli
Además, para poner en funcionamiento esta regla de máxima de

experiencia hay que tener muy en cuenta la naturaleza de cada delito, el
contexto, la forma y circunstancias. Es así que muchas veces pretender
encajar el comportamiento de una persona en un círculo social determi
nado o cotidiano no concuerda. Es como si una pieza del rompecabezas
fuera traída de otro molde.
Al respecto, A bel L luch sostiene lo siguiente:
Además de las reglas de la lógica, el juez puede utilizar las máximas de

la experiencia, cuya paternidad se atribuye a S t e in , en su conocida obra
sobre el conocimiento privado del juez, y cuya formulación literal es la
siguiente: son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general,
desligada de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, proce
dentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares
de cuya observación se ha deducido y que, por encima de esos casos,
pretenden tener validez para otros nuevos*41.
Las reglas de la lógica, al igual que las máximas de la experiencia, for

man parte de las reglas de la sana crítica, pero mientras las primeras
se refieren a la corrección del razonamiento jurídico, las segundas,
como su propio nombre indica, derivan de la experiencia. Y a diferen
cia de los hechos notorios, que son de carácter concreto, precisan de
alegación y pueden ser admitidos o negados de adverso, las máximas
de experiencia son de carácter abstracto, no precisan de alegación y
no están sujetas a contradicción. Ahora, la solidez de las máximas de
la experiencia y el cumplimiento de las funciones que le son propias
depende de su fundamento cognoscitivo, pues no todas las máximas
13 de m arzo de 1992, en la que un testigo declara antes de la instrucción y

posteriorm ente dentro del proceso penal, el Tribunal Supremo español consideró
más fiables las primeras declaraciones dado que Ta experiencia nos demuestra
que la sinceridad y la verdad en lo declarado se encuentra ordinariam ente en esas
primeras m anifestaciones”, (Jurisprudencia por G a rcim a rtín M o n tero ).
41 A bel L luch , L a valoración de la p ru eb a en el proceso civil, ob. cit., p. 92.
165
de la experiencia se basan en leyes científicas o naturales Así,

por ejemplo, la máxima que el agua hierve a 100 grados a nivel del
mar se basa en una ley científica y, por el contrario, no se basa en ley
científica la máxima —creída durante mucho tiempo— de que el sol
gira alrededor de la tierra42. No puede ignorarse que algunas máximas
de experiencia se han construido sobre la mera experiencia particular
de un sujeto e incluso en prejuicios socialmente muy difundidos, y al
estar basadas en premisas carentes de fundamento cognoscitivo, no
puede ser aceptadas43.
Es de gran importancia tener en cuenta las reglas de experiencia

cuando se razona, ya que estas son implicancias lógicas, así como “si p
entonces q” o “si las nubes están negras, entonces, es más probable que
llueva”. Obviamente, los jueces deben cubrir estas reglas con distintas
frases, como casi siempre, en la mayoría de los casos, entonces, por lo general,
con frecuencia, etc. Para mayor entendimiento de lo comentado, se rea
liza el siguiente ejemplo “si a una persona que acaba de matar a otra, el
policía le exige una requisa; por lo general, el homicida intentará evitar la
requisa o —en su defecto— disparará para salir huyendo”. Las reglas de
la experiencia tenemos que construirlas y administrarlas correctamente.
4.2.1. Funciones de la regla *máximas de la experiencia”
En primer lugar, B ustamante A larcón comenta que las máximas

de la experiencia “son principios generales extraídos de la observación
del corriente comportamiento de los hombres y, en tal carácter, sirve de
apoyo para establecer una presunción o para efectuar la valoración de
la prueba, funcionando, por ende, como reglas destinadas a esclarecer
el sentido jurídico de la conducta”44.
42 Ibid., p. 93.
43 Loe. cit.
44 Vid. B u sta m an te A la rcó n , El derecho a probar como elemento esencial de un proceso
justo, ob. cit., p. 308.
166
Capítulo 111
Comprendiendo esta temática de máximas de experiencia, se suele

deducir que estas cumplen dos funciones45:
a) Sirven de criterios para establecer una presunción.
b) Sirven para valorar los medios de probatorios.
No obstante, B u s t a m a n t e A l a r c ó n 46 agrega una tercera función:
[S]irven de reglas para determinar si un hecho es evidente y, por tanto,

si necesita ser probado. Acontece lo primero cuando al establecerse
que un vehículo iba a más de cien kilómetros por hora, el juez presume
que la excesiva velocidad tuvo incidencia en la gravedad del accidente
(en efecto, la máxima de experiencia indica que entre más velocidad
lleve un vehículo es menos posible controlarlo por lo que es mayor la
posibilidad de accidentarse, por lo tanto, en caso de que esto ocurra,
las consecuencias son también más graves). Sucede lo segundo cuando
el juez duda de la veracidad de la declaración de un testigo que relata,
en forma detallada y precisa, los hechos que se presenció, pese a que se
encontraba a cien metros de distancia, a que eran las seis de la tarde y
a que no había mayor iluminación, pues tales circunstancias hacen im
posible que pudiera apreciarlos con tal claridad y detalle (aquí la regla
de experiencia sirve para establecer que la visión es mayor o menor de
acuerdo con la cantidad de luz y la distancia a la que se encontraba el
observador). Acontece lo último cuando una persona alega que recibió
primero los efectos de la luz que los efectos del sonido (como sabemos,
la máxima de la experiencia indica que la velocidad de propagación
de la luz es más rápida que la del sonido).
4.3, Reglas de la ciencia
Luego de haberse sostenido en párrafos anteriores que, cada vez más

la ciencia va incursionando con mayor intensidad en el proceso tanto
en lo civil, laboral y con especial énfasis en el campo penal; los jueces
fiscales sienten la necesidad de auxiliarse de la prueba pericial científica,
45 Ibid., pp. 308 y 309.

46 Ibid., p. 308.
167
por lo que el juez, en aplicación de las reglas de la sana crítica, propias

de la valoración del dictamen pericial, no puede limitarse a conocer las
reglas de la lógica o de la experiencia, sino que debe entender también
a las reglas de la ciencia47, pero una con entidad suficiente y confiable.
A bel L luch señala lo siguiente:
El conocimiento científico es un saber crítico y fundamentado —debe

justificarse de pruebas de su verdad; sistemático —pues está ordenado
de modo lógico—; explicativo mediante teorías, leyes y modelos; verifi-
cables —pues es susceptible de ser comprobado experimentalmente—;
metódico —ya que se adquiere a través de rigurosos procedimientos,
como la observación, reflexión, experimentación, etc.—, objetivo —es
decir, es válido para todos los sujetos, comunicable a través del lenguaje
científico-; racional —por tanto conoce las cosas mediante el uso de la
razón—; y provisional —pues se revisa continuamente—48.
Agrega:
Las pruebas científicas no se reducen a las ciencias de la explicación

(o ciencias naturales o duras, como la física, la química, la ingeniería,
la genética, etc.), sino que comprenden las llamadas ciencias de la
comprensión (o ciencias humanas, ciencias sociales o ciencias blandas,
como la psicología, la sociología, la historia, la antropología, la etnolo
gía, etc.). Siguiendo los ejemplos de T a r u f f o se consulta a psicólogos
en caso de discriminación laboral, a historiadores para reconstruir
eventos del pasado, a historiadores del arte para apreciar la importancia
histórica de un edificio, a antropólogos para determinar si un delito
tuvo motivación cultural, a psicólogos en variados casos relativos al
estado mental de las personas49.
47 Vid. A b e l L l u c h , L a v a lo r a c ió n d e la p r u e b a en el p ro ce so civil, ob. c it, p. 96.

48 Ibid ., p. 97.
49 L oe. cit.
Capítulo II!
Las reglas de la ciencia se emplean cuando hay prueba estadística.

Como muestra de ello, cuando hay de por medio una prueba de ADN,
por lo general esta tiene dos resultados: negativo o positivo. Ello conlleva
al siguiente razonamiento probable: puedo ser culpable y la prueba de
ADN puede salir positivo, o —caso contrario— negativo; o puedo ser
inocente y la prueba de ADN dar positivo, o —en cambio— negativo.
Estas cuatro rutas de razonamiento se dan cuando se tiene prueba esta
dística. Esto puede deberse, por ejemplo, a que quien realizó la prueba
llegó despistado, e hizo el examen de manera incorrecta, lo cual generó
falsos positivos.
La Sentencia Plenaria Casatoria N.° 2-2018 establece en su f. j.

n.° 36 lo siguiente:
En este sentido, se dice que el juez no solo valora en función de las

reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sino también va
lora conforme a los conocimientos científicos. Es cierto, que el juez
utiliza, en cuanto miembro de la comunidad, y sin necesidad de inter
mediarios, generalizaciones empíricas y culturales sintetizadas en las
llamadas "máximas de la experiencia" que como criterios de inferencia
conducen a probar los indicios. Pero ello no lo exime de la obligación
de valorar conforme a los conocimientos científicos. Y ello porque si
bien es cierto la base o sustento cognitivo para la determinación del
objeto del proceso lo determina el sentido común; cuestión que es
propia del juez en la valoración, no puede desdeñar la valoración de
los indicios probados y sustentados en el conocimiento científico que
es más objetivo, racional, medible. La voz de la ciencia está dotada de
' mayor credibilidad explicativa que la ofrecida por las máximas de la
experiencia50.
Empero, insisto, si bien la ciencia dota a las pruebas de mayor cre

dibilidad explicativa que las ofrecidas por las máximas de la experiencia;
50 I P len o J u risd ic cio n a l C asatorio de las Salas P en a les P e r m a n e n t e ,

T ra n sito ria y E s pec ia l , Sentencia Plenaria Casatoria N.° 2-2018/CIJ-433, Lima: 18
de diciembre del 2018, f. j. n.° 36.
ft © «
169
de igual forma, se debe evaluar su fiabilidad y validez. Para tal garantía

existen rutas de valoración de la información de procedencia científica,
como los criterios relacionados con la persona que realizó el peritaje,
la contrastación con el dictamen pericial, la fiabilidad del método, el
margen de error, la evaluación de las condiciones del conocimiento y
los criterios relacionados con el principio de contradicción.
5. INTERPRETACIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA
M on tero A r o c a afirma, sobre la interpretación, lo siguiente:
Después de practicada la prueba lo primero que debe hacer el juzga

dor, y con relación a cada una de las fuentes-medios, es determinar
cuál es el resultado que se desprende de ella, lo que tiene que hacerse
ineludiblemente de modo aislado, esto es, con referencia una por una a
las fuentes-medios. Se trata, por tanto, sin atender al valor probatorio,
de establecer qué es lo que el testigo ha dicho, cuál es la conclusión a
la que llega el dictamen pericial, qué es lo que realmente se dice en el
documento, etc. A esta operación puede llamarse interpretación de la
prueba porque consiste en, partiendo de una forma de representación
de los hechos, fijar los que el testigo afirma, del documento se deducen,
el perito concluye51.
Y sobre la valoración lo siguiente:
[Establecido el resultado de cada fuente-medio, el paso siguiente ha de

consistir en determinar el valor concreto que debe atribuirse al mismo
en la producción de certeza, lo que comporta una decisión sobre su
credibilidad. Se trata ahora de decidir si el testigo merece crédito y
puede concluirse que ha dicho la verdad, si el documento es auténtico
y representa fielmente los hechos tal y como se produjeron, si el perito
es creíble y sus razonamientos están apoyados en la lógica, etc.52
51 Vid. M o n tero A roca , Juan, “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y
la realidad)”, en Cuadernos de Derecho Judicial, n.° 7, Madrid: 2000, p. 49.
52 Loe. cit.
• 6 •
170
Capítulo III
Con respecto a la valoración, el mismo autor afirma que hace refe

rencia al ‘análisis que el juez realiza sobre el mérito de convicción de la
prueba. [Asimismo,] el proceso de valoración comprende dos aspectos
igualmente importantes para la formación del convencimiento y son la
legalidad de la prueba y la eficacia”53.
De esta forma, se considera importante resaltar los aspectos men

cionados por N isim bla t . Por ello, los mismos serán desarrollados
brevemente en las siguientes líneas.
5.1. La legalidad de la prueba
En la medida en que la prueba esté permitida para el proceso, que

se adelante y que haya sido debidamente rituada54.
5.2. La eficacia de la prueba
N isimblat afirma, sobre la eficacia, que es el mérito de convic

ción que ofrece la prueba sobre la ocurrencia del hecho. La eficacia
puede derivar de la imposibilidad de desconocer el valor probatorio
de ciertos actos, como lo dicho en documento auténtico o público. Así,
con el propósito de alcanzar esta eficacia, la valoración de las pruebas
supone dos momentos o estadios, los cuales deben verse reflejados en
la decisión judicial: el primero de ellos es la valoración individual, para
lo cual se aplican las reglas de la sana crítica, y el segundo, la valoración
en conjunto55.
Con especial énfasis, esta exigencia se ve en el nuevo Código

Procesal Penal (art. 393.2) donde se prescribe que “el juez penal para
la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas indivi
dualmente y luego conjuntamente con las demás”. De esa forma, la va
loración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente
53 Vid. N isim bla t , Derecho probatorio. Técnicas de juicio oral, ob. cit., p. 224.
54 Ibid., p. 224.
55 Loe. cit
•••
171
La prueba pena!. Estándares, razonabilídad y valoración
conforme con los principios de la lógica, las máximas de la experiencia

y los conocimientos científicos.
6. EL RAZONAMIENTO DEL JU EZ CON RESPECTO A LAS PRUEBAS
Sobre este punto, B ustamante A larcón menciona:
El juzgador debe realizar un análisis crítico para sacar conclusiones

respecto de cada uno de los medios de prueba y de todos en su con
junto. Para ello deberá fijar qué medios de prueba están destinados
a acreditar o desvirtuar cada hecho controvertido, y deberá agrupar
los medios probatorios de la manera más lógica posible, teniendo en
cuenta su distinto grado de relevancia, su fuerza o valor probatorio,
así como la conexión o contradicción que pueda existir entre ellos56.
Y agrega:
Deberá comparar los medios de prueba de cargo con los de descargo,

respecto de cada hecho controvertido en particular, con la finalidad
de analizar si los unos neutralizan a los otros o ver cuál de ellos pre
valece. Esta comparación permitirá al juzgador llegar a una serie de
conclusiones sobre la existencia o inexistencia de cada hecho contro
vertido, debiendo hacer uso para ello de las reglas de la lógica, de la
psicología, de la técnica, de la ciencia, del derecho y de las máximas
de la experiencia aplicables al caso57.
7. VALORACIÓN INDIVIDUAL DE LA PRUEBA
Como ya se señaló, la valoración de la prueba es una actividad inte

lectual por parte del juez y mediante ella se intenta establecer la eficacia
probatoria de cada medio probatorio en el caso en concreto.
56 B u sta m an te A la r c ó n , El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo,

ob. cit., p. 269.
57 Loe. cit.
172
Capítulo III
M étodos de valoración úe la prueba
Sobre la valoración individual, O ré G uardia establece que “se

dirige a descubrir el significado de cada una de las pruebas. El juicio de
fiabilidad, interpretación, juicio de verosimilitud y la comparación de
los hechos alegados con los resultados probatorios”58.
Realizar una valoración individual significa que el juez otorga al

medio de prueba un peso de información, dándole autonomía a cada
medio. Al mismo tiempo, la prueba, ya sea documental, testimonial,
pericial, etc., no es de un valor absoluto ni mucho menos superior
al valor de los otros medios de prueba, cada uno de ellos manejan su
propia información y se administra de acuerdo con la naturaleza del
delito, porque muchas veces un medio de prueba puede ser muy útil
para un caso, pero no para otro. Además, el medio de prueba, desde su
valoración individual, debe valorarse íntegramente, es decir, no puede
ser fragmentado.
8. VALORACIÓN CONJUNTA DE LA PRUEBA
Al respecto, A bel L luch sostiene lo siguiente:
La valoración conjunta de la prueba consiste en poner en relación

a este con otros medios de prueba a fin de otorgar a cada uno, en
consideración a los restantes, el valor o grado de eficacia acreditativa
que —legalmente o según el criterio discrecional del juzgador— le
corresponde59.
A continuación, también refiere:
En el aspecto positivo la apreciación conjunta de las pruebas comporta

la necesidad de poner el resultado de unos medios de prueba —como
la prueba pericial, testimonial, documental, entre otros medios— con
p. 111.
#$ •
173
La prueba penal. Estándares, razonabllidady valoración
los otros, de suerte que un medio de prueba no puede valorarse in

dividualmente y desconectado de los demás practicados. Desde esta
reflexión, el recurso a este método de valoración conjunta puede ser
útil cuando los resultados de los medios de prueba se complementan
o unos refuerzan los de otros (pruebas homogéneas)60.
Asimismo, A bel L luch hace hincapié en la importancia de la apre

ciación conjunta, como se enunciará en las siguientes líneas:
Será necesario respaldarse en la apreciación conjunta de la prue

ba cuando se da un supuesto de concurrencia de varios medios de
prueba cuyos resultados se complementan. Tal sucede cuando se
han propuesto más de un medio de prueba para acreditar un mismo
extremo —pericial, testifical, documental— o cuando dentro de un
medio concreto, proponen una pluralidad de elementos [...]. [En fin,]
en tales casos y para que la apreciación conjunta de la prueba se aplique
correctamente es necesario que el tribunal indique de forma detallada,
qué medios de prueba integran el conjunto, cómo apuntan todos en
la misma dirección acreditativa, y en qué forma se complementan los
unos a los otros65.
9. VACÍO PRO BA TO R IO Y V U LN E R A C IÓ N D EL P R IN C IP IO DE
INOCENCIA
Al respecto, Reves S eva comenta lo siguiente:
La presunción de inocencia no supone una inmisión en el área de

la valoración de la prueba. Por tanto, para que pueda apreciarse la
vulneración del derecho a la presunción de inocencia es necesario, la
existencia de un vacío probatorio, por no haberse practicado prueba
alguna, o porque la practicada se hubiese realizado sin respetar las
60 Ibid., p. 150.
61 Ibid., p. 152.
9 $ 9
174
Capítulo III
M étodos de valoración de ¡a prueba
garantías procesales o hubiese sido obtenida con violación de derechos

fundaméntale s62.
Este vacío probatorio se constata desde la base de los medios proba

torios que han sido admitidos. “Lo que no es admisible es que se pueda
valorar lo que no existe”; o, “el más desolado y desértico panorama
probatorio, verdadero campo de soledad y mustio collado”. La ausencia
de prueba, verdadero supuesto de desertización acreditativa63.
62 Rives S eva, Antonio P. (dir.), La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, 1.1, 4.a ed., Madrid: Aranzadi-Thomson Reuters, 2008, p. 47.
63 Loe. cit.
175
CAPÍTULO IV
LA CONFESIÓN
Confesar ante un juez es un modo de
poner la libertad en las manos y en el
corazón de otro, que en ese momento
actúa en nombre y por cuenta de la Ley.
Confesar es una manera de ser concretos
y auténticos: estar frente a la realidad
mirando a otra persona y no a uno mismo
reflejado en un espejo.
(Papa Francisco)
1. NATURALEZA E IMPORTANCIA
Es de conocimiento público que la confesión era la manera más

sencilla de identificar al delincuente. Pues, para obtener la aceptación
de los cargos por parte del imputado, las autoridades encargadas de
las primeras diligencias acudían a mecanismos que actualmente son
considerados crueles y obsoletos en la búsqueda de información —por
ejemplo, la tortura—; lo cual generó que en varias oportunidades el
imputado optara por evocar información que no se ajustaba a la reali
dad, solo por temor a esos castigos feroces que solo producían dolores
innecesarios a la persona.
En ese entonces, la sociedad nunca se mostraba más convencida

de la culpabilidad del acusado, que cuando saben que ha emanado de él
una confesión completa1. En efecto, en la actualidad la forma tradicional
de acudir a mecanismos que flagelan profundamente la dignidad de la
persona ha quedado en el abandono. Ahora, para la obtención de datos
1 M it t e r m a ie r , Karl, Tratado de laprueba en materia criminal, p. 217, citado por Jorge

P é r e z L ó p e z , “La confesión”, en R ev illa L laza , Percy E. (coord.), La prueba en el
Código Procesal Penal de 2004, Lima: Gaceta jurídica, 2012, p. 197.
9 © ©
179
se buscan métodos y procedimientos más tecnificados. Por ejemplo,

para saber si el delincuente estuvo presente en la escena de crimen,
la ciencia proporciona medios como el recojo de huellas dactilares,
exámenes de ADN, videos, entre otros procedimientos científicos que
puedan vincular al encausado.
Con el objetivo de tener una visión general sobre esta figura, se

considera importante citar a Cafferata Ñ ores y Hairabedián , quienes
afirman lo siguiente:
Se entiende por confesión la aceptación de su culpabilidad realizada

por el sospechoso de un delito. La confesión es el reconocimiento del
imputado, formulado libre y voluntariamente ante la autoridad judicial,
acerca de su participación en el hecho en que se funda la pretensión
represiva ya deducida en su contra. La confesión puede ser manifestada
como narración de los hechos o como aceptación de la verdad de los
cargos formulados2.
Por otro lado, sobre el mismo tema, San M artín C astro señala:
La confesión —artículo 160 del nuevo CPP, modificado vía Ley N.°
30076— es considerada una prueba en el proceso penal. La admisión
del imputado de los cargos debe ser libre y voluntariamente en esta
do normal de sus facultades psíquicas. Además de ello, debe ser en
presencia de su abogado defensor. Es calificada como un importante
elemento de cargo —en función a su posibilidad, verosimilitud y co
herencia interna—, pero no es una prueba autónoma, pues requiere
de elementos o datos de corroboración aun periféricos, de una fuente
independiente —concordancia con otros medios de prueba—3.
2 C afferata Ñ ores y Hairabed ián , La prueba en el proceso penal Con especial

referencia en los Códigos Penales de la Nación y de la provincia de Córdova, ob. cit., pp.
179-181.
3 S an M artín C astro , Derecho procesal penal. Lecciones, ob. cit., p. 525.
• 9 9
180
Capítulo !V
La confesión
La Corte Suprema precisa que es importante examinar los alcances

fundamentales del testimonio (R. N. N.° 1444-2015 Lima, f. j. n.° 6). Por
ello, se debe valorar este medio de prueba como un todo armónico,
teniendo en cuenta la naturaleza de cada hecho. En ese sentido, la valo
ración de las declaraciones exige analizar la veracidad y la precisión del
relato, la capacidad para contextualizar los hechos, el nivel de consis
tencia o armonía de la información, el reforzamiento con los resultados
de otras evidencias, entre otros aspectos periféricos.
2. CLASIFICACIÓN DE LA CONFESIÓN
Para efectos de entender y ubicar en el lugar que corresponda a la

confesión ofrecida por el imputado, es factible hacer una clasificación
de la misma. Al respecto, P érez L ópez establece lo siguiente:
Para tal ordenamiento se puede realizar desde dos perspectivas. La

primera, según su contenido, que puede ser simple o calificada; la se
gunda, según la autoridad o persona que reciba, que puede ser judicial
o extrajudicial. Es posible aceptar una tercera perspectiva, según se
trate de una confesión hablada o de una confesión actuada4.
2.1. Confesión simple
Para un adecuado desarrollo de la misma, se cita a V allejos , quien

menciona que la confesión es simple:
Cuando se reconoce un hecho sin agregarle ninguna circunstancia que

restrinja o modifique sus efectos. Así, por ejemplo, cuando se acepta
haber sustraído dinero de la cartera de la agraviada. En suma, los
actos pueden ser complejos y no obstante la confesión será siempre
4 P érez L ópez , “La confesión”, art. cit., p. 207.
•••
181
simple cuando se les reconozca tal como han sido afirmadas por la
parte agraviada5.
Hay otro sector de la doctrina que considera que la confesión sincera

tiene tal naturaleza cuando el confesante admite lisa y llanamente su
participación en el hecho imputado, sin introducir ninguna circunstancia
tendiente a excluir o disminuir su responsabilidad6.
2.2. Confesión calificada
P érez L ópez señala lo siguiente:
El imputado, admitiendo su participación en el hecho que se le imputa,

introduce en el relato circunstancias que tienden a excluir o disminuir
su responsabilidad; el inculpado en su declaración añade elementos
tácticos que complementan la descripción de los hechos principales
o nucleares de imputación fiscal, que permiten modificar (atenuar,
agravar o excluir) su responsabilidad penal, por ejemplo: el procesado
reconoce la posesión de cinco envoltorios de pasta básica de cocaína
dentro de papel periódico, los cuales sometidos a la prueba de descarte
y pesaje arrojan un peso neto de cinco gramos, coincidente apriori con
la tesis incriminatoria del delito de microcomercialización de drogas,
sin embargo, el imputado agrega a su declaración que es drogadicto
desde hace cuatro años, habiendo sido internado reiteradas veces en
un centro de rehabilitación7.
En este punto, se asevera que la confesión calificada tiene tal natu

raleza cuando el confesante reconoce el hecho pero atribuyéndole una
distinta significación jurídica que restringe o modifica sus efectos, o se
introduce aclaraciones y explicaciones89.
5 V a llejo s , Juan C., “Prueba de confesión'’, en M id ó n , M arcelo S. (coord.), Tratado

de la prueba, Buenos Aires: Librería de la Paz, 2007, p. 494.
ó P érez L ó pez , "La confesión”, art. cit., p. 207.
7 IbidL, p. 208.
8 V a llejo s , "Prueba de confesión”, art. cit., p. 494.
9 ® 9
182
Capítulo IV
La confesión
2.3. Confesión judicial
La confesión es judicial cuando se presta en juicio ante el juez

del debate, sea en forma espontánea o provocada por absolución de
posiciones9. Así, respecto a la confesión judicial, es obvio que esta es
la única posible. Sobre el tema en cuestión, P é r e z L ó p e z afirma que
la confesión “se presenta como corresponde ante el juez, en este caso,
como tal, cumple todos los requisitos propios de un acto de prueba:
inmediación del juez, publicidad del debate, información sometida a
contradicción, con las observancias de los requisitos que se derivan del
derecho de defensa”10.
2.4. Confesión extrajudicial
Al respecto, P é r e z L ó p e z afirma:
Es aquella prestada por el imputado ante cualquier autoridad no

judicial, como es el caso de la policía o un particular; sus efectos son
limitados, pues el juez no puede valorarlas como un verdadero reco
nocimiento del hecho, aunque por lo general se le acuerda carácter
indiciarlo meritado en el contexto probatorio de la causa1’.
Asimismo, F e r r e r B a r r ie n d o s indica que “la doctrina de la senten

cia del Tribunal Supremo de España (TS de 11/10/1968 o 26/10/1981)
recuerda que no puede darse valor legal propio de confesión a tales
instrumentos por no estar vertidas en juicio con las garantías procesales
requeridas”12.
9 Ibid., p.491.
10 P é r e z L ó p e z , “La confesión”, art. cit., p. 208.
11 Ibid., p. 209.
12 F e r r e r B a r r ien d o s , Agustín, “Interrogatorio de las partes”, en Cuadernos de
Derecho Judicial, n.° 7, Madrid: 2000, pp. 168 y 169.
•« •
183
3. OBJETO DE LA CONFESIÓN13
Como todo medio de prueba, la confesión solo puede recaer en

hechos, ya que el derecho no necesita ser probado, sino que basta in
vocarlo, salvo las excepciones que se vieron en el objeto de la prueba.
La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión por el im

putado de los cargos o por la imputación formulada en su contra (art.
160 del nuevo CPP). Del concepto antes aludido, “ella debe recaer en
primer término sobre hechos personales del confesante, vale decir que,
en principio, no puede versar sobre hechos ajenos”14. A diferencia del
ámbito civil, en que es factible que el confesante tenga conocimiento
de los hechos, en el penal es condición indispensable que sea personal,
es decir, realizados por él, en calidad de autor o partícipe15.
4. REQUISITOS DE LA CONFESIÓN
La confesión, para ser considerada como tal y tener solidez, tiene que
cumplir con ciertos requisitos. Con referencia a ello, A zula Camacho
desarrolla los siguientes:
4.1. De existencia
Los requisitos de existencia para que la confesión se considere pro

ducida son los siguientes: a) provenir de la persona a quien se le imputa
o puede resultar autora o partícipe del hecho delictivo; b) recaer sobre
hechos constitutivos de ilícitos penales acaecidos con antelación; c)
versar sobre hechos personales del confesante; y d) expresa, la confesión
en materia penal debe ser expresa, es decir, que solo puede hablarse de
su existencia cuando quien la hace acepta ser su autor o partícipe en
13 Este aspecto es resaltado por Hugo A lsina , citado por Juan Carlos V a llejo s ,
Prueba de confesión, ob. cit, p. 497.
14 V a llejo s , “Prueba de confesión”, art. cit., p. 497.
15 A zula C amacho , Manual de derecho procesal Pruebas judiciales, ob, cit., p. 209.
* ® O
184
Capítulo IV
La confesión
el hecho ilícito, queda, por tanto, descartada la implícita, que pueda

deducirse de ciertas circunstancias16.
4.2. Los de validez
Son necesarios para que la confesión se considere producida y ata

ñen a la confesión judicial, concretamente al acto idóneo para obtenerla,
para lo cual resulta importante cumplir con los requisitos esenciales de
esta actuación. En efecto, para la validez de la confesión se debe mirar
lo siguiente: a) hecha por persona capaz; b) hecha ante funcionario
judicial; c) estar asistida por abogado defensor; d) que la persona esté
informada sobre el derecho que tiene a no declarar contra sí misma; e)
que sea consiente y libre17.
4.3. Los de eficacia
Se concretan en los siguientes presupuestos: a) que no esté desvirtua

da por otros medios probatorios; b) si se trata de confesión extrajudicial,
que esté plenamente demostrada; c) si se trata de confesión privilegiada,
que cumpla sus propias exigencias18.
5. CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN
El art. 160.2 del nuevo CPP establece pautas o criterios de valoración

de la confesión, los cuales son: a) que esté debidamente corroborada por
otro u otros elementos de convicción; b) sea prestada libremente y en
estado normal de las facultades psíquicas; c) sea prestada ante el juez
o el fiscal en presencia de su abogado; y d) sea sincera y espontánea. A
continuación, para mayor entendimiento de los mismos, se desarrollará
cada uno en las siguientes líneas.
16 Loe. cit.
17 A zu la C a m a c h o , Manual de derecho procesal. Pruebas judiciales, ob. cit., p. 209 y ss.
18 Ibid., pp. 111 y 112.
•* *
185
ftikelí Vargas M eléndez
5.1. Que esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de

convicción
La confesión no es una prueba autónoma, es decir, no puede sos

tenerse por sí misma, necesita que la confesión sea corroborada por
otro u otros elementos de convicción19. En ese mismo sentido, C a m p o s
B a r r a n z u e l a afirma:
[L]os elementos de convicción también lo integran el resultado de las

diligencias practicadas en la investigación preliminar y preparatoria
formalizada, conducentes a la determinación de los hechos punibles y
a la identificación de los autores y partícipes. También, los elementos
de convicción están compuestos por las evidencias recabadas, producto
del análisis realizado a indicios20.
La confesión debe concordar con una fuente probatoria distinta,

que puede estar representada por testimonios, pericias, documentos,
igualmente válidos. En suma, la simple confesión del imputado, como
prueba única del delito, no es suficiente para condenarlo21 y sostener
una sentencia sólida.
Así también, este primer presupuesto guarda estrecha relación

con que la confesión no esté desvirtuada por otros medios probatorios
que desvanezcan lo vertido por el imputado. La Corte Suprema ha in
sistido en este aspecto y ha dicho que la acreditación de la prueba por
confesión requiere, adicionalmente, la convergencia de una cláusula de
concordancia entre la autoincriminación y la prueba incorporada a la
investigación de contenido incriminatorio, con la finalidad de otorgarle
solidez probatoria (R. N. N.° 1444-2015 Lima, f. j. n.° 11).
19 P é r e z L ó pez , “La confesión”, art. cit., p. 210.

20 En este caso en concreto, sobre los elementos de convicción, véase C am pos
B a r r a n zu ela , Edhin, “¿Qué son los elementos de convicción?”, en Legis.pe, Lima:
6 de noviembre del 2018. Recuperado de <https://bit.ly/2YODZai>.
21 P é r e z L ó p e z , “La confesión”, art. cit., p. 211.
• * •
186
Capítulo IV
La confesión
5.2. Que sea prestada libremente y en estado normal de las facultades

psíquicas
A z u l a C a m a c h o afirma, sobre este criterio, lo siguiente:
La confesión no solo requiere que la persona se encuentre en estado de

absoluta conciencia, sino libre de cualquier presión, sea física, moral,
afectiva, etc. Se afecta la libertad cuando la confesión se obtiene bajo
amenazas. Al igual que el estado de conciencia, la falta de libertad no
impide que se produzca la confesión, sino que afecta su validez, que
pierde una vez demostrada la forma como se obtuvo. Al respecto, la
declaración del confesante es sin juramento, voluntaria y libre22.
Asimismo, P é r e z L ó p e z establece:
La libertad de la confesión es una condición de carácter formal; la

confesión es descalificada cuando fuera prestada sin estar el imputa
do en completo estado de tranquilidad, o bajo la coacción moral que
importa el juramento, o mediante apremios ilegales, tales como ame
nazas, torturas, dádivas o promesas; por consiguiente, es de rechazar
la confesión violentada. A modo de ejemplo, coacción física o psíquica,
es la que opera sobre el cuerpo o la mente a fin de obtener algo; se
manifiesta en diversos actos, desde la tortura hasta los interrogatorios
capciosos o sugestivos23.
5.3. Que sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado
Con respecto a este punto, P é r e z L ó p e z resalta lo siguiente:
Para que la confesión tenga valor probatorio, debe ser prestada ante
el juez o el fiscal, en presencia de su abogado. La confesión se produce
durante la investigación, ante el fiscal competente, sin embargo, se
puede producir en la etapa de juzgamiento (tiene que prestarse ante
22 A z u la C a m a c h o , Manual de derecho procesal Pruebas judiciales, ob. cit., p. 182,

23 P érez L ó pez , “La confesión”, art. cit., pp. 213 y 214.
* ©»
187
el órgano judicial con atribuciones concretas para la investigación y el

juzgamiento del asunto: es lo que se denomina garantía de judicialidad).
[...] carece de valor probatorio suficiente la declaración prestada ante la
policía para enervar la presunción de inocencia, aunque venga corro
borada con datos o elementos periféricos que lo sostengan, a efectos
de asegurar la legalidad de la diligencia: la confesión que se produce
en sede policial con ausencia del fiscal, juez o abogado defensor, no
tiene valor probatorio, es nula ipso ture, al producirse en afectación del
principio de legalidad, del control jurisdiccional de la instancia y del
irrestricto derecho de defensa. Ahora bien, cuando se haya declarado
a nivel policial, tienen que ratificarse judicialmente para que tenga
validez probatoria24.
5.4. Que sea sincera y espontánea
Sob re la sinceridad, P é r e z L ó pe z m en cion a lo siguiente:
[Cjonsiste en explicar alguna cosa de la que uno se cree culpable, es

sinónimo de veracidad, entendido para fines de la confesión, como la
verificabilidad de la información de los hechos proporcionados por el
imputado sobre el evento delictivo, a partir de su confrontación con
otros medios de prueba. El valor de la confesión se examina siempre
en relación con la sinceridad, porque es lo esencial, sin que por eso
se haga de la exactitud una cuestión aparte, como en los documentos.
Puede acontecer que una confesión sea sincera e inexacta; y, en verdad,
la sinceridad no impide equivocarse, como se ve con tanta frecuencia
en los testimonios25.
A sim ism o, con respecto a la espontaneidad, refiere:
[Es] la expresión natural y fácil que se materializa cuando se da inicio a

un acto (en este caso la declaración confesando el delito) sin que exista
una circunstancia anterior que conmine de algún modo a ello. La falta
24 Ibid., p. 216.
25 Ibid., p. 219.
a #»
188
Capítulo IV
La confesión
de espontaneidad se basa en que el sujeto al ser encongado in fraganti,

tiene sobre él una presión que lo encamina a confesar su delito26.
Además, es importante recalcar lo afirmado por A z u l a C a m a c h o :
[L]a confesión en materia penal, cualquiera sea su modalidad, judicial

o extrajudicial, la calidad de prueba es plena, vale decir, que le lleve al
juez el convencimiento de los hechos ilícitos y su autoría. No interesa
que existan varias confesiones de cualquier naturaleza, concordante
o contradictorias, porque su grado de credibilidad depende del res
paldo que encuentren en otros medios probatorios practicados en el
proceso27.
De otro lado, la confesión, si se presta con respeto a las garantías

preconocidas a todo imputado —condiciones externas objetivas con
las que se obtuvo— y no resulta inverosímil, en tanto se acredite con
otros medios de prueba el cuerpo del delito —existencia del delito—,
puede ser idónea para acreditar la autoría del confesante en el delito
ya establecido por otras pruebas (Cas. N.° 1462-2017 Lambayeque, f.
j. n.° 628)
A continuación, sobre la valoración de la confesión, la Corte Su

prema ha hecho extensivo que la confesión sincera no puede afectar el
monto de la reparación civil debido a que busca resarcir el daño y sus
efectos, mientras que la confesión sincera opera únicamente en la de
terminación de la pena (Ejecutoria Suprema R. N. N.° 948-2005 Junín,
f. j. ñ.° 3, del 7 de junio del 2005).
26 Loe. cit.
27 A zula C amacho , Manual de derecho procesal Pruebas judiciales, ob. c it, p. 216.
28 Vid. G u t iér r ez I q u ise , Sandra, “Implicancias del derecho a guardar silencio en
juicio oral (Casación N.° 1462-2017 Lambayeque)”, en Legis.pe, Lima: 20 de febrero
del 2019. Recuperado de <https://bit.ly/2EMhkUy>.
O ® «
189
Rik ell Vargas M e lé n d e z
6. EFECTOS DE LA CONFESIÓN
San M artín Castro , en su libro Derecho procesal penal, señala lo

siguiente:
El artículo 161 del NCPP regula los efectos de la confesión. Si esta es

sincera (veracidad, unidad al sano propósito de esclarecer los hechos,
y espontanea: libre y persistente —incluso unido a hechos o compro
misos con relación al daño causado—) determinará, según el prudente
arbitrio del juez, aunque jurídicamente vinculado, la disminución
prudencial de la pena hasta una tercera parte por debajo del mínimo
legal. En esa misma línea, aunque incorporando otros adjetivos, la
Corte Suprema incluyó, como sinónimos para la sinceridad, los vo
cablos: completa, veraz, oportuna y persistente (Ejecutoria Suprema
R. N. N.° 3 4 84-2012/Lima, de 14-3-13). La falta de persistencia o
uniformidad en las declaraciones sucesivas del imputado excluye el
beneficio premial (Ejecutoria Suprema R. N. N.° 3112-2012/Pasco,
de 31 -1 -13). Se excepciona de esta regla los casos de confesión irrele
vante, que tiene lugar cuando el imputado fue detenido en flagrancia
delictiva o cuando existe pruebas de cargo evidentes —está referida a
hechos irrefutablemente acreditados por otros medios— (Ejecutoria
Suprema R. N. N.° 3599-2012-Áncash, de 22-3-13) 29.
29 San M a rtín C a stro , Derecho procesal penal. Lecciones, ob. cit., pp. 526 y 627.
CAPITULO V
EL TESTIMONIO
No existe ningún testigo ni otro medio de
prueba que pueda graficar la totalidad de
los hechos acontecidos.
1. CONCEPTO
El término “testimonio” proviene del latín testimonium. Se trata de

una palabra equívoca que significa tanto el documento en el que se da fe
de un hecho como la declaración rendida por un testigo1. En ese sentido,
M uñoz M artínez señala lo siguiente:
El uso del testimonio se remonta muy atrás en el tiempo. El testimo

nio imperaba en las grandes masas poblacionales que surgieron en la
Edad Media en Europa, y conservaba un sentido muy práctico y útil
de primera mano, pues no se observaba mucha preparación académica
y era muy alto el índice de analfabetismo, de tal manera que la palabra
era creíble y de aceptación generalizada, y se constituía en la manera
más organizada de escuchar a las partes para dirimir los conflictos por
delitos y faltas contra los ciudadanos o contra los intereses del Estado2.
De ese modo, Cafferata Ñ ores y Hairabedián sostienen lo si

guiente:
El testimonio es un medio de prueba tan viejo como la humanidad y

el más antiguo, junto con la confesión. La posterior aparición de nue
vos tipos de prueba con pretensiones de mayor eficacia condicional
1 G iannone , Claudio Ó., “Prueba testimonial”, en M idón, Marcelo S. (dir.), Tratado

de la prueba, Buenos Aires: Librería de la Paz, 2007, p. 527.
2 M uñoz M a r tín ez , "Sustentación del informe pericial en el juicio oral”, art. cit., p.
575.
• 9 9
193
La prueba penal. Estándares, razonabilldad y valoración
(como el documento, la pericia, etc.) no ha ocasionado una limitación

sustancial en el uso del testimonio. Hoy en día, la prueba más común
en los procesos penales sigue siendo la testimonial3.
Otro sector de la doctrina nacional entiende:
[El testimonio] es la declaración oral de conocimiento prestada ante el

juez y efectuada por personas físicas que conocen de la comisión del
hecho punible. Como medio de prueba, pretende acreditar la veracidad
de una afirmación fáctica a través de la información que aporta en el
juicio oral un sujeto ajeno al proceso que ha tenido conocimiento de
algún hecho delictivo4.
No hay duda de que la prueba más común del sistema probatorio

es la testifical.
2. FUNDAMENTO DEL TESTIMONIO
Así como el juez no puede saberlo todo y tampoco puede ver todo
lo que pasa en el mundo, la persona que presencia un hecho criminal
se convierte en los ojos del juez y es quien recibe la denominación de
testigo. Además, la persona física que presencia un hecho criminal capta
a través de sus sentidos ciertos datos del acontecimiento, pero, desde
aquí adelantamos que no existe persona alguna que pueda captar todos
los datos que a su alrededor aconteció.
Como tal, "el fundamento probatorio del testimonio tiene por base
la experiencia, la cual muestra que el hombre, por regla general percibe
y narra la verdad”5.
3 C afferata Ñ ores y Hairabed ián , La prueba en el proceso penal. Con especial

4 San M artín C a stro , Derecho procesal penal Lecciones, ob. c it, p. 526.
5 C afferata Ñ ores y Hairabedián , La prueba en el proceso penal Con especial referencia
en los Códigos Penales de la Nación y de la provincia de Córdova, ob. cit., p. 103.
•»•
194
Capítulo V
El te s tim o n io
3. CARACTERÍSTICAS DEL TESTIGO
De la producción de los hechos o acontecimientos criminales nacen

una serie de testigos, entre ellos, el testigo común, testigos de oídas,
testigo experto, peritos, entre otros, tales como los documentos que
son hallados en el lugar de los hechos. A continuación, como lo indica
G iannone , procederemos a dar algunos alcances respecto de las carac
terísticas del testigo:
a) El testigo es una persona física que se caracteriza por ser ajeno al

proceso, a las partes y al objeto procesal Además de su ajenidad,
es fuente de prueba que aporta conocimiento con trascendencia
procesal
b) El testigo proporciona información que ha sido obtenida fuera del
proceso y el testimonio es un medio de prueba de carácter perso
nal, pero que previamente se documenta a través de declaraciones
rendidas ante la policía y Ministerio Público.
c) También el testigo tiene la característica de ser infungible, dado
que al tener conocimiento personal de los hechos materia de in
vestigación es imposible que otra persona remplace o atestigüe
por él. Sobre todo, los hechos percibidos por el testigo son únicos
y aporta al proceso su percepción individual
d) En base a los hechos, el testigo declara sobre un hecho pasado que
haya sido percibido por alguno de sus sentidos.
e) Debe ser una declaración personal; no se puede rendir un tes
timonio por conducto de un mandatario o apoderado, ni de un
representante legal o convencional.
4. NOCIONES Y ALCANCES SOBRE LOS TESTIGOS
Desde la perspectiva del conocimiento de los hechos, los testigos

pueden ser presenciales, de referencia y testigos técnicos. En virtud de
ello, más adelante nos apoyaremos a realizar indagaciones en cuanto a
otras particularidades, como son el imputado y la víctima con la finalidad6
6 G ian n on e , “Prueba testimonial”, art. cit., p. 530.

Rikel! Vargas Meléndez
de constatar cuál es la naturaleza de las declaraciones que ellos ofrecen

en el curso de un proceso penal.
4.1. Testigo presencial
Hay un sector mayoritario de la doctrina que también lo conoce

con el nombre de testigo directo. Por ello, se debe entender a este tes
tigo como aquella persona física que ha llegado a conocer los hechos
a través de sus sentidos de manera presencial, es decir, ha percibido
sensorialmente el acontecimiento de modo directo.
Desde ámbitos mucho más concretos, el testigo es aquel que recrea

verbalmente un suceso. Algo muy importante sobre este esquema es que
el testigo, para poder recrear un suceso, tuvo que haber visto u oído.
Sobre los testigos presenciales es dable recalcar que “la presencia de

un hecho no solo depende de lo que observe o no observe, sino también
de lo que haya percibido directamente por cualquier otro órgano de los
sentidos, como es el olfato, el gusto o el tacto”7.
4.2. Testigo referencial
Es la persona que ha tomado conocimiento de los hechos a través

de terceros o por otros medios con posterioridad al acontecimiento
criminal.
Sobre los datos que ofrecen los testigos referenciales, P l a n c h a t

T e r u e l señala lo siguiente:
[Son] medios probatorios legalmente autorizados, pero cuestión bien

distinta es que por sí sola pueda enervar la presunción de inocencia.
Las cautelas respecto de dicho testimonio son palmarias, toda vez que
hace depender su versión de la persona (que puede ser desconocida
para aquel) que le ha trasmitido lo que aparentemente es su percepción
directa de los hechos, circunstancias que necesariamente redundan en
7 Ibid., p. 533.
196
Capítulo V
El te s tim o n io
la fiabilidad y certeza de sus manifestaciones. En conclusión, ía versión

que ofrezcan los testigos referenciales debe venir acompañada de la
precisión de su fuente de conocimiento, es esta la que configura la
esencial dicotomía entre el testimonio directo (percepción personal
propia) y el indirecto (referencia ajena)8.
Acto seguido, la importancia de que el testigo referencial indique con

precisión la fuente de conocimiento, es en razón a que las personas, por
más que hayan percibido de forma directa los hechos, tienden a generar
percepciones particulares cargadas de subjetividades, es decir, según esta
lógica, la información que se transmite a otra persona se inclina muchas
veces a tergiversarse, porque además, la persona que recepciona estos
datos también las recibe y las adapta desde su versión personal, y por
supuesto que agrega sus propias subjetividades.
Con similar sentido, la Corte Suprema9 ha sostenido:
[Ljos testigos de referencia!...] tienen un carácter supletorio y un peso

más relativizado, respecto del juicio de credibilidad, que el testigo
fuente o presencial; de ahí que siempre se requiere que se revele la
identidad de este último y que se agoten los medios para que aquel
preste su testimonio.
[E]l valor del testimonio de referencia!...] apunta a reafirmar una

prueba directa a partir de la información que el testigo ha recibido de
segunda mano, [además] se robustece al abrigo de otros elementos que
se incorporen al proceso, auxilio sin el cual su peso es prácticamente
nulo; no es admisible como prueba única para desvirtuar la presunción
de inocencia.
8 P lanohat T eru el , José M., “Testigo y proceso penal”, en A bel L luch , Xavier y
Manuel R ichard G onzáles (dirs.), Estudios sobre prueba penal Actos de investigación
y medios de prueba: inspección ocular, declaraciones de inculpados y testigos, intervenciones
corporales y prueba pericial, vol. n, Madrid: La Ley, 2011, pp. 290 y 291.
9 Véase f. j. n.° 3 del Recurso de Nulidad N.° 173-2012 Cajamarca, en Gaceta Penal <&
Procesal Penal, t. 54, Lima: diciembre del 2013, p. 183.
» $ e
197
Respecto a la prueba testifical de referencia, P lanchat T eruel

señala:
[Cjonstituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribu
nales de la jurisprudencia penal puedan tener en consideración en
orden a fundar su condena, pues la ley no excluye su validez y eficacia.
Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los T ri
bunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el
fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas. Ahora bien,
la cuestión estriba en determinar cuándo este medio indirecto puede
ser suficiente por sí solo para desvirtuar la presunción de inocencia,
en este sentido, sientan con carácter general que la prueba testifical
indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la
prueba testifical directa, salvo en casos de prueba anticipada o de
imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la
llamada a juicio oral. Los testigos de referencia no pueden aportar
sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría
del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son
las afirmaciones oídas de este. La certeza de que se hicieron ciertas
afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de
la veracidad de lo declarado por aquellos, y en consecuencia subsiste
la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para deter
minar el hecho que se pretende averiguar. Esto es, entiéndase que los
testimonios de referencia, tienen una limitada eficacia demostrativa
respecto de los hechos delictivos, pues pasar directamente de lo de
clarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin
más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a atribuir a este
todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal
sustraída a la inmediación y a la contradicción10.
Así también, la Corte Suprema, a través del R. N. N.° 73-2015 Lima,

ha señalado lo siguiente:
Vigésimo sexto. Cuando los testigos son todos de oídas, que afirman
haber oído decir o que les dijeron, sin ningún apoyo en otra prueba,
10 P lanchat T eruel , “Testigo y proceso penal', art. cit, pp.291y292.
O ® fr
198
Capítulo V
El te stim o n io
sin nada serio que justifique frente a ellos el relato, no se les puede
dar credibilidad. Su valor probatorio es muy reducido y en ningún
caso puede constituir la única prueba, actuando, más bien, como in
dicios corroborantes junto a otro tipo de pruebas de carácter directo
o indiciarlo.
Vigésimo séptimo. En ese sentido, únicamente en aquellos supuestos

en que además de las manifestaciones de los testigos de referencia,
existieran otros datos objetivos o fuentes de prueba, incorporadas
al proceso, que vinieran a corroborar su autenticidad y de las que se
pudiera obtener la conclusión de la participación del acusado en el
hecho delictivo, podrían las manifestaciones de los testigos indirectos
ser tenidas en cuenta por el Tribunal para formar su convicción acerca
de los hechos declarados probados en la sentencia11.
Visto desde un haz de garantías, la declaración de un testigo de

referencia u oídas que no ha sido complementada con otra prueba in-
criminatoria de corroboración no tiene entidad suficiente para enervar
la presunción de inocencia del acusado.
4.3. Testigo técnico
Acerca de la naturaleza de este testigo, “justamente por ser un pro

fesional con conocimientos especiales sobre lo que va a deponer; puede
declarar no solo lo percibido sino contribuir con apreciaciones perso
nales sobre extremos técnicos o científicos que correspondan sobre los
hechos”12. Sobre lo antes vertido, por ejemplo, el art. 166.3 del nuevo
CPP define que “no se admite al testigo expresar los conceptos y opinio
nes que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo
cuando se trata de un testigo técnico”. Asimismo, respecto a esta misma
dimensión interpretativa, el art. 172.3 del mismo texto normativo des
cribe que “no regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare
sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente, aunque
11 Sala P enal T ra n sito ria , Recurso de Nulidad N.° 73-2015 Lima, Lima: 20 de
septiembre del 2016, ff. jj. n.os 26 y 27.
12 O ré G uardia , Manual de derecho procesal penal, ob. cit, p. 269.
• © *
199
utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia,
arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testimonial”.
En relación con el testigo referencial, O ré G uardia señala:
Cabe precisar, que se trata de un testigo cualificado por sus conoci

mientos. Las razones por las cuales negamos que el testigo técnico
sea considerado como un perito son las siguientes: 1. Lo que origina
formalmente el llamamiento del testigo al proceso es la condición de
que el sujeto haya percibido a través de sus sentidos los hechos in
vestigados y no propiamente los conocimientos especiales que posee
(como sucede en el caso del perito); y, en concordancia con ello, 2.
La experiencia que ha percibido debe constituir en su declaración lo
principal, mientras que el juicio técnico o científico solo debe ser un
agregado accesorio, de lo contrario se invadiría irregularmente en el
terreno de la prueba pericial13.
5. EL TESTIGO: “SU MEMORIA”
En este extremo, se procederá a realizar un análisis pormenorizado

del testimonio de una persona que en los tentáculos del proceso es co
nocido como testigo; pero que, en esta oportunidad, tales nociones se
efectuarán desde enfoques neur o científicos. Todas estas preocupaciones
por profundizar se deben a que las personas que presencian hechos a
través de sus sentidos no tienen esa capacidad de captar todo lo que
a su alrededor acontece. Es decir, el cerebro tiene sus limitaciones y
muchas veces parte de datos falsos para completar la información de
aquel suceso.
Por tal razón, es importante realizar estudios sobre la memoria y las

emociones del cerebro, con el único propósito de conocer más de cerca
cómo contribuyen estos en los acontecimientos percibidos por el testigo.
13 Loe, cit.
•••
200
Capítulo V
El te s tim o n io
Tal y como manifiesta C ontreras R ojas, estas preocupaciones se

deben a que:
La declaración de toda persona en un proceso judicial parte del su

puesto de que ella posee información acerca de los hechos que han
originado la controversia. En otras palabras, quien se vale de la de
claración de un individuo en el proceso tiene la convicción de que el
deponente guarda ciertos datos en su memoria que, al ser puestos en
conocimiento del juez de la causa, servirán para fortalecer su posición
procesal, y, en definitiva, le permitirá obtener una sentencia que vaya
en la dirección de sus intereses. Por consiguiente, la memoria humana,
su funcionamiento y los factores que la afectan, conforman uno de los
pilares centrales del tema en estudio, ya que, el testimonio depende en
primer lugar de ¡a. memoria del testigo14.
Para entender esta temática, procederemos a dar nociones sobre la

memoria. Para tal consideración, el Diccionario de la RAE señala una
primera acepción de memoria, que se define como la facultad psíquica
por medio de la cual se retiene y recuerda el pasado. De esta manera, la
memoria implica el desarrollo de un proceso por el que se lleva a cabo
una especie de resurrección del pasado que permanece enterrado15.
Sobre la memoria, se deslinda lo siguiente:
Es el sentido interno más complejo, y ello por dos motivos. De una

parte, porque requiere la representación de contenidos, previamente
conservados en la imaginación como imágenes: y de otra, porque
implica la valoración de los datos representados. A este respecto, la
memoria tiene en común con la imaginación el carácter conservativo
de la información, pero comparte con la cogitativa la capacidad de
valorar los contenidos. Por esa razón, puede ser descrita como depósito
o tesoro de valoraciones16.
14 C ontreras R ojas , La valoración de la prueba de interrogatorio, ob. cit., p. 152.

15 Para mayor ilustración de la memoria del testigo, véase Ibid., p. 152.
16 L o m bo , José A. y José M. G im én ez A maya, La unidad de la persona. Aproximación
interdisciplinar desde la filosofía y la neurociencia, Navarra: Eunsa, 2013, p. 79.
* $ 6
201
R ik eil V arga s M e ié n d e z
La memoria humana no es una sola, sino que hay diferentes tipos de

memoria. Existe una memoria de dónde y cuándo, una memoria episó
dica; un tipo de memoria Online, en el que el ser humano dice palabras
que no dijo unos segundos antes; una memoria semántica, como, por
ejemplo, recordar que Lima es la capital de Perú. Respecto a las me
morias, los últimos estudios han demostrado que la memoria humana
es el último recuerdo; así, cuando una persona evoca una memoria, el
recuerdo se hace inestable y cuando lo vuelve a guardar y, si lo que se
guarda coincide con el evento, entonces esa persona recordará el evento
tal cual. Ahora, si alguien evoca la memoria, al agregar cosas, entonces
lo guardará con diferentes contextos emocionales o situaciones, situa
ción que hará que lo que recuerde la próxima vez sea el último evento;
esto es, como cuando se guarda un documento Word con las últimas
modificaciones, lo que se va a guardar es el último documento. Desde
otro contexto, por ejemplo, si una pareja de enamorados hace un viaje
y al retornar uno de ellos cuenta cien veces el viaje y el otro solo dos
veces por estar menos enamorado que el otro o por haberlo pasado mal,
seguramente el más exacto va ser el que contó solo dos veces, porque el
otro que contó muchas veces pondrá en su relato del viaje cosas emo
cionales que no tienen nada que ver con la realidad17.
Desde aquí establecemos dos elementos de gran importancia en

este sentido interno. En primer lugar, se realiza valoraciones de carác
ter sensible en relación con la experiencia conservada, es decir, con el
pasado. En segundo lugar, como sucedía con la estimativa, tiene una
relación directa con las emociones18.
Respecto a la memoria humana, L oftus y K etcham señalan lo

siguiente:
17 Cfr. M anes , Facundo, "Lo que nos hace humanos: secretos del lóbulo frontal”, en TEDx
Talks, Buenos Aires: 29 de mayo del 2012. Recuperado de <https://bit.ly/luoiAik>.
18 Cfr. L om bo y G im én ez A maya, La unidad de la persona. Aproximación interdisciplinar
desde la filosofía y la neurociencia, ob. eit., pp. 79 y 80.
• © *
202
Capítulo V
El te s tim o n io
Sin embargo, en realidad, la memoria humana no es, ni mucho menos,

perfecta ni permanente, y los olvidos están a la orden del día. Una de
las causas más obvias de los olvidos es que la memoria puede no haber
llegado a recoger la información de lo sucedido en su momento; a
menudo, ni las cosas más comunes y corrientes logran encontrar un
huequecito en nuestros recuerdos. Veamos las ilustraciones desde los
conocimientos de un objeto común y cotidiano como es el teléfono.
¿Recuerda usted las letras que acompañan a los números de su aparato?
Por muy buenos observadores que seamos y por bien que sepamos
captar una imagen razonablemente exacta en la memoria; existen otros
factores que corroen el recuerdo original. Con el paso del tiempo, con
la motivación conveniente o con la introducción de hechos equívocos
o contradictorios, el recuerdo se adapta a los cambios o se transforma
sin que seamos apenas conscientes de ello. El caso es que podemos
llegar a creer en recuerdos de acontecimientos que nunca sucedieron19.
Además, L oftus y K etcham sostienen:
La memoria, la verdad y la realidad no son hechos objetivos, sino

realidades subjetivas e interpretativas. Interpretamos el pasado, nos
corregimos, añadimos detalles, eliminamos impresiones discordantes
o inquietantes, barremos, limpiamos el polvo y ordenamos las cosas.
De ese modo, la representación del pasado cobra una realidad viva y
cambiante; no es fija e inmutable ni queda a tras conservada en piedra,
sino que es algo vivo que se transforma, se expande, merma y vuelve a
explicarse como una ameba: es capaz de hacernos reír, llorar y apretar
los puños y posee un poder tremendo q ue puede llegar a convencernos
de cosas que jamás existieron. ¿Somos conscientes de que la mente
distorsiona las experiencias pasadas? En la mayoría de los casos la
respuesta es no. El transcurso del tiempo y el cambio gradual de los
recuerdos llegan a convencernos de que en realidad vimos, dijimos o
hicimos lo que recordamos. Consideramos completa y absolutamente
cierta la fusión de realidad y ficción que constituye un recuerdo, somos
víctimas inocentes de la manipulación de nuestra mente20.
19 L oftu s y K etch am , Juicio a la memoria. Testigos presenciales y falsos culpables, ob. c it,
p. 45.
20 Jbid., p. 49.
203
Todo lo que aprendemos queda permanentemente almacenado en la

mente, aunque a veces se nos olvidan algunos detalles. Estos detalles se
pueden llegar a recuperar mediante hipnosis u otros procedimientos
específicos. Algunos detalles de lo que aprendemos pueden borrarse
de la memoria permanentemente; no es posible recuperarlos mediante
hipnosis ni ningún otro procedimiento específico, porque sencilla
mente, han desaparecido de la memoria21.
No obstante, de las emociones se podría dar alcances que estas no

residen en el corazón, como dicen desde hace siglos los poetas, sino en
el cerebro. Las emociones se generan en el cerebro, en un nivel mucho
más profundo que los pensamientos conscientes. Las emociones son
estados que articulan aspectos neurocognitivos con sensaciones físi
cas, actúan como filtros en la percepción y son potentes fijadores de
la memoria22. Así, de acuerdo con Rodolfo L linás, seguido por Néstor
B raidot , quien dedicó gran parte de su vida a entender la relación entre
la actividad cerebral y la conciencia, sostiene que las emociones, al igual
que los pensamientos, son estados funcionales del cerebro porque allí
se genera nuestro yo (la consciencia de nosotros mismos)23.
R otger define a las emociones como:
Reacciones psicofisioíógicas que representan modos de adaptación

a ciertos estímulos del individuo cuando percibe un objeto, persona,
lugar, suceso o recuerdo importante. Esto ocurre en 125 milésimas de
segundos, es decir, en medio parpadeo de ojos, y nos preparan para
una reacción. Sabemos que las emociones son inevitables y necesarias
para la supervivencia y que se encuentra en el llamado sistema Embico
o cerebro emocional2"1.
21 Ibid., p. 44.
22 Cfr. B raid ot , Neurociencias para tu vida, ob. c it, pp. 4 0 y 41.
23 Ibid., p. 44.
24 R o t g e r , Marilina, Neurociencia. Neuroaprendizaje. Las emociones y el aprendizaje,
Córdoba: Editorial Brujas, 2017, p. 23.
e «»
204
Capítulo V
El te s tim o n io
Concretamente, gracias a las emociones decidimos, por ejemplo, si

al observar un accidente automovilístico, el observador decide correr
bien a la derecha o a la izquierda, porque el cerebro no tiene tiempo
para razonar, de lo contrario este se queda estático, sin saber qué hacer.
Es importante destacar que el ser humano nace con seis emociones

básicas, que son el miedo, la tristeza, la sorpresa, la alegría, la ira y la
aversión. Ahora, estas emociones están presentes en cada momento
del aprendizaje y percepciones del ser humano, e influyen en ellos de
manera positiva o negativa, es decir, motivando o bloqueando nuestros
aprendizajes25y recepción de datos e informaciones.
Las emociones son estados que articulan aspectos neurocogniti-

vos con sensaciones físicas, que actúan como filtros en la percepción
y son potentes fijadores de la memoria. Sin emociones no podríamos
desarrollar nuestra creatividad, tomar decisiones acertadas y, funda
mentalmente, sobrevivir26.
Por estas consideraciones, las emociones son estados funcionales

donde se genera nuestro yo, influyen notablemente en los aconteci
mientos percibidos por el testigo, en el que es inevitable que este deje de
imprimir suyo personal y, por supuesto, que añada dimensiones subjeti
vas que no forman parte de la verdadera historia que en su momento se
suscitó. Desde este enfoque neurocientífico, los datos que llegan a oídos
del juez se muestran distorsionados, porque no existe ningún medio de
prueba que se convierta en el vehículo impecable que transporte tales
datos conforme como sucedieron los hechos.
6. DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
El imputado, en calidad de tercero, no puede ser testigo27. Siguien

do esta línea de pensamiento, la Tercera Sala Penal de Apelaciones de
Arequipa ha sostenido lo siguiente:
25 Cfr. R otger , Neurociencia. Neuroaprendizaje. Las emociones y el aprendizaje, ob. cit., p. 22.
26 Cfr. B ra id o t , Neurociencias para tu vida, ob. cit., pp. 44 y 45.
27 San M a rtín C astro , Derecho procesal penal Lecciones, ob. cit., p. 526.
* ®•
205
Rikelí Vargas Meléndez
Debe tenerse presente que, en el modelo inquisitivo, la declaración

del imputado fue considerada como objeto, centralmente como objeto
de prueba, de tal manera que era la principal fuente de información
para probar el hecho punible imputado. Sin embargo, en el modelo
procesal acusatorio el imputado es considerado como parte procesal
(sujeto procesal); por consiguiente, la declaración del imputado es una
expresión de voluntad contraria a la pretensión penal, la resiste; en
efecto, la pretensión penal y la oposición deben generar un contradic
torio coherente internamente que constituye el núcleo procesal. En ese
orden, la declaración del imputado por regla general, no es considerada
un medio probatorio dado que no es una fuente de prueba personal
(puede ser fuente de prueba material), conforme a la naturaleza del
hecho imputado, por ejemplo, para efectos de un examen de ADN28.
Luego, en esa misma línea interpretativa, el Segundo Juzgado Penal

Unipersonal de Arequipa, a través del Exp. N.° 092-2017, f, j. n.° 4.4, del
5 de setiembre del 2 0 1729, ha sostenido lo siguiente:
[N]o obstante, es doctrina aceptada mayoritariamente que la declara

ción del imputado es un medio de defensa, y no uno de investigación
o de prueba, en efecto, la declaración del imputado perfecciona el
contradictorio procesal, por tanto configura el proceso mismo. De
esta forma, la declaración del imputado no puede ser considerada
información probatoria, peor aún, en contra de los intereses del im
putado. En todo caso la “mala justificación” solo puede ser considerada
un indicio posterior, si tiene la idoneidad razonable para engarzarse
con otros indicios adicionales.
28 Para mayores ilustraciones del caso, revisar el f. j. n.° 3.3.1 de la sentencia recaída
en el Exp. N.° 02324-2015-59-040 l-JR-PE-01, expedida por la Tercera Sala Penal
de Apelaciones de Arequipa, el 5 de diciembre del 2017. Así pues, en D ía z , Pamela,
“Declaración del imputado no es medio probatorio porque no es fuente de prueba
personal”, en Legís, Lima: 29 de marzo del 2018. Recuperado de <https://bit.
ly/2LSkFDD>.
29 Vid. G u t ié r r e z I q u ise , Sandra, “Declaración de imputado no puede sustentar
condena (conducción en estado de ebriedad)”, en Legís.pe, Lima: 6 de septiembre
del 2017. Recuperado de <https://bit.ly/2F8uM6Y>.
•••
206
Capítulo V
El te s tim o n io
La valoración de la declaración del imputado como fuente de informa

ción, revela en el fondo la pretensión de considerar al propio imputado
como fuente de información idónea de cargo para su propia respon
sabilidad. Esta posición es ratificada por el artículo 378.8 del Código
Procesal Penal, donde se contempla la evidencia de contradicciones
solo para el caso de testigos y peritos; pero no para la declaración de
los imputados.
En resumen, la declaración del imputado no podría ser considerada

como medio de prueba, porque a diferencia de los testigos y peritos,
estos últimos, como órganos de prueba, expresarán la razón de sus
informaciones y el origen de su conocimiento.
7. DECLARACIÓN DE COIMPUTADOS
En este contexto tan espinoso, los coimputados son quienes han

realizado la obra criminal de manera conjunta y por supuesto para
ellos rige el principio de imputación recíproca en el que “cada autor es
responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en
la ejecución del plan”. Bajo el esquema del principio de imputación recí
proca, basta que solo uno de los coautores funcionales haya sobrepasado
la línea mínima de ejecución típica (tentativa de acuerdo con el art. 16
del CP), para imputarle a todos los intervinientes el delito tentado. Por
otro lado, la coautoría se sostiene en los siguientes requisitos: decisión
común (aporte subjetivo del hecho), que determina la conexión de las
partes del hecho llevadas a cabo por distintas personas y luego tenemos
la realización común (aporte objetivo del hecho), que se fundamenta en
el principio de división del trabajo, que a su vez se fundamenta en dos
aspectos: a) plan común y b) contribución objetiva a la realización del
hecho. Además, cada coautor complementa con su parte el hecho de los
demás, formándose un todo unitario, realizado en la etapa de los actos
de ejecución”30.
30 R eá teg u i Sá n c h e z , Autoría y participación en el delito. Régimen normativo doctrinario

y jurisprudencial, ob. cit., pp. 98 y 99.
207
La prueba pena!. Estándares, razo n a b ilid a d y valoración
Cabe destacar que ante esta incertidumbre o el trato que se pueda

dar a la declaración de un coimputado sobre un hecho de otro coim
putado, la Corte Suprema, a través del f. j. n.° 8 del Acuerdo Plenario
N.° 2-2005/CJ-116 ha enfatizado lo siguiente:
8. Cuando declara un coimputado sobre un hecho de otro coimputado,

y que a la vez se trata de hechos propios ya que ellos mismos los han
cometido conjuntamente, por lo que su condición no es asimilable a
la del testigo, aun cuando es de reconocer que tal testimonio puede
ser utilizado para formar la convicción judicial —no existe por ese
hecho descalificación pro ce dimental—, corresponde valorar varias
circunstancias, que se erigen en criterios de credibilidad —no de mera
legalidad—, y que apuntan a determinar si existen datos relevantes
que las desnaturalizan, situaciones que explicarían que el coimputado
pudiese mentir. Las cautelas que ha de tomarse en cuenta resultan del
hecho que el coimputado no tiene obligación de decir la verdad, no se le
toma juramento y declara sin riesgo de ser sancionado, sin la amenaza
de las personas que incriminan el falso testimonio.
No obstante, D e U rbano C astrillo y T orres M orato han sido

bien insistentes en indicar que el testimonio del coimputado es un
medio probatorio evidentemente peligroso por lo que la doctrina del
Tribunal Supremo español, al definir su validez, lo ha hecho con extrema
cautela por ser un medio de prueba impropio, extraño y especial. Ya
que constituye prueba legal y racional subordinada al cumplimiento de
determinados requisitos31. Bajo ese razonamiento, los jueces supremos
a través del Acuerdo Plenario N.° 2-2005/C J-116 han sentado algunas
pautas o circunstancias avalorarse en el caso de las declaraciones de los
coimputados, entre ellas, tenemos a las siguientes:
a) Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad

del coimputado, en especial su relación con el afectado por su tes
31 D e U rbano C a str illo , Eduardo y Miguel Á. T orres M orato , La prueba ilícita

penal Estudio jurisprudencial, 2.a ed., Navarra: Aranzadi, 2000, p. 69.
208
Capítulo V
El te stim o n io
timonio. También es del caso examinar las posibles motivaciones

de su delación, que estas no sean turbias o espurias: venganza,
odio, revanchismo, deseo de obtener beneficios de cualquier
tipo, incluso judiciales, que por su entidad están en condiciones
de restarle fuerte dosis de credibilidad. Asimismo, se tendrá del
cuidado de advertir si la finalidad de la declaración no sea, a su
vez, exculpatoria de la propia responsabilidad.
b) Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incrimi-
natorio esté mínimamente corroborado por otras acreditaciones
indiciarías en contra del sindicado que incorporen algún hecho,
dato o circunstancia externa, aun de carácter periférico, que con
solide su contenido incriminados
c) Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del
coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla
que no admite matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones
en el curso del proceso. El cambio de versión del coimputado no
necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial, y en la
medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coim
putado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador puede
optar por la que considere adecuada32.
Entonces, para valorar la declaración de un coimputado debe tenerse

presente su relación con el otro coimputado y sus posibles motivaciones.
Asimismo, su testimonio debe estar mínimamente corroborado por
indicios en contra del sindicado, además de ser coherente y sólido33. Así
lo ha establecido la Corte Suprema mediante el R. N. N.° 1641-2018
Lima Norte, que concluyó lo siguiente:
[M]ás allá de las co-imputaciones, no se ha incorporado medio de

prueba alguna que revele que la versión de los coencausados tenga
solidez para determinar que el imputado esté vinculado con la droga
32 P leno J u risd icc ion al de las S alas P enales P erm an en te y T ra n sitoria de

la C o rte S uprem a de J u st ic ia , Acuerdo Plenaño NA 2-2005/CJ-116, Lima: 30 de
setiembre del 2005. Véase el f. j. n.° 9.
33 P leno J u risd icc ion al de las Salas P enales P erm an en te y T ra n sito ria de
la C orte S uprem a de J u stic ia , Acuerdo Plenario NA 2-2005/CJ-116, Lima: 30 de
setiembre del 2005. Véase el ff. jj. n.°s 8 y 9.
9 & 9
209
R ik eil V arga s M e lé n d e z
decomisada y los bienes incautados”. Ante el dicho de los tres impu

tados —que están en una misma posición, derivada de la tenencia de
droga en su dominio— se tiene la negativa del sindicado. Ningún ám
bito del relato incriminador lia sido acreditado por otra información,
distinta de la de ellos.
[E]s de estimar que la prueba actuada no es suficiente para enervar la

presunción constitucional de inocencia. De los dos relatos en cuestión,
el incriminador no tiene prueba de corroboración, luego, debe primar
el del imputado [.. .]V
Así también, la Corte Suprema en el R. N. N,° 1131-2017 Callao,

del 26 de setiembre del 2016, señaló lo siguiente:
Que es de sostenerse que no es posible estimar probado, más allá de

toda duda razonable, la sindicación de solo uno de varios coimputados,
tanto más si existen dos testigos de descargo que avalan la coartada del
[otro coimputado]. En todo caso, tratándose de declaraciones de escasa
credibilidad, como son la de los coimputados, resulta indispensable una
corroboración a partir de datos de corroboración periféricos externos
a esas incriminaciones —independiente de ellas—.
La garantía de presunción de inocencia exige la presencia de prueba

corroborada —además de fiables, lícitas y suficiente—; y, cuando se
trate de indicios, estos han de ser ciertos, plurales e interrelacionados
r
Lo que se puede estimar de la sentencia antes aludida es que la de

claración de los coimputados no tiene la suficiente entidad para destruir
la presunción de inocencia, es decir, posee una escasa credibilidad al
menos que se encuentre corroborada por otros datos periféricos que le
den solidez. En ese mismo razonamiento, la Corte Suprema ha insistido
34 C o rte S uprem a de J u stic ia de la R epú blic a , Recurso de Nulidad N.° 1641-2018

Lima Norte, Lima: 30 de abril del 2019. Véase, al respecto, el f. j. n.° 7.
35 S ala P enal P erm an en te de la C orte S uprem a de J u stic ia de la R epú blica ,
Recurso de Nulidad N.° 1131-2017Callao, Lima: 26 de septiembre del 2017. Véase, al
respecto, el f. j. n.° 7.
• @•
210
Capítulo V
El te stim o n io
en el R. N.N.° 810-2011 Lima, del 16 de noviembre del 2 0 1 l 36, mediante

el cual ha señalado que la declaración incriminatoria del coimputado
no es suficiente e idónea para destruir la presunción de inocencia, pues
ella tiene que ser firme, y no contradictoria a las demás versiones excul-
patoria de los acusados. Es decir, no es posible que existan posiciones
opuestas sobre un mismo acontecimiento, provenientes de la misma
persona y en diferentes momentos. Esto impide formar convencimiento
pleno de culpabilidad, en tanto no genera seguridad e irrefutable solidez
para sustentar una sentencia condenatoria, y beneficia al inculpado,
no porque se haya demostrado que es inocente, sino por respeto a las
garantías constitucionales.
En esa misma línea interpretativa, la Corte Suprema, a través del

R. N. N.° 2138-2016 Lambayeque, del 10 de febrero del 201737, ha sido
enfática en sostener:
El Tribunal de Juicio no debe, de forma rutinaria o sistemática, fundar

una condena en la mera acusación de un coacusado, aunque tampoco
ha de desdeñarse su versión, que deberá ser examinada teniendo en
cuenta el conjunto de factores específicos de la causa. En primer lugar,
la sindicación no debe estar fundada en una objetivada finalidad de
propia exculpación, o que esta se afirme en un resentimiento o cual
quier otra finalidad espuria. [...]
En segundo lugar, aun cuando se pase el primer filtro, se requiere que

las sindicaciones sean mínimamente corroboradas por otras pruebas.
[En el caso concreto,] la falta de pruebas de cargo es patente. Las

co-imputaciones son fundamentalmente insuficientes por falta de
corroboración. La presunción constitucional de inocencia no ha sido
enervada.
36 P rim era S ala P enal T ran sitoria , Recurso de Nulidad N. ° 810-2011 Lima, Lima: 16
noviembre del 2011, f. j. n.° 4.
37 S egunda Sala P enal T ran sitoria , Recurso de Nulidad N. ° 2576-2016 Cusco, Lima:
17 de agosto del 2017, ff. jj. n.“s 12 y 14.
211
Rskell Vargas M eléndez
I La prueba penal. Estándares, razonabilidad y valoración
8. DECLARACIÓN DEL AGRAVIADO
El agraviado no es ajeno a los hechos, se acepta su declaración, pero

al no ser absolutamente neutrales existe una regla jurisprudencial que
condiciona su valor a determinados requisitos. Por tanto, en el proceso
penal deben matizarse aquellas observaciones que destacan, a semejanza
del proceso civil, las características de ajenidad, referida por lo general
a que el testigo es ajeno al proceso, a las partes y al objeto procesal. El
testigo es, siempre, ajeno al juez, pero no necesariamente de las partes
y del objeto procesal, desde el momento en que, de ser perjudicado por
el delito, puede ser actor civil38.
También, la declaración del agraviado juega un papel preponderan

te, en especial en los delitos clandestinos, como por ejemplo los delitos
sexuales, en el que muchas veces existe la sola sindicación de la propia
víctima. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando
sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico
testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida
de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción
de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones
objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían
las siguientes: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir, que no
existan relaciones entre el agraviado e imputado basadas en el odio,
resentimientos, enemistad u otra que pudieran incidir en la parcialidad
de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza;
b) verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la pro
pia declaración, sin que deba estar rodeada de ciertas corroboraciones
periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria; c)
persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en
el literal c39 que corresponde a la declaración del coimputado, es decir,
que se observe la coherencia y solidez del relato.
38 San M artín C a stro , Derecho procesal penal Lecciones, ob. cit., pp. 526 y 527.
39 P leno J urisd icc ion al de las Salas P enales P erm an en te y T ransitoria de
la C orte S uprem a de J u stic ia , Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116, Lima: 30 de
septiembre del 2005. Véase, al respecto, el f. j. n.° 10.
212
Capítulo V
El te s tim o n io
El AP N.° 2-2005/C J-116 hace alusión a la persistencia; en tal sen

tido, P l a n c h a t T e r u e l sostiene que por ella debe entenderse como:
[A la] ausencia de ambigüedad o de contradicciones importantes. De

esta manera, es importante que el análisis de la versión del agraviado
llevada a su dimensión más microscópica ofrecería con seguridad algún
vacío puesto que es natural que cualquier narración producida varias
veces mediando lapsus temporales entre unas y otras puede aportar, o
silenciar, extremos que impidan su coincidencia milimétrica, pero lo
decididamente importante es que la contradicción sea sobre extremos
relevantes y no sobre aquellos accidentales40.
Que, conforme lo ha enunciado la Corte Suprema del Perú, el R. N.

N.° 713-2012 Pasco, de fecha 30 de mayo del 201341, ha hecho alusión a
la falta de persistencia en la declaración de la agraviada sosteniéndose
en las siguientes razones: si bien la versión de la agraviada presenta
coherencia y uniformidad, sin embargo, no presenta persistencia en
el tiempo, pues mediante acta de conciliación, emitida por el juez de
Paz, admitió bajo juramento no haber sido ultrajada sexualmente por
el encausado, sino que las relaciones sexuales fueron consentidas; aún
más, su versión no está rodeada de elementos objetivos siquiera peri
féricos que la doten de solidez. Del mismo modo, en el f. j. n.° 10 de la
sentencia en mención se advierte que la versión de la menor agraviada
no se condice con las máximas de la experiencia, pues, la persona que
es violentada no regresa en horas de la noche y queda conversando a
solas con su agresor, como ocurrió en el caso sub examine.
Respecto a un caso de violación sexual de menor de edad, la Corte

Suprema, a través de los ff. jj. n.os 5 y 6 del R. N. N.° 2877-2014 Lima
Norte, de fecha 22 de noviembre del 2016, señaló lo siguiente:
40 P la n c h a t T e r u e l , “Testigo y proceso penal”, art. cit., p. 306.

41 R. N. N.° 713-2012 Pasco, f. j. n.os 9 y 10.
• ®•
213
[L]a falta de precisión en el relato de la víctima sobre hechos, detalles de

los acontecimientos y fechas, no pueden ser argumentos para desesti
mar el testimonio (se invoca ilustrar, desde la perspectiva del derecho
penal internacional, ía trascendencia de esta regla sobre los derechos
de las víctimas de violación sexual en el proceso penal).
En ese sentido, consideramos que los detalles en el relato de la víctima

de violación sexual, en el caso concreto en asuntos del color de la piel,
no son decisivos para desestimar la incriminación por dos aspectos
concretos:
a) En atención a las secuelas y consecuencias de la violación sexual

en la salud y en la vida de la víctima, es natural que los testimonios
no sean siempre completos y totalmente coherentes, sin que ello
signifique que se desvirtúe su contenido.
b) Son frecuentes en eventos traumáticos como la agresión sexual,
la concurrencia de contradicciones secundarias.
Inclusive, el f. j. n.° 7 de la sentencia en comento reconoció que “la

falta de precisión en la declaración de la víctima de violación sexual o
las discrepancias menores, no se pueden considerar como una eviden
cia para descalificar el testimonio de las víctimas, siempre y cuando la
esencia del relato se mantenga inalterada”. En este contexto, la Corte
Suprema consideró que la desestimación de la declaración de la menor
agraviada solo porque dijo que su agresor era negro (cuando era de raza
mestiza), es un exceso deleznable.
En el R. N. N.° 883-2010 Lima, de fecha 30 de marzo del 201042, la

Corte Suprema ha hecho alusión a la inmediatez de la denuncia como
elemento de corroboración indiciarla del testimonio incriminatorio.
Como tal, sostiene que el testimonio de la madre de la menor agraviada
es persistente, uniforme y coherente en su narración, sin contradiccio
nes relevantes que lo invaliden y, sobre todo, se encuentra rodeada de
indicios corroborativos, entre ellos la inmediatez entre la sustracción
de la menor agraviada y la denuncia de la testigo, así como la conducta
42 P r im e r a S ala P en a l T r a n s it o r ia , Recurso de Nulidad N.a 883- 2010 Lima, Lima: 31

de marzo del 2010, f. j. n.° 5.
Capítulo V
El te s tim o n io
que efectuó en pos de recuperar a su hija y de que se realice una efectiva

acción de búsqueda, para lo cual no solo acudió a la policía, sino tam
bién al Ministerio Público de la Mujer y a los demás medios de prensa,
indagando sobre la dirección domiciliaria del encausado.
9. DECLARACIÓN DE MENORES
Para pretender apalancarse en testimonios de menores que muchas

veces se convierten en la única prueba incriminante, es muy saludable
“analizar algunos aspectos sobre la personalidad del niño. Ello hará
que comprendamos mejor sus conductas y nos servirá para evaluar el
grado de veracidad, verosimilitud y credibilidad de su testimonio en
los procesos judiciales”43. Porque así como la memoria de los adultos
no puede registrar todo lo que ha ocurrido en su alrededor, con mayor
intensidad la memoria de un niño se puede rellenar con otros sucesos
o datos falsos que nunca ocurrieron en el plano de la realidad.
Desde este razonamiento, y en aras de sostener las declaraciones

de los menores con la mayor entidad y confiabilidad, D e G r e g o r io
B u s t a m a n t e señala lo siguiente:
Lo primero que debemos hacer, es comprender y aceptar que entre

niño y adulto existen importantes diferencias conductuales y psico
lógicas. Por eso, jamás hay que medir los procesos mentales del niño,
su mundo emocional y social, su conducta y personalidad con los
mismos parámetros y dinámica de la personalidad adulta. Es que, el
concepto de realidad de ambos difiere notablemente, porque perciben
dos mundos totalmente distintos, al tener estructuras psicológicas
básicas muy diferentes. Por eso debemos tratar de comprender y
analizar las situaciones, conforme con la propia cultura del menor.
En este entendimiento, es muy poco lo que se sabe de las complejas
transformaciones de la conducta de los primeros años para atrevernos
43 D e G r e g o r io B u st a m a n t e , Alvaro, Abuso sexual infantil Denuncias falsas y erróneas,

Buenos Aires: Ornar Favale Ediciones Jurídicas, 2004, p. 4E
215
a garantizar un sistema teórico elaborado que comprenda las múltiples

facetas de la personalidad infantil44.
Es bueno aclarar esto, porque generalmente las personas interpretan

los actos y reacciones del niño según la psicología del adulto, consi
derando un grande no desarrollado. Acto seguido, los niños tienen
mucho menos experiencia y sus asociaciones, patrones mentales,
motivaciones de actos y reacciones son muy limitadas. Es importante
destacar, que la mente adulta está determinada —fundamentalmente—
por experiencias de otras personas, que generalmente son aceptadas,
comparadas y contrastadas con las propias45.
En este esquema de ideas es importante aclarar lo siguiente:
El niño, todavía no conoce por experiencia propia la real importancia

de los fenómenos y, para él, todos tienen el mismo valor. Tampoco
ha tenido un número suficiente de experiencias, por lo que no sabe
distinguir un denominador común en cosas parecidas, ni puede ge
neralizar correctamente. Así, integra indiscriminadamente todas sus
experiencias y conocimientos, formando su concepción tan particular
del mundo. El niño o niña, como poseen un vocabulario bastante
limitado, muchas veces expresan sus asociaciones en un idioma con-
ductual, dándose a entender mediante gestos, movimientos corporales
o hábitos, que no alcanzan a mostrar la misma precisión que el voca
bulario. También es bueno tener siempre presente que el pensamiento
infantil, se alimenta de fantasías, imaginaciones y/o preguntas, y que no
realiza la contrastación lógica con la realidad percibida, como lo hace
el adulto. Por eso, también sus percepciones difieren esencialmente.
Nuestro modo de percibir los objetos, determina nuestra experiencia
de la realidad. Para poder interpretar la personalidad del niño, debemos
tener su misma perspectiva46.
Sobre la base de lo antes dicho, debemos entender:
44 Respecto a la perspectiva de la personalidad del nino, véase De G r e g o r io

B ustam ante , Abuso sexual infantil. Denuncias falsas y erróneas, ob. cit., pp. 41 y 42.
45 Ibid., p. 42.
46 Ibid., pp. 43 y 44.
216
Capítulo V
El te s tim o n io
Lo peligroso que puede ser interpretar los resultados en vez de los

factores determinantes, y el peligro de observar las apariencias, en
lugar de las cualidades fundamentales o latentes. Un claro ejemplo
de cómo piensa el niño desde su lógica, es que al mover un objeto de
un lado a otro —por ejemplo, al patear una pelota— experimenta la
sensación de que puede mover las cosas, porque tiene un poder mágico
sobre ellas y que estas le obedecen47.
Al mismo tiempo, es sabido que no existe ningún medio de prueba

que transporte información o datos ajustados en su totalidad desde el
plano de la realidad, porque, como be afirmado en párrafos anteriores,
cada ser humano genera una versión personal y particular sobre los
hechos; por lo que esa realidad es una construcción cerebral o, por
qué no decirlo, es un fenómeno subjetivo, y esta aseveración de que no
existe ser humano alguno que pueda percibir los hechos en su totalidad
se intensifica aún más cuando los sucesos son percibidos por menores
de edad, y, sobre esta dimensión de percepción, tiene mucha influencia
tener en cuenta la edad del menor para dar valor y confiabilidad a las
afirmaciones que este haga en un suceso.
De esta manera, D e G r e g o r io B u s t a m a n t e sostiene lo siguiente:
La memoria humana es constructiva y selectiva, no registra como un

grabador o una cámara de video. Además, tienen huecos que se pue
den rellenar. En los niños —particularmente en los más pequeños—,
la memoria borra los hechos con cierta facilidad. Desde una posición
de poder e influencia, se puede muchas veces rellenar los huecos, con
otros sucesos que se quieran instalar como reales (co~construcción
de pseudomemorias). Así como el abecedario, las tablas matemáticas
y los cuentos se recuerdan repitiendo una y otra vez. Así, para que
una idea sea aceptada, debe ser repetida al menos seis veces. Lo dicho
es producto de la repetición en el tiempo, hasta que la idea marca
comercial, etc., resulta conocida y aceptada. De la misma forma se
puede co-construir una memoria con hechos falsos de abuso sexual,
47 Ibid., p. 44.
217
La prueba persa!. Estándares, razonabilidad y valoración
especialmente cuando a los niños se los hacen jugar reiteradamente

con muñecos sexuales y/o grupos de niños verdaderamente abusados48.
9.1. Confiabilidad de los testimonios de niños
En los delitos de clandestinidad como son los sexuales, suelen existir

muchas veces solamente la versión de un niño o niña víctima de estos
ilícitos penales, respecto a ello, la gran interrogante que genera incerti
dumbre es ¿qué grado de fiabilidad ofrecen los testimonios de los niños?
En razón de ello, si bien existe la creencia popular de que los niños

siempre dicen la verdad; en el terreno científico, sus testimonios están
exentos de cuestionamientos en cuanto a la veracidad del relato. Así,
hay estudios que revelan que los niños son relativamente incapaces de
distinguir entre la realidad y la fantasía49.
Desde ese enfoque, V ít a l e , seguido por T a p ia V iv a s , ha precisado

que el problema de los menores de edad no radica en el interés por
la información que puedan brindar, sino en si los menores tienen la
capacidad para expresarla adecuadamente y, consecuentemente, si el
testimonio de los mismos puede ser fiable. Este autor ha agrupado las
objeciones planteadas a los testimonios brindados por los niños en seis
categorías50. Veamos:
— La memoria de los niños no es fiable.
— Los niños son egocéntricos.
— Los niños son altamente sugestionables.
— Los niños tienen dificultad para distinguir entre realidad y fan
tasía.
48 Ibid., p. 49.
49 T a pia V ivas , “La valoración de la prueba en el delito de violación sexual de
menores de edad”, art. cit., pp. 7 y 8.
50 Ibid., p. 8.
0 & •
218
Capítulo V
El te s tim o n io
— Los niños hacen alegaciones falsas, particularmente acerca de

agresiones sexuales.
— Los niños no comprenden el deber de decir la verdad ante los
funcionarios y magistrados.
Para la eficacia de “tales cuestionamientos”, estos han sido rebatidos

con los siguientes argumentos51:
— La fiabilidad de los testimonios de niños con relación a su me
moria, depende de cómo se formulan las preguntas. La supues
ta falta de fiabilidad no es razón suficiente como para utilizar el
testimonio con cautela.
— El egocentrismo infantil se ha asociado a la debilidad mental.
No obstante, el egocentrismo, según numerosas investigacio
nes, es algo natural en todas las personas, dejando de lado en
que se encuentren.
— Las investigaciones psicológicas han demostrado que tanto los
niños como los adultos pueden ser ciertamente sugestionados,
pero este riesgo puede minimizarse en la entrevista con el es
pecialista.
— Hay pocos estudios que establecen las condiciones de los niños
en relación con la distinción entre realidad y fantasía, sin em
bargo, algunos de ellos manifiestan que no tienden a confundir
lo que han imaginado con lo percibido. La única diferencia ra
dica en que los niños son inferiores a los adultos discriminando
acciones realizadas por ellos mismos de las acciones que han
imaginado que ellos realizaban.
— El tema de las alegaciones falsas de los niños es bastante com
plejo. Seguramente, un niño inmerso en el proceso de separa
ción de sus padres puede ser manipulado por algunos de ellos,
sin embargo, es más fácil descubrir una mentira infantil que
una realizada por un adulto.
51 Ibid., pp. 8 y 9.
•« *
219
La prueba penal. Estándares, razonabiüdad y valoración
— Los estudios del desarrollo moral infantil son actualmente

mucho mejor comprendidos que hace alguna década atrás.
Entre los tres y cuatro años, la inmensa mayoría de niños ya
tienen una idea clara de lo que es verdadero y de lo que es
falso.
Con motivo de esto, T a p ia V iv a s se cuestiona lo siguiente:
¿Hasta qué punto y bajo qué condiciones el testimonio de un menor

de edad que afirma haber sufrido abuso sexual es válido? Las dudas
respecto a dicha validez emergen de los siguientes datos:
i) En primer lugar, la constatación de una elevada frecuencia de casos

en los que el niño, tras afirmar en un primer momento haber sido
objeto de un abuso sexual, posteriormente se retracta; y,
ii) En segundo lugar, el escaso desarrollo de las capacidades y habi
lidades cognitivas en niños de corta edad52.
No cabe duda de que la mejor manera de obtener un testimonio lo más

confiable y fidedigno posible del menor víctima de abuso sexual u otros
ilícitos penales, con el afán de resguardar en la mayor medida posible
su salud mental, evitando su victimización secundaria y terciaria, es
a través de una entrevista única en cámara Gesell o, en su defecto, en
una sala acondicionada especialmente para actos de entrevista53.
En similar razonamiento, V i l l e g a s P a iv a citando una jurispruden

cia de la CIDH sostiene lo siguiente:
La Corte IDH ha sostenido que, en una investigación penal por violen

cia sexual es necesario que: i) la declaración de la víctima se realice en
un ambiente cómodo y seguro, que le brinde privacidad y confianza;
52 T a pia V ivas , “La valoración de la prueba en el delito de violación sexual de

menores de edad”, art. cit., pp. 9 y 10.
53 Ibid., p. 11.
•$ •
220
Capítulo V
El te s tim o n io
ii) la declaración de la víctima se registre de forma tal que se evite o

limite la necesidad de su repetición [.. .]54.
En particular, es muy beneficioso acercarnos a realizar indagaciones

sobre la evolución del niño de acuerdo con su edad, con el propósito
de conocer su noción del “yo” y las reacciones adquiridas por el niño
en desarrollo.
9.1.1. Niños menores de cinco años
En relación con los niños menores de cinco años, D e G r e g o r i o

B u s t a m a n t e señala lo siguiente:
Los niños menores de cinco años todavía tienen la forma de pensa

miento mágico-animista. Por ejemplo, si se cae de la silla y se golpea
contra el piso, creen que la silla lo tiró y que el suelo le pegó. El proceso
preoperatorio seguirá hasta los siete u ocho años, donde recién el niño
será capaz de realizar relatos coherentes con respecto a su esquema de
acción, pudiendo descentrarse. En el operatorio —y solo a partir de
él— el niño podrá realizar relatos témporo-especiales bien definidos55.
U r iz B i d e g a i n et al., r e s p e c to a lo s n iñ o s d e 5 a 6 a ñ o s, s o s tie n e n
lo sig u ie n te :
Progresivamente el niño de cinco a seis años va abandonando el tipo

de pensamiento que utilizaba antes y descubriendo las causas de lo que
sucede a su alrededor. A esto le ayuda el hecho de estar en contacto
con niños de su edad y con los adultos. Se apoya mucho en el lenguaje
y gracias a él busca explicaciones a las cosas. No obstante, le cuesta
comprender las cosas que pasan y cómo se suceden en el tiempo56.
54 V illegas P aíva, “La posición de la víctima como testigo y la valoración de su

testimonio en los procesos penales por delitos de violación sexual”, art. cit., p. 60.
55 Sobre la lógica del niño, de acuerdo con el avance de su edad, véase De G rego rio
B u sta m a n te , Abuso sexual infantil Denuncias falsas y erróneas, ob. cit., p. 45.
56 U riz B idegain , Nicolás; Marisa Armentia L ópez de S uso ; Rafael B elarra
ft ® *
221
9.1.2. Niños menores de seis años
D e G regorio B ustamante indica:
En los niños menores de 6 años, es frecuente que confundan fácilmente

fantasías con realidad, fenómeno muy común y frecuente. A manera de
ejemplo: cuando se le dice al niño que hay fantasma en su habitación
o que si traga una semilla le crecerán árboles en el estómago, puede
quedar atribulado durante mucho tiempo antes que lo persuadan de
lo contrario. Del mismo modo, puede confundir su propio punto de
vista con el otro y pensar que el abuso sexual padecido por otro niño
le pasó a é l Sucede que además de faltarle experiencia, su vida de
fantasía lo lleva a pensar de manera extraña57.
9.1.3. Niños de siete anos
A los siete años, en el niño se produce aquietamiento, exhibiendo

prolongados periodos de calma y de concentración mental, en los
cuales elabora sus impresiones abstraído del mundo exterior. Es una
edad de reflexión y asimilación en la que alimenta la experiencia
acumulada y relaciona las nuevas experiencias con las antiguas. Por
su capacidad para concentrarse, suele ser un buen escucha. Le gusta
oír cuentos y lecturas varias veces. Puede pasar largo rato mirando
televisión y/o escuchando radio, le molesta cuando está meditando y
lo interrumpen. Pues, la bipolar idad que tenía a los seis años va siendo
remplazada gradualmente por una consolidación interior, y por eso se
muestra introvertido, contemplativo. Quiere conocer el significado de
las situaciones que se producen en la casa, en la calle y en la escuela58.
G orrochategui; Emilia C arrascosa M artín ; Ana F raile B lázquez ; Pedro

O langua B aquedano y Ana P alacio O choa , El desarrollo psicológico del niño de
3 a 6 años, Pamplona: Fondo de Publicaciones del Gobierno de Navarra, pp. 8 y 9.
Recuperado de <https://bit.ly/2ePzHfA>.
57 De G reg o rio B u sta m an te , Abuso sexual infantil. Denuncias falsas y erróneas, ob.
cit., pp. 50 y 51.
58 Ibid., p. 109.
« «•
222
Capitulo V
El te s tim o n io
[En esta edad] empieza a profundizar sus relaciones interpersonales.

Adquiere conciencia de sí mismo y de los demás; aumenta su sensibi
lidad frente a la conducta de los otros; tiende a independizarse, espe
cialmente de su madre adhiriéndose a nuevas personas; suele querer
un hermanito; se interesa por su padre y compañeros mayores y se
encariña con los maestros., gustándole oírlos y sentirlos59.
En lo intelectual, tiene una actividad mental intensa y concentrada:

piensa, observa y escucha; medita, y su fantasía es reflexiva, su pensa
miento es lógico, su razonamiento es crítico, etc. En general comprende
la importancia de las acciones. Se orienta temporalmente, conociendo
la hora y los meses y también se ubica en el espacio ambiental. .Al
aumentar su razonamiento, se muestra más escéptico respecto de
duendes, hadas, brujas, etc.60
9.1 A. Niños de ocho anos
En general, es una edad de expansión, pero con rasgos de madurez.

El niño y la niña se sienten felices de vivir, quieren realizar todo a
gran velocidad y se expanden a todas las direcciones. Socialmente, es
considerado “persona” por los adultos que lo rodean, quienes pueden
conversar más con él. Cree rápidamente y las presiones del crecimiento
lo conducen a tener contactos positivos con el ambiente, incluso con
las personas mayores. [...]
Su conducta es “veloz, expansiva y valorativa”, tendiendo a valorar todo

lo que sucede y lo que pasa por su causa. Poco a poco va adquiriendo
aptitudes e intuiciones sociales, aunque no siempre es la más adecuada
con algunos mayores, especialmente con los abuelos61.
El niño respecto al sexo, está en conflicto: las tendencias de diferencia

ción conducen a la retracción, las de expansión a la experimentación
sexual. Es la época de las preguntas escabrosas, especialmente por parte
de las niñas. Los padres deben contestar, pero antes deben indagar
cuánto sabe la criatura y explicar solo un “poco más”. [...] Tienen un
59 Loe. cit.
60 Ibid., p. 112.
61 Loe. cit.
* ®•
223
La prueba penal. Estándares, razonabllidad y valoración
sentido vivo de la propiedad, coleccionan cosas y el afán por el dinero

se acrecienta, al igual que el sentido embrionario de la justicia. Claro
ejemplo de esto último es que destaca la falsedad, además critica se
veramente a los demás, aunque admite sus males acciones, tratando
de suavizar las críticas con excusas62.
9.1.5. Niños de nueve años
Nueve años es una edad intermedia, donde el niño va dejando de ser

simplemente un niño, pero aún no es un adolescente. Adquiere mayor
dominio de sí mismo y nuevas formas de autosuficiencia que modifi
can profundamente sus relaciones con la familia, con la escuela, con
los compañeros y amigos y con la cultura en general. Los tres rasgos
más importantes son la automotivaáón, la racionalidad y el realismo,
que estando equilibrados, hacen del niño de esta edad un individuo
relativamente seguro, equitativo y responsable63.
9.1.6. A los diez años de edad
D e G regorio B ustamante hace un análisis respecto a las carac

terísticas que presentan los niños de diez años de edad, las cuales son
las siguientes:
A los diez años de vida, el niño y la niña registran un giro pausado

hacia la pubertad. Es un ciclo de consumación y transición; un inter
ludio amable, relativamente libre de tensiones, en donde el organismo
asimila, se consolida y equilibra. Esto no es matemático, por supuesto,
existen las variantes individuales. El paso de los 9 a los 10 años se
realiza sin sobresaltos. A los 10 años el niño es más grande y fuerte,
pero también más adelantado en dinámica corporal y en integración
de todas las potencialidades. El equilibrio y seguridad en sí mismo
hacen que donde más se esforzaba, ahora no le cueste y se vuelva hasta
62 Ibid., p. 113.
63 Ibid., p. 115.
•« •
224
Capítulo V
El te stim o n io
displicente. Sus gustos e intereses se amplían cada vez más. Al gustarle

más su hogar, se vincula mejor y más espiritualmente con su familia.
La madre ocupa el primer plano, el niño acepta su autoridad y su guía,
los niños y niñas gozan de la compañía del padre. [..,].
Sexualmente, en las niñas ya comienzan a aparecer los caracteres se

xuales secundarios (vello pubiano, aumento del tamaño de los pechos,
etc.) y son más maduras que los varones. Ambos sexos tienen bastante
información sexual y muestran deseos de conocimiento64.
9.1.7. A los once años de edad
La fuerza del crecimiento hace desaparecer la tranquilidad y armonía

de los diez años, preanunciando la adolescencia, fundamentalmente
con nuevos patrones de conducta más vehementes y tumultuosos.
Surgen tomas no habituales y de curiosidad. Es inquieto, se mueve y re
tuerce constantemente, toca todo. No puede estar tranquilo un minuto.
Vive investigando, preguntando constantemente y revisándolo todo.
El niño o la niña de once años tienen una notable tendencia a volverse
charlatanes, discutidores, gritones y/o peleadores. Son ruidosamente
espontáneos, realizando constantes irrupciones y proyecciones en el
medio que lo rodea, estando alegre y bastante inconsciente de lo difícil
molesto y grosero de su comportamiento. Tiene exabruptos e inso
lencias, aunque paradójicamente se porta bien fuera de su casa. No le
gusta estar solo y explora constantemente las relaciones de su familia65.
9.1.8. Durante los doce años de edad
El niño se encuentra en las primeras etapas de la adolescencia y exhibe

cambios muy favorables, es mucho menos insistente, menos egocén
trico, menos impulsivo, más razonable, mejor compañero —dentro
y fuera de la casa—, plácido y con sentido del humor. Suele ser un
64 Ibid., p. 117.
65 Ibid., pp. 117 y 118.
225
excelente compañero para conversar. Tiene una visión más ajustada

de sí mismo y de los demás. [...].
Sexualmente las niñas van más adelantadas que los varones. La mayoría
de las niñas no tienen todavía menstruación, aunque muchas, al final
del año tienen flujo escaso y de aparición irregular. Es importante
que la niña acepte el fenómeno como un hecho normal y natural. [...]
A los varones les empieza interesar el sexo opuesto pero no buscan

encarar abiertamente sus relaciones con las niñas, ni hacer muchas
preguntas sobre la cuestión sexual66.
9.1,9. A los trece años de edad
Los trece años son una edad compleja porque ya la adolescencia

está en marcha y surgen nuevas facetas de conducta. Es constante la
tendencia a preocuparse y afligirse, un niño decía: “siempre me estoy
afligiendo pensando que la gente no me quiere. Me aflige saber que
me voy afligir, me aflige tener que dejar de afligirme”. [...] La conducta
muestra, como hemos dicho, nuevas facetas67.
10. EL TESTIMONIO INFANTIL
Al respecto, I nostroza D íaz , precisa lo siguiente:
El testimonio infantil, en el marco de un proceso judicial, constituye un

área de desarrollo de la psicología jurídica de incipiente desarrollo en
nuestro país. En la última década se ha podido constatar un progresivo
incremento de la confianza en los testimonios infantiles por parte de
tribunales, sobre la base de la validación de dicha información por
parte de especialistas. Sin embargo, en este último tiempo hemos sido
testigos de casos, en los cuales el cuestionamiento de la verdad de lo
dicho por el menor tiende a teñir la consideración, por parte del mundo
66 Ibid., pp. 121 y 122.

67 Ibid,, pp. 123 y 124.
• @•
226
Capítulo V
El te stim o n io
adulto, de todos los testimonios infantiles, emergiendo de este modo

una suerte de suspicacia hacia la capacidad de entregar información
contable por parte de menores de edad. Estos cuestionamientos, están
siendo abordados desde un nuevo escenario judicial, en que el valor
del testimonio infantil cobra mayor relevancia, dado que el niño(a)
como testigo presencial o testigo víctima puede constituir la única
fuente de información en la causa68.
En este escenario, el modo de operar de este nuevo sistema de justicia

criminal requerirá, por parte de los profesionales especializados en
estas materias, de un conocimiento más acabado de las características
propias del desarrollo evolutivo, con el fin de poder valorar de manera
científica, la capacidad de los niño(a)s para entregar un testimonio
exacto, así como la cualidad de este relato a diferentes edades69.
11. EL PERITO PSICÓLOGO Y LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO
Especialmente en los delitos sexuales, la intervención de los peritos

en la psicología juega un papel muy importante, porque muchas veces
en estos delitos clandestinos, la única prueba que acompaña al fiscal
es el testimonio de la propia agraviada; entonces, cuando el acervo
probatorio gira sobre un único testimonio, su obtención encierra una
delicada tarea persuasiva, buscando para ello el auxilio del dictamen
psicológico para determinar la credibilidad del testimonio y descartar
la posibilidad de una fabulación70.
El dictamen pericial en el que se verifica el análisis de la credibili

dad de un testimonio goza de la naturaleza de la prueba pericial. Así,
es evidente que hay que distinguir el análisis de la credibilidad de un
68 In o stro za D ía z , Félix, Evaluación pericial psicológica de credibilidad de testimonio.

Documento de trabajo interinstítucional, 2008, p. 63. Recuperado de <https://bit.
ly/2krKtNC>.
69 I n o s t r o z a D ía z , Evaluación pericial psicológica de credibilidad de testimonio. Documento
de trabajo interinstítucional, ob. cit., p. 63.
70 R iv e s S eva , Antonio P. (dir.), La prueba en el proceso penal Doctrina de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, 1. 1, 4.a ed. revisada y actualizada, Navarra: Aranzadi-Thomson
Reuters, 2008, p. 667.
•••
227
R ikeli Vargas M eléndez
testimonio, lo que presupone la existencia de una declaración prestada

en forma legal, y con todas las garantías procesales y constitucionales71.
El tribunal español ha enfatizado que no se discuten los conoci

mientos especializados de los psicólogos, sin embargo, no se puede
sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean
en un sentido u otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio espe
cífico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es
una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los
jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo
pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto, pero no sobre
su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal, los jueces,
según el imperio de la ley, son los que, en último punto deben valorar,
con su personal criterio, la verosimilitud que escuchan de los testigos,
sin delegar esta misión en manos de terceros72.
Consideramos que el informe psicológico puede servir de apoyo

periférico o mera corroboración, pero sin sustituir la convicción sobre
la credibilidad del testigo; vale destacar, que la credibilidad de un tes
tigo no es un hecho científico, aunque si un instrumento de ayuda a la
valoración de la prueba testifical que el tribunal debe percibir de forma
inmediata, atento al contenido de la declaración, tanto en lo referente
a lo relatado por el testigo como a la seguridad de su afirmación, a
las reacciones que provoca, etc., por lo que, desde esta perspectiva no
requiere necesariamente la realización de una pericia, pues no es un
hecho científico que requiere un especial conocimiento proporcionado
por el perito73.
“El dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye

un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la
veracidad de una declaración testifical”. Desde luego, “puede constituir
71 Rives Seva (dir.), La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, ob. cit., p. 667.
72 Ibid ., p. 6 6 8 .
73 Loe. cit.
• e •
228
Capítulo V
El te s tim o n io
un valioso elemento complementario de valoración[...], pero no puede

suplantar la valoración del juez [.. J Los dictámenes periciales sobre
credibilidad de un testimonio expresan una opinión de quien los emite,
muy valiosa, pero que no puede por sí misma desvirtuar la presunción
constitucional de inocencia”74.
12. ¿S E P U E D E S O S T E N E R UNA S E N T E N C I A EN U N S O L O
TESTIMONIO?
Interrogantes como esta han sido planteadas en diversas opor

tunidades y por los diferentes órganos, tanto de investigación como
de juzgamiento. Así, por ejemplo, S a n c i n e t t i , seguido por V il l e g a s
P a iv a 75, se pregunta:
Si es compatible con el principio de igualdad y con la de presunción

de inocencia, el que una sentencia sea basada en lo dicho por un solo
testigo, a los que se contrapone de modo férreo la negativa del impu
tado. En el tema sobre el que versa el presente trabajo la interrogante
sería si resulta compatible con dichos principios una sentencia con
denatoria basada únicamente en el testimonio incriminatorio de la
victima. [...] No obstante, la aplicación a la declaración de la víctima
de la normativa referente a la declaración de los testigos, no puede
perderse de vista que aquella no puede ser considerado un tercero
ajeno al evento delictivo ocurrido y por el cual ella, precisamente,
está allí. Su afectación por el delito es evidente y la víctima no puede
mostrarse indiferente respecto al resultado del proceso.
Según este entendimiento, se resalta:
La jurisprudencia nacional siguiendo a su par española, ha admitido

que la declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para ener-
74 L oe . cit .
75 V illegas P aiva , "La posición de la víctima como testigo y la valoración de su
testimonio en los procesos penales por delitos de violación sexual”, art. cit., pp. 62
y 63.
« @•
229
La prueba penal. Estándares, razonabiíidad y valoración
var la presunción de inocencia, siempre y cuando su declaración esté

rodeada de ciertas cautelas en aquellos supuestos en los que sea esta
la única prueba de cargo concurrente. Así, considera que para que la
declaración de la víctima pueda enervar por sí misma la presunción de
inocencia, será necesaria la concurrencia de tres requisitos: ausencia
de incredibilidad subjetiva, corroboraciones periféricas y persistencia
en la incriminación76.
Esos requisitos han sido recogidos por nuestra judicatura. Así, la

Corte Suprema, a través de la Cas. N.° 482-2016 Cusco ha sostenido
lo siguiente:
Tratándose de delitos contra la libertad sexual, en los que no consta

prueba directa ni confesión, se requiere no solo que i) la versión de
la víctima sea coherente, precisa, sólida y persistente [...], sino que ii)
dicha declaración no esté motivada por móviles espurios (este factor,
empero, no es concluyente pues solo importa una llamada de atención
para realizar un filtro cuidadoso de las declaraciones de la víctima, no
pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características
tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva: STSE de veinticuatro de
febrero de dos mil cinco); y, especialmente, iii) que esté confirmada
por corroboraciones periféricas de carácter objetivo —dato añadido
a la pura manifestación subjetiva de la víctima—, siendo del caso que
cuando el delito no deja huellas o vestigios materiales de su perpe
tración, se debe tener en cuenta, entre otros, tanto prueba pericial
sobre aspectos de valor corroborante similar al dicho de la víctima,
cuanto manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que
sin ser propiamente el hecho delictivo atañen algún aspecto fáctico
cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de
la víctima: SSTSE de doce de julio de mil novecientos noventa y seis
y de diecinueve de febrero del dos mil77.
76 Ibid., p. 63.
77 P rim era Sala P enal T ran sitoria , Recurso de Casación N.° 482-2016 Cusco, Lima:
23 de marzo del 2017, f. j. n.° 11. Para un mejor detalle de las jurisprudencias
citadas, véase Ibid., pp. 63 y 64.
«$•
230
Capítulo V
El te s tim o n io
13. TESTIMONIOS DE ALTOS DIGNATARIOS
Desde mi postura, se observa que el art. 167 del nuevo CPP del 2004
abriga una lista demasiado amplia de las personas que pueden declarar
en sus domicilios o en sus despachos, dejando esto también a elección
de los mismos. Además, en el mismo precepto legal deja a competencia
del juez, la posibilidad abierta cuando dice: “Y demás personas que la
ley señale”. Para tal motivo, el juez haciendo uso de los métodos de in
terpretación, podrá incluir dentro de este precepto a otros funcionarios
que considere necesario.
En este caso en especial, el juez podrá disponer que se reciba su tes

timonio por escrito, cursando el pliego interrogatorio correspondiente,
el mismo que se elaborará a instancia de las partes.
En ese contexto, se comparte las ideas de H errera G uerrero ,

cuando hace remembranza que "a efectos de preservar el principio de
contradicción en la actuación de la prueba testimonial, es preciso que
el lugar elegido por el testigo reúna similares condiciones a las de la
sala de audiencia y sobre todo, que estén presentes las partes, a fin de
que puedan realizar las preguntas y las objeciones correspondientes”78.
Así pues, Herrera G uerrero señala que la actividad probatoria

está garantizada por una serie de principios, como son:
Oralidad, publicidad, inmediación, contradicción [,..] que el juez debe

limitar el testimonio escrito solo a supuestos excepcionales y en tales
casos, se debe .motivar las decisiones de recibir el testimonio de altos
dignatarios de forma escrita. Con el testimonio escrito, se impide al
acusado ejercer el derecho a interrogar a los testigos, el mismo que
constituye un elemento esencial del derecho a la prueba y forma parte
del contenido implícito del derecho al debido proceso79.
78 H errera G u errero , “El testimonio”, art. cit., p. 244.

79 Loe. cit.
231
Rikeü Vargas M eléndez
14. TESTIMONIO DE MIEMBROS DEL CUERPO DIPLOMÁTICO
La otra variante que señala el nuevo CPP es el de la manifestación

por escrito de los altos funcionarios, planteándose la entrega del pliego
interrogatorio con las preguntas que se requieran sean absueltas, esta
excepción se encuentra regulada en el art. 168, el cual sostiene en for
ma específica que a los miembros del Cuerpo Diplomático o consular
acreditados en el Perú se les recibirá su testimonio, si están llamados a
prestarlo, mediante informe escrito. Para tal efecto, se les enviará, por
conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores el texto del interroga
torio que será absuelto bajo juramento o promesa de decir la verdad. De
igual manera, se procederá si el agente diplomático o consular culminó
su misión y se encuentra en el extranjero80.
15. TESTIGOS RESIDENTES FUERA DEL LUGAR DE LOS HECHOS O EN

EL EXTRANJERO
Acerca de los testigos residentes en el extranjero, H errera G u e

rrero ha señalado lo siguiente:
Como regla general (es decir, sin perjuicio de lo que dispongan los
tratados) las autoridades extranjeras serán las que notifiquen a los
testigos a fin de que se presenten a rendir su testimonio, también serán
ellas las responsables de recibir los testimonios. De modo que, cuando
se emplee videoconferencia o filmación, las autoridades que cooperan
con nuestros tribunales utilizarán todos los medios tecnológicos y
logísticos para el desarrollo de estos actos8*.
En este sentido, para garantizar la veracidad del testimonio, es nece

sario que —siempre que sea posible— algún funcionario o servidor
público esté presente en la declaración a través de videoconferencia
u otro medio. De lo contrario, disminuye el valor probatorio de esta
declaración, incluso puede ser impugnado por completo por las partes.
Podría darse por ejemplo una manipulación de la declaración del testi
go por parte de un tercero, también cabe la posibilidad de que el testigo
80 A n g u l o M o r a l e s , E l derecho p robatorio en el proceso p en a l , ob. cit., p. 101.

81 H e r r e r a G u e r r e r o , “El te stim o n io ”, art. cit., p. 2 49.
• 9 •
232
Capítulo V
El te s tim o n io
declare conforme a un guión preestablecido o falte a la verdad y esta

circunstancia no pueda ser apreciada a través del medio tecnológico82.
16. CAPACIDAD TESTIFICAL
“La ley se ocupa de establecer una suerte de habilidad general para

ser testigo, a la par que regula una serie de restricciones en cuanto a este
principio”83. No obstante, recordemos que el art. 162.1 del nuevo CPP
señala que “toda persona es, en principio, hábil para prestar testimonio,
excepto el inhábil por razones naturales o el impedido por la Ley”. El
inc. 2 del mismo artículo alude que “si para valorar el testimonio es ne
cesario verificar la idoneidad física o psíquica del testigo, se realizarán
las indagaciones necesarias y, en especial, la realización de las pericias
que correspondan. Esta última prueba podrá ser ordenada de oficio
por el juez”.
En relación con la idoneidad del testigo, H errera G uerrero sos

tiene lo siguiente:
El segundo inciso del artículo 162 del CPP de 2004 permite que las
partes puedan cuestionar la idoneidad del testigo. Aunque no establece
la oportunidad para que estas se pronuncien sobre este extremo, se
entiende que la verificación de la idoneidad física o psíquica del testigo
debe efectuarse ex ante, cuando, por ejemplo, el abogado de la defensa
es notificado. No obstante, la ley no prohíbe que las partes puedan
cuestionar tal idoneidad ex post, a efectos de impedir que el testimonio
en cuestión sea valorado por el Tribunal. Con el fin de determinar si el
testigo es idóneo la ley dispone que se efectúen todos los actos tendientes
a comprobar este extremo y otorga especial relevancia a las pericias84.
82 Loe, cit,
83 C a ffe r a t a Ñ o r e s y H a ir a b e d iá n , La prueba en el proceso penal Con especial
referencia en los Códigos Penales de la Nación y de la provincia de Córdova, ob. cit., p.
106.
84 Para mejor entendimiento de la temática, véase H e r r e r a G u e r r e r o , “El
testimonio”, art. cit., p. 227.
233
R ik e l l V a r g a s M e i é n d e z
| La prueba pena!. Estándares, ra zonabilidad y valoración
En esta línea, reconoce al juez la facultad de efectuar de oficio pruebas

periciales. En mi opinión esta disposición es acertada, puesto que le
permite velar por la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al
incluir solo aquellas pruebas idóneas para determinar la verdad en el
proceso penal y permite a las partes cuestionar la aptitud probatoria
de los órganos de prueba. Esta facultad es de especial interés para el
acusado cuando se trata de testigos que virtual o actualmente exponen
un relato incriminatorio sobre los hechos85.
Acerca de la capacidad del testigo, C afferata Ñ ores y Hairabe -

dián precisan lo siguiente:
La amplitud de la fórmula “toda persona es, en principio, hábil para

prestar testimonio”, se justifica, pues siendo el testigo el oído y ojo de
la justicia, sería impolítico cerrarle estos ojos y taparle estos oídos, por
cuyo intermedio se puede llegar a descubrir la verdad. En principio
entonces, solamente carecerá de capacidad para ser testigo quien por
deficiencia física o psíquica no esté absolutamente en condiciones de
percibir por sus sentidos, o, pudiendo percibir no pueda transmitir
sus percepciones del modo previsto en la ley86.
En suma, “toda persona está en la capacidad de rendir testimonio,

siempre que pueda percibir, recordar y relatar la información de lo que
tenga conocimiento personal, sepa distinguir entre la verdad y la mentira
y comprenda el compromiso adquirido al declarar”87.
17. EL JURAMENTO
El juramento es un rezago de nuestra condición religiosa y consiste

básicamente en una manifestación que se realiza no necesariamente
85 Ibid., p. 227.
86 C afferata Ñ ores y Hairabedián , La prueba en el proceso penal Con especial
re ferencia en los Códigos Penales de la Nación y de la provincia de Córdova, ob. cit, p.
106.
87 A guilar L ópez , Miguel A., La prueba en el proceso penal acusatorio, 2.a ed., Ciudad de
México: Bosch, 2017, p. 37.
• ®•
234
Capítulo V
El te s tim o n io
ante una divinidad. Asimismo, es un requisito de un acto procesal que

tiene por finalidad la manifestación que se dirá la verdad. “Usted me
dijo que juraba y yo le creo”88. Ante la ruptura de esta promesa, el testigo
es pasible de una sanción penal por el delito de falsa declaración sobre
los hechos de la causa.
Para el examen del testigo, el juez después de identificarlo adecua

damente, dispondrá que preste juramento y promesa de decir la verdad.
El art. 118 del nuevo CPP señala que, cuando se requiera juramento,
se recibirá según las creencias de quien lo hace, después de instruirlo
sobre la sanción que se haría acreedor por la comisión del delito contra
la administración de justicia. El declarante promete decir la verdad en
todo cuanto sepa y se le pregunte.
Si el declarante se niega a prestar juramento en virtud de las creen

cias religiosas o ideológicas, se le exigirá promesa de decir la verdad,
con las mismas advertencias antes esbozadas.
18. LAS NOTIFICACIONES Y CITACIONES
El nuevo CPP, el cual entró en vigencia progresivamente desde julio

del 2006, se caracteriza por engendrar tres etapas muy bien marcadas: a)
de investigación preparatoria; b) intermedia y, c) juicio oral. Así también,
estructuralmente, el proceso penal se va componiendo de una serie de
actos procesales, desde las diligencias preliminares hasta la etapa de
juzgamiento, esta última donde se prepara la valoración de la prueba
para decidir si se mantiene la presunción de inocencia del imputado.
Además, existe una variedad de actos procesales; por ejemplo, los

actos de prueba, impugnaciones, citaciones, notificaciones, etc. Pero,
ante todo, es válido hacer una delimitación y diferenciación entre notifi
cación y citación para estimar cuál es la naturaleza de cada uno de ellos.
88 Q uiroz G utiérrez , Marcos, “El juramento estima torio”, en XVI Congreso Internacional
de derecho procesal Constitución y probática judicial. Recuperado de <https://bit.
ly/2JKowo7>.
235
R ik e l l V a r g a s M e l é n d e z
En ese sentido, el f. j. n.° 7 del AP N.° 5 -2012/CJ-l 16, sobre la na

turaleza de la notificación y citación señala:
a) La notificación es un acto procesal que consiste en la comunicación

a uno de los sujetos procesales de las resoluciones que se emiten
en el proceso.
b) La citación tiene por finalidad hacer comparecer a las víctimas,
testigos, peritos, intérpretes, depositarios y otros que corres
pondan, para llevar a cabo una actuación y garantizar la regular
marcha del proceso.
De lo antes expuesto, "se advierte que estamos frente a dos actos

procesales con distintas finalidades. Del mismo modo, tanto las citacio
nes como notificaciones se administran en función a la etapa o rol del
sujeto procesal, Ministerio Público u órgano jurisdiccional”89.
Sobre las notificaciones, por ejemplo, el art. 127.1 del nuevo CPP
reza que las disposiciones y las resoluciones deben ser notificadas a
los sujetos procesales, dentro de las veinticuatro horas después de ser
dictadas, salvo que se disponga un plazo menor.
También el art. 334.1 del nuevo CPP señala un acto procesal de

notificación en el siguiente tenor: si el fiscal al calificar la denuncia o
después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares,
considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justicia
ble penalmente o se presentan causas de extinción previstas en la ley,
declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación
preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta disposi
ción se notifica al denunciante, al agraviado y al denunciado. Asimismo,
el art. 350 del mismo cuerpo normativo señala que la acusación será
notificada a los demás sujetos procesales.
89 Cfr. VII P leno J urisdiccional de las Salas P ermanente y T ransitoria de la

C orte Suprema de la República , Acuerdo Plenario N.° 5-2012/CJ-116, Lima: 29 de
enero del 2013, f. j . n.° 7.
» <» *
236
Capítulo V
El te s tim o n io
En cambio, respecto a la citación, es el art. 129 del nuevo CPP que

señala que las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios
podrán ser citados por medio de la Policía o por el personal oficial de
la Fiscalía o del órgano jurisdiccional, según las directivas que sobre el
particular dicte el órgano de gobierno respectivo. El numeral 2 establece
que en caso de urgencia podrán ser citados, por teléfono, por correo
electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación.
Como he dicho anteriormente, estos actos procesales de notifica

ciones y citaciones dependen mucho de la etapa en que se encuentre el
proceso, por ejemplo, la investigación preparatoria es una etapa que se
encuentra administrada por el fiscal, asimismo esta etapa persigue reunir
los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permita al fiscal
decidir si formula o no acusación. Por ello, para poner en marcha esta
administración investigativa el personal del Ministerio Público realiza
actos de citación a testigos, peritos, entre otros que puedan aportar
datos para su investigación.
No obstante, de encontrarse en la etapa intermedia o de juicio oral,

es el órgano judicial quien tendrá que citar a los testigos, peritos u otros
sujetos procesales para los actos que crea conveniente realizarse. Por
ejemplo, el art. 345 del nuevo CPP hace alusión al control del requeri
miento de sobreseimiento y audiencia de control del sobreseimiento. Así,
el fiscal enviará al juez de la investigación preparatoria el requerimiento
de sobreseimiento, acompañando el expediente fiscal. El juez correrá
traslado del pedido de la solicitud a los demás sujetos procesales por el
plazo de diez días. Los sujetos procesales podrán formular oposiciones
a la solicitud de archivo dentro del plazo establecido. Acto seguido, ven
cido el plazo del traslado, el juez citará al Ministerio Público y a los demás
sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los fundamentos
del requerimiento de sobreseimiento.
Vale destacar que antes de la em isión del Acuerdo Plenario

N.° 5-2012/CJ-116 ha surgido una serie de interpretaciones con re
lación al apartado 5 del art. 355 del nuevo CPP que dispone que “será
obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos coadyuvar en
«$*
237
L a p r u e b a p e n a l. E s tá n d a r e s , r a z o n a b ilid a d y v a lo r a c ió n
la localización y comparecencia de los testigos, peritos que hayan pro

puesto”. Sobre esta incertidumbre jurídica, haciendo uso del método
de interpretación teleológica, por coadyuvar, según la Real Academia
de la Lengua Española, se concibe como la acción de asistir, ayudar,
colaborar al logro de un fin. En este caso, implicaría el ayudar en ciertos
casos excepcionales, a la función de citar que tiene el juzgador. Ello es
concordante con el literal h, del apartado 1, del art. 349 del nuevo CPP,
que ordena que el fiscal, en su acusación ofrecerá los medios de prueba
para su actuación en la audiencia; en este caso, la lista de testigos y pe
ritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los
que habrá de recaer sus declaraciones.
También, el literal f del apartado 1 del art. 350 del mismo texto
legal permite a la defensa del acusado, actor civil, tercero civil o parte
procesal, ofrecer pruebas para el juicio, para lo cual deberá adjuntar la
lista de testigos y peritos que serán convocados al debate, con indicación
de nombre, profesión y domicilio; además de precisar los hechos acerca
de los cuales serán examinados en el curso del debate.
En razón de ello, el fin de la norma no es que en todos los casos

el M inisterio Público y las demás partes procesales citen a sus testi
gos y peritos, sino que únicamente coadyuven a este propósito. Es el
órgano judicial el que hace el juicio, capta la información y expide
resoluciones orales y/o escritas, y es su área administrativa a la que
corresponde (con la información que aquellos le brinden) (AP 2-2012/
C J-116, f. j. n.° 16).
La Corte Suprema, a través del Acuerdo Plenario en comento,

ha establecido como doctrina legal los ff. jj. n.os 15 y 16. Sin embargo,
hay que ubicarnos y ver en qué estadio del proceso se encuentra para
atribuir el cargo de citación, ya sea Ministerio Público u Órgano Ju ris
diccional, en este caso, los alcances que dan los fundamentos jurídicos
antes esbozados son de manera subsidiaria y solo cuando se haya agotado y
sean ineficaces las citaciones cursadas por el juzgado a los testigos y peritos, el
juez requerirá al sujeto procesal que los propuso que se encargue de entregar la
respectiva citación judicial.
& & O
238
Capitulo V
El te s tim o n io
Por otro lado, los fiscales están a cargo de las citaciones de las víc
timas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios durante la etapa de
investigación que dirigen. La citación en juicio oral de testigos y peritos
no es una actuación procesal que competa a los fiscales. Como se vuelve
a insistir, el Ministerio Público y de los demás sujetos procesales solo
coadyuvan (asisten o colaboran) al juez en la localización y compare
cencia de los testigos o peritos que hayan propuesto.
19. ABSTENCIONES PARA RENDIR TESTIMONIO
Así como el ordenamiento jurídico recoge obligaciones en cuanto

a los testigos, también abriga abstenciones para rendir testimonio. Al
mismo tiempo, estas abstenciones serán advertidas, antes de la diligencia,
haciéndoles conocer del derecho que les asiste para rehusarse a prestar
testimonio en todo o en parte.
19.1. Por razones de parentesco
Las restricciones de origen constitucional tienen por fundamento la

protección de la intimidad familiar y su cohesión, que podría verse afec
tada si alguno de los parientes del imputado se vieran en el imperativo
de declarar en contra de este90. En este caso, el texto procesal alcanzará
la abstención de rendir testimonio en contra del imputado, al cónyuge,
los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Así tam
bién, se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por
adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aun cuando haya
cesado el vínculo conyugal o convivencial.
C afferata Ñ ores y Hairabedián señalan lo siguiente:
90 C afferata Ñ ores y H airabedián , La prueba en el proceso penal Con especial

114 .
* ®•
239
La prohibición de declarar impuesta a estos parientes no rige si el

delito que se atribuye aparece ejecutado en perjuicio del testigo o de
un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con
el imputado. En consenso, el imputado ya habría resquebrajado la
unidad familiar que se intenta proteger. Sin embargo, en otro senti
do se advierte que estos parientes no podrán negar su testimonio si
fueran denunciantes, querellantes o actores civiles, o en caso de que
el delito aparezca ejecutado en su perjuicio o contra de un pariente
suyo de grado igual más próximo. En esta hipótesis, la ley considera
que el interés por el descubrimiento de la verdad es superior al interés
por la cohesión familiar, ya resquebrajada por obra del imputado91.
La Corte Suprema, en el R. N. N.° 3641-2012 Arequipa (f. j. n.° 4),

del 2 de abril del 2 0 1392, sostiene que no procede la tacha de testigos
por el solo hecho de ser parientes de la agraviada, en el sentido de que
no es posible asimilar las causales de tacha previstas en el Código Pro
cesal Civil con la lógica del proceso penal, en el que la declaración de
los parientes no puede descartarse, más aun en los delitos sexuales, de
violencia doméstica o parricidio, en los que precisamente la conducta
criminal y su exteriorización tiene lugar en ambientes propiamente
familiares o círculos cerrados. Una cosa es extremar el celo al analizar
el respectivo juicio de credibilidad —exigiendo prueba periférica y co
herencia interna del elemento de prueba—y otra muy distinta es estimar
no valorable el testimonio de pariente.
19.2. Por razones del secreto profesional o de Estado
“Se impone a ciertas personas el deber de abstenerse de declarar

sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento en
razón del propio Estado, oficio o profesión”93. Luego, dicha reserva se
91 Sobre esta temática de las abstenciones de los parientes más próximos al imputado,
véase Ibid., p. 116. .
92 Para fines de mayor ilustración de esta temática, véase Gaceta Penal <& Procesal
Penal, t. 61, Lima: julio 2014, pp. 131-134.
93 En esta línea, C afferata Ñ ores y H airabediá N, La prueba en el proceso penal Con
especial referencia en los Códigos Penales de la Nación y de la provincia de Córdova, ob.
cit., p. 110.
9 9 9
240
Capítulo V
Ei te s tim o n io
encuentra protegida por el art. 165.2 del nuevo CPP, que contempla a
las siguientes personas:
Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a

declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión,
salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la a u -.
toridad judicial. Entre ellos, se encentran los abogados, ministros de
cultos religiosos, notarios, médicos y personas sanitarias, periodistas
u otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin embargo, estas
personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán
negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber
de guardar secreto.
Los funcionarios y servidores públicos, si conocen de un secreto de

Estado, esto es, de una información clasificada como secreta o reser
vada, tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad que los cite.
En estos casos se suspenderá la diligencia y se solicitará información
al Ministerio del Sector a fin de que, en el plazo de quince días, pre
cise si, en efecto, la información requerida se encuentra dentro de los
alcances de las excepciones establecidas en el texto único ordenado
de la Ley de la materia.
Por ejemplo, la Constitución Política del Estado a través de su art.

2.18 nos garantiza que toda persona tiene derecho a mantener reserva
sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier
otra índole, así como a guardar el secreto profesional.
De igual forma, H errera G uerrero señala:
Como ha manifestado el Tribunal Constitucional peruano en la STC

recaída en el Exp. N.° 7 8 1 Í-PA/TC de 22 de noviembre del 2005 (f. j.
5): “El derecho a guardar el secreto profesional’ supone una obliga
ción para el profesional (abogado, notario, medico, periodista, etc.) de
mantener en reserva o confidencialidad las confesiones, hechos, situa
ciones o cualquier noticia de la que haya tomado conocimiento, o que
se le haya confiado de modo directo en su condición de profesional o
técnico en determinado arte o ciencia. Dicha obligación le impone que
ft (&*
241
La prueba penaí. Estándares, razonabilidad y valoración
no divulgue ni participe a otros dichos ‘ secretos” sin consentimiento

de la persona a quien le conciernan. El secreto profesional es, así,
una garantía para el ejercicio de una determinada profesión u oficio,
de modo que ninguna autoridad o poder público, en general, puede
obligar a entregar dicha información reservada para usos propios de
la profesión’94.
20. OBLIGACIONES DEL TESTIGO
El art. 163 del CPP del 2004 acoge las siguientes obligaciones, que
analizaremos por separado.
20.L De comparecer
Toda persona que tenga la condición de testigo y que sea citada

como tal, tiene la obligación de concurrir al llamamiento de la autori
dad que le requiera, esto dependiendo del estado del proceso en el que
se encuentre, ya sea para recabar su declaración con fines indagatorios
como también para su desahogo en el juicio oral ante el juzgador.
El artículo en comento establece que toda persona que ha presen

ciado un hecho con características de delito. Tiene el deber de rendir
el testimonio que se le solicita, salvo las excepciones legales correspon
dientes.
Si el testigo no se presenta a la primera citación se le hará compa

recer compulsivamente por la fuerza pública.
20.2. De jurar
El juramento del testigo depende de la creencia religiosa que este

tenga, porque, lo primero que el juez le pregunta es si es católico o
profesa otra religión.
94 H errera G u er r ero . En H errera G u er r er o , "El testim onio”, art. cit., p. 234.
242
Capítulo V
El te s tim o n io
Por lo demás, el juramento es una formalidad que tiene por objeto

apremiar al declarante para que diga la verdad en su testimonio95.
20.3. De responder con la verdad
Las afirmaciones que hagan los testigos deben ajustarse a la verdad,

respondiendo a las preguntas que se le hagan.
De esa forma, A z u l a C a m a c h o sostiene lo siguiente:
El principal deber del testigo es dar las respuestas de acuerdo con lo

que le conste, es decir, el reconocimiento que tiene de los hechos, que
puede ser diferente a como estos ocurrieron, ío cual le corresponde
analizar al juez cuando evalúe la eficacia del testimonio. La verdad
implica, de acuerdo con el juramento que se apremia al testigo de que
este diga la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad96.
En relación con este deber la norma exige que la relación o relato del
testigo corresponda a su verdad, la cual, desde luego, no significa que
la acomode a un determinado interés o resultado. Y es que esa verdad
puede ser variable de acuerdo con los testigos, pues no siempre la in
formación llega en iguales circunstancias para todos. No es lo mismo
el testimonio de quien presenció los hechos de cerca al de quien estuvo
retirado. Tampoco el quien dispuso de mayor luz respecto de aquel
que no la tenía. El recuerdo es más fiel en el joven que en el viejo, etc.97.
Desde aquí se ilustra que no existe ningún medio probatorio que

conduzca información fidedigna al cien por ciento, de acuerdo con lo
acontecido, porque la persona que presencia un hecho criminal intro
duce suyo personal, mezcla sus propias subjetividades con lo percibido;
ya que, como dijimos con anterioridad, las historias son construcciones
y creaciones del cerebro, donde muchas de ellas parten de datos falsos
en el que el cerebro completa esta información por una cuestión de
95 A zu la C a m a c h o , Manual de derecho procesal Pruebas judiciales, ób. cit., p. 119.

96 Ibid., p. 118.
97 Loe. cit.
• e •
243
Rjkeli Vargas M eléndez
necesidad y de supervivencia, por lo tanto, el cerebro no tiene tiempo

para razonar ante la rapidez de un hecho criminal que muchas veces es
demasiado fugaz a los sentidos del observado.
20.4. De identificarse
Los doctrinarios no suelen mencionar esta conducta como un

deber, pero, por tratarse de un requisito previo e indispensable para la
recepción de la declaración y la necesidad de establecer si la persona
que comparece es la misma a quien se le ordenó rendir testimonio, es
incuestionable que tenga esa calidad98.
20.5. De contestar
El testigo tiene el deber de responder las preguntas que le formulen

las personas facultadas para ello, o sea, el juez y las partes o los sujetos
procesales que forman parte del proceso penal. Como tal, no se requiere
que el testigo siempre deponga sobre los hechos, pues es factible que
no tenga información sobre ellos o, aun cuando los haya presenciado,
que no los recuerde99.
Sobre la base de lo antes expresado, el testigo policía, militar o

miembro de los sistemas de inteligencia del Estado no pueden ser obli
gados a revelar los nombres de sus informantes. Si los informantes no
son interrogados como testigos, las informaciones dadas por ellos no
podrán ser recibidas ni utilizadas (art. 163.3 del nuevo CPP).
98 Ibid ., pp. 116 y 117. Como sostiene A zula , si bien el nuevo ordenam iento jurídico
no contempla esta obligación de identificarse de m anera taxativa, es indispensable
hacer alusión a ella, porque para la recepción de la declaración de testigo es
incuestionable que prim eram ente se identifique con el propósito de saber si se
trata de la misma persona.
99 Ibid ., p. 118.
•••
244
Capítulo V
El te s tim o n io
21. DESARROLLO DEL INTERROGATORIO DEL TESTIGO
Para el interrogatorio del testigo se sigue el orden que presentare

mos a continuación:
21.1. Sobre la advertencia en el caso de falsedad y juramento
El art. 170 del CPP del 2004 pone las pautas sobre el desarrollo del
interrogatorio del testigo, en el que antes de dar inicio a las declaraciones,
el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de la responsabilidad
por su incumplimiento. Luego de ello, prestará juramento o promesa
de honor de decir la verdad.
En este preámbulo deberá también ser advertido de que no está

obligado a responder a las preguntas de las cuales pueda surgir su res
ponsabilidad penal
No obstante, si bien los testigos tienen que rendir juramento de

decir la verdad, no se exige juramento o promesa de honor cuando
declaran personas que mantienen vínculos de parentesco, entre ello
tenemos al cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación
de convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a
los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes
aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial.
En efecto, Herrera G uerrero señala:
Es lógico que también se exima de juramento a los menores de edad,

ya que la ley presume que no han adquirido la madurez psíquica
suficiente para rendir una declaración que se corresponda siempre
con los hechos efectivamente acecidos. Se presume entonces, que
durante la declaración, diversos factores (sobre todo factores psico
lógicos) pueden afectar al menor y por ello incidir en la veracidad de
su testimonio. Esta situación exige que el juez valore el testimonio del
menor teniendo en cuenta la posible influencia de elementos externos
o incluso internos en la veracidad del mismo100.
100 H e r r e r a G u e r r e r o , “El testim o n io ", art. cit., pp. 250 y 251.
245
21.2. Sobre las declaraciones por separado
El art. 170.3 del nuevo CPP también establece que los testigos se
rán examinados por separado. Se dictarán las medidas necesarias para
evitar que se establezca comunicación entre ellos. Esta disposición de
examinar a los testigos por separados tiene el afán de que estos se pongan
de acuerdo y modifiquen sus versiones encaminando a otros objetivos
como el de favorecer a uno de los sujetos procesales.
En virtud de ello, acerca de las declaraciones por separado, C a f f e -

rata Ñ ores y Hairabedián han sostenido lo siguiente:
Cada testigo declarará por separado, para evitar que la deposición de

uno influya en el otro, restándole sinceridad y espontaneidad. Conse
cuentemente, se debe impedir la comunicación entre el que ya declaró
y el que todavía no lo hizo, e interceptar cualquier medio que este tenga
para enterarse de lo dicho por aquél. Con esta línea de disposiciones
se busca que los testigos, antes de declarar, no podrán comunicarse
entre sí ni con otras personas. En fin, la posibilidad de declaración
conjunta de dos o más testigos solo es aceptada si con anterioridad
han discrepado acerca de los hechos o circunstancias importantes101.
21.3. Sobre las generales de ley del testigo
Acto seguido, el juez procederá a identificar al testigo, preguntando

por su nombre, apellido, nacionalidad, edad, religión —si la tuviera—,
profesión u ocupación, estado civil, domicilio y sus relaciones con el
imputado, agraviado o cualquier otra persona interesada en la causa.
Brevemente, si teme por su integridad podrá indicar su domicilio en
forma reservada, lo que se hará constar en el acta. En este último caso,
se dispondrá la prohibición de la divulgación en cualquier forma, de su
identidad o de antecedentes que condujeran a ella. “Esta información
acerca de sus datos personales tiene como finalidad otorgar al juez, al
101 Vid. C a ffera ta Ñ o r es y H a ir a bed iá n , La prueba en el proceso penal. Con especial

« @«
246
Capítulo V
El te s tim o n io
acusado y a los demás sujetos procesales información acerca de la fia

bilidad del testigo”102.
21.4. Declaración sobre los hechos
Al testigo se le interrogará sobre los hechos que conozca y la actua

ción de las personas que le conste tenga relación con el delito investiga
do; asimismo, se le interrogará sobre toda circunstancia útil para valorar
su testimonio, dado que se procura la claridad y objetividad del testigo
por medio de preguntas oportunas y observaciones precisas.
Cafferata Ñ ores y Hairabedián entienden por declaración sobre

los hechos a:
La parte medular del acto, ya que concreta su propósito: conocer qué

es lo que el testigo sabe acerca de los hechos que se investigan. La ley
establece los pasos a seguir para la declaración, disponiendo que en
primer término el declarante será invitado a manifestar cuanto conozca
del asunto que se trate. Al hacerlo deberá responder a viva voz y sin
consultar notas o documentos103.
21.5. Sobre las preguntas
Son inadmisibles las preguntas capciosas, impertinentes o sugesti

vas, salvo esta última, en el contrainterrogatorio. El fiscal o el juez, según
la etapa procesal que corresponda, la rechazará de oficio o a pedido de
algún sujeto procesal.
En particular, el juez moderará el interrogatorio y evitará que el

declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y
procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y
102 H e r r e r a G u e r r e r o , “El testimonio”, art. cit, p. 251.

referencia, en los Códigos Penales de la Nación y de la provincia de Córdova, ob. cit., p.
128.
247
sin ofender la dignidad de las personas. Las partes, en ese mismo acto,
podrán solicitar la reposición de las decisiones de quien dirige el debate,
cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen
(art. 378.4 del nuevo CPP).
La aplicación literal del art. 378.4 del nuevo CPP prescribe que el
juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste
preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, además fomenta que
los jueces mantengan una participación protagónica e intervencionista
del debate probatorio, impidiendo el desarrollo de las técnicas de litiga
ción oral. En suma, la aplicación literal de este artículo que prohíbe las
preguntas sugestivas viene impidiendo el desarrollo del contraexamen
como técnica de litigación oral, ya que el uso de preguntas sugestivas
da eficacia al control de la prueba personal104.
22. PAUTAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIFICAL
Como se ha sostenido, valorar es darle un peso al medio de prueba,

es llegar a la mejor hipótesis probable frente a un hecho, valorar es darle
credibilidad a un medio de prueba, en este caso a la testimonial. Luego,
todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incor
porado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
Desde ese haz de garantías, tampoco los jueces deben apartarse de las
rutas de valoración individual y luego de manera conjunta con el solo
propósito de constatar si estas apuntan al mismo objetivo y si reúnen
el peso suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
Los testimonios, para ser valorados como tales, deben reunir los
requisitos formales de ese medio de prueba, criterios a su naturaleza, es
decir, que para que los operadores judiciales puedan valorar libremente
un testimonio, este debe en primer término, ser un verdadero testimo
nio en términos procesales y no los dichos de alguien en algún lugar e
incorporados al proceso de cualquier forma. El testimonio debe versar
104 Vid. M a ch uca V a rg a s , Carlos, Teoría y técnicas procesales, Lima: Ediciones BLG,
2016, p. 80.
Capítulo V
El te s tim o n io
sobre lo que el testigo vio o escuchó o percibió pero con sus propios
sentidos105; pero, también, si estuvo en el lugar, puede informar de algún
hecho que no sucedió de cierta forma.
A continuación, detallaremos algunas rutas o pautas de valoración.
22.1. Sobre la credibilidad personal que merece el testigo
Con respecto a la declaración testifical, esta debe ser valorada crí

ticamente por el juez desde una doble perspectiva. Por un lado, debe
analizar la calidad informativa de la declaración sobre la base de su
coherencia interna, proximidad a los hechos y corroboración objetiva
a través de otros medios de prueba. Debe verificarse la credibilidad
personal que pueda merecer el testigo y que está supeditada a una serie
de factores, ya sea para aceptar su declaración o para descartarla (v. gr.,
antecedentes, calidad moral, etc.). Ambos aspectos se encuentran ínti
mamente relacionados, toda vez que la verosimilitud de la declaración
depende en gran medida de la credibilidad del testigo, del mismo modo
que la credibilidad se ve influenciada por la estructura, coherencia y
precisión de la declaración106.
En este caso, la Corte Suprema ha insistido, a través del f. j. n.° 10 del

A.P. N.° 2-2005/CJ-116, en los siguientes criterios:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones

entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, ene
mistad u otra que pudieran incidir en la parcialidad de la deposición,
que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.
b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia
declaración, sin que deba estar rodeada de ciertas corroboraciones
periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.
105 B rown , Límites a la valoración de la prueba en el proceso penal, ob. c it, p. 53.
106 Véase "El uso de la psicología del testimonio para la valoración de la declaración
testifical”. Disponible en Gaceta Penal ,& Procesal Penal, t. 78, Lima: diciembre del
2015, p . 185.
0 ® 0
249
La verosimilitud consiste básicamente en la decisión sobre la validez

de las pruebas (credibilidad). Solo una vez realizada esta tarea podrá el
juez interpretar los datos que le han sido suministrados y probados, con
el fin de poder llevar a cabo una composición racional de los hechos.
La prueba de la prueba o la prueba sobre la prueba se ajusta a esta idea
de fiabilidad y credibilidad del medio a la necesidad de comprobar el
instrumento de la comprobación107.
c) Persistencia en la incriminación; es decir, su persistencia en el

curso del proceso. Desde ahí, que se observe la coherencia y solidez
del relato.
Según este pronunciamiento de la Corte Suprema, la declaración de

un agraviado puede enervar el principio de inocencia, siempre y cuando
se respeten las garantías de certeza: ausencia de incredibilidad subjetiva,
verosimilitud y persistencia en la incriminación.
En aras de preservar los principios constitucionales, como es el

de presunción de inocencia, en el que no puede ser destruida a como
dé lugar, y tratándose de un solo testigo, así, por ejemplo, como en el
caso del agraviado, la sola declaración puede ser considerada como
una prueba de cargo que sustente una decisión de condena, siempre y
cuando, cumpla con ciertas garantías de certeza, como la verosimilitud
en el relato incriminatorio, esto es, que se encuentre corroborado mí
nimamente en sus aspectos periféricos (R. N. N.° 4903-2009, f. j. n.° 6,
de fecha 3 de noviembre del 2010).
Desde mi postura, cuando nos encontremos ante la sola afirmación

de un testigo, ella tiene que gozar de una fuerza convictiva.
22.2. Sobre la contextualización del relato

Acerca de la capacidad que tiene el juez para contextualizar el relato,
C o n t r e r a s R o ja s nos señala lo siguiente:
107 Cfr. M u ñ o z S a b a t é , Curso superior de probática judicial. Cómo probar los hechos en el
•••
250
Capítulo V
El te s tim o n io
Uno de los factores que el juez debe tener presente es la capacidad

para contextualizar el relato. Aun cuando la recontextualización
se ha mencionado como una pieza central para mejorar la calidad
del contenido del recuerdo —de modo que para ayudar al sujeto en
su proceso de recuperación debe pedírsele que se resitúe mental
mente en el entorno cognitivo en que se sucedieron los hechos—,
se ha considerado también que un indicador de veracidad es que el
declarante pueda describir cumplidamente todo el cúmulo de ele
mentos espacio-temporales que rodearon el hecho, como asimismo
el estado emocional y psicológico en que se encontraba aí momento
de presenciarlo. Por lo tanto, es importante que el testigo sea capaz
de reconstruir, a través de sus dichos, tanto el lugar de los hechos
como las personas y objetos que estaban presentes en la escena, a la
vez que den cuenta de lo que sintieron y pensaron al observarla. Más
aun, la aparición de detalles inusuales o superfíuos en su descripción
servirá para reforzar la credibilidad de su versión. Desde luego, es
muy difícil que elementos de este tipo formen parte de relatos in
ventados. Con ello se fortalece la convicción no solo de la ocurrencia
del hecho mismo, sino también de que el declarante efectivamente
ha observado los eventos que relata108.
La teoría del control de la realidad considera al contexto como uno de

los instrumentos centrales para identificar los recuerdos que proven
gan de hechos efectivamente percibidos, argumentándose que respecto
a ellos los declarantes serán capaces de señalar mayor cantidad de
detalles contextúales y sensoriales que para las memorias internas.
De hecho, este mismo razonamiento ha sido empleado para distinguir
relatos reales e inventados, lo que refuerza la noción acerca de que la
capacidad del testigo para describir el entorno es un elemento clave
para formarse una convicción sobre la fuente de su conocimiento
sobre los hechos109.
108 C o n t r e r a s R o ja s , L a v a lo r a c ió n de la p r u e b a d e in terr o g a to rio , ob. cit., p. 278.

109 .,
I b i d p. 279.
251
La prueba penal. E stándares, ra zo n a b ilid a d y valoración
Es decir, el testigo no puede captar todo lo que a su alrededor

acontece.
En tal sentido, con relación a la valoración del testimonio, C h a ia

sostiene lo siguiente:
Todo testimonio debe valorarse en su contexto particular, en su espe

cial situación y circunstancia. Sobre este punto, tampoco se pretende
que todos los testigos narren el factum con plenitud de coincidencias,
pues de ser así, resultaría hasta improcedente: una similitud milimé
trica, cuasi matemática en las exposiciones, podría llevar a sospechar
de parcialidad, concertación o en algunos supuestos hasta de una
confabulación motivada por intereses, pasiones o lo que fuere110.
22.3. Sobre la fiabilidad del testimonio
Para realizar una adecuada valoración de los aspectos mencionados,

resulta útil acudir a la llamada psicología del testimonio, en tanto esta
trata de establecer hasta qué punto los testimonios son fiables o no, pues
aunque se desee decir la verdad, el testimonio puede incurrir en gran
cantidad de errores o dudas111.
Simultáneamente, cuando discutimos de fiabilidad del testimonio, el

juez se debe preguntar ¿cuál es la seguridad y confianza que lo trasmite
o le ofrece el testigo? ¿Cómo llegó a saber tal suceso? Por nuestra parte
adicionamos que, “en caso de declaraciones incriminatorias únicas el
juez debe someter a un examen de fiabilidad rigurosa”112, con el propó
sito que esta le sirva para apalancarse a sostener una sentencia.
110 C h aia , La prueba en el proceso penal, ob. cit., p. 667.

111 Loe. cit.
112 T alavera E l g u e r a , Pablo, “Fiabilidad y suficiencia de las declaraciones de
los colaboradores eficaces”, en Ius Puniendi. Sistema Penal Integral, t. 4, Lima:
septiembre-octubre del 2017, p. 229.
« @«
252
Capítulo V
El te stim o n io
22.4. Sobre la corroboración periférica
Este es uno de los puntos donde los juristas más han tenido en
cuenta al momento de valorar la credibilidad de las declaraciones; y
además de ser muy antiguo. La máxima testis unus testis nullus que fue
referida anteriormente; precisamente se basaba en el contenido de lo
que se va exponer aquí, es decir, cuando el relato de un declarante se
viera corroborado por otros datos que, indirectamente, acrediten la
veracidad de la declaración113.
La declaración de la víctima, por ejemplo, ha de estar rodeada de

corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proce
so; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté
apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la
víctima114.
En nuestro país, la Corte Suprema no ha sido ajena en pronunciarse

con relación a esta incertidumbre, con especial énfasis en los delitos de
clandestinidad como vienen a ser los delitos sexuales en el que muchas
veces las acusaciones se encaminan sobre la base de la versión de una
sola persona (agraviada). Para tal efecto, la Sala Penal Transitoria, por
intermedio del R. N. N.° 246-2015 Lima (f. j. n.° 8) del 30 de mayo del
2016, ha indicado que “no basta solo la persistencia de la sindicación,
sino también la coherencia interna y la presencia de elementos periféricos. Es
verdad que la menor presenta una sindicación esencialmente uniforme,
pero existe duda razonable de la coherencia interna del testimonio y de
la corroboración mínima exigible”.
En ese sentido, haciendo referencia a las corroboraciones, N ie v a
F e n o l l señala lo siguiente:
113 N ieva F en o ll , La valoración de la prueba, ob. cit., p. 226.

114 V illegas P aiva, “La posición de la víctima como testigo y la valoración de su
testim onio en los procesos penales por delitos de violación sexual”, art. cit., p. 70.
253
Pero las corroboraciones no tienen que venir siempre de personas, sino

de hechos que sucedieron al mismo tiempo que el hecho principal que
se está enjuiciando. Tal es el caso, en una agresión sexual, la mención de
un hecho repentino que la interrumpió, como por ejemplo que se oyó
el sonido de una puerta, si luego efectivamente aparece la persona que
abrió esa puerta y confirma el hecho en ese mismo espacio y tiempo,
puede ser un dato a tener muy en cuenta para señalar la verosimilitud
de lo se está diciendo115.
En aras de dar solidez a esta aseveración, el mismo autor señala:
El juez tiene que exponer la existencia del dato apuntado como corro
boración, y a partir del mismo debe explicar por qué dicho dato ha de
ser corroborado. No se puede dejar a la imaginación del lector de la
sentencia ese extremo, sino que para un juez un indicio es indicador
de la existencia de un hecho, debe justificar por qué lo cree así para
que su razonamiento pueda ser revisado116.
En concreto, esos datos periféricos pueden ser de gran utilidad,

siempre y cuando no hayan sido inducidos en los testigos117. También, los
datos periféricos apuntan a dar solidez y confiabilidad a las afirmaciones
que haga el testigo, es decir, su versión se sustenta y guarda conexidad
con otros datos que abonen la versión incriminatoria.
La Sala Penal Transitoria de Lambayeque, a través de la Apelación

N.° 16-2015, del 16 de diciembre del 2016, ha dejado establecido lo
siguiente:
La prueba personal, testifical directa, es la proporcionada por el ins

tructor policial, quien da cuenta de la exigencia de dinero del proce
sado, del rol que cumplió y, luego de la devolución del dinero, datos
que a su vez han sido corroborados por testigos, por el conjunto de
115 Vid. N ieva F en oll , La valoración de la prueba, ob. cit., p. 227.

116 Ibid., p. 228.
117 Loe. cit.
Capítulo V
El te stim o n io
detenidos y por la esposa del agraviado. Esta última fue quien desenca
denó la devolución del dinero y la investigación de los hechos. En eso,
el cohecho por el acusado existió, se devolvió el dinero al denunciante
y existe conexión y corroboración de sus afirmaciones con lo expuesto
por los demás testigos. El detalle de hechos que da cuenta la prueba
de cargo actuada tiene la suficiente consistencia y precisión, que no
se puede pedir más información pormenorizada.
De todo lo antes dicho, V il l e g a s P a iv a sostiene:
La declaración de la víctima debe corroborarse indiciadamente por

la acreditación de la realidad de las circunstancias periféricas obje
tivas y constatables que le acompañen. La concurrencia de lesiones
que denoten la agresión violenta que la víctima refiere, la aparición
de restos orgánicos, la rotura de ropa, el instrumento que se utilizó
si guarda relación con las lesiones, la realidad que el inculpado estu
viera en el lugar y la hora que se le atribuye, la existencia de testigos
que vieran el estado de crispación de instantes después del supuesto
ataque o cualquier otra de las infinitas circunstancias que coexistan
alrededor del delito, pueden aportar la verosimilitud o credibilidad de
las afirmaciones de la víctima que podría cuestionarse inicialmente118.
El objetivo principal de la corroboración periférica es reforzar la

veracidad de las afirmaciones del testigo. Recurrir a los elementos de
corroboración periférica denota una metodología de vital importancia
porque nos acerca a verificar sobre la veracidad de las afirmaciones
de los testigos únicos. Así, por ejemplo, la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema, en el R. N. N.° 421 -2018 Madre de Dios, de fecha 11 de
septiembre del 2018 ha insistido que “no es suficiente que múltiples tes
tigos concurran a apoyar la tesis defensiva del procesado; deben confluir,
además, en estos testimonios coherencia y elementos de corroboración
periférica a fin de que puedan enervar los elementos de cargo que, en
118 V illegas P aiva, “La posición de la víctima como testigo y la valoración de su

testimonio en los procesos penales por delitos de violación sexual”, art. cit., p. 70.
• ®«
255
el caso, desvirtuaron la presunción de inocencia del procesado, por lo

que corresponde confirmar la condena en su contra”.
23. VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN IN C R IM IN A TO R IA DEL

COIMPUTADO DESTINADA A OBTENER UN BENEFICIO PREMIAL
La Corte Suprema ha señalado la pauta siguiente:
Alegar que las declaraciones del coimputado se realizan para obtener

un beneficio punitivo no constituye un argumento que invalide la
cadena de declaraciones bridadas. Para que dichas declaraciones sean
descalificadas, debe existir evidencia de que fueron tendenciosas o
viciadas. No basta alegar un ánimo de perjudicar del declarante, es
necesario precisar datos periféricos que generen en el juzgador duda
respecto a la solidez de sus declaraciones1í9.
119 Véase el Recurso, de Nulidad N.° 1180- 2016 Lima, en Gaceta Penal & Procesal Penal,
vol. 114, Lima: diciembre del 2018, p. 192.
256
avoraad vaarrad va
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o an xid V D
-ó'..;. #y. <•.;•, :y j \ <:::•, xx:
La ciencia es el padre del conocimiento,
pero las opiniones son las que engendran
la ignorancia.
(Hipócrates)
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Los investigadores antiguos prestaban mucha atención a las señales

emitidas por el cuerpo de quien testificaba, fuese la víctima o el sospe
choso. Por ejemplo, la palidez facial se suele presentar al mentir, y era
un indicio del cual el juez podía extraer una conclusión: si el sospechoso
presentaba palidez al momento de declarar, seguro que era culpable. Pero
no todas las pruebas descansaban en la subjetividad del juez, muchas
tenían procedimientos elaborados, aunque suene increíble, parecía que
mediaba algún principio de tipo semiexperimental para dichos procedi
mientos. Hoy en día tales creencias solo podrían calificar como castigos
más que como técnicas de investigación1.
Así, por ejemplo, uno de los más utilizados, en numerosas culturas,

consistía en colocar un hierro candente en la lengua del acusado: si se
quemaba, era culpable; en cambio, si soportaba la prueba sin quemadu
ras evidentes, era inocente. El principio científico detrás de esta tortura
consistía en que al mentir sucedía un hecho fisiológico donde a muchas
personas se les resecaba la lengua, y ante la falta de saliva era más pro
bable que sufra quemaduras al tener en la boca un objeto caliente2.
Otra de las pruebas consistía en pesar al acusado en una balanza

antes de emitir su declaración y luego volverlo hacer después de haber
1 R ia ñ o C a sa lla s , Orlando, "investigación del delito. Antecedentes históricos”, en

Enciclopedia CCI, 1.1, 2.a ed., ampliada y revisada, Bogotá: abril del 2015, p. 38.
2 R ia ñ o C a sa lla s , “Investigación del delito. Antecedentes históricos”, art. cit., p. 38.
6 ® 0
259
Rikell Vargas M eténdez
recibido su testimonio. Se creía que al decir la verdad el alma se volvía

liviana y que las mentiras quedaban como un lastre incrementando el
peso. De ahí viene ese dicho popular “me quité un peso de encima” ale
górico a los tiempos en que a los implicados en un delito se le juzgaban
literalmente la vida por medio de este método que era de bajísima com
probación real debido a las arcaicas que eran las balanzas de medición3.
Mecanismos como estos que se ponían en práctica con el propósito

de obtener información para esclarecer ilícitos penales eran usuales en
distintos lugares del planeta, con la diferencia que unas eran más in
tensas que otras. Después, en ese entonces, pretender respaldarse por el
asesoramiento de expertos todavía era dejado de lado, muchas veces por
la falta de confianza o tal vez por la carencia de conocimiento necesario
sobre las distintas ciencias humanas.
Sin embargo, en la antigüedad, específicamente durante el auge

griego, se le atribuye el primer peritaje al famoso Arquímedes (287-
212 a. de C.). Cuenta la historia que el monarca de Siracusa, Hieron
(306-215 a. de C.), había ordenado fabricar una corona de oro, para ello
pactó el pago con el orfebre y le entregó el metal. Pero dicho artesano
quiso engañar al rey, haciendo una corona con una aleación inferior,
rica en cobre y escasa en oro. El rey sabía que le había engañado, pero
no podía probarlo, y aunque era un tirano que hubiese podido usar la
tortura para hacer confesar al ladrón, dejó el problema en manos de su
protegido, el científico Arquímedes4.
Arquímedes pensó en la forma de probar el engaño, y haciendo

gala de su inteligencia, teorizó que la densidad del oro y del cobre eran
diferentes. Lo probó sumergiendo diferentes pesos de ambos metales en
una tinaja de agua y midiendo la cantidad de líquido desalojado; luego
sumergió la joya, y al comparar la cantidad de agua despojada, pudo
establecer el porcentaje de oro que contenía la corona. Resta decir que el
orfebre fue acusado y sentenciado; Arquímedes parece haber realizado
3 Loe. cit.
4 Ibid.y p. 40.
260
Capítulo VI
La prueba pericial
el primer peritaje forense exitoso del que se tenga noticia hoy en la ac
tualidad. Es de suponer que, como los peritos modernos, debió explicar
a la audiencia su descubrimiento de la manera más sencilla posible5.
Con la modernidad y el hombre contemporáneo, apareció la prueba

pericial, en virtud de la avalancha científica de los últimos cien años,
lo que llevó a los codificadores a incorporar la prueba científica en los
estatus procesales6. Prueba de este avance científico y tecnológico ya
se puede ver con la entrada del nuevo ordenamiento jurídico del 2004,
en el que los fiscales y policías han cambiado abismalmente la forma de
investigar los delitos y así, cada vez más, tienden a acudir al auxilio de
las ciencias forenses para dar respuestas a las dudas e incertidumbres
que se encuentran fuera del alcance del conocimiento medio o común.
Es decir, buscan el asesoramiento de terceros, en este caso, el perito, con
la finalidad de esclarecer algunos hechos que requieren la intervención
de la ciencia especializada.
En este mismo contexto científico, los jueces cada vez más acuden
al auxilio de los peritos cuando necesitan el esclarecimiento de algún
hecho que se encuentre fuera del alcance del conocimiento medio. T ie
nen más confianza en los pronunciamientos de expertos para sostener
sus razonamientos. Pero, desde aquí, no se olvide que todas las pericias
tienen la calidad de pruebas indiciarias, dado que están enfocadas a dar
respuesta a datos periféricos del hecho en concreto.
2. LA PRUEBA PERICIAL EN EL SISTEMA COMMON LAW
Del sistema del Common Law, siguiendo a D amaska y K eane 7,

podemos resumir las siguientes características. En primer lugar, la
complejidad en la regulación de la prueba, derivada de la obligato
riedad del precedente, la ausencia de unos principios generales —y la
5 Loe. cit.
6 N isimblat , Nattan, Derecho probatorio. Técnicas de juicio oral, 4.a ed., Bogotá: Ediciones
Doctrina y Ley, 2018, p. 596.
O $ 6
261
sobreabundancia de un sistema de excepciones y contraexcepciones—

y la peculiaridad con que las fuentes acceden al proceso. En segundo
lugar, la preocupación para filtrar el material que accede al jurado, pues
existen numerosas reglas —y entre ellas la más conocida es la hearsay
rule— que excluyen pruebas sobre la base que pueden ser observadas o
influir al jurado en sentido desviado. En tercer lugar, la primacía en la
averiguación de los hechos y la ausencia de normas sobre la valoración
probatoria, pues el legislador confía en el sentido común o la experiencia
del juez y el jurado. Sin entrar en matizaciones, y como regla general,
puede afirmarse que el juez se ocupa de las cuestiones de derecho y el
jurado de las cuestiones de hecho (ad quaestionem facti non respondent
judices, ad quaestionem legis non respondent juratores), citándose entre las
cuestiones de hecho las relativas a la credibilidad de los testigos que
declaran la eficacia de los medios de prueba y la existencia o inexistencia
de hechos controvertidos.
T a r u f f o 8 indica que en los sistemas del Common Law el mecanismo

típico para la presentación de pruebas periciales pasa por la considera
ción del perito como testigo: de ahí la noción de testigo experto. Desde
otro enfoque, el principio básico es que las pruebas periciales se tienen
que presentar aplicando los mismos mecanismos procesales que se uti
liza para las pruebas testificales. El perito es, pues, interrogado como
testigo, aunque se trata de un testigo muy especial que opina desde su
ciencia. En su calidad de testigo, en Estados Unidos, el perito normal
mente es presentado por una de las partes, ambas partes presentan a
sus propios testigos expertos con el fin de ofrecer al Tribunal los co
nocimientos especiales necesarios para decidir sobre los hechos. Como
tal, las partes deciden si presentan o no testigos expertos, los eligen, los
preparan para el juicio y les pagan. Se genera así la figura del perito o
testigo experto como un pistolero a sueldo, dispuesto a servir a la parte
que lo convoca. He ahí el término perito de parte que se convierte en
un asesor para la parte que lo solicita.
8 T a r u f f o , La prueba, ob. cit, p. 90.
9 © 9
262
Capítulo VI
La prueba p e ricial
La necesidad de presentar testigos expertos suele ser definida en

términos muy amplios, que incluyen, por ejemplo, la oportunidad de
entender las pruebas y determinar un hecho litigioso. En Estados Uni
dos, el Tribunal puede nombrar peritos de oficio y puede designar a
un perito indicado por las partes o seleccionarlo de manera autónoma,
pero en la práctica casi nunca se aplica esta facultad9.
Es de destacar el razonamiento de Vázquez R ojas 10, quien exterio

riza que, en el ámbito del Common Law, para caracterizar a las pruebas
periciales se ha recurrido a la distinción entre hechos y opiniones; siendo
las pruebas periciales categorizadas como expert evidence o f opinión11. Por
ejemplo, la autora considera que una opinión es cualquier inferencia
que se haga a partir de los hechos que han sido percibidos, y, en este
sentido, la prueba pericial sería una especie de excepción en un sistema
jurídico que presupone que hacer inferencias sobre los hechos del caso
es una función del juzgador. Se suele afirmar que tal excepción se funda
en que, al tratarse de información experta, los juzgadores no tienen el
conocimiento o las habilidades necesarias para hacer inferencia de los
peritos; se supone que los testigos deben únicamente afirmar aquello
que hayan percibido por ellos mismos, sin realizar ninguna inferencia
a partir de estos hechos, pues tal tarea le corresponde al juez.
Pero, también E chandía 12 indica que la distinción entre hechos y

opiniones no solo está en el Common Law, afirma que al perito no se le
pide que exponga cuáles son las opiniones científicas o técnicas de los
principales expertos mundiales, sino cuál es su opinión personal; aquellas
que apenas pueden servirle para la opinión de esta.
Acto seguido, desde un punto de vista ontológico, los hechos sue

len concebirse como algo separado de las opiniones, en tanto que los
9 íbid., p. 91.
10 V á z q u e z R o ja s , De la prueba científica a la prueba pericial, ob. c i t , p. 38 y ss.
11 Loe. cit.
12 E chandía , Devis, 1972, p. 53, citado por V ázquez R ojas , De la prueba científica a la
prueba pericial, ob. cit., p. 38 y ss.
263
primeros formarían parte del mundo externo, las segundas no solo im
plicarían esta representación, sino una interpretación subjetiva. Y por
ello, las opiniones serían en sí mismas susceptibles de error. Empero,
buena parte de nuestra visión del mundo depende de nuestro concepto
de objetividad y de distinción entre lo objetivo y lo subjetivo. Y como
tal, es importante diferenciar un sentido epistémico y uno ontológico
de la distinción objetivo-subjetiva o, en términos de G onzález Lagier ,
entre13:
a) La tesis de la objetividad ontológica: el mundo es independien
te de sus observadores. Esto es, las cosas son como son, con
independencia de lo que sabemos de ellas y de cómo vemos.
b) La tesis de la objetividad epistemológica: por medio de los sen
tidos normalmente tenemos un acceso fiel a esta realidad.
3. LA PRUEBA PERICIAL EN EL SISTEMA CIVIL LAW
En los sistemas del Civil Law, el perito no es un testigo y las prue

bas periciales no tienen nada en común con las pruebas testificales.
La figura del perito se distingue claramente de la figura del testigo. El
testigo ofrece al Tribunal su propio conocimiento personal de hechos
relevantes específicos; mientras que el perito, datos e información cien
tífica o técnica general que este necesita para valorar los hechos. En este
sistema, el perito también puede expresar sus opiniones y evaluación de
hechos específicos, o tomar conocimiento personal de algunos hechos o
determinar, además, algunos hechos relevantes. Ello no obsta para que
la principal función del experto sea ofrecer al Tribunal conocimientos
especializados que este usará para su veredicto final sobre los hechos
en disputa14.
13 V ázquez R ojas, siguiendo a S earle y G onzález La g ier , hace una distinción

de los hechos que es separado de las opiniones, pero desde el punto de vista
ontológico.
14 Cfr. T aruffo , La prueba, ob. cit., p. 93.
0$•
264
Capítulo Vi
La prueba pericial
Desde este punto de vista, el principio más importante es que el

perito tiene que ser neutral. El perito es un ayudante del Tribunal cuya
función consiste justamente en ofrecer la información especializada
que necesite en términos objetivos, independientes e imparciales. Es
asunto del Tribunal elegir al experto, y existen disposiciones especiales
que tienen por objeto garantizar su neutralidad y fiabilidad. La tarea
del perito puede incluir varias actividades: puede ofrecer al Tribunal
principios o información abstracta o también una evaluación de hechos
específicos del caso. El experto puede incluso cooperar con el Tribunal
para determinar algunos hechos cuando a este no le sea posible establecer
los hechos por sí solo15.
Es evidente que del sistema del Civil Law pueden destacarse otras
características. En primer lugar, la recopilación de las normas proba
torias en leyes o códigos procesales, con regulación separada de las
cuestiones de procedimiento probatorio —objeto, iniciativa, carga
de la prueba, anticipación y aseguramiento, proposición y práctica,
fundamentalmente— y de los medios de prueba —declaraciones de
las partes y testigos, documentos, testimonio de expertos e inspección
judicial directa—. En segundo lugar, la existencia de normas específicas
sobre valoración probatoria, con un ensanchamiento de la valoración
conforme a las reglas de la sana crítica, a veces complementada por
criterios auxiliares, en detrimento de los sistemas de prueba tasada, a
menudo circunscritos a los supuestos específicos, como ciertos aspectos
de la prueba documental. En tercer lugar, la estructura de un proceso
contradictorio, con predominio de los principios de oralidad en la pro
posición y práctica de las pruebas, y sus principios consecuencia de la
inmediación, concentración y publicidad. En cuarto lugar, la opinión
preferente por un juez o Tribunal profesional que resuelve la contro
versia jurídica con una resolución motivada en derecho, con reducido
margen para la decisión por jurados que emiten veredictos inmotivados.
Y, por último, la constitucionalización del derecho a la prueba —o, si
se prefiere, a la utilización de los medios de prueba pertinentes— que
15 Loe. cit.
6 $ 6
26S
R ik ell Vargas M e lé n d e z
comporta que las normas probatorias deberían interpretarse conforme

a los principios constitucionales y a la interpretación que de la misma
efectúa el Tribunal Constitucional, debiendo realizar una lectura amplia
y flexible de las normas probatorias y una interpretación restrictiva de
los preceptos que limitan la eficacia del derecho a la prueba16.
Puede afirmarse también que en los sistemas del Common Law el

control de racionalidad de la prueba se produce ex ante mediante la
exclusión de pruebas que pueden proporcionar una información poco
fiable, mientras que en los sistemas del Civil Law se produce ex post
mediante la motivación de la decisión judicial17.
4. NOCIONES SOBRE LA PRUEBA PERICIAL
Siempre que se ha hecho alusión a la prueba pericial se nos ha venido

a la mente ideas relacionadas a la prueba científica, es decir, en el que se
busca incorporar información al proceso a través de diversos medios de
prueba, entre ellos, testigos, documentos y pericias. En ese sentido, el
punto neurálgico se presenta cuando la información que se encuentra
en el lugar de los hechos tiene que ser traída e incorporada al proceso
penal a través de expertos, que tienen conocimientos especiales en una
explícita ciencia o saber humano.
La prueba pericial es la que se practica en el proceso cuando haya

incertidumbre jurídica respecto al conocimiento de algún hecho o de
» alguna circunstancia de trascendencia, siendo necesario el conocimiento
científico, técnico, artístico o práctico18. “La prueba pericial es aquella
que es abastecida por terceros, los cuales, a raíz de un encargo judicial,
y fundado en los conocimientos científicos, artísticos o prácticos que
16 Cfr. A bel L luch , La valoración de la prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 20 y ss.
17 Cfr. Ibid., p. 21.
18 Cfr. H ermosa M artínez , Ana, “La proposición y práctica de la prueba pericial;
clases de informes periciales”, en N ieto M orales, Concepción (coord.), Análisis y
valoración de la prueba pericial Social, educativa, psicológica y médica. El perito judicial,
Madrid: Dykinson, 2015, p. 17.
266
Capítulo VI
La prueba pericia!
posee, comunican al juez las comprobaciones, opiniones o deduccio

nes extraídas de los hechos sometidos a dictámenes”19. Asimismo, esta
prueba es uno de los diversos medios de prueba de los que las partes
podrán hacer uso en el juicio con el fin de probar sus afirmaciones20.
Como observamos, V á z q u e z R o ja s señala:
La [...] prueba pericial plantea muy diversos problemas susceptibles

de intensas discusiones, quien es experto que puede actuar como
perito; el rol del perito y la actividad del juzgador frente a este; el
tipo de juzgador para valorar el conocimiento experto; los criterios
jurídicos implicados en la admisión, la práctica y la valoración de dicha
información; múltiples cuestiones propias de las muy distintas áreas
de conocimiento y su impacto para la prueba jurídica; los costos de
esta práctica probatoria y las posibilidades económicas de las partes
del juicio o incluso la asignación de recursos estatales para ello, etc.21.
De acuerdo a lo antes vertido, la prueba pericial, de naturaleza

personal, constituye una declaración de conocimiento del perito ten
diente a suministrar al juzgador una serie de conocimientos técnicos,
científicos, artísticos o prácticos, cuya finalidad es fijar una realidad no
constatable directamente por el juez (a diferencia del testifical), que no
es ningún caso vinculante para aquel. El perito, frente al testigo, posee
conocimientos especializados en una determinada área del saber hu
mano, y lo que justifica su intervención es precisamente la razón de su
ciencia, ocupando una posición activa en relación con al examen, que
constituye el objeto de la pericia. En todo caso, desde esta dimensión del
entendimiento se reconoce que el testigo declara sobre hechos pasados
relacionados con el proceso y percibidos por él mismo sensorialmente,
19 M aiztegui M arcó , Felicitas, “Prueba pericial”, en M idón , Marcelo S. (dir.),

Tratado de la prueba, Buenos Aires: Librería de la Paz, 2007, p. 580 y ss.
20 S a n ju r jo R ío s , Eva I., La prueba pericial civil Procedimiento y valoración, Madrid:
Editorial Reus, 2013, p. 17.
21 V ázquez R ojas, De la prueba científica a la prueba pericial, ob. cit., p. 26 y ss.
O 0 9
267
R ík eil Vargas M e lé n d e z
siendo por ello insustituible, teniendo una posición pasiva en cuanto es

el examen el objeto del mismo22.
5. FUNCIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL
Sobre la función de la prueba pericial, T aruffo sostiene lo siguiente:
Ni los jueces ni los fiscales son omniscientes, y este es problema en

todos los sistemas probatorios. Esta limitación tiene consecuencias
muy diversas, de las cuales la más importante es que el juzgador
puede no tener el conocimiento científico o técnico que se requiere
para establecer y evaluar algunos hechos. Por lo demás, cada vez con
mayor frecuencia el proceso penal busca apoyarse en el conocimiento
científico de otras ciencias forenses, porque involucran hechos que
van más allá de las fronteras de una cultura común o promedio que
es el tipo de cultura no jurídica, típica de un juez. Cuando la cultura
del juzgador no es adecuada para ocuparse de los rasgos técnicos o
científicos específicos de los hechos es necesario complementarías. Por
eso, todos los sistemas procesales tienen que utilizar algunas formas
de prueba pericial. Esto significa que hay que recurrir al experto o
perito en diversos ámbitos para ofrecer al juzgador toda la información
técnica y científica necesaria para decidir el caso23.
6. LA PRUEBA PERICIAL: “NATURALEZA PERSONALIZADA”
La prueba pericial es una prueba de naturaleza personal, pues el me

dio de prueba se integra por la opinión o dictamen de una persona; y al
mismo tiempo una prueba indirecta, porque proporciona conocimientos
técnicos para valorar los hechos controvertidos, pero no un conoci
miento directo sobre cómo ocurrieron los hechos. En consecuencia, la
prueba pericial no constituye documento a los efectos del art. 184 del
22 Cfr. Rives Seva (dir.), La prueba en el proceso penal Doctrina de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, ob. cit., p. 625.
23 T a r u f f o , La prueba, ob. cit., p. 90. Desde luego, el autor desarrolla la prueba
pericial desde el enfoque de los sistemas del Commom Law y el Civil Law.
99•
268
Capítulo VI
La prueba pericial
nuevo CPP, siendo una prueba que ha de ser valorada por el Tribunal
sentenciador según las reglas de la sana crítica24.
7. LA NECESIDAD DE RECURRIR A LA PRUEBA PERICIAL
El juez es perito en derecho, perito en temas jurídicos; pero no está

en la obligación de conocer las diferentes disciplinas científicas como
la biología, la grafoscopía, la balística, la química, etc. Sin embargo, el
juez, para poder resolver convenientemente y de manera razonable, se
hace allegar de profesionales que den luces en una categórica rama del
saber humano. Es decir, necesariamente se requerirá de la intervención
de un profesional de la materia para su análisis.
Acerca del recurso a la prueba pericial, A ndrés I báñez sostiene lo

siguiente:
Él está indicado cuando la decisión sobre la cuestión de hecho haga

necesarios conocimientos de carácter extrajurídico que no forman
parte de la experiencia y la cultura común del hombre medio, sino
pertenecen al acervo de saberes propios de alguna ciencia o técnica.
El juez, en esta perspectiva, un sujeto asimilable al ciudadano culto
estándar, goza de habilitación bastante para desenvolverse dentro del
campo de la experiencia común, pero no así de este otro25.
8. LA PRUEBA CIENTÍFICA
G ozaíni señala acertadamente lo siguiente:
Una prueba es científica cuando el procedimiento de obtención

exige una experiencia particular en el abordaje que permite obtener
24 Cfr. Rjves Seva (dir,), La prueba en el proceso penal Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal
25 A ndrés Ibáñ ez , Perfecto, Prueba y convicción judicial en el proceso penal Buenos
Aires: Hammurabi, 2009, p. 163 y ss.
•••
269
conclusiones muy próximas a la verdad o certidumbre objetiva. El

método o sistema aplicado trabaja sobre presupuestos a comprobar,
y el análisis sobre las cosas o personas puede ser racional y falible, o
exacto y verificable. En el primer grupo, el ensayo sobre el origen de
las enfermedades puede ser cierto; en las matemáticas, el resultado
siempre es cierto36.
Asimismo, el autor en comentario sostiene:
Para Marcelo S. Midón27la noción de prueba científica remite a aque

llos “[...] elementos de convicción que son el resultado de avances tec
nológicos y de los más recientes desarrollos en el campo experimental,
que se caracterizan por una metodología regida por principios propios
y de estricto rigor científico, cuyos resultados otorgan una certeza
mayor que el común de las evidencias".
9. EL MÉTODO CIENTÍFICO
Sobre el método científico, A ranzamendi N inacondor precisa

lo siguiente:
Actualmente, se considera que sin método no hay ciencia. Lo que di

ferencia a la ciencia de los demás saberes es su método. La ciencia y
cada una de sus ramas tienen sus propios métodos científicos. Estos
métodos son el conjunto de reglas, derivadas del método científico
general, que prescriben los procedimientos e instrumentos a usarse en
la realización de la investigación dentro de una disciplina específica28.
26 Cfr. G o z a ín i , Osvaldo A., “La prueba científica no es prueba pericial”, en Derecho

<&Sociedad, n.° 38, Lima: 2012, p. 169. Recuperado de <https://bit.ly/2VXIZHT>.
27 G o z a ín i , “La prueba científica no es prueba pericial”, art. cit, p. 169.
28 A ranzamendi N inacondor , Lino, Fundamentos epistemológicos de la investigación
básica y aplicada al derecho, Lima: Grijíey, 2011, pp. 4 4 y 45. Aranzamendi
N inacondor ofrece este conocimiento conceptualizado siguiendo las ideas
de P iscota H erm oza , Véase P iscoya H ermoza , Luis, Investigación científica
educacional Un enfoque epistemológico, 2.a ed., Lima: Amaru, 1995.
0 & 8
270
Capítulo VI
La prueba pericial
De ese modo, el método científico sirve para entender la naturaleza

de la ciencia, porque la definición básica de ciencia es conocimiento
humano; la ciencia es la búsqueda de las explicaciones. La ciencia es
aceptar que la mente se equivoca.
Es muy evidente que hacer remembranza del método científico es

representar al conjunto de procedimientos mediante el cual el experto
o científico estudia el objeto. El método científico es el procedimiento
encaminado a establecer vínculos, es un proceso riguroso que el perito
debe seguir en su investigación o análisis; también se puede ratificar
que es una forma coherente y ordenada de evaluar hipótesis. El méto
do cumple con someterlas a un proceso riguroso de contrastación que
permita evaluar el grado de corroboración de la hipótesis.
El método sirve para demostrar con rigor racional que es el medio

por el cual tratamos de dar respuestas a las interrogantes, pero, sobre
todo, lo importante es concentrarse en el elemento que se quiere explicar.
La idea del método concierne a un camino correcto que nos conduce
a una meta.
El primer paso del método científico es la observación, es decir, desde

este procedimiento el sujeto entra en contacto con el fenómeno, indi
cio; va recopilando los datos de una manera sistemática, armónica, que
consiste en ver, en apreciar el objeto. La observación es un elemento
fundamental de todo proceso investigativo, en ella se apoya el investi
gador para obtener el mayor número de datos del indicio; además, al
estar trabajando en la observación, podemos hacer preguntas sobre lo
que sucedió o lo que no sucedió.
Hay dos tipos de observación: la científica y la no científica. La

diferencia que reside entre ambas está en la intencionalidad, como tal,
observar científicamente significa observar con un objetivo claro, de
finido y preciso; el investigador sabe lo que quiere observar.
Mientras que, con relación a la observación no científica, significa

observar sin intención ni objetivo definido, por lo tanto, es una obser
vación sin preparación previa.
271
ñíkel! Vargas MeJéndez
En virtud de ello, Vázquez R ojas sostiene que “la observación

científica es activa, selectiva; exige talento, habilidades y algunas veces
entrenamiento, así como paciencia y mirada aguda. Muchas veces es
medida por instrumentos”2930.También es relevante afirmar que la ob
servación científica es detallada, ya que va sugiriendo las preguntas del
objeto que se encuentra investigando.
La autora en comento precisa lo siguiente:
En muchos casos se tiene que disponer y manipular las cosas para

producir resultado perceptible que sean informativos, lo que influye
epistemológicamente de forma significativa en los resultados experi
mentales que se obtengan. Así pues, se discute si lo observable es solo
aquello que se puede directamente ver, escuchar y sentir; por supuesto,
suponiendo que es posible confiar en aquello que las observaciones
describen, si eso que se describe ha resultado de la experiencia percep
tiva del observador. Desde este supuesto, lo único que un observador
podría saber serían aquellas cosas que le impactan en sus sentidos10.
Es hacedero afirmar el aporte de B ogen 31, el cual sostiene:
Más allá de qué se identifique como prueba sensorial u observación,

es necesario recalcar que las observaciones sensoriales no son siempre
epistémicamente superiores a los datos producidos por un equipo
experimental; muchos métodos producen pruebas no sensoriales,
algunas pruebas son producidas mediante un proceso tan intrincado
o complicado que es difícil saber si algo ha sido observado en sentido
estricto e, incluso, es usual que se usen pruebas no sensoriales para
evaluar datos sensoriales y corregir sus errores. Esto, evidentemente,
enfatiza la necesidad de contar con mayor información empírica no
solo sobre qué concretos instrumentos, aparatos, métodos, etc., son
29 V á z q u e z R o ja s , D e la p ru eb a científica a la pru eb a pericial, ob. c i t , p. 41.

30 Loe, cit,
31 B o g e n , James, “T heory an d o b serv a tio n in Science", citad o p o r V á z q u e z R o ja s ,
D e la pru eba científica a la pru eb a p ericial, ob. cit., p. 41.
272
Capítulo VI
utilizados por un perito, sino, sobre todo, respecto de cóm o fu n c io n a n y

cu an bien fu n c io n a n .
Es de entender, que hay una observación directa e indirecta:
Directa: cuando el investigador o perito se pone en contacto con el

hecho que trata de investigar, lo hace personalmente.
Indirecta: se da cuando el perito entra en conocimiento del hecho

a través de datos o fenómenos proporcionados por otras personas.
A ranzamendi N inacondor señala lo siguiente:
Algo muy importante que debemos ratificar con relación a la confiabili

dad del conocimiento del perito, es que el método científico que utiliza
el experto no es del todo m ilag ro so com o lo su elen creerlo sus en tu siastas qu e
solo lo con ocen de oíd as, ni de tan co rlo a lca n ce com o q u ieren h acern os creer
sus detractores. E l m étod o cien tífico no es ni m á s ni m en os que la m a n er a de
h a c e r bu en a cien cia n a tu ra l o social, p u r a o ap lica d a, fo r m a l o fá c t íc a [...]
el m étodo cien tífico es la m a n er a d e co n d u cir in v estig acion es cien tíficas, no
se p u ed e a p r en d er sep a ra d a m en te de estas. C o n v en im os en qu e ex iste u n a
u n id a d in d isolu ble en tre el m étod o , cien cia y epistem ología. L a ep istem olo g ía
es el gén ero, el m étod o y el resu ltado cien tífico, la especie. Pero, sobre todo,
cualquier método que utilice el experto o perito no es infalible12.
Lo que importa del dictamen pericial es el método que se empleó,

si el perito no explica el método que utilizó para llegar a tal hipótesis u
obtener un diagnóstico, pues de qué manera o cómo el juez puede saber
que llegó a obtener tal resultado o conclusión que dice haberlo obtenido.
9.1 El ADN como medio de prueba científica
La Corte Suprema, a través de la Sentencia Plenaria Casatoria

N.° 2-2018/CIJ-433, explica al examen de ADN de la siguiente manera:32
32 A r a n z a m e n d i N in a c o n d o r , Fundamentos epistemológicos de la investigación básica y

aplicada al derecho, o b . c it., p . 4 2 .
R ik ell V arg as M elé ndez
21. La llamada prueba de ADN es de reciente data en la investigación

forense. Su aplicación en el ámbito de la investigación forense se
remonta a 1983 en el Reino Unido. El examen de ADN es uno de los
medios de prueba más prestigiados en el ámbito de la criminalística.
Como consecuencia de los avances de la genética molecular y en
particular en el estudio del genoma humano, se la considera como un
medio de prueba altamente objetivo. Su objetividad se sustenta en la
alta probabilidad de encontrar una huella genética o perfil genético
que permita identificar a un individuo a partir de los trazos únicos e
irrepetibles en otros individuos (alelos). La identificación por restos
de ADN consiste en la comparación entre una muestra dubítada —
aquella que en principio no se sabe a qué sujeto pertenece— y otra
indubitada —obtenida de la persona sospechosa—, de suerte que si
ambos coinciden en sus resultados, este medio de prueba puede servir
al referido objeto de acreditación de la intervención de alguien en el
hecho criminal investigado o juzgado {Sentencia del Tribunal Supremo
de España 607/2012, de nueve de julio),
22. Por sus características fundamentales, el examen de ADN es con

siderado como una ‘prueba científica”. Conforme a un ampliamente
aceptado concepto, la “prueba científica” es una operación probatoria,
en cuya admisión, actuación y valoración se usan instrumentos del
conocimiento provenientes de la ciencia y la técnica; esto es, los prin
cipios y métodos científicos, medios tecnológicos, aparatos técnicos,
para cuyo uso se requiere de expertos competentes. Su cientificídad
parte del hecho que está sustentado en los avances de la biología y,
en particular, de la genética molecular. Los conocimientos científicos
desarrollados en este ámbito permiten establecer perfiles genéticos con
ratio de probabilidad (íikely ratio ), que supera fácilmente los estándares
probatorios. La estimación de la probabilidad de identificación, de un
individuo de sus rasgos genotípicos, se hace en función de un examen
objetivo que descarta cualquier especulación o evaluación subjetiva y
que se cuantifica en porcentajes (fiabilidad)3’.
33 I P len o J u r is d ic c io n a l C a sa t o r io d e las S alas P e n a le s P e r m a n e n t e ,

T r a n s it o r ia y E s p e c ia l d e la C o r t e S u p r e m a de la R e p ú b l ic a , Sentencia
P lenaria C asatoria N.° 2-2018/CJJ-433, ff. jj. n .“ 21 y 22.
0$0
274
Capítulo VI
La prueba p e ricia l ]
10. LA RELACIÓN EN TRE LAS CIENCIAS FORENSES Y EL PROCESO

PENAL
Actualmente la ciencia y la tecnología invaden prácticamente todas

las esferas de la vida de los seres humanos. Como no podía ser de otra
manera, ese impacto ha tenido también lugar en el ámbito procesal, no
solamente incrementando el número de pruebas periciales y disminu
yendo el rol de las otras pruebas, sino también teniendo un carácter
determinante para resolver un caso. Aunque, en los últimos años hemos
visto incluso aumentar el tipo de casos que pueden potencialmente ser
resueltos con la ayuda del nuevo conocimiento experto, disminuyendo el
rol que tradicionalmente han jugado otro tipo de elementos de prueba34.
La relación entre la ciencia y el derecho ha sido objeto de varios

estudios recientes, aunque no siempre de muy buena calidad. Por lo
que, aquí no es posible afrontar una temática tan compleja, vale la pena
centrar nuestra atención en la relación más específica, en aquella que
vincula el uso del conocimiento científico con la prueba de los hechos.
Ciertamente, el empleo de la ciencia en el proceso judicial no es una
novedad, pues desde siempre —cuanto menos a partir de la llegada de
las pruebas racionales— su uso ha estado presente en el proceso; pese a
esto, algunos aspectos relativamente recientes merecen especial men
ción, también porque permiten explicar la creciente atención de la que
actualmente goza la prueba científica35.
V ázquez R ojas señala lo siguiente:
Actualmente las sociedades operan de forma ordinaria presuponiendo

información especializada de muy diversos tipos; así, nos trasportamos
de un lugar a otro en aviones, nos sometemos a cada vez más complejas
(aunque quizás tecnológicamente más fáciles) intervenciones médicas,
acudimos a muy diversos métodos de procreación (baste pensar en la
34 Vid. V ázquez R ojas , María del Carmen, “¿Cómo mejorar la regulación sobre la(s)
prueba(s) pericial(es)? Un marco para incentivar la comprensión judicial de las
afirmaciones periciales”, art. cit, p. 387.
35 T aruffo , La prueba, ob. cit., p. 279.
275
llamada maternidad subrogada o a la fecundación post mortem), nos

sometemos a diversas terapias genéticas como posibilidad de cura de
ciertas enfermedades, consumimos alimentos transgénicos, utilizamos
diversos tipos de energías, pensamos ya en la posibilidad de hacer
viajes turísticos al espacio, etc., en todo este amplio contexto dado
el rol de dicha información experta en las múltiples actividades de
las sociedades, en el derecho se afrontan algunos nuevos problemas
mientras otros antiguos se replantean36.
En los últimos años se ha podido estimar un cambio trascendental

con relación a la obtención de datos o información para ser incorpo
rados al proceso; asumiendo que anteriormente la información que
necesitaba el juez para llegar a una decisión eran traídas al proceso o
las partes tomaban conocimiento a través de medios ordinarios como
los testigos, documentos, e incluso la versión del propio imputado que
servía como conocimiento de los hechos, conocido como la confesión;
pero hoy en día la forma de aportar información al proceso ha variado
y en la actualidad la ciencia ha ido abarcando notoriamente el terreno
del proceso.
La ciencia ingresa en el proceso penal de diversas maneras, pero tal

vez sea la actividad probatoria la manifestación más activa de su pre
sencia. Tanto en la fase de investigación como en la etapa preparatoria
y en la de juicio la ciencia ingresa al proceso a través de las actuaciones
desarrolladas en este caso por la Dirección de Criminalística de la Poli
cía u otros organismos o laboratorios especializados en temas forenses,
que puedan realizar investigación científica y de las pericias que son
ofrecidas por los interviníentes y luego rendidas y valoradas por los
tribunales37. Después de todo, es cierto que la ciencia evoluciona rápi
damente, propicia nuevas formas de ver el mundo y de comprenderlo,
lo cual genera importantes aportes para el proceso; pero es deber de
36 V ázquez R ojas, De la prueba científica a lapmeba pericial, ob. cit., p. 25.

37 L e t e l íe r L oyola, Enrique, “Problemas en torno a la admisibilidad de la prueba
científica en el proceso penal chileno”, en P r io r i P osada, Giovanni F. (coord.), La
prueba en el proceso, Lima: Palestra, 2018, p. 370.
276
Capítulo VI
La prueba periciaí
la academia y de los juristas vigilar que el proceso no se convierta en

un laboratorio de la misma ciencia, pues perdería el sentido social y
humano que es lo que realmente lo hace útil respecto a la evolución de
la sociedad38.
Durante los últimos años, la entrada de las pruebas científicas al pro

ceso ha alcanzado una considerable aceptación por parte de los fiscales
y jueces en el sentido que cada vez más los administradores de justicia
acuden al auxilio de expertos. Así pues, el conocimiento experto abarca
cada vez el terreno del proceso, la misma que se realiza a través de las
distintas ramas del saber humano. Los peritos van aportando conoci
miento para auxiliar a los jueces a decidir en cuestiones de prueba. Para
tal actividad y razonamiento, hay expertos en informática, en ingenie
ría, balística, grafotecnia, en ADN, en medicina, etc., pero entre todas
las gamas o conocimiento expertos destacan las denominadas pruebas
científicas por su elevado estándar de solidez en la información. Por
ejemplo, la prueba de ADN ha marcado un antes y un después en temas
de paternidad, de vestigios, trozos de tejidos, esperma, pelos, entre otros
indicios. Hay numerosas disciplinas forenses que vienen rodeadas por el
lado de la cientificidad. Las disciplinas científicas se han convertido en
la clave para vincular un hecho cuando de otro modo no es posible, es
por ello que cada vez se demanda de más pruebas científicas. Lo cierto
es que estos exámenes provienen de los laboratorios de la policía cien
tífica, como la Dirección de Criminalística, pero ella no es el laboratorio
donde se cocina la verdad39.
En la actualidad, el modo de buscar información y datos en la es

cena del delito ha cambiado considerablemente, en el sentido que antes
recurríamos al policía encargado de la seguridad para la búsqueda de
38 R am írez C arvajal, Diana M., “Los retos de la justicia en la prueba de pericias.

Breve lectura en el proceso de Perú y Colombia", en P r io r i P osada , Gíovanni F.
(coord.), La prueba en el proceso, Lima: Palestra, 2018, p. 327.
39 Cfr. G ascón , María, “Sobre la valoración de las pruebas científicas", en Academia
Judicial, 7 de diciembre del 2016. Recuperado de <https://bit.ly/2VXi0vT>. En este
caso, las ideas antes esbozadas fueron tomadas de la conferencia realizada por la
profesora antes aludida.
• ®•
277
información o datos que se hallaban fuera de su alcance profesional, pero

ahora en lugar de ellos tenemos a expertos que realizan la búsqueda de
datos vinculados a hechos criminales. Por ejemplo, estudios realizados
sobre esto sostienen que en los procesos penales hay más resistencia a
condenar si es que no hay pruebas científicas, diríamos que las pruebas
científicas dan mayor seguridad al juzgador. Es decir, es el impacto que
presentan los expertos de bata blanca. Los que presentan sus resultados
avalados por la ciencia40.
La ciencia se ha convertido en una herramienta útil para que el juz

gador llegue a tener conocimiento de los hechos, porque existen hechos
que están más allá de su cultura que no implica al derecho, muchas veces
su cultura media no le permite establecer hechos que tienen aspectos
científicos o trascendentes, he aquí la presencia de la figura del perito
o peritaje para conocer ciertos hechos que requieren conocimientos
científicos.
Por otro lado, las cosas han ido cambiando en estas últimas décadas,
debido al peritaje y a la prueba científica, lo cual nace de la combinación
o conexión entre dos fenómenos extraordinarios. Uno es el desarrollo de
la ciencia donde cada día los científicos dicen nuevas cosas, los médicos
hacen operaciones más sofisticadas; el otro fenómeno que se conecta
con esto es la frecuencia creciente que en el proceso penal se plantean
problemas de tipo científico. Entonces, la combinación de estos dos
fenómenos muy complejos provoca este cambio radical de la manera de
interpretar la decisión judicial sobre los hechos, toda vez que la cultura
individual del juez no le permite enfrentarse de manera correcta con
los hechos que necesitan de un análisis científico.
Respecto a la relación existente entre la ciencia y el proceso, T a -

r u f f o sostiene lo siguiente:
En cierto sentido se alcanza decir que la ciencia y el proceso tienen

un objetivo común, la investigación o la búsqueda de la verdad. La
40 G ascón , “Sobre la valoración de las pruebas científicas”, art. cit.
278
Capítulo VI
investigación científica está en sí misma orientada a la búsqueda de la

verdad, otro problema al momento de determinar ¿qué debe entender
se por verdad científica? y ¿cuáles son los métodos que se utiliza para
conseguirla? También el proceso está orientado hacia la investigación
de la verdad, por lo menos si se adopta una concepción legal-racional
de la justicia, como aquella propuesta por jerzy Wrobleeski y seguida
por otros tantos teóricos de la decisión judicial, según la cual, una
reconstrucción verídica de los hechos de la causa es una condición
necesaria de la justicia y la legalidad de la decisión41.
11. EL PROCESO PENAL COMO MÉTODO
Entendiendo al proceso penal como método, T a r u f f o precisa lo

siguiente:
El proceso puede entonces ser admitido como un método para el

descubrimiento de la verdad, un método, no obstante, complicado y a
veces inadecuado para el objetivo del mismo, sin embargo, un procedi
miento orientado hacia el racionamiento de la verdad. Naturalmente
sucede con frecuencia, por las razones más diversas, tal objetivo no
sea alcanzado. Lo que demuestra cuán inadecuado pueden llegar a
ser ciertos procedimientos, pero no necesariamente demuestra que
el proceso no puede ser concebido como la búsqueda de la verdad de
los hechos, sin embargo los argumentos esgrimidos por estos apare
cen como infundados: el contexto procesal exige la búsqueda de la
verdad de los hechos como condición de la decisión que constituye el
resultado final del proceso42.
Por su parte, en esta línea de pensamiento, M a ie r 43 enseña:
41 T aruffo , Michele, "Conocimiento científico y criterios de prueba judicial”, en

T aruffo , Michele y Diana R amírez C arvajal, Conocimiento, prueba, pretensión y
oralidad, Lima: Ara Editores, 2009, p. 33.
42 T a ru ffo , "Conocimiento científico y criterios de prueba judicial”, art. cit, p. 33.
43 M a ier , citado por Nicolás G uzmán , La verdad en el proceso penal. Una contribución a
la epistemología jurídica, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006, p. 7.
279
Ríkeü Vargas M eléndez
La prueba penal Estándares,, razonabilidad y valoración
Aun con limitaciones, el procedimiento penal es, desde cierto punto

de vista, un método regulado jurídicamente para averiguar la verdad
a cerca de una imputación y que, con el fin de cumplir dicha misión,
acude a la prueba, por intermedio de la cual las personas que inter
vienen en él intentan lograr precisiones acerca de la hipótesis que
constituye su objeto principal.
C arnelutti44 decía que “la voz del proceso sirve, pues, para indi
car un método para la formación o para la aplicación del derecho que
tiende a garantizar la bondad del resultado, es decir, una tal regulación
del conflicto de intereses o incertidumbres de relevancia jurídica''.
Si concebimos al “proceso como el método orientado para la reso

lución de controversias, pueden concluirse que la verdad de los hechos
no se constituye como un objetivo del proceso. Puede ser también
contraproducente si en el proceso se impone descubrir hechos que las
partes muchas veces no quieren revelar''45; como el caso del imputado
que niega haber utilizado el arma de fuego para matar — en este caso—
el proceso penal, que busca dar solución a esta incertidumbre, no tiene
otra opción que respaldarse de otras ciencias, como en este tema en
particular, se apoyará en los conocimientos científicos de la balística
forense para establecer que el proyectil extraído del cadáver guarda
relación o ha sido disparado por el arma incautada al imputado.
12. U TILIZACIÓN DE LA CIENCIA EN EL PROCESO PENAL Y SUS

LIMITACIONES
La ciencia es un modo de conocimiento que aspira a formular,

mediante lenguajes rigurosos y apropiados, leyes por medio de las
cuales se rigen los fenómenos. Tienen varios elementos en común: ser
capaces de describir series de fenómenos; ser comprobables por medio
de la observación de los hechos y de la experimentación; ser capaces de
predecir acontecimientos futuros. La comprobación y la predicción no
44 V á r e l a , Casimiro A., Valoración de la prueba. Procedimiento civil, comercial y penal, 2.a

ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 138.
45 T a ru ffo , “Conocimiento científico y criterios de prueba judicial”, art. cit., p. 38.
6 6 «
280
Capítulo VI
La prueba pericial
solo se efectúan en cada una de las ciencias, sino también en diversas

esferas de la misma ciencia46.
Necesitamos cierta entidad y calidad de las pruebas periciales que

ofrezcan datos de confiabilidad para la toma de decisiones. Desde esta
exigencia científica, ¿qué es la dimensión de la ciencia?, ¿qué es esta dimensión
racional del hombre que trata de explicar? Desde luego, la dimensión de la
ciencia es un conjunto de conocimientos ordenados y sistémicos, pues en
los grados del saber uno debe ir subiendo desde la mera opinión hasta el
conocimiento científico epistémico. Este conocimiento científico refe
rido como un todo sistémico quiere decir que todo está armónicamente
comprendido en un todo consecuente. Para que un sistema sea tal tiene
que ser completo y, de alguna manera, tiene que ser continuo, es decir,
que unas piezas estén conectadas a las otras de tal modo que no exista
hiatos, cimas. Por tanto, la razón humana va tratando de conectar una
cosa con otra. Así, la ciencia tiene que tener puentes con otras ciencias.
Con similar razonamiento, C a s t il l o D á v il a 47 agrega que a la

ciencia la podemos definir como el conjunto de conocimientos y de
investigaciones que tienen un grado suficiente de unidad, de genera
lidad y susceptible de llevar a los hombres, que se consagren a ello, a
conclusiones concordantes, que no resultan ni de convenciones arbi
trarias, sino de relaciones objetivas que se descubren gradualmente y
que confirman por métodos de verificación definidos. "Sin duda, las
ciencias son cuerpos de conocimiento organizados y en todas ellas la
clasificación de sus materiales en tipos o géneros significativos (como
en biología la clasificación de los seres vivos en especies) es una tarea
indispensable”48.
46 Vid. S ánchez C órdova , Juan H., “El cíentismo en la prueba peridal. A propósito
déla Sentenda Plenaria Casatoria N.° 2-2018/CIJ-433”, en Gaceta Penal <&Procesal
Penal, t. 117, Lima: marzo del 2019, p. 12.
47 C a stillo D ávila , Melquíades, Filosofía del derecho, 2.a ed., Lima: Editora Fecat,
201 l,p . 28.
48 N agel , Ernest, La estructura de la ciencia. Problemas de la lógica de la investigación
científica, Barcelona: Paidós, 2006, p. 19.
•* •
281
Rikell Vargas M eíéndez
Por lo demás, las ciencias introducen refinamientos en las concep

ciones comunes mediante el mismo proceso de poner de manifiesto
las conexiones sistemáticas de proposiciones relativas a cuestiones de
conocimiento común49. La ciencia es el grado más elevado, como “noesis”
significa, en griego, percepción, pensamiento o inteligencia. La ciencia
es la asimilación del espíritu a la cosa sabida; es la imagen de la esencia;
es el hábito de demostrar lo que se afirma, es decir, de deducirlo de
principios ciertos e inmutables por vía de legítima consecuencia; es el
objeto de una certeza apodíctica, que forma un sistema, es decir, todo
un conjunto de conocimientos ordenados según principios; desde estos
pensamientos, todo conocimiento que pueda hacerse dudoso, no debe
ser llamado ciencia50; y por mucho que se la censure, es el alfa y omega
de nuestra civilización51.
Corresponde seguir analizando, puesto que la ciencia no puede ex

plicar ni solucionar todos los problemas de la sociedad, la ciencia llega
hasta dónde puede llegar; en evidencia, dentro de sus limitaciones. Los
resultados de la ciencia no podemos aceptarlos simplemente porque nos
dicen, por ejemplo, que “esto está dicho con rigor matemático” como
si fuera la máxima expresión del rigor, tamaño error es pensar en esto
porque siempre hay márgenes de deslizamiento. La matemática no es una
ciencia exacta, es exacta siempre y cuando haga uso de unos fundamentos
que están más allá, para ello, necesita de principios meta-matemáticos
o extramatemáticos. La ciencia rio puede entenderlo todo. En el ámbito
de la sapiencia también hay convulsiones, es decir, crisis. Por ejemplo,
cuando la ciencia manifiesta que dentro del ámbito científico no se da
49 N agel , La estructura de la ciencia. Problemas de la lógica de la investigación científica,

ob. cit., p. 23.
50 C a stillo D ávila , haciendo eco a las ideas de Platón, Santo Tomás, Descartes,
Bacón, Engels, Wolff y Kant, sostiene que el conocimiento científico se inicia solo
en el momento en que detrás del conjunto de hechos se descubre el desarrollo
rígido por leyes que nos explican por qué determinado fenómeno se produce
así y no de otra forma. El progreso de la ciencia está ligado al desarrollo de la
concepción materialista del mundo que constituye su fundamento teórico. Vid.
C a stillo D ávila , Filosofía del derecho ob. cit., pp. 28 y 29.
51 G adamer , Verdad y método, ob. cit., p. 55.
9 9 9
282
Capítulo VI
solución a los grandes problemas e inconvenientes del fundamento. En

razón de ello, la ciencia ha demostrado que no puede hacer algunas cosas,
es decir, descubren que la fórmula que demuestra la coherencia de un
sistema racional no pertenece a ese sistema razonado, por lo tanto, su
fundamento no le pertenece.
Para que se fundamente la ciencia es necesario salirse de ella, dado

que ese fundamento no le pertenece. De tal modo que es imposible que
un sistema axiomático tenga dentro de sí tres propiedades, de los cuales
devenga lo científico. Es decir, estas propiedades deben ser: completas
y que den lugar a una explicación de todo lo que existe; consistentes
y que no tengan contradicciones, decidible y que de cualquiera de las
afirmaciones antes puestas sean definibles, probables o decidibles por
el resto. En ese sentido, la razón humana es grande cuando reconoce
que tiene un límite, es así que para que la razón humana sea consistente
necesita principios que están más allá de ella.
Entre los múltiples problemas concernientes a las pruebas científi

cas, uno de los más difíciles es la determinación de qué ciencia merece
ser admitida y usada en los procesos judiciales. Aunque sea un problema
complejo que no pueda ser examinado aquí en todas sus facetas52. Por
otro lado, no se puede decir amén a todas las pericias que provengan de
expertos que dicen ser peritos o científicos en un área del saber humano,
sino que, para que el juez pueda confiar en ese conocimiento experto,
obviamente este tiene que pasar por el filtro de cientificidad o criterios
de valoración de la prueba.
En ese sentido, M ir a n d a E s t r a m p e s señala lo siguiente:
El proceso penal no ha permanecido ajeno al boom de las pruebas

científicas generado en las últimas décadas como consecuencia de
los avances tecnológicos y científicos. Hoy en día es frecuente el
uso de dichas pruebas en el ámbito de la investigación penal y como
fundamento de pronunciamientos condenatorios. Se puede afirmar
52 T a r u f f o , "Conocimiento científico y criterios de prueba judicial”, art. cit., p. 97.
• $ 0
283
incluso que el proceso penal del siglo xxi es el proceso de la pruebas

científicas pues juegan un rol fundamental para el descubrimiento de
la verdad de los hechos (afirmación táctica) que constituye su objeto53.
En efecto, TARUFFo54destaca:
Se reduce proporcionalmente el área en que el juicio sobre los hechos

en el proceso puede ser formulado solamente sobre bases cognitivas
no científicas. Esta irrupción en la ciencia se ha producido no solo en
el ámbito de lo que se conoce como ciencias duras (química, biolo
gía, ingeniería, ...), sino también en las ciencias sociales o humanas,
conocidas, también, como soft Science (como la psicología, sociología,
economía,...).
La aparición de métodos de investigación científica cada vez más

sofisticados y el aumento constante de los tipos de saber, que ambicio
nan a ser considerados como conocimientos científicos, han generado
un problema que no solo es importante en términos epistemológicos
generales, sino que adquiere también gran relevancia respecto del papel
que la ciencia puede desarrollar en la comprobación de los hechos en
un juicio y en la determinación de su valor como elemento probatorio.
El problema es que no todo conocimiento presentado como científico
es, solo por esta circunstancia, atendible y merecedor de ser usado
como prueba. Se trata, pues, de distinguir la buena ciencia, válida y
fiable, de la mala ciencia o ju n k Science , como ha sido denominada por
la doctrina estadounidense. Esta distinción es sumamente importante,
ya que ninguna decisión judicial puede fundamentarse sensatamente en
conocimientos "basura”, que no merecen la denominación de ciencia,
53 M iranda E stram pes , Manuel, La prueba en el proceso penal acusatorio. Reflexiones

adaptadas al Código Procesal Penal, Lima: Jurista Editores, 2012, p. 137.
54 T aruffo , citado por M iranda E stram pes , La prueba en el proceso penal acusatorio.
Reflexiones adaptadas al Código Procesal Penal, ob. cit., p. 137.
•#•
284
Capítulo VI
La prueba pericial
pero no es fácil de trazar en términos simples y claros. Resulta, pues,

necesaria una mayor atención para el argumento55.
El ser humano, por naturaleza aspira encontrar la verdad porque

no se conforma con la mentira; es así que a través de métodos y proce
dimientos hace esfuerzos por llegar a esa verdad anhelada. Es decir, el
experto se sostiene en métodos que la utiliza como camino para ir en
busca de algo (la verdad), pero he aquí el perito cuando intenta llegar
a la verdad, debe ser consiente y plantearse la interrogante: ¿la ciencia
satisface realmente la dimensión de la verdad? Recuérdese que la cien
cia llega hasta donde puede llegar. Los métodos de la ciencia no captan
todo lo que vale la pena saber, ni siquiera lo que más vale la pena. No
es que la ciencia pueda garantizar la verdad mediante su metodología.
El sentido histórico que las ciencias crean en su seno trae consigo la
habituación a criterios cambiantes que provocan la inseguridad en el
uso de los propios criterios56.
Tampoco se puede afirmar que la criminalística como ciencia mul-

tidisciplinaria es el laboratorio de una verdad absoluta ni que tenga la
suficiente autoridad para sacar a relucir la verdad con un haz de tota
lidad o absolutismo. G a d a m e r 57 destaca que la 'ciencia como signo de
autoridad no es la superioridad de un poder que reclama obediencia
ciega”. La ciencia no es del todo razonable, ella tiene sus limitaciones.
13. NOCIONES Y NATURALEZA DEL PERITO
El perito es una persona versada en una ciencia, arte u oficio, cuyos

servicios son utilizados por el juez para que lo ilustre en el esclareci
miento de un hecho que requiere de conocimiento científico o técnico58.
55 T aruffo , "Conocimiento científico y criterios de prueba judicial", art. cit., p. 283 y ss.
56 G adamer , Verdady método, ob. cit., p. 43.
57 Nuevamente, G adamer da a conocer el sentido de esta máxima de autoridad de
la ciencia que no se le debe conceder obediencia ciega a todo lo que diga. Véase
G adamer , Verdady método, ob. cit., p. 45.
58 H erm osa M a rtín ez , “La proposición y práctica de la prueba pericial: clases de
informes periciales", art. cit., p. 17.
• ®»
285
Empero, a juicio de D uce 59, “la determinación de quien es un perito

no resulta polémica en la literatura; básicamente, se acuerda que los
peritos son aquellos que cuentan con una experticia especial en un área
de conocimiento” o del saber humano. De lo expuesto, el perito es un
experto porque posee un conocimiento suficiente sobre el área a peritar,
sin que ello signifique que solo lo puedan realizar personas con título
universitario o estudios concretos. Frente a estos fundamentos, el perito
es toda persona que posee un conocimiento profundo en una ciencia,
oficio o arte, y la investigación del hecho delictivo requiere que dichos
conocimientos sean aplicados para ayudar a responder las interrogantes
planteadas en la investigación. “El trabajo del perito entonces radica en
ilustrar a las autoridades judiciales que él puede peritar —estudiar —,
aportando datos objetivos que las autoridades utilizarán luego durante
el juicio”60.
El perito puede ser un especialista en algún área científica. “Domi

na un conocimiento técnico y analítico que puede utilizar para ayudar
a explicar lo ocurrido en la escena de los hechos de un presunto acto
delictivo”6162.Por su parte, PiEDRABUENAó2define a los peritos como “ter
ceros ajenos al litigio que disponen de conocimientos especiales sobre
un saber humano, ciencia, arte u oficio y que son llamados a prestar su
testimonio experto en la interpretación de un hecho o acontecimiento”.
En suma, el perito es un asesor que resuelve cuestiones que no están al
alcance del conocimiento común, para esto el perito, haciendo uso del
conocimiento especializado y aplicando métodos científicos, arriba a
59 D u ce , citado por V ázquez R ojas , De la prueba científica a la prueba pericial, ob. cit.,
p. 36.
60 A ristiza ba l T amayo , Francisco J., Armando A. F u en tes R odríguez y Orlando
R iaño C asallas, “Informe pericial”, en Enciclopedia CCI, t. i, 2.a ed., ampliada y
revisada, Bogotá: abril del 2015, p. 536.
61 A ristiza ba l T amayo ; F u en tes R o d ríg uez y R iaño C asallas, “Informe pericial”,
art. cit., p. 537.
62 S ilva V argas , Pablo A. yju anj. V alenzuela R o d ríg u ez , Admisibilidad y valoración
de la prueba pericial en el proceso penal, memoria para optar al grado de licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales, Santiago de Chile: Universidad de Chile, 2011, p. 27.
Recuperado de <https://bit.ly/2zDB2Pr>.
9 $ ©
286
Capítulo VI
La prueba pericial
una conclusión y las pone en oídos del juez, para que este último se nu
tra de ese conocimiento científico y pueda llegar a tomar una decisión.
El perito es aquel que tiene un tipo particular de conocimiento en

una rama o saber humano que coincide normalmente con un campo de
su actividad profesional, ya sea en cuestiones estrictamente científicas,
artísticas o prácticas. De ahí que se le exija un grado de capacidad y co
nocimiento especial. Por estas razones, el perito debe ser aquel sujeto
con suficiente acreditación para que pueda ser un profesional que tenga
la capacidad de analizar los indicios y emitir un pronunciamiento con
los estándares que exigen las ciencias forenses: objetividad, razonabi-
lidad y certeza.
Al perito se le exige un alto grado de acreditación y conocimiento,

porque es un tercero imparcial que ingresa a ilustrar a los investigadores
del delito y en especial al juez que tiene que emitir un fallo, debido a que
el juez acude al asesoramiento de un experto cuando se requiera de la
explicación y mejor comprensión de algún hecho, lo cual tiene que ser
explicado por un perito que tiene un conocimiento especializado de
naturaleza científica, por estas consideraciones, el perito es una persona
que necesariamente debe ser calificado. En conclusión, el perito es un
especialista que suele ser consultado para la resolución de conflictos.
14. EL ROL DEL PERITO
Los peritos en el sistema procesal penal son auxiliares, calificados

claro está, del servicio de la justicia. Estos, mediante sus conocimientos
profesionales, ayudan al órgano jurisdiccional en la estimación de una
cuestión probatoria. Con sus conocimientos y habilidades especializadas
coadyuvan a esclarecer la verdad en el ámbito de lo que es objeto de
análisis (del ADN, muestras químicas, balísticas, grafológicas, dactilos
cópicas, etc.), deben realizar su labor pericial observando estrictamente
los protocolos en cada una de las fases de acuerdo a la naturaleza de los
indicios. En el informe pericial, el perito debe dar cuenta de las siguientes
cuestiones: las condiciones para el recojo de las muestras (si se trata del
ADN), el método utilizado; su correspondencia con el tipo de vestigio
9 $ 9
287
analizado; la cantidad de marcadores y su grado de polimorfismo; las

limitaciones y la fecha de recojo; las condiciones de conservación, la
correlación entre el análisis realizado y las conclusiones63.
Es relevante fijar el rol del perito para establecer los límites del
profesional experto que asesora al juez, y a que este último debe exa
minar por sí mismo el dictamen del perito según su fuerza persuasiva,
no puede adoptar en la sentencia los resultados del perito sin haberlos
controlado —si el juez quiere apartarse del dictamen del perito debe
fundar su opinión de forma verificable, con una exposición de las dife
rencias con el dictamen, sin desligarse de los estándares científicos—64.
El perito debe evitar cualquier tipo de extralimitación fuera del

contexto de su propia ciencia, no puede dar opiniones que se encuentren
fuera del alcance de los fundamentos científicos. Recuérdese, el perito,
por más probo que sea, no puede dar peso de información a sus propias
afirmaciones; es el juez el llamado a realizar dicha labor de valoración.
15. FUNCIÓN DEL PERITO
La afirmación base consiste en que el juez no puede tener todos los

conocimientos necesarios para llegar a establecer la existencia de todos
los hechos que son el supuesto fáctico de todas las normas jurídicas
cuya aplicación en el caso concreto debe efectuar al actuar la función
jurisdiccional para la tutela de los derechos subjetivos de las partes. En
muchos casos esos conocimientos no tendrán que llegar más allá de lo
que son propios de un hombre con cultura media, pero en otras será
imprescindible tener saberes cuya posesión no puede exigirse al juez65.
Si el juez no posee los conocimientos necesarios para llegar a esta

blecer la existencia de los hechos de los que derivan las consecuencias
63 I P leno J urisd icc ion al C asatorio de las Salas P enales P erm a n en te ,

T ran sito ria y E special de la C orte S uprem a de la R epú blic a , Sentencia
Plenaria Casatoria N.° 2-2018/CÍJ-433, Lima: 18 de diciembre del 2018, f. j. n.° 32.
64 Loe. cit.
* $ 9
288
Capítulo VI
jurídicas, alguien tiene que proporcionárselos, y esa es la función que se

pretende cumplir con el informe pericial. Por otro lado, la función del
perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre
las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la
facultad de valorar el informe pericial66. Así también, parte de la función
del perito como experto que analiza el objeto vinculado a un hecho
criminal es proveer información de calidad y confiabilidad al juzgador.
No se trata de que otro juzgue en lugar del juez sobre los hechos,
sino de facilitar el juicio que debe de seguir haciendo el juez. Natural
mente, atendida esa función, es posible cuestionar la naturaleza jurídica
de la llamada prueba pericial, pues ya de entrada se advierte que hay
algo de distinto en la actividad que, más que aportar hechos al proceso
o de comparar las afirmaciones fácticas de las partes, parece que sirve
para conocerlos y apreciarlos67.
16. EL CONOCIMIENTO ESPECIAL DEL PERITO
Acerca del conocimiento especial del perito, S a n g u in e t i C a v a l ie r i

sostiene lo siguiente:
Conozco. He aquí el punto inicial. “Te conozco, se quién eres”, podemos

decir a un amigo. Utilizamos verbos cognitivos, con matices diversos,
pero daros en el lenguaje ordinario: s a b e r , co n o ce r , en ten d er , e s ta r in fo r
m a d o s , p e r c ib ir , ver , p e n s a r , c o m p r e n d e r . A veces indican actos referidos
a las expresiones lingüísticas de la gente: “entiendo lo que dices”, “no
comprendo tus palabras”. Pero también se emplean con referencia a
ideas, contenidos mentales, ciencias o personas: “no te entiendo”, “no
comprendo lo q u e q u ie r e hacer1', “la matemática me resulta incomprensi
ble”. Normalmente, los verbos cognitivos son “transitivos”, pues tienen
sentido con relación a un “objeto”, que puede ser una cosa, una persona,
una idea o cualquier tipo de realidad. No tiene sentido decir “conozco”,
66 Loe. cit.
67 Cfr. Ibid., p. 311.
000
289
R ik eli Vargas M elé ndez
La prueba penal. Estándares, razonabiiidad y valoración
sin más, pues en seguida se nos puede preguntar: “¿qué conoces?” Se

comprende algo, se conoce o se sabe algo [.. .]6S.
Por su parte, S a n g u in e t i C a v a l ie r i destaca el conocimiento desde

diferentes dimensiones y perspectivas. Así, por ejemplo, considera que
el conocimiento es un acto personal, en el que afirma que no existe un
conocimiento anónimo. Se conoce porque alguien conoce. Quien conoce
es el cognoscente o sujeto cognoscente. El conocimiento es una acción
o acto de una persona, desde enfoques forenses, el perito. El evento del
conocimiento no se produce fuera de nosotros, sino precisamente en
la persona. También revela que el conocimiento es una relación con la
realidad. No hay inconveniente metafísico en que un acto sea esencial
mente relativo, es decir, que incluya una relación, sin la cual no existiría.
Pero toda relación tiene dos términos. El conocimiento comporta una
relación entre el cognoscente y lo conocido. En este sentido, coloca
al sujeto en situación de apertura. El que conoce se abre al mundo.
También cuando uno se conoce a sí mismo se abre su propia realidad
de un modo nuevo. Revela que el objeto conocido puede ser la propia
realidad externa, así, por ejemplo, las propias ideas, la matemática o el
contenido de una novela. En términos generales, podemos denominar
a esos objetos una realidad o un tipo de entidad. Asimismo, el autor
concibe al conocimiento como un acto psíquico, o al menos no es mera
mente físico. De esta forma, las acciones o eventos físicos son eventos
del mundo corpóreo descriptibles por cualidades sensibles, movimientos
especiales y determinaciones espaciotemporales. En cambio, el evento
indicador por la expresión “veo un árbol” no es físico en ese sentido: el
ver nadie puede observarlo, ni representárselo de modo sensible. Solo
el sujeto advierte que está realizando tal acto (esta advertencia se llama
conciencia). Hay también otros actos psíquicos no cognitivos (emocio
nes, amor, dolor)69.
68 . ,
S a n g u in e t i C a v a lier i , E l co n o cim ien to h u m a n o U na p er sp ec tiv a fi lo s ó fi c a ob. cit., p.
38.
69 Cfr. Ib id ., pp. 38 y 39.
6 @ 6
290
La prueba pericial
Enfatiza que esto no significa que cualquier acto de conocer no

sea físico en ningún sentido. Las sensaciones, como el acto de ver, por
ejemplo, son físicas, pues son actos realizados a través de los órganos
sensoriales y el sistema nervioso. Pero las sensaciones incluyen un
elemento psíquico irreductible a la descripción física de las ciencias
naturales70.
El conocimiento como acto inmaterial, entiéndase que esta nota, en

el fondo, es idéntica al conocimiento como acto psíquico, pero aquí
se pretende revelar más en relación con la filosofía de Aristóteles. Así
pues, conocer, para el Estagirita, es poseer una forma sin la materia. Por
materia puede entenderse lo relativo al ser físico o natural. A modo de
ejemplo, lo blanco de la nieve o la forma geométrica del mármol son
propiedades naturales de las cosas físicas. Pero, cuando lo blanco, la
forma geométrica o la formalidad o modo de ser 'mármol” son vistos o
percibidos puede decirse que esas formalidades son en el cognoscente,
pero son en él de modo inmaterial y no natural. El color percibido por
el ojo no es un efecto puramente físico o material. Aunque la percepción
del color implica alteraciones físicas del sistema visual, el acto de ver el
color, es decir, el aparecer del color visto, no es una modificación física
como las que describe la física71.
Sin embargo, el conocimiento como acto inmanente implica distinguir

entre acciones transitivas, que mueven a otro cuerpo (cortar, empujar,
levantar, edificar); y los actos inmanentes, que perfeccionan al agente por
ser simplemente poseídos, sin ser un movimiento hacia la adquisición
de una nueva forma. La actividad de edificar produce un cambio en los
cuerpos y su término es el edificio, que es una nueva forma física. Ver,
en cambio, no produce nada, sino que, simplemente, perfecciona al que
ve, es decir, al observador. La inmanencia del acto cognitivo no implica
una clausura del sujeto en sí mismo72.
70 Cfr. Loe. cit

71 Cfr. Ibid., p. 40.
72 Ibid., p. 41.
0 % e
291
No obstante, el conocimiento como acto intencional habla de intencio

nalidad (tendere-in) porque la operación de conocer, aun siendo de un
sujeto, incluye una relación trascendente al mundo o a la cosa conocida
extramental. La relación intencional es inmediata y esencial. Cuando
vemos indicio en la escena del crimen, que puede ser un arma, casqui-
11o, proyectil, entre otros, ni siquiera nos damos cuenta de que estamos
ejerciendo un acto psíquico. El fenómeno perceptivo interno (el objeto)
pasa perfectamente inobservado, esto es, el arma real, externa, natural.
En otras palabras, cuando pensamos en el autobús que está por llegar,
pensamos en el autobús real, no en nuestro pensamiento de autobús73.
En ese sentido, S a n g u in e t i C a v a l ie r i señala que Kese pensamiento

(el contenido autobús pensado) no es lo que conocemos, sino aquello
por lo que conocemos lo real. La índole mediadora (y silenciosa, pues
no se hace notar) de nuestro pensamiento garantiza la trascendencia
del conocimiento y confirma su valor realista”74.
A juicio de lo antes expuesto, el conocimiento se define como la

determinación del sujeto por el objeto. Pero lo determinado no es el
sujeto y simplemente, sino tan solo la imagen del objeto en él. Esta ima
gen es objetiva en cuanto que lleva en sí los rasgos del objeto y siendo
distinta de esto se halla de cierto modo entre esos dos términos (sujeto
y objeto). La imagen constituye el instrumento del sujeto cognoscente
que aprende su objeto.
Puesto que el conocimiento es una determinación del sujeto por el

objeto, se puede decir que el sujeto se conduce receptivamente frente
al objeto. Esta receptividad no significa, sin embargo, pasividad. Por el
contrario, se convierte en una actividad y espontaneidad del sujeto hacia
la imagen del objeto, engendrada por la conciencia de aquel, en este caso
por el perito. La receptividad frente al objeto y la espontaneidad frente
a la imagen de este por parte del sujeto son perfectamente compatibles.
73 Ibid., p. 42.
74 Loe. cit.
• • •
292
Capítulo VI
La prueba pericial
Desde enfoques filosóficos, vale la pena destacar que por objeto se

puede notar dos significados. Por una parte, objeto indica la realidad
externa conocida. Por otra, se refiere al contenido del acto, por ejemplo,
a la idea pensada. Este último sentido es más frecuente en gnoseología.
A través de un pensamiento conocemos la realidad de modo inmediato.
La mediación es psicológica, no racional; no hay acto sin objeto interno,
acto y objeto son distintos, dado que dos personas, por ejemplo, pueden
pensar “2 + 2 = 4”: sus actos personales son distintos, pero piensan lo
mismo75.
La expresión “conocimiento” cubre un campo mucho más amplio

que el vocablo ciencia76. Desde esta agudeza, en el perito surge una en
tidad que contiene las propiedades del objeto: la imagen del objeto. En
el caso de un casquillo o proyectil al ser los indicios el instrumento que
aloja la información del arma de fuego que fue utilizada para matar; en
este caso, el perito, a través de una observación del casquillo o proyectil,
puede llegar a la conclusión que corresponden a tal calibre, tipo de arma
y puede afirmar con carácter de certeza si la información que contienen
tanto el casquillo como el proyectil es la suficiente e idónea para llegar
a establecer identidad balística.
Recientemente, G ium cE77sostiene que el conocimiento humano es

un proceso orientado a reflejar lo percibido por el sujeto, producto de
la interacción con el medio ambiente; el conocimiento común significa
la captación espontánea y directa del objeto por el sujeto; y el conoci
miento científico es el resultado del desarrollo intelectual del hombre
mediante la aplicación del procesamiento de la información a través de
sus sentidos, dando como resultado el aprendizaje del sujeto conforme
a los principios, métodos y reglas establecidas.
75 Cfr. Ibid., p. 43.

76 Vid. M o s t e r ín Jesús, Filosofía y ciencia. Un continuo, Lima: Fondo Editorial de la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 2011, p. 33.
77 Cfr. D e l G iu d ic e , Mario, La criminalística, la lógica y la prueba en el COPP. La nueva
forma de concebir las pruebas, 7.a ed., Caracas: Editorial Vedell Hermanos, 2014, p.
39.
293
R ik e il V a r g a s M eiétidez
El conocimiento del perito, al gozar de cierta aptitud especial, es un

proceso intelectual, por el cual se establece una relación entre un sujeto y
un objeto. En tal posición, el primero extrae ciertos elementos racionales
del segundo (cuando el perito realiza el estudio de un indicio), vocifera
do producto científico, que permite identificar, interpretar, descubrir
sus esencias y características. Es decir, es una relación gnoseológica
resultado de un proceso cognitivo. La cognición es el proceso y acción
de la razón por medio del cual el sujeto aprehende un conocimiento a
través de la percepción u observación, el experimento, la deducción o
inducción78.
Entonces, por estas consideraciones, “el conocimiento experto debe

de contener los siguientes elementos”79:
a) Sujeto cognoscente. El investigador o perito, quien conoce o
pretende conocer el objeto materia de investigación.
b) Objeto. Es el hecho o fenómeno materia de conocimiento del
perito.
c) Operación metodológica del conocimiento. Surge de la rela
ción del sujeto cognoscente y el objeto por conocer.
d) Producto del conocimiento científico, Es el resultado de la in
vestigación científica (en el presente caso, constituye el infor
me pericial como producto final).
Sobre los hábitos cognoscitivos, S a n g u in e t i C a v a l ie r i señala lo

siguiente:
El conocimiento, por otra parte, no se reduce a operaciones con sus

respectivos objetos. En nuestra mente hay también hábitos cognos
citivos: algunos son los mismos objetos conservados en la memoria
y no considerados en acto. Otros son capacidades especiales para
ejecutar operaciones cognitivas o para activar objetos, relacionarlos,
78 Cfr. A r a n z a m e n d i N in a c o n d o r , Fundamentos epistemológicos de la investigación

básica y aplicada al derecho, ob. cit., p. 53.
79 Loe, cit.
• • •
294
Capitulo VI
La prueba pericial
compararlos entre sí. “Hábito” significa cierta posesión estable o

dotación operativa de la inteligencia (los hábitos de la voluntad se
llaman virtudes)80.
17. CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DEL PERITO VS. CONOCIMIENTO

VULGAR
El conocimiento científico del perito se diferencia del conocimien

to vulgar, común o cotidiano por lo siguiente: el científico es objetivo,
racional, fáctico, trasciende los hechos; es analítico, especializado,
claro y preciso, verificable, metódico y sistemático. También, los seres
humanos son superiores a los animales, no por la riqueza de su infor
mación sensorial, ya que la mayoría de los animales poseen una agudeza
visual, auditiva, olfativa, etc., muy superior a la del hombre. En cambio,
el conocimiento común, vulgar o espontáneo es aquel que el hombre
adquiere en la actividad práctica de su vida cotidiana, sin un objetivo
previamente planificado y sin la utilización consciente de un determi
nado método. Este tipo de conocimiento tiene su origen mucho antes
de existir la ciencia. Se adquiere en forma de creencias, opiniones, ideas,
tradiciones, y hasta influenciados por el animismo, de supersticiones
y perjuicios. El conocimiento vulgar o común se capta por lo general
sin orden ni premeditación, por ello, tiene el carácter de impreciso, es
decir, es subjetivo, contrario o falso, pero también es posible por esta
vía arribar a conclusiones y generalizaciones valederas que ayudan a
las personas, desde los tiempos más remotos, a adaptarse a distintas
condiciones de su entorno natural y social81.
Respecto ala ciencia y el sentido común, N agel señala lo siguiente:
Hay otras diferencias entre el sentido comüny el conocimiento cien

tífico [del perito] que son consecuencias casi directas del carácter sis
temático de este último. Una característica bien conocida del sentido
80 S a n g u in e t i C avalieri, El conocimiento humano. Una perspectiva filosófica, ob. cit, p. 45.

81 Ibid,., p. 56 y ss.
R ikell Vargas Meléndez
común es que, si bien el conocimiento que pretende poseer puede ser

exacto, raramente es consciente de los límites dentro de los cuales
sus creencias son válidas o sus prácticas exitosas. Una comunidad
que actúa de acuerdo con la regla de que el uso intensivo del abono
conserva la fertilidad del suelo puede, en muchos casos, continuar
con su tipo de agricultura exitosamente. Pero también puede seguir la
regla ciegamente, a pesar del manifiesto empobrecimiento del suelo,
y, por lo tanto, puede hallarse desvalida frente a un problema crítico
de suministro de alimentos. En cambio, cuando se comprenden las
razones de la eficacia del abono como fertilizante, de modo que se
vincula la regla en cuestión con principios biológicos y con la quími
ca del suelo, se toma conciencia de que dicha regla solo es de validez
restringida, pues se comprende que la eficacia del abono depende de
la persistencia de condiciones que el sentido común, generalmente
desconoce. [...] Hablando en términos más generales, el conocimiento
del sentido común es sumamente adecuado en situaciones en las que
cierto número de factores permanecen prácticamente inalterados.
Pero, puesto que habitualmente no se reconoce que esta adecuación
depende de la constancia de tales factores —en realidad, quizás hasta
se ignore la existencia misma de los factores pertinentes—, el cono
cimiento de sentido común es incompleto. [En efecto,] el objetivo de
la ciencia sistemática es eliminar este defecto, aunque sea un objetivo
que, con frecuencia, solo se alcanza parcialmente82.
17.1. Características del conocimiento experto
Cuando el ser humano obtiene conocimiento, valga decir, investiga

con resultado positivo, lo hace utilizando dos componentes: la razón
y las emociones. Desde lá razón, se comprende, se explica, se hacen
deducciones lógicas; en fin, la razón es la guía intelectual del perito.
Además, la razón es el sensor que avala o rechaza, mediante un juicio
valorativo, el resultado de la investigación misma83.
82 N a g e l , La estructura de la ciencia. Problemas de la lógica de la investigación científica,

ob. cit., p. 22.
83 M o ra I z q u ie r d o y S á n c h ez P rada , La evidencia física y la cadena de custodia, en el
procedimiento acusatorio, ob. cit, p. 38.
• ©»
296
Capítulo VI
La prueba p ericial
Pero, desde la emoción se adquiere sentido de compromiso, perte

nencia y apropiación de ideas, propósitos y metas. Todo aquello que es
construido, encontrado, formulado por nosotros mismos, genera cade
nas de pertenencia en donde la emoción juega un papel fundamental
Gracias a la emoción nos enamoramos de nuestros proyectos, de nuestra
hipótesis y de nuestras opiniones. Quizás en muchas oportunidades
confundimos nuestra opinión con nosotros mismos, de tal forma que
interpretamos que quien rechaza nuestra opinión está también recha
zándonos como persona84.
Cuando el asunto de las emociones se convierte en cuestión de

sobrevivencia, se hace preponderante para los seres humanos la nece
sidad de obtener la aprobación de los grupos, y ello se logra a través de
demostrar que se está en lo cierto y se tiene la razón en lo que pensamos,
decimos y en lo que opinamos. Es en este punto en que la emoción se
antepone a la mente racional, la comanda y se adueña de los juicios de
valor. De allí el alto riesgo de cometer errores85.
Todas estas dinámicas ocurren sin que lo notemos. Es un proceso

inconsciente que puede pasar inadvertido para la mente racional. Este
fenómeno ocurre en la mente de cualquier investigador. Es por esta
buena práctica científica que recomiendan a estas personas, tanto peritos
como científicos, la imperiosa necesidad de desarrollar ciertos hábitos
que ayuden a mantener bajo un aceptable nivel de control la posibilidad
de equivocación originada por la carga emocional del individuo86. Es
decir, el perito debe aplicar métodos científicos en el análisis de indicios
para convertirlos en evidencias, debe hacerlo dentro del campo de la
racionalidad y no permitir que esa esfera sea invadida por las emocio
nes o subjetividades que puedan conllevar a error, y por ese desliz vaya
aumentar el margen de error en el juez al momento de valorar la prueba.
84 Loe. cit.
85 Loe. cit.
86 Ibid., p. 39.
9 $ O
297
I
l
Rik eíl V arga s M e ié n d e z
Sobre el particular, la doctrina criminalística aconseja que para

asegurar que los científicos forenses modernos basen sus opiniones en
los datos científicos, en la evidencia científica, deben utilizar el razona
miento o estándar de racionalidad que se extiende a lo largo del tiempo87
y como base de las mismas y sobre este presupuesto; el conocimiento
del perito debe estar englobado de las siguientes características88: ob
jetividad, conceptualización, racionalidad, falibilidad, sistematicidad,
verificabilidad y que sea analítica.
17.1.1. Objetividad
La objetividad hace insinuación a la concordancia o adaptación a su

objeto, es por esta cognición que se debe de razonar como la adecuación a
la realidad o como validez independiente de los intereses del que conoce.
En ese sentido, M o r a I z q u ie r d o y S á n c h e z P r a d a sostienen que la
objetividad "es el atributo del pensamiento que asegura que lo descrito
corresponde realmente a la cosa observada, que existe realmente y no
aquello que es interpretado o deseado por el observador. En definitiva,
objetividad sugiere a que existe en la realidad y sin dependencia del
sujeto que lo conoce”89.
Para poder luchar contra la subjetividad es preciso que nuestros

conocimientos puedan ser verificados por otros, que cada una de las
proposiciones que se hacen sean comprobadas y demostradas en la
realidad, sin dar por aceptado nada que no pueda sufrir ese proceso de
verificación. Así que quienes participan en las investigaciones (expertos
87 V ázquez R ojas, María del Carmen, “Sobre la cientificidad de la prueba científica

en el proceso judicial”, en Anuario de Psicología Jurídica, vol. 24, Madrid; 2014.
Recuperado de <https://bit.ly/2QwD5wf>.
88 V argas Ávila , Rodrigo, “La valoración de la prueba científica de ADN en el
proceso penal”, en Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. xm, n.° 25, Bogotá: enero-
junio del 2010, p. 130. Recuperado de <https://bit.ly/2L0eazZ>.
89 M ora I zq u ierd o y S ánchez P rada, La evidencia física y la cadena de custodia en el
procedimiento acusatorio, ob. cit., p. 39 y ss.
* ©a
298
Capítulo VI
La prueba pericial
forenses) deben adquirir el rigor de la objetividad para poder llevar a

un buen final sus casos90.
La doctrina colombiana indica que la objetividad es una de las

cualidades o características de mayor relevancia. La sociedad espera
que el perito sea imparcial, que use sus conocimientos exclusivamente
para esclarecer la verdad y no tome partido por ninguna de las partes
involucradas. Ello significa que el perito solo podrá afirmar algo sobre el
hecho delictuoso investigado si surge del análisis de la evidencia física91.
17.1.2. Conceptualización
La conceptualización es la socialización del significado y las exi

gencias de que el sujeto que escucha, o que lee, debe atribuirle el mismo
significado, al menos temporalmente y dentro del contexto que se está
usando. Quien no tiene claridad en los conceptos que utiliza proyecta
una imagen débil, poco seria y cuya confiabilidad se cuestiona, pues
es obvio que no es dueño de un aprendizaje firme92. Otro sector de la
doctrina aconseja que “hay muchas variedades de [conceptualización].
En su forma más corriente, nos haríamos una idea o esquema interpre
tativo de las cosas que ‘en sí mismas’ serían incognoscibles (el siguiente
paso es sostener que la realidad se reduce a lo que pensamos de ella)”93.
Si ante la pregunta ¿doctor, que entiende Ud. por ciencia?, un perito que
fue presentado como científico no puede ofrecer ni siquiera la idea de
ciencia, sino que titubea tratando de recordar una definición que alguna
vez escuchó en la universidad, muy seguramente todo lo que declare de
ahí en adelante se verá impregnado de duda94.
90 Ibid., p. 40.
91 A ristiza ba l T amayo ; F u en tes R o d ríguez y R iaño C asallas, “Informe pericial”,
art. cit., p. 541.
92 Ibid., p. 543.
93 Sa n g u in eti C avalieri, El conocimiento humano. Una perspectiva filosófica, ob. cit., p.
122.
94 A ristiza ba l T amayo ; F u en tes R o d ríg uez y R iaño C asallas, “Inform e pericial”,
art. cit., p. 543.
299
Rikel! Vargas M eléndez
También puede ocurrir que la conceptualización no la exija el abo

gado, sino, como en este ejemplo, sea solicitado por el mismo perito. En
este caso, quizás las cosas cambien. Veamos95:
El abogado pregunta: ¿Es ¡a balística una ciencia?
El perito responde: Para contestar adecuadamente su pregunta es

necesario que me indique cuál es el concepto de ciencia dentro del cual
Ud. formula la pregunta. De acuerdo con ello podré explicar si, para
este propósito, se podrá aceptar si la balística es una ciencia o por el
contrario es una técnica96.
Si el abogado no da una respuesta conceptual, sino que opta por una

actitud esquiva, agresiva o de reproche, el juez y el auditorio se llevarán
la idea de improvisación, inseguridad, e inclusive se podría interpretar
que es un ardid para descalificar al testigo o perito, lo cual causaría de
inmediato el efecto reflejo en el abogado de descalificarse a sí mismo
por el uso de cuestionarios vacíos. En este orden de ideas, visto de esta
manera, la conceptualización es una característica que, aunque exigi-
ble al investigador científico, aplica totalmente al fiscal, al defensor, al
detective, al criminalista, al perito y por su puesto al juez97.
171.3. Racionalidad
La racionalidad se concibe como el razonamiento lógico que hace

el científico en un área o disciplina del saber humano. El conocimiento
experto se identifica por imperar la razón sobre las emociones que
pueden conllevar a subjetividades, es decir, racionalidad es pensar de
forma óptima, pensar de la mejor manera. Entonces, en el terreno del
conocimiento experto, el perito emite opiniones desde la razón, porque
argumentar en contra de la razón es cortar la rama sobre la cual se está
sentado.
95 L oe . cit
96 L oe . cit .
97 L oe . cit .
300
Capítulo VI
La prueba pericial
Ahora, a la ciencia lo hace tan especial, por un lado, sus métodos y,

por otro lado, las explicaciones basadas en la razón. En el conocimiento
científico del especialista existirá racionalidad cuando esté integrado
de principios y leyes científicas. La racionalidad, también, entraña la
posibilidad de asociación de conceptos de acuerdo con leyes lógicas
que generan nuevas nociones y descubrimientos; en último término, la
racionalidad ordena sus conceptos en teorías.
Por otro lado, cuando se hace remembranza a la razón, se hace re

ferencia al acto del pensamiento o acto del entendimiento; es por esta
cognición que cierto sector de la doctrina suele indicar que existe una
razón instrumental, en que el perito para conseguir algo o realizar un
estudio de un objeto hallado en el sitio del homicidio se vale de cierto
instrumental que pueda ampliar el panorama de estudio, por ejemplo, el
uso del microscopio, lo que ayuda a amplificar el campo visual del perito.
La razón, según la idea más sencilla que podemos dar, es la facultad

de obtener conocimiento sin percibirlos directamente, o de averiguar
una cosa por medio de otra. De este modo, a partir de un comienzo mo
desto, puede crear para sí misma un mundo de ideas, que corresponden
o no a las cosas que representan, o que son verdaderas o falsas, según
la razón las haya tratado correctamente o no. Un solo hecho criminal
puede bastar para toda una teoría; un solo principio puede crear y sos
tener un sistema; un síntoma difícil de percibir es la pista clave para un
descubrimiento. La mente fluctúa de acá para allá, se extiende y avanza
con una rapidez que es proverbial, y con una sutileza y versatilidad que
desconciertan a quien la investiga. Va pasando de un punto a otro, y
llega a cada uno de ellos mediante cierto indicio, o basándose en cierta
probabilidad, o valiéndose de una asociación de ideas, o echando mano
de una ley ya conocida, o aferrándose al testimonio recibido, o confián
dose a una impresión entonces en boga, o a algún instinto recóndito o
aun oscuro recuerdo98.
98 N ewman , Persuadidos p o r la verdad , ob. cit., p. 33.
301
R ik e ll V argas M e lé n d e z
“La razón es la facultad mental por la que se obtiene un conocimien

to de realidades externas a nosotros —seres, hechos, acontecimientos—
más allá de ámbito de los sentidos. La razón averigua para nosotros no
solo lo natural, ni solo lo inmaterial, ni solo lo presente, pasado o futuro,
sino que, limitada en su poder, es limitada en su alcance, considerada
como facultad; aunque, como es lógico, varía también lo que cada indivi
duo concreto alcanza con ella”99. N e w m a n 100 insiste en este pensamiento
y sostiene que “la razón no percibe realmente nada”; pero es la facultad
que nos lleva de las cosas percibidas hasta lo percibido. Nos certifica
la existencia de estos últimos, bajo la hipótesis de que conocemos la
existencia de alguna otra cosa; es decir, basándose en otra cosa que se
supone verdadera. La razón es la capacidad de avanzar a nuevas ideas
por medio de las que ya se tiene. Donde solo se da una idea principal,
puede ocuparse en desarrollar sus consecuencias.
La razón es necesario en un sentido obvio, pero hipotético. Si yo

quiero entender lo que una cosa es, es necesario que se ponga en juego
la razón. Concíbase que la razón es siempre una razón, una actividad
mental constitutivamente abierta. Abierta en la doble dimensión de no
estar limitada a ninguna de las cosas que tenemos aprendidas, y de no
estar limitada a un modo de intelección, sino que, incoativamente, nos
lanza a otro modo101 de búsqueda y aproximación a la verdad.
La razón es justamente la versión objetiva y fundamental del pensar.

En ese sentido, el pensar es la actividad de abrirse camino. Además, en
primer término, el pensar realiza algo que es previo a la intelección
comprensora de aquello que quiere entender y comprender. El pensar
en uno u otra forma traza desde sí mismo el esbozo compresor de las
99 Ibid ., p. 36.
100 El autor hace hincapié que la razón es la facultad de adquirir conocim ientos a
partir de unos fundamentos dados; y su actividad consiste en afirm ar una cosa
porque otra se lo permite. Cuando su ejercicio es dirigido correctam ente, conduce
al saber; y cuando no, a los conocim ientos aparentes, a las opiniones erróneas.
Ibid ., pp. 36 y 37.
101 Z u b ir i A palátegui , E l hom bre y la v erdad , ob. cit., pp. 55 y 56.
9 9 9
302
Capítulo VI
La prueba pericia!
cosas. Y precisamente porque lo traza desde sí mismo está en manos

de la propia razón102.
17.1,4. Falibilidad
La ciencia, al corregirse a sí misma, nunca llegará a verdades defini

tivas sino provisionales; un científico honesto no dirá esto es una verdad
absoluta, sino dirá que es una verdad hasta donde sabemos, porque es
posible que en un futuro surja evidencia que cuestionen el conocimiento
actual. Por lo tanto, existe un mundo desconocido.
La falibilidad de la ciencia obliga a tomar medidas que disminuyan

este riesgo, de ahí que la ciencia sea metódica, que no permita aplicar
procedimientos improvisados, y que cada paso sea registrado y verifi
cado103.
171.5. Sistematicidad
Acerca de la sistematicidad, R a m ír e z C r u z señala:
En el ámbito cotidiano o común, el sistema es una serie de elementos

relacionados entre sí de manera armónica, pero, científicamente el con
cepto es más preciso, las nociones científicas no pueden estar aisladas
y sin orden, siempre están inmersos en un conjunto y guardan relación
unos con otros. Todo conocimiento científico solo tiene significación
en función de los que guardan relación de orden y jerarquía con él104.
102 Ibid., p. 80.

103 Ahora bien, en este contexto hacemos eco de M o r a I z q u i e r d o y S á n c h e z P r a d a ,
quienes sostienen que la conciencia sobre la posibilidad de equivocarse debe ser
motivo principal que anime al personal a investigar, a contar con procedimientos
estandarizados y a seguir los protocolos rigurosamente. M o r a I z q u i e r d o
y Sá n c h ez P rada, La evidencia física y la cadena de custodia en el procedimiento
acusatorio, ob. cit., p. 40.
104 Este fragmento de conceptualización se ha podido recoger de una de las cátedras
dictadas en las aulas de la Universidad Nacional Federico Villarreal, la clase de
investigación jurídica del prof. Dr. Eugenio M. Ramírez Cruz.
«$«
303
ñ ik e lí Vargas M eléndez
En particular, quiero hacer hincapié que “no todas las ciencias

presentan el cuadro altamente integrado de explicación sistemática [...]
aunque en muchas de las ciencias —en los dominios de la investigación
social y en las diversas disciplinas de la ciencia natural— la idea de tal
sistematización lógica rigurosa continúa siendo un id e a r105.
El conocimiento científico parte, en última instancia, de problemas

sugeridos por la observación de cosas y sucesos de la experiencia común;
trata de comprender esas cosas observables descubriendo en ellas algún
orden sistemático106.
17.1.6. Analítica
El conocimiento del experto debe de ser analítico, la misma que

debe de aplicarse en un categórico ámbito de la realidad. Analizan sus
problemas, los descomponen (desintegran) para estudiarlos mejor; es
por esta razón que el experto gracias a su conocimiento especializado
permite descomponer y recomponer sin cesar sus objetos de estudio,
los separa sin dejar de entender los mismos integrantes de un todo107.
17.1.7. Es verificable
En relación con esta característica del conocimiento, A ranzamendi

N inacondor sostiene que “el objeto de conocimiento es sujeto a con-
trastación de la hipótesis para explicar los fenómenos. Se pone a prueba
su verdad. Si bien el conocimiento científico perfecto no está a nuestro
alcance, debemos pugnar por acercarnos a él tanto podamos: la realidad
no es blanco fácil, pero debemos buscarla”108.
105 N a g e l , La estructura de la ciencia. Problemas de la lógica de la investigación científica,

ob. cit., p. 21.
106 En este caso, nuevamente se hace alusión a N agel , Ibid., p. 117.
107 Se vuelve a reiterar que hemos hecho eco de algunas ideas evocadas en el desarrollo
de las cátedras dictadas en las aulas de la Universidad Nacional Federico Villarreal,
de la clase de investigación jurídica del prof. Dr. Eugenio M. Ramírez Cruz.
108 A r a n z a m e n d i N in a c o n d o r , Fundamentos epistemológicos de la investigación básica y
aplicada al derecho, ob. cit., p. 51.
• $ 6
304
Capítulo VI
La prueba pericial
18. LOS PERITOS
Conforme a las disposiciones legales que abriga el ordenamiento

jurídico del 2004, se distinguen dos clases de peritos: los oficiales y los
de parte.
18.1. El perito de oficio
Se consideran como peritos de oficio a todos aquellos que ejercen

funciones por designación oficial. Se caracteriza entre otras cosas por
la gratuidad de su labor, juramentación, presentación del informe109 y
posterior evocación de su estudio en juicio oral.
18.2. El perito de parte
El perito de parte es una novedad procesal que incluso en la actuali

dad, con mayor frecuencia, las partes optan por buscar el asesoramiento
de expertos en temas que requieran de conocimiento especializado con
el propósito de estar en condiciones de igualdad de armas con la parte
acusadora. En ese sentido, N eyra F lores señala que "el perito de parte es
designado por la parte interesada sea esta procesada o agraviada. Una vez
producido el nombramiento del perito oficial, los sujetos procesales, den
tro del quinto día de notificados u otro plazo que acuerde el juez, pueden
designar, cada uno por su cuenta, los peritos que consideren necesarios”110.
El perito de parte está facultado a presenciar las operaciones peri

ciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias
que su técnica les aconseja.
19. TRABAJO DEL PERITO
El trabajo del perito siempre será dar respuestas a las interrogantes

que le plantee la investigación como, por ejemplo, ¿por qué la víctima
tiene una pistola en la mano? Desde esta incógnita, la labor del perito
109 N ey ra F l o r e s , Tratado de derecho procesal penal, ob. cit., p. 295.

110 Loe. cit.
305
RikeSI Vargas M eléndez
L a p ru eb a p e n a l. E s t á n d a r e s , r a z o n a b ilid a d y v a lo r a c ió n
consiste en estudiar, analizar, comparar, evaluar y verificar los indicios

o la evidencia física recolectada en el lugar de los hechos, el sitio del
hallazgo y/o sobre el cuerpo de la víctima. Estos resultados son entre
gados a través de un informe o dictamen pericial que deben de seguir
los parámetros dispuestos por la ley. El método recomendado para este
análisis forense se reconoce como ACEV, acrónimo de los pasos: análisis,
comparación, evaluación y verificación111.
19.1. Análisis
El perito recibe la muestra de los indicios físicos recolectados en

la escena de los hechos —en algunos casos él puede ser llamado para
que personalmente se encargue de dicha recolección y embalaje—. Y su
trabajo parte de un análisis detallado que debe incluir la descripción del
elemento11213.Es decir, consiste en aquel análisis técnico de los indicios.
19.2. Comparación
Todo peritaje es ante todo una comparación entre el material en

contrado en la escena de los hechos y una muestra del testigo1B. En ese
orden de vocabularios, las ciencias o saberes que componen la crimina
lística se identifican por ser eminentemente comparativas. En esa línea,
a modo de ejemplo, en el campo de la balística forense, si dos casquillos
o vainas son hallados y recogidos en el sitio del homicidio, el experto
o perito tendrá que realizar un estudio con la ayuda de instrumentos
forenses, como puede ser el microscopio comparativo, con el propósi
to de llegar a establecer si ambos casquillos han sido percutidos por la
misma arma de fuego que utilizó el homicida. Este estudio microscópico
de los casquillos es eminentemente comparativo, es decir, para llegar
a tal conclusión, lo que el perito busca en la zona de información del
casquillo (regiones de información: marca de cierre, percutor y expulsor)
111 A ristizabal T amayo; F uentes R odríguez y Riano C asallas, ‘Inform e pericial”,

a r t cit, p. 543.
112 Loe. cit.
113 Loe. cit.
6 & O
306
Capítulo VI
La prueba pericial
son lesiones o marcas constantes que haya impreso el arma de fuego al

momento de tener contacto con el casquillo.
19.3. Evaluación
Corresponde evaluar al momento en que los datos recolectados

en las fases anteriores —análisis y comparación— son integrados para
lograr una explicación satisfactoria de los hechos. El primer elemento
a tener en cuenta es que todo el proceso de comparación debe ser sus
tentado a partir de los indicios encontrados en el lugar de los hechos; no
hay espacios para inventos creativos del perito que no serán otra cosa
que opiniones personales sin sustento114 o rigor científico.
19.4. Verificación
Esta tarea es de las más importantes, y permite lograr una calidad

de trabajo que llega a la excelencia, porque una equivocación del perito
puede ser uno de los factores para enviar a la cárcel a un inocente o para
liberar a un culpable. Una técnica adecuada en este aspecto consiste en
relacionar los diferentes elementos analizados, de modo que la expli
cación general no contradiga los análisis particulares. Por ejemplo, el
estudio de la balística no debería ser opuesto a la fijación fotográfica
de las manchas de sangre y restos de vidrio encontrados en la escena
del crimen, y mucho menos al informe de la necropsia realizada por el
médico legista. Cuando numerosos peritajes encajan en la perfección,
aumenta la certeza de que los hechos se produjeron de la forma en que
los peritos lo han establecido115.
20. OBLIGACIONES DEL PERITO
El perito designado conforme al art. 174 del nuevo CPP tiene las
siguientes obligaciones: ejercer el cargo, prestar juramento, emitir el
informe precidial y comparecer a juicio oral.
114 Ib id ., p. 544.
115 L oe, d t.
• • •
307
20.1. Ejercer el cargo
Una vez que se ha nombrado al perito para que realice el estudio

sobre un hecho, indicio u objeto, este tiene la obligación de ejercerlo con
responsabilidad y cumplir con lo suplicado. El perito puede justificar
las razones de no ejercer el cargo cuando esté incurso en alguna causal
de impedimento conforme alude el art. 175 del nuevo CPP.
20.2. Prestar juramento
Sobre el juramento, V aldivia C haman116 enseña lo siguiente:
Debe entenderse como una demostración de responsabilidad, compro

miso personaly profesional en el ejercicio de la actividad pericial, como
fiel expresión de principios y valores, así como de la responsabilidad
personal y social que asumen los peritos para con la administración de
justicia, en cuyo pronunciamiento pone enjuego no solo su idoneidad
pericial técnica científica, sino también su honor, de fundamental
importancia para cada individuo, ética y moralmente.
El a rt 173.1 del nuevo CPP establece que el perito designado pres

tará juramento o promesa de honor de desempeñar el cargo con verdad
y diligencia, de lo que se puede entrever que el perito nombrado formal
mente para ejercer el cargo de perito y cumplir la labor encomendada
está obligado a decir la verdad sobre el resultado de sus operaciones
y comprobaciones periciales que tenga que realizar en el laboratorio
correspondiente de acuerdo al tipo de peritaje fijado; caso contrario, de
faltar a la verdad, la norma advierte que incurrirá en responsabilidad
penal, sino actúa con diligencia para cumplir la labor encomendada117.
116 V aldivia C haman , Ángel, citado por José E., G u t iér r ez M o r í , El perito en el nuevo
proceso penal Su valoración de la calidad del informe pericial, Lima: Grijley, 2015, p. 43.
117 G u t iér r ez M o r í , El perito en el nuevo proceso penal. Su valoración de la calidad del
informe pericial, ob. cít, p. 42.
•o •
308
Capítulo VI
La prueba pericial
Desde nuestra postura, el juramento debe ser entendido como la

obligación del perito de prestar juramento, lo cual insinúa a que el perito
debe de proceder dentro de lo correcto y fielmente a sus operaciones y
procedimientos establecidos. En virtud de ello, el art. 378.1. del nuevo
CPP señala que “es por estas razones que el juez después de identificar
adecuadamente al perito, dispondrá que preste juramento y promesa
de decirla verdad'!
20.3. Emitir el informe pericial
Como se ha dicho en párrafos anteriores, la labor del perito no tan

solo queda en la recolección de indicios y luego su análisis y estudio,
sino que el perito, a mérito del estudio pormenorizado que ha realiza
do al cuerpo u objetos hallados y recogidos en el sitio del delito, debe
elaborar el informe pericial, “documento que contendrá los elementos
descriptivos de las personas y las cosas, la relación detallada de las ac
tuaciones o exámenes practicados, y las conclusiones que formulen los
peritos conforme a los principios de su ciencia o arte”118.
20.4. Comparecer a juicio oral
Los informes periciales son considerados por el ordenamiento ju

rídico como medios de prueba, en el que tiene especial importancia el
elemento personal y la contradicción a la que debe de ser sometida, pues
estos informes periciales “no son en realidad documentos, sino pruebas
personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres téc
nicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por
parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con
118 R ichard G onzález , Manuel, “Intervenciones corporales y prueba pericial en

el proceso penal”, en Ab e l L luch , Xavier y Manuel R ichard G onzález (dirs.),
Estudios sobre prueba penal. Actos de investigación y medios de prueba: inspección ocular,
declaraciones de inculpados y testigos, intervenciones corporales y prueba pericial, vol. n,
Madrid: La Ley, 2011, p. 477.
» @«
309
Rikefl Vargas M eléndez
la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar

la prueba5'119.
Entonces, el perito para que comparezca o llegue a juicio 'previa

mente emite el informe requerido por el juez, lo cual lo presenta por
escrito, pero este informe escrito no es propiamente un documento y
la forma de practicar el media de prueba no es la lectura en el juicio”120,
sino que el perito debe de acudir a la etapa estelar que corresponde al
juicio oral con la finalidad que realice una exposición clara y precisa de
sus actuaciones, los cuales lo conllevaron al perito a arribar a una con
clusión. Es decir, la labor del perito termina en los estrados judiciales
con el desahogo que este hace sobre la aplicación de los métodos que
estudia su ciencia sobre algún hecho u objeto.
21. RESPONSABILIDAD PENAL DEL PERITO
San M artín C astro precisa que "el proceso es el instrumento ex

clusivo y excluyente a través del cual se ejercita la potestad jurisdiccional.
No hay actividad jurisdiccional sin proceso; todo acto de ejercicio de
aquella potestad se traduce siempre en actividad procesal”121. Por tanto,
el mismo autor, entiende al proceso jurisdiccional como:
La serie de sucesiones jurídicamente regulada de actos que se desarro

llan en el tiempo tendentes a la aplicación o realización del derecho a
un caso concreto. Es de destacar no solo el carácter instrumental del
proceso: el Estado se sujeta a él a fin de emitir sus pronunciamientos
con capacidad para obligar a los ciudadanos y, además, solucionar sus
polémicas; sino también su función y finalidad, que no es otra que la
solución de controversias mediante resolución, con eficacia de cosa
119 R ichard G onzález , “Intervenciones corporales y prueba pericial en el proceso

penal”, art. cit., p. 466.
120 Pardo I ranzo , La prueba documental en el proceso penal, ob. cit., p. 89.
121 San M artín C a stro , Derecho procesal penal Lecciones, ob. cit., p. 4.
O « fr
310
Capítulo VI
La prueba pericial
juzgada, lo que siempre se realiza mediante la aplicación del derecho

objetivo122.
Entonces, el proceso penal, al ser el instrumento o el método para el

descubrimiento de la verdad y de esta forma conseguir ciertos fines en
la solución de conflictos, en esta comprensión — el proceso penal para
cumplir con su finalidad— se encuentra conformada por todos aque
llos actos encaminados a la protección jurisdiccional de los derechos;
pero, para que esos actos que conforman el proceso penal se pongan
en funcionamiento existen la intervención de actores como el fiscal,
el imputado, el agraviado, testigos y peritos, todos ellos cumpliendo
funciones y roles de acuerdo a su competencia.
Ahora, el perito tiene un rol especial que cumplir, en el que las

partes acuden a su auxilio cuando necesitan la 'explicación o mejor
comprensión, que demanda conocimiento especializado de naturaleza
científica, técnica, artística o de experiencia calificada”123. En ese sentido,
C afferata Ñ ores y Hairabedián señalan que por esta delicada labor
que tiene que cumplir el especialista y para “asegurar la observancia de
estas obligaciones o roles impuestos en su actuación, se otorga al órga
no que dispuso la atribución de corregir con medidas disciplinarias, la
negligencia, inconducta o mal desempeño de aquel, y aun situarlo, sin
perjuicio de las sanciones penales que pudiera corresponder de acuerdo
a la conducta delictiva desplegada”124.
En primer lugar, la conducta del perito por los roles especiales que
desempeña puede encontrarse inmerso o tipificado dentro del art. 395
del CP; en definitiva, S a l in a s S ic c h a señala lo siguiente:
122 Loe. cit.

123 Véase el art. 172.1 del nuevo Código Procesal Penal del 2004.
311
La prueba penal. Estándares, razonabüidad y valoración
Esta fórmula penal, por la calidad del agente se configura cuando este,
ya sea en su calidad de perito y bajo cualquier modalidad, acepta o
recibe de terceros (otro funcionario o particular) donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas de que es efectuado
o realizado con el fin de influir o decidir en un asunto sometido a su
conocimiento o competencia.
De igual forma, se perfecciona el citado ilícito penal cuando el agente,

en este caso el perito, en cualquier modalidad, solicita a un tercero (se
entiende interesado en el asunto), directa o indirectamente, donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en
la decisión de un asunto sometido a su conocimiento125.
Además, la conducta del perito puede enmarcarse dentro de los

delitos contra la función jurisdiccional, es decir, en lo aludido por el art.
409 del CP, cuando el perito hace falsas declaraciones o emite dictamen
o interpretaciones falsas.
El perito jura o promete emitir el dictamen según su leal saber y

entender, imparcialmente, de manera que su pronunciamiento no debe
ser en favor o en contra de una de las partes procesales. Su opinión debe
estar por encima de ella y reflejar única y exclusivamente la aplicación
de criterios estrictamente de orden pericial, producto del examen di
recto y objetivo de las muestras, hechos, datos, objetos o información
material del peritaje126.
En efecto, la conducta del perito puede encontrarse subsumido

como sujeto activo de este delito, al ser un colaborador de la adminis
tración pública, cuando actúa en esa calidad y tiene el deber, social y
legal de colaborar con su esfuerzo a que se administre justicia recta y
oportuna. Una manifestación falsa o incompleta de los mismos puede
determinar resoluciones injustas o entorpecer y retardar la adminis-
125 Salinas S iccha , Ramiro, Delitos contra la administración pública, 3.a ed., Lima:
Grijley, 2014, p. 508.
126 G u t iér r ez M o r í , El perito en el nuevo proceso penal Su valoración de la calidad del
informe pericial, ob. cit., p. 66.
312
Capítulo VI
La prueba pericial
tración de justicia. Pues constituye una conducta positiva por parte del
perito de dar un falso testimonio en juicio127.
Otro de los supuestos en el que la conducta del perito puede encua

drarse o incurrir en responsabilidad penal es lo estipulado por el art.
371 del CP, el mismo que hace reticencia sobre la ‘negativa a colaborar
con la administración de justicia''; por este supuesto, el tipo penal, en
comentario, ilústralo siguiente: “Eltestigo, perito, traductor o intérprete
que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar
la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio
comunitario de veinte a treinta jornadas".
También, el perito traductor o intérprete será sancionado, con

inhabilitación de seis meses a dos años conforme al art. 36, ines. 1, 2 y
4 del CP.
Además, siguiendo a S a l in a s S ic c h a 128, de la lectura del tipo penal,

se evidencia con claridad meridiana que el tipo penal engloba hasta dos
conductas típicas claramente diferenciables.
Así, tenemos que la primera conducta delictiva se configura cuando

el agente especial que tiene la calidad de perito se resiste o se abstiene de
concurrir al requerimiento de la autoridad competente para colaborar
o prestar apoyo en un proceso judicial o administrativo. Aquí muy bien
cabe precisar que el perito desobedece la intimación (notificación de
cumplimiento obligatorio) hecha legalmente de comparecer, es decir,
de presentarse ante el funcionario que le ha requerido en lugar, día y
hora señalada. Dicho comportamiento constituye una omisión simple
que infringe el mandato contenido en el requerimiento.
En tanto, la segunda conducta se configura cuando el agente especial

que tiene la calidad de perito, pese a que ha concurrido ante la autori-
127 M a r ín , jorge L., Derecho penal Parte especial, 2.a ed. actualizada, Buenos Aires:
Hammurabi, 2008, p. 848.
128 S a lin a s S ic c h a , Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 149 y ss.
0 0 0
313
La prueba pena!. Estándares, razo n a b ilid a d y valoración
dad que le requirió, se abstiene o niega a prestar declaración, informe

o servicio de apoyo solicitado en un proceso judicial o administrativo.
El momento de la negativa se puede dar al comenzar el acto procesal y
ser invocado a cumplir con el contenido del requerimiento o antes de
iniciado este al negarse a admitir las formalidades del caso. La negativa
no requiere ser total, pues el agente puede cumplir en parte y negarse
en el resto de su declaración, informe o servicio.
Sin duda, para configurarse este delito es necesario que preexista

un requerimiento oficial, dictado por autoridad en pleno ejercicio de
sus funciones y dentro de las formalidades que exige el procedimien
to 129. Para reforzar este conocimiento, hacemos memoria a lo dicho
por R o ja s V a r g a s 130, quien sostiene que la condición relevante para la
configuración de la conducta del perito dentro de esta fórmula penal
es que debe existir la obligación y el deber de comparecer y cumplir
con la declaración, informe o servicio. Sobre este último requisito las
leyes procesales han establecido limitaciones al poder del Estado en su
facultad de requerir el cumplimiento de la concurrencia física a declarar.
22. TACHAS AL PERITO
El Tribunal Constitucional ha señalado que uno de los derechos

constitucionales procesales más relevantes es el derecho de defensa,
reconocido en el art. 139.14 de la Constitución Política. Por virtud de
él se garantiza que las personas, en la determinación de sus derechos y
obligaciones, cualquiera sea la naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral,
etc.), no queden en estado de indefensión (f. j. n.° 18 del Exp. N.° 1230-
2002-ElC). Así también, el f. j. n.° 4 de la STC. N.° 06648-2006-H C señala
que nuestro máximo intérprete de la Constitución ha hecho alusión que
el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en
el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedi
da, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios
necesarios, suficientes para defender sus derechos e intereses legítimos.
129 Ibid., p. 150.

130 Loe. cit.
314
Capítulo VI
En esta línea de pensamientos, y en aras de que el justiciable no

quede en estado de indefensión, nuestro ordenamiento jurídico exami
na una serie de mecanismos para que este haga uso; dentro de unos de
estos mecanismos, podemos mencionar a las tachas que es un “medio
de impugnación remedial, que busca cuestionar la eficacia probatoria
del medio de prueba postulado, lo cual tratándose de testigos la tacha
es el mecanismo idóneo para ello”131. En este caso, el perito está con
siderado como un testigo experto que opina desde la ciencia, técnica,
arte o experiencia calificada.
En el caso de nuestro ordenamiento jurídico, las causales que pue

den dar origen a la presentación de tachas se encuentran establecidas
dentro de los lincamientos del art. 165, concordantes con el art. 175
del nuevo CPP.
El art. 165 del nuevo CPP contempla las abstenciones siguientes:

1. El cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad, y que tuviera rela
ción de convivencia con él. Se extiende de esta facultad, en la
misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los
cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vínculo
conyugal o convivencial.
2. También los alcanza a quienes por mandato de la ley deban de
guardar secreto profesional o de Estado:
a) Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser
obligados a declarar sobre lo conocido por razones del ejer
cicio de su profesión, salvo los casos en las cuales tengan la
obligación de relatarlos a la autoridad judicial. Entre ellos
se encuentran los siguientes:
— Los abogados
— Ministros de cultos religiosos
131 L e d e s m a N a rváez , Marianella L., Comentarios al Código Procesal Civil Análisis

artículo por artículo, 1.1, 4.a ed., Lima: Gaceta Jurídica, 2012, p. 630 y ss.
O © 9
315
ñ ikell Vargas M eléndez
— Notarios
— Médicos y personal sanitario
— Periodistas u otros profesionales dispensados por ley
expresa
Sin embargo, estas personas, con excepción de ministros de cultos

religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el
interesado del deber de guardar secreto.
23. ESTUDIOS SOBRE LA PERICIA
Es el medio de prueba de carácter complementario, mediante el cual

se obtiene para el proceso diversas actividades de observación, recojo
de vestigios materiales y análisis consiguientes, que den lugar a un in
forme o dictamen —aporte de conocimientos— fundados en especiales
conocimientos científicos, técnicos, artísticos o de experiencia califica
da, indispensable para poder conocer o apreciar ios hechos relevantes
de la causa, en cuya virtud su autor o autores se someten a un examen
por las partes procesales y, en su caso, por el juez, para proporcionar
las explicaciones y aclaraciones correspondientes sobre el contenido
de lo que realizaron. Todo el procedimiento regulado legalmente para
obtener del perito —que es quien aporta la información técnica necesa
ria para— determinadas conclusiones probatorias, es lo que se conoce
como prueba pericial132.
La pericia es un medio indirecto de carácter judicial, de búsqueda

y aproximación a la verdad, que la ley pretende que perdure en un in
forme pericial. La pericia no es más que una esperanza de aproximarse
a la verdad; de esta manera, con mucho acierto aconseja P a b ó n P a r r a
que muchas veces tendremos que recurrir al perito, sea en el campo
que sea, para que al fin la luz se haga sobre aquello que se investiga133.
132 C la riá O l m e d o , citado por S a n M a r t ín C a st r o , Derecho procesal penal Lecciones,

ob. cit, p. 533.
133 Pa b ó n Parra , Pedro A., La prueba pericial. Sistema acusatorio. Partes general y especial,
2.a ed. ampliada y actualizada, Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2015, pp. 73 y 74.
•» t
316
Capítulo VI
La prueba pericial
Entiéndase que la pericia como “medio de prueba es un concepto emi

nentemente procesal”134.
En la actualidad, la pericia, como prueba indiciaría, es la reina de la

prueba y la que ofrece un mayor grado de conocimiento y seguridad. La
técnica ha hecho aparecer sistemas más objetivos y seguros; los avan
ces técnicos permiten investigar un delito y proporcionan una certeza
mucho mayor que la aportada por simples declaraciones testificales135.
Por otro lado, la doctrina mexicana establece que la pericia, más que
recaer sobre hechos controvertidos o aportar nuevas afirmaciones de
carácter instrumental, brinda explicaciones técnicas sobre los hechos
y los resultados que arrojan otros medios de prueba. En tal virtud, la
pericia se considera una actividad analítica y deductiva136.
Por nuestra parte, afirmamos que la pericia es el estudio que de

sarrolla un perito sobre un asunto encomendado por un juez, un tri
bunal o autoridad que incluye la presentación de un informe pericial;
este informe puede convertirse en una prueba pericial y contribuir al
dictado de una sentencia, la misma que debe de contener la descripción
detallada del objeto, la persona o la situación en estudio, la relación de
todas las operaciones practicadas durante la pericia con su resultado, la
enumeración de los medios científicos y técnicos que se utilizaron para
emitir el informe y sus conclusiones.
24. FUNDAMENTO DEL PERITAJE
Así como para fundar la necesidad del testimonio se ha dicho que

el juez no puede verlo todo, con igual o mayor razón se ha señalado que
tampoco puede saberlo todo. Partiendo de estábase, en ciertos casos se
impone la intervención en el proceso de una persona que sepa lo que el
134 P is f il F l o r e s , Daniel A., La prueba ilícitamente obtenida en el proceso penal. Fundamento

constitucional, doctrina jurisprudencial y posibles excepciones, Lima: Editores del
Centro, 2018, p. 47.
135 S a n M a r t ín C a s t r o , Derecho procesal penal. Lecciones, ob. cit., p. 534.
136 Vid. L ó pe z A b r e g o , José A., Criminalística actual, ley, ciencia y arte, México:
Ediciones Euroméxico, 2012, p. 560.
» &0
317
Rikeíl Vargas M eléndez
La prueba penal. Estándares, razonabtlidad y valoración
órgano judicial no sabe: es el perito el sujeto al cual el magistrado debe

ineludiblemente recurrir cuando se ha verificado que para descubrir o
valorar un elemento de prueba son necesarios determinados conoci
mientos artísticos, científicos o técnicos; es decir, conocimientos propios
de una cultura profesional especializada. Por esta razón, la diferencia
que puede establecerse entre perito y testigo no son tanto los especiales
conocimientos de aquel, sino la circunstancia de que el primero conoce
y concluye por encargo judicial y en virtud de un interés procesal pre
existente a su misión; en cambio, el testigo percibe espontáneamente,
y el interés sobre su percepción es sobreviniente137.
25. CARACTERÍSTICAS
La pericia es un medio de investigación y prueba que tiene por

finalidad acreditar los hechos objeto de enjuiciamiento mediante el
informe pericial que aporta un experto al proceso138 en una rama del
saber humano.
R ichard G onzález hace mención de dos consideraciones impor

tantes:
En primer lugar, que la pericia es un genuino medio de investigación

y prueba y no una suerte de medio auxiliar de conocimiento del juez.
En segundo lugar, que la pericia es un medio de prueba en el que tiene
especial importancia el elemento personal y la contradicción efectiva,
aun a pesar de la documentación por escrito que se contiene en el in
forme pericial que, sin embargo, han sido puestas en duda o discusión
con. base en una tendencia desnaturalizadora de ese medio de prueba
tendente a tratar como una prueba documental139.
137 C a ffe r a t a Ñ o r es y H a ir a b e d iá n , La prueba en el proceso penal. Con especial

referencia en los Códigos Penales de la Nación y de la provincia de Córdova, ob. cit., p. 67
y ss.
138 R ichard G onzález , “Intervenciones corporales y prueba pericial en el proceso
penal”, art. cit., p. 464.
139 Loe. cit.
• ®e
318
Capítulo VI
La prueba pericial
Por estas consideraciones, a continuación, realizaremos un estudio

de cuáles son las características de la pericia.
25.1. La pericia es un medio de investigación y/o de prueba
De acuerdo a la estructura del proceso penal que se encuentra sepa

rado por etapas, se ubica la investigación preparatoria y la subetapa de
las diligencias preliminares, luego la etapa intermedia y finalmente la de
juicio oral; en relación con ello, la pericia tiene una doble naturaleza, en
un primer momento sirve como medio de investigación de los hechos
y en otro momento como medio de prueba en el juicio oral.
25.2. La pericia es medio de prueba
Richard G onzález precisa que “la pericia es un medio de prueba

que se distingue de los otros previstos en la ley por la peculiaridad de
que se practica por un técnico o experto que conoce indirectamente los
hechos en virtud del fiscal, el juez o de las partes"140, los cuales buscan
insertar información especializada al proceso.
25.3. La pericia es un medio de prueba de carácter personal, no una prueba

documental141
Si bien el perito, producto del estudio realizado a los hechos, cuerpo,

objeto u otros indicios, procede a redactar un informe pericial como
fruto final del estudio de la ciencia, este informe no es una prueba do
cumental, porque la pericia “es un medio de prueba de carácter personal
que se contiene en un informe escrito que se aporta a la causa, pero que
no sustituye la comparecencia, ratificación y sometimiento del perito a
las preguntas de las partes en el acto del juicio oral"142.
140 lbid.f p. 465.

141 Ibid., p. 468.
142 Loe. cit.
319
26. PROCEDENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL
La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar va

loraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos
o especializados. Al perito le serán aplicables, en lo que corresponda,
las reglas del testimonio143.
En el caso de los delitos violentos como los asesinatos y robos agra

vados, estos tienen el efecto de la creación de una escena del crimen, y
como se ve materializada y rodeada de indicios que requieren que sean
recogidos con el carácter de urgentes, “parece entonces razonable que
se estime que no es necesario un acto expreso de designación en tales
entidades que envíen profesionales para que hagan lo que siempre hacen
en aquellos supuestos [ ..J a lo que la doctrina los cataloga como peritos
de suyo'1144 concernientes a la Dirección de Criminalística de la Policía,
que proceden a realizar la administración de las escenas de crímenes
sin la necesidad de un nombramiento o designación expresa.
Elart. 172.1 del nuevo CPP sugiere que la pericia procederá siempre
que para la explicación y mejor comprensión de algún hecho se requiera
conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o
de experiencia calificada. Es decir, ante tal incertidumbre que escapa a
los alcances del conocimiento común, se puede recurrir al asesoramiento
de un experto para el mejor entendimiento de los hechos.
27. NOMBRAMIENTO DEL PERITO
El nuevo texto procesal penal se caracteriza por tener etapas y asig

nación de roles bien marcados, referentes a la investigación preparatoria,
etapa intermedia y la de juzgamiento, a la sazón, el nombramiento del
perito va depender mucho del terreno en que se encuentra la investiga
ción de un hecho delictivo; si los actos de investigación se encuentran
143 N is im b l a t , Derecho probatorio. Técnicas de juicio oral, ob. cit., p. 626.

144 C h in ch a y C a s t il l o , Alcides, “La pericia y la prueba pericial1', en R e v illa L la za ,
Percy E. (coord.), La prueba en el Código Procesal Penal de 2004, Lima: Gaceta Jurídica,
2012, p. 284.
* &*
320
Capítulo VI
La prueba pericial
dentro de la fase de investigación preparatoria, en este caso al ser el fiscal

el administrador de esta etapa, será él quien nombre peritos para que
realicen el análisis y estudio de algún hecho y la misma proporción de
información servirá para alimentar su teoría del caso y de esta manera
podrá transportar un caso con destino ajuicio. Asimismo, excepcional
mente en algunos casos nombrará el juez de la investigación preparatoria
cuando se trate de pruebas anticipadas, conforme fluye del art. 242.1
que establece que durante la investigación preparatoria, a solicitud del
fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al juez de la in
vestigación preparatoria actuación de una prueba anticipada.
Por otro lado, en cuanto al nombramiento del perito para que

realice una pericia no se solicitan pericias por solicitar, sino que se
debe saber a dónde queremos llegar con el aporte del perito que rea
liza el estudio. Por esta razón, el nombramiento del perito se puede
dar por un lado con relación a las personas físicas, o en su defecto a
las personas jurídicas.
27.1. Persona física
El perito “debe ser persona física, capaz de asumir responsabilidad

y debidamente identificada"145. Por su parte, M o n t e r o A r o c a sostiene
que “el perito es ordinariamente una persona física”146.
27.2. Personas jurídicas
El art. 173.2 del nuevo CPP permite que el estudio de los hechos,
objeto o indicio sea confiado o encomendado a universidades, institutos
de investigación o personas jurídicas en general, siempre que reúnan
las cualidades necesarias para tal fin, con conocimiento de las partes.
145 Véase C la riá O l m e d o , Jorge A, Derecho procesal penal, t. ni, actualizado por Jorge
Raúl Montero, Buenos Aires: Rubinzal- Culzoni, 1998, p. 320.
146 M o n t e r o A ro c a , La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 322.
« ® »
321
La prueba penal. Estándares, razonabitidad y valoración
28. EL PERITO Y LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
Uno de los espacios de búsqueda de indicios de mayor relevancia

que se encuentra dentro de la administración del fiscal es la correcta
recolección de los datos o indicios que se hallan en el lugar del delito, lo
cual para ello el fiscal cuenta con el asesoramiento y apoyo de expertos
en las ciencias forenses. A partir de este razonamiento, el fiscal, al tener
conocimiento de un hecho con características de delito, debe iniciar los
primeros actos de investigación, para esto se constituye al sitio donde
se materializó el delito, con la finalidad de constatar y poner en marcha
las primeras diligencias que tienen las peculiaridades de ser urgentes e
inaplazables.
Durante las diligencias preliminares, el fiscal realiza los actos más

urgentes e inaplazables; para esto busca el apoyo de la policía y de per
sonal especializado en criminalística como son el equipo de peritos que
realizarán el análisis y estudio de la escena del crimen, o mejor dicho
la interpretación del hecho que aconteció, con la intención de recabar
toda la información posible que pueda contener ese espacio geográfico
conocido como escena del crimen.
Una diligencia específica que la integra es el levantamiento de cadá

ver, prevista en el art. 195 del nuevo CPP147, el cual esboza que "cuando
se trate de una muerte sospechosa de haber sido causado por un hecho
punible, se procederá al levantamiento de cadáver, de ser posible, con
la participación del personal policial especializado en criminalística,
haciendo constar en acta”. Ahora, el número de peritos que ingresan a
una escena del crimen dependerá mucho de la naturaleza de cada delito,
por lo que existen delitos como el homicidio por arma de fuego, en el
que deben de ser inspeccionadas por peritos como biología, balística,
un perito en escena de crimen, fotógrafo forense y un médico legista;
pero, si estamos ante un delito de homicidio por estrangulamiento, la
presencia de un perito especialista en balística forense no tiene razón
147 S a n M a r t ín C a st r o , Derecho procesal penal Lecciones, ob. cit., p. 3 1 0 .
A © 0
322
Capítulo VI
La prueba p ericial
de ser, entonces las especialidades de los peritos se fijarán de acuerdo a

la naturaleza de cada delito.
Dentro de las diligencias preliminares, el acto de inspección e in

terpretación del cuerpo del cadáver en el lugar de los hechos es una de
las diligencias urgentes e inaplazables que se realiza en esta subetapa.
El levantamiento de cadáver se realiza con la presencia del fiscal y con
la intervención de peritos de diferentes especialidades con la finalidad
de poder recabar la mayor información a través del recojo de indicios
que deben de ser trasladados al laboratorio para su estudio.
Por otro lado, la intervención del fiscal y de los peritos especializa

dos en criminalística puede prescindirse por razones de índole geográ
fica; en consecuencia, el fiscal, según las circunstancias del caso, podrá
delegar la realización de la diligencia en su adjunto, o en la policía, o en
el juez de paz. Del mismo modo, se puede delegar en zonas declaradas
en estado de emergencia, cuando existan dificultades que impidan la
presencia inmediata del fiscal o personal especializado.
29. EL PERITO Y LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
La investigación preparatoria formalizada consiste en realizar las

diligencias de investigación que el fiscal considere pertinentes y útiles
al esclarecimiento del hecho delictivo, dentro de los límites de la ley.
Para esto, el Código establece que las diligencias preliminares forman
parte de esta etapa del proceso común y, por consiguiente, no podrán
repetirse una vez formalizada la investigación; esto no quiere decir que
las mismas no puedan ser ampliadas, lo cual es procedente siempre y
cuando resultase indispensable148.
148 Vid. S alas B e t e t a , Christian, “Relaciones funcionales entre el Ministerio Público

y la Policía Nacional durante la investigación preparatoria. Binomio necesario
en la investigación criminal según el CPP-2004”, en U r q u iz o V id e l a , Gustavo
(coord.), Investigación p rep aratoria y etapa interm edia. P roblem as de aplicación del
C ódigo Procesal Penal de 2004 , Lima: Gaceta Jurídica, 2010, p. 19.
* $ 9
323
R ik e ll V arg as M e lé nd ez
De esto se desprende que la investigación preparatoria propiamente

dicha, al ser una etapa que se encuentra administrada por el fiscal, este
puede solicitar la asistencia de peritos para investigar hechos que re
quieran conocimientos especializados, estos al finalizar la investigación
encargada deberán remitirle los resultados (informes periciales) al fiscal
que los requirió.
Las partes pueden solicitar las diligencias que consideren perti

nentes, útiles y conducentes149, así como peritajes u otros medios que
puedan contribuir al esclarecimiento de un hecho criminal.
30. LA PRUEBA PERICIAL DE OFICIO
Sobre la prueba pericial de oficio, A l f a r o V a l v e r d e señala lo

siguiente:
La esencia y naturaleza de la llamada prueba de oficio o también cono

cida como diligencias para mejor proveer, que técnicamente son actos
de instrucción realizadas por iniciativa del correspondiente órgano
jurisdiccional para formar su propia convicción sobre el material del
proceso, y cuya característica esencial es precisamente la de emanar de
la iniciativa judicial en cuanto a su práctica, pues se realiza por la sola
voluntad del órgano, aunque a veces sean debidas, además, a propuestas
indicadas por las parte, o por cualquiera de ellas150.
En esta etapa de enjuiciamiento se puede exhortar la intervención

del experto para el análisis de algún material u objeto que en su momento
no fue estudiado por el perito.
La prueba de oficio debe de entenderse como aquella prueba que

en su momento no fue aportada u ofrecida por las partes del proceso y
cuya práctica es acordada de oficio por el juez o Tribunal durante las
sesiones de juicio oral para un mejor esclarecimiento del objeto151.
149 S a n M a r t ín C a st r o , Derecho procesal penal Lecciones, ob. cit., p. 318.

150 A lfa ro V a l v e r d e , Luis, La iniciativa probatoria del juez. Racionalidad de la prueba de
oficio, Lima: Grijley, 2017, p. 74.
151 N ey ra F l o r e s , Tratado de derecho procesal penal, ob. cit., p. 509.
• • •
324
Capítulo VI
Además, el art. 385 del nuevo CPP establece lo siguiente:
1. Si para conocer los hechos, siempre que no sea posible, que no se

haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o
esta resultare manifiestamente insuficiente, el juez penal de oficio
o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará
la realización de una inspección o de una reconstrucción, dispo
niendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo.
2. El juez penal, excepcionalmente, una vez culminado la recepción
de las pruebas, podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la
actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate
resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer
la verdad. El juez penal cuidará de no reemplazar por este medio
la actuación propia de las partes.
Del análisis del citado artículo se puede desglosar que el perito

puede realizar a pedido del juez penal la ejecución de inspecciones,
reconstrucciones o, en su defecto, que practique el estudio científico
de un objeto que en su momento no se haya realizado durante la inves
tigación preparatoria.
Por otro lado, cuando el juez toma la decisión de realizar una prueba
de oficio que pueda demandar el pronunciamiento de un perito sobre el
estudio de un objeto vinculado al hecho criminal, entonces, conforme
fluye del art. 385.3 del nuevo CPP, la resolución que se emita dispo
niendo la prueba de oficio no es recurrible.
Además, la resolución o disposición de nombramiento del perito por

parte del juez en la prueba de oficio debe precisar el punto o problema
sobre el que incidirá la pericia, es decir, haciendo énfasis en lo que el
juez necesite ser asesorado o ilustrado. Asimismo, se fijará el plazo para
la entrega del informe pericial.
C hinchay Castillo afirma lo siguiente:
Cuando el juez haga uso de la potestad de una prueba pericial de oficio,

en el sentido del art. 385.2, solo tendrá dos opciones:
325
R ikeil Vargas M eléndez
a) Prueba en sentido estricto.- Ordenar traer al perito que hizo un

informe pericial que no fue ofrecido por ninguna parte como
prueba propiamente dicha.
b) Prueba en sentido de acto de investigación.- Las partes acuden ai
juicio con el ofrecimiento del medio de prueba cuyo contenido
prevé, y que precisamente por convenirles proponen para la actua
ción probatoria. En cambio, el juez dispone pruebas de oficio que
resulten indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la
verdad. Es así que el juez puede convocar una prueba no para de
mostrar lo que ya sabe y le conviene, sino para aclarar un hecho132.
31. ALCANCES SOBRE EL PERITO EN EL JUICIO ORAL
La labor del perito no tan solo consiste en la recolección de indicios

y su estudio de la misma en el laboratorio, ni tampoco esto termina
con la simple redacción y entrega de su informe pericial a la autoridad
que la solicita, pues déjenme decirles que con la entrada y vigencia del
nuevo Código Procesal Penal (sistema acusatorio) esa labor del perito
va mucho más allá; es decir, el trabajo de aquel suele terminar cuando
ofrece su testimonio en el juicio oral. Recuérdese que el perito es un
testigo que da su testimonio desde los fundamentos y principios de su
ciencia y que el Tribunal valorará la declaración emitida por este en la
etapa estelar del juicio oral.
Es una labor esencial, pues una falla en esta etapa del proceso puede
significar la pérdida de todo un trabajo investigativo realizado con juicio
y orden; esto quiere decir que una mala exposición durante el juicio
oral podría incluso descalificar el trabajo del perito. Por ejemplo, las
conclusiones del informe pericial nunca son asignación de responsa
bilidad del tipo 'señor juez’, y con este informe de residuos de disparo
se concluye que el sospechoso es responsable del homicidio, ya que el
único que puede determinar responsabilidad penal en un sistema de
tipo acusatorio es el juez153.
152 C h in c h a y C a s t il l o , “La pericia y la prueba pericial”, art. cit., p. 282 y ss.

153 M u ñ o z M a r t ín e z , “Sustentación del informe pericial en el juicio oral”, art. cit., p. 574.
« • •
326
Capítulo VI
La prueba pericial
Como en el juicio oral todas las evidencias deben demostrarse a

viva voz, se hace necesaria una, aunque sea mínima, preparación para
desempeñarse de forma adecuada al exponer oralmente las cuestiones
sobre las cuales la autoridad judicial quiera tener detalle154.
Razón suficiente que los informes periciales, como cualquier otro

medio de prueba, deberán ser propuestos por las partes y ratificados y
sometidos a contradicción en el juicio oral para poder ser valorados y
poder fundar una sentencia de condena155.
32. ¿QUÉ ES EL INFORME PERICIAL?
El Código de Procedimientos Penales (en adelante, CdePP) hacía

alusión al término dictamen pericial para referirse al documento elabo
rado por los peritos producto del estudio realizado al hecho, indicio
u otro objeto hallado en el sitio del delito, el mismo que era firmado
por dos expertos conforme lo establecía el art. 161 de CdePP. Empero,
con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal del 2004,
el legislador optó por suplir este documento conocido como dictamen
pericial por el de informe pericial; además, establece cuál debe ser el
contenido y las pautas que debe seguir el perito para confeccionar tal
documento que es el resultado final que contiene las conclusiones de
carácter científico a las que arribó el experto.
Acerca de la definición de informe pericial, no existe una definición

universal que nos indique qué debe entenderse por informe pericial,
pero, desde nuestra postura, el informe pericial se deberá de concebir
como aquel documento oficial donde el perito expone o plasma el resul
tado de todo el análisis practicado al objeto hallado en el lugar del delito.
Para una mejor comprensión de la concepción teórica, el informe

pericial no es algo que responda a una estructura cerrada, al fin y al
cabo es la expresión de un estudio previo que responde a la aplicación
154 Loe. cit.

155 R ic h a r d G o n z á l ez , “Intervenciones corporales y prueba pericial en el proceso
penal', ob. cit., p. 497.
9 $ 6
327
La prueba penal. Estándares, razonabiISdad y valoración
de una técnica relacionada a un área de conocimiento determinada156.

A su vez, el resultado del estudio de un objeto relacionado a un hecho
criminal se plasma a través de un informe pericial, documento en sí
que no puede estar lleno de tecnicismos que no sean comprensibles
por el juez, porque, de ser así, no podremos cumplir con esa finalidad
de asesoramiento al juzgador.
Siguiendo esta línea, los peritajes realizados en los objetos, ele

mentos o indicios que dan origen a los informes periciales pueden ser
enfocados desde las siguientes dimensiones: el primero, relacionado
a los peritajes científicamente objetivos; el segundo, relacionado a
los peritajes de opinión u orientativos; y, el tercero, dedicado a los
peritajes mixtos.
32.1. Peritajes científicamente objetivos
Se tendrán informes periciales que cuenten con esta naturaleza

"cuando el mismo consista simplemente en verificar la exactitud de
alguna afirmación o adquirir certeza sobre unos determinados hechos,
haciéndose ello por medio de los que podríamos llamar un experi
mento que siendo objetivo solo pueda dar un resultado”157. A modo de
ejemplo, dos proyectiles componentes de cartuchos extraídos de un
cadáver son sometidos a un estudio microscópico comparativo con la
finalidad de establecer si ambos proyectiles han sido disparados por la
misma arma homicida, "aquí por lo tanto no puede existir dos infor
mes periciales contradictorios”158, pues cuantas veces sean sometidos
al estudio microscópico comparativo e independientemente del perito
que lo realice, estos siempre arrojarán el mismo resultado. Es decir, son
informes periciales que a la vez tienen una naturaleza conclusiva y no
de opinión u orientativa.
156 Vid. T o r t o sa L ó p e z , Francisco J., El informe pericial, España: Asociación Nacional

de Técnicos Universitarios en Documentoscopia, s/f, p. 4.
157 P a r d o I r a n z o , La prueba documental en el proceso penal, ob. cit., p. 9 1 .
158 Loe. cit.
•••
328
Capítulo VI
La prueba pericial
32.2. Peritajes de opinión o ilustrativos
“En otros casos no se trata de verificar, sino de apreciar o valorar

un hecho o alguna circunstancia del mismo, lo que supone ineludible
mente la realización de un verdadero juicio. Es el denominado peritaje
de opinión’159 u orientativo. A modo de ejemplo, la interpretación al
cuerpo de un cadáver que presenta heridas por arma de fuego, en este
caso, del análisis que realice el perito con relación a la herida lo único
que podrá ofrecer el experto a los tribunales es una orientación, que la
herida analizada ha sido ocasionada por proyectil de arma de fuego, que
presenta características de disparo a corta distancia, con trayectoria de
derecha a izquierda y de abajo hacia arriba; además, indicará el calibre
aproximado del proyectil; en ese sentido, como se puede valorar en este
caso en concreto, el perito solo realiza a través de su informe pericial
funciones de orientación para los operadores de justicia.
Pero, en ambos casos, tanto en los peritajes científicamente objetivos

como en los de opinión “estamos ante informes periciales aunque uno
y otros tengan alcances diferentes”160.
32.3. Peritajes mixtos
Desde otro extremo, existen estudios científicos realizados por

peritos cuyos peritajes contemplan tanto resultados científicamente
objetivos como también diagnósticos que tienen la calidad de ilustra
tivos. Es decir, en solo un informe pericial existen ambos resultados.
33. DIFERENCIA ENTRE EL DOCUMENTO Y EL INFORME PERICIAL
En primer lugar, debemos definir qué se entiende por documento.

Pardo I ranzo indica que “el documento, en sentido estricto, es fuente
de prueba y accede al proceso a través de la prueba documental. De
159 Loe. cit.

160 Loe. cit.
6 © «
329
hecho, la fuente por antonomasia para ser introducida en el proceso a

través del citado medio de prueba es el documento"161.
Por su parte, D e L a O l iv a 162 “sostiene que no todo escrito es do

cumento; no todos los documentos que se introducen en un proceso
integran la prueba documental, ni todos los documentos que si la inte
gran sirven solo a la función probatoria".
En cambio, B e n a v e n t e C h o r r e s sostiene lo siguiente:
[El] documento es todo aquel medio que contiene con el carácter de

permanente una representación actual, pasada o futura, del pensa
miento o conocimiento o de una aptitud artística o de un acto o de un
estado afectivo o de un suceso o estado de la naturaleza, de ía sociedad
o de los valores económicos, financieros, etc., cuya significación es
identificable, entendióle de inmediato y de manera inequívoca por el
sujeto cognoscente163.
Un documento es una pieza de convicción, pero, al mismo tiempo,

estas tienen un carácter documental al ser por sí mismas capaces de
representar los datos que en ella se contienen. Por documento no
debe, pues, entenderse estrictamente toda representación gráfica del
pensamiento plasmado por escrito, sino cualquier instrumento mue
ble apto para la incorporación de señales expresivas de aquel y que lo
reproduce más o menos fidedignamente164.
En efecto, informe pericial es el documento que sujeta el resultado

final del estudio realizado sobre la interpretación de los hechos, indi
cios u otros objetos vinculados a ilícitos con características de delitos;
pero la formulación del informe pericial no tan solo procede ante el
161 Ibid., p. 82.

162 Ibid., p. 82 y ss.
163 B enavente C h o rres , Hesbert, “La prueba documental en el proceso penal
acusatorio”, en R evilla L laza, Percy E. (coord.), L a p ru eba en el Código Procesal
Penal de 2004, Lima: Gaceta Jurídica, 2012.
164 B e n a v e n t e C h o r r e s , “La prueba documental en el proceso penal acusatorio”, art.
cit, p. 296 y ss.
330
Capítulo VI
La prueba pericia!
desencadenamiento de delitos, sino también ante otras perplejidades

que buscan dar solución a una incertidumbre jurídica.
De la tesis defendida por Cafferata Ñ ores y Hairabedián , rtel

informe pericial es el acto procesal emanado del perito designado, en el
cual, previa descripción de la persona, cosa, cadáver o hechos examina
dos, relaciona detalladamente las operaciones practicadas, sus resultados
y las conclusiones que de ello derivó, conforme a los principios de su
ciencia, arte o técnica'1165.
Sin lugar a dudas, para poder deducir cuándo un documento puede

ser considerado como prueba documental y cuándo no, o si el informe
pericial puede ser considerado como prueba documental, es bueno re
montarnos “a los elementos tradicionales constitutivos del documento
para su miramiento como fuente de prueba, el mismo que debe de
cumplir con ciertos estándares o requisitos como son”165166:
a) Que sea ajeno al proceso, en el sentido de que no se haya for
mulado en función de él, es decir, el documento como fuente
de prueba debe ser una realidad ajena e independiente también
del proceso penal.
b) No es suficiente, por tanto, con su creación fuera del proce
so, sino que además no debe haberse realizado en función de
aquel.
De este desarrollo de pensamientos, debemos definir si los infor

mes periciales pueden ser considerados como prueba documental, en el
sentido que el fiscal o el juez puedan solicitar la redacción de un infor
me pericial cuando sea conveniente o necesario poseer conocimientos
científicos. Requerido el informe pericial, los peritos lo realizan y lo
presentan por escrito. Este escrito no es propiamente un documento y
la forma de practicar el medio de prueba no es la lectura en juicio o el
examen del Tribunal, por sí mismo, sino que se realiza según lo ordenado
165 C a ffer a t a Ñ ores y H a ir a bed iá n , La prueba en el proceso penal Con especial

166 P ardo Tra n zo , La prueba documental en el proceso penal, ob. cit., p. 83.
331
R ik e l l V a r g a s M e í é n d e z
para la prueba pericial. Se evita de esta manera que una prueba personal
acceda al proceso como documento sorteando el cumplimiento de los
requisitos y burlando las garantías que la ley establece para ella167. En
efecto, de este análisis se establece que el informe pericial es una prueba
personal documentada.
En conclusión, los informes periciales no constituyen prueba do

cumental. Para sustentar esta afirmación debemos hacer alusión a los
siguientes presupuestos o requisitos que deben de concurrir168:
a) Quien lo realiza es un tercero procesal, es decir, una persona
ajena al proceso en el que va a intervenir.
b) Es una persona que posee una formación especializada; unos
conocimientos científicos, técnicos o prácticos.
c) Incorpora voluntariamente dichos conocimientos al proceso,
aplicándolos al objeto de la prueba.
En definitiva, agregando a lo que reza el art. 178 del CdePP169 que

regula el contenido del informe pericial oficial y de conformidad con los
167 Ibid.,p.S9.
168 Ibid., p. 9 0 . En ese sentido, P ardo I ranzo hace alusión a ciertos requisitos que
deben de concurrir en la persona del perito, el mismo que confecciona el informe
pericial.
169 Contenido del informe pericial oficial:
1. El informe de los peritos oficiales contendrá:
a) El nombre, apellido, domicilio y documento nacional de identidad
de peritos, así como el número de su registro profesional en caso de
colegiación obligatoria.
b) La descripción de la situación o estado de hechos. Sea persona o cosa,
sobre lo que se hizo el peritaje.
c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al cargo.
d) La motivación o fundamentación del examen técnico.
e) La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de
los que se sirvieron para hacer el examen.
f) Las conclusiones.
g) La fecha, sello y firma.
2. El informe pericial no puede contener juicios respecto a la responsabilidad o
no responsabilidad penal del imputado en relación con el hecho delictuoso del
proceso.
332
Capítulo VI
La prueba pericial
arts. 181 y 349 de CdePP, lo que se ofrece como medio de prueba es la

declaración del perito, lo cual se dará en la audiencia de juicio oral (o por
excepción en la audiencia de prueba anticipada) de acuerdo a las reglas
del interrogatorio (art. 378 del CdePP). Solamente el peritaje podría ser
valorado como prueba, en la medida en que se haya actualizado lo que
dispone el art. 383, num. 1, inc. c) del CdePP170.
34. CONTENIDO Y REDACCIÓN DEL INFORME OFICIAL
A ristizabal T amayo , F uentes R odríguez y R iaño Casallas

señalan que “el informe pericial expone todo lo relativo a las evidencias
encontradas y se desarrolla la metodología utilizada para sus análisis y
la aceptación que tienen dichos métodos en la metodología general de
las ciencias, artes u oficios; cuya importancia ha sido establecida por el
perito para el estudio y análisis de los objetos”171 hallados en el lugar de
los hechos u otros indicios sujetos a ilícitos penales.
Asimismo, “la redacción de este informe sigue una metodología muy

similar a la empleada por los científicos cuando deben de presentar los
resultados de sus investigaciones, algo bastante lógico, ya que las dife
rentes disciplinas forenses hacen uso de los mismos procedimientos y
métodos utilizados en la ciencia en general”172.
El informe pericial debe ser formulado por escrito, para esto recurri
mos a lo establecido por el art. 178 del nuevo CPP, que coloca las pautas
que debe seguir el perito al momento de plasmar la información que ha
obtenido a consecuencia del estudio realizado o descripción realizada
a una persona, lugar, hecho u otras cosas sobre la cual versa la pericia.
De esta aseveración, pasaremos a desarrollar cada una de las partes que
componen el informe pericial oficial.
170 B en aven te C h o rres, “La prueba documental en el proceso penal acusatorio”, art.
cit,, p. 298.
171 A r is t iz a b a l T am ayo; F u e n t e s R o d r íg u e z y R ia ñ o C a s a l l a s , “Informe pericial”,
art. cit., p. 553.
172 Loe, cit.
« ®«
333
R ik e il V a r g a s M e l é n d e z
La prueba pena!. E stándares, ra zonabilidad y valoración
34.1. Unidad solicitante
En este apartado deberá de consignarse de quien o quienes fueron

las personas naturales o jurídicas que solicitaron el estudio del objeto.
34.2. Antecedentes
En este segundo apartado debería incluir como mínimo una narra

ción concreta de los hechos que dieron origen a la investigación.
34.3. Peritos
Conforme fluye del art. 178.1.a del nuevo CPP, el informe pericial
debe de consignar el nombre, apellido, domicilio y documento nacional
de identidad de los peritos que suscriben, así como el número de su
registro profesional en caso de colegiación obligatoria.
Por otra parte, respecto al número de peritos que firman el informe

pericial, el art. 173.1 del nuevo CPP indica que el juez competente, y
durante la investigación preparatoria, el fiscal o el juez de la investi
gación preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un
perito. Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre estos, a quienes
se encuentren sirviendo al Estado. De lo expuesto por este artículo en
comentario, se puede arribar que no existe una disposición taxativa que
ordene de cuántos deben de ser los peritos que suscriban el informe.
Además, este número de peritos puede variar por la complejidad del
asunto o cuando se demande el concurso de distintos conocimientos
en diferentes disciplinas.
34.4. Objeto de estudio, método e instrumental empleado
34.4.1. Sobre el objeto de estudio
Los diferentes saberes humanos o trozos de conocimiento que

conforman las ciencias criminales, como ciencias auxiliares del derecho,
se encargan, a través de la utilización de una metodología científica, de
334
ia p r u e b a p e r ic ia l
buscar todo el material relacionado con un hecho delictivo, y a partir

del estudio de este lograr demostraciones parciales, pero demostrables
de los hechos. En realidad, ¿cuál es el objeto de estudio de la criminalís
tica? Para muchos debería ser el delincuente o la víctima, pero, siendo
consecuentes con las definiciones dadas en el ítem anterior, el objeto
de estudio de la criminalística son "los indicios o evidencias que la cri
minalística estudiará, ya que está relacionada en el delito a investigar.
Este material puede estar constituido por casi cualquier cosa que ayude
a explicar el hecho delictivo”173.
Entonces, cuando nos referimos al objeto de estudio que debe rea

lizar el perito, hacemos reticencia al objeto, hecho o fenómeno, materia
de conocimiento del experto.
Por ejemplo, en el campo de la balística forense, la pericia tendrá

por objeto determinar:
— Si los proyectiles extraídos del cadáver fueron disparados por
una misma arma de fuego.
— Si el arma de fuego incautada al homicida ha sido utilizada para
disparar; además, si ha sido utilizada para percutir los casqui-
llos hallados en la escena de crimen.
— La posible distancia del disparador con relación a su víctima.
— Además, se realizarán otros estudios de acuerdo a la naturaleza
de cada delito.
34.4.2. El método empleado
Acerca del origen etimológico de la palabra “método”, G utiérrez

M orí señala lo siguiente:
El origen etimológico de la palabra método proviene del griego metho-

dos — camino o vía— de la voces griegas meta y odes. La primera, esto
173 Ibid., p. 560.
335
R ik e lí V argas M e lé n d e z
La prueba penal. Estándares, ra zonabilidad y valoración
es, meta, que deja entrever la idea de movimiento hacia un objetivo,

la verdad; y la segunda, es decir, o des, tiene como significado camino.
Se refiere al medio utilizado para llegar a un fin, en tanto que su sig
nificado original señala que es el camino que conduce a un lugar174.
Asimismo, B unge sostiene:
Un método es un procedimiento para tratar un conjunto de problemas.

Cada dase de problemas requiere un conjunto de métodos o técnicas
especiales. Cada método especial de la ciencia es, pues, relevante para
algún estadio particular de la investigación científica de problemas de
cierto tipo. En cambio, el método general de la ciencia es un procedi
miento que se aplica al ciclo entero de la investigación en el marco de
cada problema de conocimiento. Lo mejor para darse cuenta de cómo
funciona el método científico consiste en emprender, con actitud
inquisitiva, alguna investigación científica lo suficientemente amplia
como para que los métodos o las técnicas especiales no oscurezcan la
estructura general. (El convertirse en especialista de algún estadio del
trabajo científico, como la medición, por ejemplo, no basta, ni mucho
menos, para conseguir una visión clara del método científico; aún
más, eso puede sugerir la idea de que hay una pluralidad de métodos
inconexos más que una sola estructura metódica subyacente a todas
las técnicas). Otro buen camino, inmediatamente después del anterior,
consiste en familiarizarse con algún sector o pieza de la investigación;
no precisa solamente con su resultado, más o menos caduco, sino con
el proceso entero a partir de las cuestiones que desencadenan inicial
mente la investigación175.
El método científico es un rasgo característico de la ciencia, tanto de

la pura como de la aplicada; donde no hay método científico, no hay
ciencia. Pero no es ni infalible ni autosuficiente. El método científico es
falible: puede perfeccionarse mediante la estimación de los resultados
a los que lleva y mediante el análisis directo. Tampoco es autosuficien
te; no puede operar en un vacío de conocimiento, sino que requiere
1 7 4 G u t ié r r e z M o r í , El perito en el nuevo proceso penal Su valoración de la calidad del

informe pericial, ob. cit., p. 75.
175 B u n g e , Mario, La investigación científica. Su estrategia y filosofía, 2.a ed., Buenos
Aires: Ariel, 1972, p. 29.
•* •
336
Capítulo VI
La prueba pericia/
algún conocimiento previo que pueda luego reajustarse y elaborarse;

y tiene que complementarse mediante métodos especiales adaptados
a las peculiaridades de cada tema176.
En conclusión, B unge afirma:
El método que utiliza el perito, en el estudio y análisis de las eviden

cias enviadas por la autoridad competente, deben de ser señaladas
en el referido informe pericial, ya que ha sido la base de su trabajo
y del resultado del mismo, haciendo una descripción resumida de
la fundamentación técnico-científica de este. También dará a cono
cer los principios científicos, técnicos, o artísticos en los cuales se
estructuraron sus verificaciones o análisis, y el grado de aceptación
por la comunidad científica nacional e internacional. La metodología
responde a la pregunta ¿cómo se estudió el caso? Existen numerosas
maneras de escribir esta parte del informe, pero cualquiera que sea la
que se use debe tratar los siguientes aspectos fundamentales177.
34,4.3. Sobre el instrumental empleado
Los instrumentos científicos persiguen un aumento constante del

grado de exactitud y precisión en el análisis del objeto o cuerpo del deli
to; además, los instrumentos empleados en el análisis de las evidencias
deben de relacionarse con la especialidad, porque cada saber humano
o ciencia utiliza instrumentos propios de acuerdo a la necesidad o re
querimiento que la evidencia exige para su análisis. Por ejemplo, en la
espécialidad de balística forense se utilizan instrumentos como pesas
electrónicas, microscopio comparativo, software, Sistema Automatizado
de Identificación Balística, conocido como Sistema IBIS, lupas y otros
de acuerdo a la necesidad del objeto de estudio.
176 B u n g e , La investigación científica. Su estrategia y filosofía, ob. cit., p. 2 4 y ss.

177 A ristiza ba l T am ayo ; F u en t es R o d r íg u ez y R iañ o C asallas , “Inform e pericial”,
art. cit., p. 5 5 7 .
•» •
337
34.5. Fundamentación sobre el estudio del objeto o material
El estudio del objeto o indicio vinculado a un hecho criminal pasa

por ciertos filtros o momentos con la finalidad de cumplir con los
estándares que la ciencia exige y de esta manera prometer seguridad
jurídica al imputado y, a su vez, que el objeto materia de estudio sea
analizada íntegramente por el experto a fin de que este pueda alcanzar a
una conclusión sostenida en los métodos y principios del conocimiento
científico. Además, este estudio que realiza el experto debe versar sobre
el punto controvertido que el juez necesita que sea aclarado, porque el
conocimiento medio no puede extraer esa información, por lo cual es
esa la justificación de acudir a un experto conocedor de su ciencia.
Este extremo del informe pericial abarca básicamente lo relacionado

al examen de la muestra, que puede estar conformado por varios pun
tos, todo ello, dependiendo del grado de dificultad de la muestra y los
exámenes que necesite dicho objeto, porque cada caso tiene un grado de
dificultad diferente a los demás. A manera de ejemplo, el informe pericial
de dos proyectiles extraídos de un cadáver consistirá en el análisis de
estos a fin de verificar qué tipo de muestra presenta, además de observar
si estos proyectiles tienen suficiente información para ser sometidos
a un estudio microscópico comparativo, entre sí, y de esta condición
llegar a establecer si han sido disparados por una misma arma de fuego.
34.6. Conclusión del informe pericial
El perito emite su opinión a partir de las evidencias analizadas

científicamente, con claridad y sin ambigüedades. La conclusión es
sencillamente la respuesta al motivo del peritaje. Si no es posible dar
una respuesta, debe indicarse el porqué178.
Las conclusiones deben ser claras, precisas, concisas, detalladas y

coherentes con el resultado de los hallazgos encontrados en el análisis
de las evidencias. Se trata de que el informe pericial sea despejado y
sirva para comunicar al juez del caso, a los investigadores criminales, a
178 Ibid.,p.560.
338
Capítulo VI
la defensa y al público en general en el juicio, en qué consiste su opinión

pericial, para que de esa manera se evite interpretaciones erróneas y sin
contexto179. La claridad del informe pericial queda en manos del perito.
El informe pericial puede estar acompañado de recomendaciones,

estudios y opiniones, con el propósito de ayudar a que el hecho material
de investigación criminal sea aclarado con el aporte profesional del pe
rito, el cual no dictamina sino que contribuye con información valiosa
que permita desarrollar la capacidad demostrativa —relación o nexo,
aquello que une o liga a la víctima, o victimario con el escenario del delito
y demás evidencias— de las evidencias, que serán consideradas como
pruebas en el juicio, una vez hayan sido sustraídas por él —testigo de
acreditación—, esto llevará al juez más allá de la duda razonable, para
que el sentido del fallo sea el adecuado, ética pericial380.
Las conclusiones de los peritos no vinculan a los tribunales, pues,

aunque con ellas se aporta al proceso conocimientos científicos o téc
nicos que, por su especialidad, el Tribunal necesita, ello no obsta a que,
pese a carecer de tales conocimientos especializados, tenga que valorar
su corrección para aplicarlos al caso concreto, pudiendo separarse ra
zonablemente del informe pericial181.
35. ACLARACIÓN DEL INFORME PERICIAL
El informe pericial podrá ser aclarado cuando presente puntos

oscuros, sin que ello importe una alteración de las conclusiones de la
pericia. Esta posibilidad deriva de dos conocidos principios generales: el
de la libertad de los medios de prueba y el de la averiguación de la ver
dad material182. Por su parte, A z u l a C a m a c h o agrega que Ta aclaración
179 Ibid., p. 560 y ss.

180 Loe. cit.
181 R iv es S eva (dir.), La prueba en el proceso penal Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal
182 C a ffe r a t a Ñ o r e s y H a ir a b e d iá n , La prueba en el proceso penal. Con especial
tt ® o
339
tiene por objeto hacer comprensibles los puntos oscuros del dictamen y
puede recaer sobre cualquiera de los aspectos que lo integran, conforme
lo expusimos anteriormente, esto es, el examen de las personas o cosas,
los experimentos, los fundamentos o las condiciones, por estar todos
íntimamente relacionados”183.
En ese sentido, Cafferata Ñ ores , y Hairabedián señalan lo si

guiente:
Su puesta en práctica se traducirá en el requerimiento de mayores

o mejores explicaciones, ilustraciones o motivaciones relativas a las
conclusiones del informe, pero sin que ellas modifiquen ni alteren
estas últimas. Su expresión más clara se concreta en el momento del
debate, en el cual los peritos que hubieren sido citados deberán res
ponder (bajo juramento) a las preguntas que se les formule, así como
en la facultad otorgada al tribunal de citarlos nuevamente cuando sus
dictámenes sean poco claros184.
36. AMPLIACIÓN DEL INFORME PERICIAL
Si los informes periciales de los peritos resultaren insuficientes,

se podrá ordenar su ampliación por el mismo perito o en su defecto
nombrar otro perito para que emita un nuevo informe.
El art. 180.3 del nuevo CPP hace mención a la insuficiencia como

causa de ampliación del informe, bajo este supuesto C afferata Ñ ores y
Hairabedián señalan que “podrá derivar de omisiones o de la defectuosa
explicación de algún punto sometido a la pericia, o bien de que en el
debate hayan surgido nuevos puntos a investigar no antes propuestos”185.
183 A zula C amacho , Manual de derecho procesal Pruebas judiciales, ob. cit., p. 324.
184 C afferata Ñ ores y Hairabedián , La prueba en el proceso penal Con especial
referencia en los Códigos Penales de ¡a Nación y de la provincia de Córdova, ob. cit., p. 90
185 IMd., p. 97 y ss.
• • •
340
Capítulo Vi
La prueba pericial
37. RENOVACIÓN DEL INFORME PERICIAL
Sobre la renovación del informe pericial, C afferata Ñ ores y

Hairabedián sostienen lo siguiente:
Cuando se disponga una nueva pericia (por otros peritos) sobre puntos
que ya han sido objetos de examen pericial, se estará frente a lo que se
denomina renovación de las pericias. Si bien la ley hace alusión a la
existencia de una sola pericia sobre el punto en cuestión, es posible el
examen y la valoración por uno o más peritos nuevos186 [ante discre
pancias de un mismo hecho u objeto de estudio].
Asimismo, ambos autores sostienen que “la renovación de las peri

cias consistirá en su repetición a cargo de otros peritos sobre los mismos
puntos que fueron objeto de la originariamente ordenada, porque este
medio de prueba tiene como fin también la ponderación de los informes
periciales discrepantes”187.
38. C R IT E R IO S ESPEC IA LES DE A D M ISIBILID A D DE LA PRUEBA

PERICIAL
“El escenario descrito ha llevado a que en el derecho comparado,

especialmente en el mundo anglosajón, se haya producido un debate muy
intenso en tom o a la necesidad de elevar las exigencias de admisibilidad
de la prueba pericial”188. Esto se ha traducido en importantes cambios
186 Ibid.,p.9S.
187 Ibid., p. 92.
188 D uce J., Mauricio, "La prueba pericial y su admisibilidad en el proyecto de Código
Procesal Civil", en A guirrezabal G rünstein , Maite (ed.), Justicia civil: perspectivas
para una reforma en la legislación chilena, Santiago de Chile: Universidad de los
Andes, 2013, p. 116. En efecto, en este párrafo el autor indica que un sector de la
doctrina a nivel regional —por ejemplo, A lvarado V elloso — sostiene respecto
de quienes denominan como “peritos de opinión” que para su aceptación el juez
debe tener especial cautela, enfatizando que “[...[debe siempre hacer un juicio
de valor acerca de su contenido, de la idoneidad del perito y del resultado que
propicia en función al tema a periciar". A lvarado V elloso , 2009, p. 95.
• • •
341
a nivel legislativo y jurisprudencial según tendremos oportunidad de

revisar más adelante. Además, con el incursionamiento progresivo de
la ciencia en el proceso o el recurso a la prueba pericial. “Existe la ne
cesidad de elevar los estándares de admisibilidad de la prueba pericial
incluyendo criterios diversos a los del resto de las pruebas como son:
necesidad de la opinión experta, idoneidad del perito y confiabilidad de
la pericia. Esta necesidad surge tanto como consecuencia de la naturaleza
específica de esta prueba que la distingue de las otras, como del contexto
y riesgo que su uso presenta a los sistemas procesales”189.
En efecto, D u c e 190 asevera que con relación a la admisibilidad de

la prueba pericial, para que esta prueba sea admitida por el juez deben
cumplirse algunos requisitos que son adicionales “a los requisitos gene
rales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba”. Con ello el autor
enfatiza que hay exigencias distintas al resto de la prueba que surgen de
la especial naturaleza y función de la prueba pericial. Luego, cuando se
revisan estas exigencias adicionales, es posible observar cómo ellas se
orientan en la misma dirección en la que ha evolucionado el derecho
comparado. Así, junto con el requisito general de admisibilidad de la
prueba (su pertinencia o relevancia), la doctrina chilena añade e impone
tres exigencias adicionales para admitir a juicio la prueba pericial: la
necesidad del conocimiento experto, la idoneidad del experto y la confiabilidad
de la información experta.
Además, D u c e , basándose en la experiencia comparada, añade que

estos requisitos especiales de admisibilidad debieran agregar la exigen
cia de pertinencia, utilidad, necesidad o relevancia; requisitos comunes
de admisibilidad de todo tipo de prueba que ha sido desarrollado en
párrafos anteriores. Así pues, “con estos criterios específicos se busca
189 D u c e j., "La prueba pericial y su admisibilidad en el proyecto de Código Procesal

Civil”, art. cit., p. 99.
190 Ibid., p. 116 y ss. En tal sentido, D uce sostiene que es importante poner en
conocimiento para fines de un mejor entendimiento, en cuanto hacemos
mención a los criterios especiales estipulados por el autor; criterios relacionado
a la necesidad del conocimiento experto, idoneidad del perito y confiabilidad del
perito.
342
Capítulo VI
garantizar la efectividad de esta prueba exigiendo determinados requi

sitos de admisibilidad, ante la alta probabilidad de que sus resultados
no sean fiables. Ello, por diversas razones: no todos los peritos poseen
la misma inteligencia ni solvencia profesional, no todos son capaces de
estudiar al objeto con la misma intensidad científica”191.
38.1. Necesidad del conocimiento experto
En este primer supuesto de criterios nos preguntamos si es nece

sario contar con conocimiento experto. Ante ello, debemos tener en
consideración que no toda incertidumbre jurídica pueda necesariamente
introducir peritajes. En ese sentido, D uce señala lo siguiente:
Entonces en cuanto a este criterio especial de admisibilidad de la

prueba pericial está constituido por la necesidad de contar con cono
cimiento experto para poder resolver el asunto sometido a debate en
juicio. Se trata de un requisito que surge como consecuencia natural
de la lógica y función que cumple la prueba pericial en los procesos
judiciales y, por lo mismo, es solo exigible para este tipo en particular
de prueba. Aun cuando por su obviedad no sería necesario reconoci
miento normativo expreso para predicar su existencia192.
En consecuencia, la prueba pericial procede, como lo señala el art.

172.1 del nuevo CPP, “siempre que, para la explicación y mejor com
prensión de algún hecho, se requiere conocimiento especializado de
naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada”.
38.2. Idoneidad del perito
Acerca de la idoneidad del perito, D uce sostiene lo siguiente:
191 G ó m e z C o l o m e r , “La prueba testifical en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000:

sus principales novedades respecto a la legislación anterior”, art. cit, p. 247.
192 D u c e J., “La prueba pericial y su admisibilidad en el proyecto de Código Procesal
Civil”, art. cit., p. 99 y ss.
343
Un segundo requisito especial de admisibilidad de la prueba pericial

está constituido por la necesidad de acreditar que quien se presenta
como experto sea tal. Se trata también de un requisito que resulta
bastante obvio. Si el sistema permite a las partes presentar a sus
propios expertos con la finalidad de aportar información necesaria
para construir las decisiones judiciales a través de sus conclusiones
u opiniones, lo lógico resulta que exista un mínimo filtro previo que
permita verificar si se trata de una persona idónea, es decir, alguien
calificado en la ciencia, arte u oficio sobre cual presentará declaración
en juicio1^3.
Además, agrega:
[Por ejemplo], en el CPC chileno en su artículo 413.2, se encuentra un

requisito de admisibilidad en cuanto a la idoneidad del experto que
señala que no pueden ser peritos los que no tengan título profesional
expedido por la autoridad competente. Como se puede apreciar, se
trata de una regla redactada en clave de admisibilidad de la prueba y
no valoración de la misma. Es decir, si la persona no reúne las condi
ciones explicitadas en la norma se trata de una prueba que en principio
no podría utilizarse. En el mismo sentido, el artículo 289 del mismo
ordenamiento jurídico, establece que las partes podrán recabar infor
mes elaborados por peritos de su confianza y solicitar sean citados a
declarar a la audiencia de juicio, acompañando los comprobantes que
acrediten la idoneidad profesional del perito. Es decir, el juez admitirá
la prueba pericial cuando considere que los peritos otorgan suficientes
garantías de seriedad y profesionalismo193194.
Pero algo muy importante que debemos acotar es que este criterio de
la idoneidad y en especial del profesionalismo no debe ser aplicado para
todos los peritajes, porque no toda pericia tiene la calidad de científica,
es decir, hay peritajes científicos y no científicos; sobre estos últimos
muchas veces el experto no cuenta con un título de rango universitario,
razón por la cual su experiencia le permite opinar en un arte u oficio,
193 Ibid.,p. 123.

194 Loe. cit.
•« •
344
Capítulo VI
La prueba pericial
entonces los criterios que se utilizarán para este último será de acuerdo
a esa categoría de experticia,
38.3. Confiabilidad del peritaje
D uce manifiesta que un último requisito de admisibilidad de la

prueba pericial está constituido por la confiabilidad del peritaje, es decir,
si el experto aporta información considerada como razonable dentro
de la comunidad científica a la que pertenece o a la disciplina en la cual
desarrolla su arte u oficio[.. j ”195.
De esta manera, el autor en comentario explica:
Así, un experto idóneo, que pretende declarar sobre una materia

relevante para el caso y en donde existe necesidad de conocimiento
experto, podría no ser admitido a juicio si es que el contenido de su
declaración no es confiable o, en los términos de no otorgar garantías
de seriedad y profesionalismo o no ha sido obtenida ateniéndose a los
principios de la ciencia o disciplina a la cual pertenece o su labor no
ha sido ejercida con fidelidad196.
La idea central de la exigencia de confiabilidad de la opinión experta

es que no todo lo que diga un perito, incluso dentro del área de su
experticia y en cuestiones relevantes para el caso, puede ser admitido
a juicio, Al sistema legal solo le interesa escuchar la opinión experta
en la medida que ella tenga un nivel de validez importante dentro de
la comunidad de especialistas a la que pertenece. Esta idea ha sido
el núcleo central del desarrollo de la jurisprudencia de los Estados
Unidos y Canadá en los últimos años. Así, se ha sostenido que la idea
matriz detrás de la exigencia de confiabilidad se encuentra en que “el
sistema legal debiera aceptar como prueba pericial solo aquello que la
buena ciencia aceptaría como tal y nada menos que eso”'97. Con ello,
se quiere enfatizar que los jueces no debieran tomar en consideración
195 Loe. cit.

196 Ibid., p. 124.
197 G o l d , 2003, p. 25, citado por D u c e j . , “La prueba pericial y su admisibilidad en el
proyecto de Código Procesal Civil”, art. cit,, p. 124.
»««
345
para resolver los casos aquello que ni siquiera en la disciplina a la que

pertenece el esperto se consideraría como un conocimiento asentado
o incluso válido158.
Nuevamente nos encontramos en presencia de un requisito de ad

misibilidad que resulta bastante lógico. Si lo que justifica escuchar
a un experto en juicio es que este aportará conocimientos técnicos
desconocidos para el juzgador, lo mínimo que debe exigirse es que
dicho experto sea fiel a la ciencia o disciplina que profesa. En caso
contrario, el sistema se abre a la posibilidad de admitir información de
poca validez y calidad, pero que puede determinar de manera intensa el
resultado del caso. Todo ello, aumentando las posibilidades de decidir
erróneamente las cuestiones en controversia159.
La constatación del alto impacto que produce la admisión a juicio de

conocimiento experto poco confiable es lo que ha llevado a países como
Australia, Canadá, Estados Unidos e Inglaterra a elevar de manera
significativa los estándares de admisibilidad por confiabilidad de la
prueba pericial. Ahora como sostiene el autor, la intención es mostrar
en grandes líneas el estado del debate en estos países, especialmente
Canadá y los Estados Unidos e Inglaterra a elevar de manera signifi
cativa los estándares de admisibilidad por confiablidad de la prueba
pericial200.
Por otro lado, el objeto de ilustrar los alcances y el impacto que la

aplicación de este requisito de admisibilidad podría tener en nuestra re
gión si los jueces lo comienzan a exigir al momento de su admisibilidad201.
Es importante acotar que estos criterios especiales de admisibilidad

de la pericia, así como los criterios de cientificidad de la pericia desa
rrollada en el próximo capítulo son reglas o estándares de influencia
norteamericana a raíz de caso Daubert vs. Merrell Dow Blackmun.
198 Ibid.,p. 125.

199 Loe. cit.
200 T a r u f f o , citado por D u c e J., “La prueba pericial y su admisibilidad en el proyecto
de Código Procesal Civil”, art. cit., p. 125. El autor, haciendo eco a la experiencia
estadunidense, indica que es una referencia indispensable cuando se trata de
definir las condiciones de admisibilidad de las pruebas científicas.
201 Loe. cit.
• ®•
346
Capítulo VI
La prueba pericial
39. LA CIENTIFICIDAD DE LAS PERICIAS
La historia de la prueba pericial es en parte una historia de fe. Las

primeras referencias romanas a la misma, ya en tiempos de las legis
actiones, atribuyen un poder de convicción total al perito, tanto en la
delimitación de la extensión de una finca como en la determinación de
si una mujer está embarazada, exigiendo en este último caso que acu
dieran tres parteras —escogidas por el pretor— a examinar a la mujer,
siendo creído el dictamen coincidente de dos de ellas. Esa fe, de hecho,
tiene cierta lógica: si el juez no sabe más que de derecho, es lógico que
se confíe en los especialistas que sí conocen el resto de materias cien
tíficas, cuando son relevantes en el proceso. Además, L e s s o n a asevera
que la falsa pericia es más difícil de descubrir que el falso testimonio,
razón por la cual el autor italiano reconoció la posibilidad del juez de
apartarse del dictamen pericial202.
En varios sistemas jurídicos y en la dogmática se ha abordado que

la idea de la cientificidad del conocimiento experto es una cuestión im
portante a tener en cuenta para admitir y valorar las pruebas periciales,
básicamente porque no todos los científicos tienen el mismo nivel de
fiabilidad. Se deben tener diferentes criterios o figuras procesales como
el propio contradictorio o como el replanteamiento de los criterios con
los que elegimos a los expertos; todo este estándar de cientificidad se
debe a que en los últimos años se ha podido estimar la mayor presencia
de pruebas periciales en el itinerario del proceso penal.
Por ejemplo, los estándares de cientificidad definidos en el caso

Daubert vs. Merrell Dow Blackmun, EE. UU., pueden también no ser
compartidos o ser tildados de restrictivos y genéricos, pero permanece
la necesidad que el juez verifique con el máximo cuidado la calidad de
la ciencia de la cual se sirve203. En definitiva, sobre el rigor científico de
la pericia volveremos posteriormente a su análisis, con la finalidad de
202 N iev a F e n o l l , Jordi, “Repensando Daubert: la paradoja de la prueba pericial”, en

P r io r i P osad a , Giovanni F. (coord.), La prueba en el proceso, Lima: Palestra, 2018,
p. 355.
203 T a r u f f o , “Conocimiento científico y criterios de prueba judicial”, art. cit., p. 38.
* &»
347
La prueba penal. Estándares, razonabilídad y valoración
proporcionar ciertos criterios para que los jueces puedan confiar en el

conocimiento científico.
Como puede desprenderse de párrafos anteriores, toda prueba

se presenta al interior del proceso a través de la prueba pericial, pero
debemos tener despejado que no toda pericia tiene la calidad de cien
tífica, volviendo a insistir, existen pericias científicas y no científicas.
Sobre este ítem pretendemos hacer un análisis respecto a la cientificidad
o estándares de cientificidad de la prueba pericial orientada desde la
experiencia norteamericana; para este análisis vamos a apoyarnos en
algunas de las sentencias más afamadas como es el caso Frye del año
1993 y el caso Daubert.
En los Estados Unidos204hasta el año 1993 el criterio de confiabilidad

estaba determinado por el caso Frye (del año 1923) el cual establecía el
denominado “test de aceptación general”. Según este test, una prueba
pericial podía ser admitida a juicio en la medida que la técnica o teoría
utilizada por el experto fuera de aceptación general en la comunidad a
la que pertenecía. La formulación general de este test daba un espacio
importante de discrecionalidad a los jueces para decidir qué y qué no
admitir a juicio, incluso les permitía admitir peritajes en ciencias nove
les aun cuando todavía no fueran de general aceptación. Esta situación
cambia de manera radical el año 1993, periodo en el que se da inicio a
una serie de decisiones jurisprudenciales de la Corte Suprema (conoci
das como la “trilogía”) que rediseñaron las exigencias de admisibilidad
de la prueba pericial en dicho país. El caso Daubert constituye el punto
de partida de la jurisprudencia actual205. Daubert restringe de manera
importante la admisibilidad de la prueba pericial poniendo énfasis en
la necesidad de que junto con la relevancia de la misma este deba ser
204 D u ce M a u ric io , siguiendo a T a ru ffo , ha señalado sobre este punto que 'la
experiencia estadounidense es una referencia indispensable cuando se trata de definir
las condiciones de admisión de las pruebas científicas”. T a ru ffo , 2008, p. 284.
205 D u c e hace remembranza a la identificación correcta del caso Daubert vs. Merrel Dow
Pharmaceuticals, Inc. 509 U. S. 579 (1993). En tanto, el caso se refería a una acción de
daños (tort) llevada en un proceso civil. El foco del caso estuvo en la determinación
de estándares de confiabilidad de la prueba pericial de carácter científico.
9 # •
348
Capítulo VI
La prueba pericial
confiable. Para ello, esta decisión refuerza el rol de 'portero” (gatekeeper)

del juez del juicio para evitar el ingreso de evidencia experta que no
satisfaga las exigencias de relevancia y confiabilidad.
Así, se establece que el juez no solo tiene el poder, sino también la

obligación de constituirse en un filtro en este tipo de pruebas206. Además,
es evidente que el caso Daubert exige que la metodología utilizada en el
peritaje sea correcta desde un punto de vista científico. En este segundo
punto, Daubert incrementa de manera significativa el test Frye.
Con estos presupuestos, el segundo paso en la resolución de la Corte

Suprema estadounidense fue indicar, a manera de mera recomendación
o sugerencia, una serie de factores para valorar la cientificidad y, con
ello, la fiabilidad probatoria del tipo de pruebas en cuestión. No obs
tante, cabe enfatizar que explícitamente se señaló la posibilidad de usar
cualquier otro criterio emitido por los tribunales estadunidenses207 o
bien propuestos por la literatura jurídica208.
206 Por otro lado, el autor hace referencia que se ha generado en los Estados Unidos
la audiencia Daubert, destinada a que con anterioridad al juicio se pueda realizar
un examen estricto de la admisibilidad del peritaje.
207 V á z q u e z R o ja s , a modo de ejemplo, cita entre tantos otros, el caso Christophersen
v. AlUed, signal Corp. (939 F2d 1106) resuelto por el Quinto Circuito en 1991, donde
se alegaba que la exposición al níquel había causado el mortal cáncer de colon del
esposo de la actora. En ese caso, el Tribunal formuló cuatro criterios para valorar
la admisión de pruebas científicas:
a) la cualificación del perito como experto;
b) si los hechos considerados por el experto son del mismo tipo de hechos que
. considerarían otros expertos en la materia;
c) si para llegar a su conclusión, el experto empleó una metodología bien
fundada;
d) asumiendo que el elemento de prueba presentado haya pasado los criterios
establecidos en la rules 702 y 703, y el criterio Frye, el perjuicio que su potencial
valoración inadecuada pudiera causar.
208 Además, la autora agrega explícitamente que la Corte citó dos ejemplos. Por un
lado, el Weisteins Evidense Manual de W e in s t e in y B e r g e r , donde se sugieren
como criterios de admisibilidad para estas pruebas:
a) La aceptación general de la técnica empleada
b) La preparación del experto y su nivel académico
c) El uso de la técnica en el caso concreto
•« •
349
Se apuntó entonces que el listado no era exhaustivo ni definitivo, sino

ilustrativo y flexible209.
De esta manera, D uce concluye señalando que “para determinar

la corrección de la metodología se elabora una lista de cuatro factores
que el juez debe examinar. Desde ya es importante mencionar que estos
cuatro criterios no son ni exclusivos ni excluyentes de otros potenciales,
pero sí deben formar parte del análisis que realiza el juez. Estos criterios
o factores fueron los siguientes”210.
39.1. La falsabilidad de la teoría o posibilidad de que esta sea testeada
El criterio de refutabilidad es un tema netamente filosófico, para

esto es asidero hacer referencia a la falsabilidad sostenida por P opper ;
de acuerdo a los criterios de la demarcación entre lo científico y lo no
científico, una de las afirmaciones vendría a ser el método científico
que es lo que diferencia al conocimiento científico de los demás saberes.
d) El potencial rango de error

e) La existencia de literatura especializada
f) Su grado de innovación o novedad
g) La dependencia de los resultados de la interpretación subjetiva del experto
Y por otro, a M c c o r m ic k (1982) y los siguientes criterios:
a) El grado potencial de error de la técnica empleada
b) La existencia y el cumplimiento de estándares durante su uso
c) La existencia, dentro de las características de la técnica, de ciertas
precauciones
d) La analogía con otras técnicas científicas cuyos resultados son admisibles
e) La aceptación de la técnica en su correspondiente comunidad científica
f) La naturaleza y amplitud de las inferencias realizadas
g) La claridad y la simplicidad con las que la técnica es descrita y sus
resultados explicados
h) La posibilidad de que el Tribunal y el jurado puedan verificar los basic data .
i) La viabilidad de que otros expertos puedan probar y evaluar la técnica
j) Su valor probatorio en las circunstancias del caso
k) La corrección que observó el experto en la aplicación de la técnica
209 V á z q u e z R o ja s , D e la p ru eb a científica a la p ru eba p ericial , ob. cit., p. 103.
210 Entretanto, el autor hace referencia a criterios tomados en cuenta por la sentencia
Daubert.
9 ® •
350
Capítulo VI
La prueba p e ricial ]
Cabe mencionar que el criterio de demarcación popperiano es la

falsabilidad, testabilidad o refutabilidad. Para P o p p e r , las teorías cientí
ficas se caracterizan por su capacidad para resistir contrastaciones, por
la posibilidad de ser refutadas mediante enunciados contrastadores. Así,
dicho criterio de falsabilidad se refiere a la posibilidad de ser falsable, a
la posibilidad abstracta de que una hipótesis sea sometida a algún test
o prueba que pudiera mostrar su falsedad211.
Sin embargo, P o p p e r 212 sostuvo que el hecho de que una teoría

no sea científica no significaba que carezca de importancia, de valor
o, como mantenían algunos miembros del llamado círculo de Viena,
de significado o de sentido. Es más, llegó a afirmar que casi todas las
ciencias tenían un pasado metafísico; caracterizando metafísica como
método especulativo o cuya operación radicaba fundamentalmente en
anticipaciones mentales. En todo caso, vale la pena enfatizar que su in
terés radicaba en diferenciar las ciencias empíricas, más concretamente
los enunciados empíricos o pertenecientes a las ciencias empíricas213.
Es por esta razón, que este criterio de la falsabilidad enseña que

“todo científico que afirme que su teoría es corroborada por medio de
algún experimento o de cierta(s) observación(es) debería estar dispuesto
a formularse la siguiente pregunta: ¿puedo describir algún resultado
posible de observación o de experimento que, si realmente se lograra,
refutase mi teoría?"214.
211 Carmen V á zquez , quien hace alusión a la propuesta Poperiana (1934: p. 58),
señala que no implica que sea preciso haber contrastado realmente todo enunciado
científico antes de aceptarlo, solo quiere que cada uno de estos enunciados sean
susceptible de contrastación; se niega admitir la tesis de que en la ciencia existan
enunciados cuya verdad hayamos de aceptar resignándonos por la simple razón
de no parecer posible —por razones lógicas— someterlos a contrastes. En este
sentido, conforme agrega la autora, que este criterio es un criterio de demarcación
y no de sentido o significado, como era para los positivistas lógicos "la falsabilidad
separa dos tipos de enunciados perfectamente dotados de sentido”.
212 Ibid ., p. 106.
213 L oe , cit ,
214 L oe , cit .
351
Rikei! Vargas M eléndez
39.2. Que haya sido sometida a revisión de pares o publicación

La revisión de pares es la valoración de un trabajo o similar, de un
experto en análogas condiciones a las que otros expertos evalúan. Hay
dos momentos de valoración de una investigación; por un lado, hay una
valoración externa de un experto y, por otro, estamos sin querer entrar
en una evaluación de un trabajo propio, es decir, entrar en la evaluación
de lo que nosotros hacemos o hicimos trabajos similares.
¿Quiénes son los revisores? Estos revisores deben tener un recono

cimiento, que lo que acrediten lo hagan con calidad y rigor científico,
que permita consensuar y lograr que la comunidad científica pueda
plantear y hacer llegar a los distintos organismos una forma de acre
ditar esa revisión. Los que revisan estas publicaciones también deben
encontrarse en igualdad de circunstancias y tener el conocimiento de
lo que se está evaluando o revisando.
La idea es que entre los representantes de los distintos actores de

la comunidad científica se analice en conjunto aquellos aspectos de ca
lidad que son relevantes para la publicación. Por esa razón, “la revisión
por pares y la publicación incrementan las posibilidades de encontrar
errores metodológicos sustantivos en las mismas y, por tanto, permite
valorar mejor su fiabilidad”215.
Además, V á z q u e z R o ja s señala lo siguiente:
En un trabajo sumamente interesante sobre la evaluación por pares y

las publicaciones científicas, distinguen un sentido amplio de un sen
tido estricto de evaluación por pares. En sentido amplio hace referencia
a una discusión académica de las ideas presentadas por un experto
ante una colectividad científica específica (por ejemplo, en congresos,
seminarios, coloquios o incluso entre los compañeros de laboratorio
o departamento), mientras que en sentido estricto hace referencia a
una evaluación más formal de trabajos escritos para determinar, bajo
categóricos parámetros, su ubicación en alguna casa editorial o revista
académica216.
215 Ibíd., p. 115.

216 Loe. cit.
352
Capítulo VI
La prueba pericial
Es innegable que la publicación sirve como medio de comunicación de

ideas y resultados, que es eficaz para el área de conocimiento mismo y
los especialistas públicos a los que va directa o indirectamente dirigida.
Pero ¿por qué sería un criterio adecuado para el derecho, concreta
mente para valorar cierta calidad de pruebas periciales? Una posible
respuesta es que podría servir precisamente como indicador de dicha
calidad; así, en lugar de valorar la calidad de las afirmaciones realizadas
por el experto, bastaría con saber si estas han sido objeto de revisión
por pares y publicidad. No estaría mal para un lego, es más, muchos
expertos también lo hacen cuando en lugar de revisar el contenido de
una publicación les basta con saber dónde se publicó; esto necesaria
mente debe suponer que la evaluación por pares y/o la publicación
han funcionado adecuadamente, pero ¿cómo puede saber un juez si en
un caso concreto tales procesos han funcionado adecuadamente? Es
más, ¿Qué significa que han funcionado adecuadamente? En resumen,
la revisión por pares y la publicación en sí misma no informan sobre
la calidad del escrito; podría hacerlo cuando el proceso mismo es bien
llevado, lo que no siempre es fácil de determinar y mucho menos por
un juez. Ahora bien, lo más importante de una publicación viene con
el tiempo y la crítica más generalizada de la comunidad experta rele
vante, en donde el escenario para un juez podría no ser claro dados
los posibles desacuerdos genuinos entre los expertos217.
39.3. Conocimiento de la tasa potencial de error y la existencia de

estándares que controlan la investigación sobre la cual se basa la
teoría
El tanto por ciento de error del método se refiere al margen de

error, a ese espacio desconocido que, mientras más pequeño sean estos
márgenes, los resultados del perito serán más próximos a la fidelidad
científica, y, por ende, el conocimiento científico que se inserte al pro
ceso será más confiable.
Por ejemplo, hay dos tipos de error relevantes a estos efectos: los
falsos positivos y los falsos negativos. Es así, en el caso de la identificación
dactilar, un falso positivo ocurrirá si mediante una técnica concreta se
217 Ibid., pp. 116 y 117.
353
Rikell Vargas M eíéndez
concluye que dos huellas tienen una misma fuente, pero, de hecho, no
la tienen, y un falso negativo ocurrirá si mediante la técnica concreta
en cuestión se concluye que las dos huellas no tienen una misma fuente
cuando, de hecho, sí la tienen. Para obtener la ratio respectiva habría
que hacer una operación consistente en dividir los falsos positivos entre
el número de muestras comparadas que tienen fuentes diferentes y los
falsos negativos entre el número de muestras comparadas que tienen
fuentes coincidentes218219.
Obsérvese que la ratio de errores se aplica sobre una técnica emplea

da por diversos sujetos, y no sobre diversas técnicas empleadas para el
mismo objetivo ni sobre el uso continuo que hacen los sujetos concretos
de una misma técnica215.
39.4. Aceptación general de la metodología que subyace a la teoría en la

comunidad científica
Vale la pena notar que la expresión 'comunidad científica” es muy

vago tanto cualitativa como cuantitativamente, no resulta fácil saber qué
constituye una comunidad de este tipo. Por lo que toca a los criterios
cualitativos ser de naturaleza muy diversa, desde la mera credencial de
pertenencia por haber pagado una cuota o cumplido algunos requisitos
formales hasta el hecho de compartir implícita o explícitamente (en
grados diversos) presupuestos de distintos tipos (teóricos, experimen
tales, metodológicos, etc.). Por ejemplo, Q u e s a d a considera que los
investigadores que comparten todo lo siguiente forman una comunidad
científica220.
Esta concepción de comunidad científica, pese a que alude a aspectos

cualitativos, no delimita con precisión el conjunto que la conforman
(suponiendo que esto sea posible). Aunque quizá la idea de Q u e s a d a
es intuitiva, las nociones que emplea (como hipótesis, modelo, valor
218 Ibid ., p. 118.

219 L oe . cit .
220 Ibid ., p. 121.
354
Capítulo VI
La prueba pericial
experimental, conocimiento, método) tienen tan diverso significado e

implicaciones que resultan exigencias demasiado vagas. Además, sus
puntualizaciones sociológicas (las mismas publicaciones, los mismos
congresos) pueden ser cumplidas con relativa facilidad por muchos
grupos diversos que no necesariamente tuviesen algo que los une221.
Normalmente los científicos formulan hipótesis o modelos y tratan

de averiguar su valor experimentalmente o debaten sobre ello compar
tiendo experiencias, formación, conocimiento, valores metodológicos
y estratégicos y objetivos con otros colegas, leyendo las mismas publi
caciones, participando en los mismos congresos, etc. Algunas veces, al
menos, tomar en consideración la comunidad científica a la que perte
necen es crucial para entender aspectos importantes de la evolución de
la investigación en una determinada área del saber humano222.
Este criterio subyace como un filtro de purificación porque es

la comunidad científica la que reconoce y soporta el actual consenso
científico dentro de un campo; el cual, de acuerdo a esa aceptación ma-
yoritaria, las metodologías y teorías se mantendrán vigentes y resistirán
el cambio hasta que se presente una verdadera evidencia sustancial y
repetida que tenga el argumento suficiente para poder demostrar un
cambio de paradigma o nuevos enfoques o complemento, de acuerdo
a la teoría científica223.
40. PAUTAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL
En el proceso judicial una forma de allegar información experta es

mediante un tercero llamado perito224; sin embargo, respecto al cono
cimiento de origen experto que vale de respaldo y de punto de apoyo
para apalancar sentencias firmes, el perito debe evocar conocimientos
221 Loe. cit.

222 Loe. cit.
223 Recuperado de <https://bit.ly/lqljAfw>.
224 V á z q u e z R o ja s , María del Carmen, “El perito de confianza de los jueces", en lus
Puniendi. Sistema Penal Integral, vol. 4, Lima: septiembre-octubre del 2017, p. 247.
O ® ft
355
Rikelf Vargas M eléndez
de la mejor postura científica. Entiéndase que el conocimiento científico

que el perito pueda ofrecer en juicio debe ser producto de la correcta
aplicación de los métodos que su ciencia exige. Es decir, no cualquier
conocimiento que venga disfrazado de ciencia se puede considerar como
cimiento sólido para la toma de decisiones.
Dicho de otra manera, en el recorrido de todo un proceso siempre

se suele escuchar interrogantes como, por ejemplo, ¿qué es la prueba?,
¿quién valora la prueba? y ¿cómo se produce la prueba? Así, F errer
argumenta lo siguiente:
Las normas en materia de prueba no sirven para definir y delimitar

el concepto jurídico de prueba porque cualquier cosa que sirva para
establecer un hecho es una prueba. Dado que la prueba, también en
el sentido jurídico del término, es cualquier cosa que sea útil para la
determinación, el hecho, el contexto que a ella se refiere es "abierto”225
en el sentido de que es obvio y lícito emplear nociones, conceptos y
modelos de análisis provenientes de otros sectores de experiencia,
ya sea de carácter científico o extraídos del sentido común o de
la racionalidad general. La prueba es ante todo un fenómeno que
pertenece a la esfera de la lógica y de la racionalidad o, al menos, de
la razonabilidad (ya sea en la versión de sentido común o en la más
sofisticada que hace referencia a modelos lógicos y epistemológicos),
mientras que solo algunos aspectos de ese fenómeno están previstos
y regulados por normas226.
225 En efecto, el art. 157 del Código Procesal Penal sugiere los siguiente;
1. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio
de prueba permitido por la ley. Excepcionalmente pueden utilizarse otros
distintos, siempre que no vulnere los derechos y garantías de la persona, así
como las facultades de los sujetos procesales reconocidos por la ley. La forma
de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo, de los
previstos, en lo posible.
2. En el proceso penal no se tendrá en cuenta los límites probatorios establecidos
por las leyes civiles o de ciudadanía de las personas.
226 F e r r e r B eltrán , "El contexto de la decisión sobre los hechos probados en el
derecho”, art. cit, p. 60.
• •
356
Capítulo VI
La prueba pericial
“La definición de la prueba y de los conceptos correlacionados se

sitúa, pues, más bien en una perspectiva epistemológica que en una
dimensión exclusivamente jurídica”227. La prueba es uno de los temas
fundamentales en el trabajo de los jueces, ya que a través de esto se puede
afirmar que aquello que ocurre en la vida real es apenas un hecho; para
que este hecho pueda convertirse en una prueba tiene que ser ofrecida y
producido en el proceso, ya que únicamente se considera como prueba
si ella fue realizada en el marco de un proceso judicial, y recurriendo
al art. vm del nuevo CPC , que concibe que todo medio de prueba será
valorado si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedi
miento constitucionalmente legítimo.
Con respecto a la segunda pregunta, ¿quién valora la prueba?, en un

sistema acusatorio en el que cada sujeto procesal tiene roles específicos
que cumplir y en el que cada uno de ellos es el administrador de cada
estadio (en este caso, en el circuito del juicio oral) el que valora la prueba
es el Tribunal; y en el caso específico de la valoración de la prueba pericial
lo que valoran los jueces debe ser la declaración emitida por el perito en
el juicio oral, porque la pericia tiene la característica de ser personal, sin
que tales declaraciones pueda ser remplazada por declaraciones previas
o escritos-informes producidos con anterioridad al juicio.
41. EN LA PERICIA, ¿QUÉ DEBE EVALUARSE Y VALORARSE?
La prueba que debe ser evaluada y valorada es la que ha sido obtenida

lícitamente y la que se ha incorporado siguiendo los lineamientos esta
blecidos por el texto procesal acorde a la Constitución. Estas exigencias
y garantías abarcan desde su obtención como primer preámbulo hasta
que haya sido ofrecida formal y legalmente; y producida en el juicio,
recién esa prueba debe ser valorada por el Tribunal, siendo el juez quien
debe dar un valor correspondiente en función de la prueba armónica
de toda la prueba obtenida.
227 T aruffo , 1992, pp. 345 y 346, citado por F er r er B ertrán , “El contexto de la
decisión sobre los hechos probados en el derecho”, art. cit., pp. 59 y 60.
• $ 9
357
La evaluación de la prueba constituye un acto de trascendental

importancia dentro del proceso y de la etapa probatoria, dado que el
resultado que se obtenga dependerá de la suerte del juicio, que tanto
se puede traducir en la condena o en la absolución del acusado. La
evaluación que debe efectuar el juzgador implica adquirir, mediante
las leyes lógicas del pensamiento, una conclusión que pueda señalarse
como consecuencia razonada y normal de la correspondencia entre la
prueba producida y los hechos motivo de análisis en el momento final
de la deliberación228.
Por esa razón, C outure señala lo siguiente:
En la valoración de la prueba ya no se trata de saber qué es en sí mis

ma la prueba, ni sobre qué debe recaer, ni por quién o cómo debe ser
producida. Se trata de señalar, con la mayor exactitud posible, cómo
gravitan y qué influencia ejercen los diversos medios de prueba, sobre
la decisión que el magistrado debe expedir.
Por su parte, S e n t ís M e l e n d o entiende que la valoración encierra

el problema de medir el valor o el precio de unos elementos probatorios,
y en eso consiste la etapa final y definitiva de la prueba229.
42. ASPECTOS RELACIONADOS A LA SOBREVALORACIÓN DE LA

PRUEBA CIENTÍFICA
No es nada extraño que los jueces den mayor peso de información a

las afirmaciones que provienen de expertos que a los que proceden, por
ejemplo, de otros medios, como documentos, testigos comunes, etc.; es
decir, nos encontramos ante una sobrevaloración de la prueba científi
ca, pero este exceso de valoración por las pruebas periciales tienen un
problema, alimentan una cierta actitud de preferencias por las pruebas
científicas, o sea, los jueces confían muchas veces ciegamente en lo que
228 V arela, Valoración de la prueba. Procedimiento civil, comercial y penal, ob. cit., p. 145.
229 Loe. cit.
358
Capítulo Vi
La prueba pericial
dicen los expertos. Es decir, los jueces dejan de hacer un examen crítico
de los resultados que son presentados y de la validez de las pruebas que
les sostiene, confían absolutamente en lo que dicen los expertos. Que
la sobrevaloración de las pruebas científicas produzca estas actitudes
de deferencia tampoco es algo que deba sorprender; la deferencia es
una actitud generalizada frente a cualquier conocimiento experto, por
una simple y sencilla razón, el juez no es experto, ya que no tiene los
conocimientos apropiados para decidir sobre esas cuestiones, y por lo
tanto es normal que en esas condiciones no solo llame al experto, sino
que tenga una gran confianza, así que no es sorprendente. Además, en
el ámbito de las pericias científicas de los conocimientos expertos que
se presentan como ciencia hay una gran magnificación. Dicho de otra
manera, son los jueces quienes tienen la responsabilidad de valorar la
prueba; no pueden confiar ciegamente en los científicos o expertos230.
43. CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL
El juez valora la prueba de pericias en diversos momentos del

proceso, no en un acto final del mismo. Además de las reglas precisas
sobre cómo debe el juez dar peso y valor a la prueba de pericias, se ha
declarado que esta es una actividad intelectual compleja, producto del
razonamiento del juez, el cual utiliza reglas deductivas e inductivas y
hace acopio de información en los diversos momentos procesales231.
Por esta razón, la valoración de la prueba calificada como un elemento
definitorio del derecho a la prueba es una actividad epistémica, pero
también procesal; debido a que el juez debe valorar el peritaje obser
vando las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia,
para luego exponer los resultados obtenidos y los criterios adoptados.
La valoración de la prueba de pericias ha transitado desde centrarse

prioritariamente en el dictamen pericial escrito hasta otorgarle mayor
importancia al sujeto perito, a su experiencia y conocimiento. Hoy se
2 3 0 G a sc ó n , “Sobre la valoración de las pruebas científicas”, art. cit.

231 R am írez C arvajal, “L os retos de la justicia en la prueba de pericias. Breve lectura
en el proceso de Perú y Colombia”, art. cit., p. 320.
• • •
359
fíik e li Vargas Meléndez
habla de una integridad entre estos múltiples aspectos, que en conjunto

permitirán una adecuada valoración de este medio de prueba232.
Como he dicho en párrafos anteriores, valorar es darle un peso y

credibilidad al medio de prueba; es llegar a la mejor hipótesis proba
ble frente a un hecho. Ahora, en el caso en concreto, ¿cómo debemos
valorar la prueba científica? Desde luego se debe de pasar por ciertos
ítems básicos. El primero tiene que pasar por dos momentos, fiabilidad
y validez. El segundo de esos momentos debe seguir unos criterios. El
tercer momento es lograr que esos criterios anteriores conlleven a una
valoración racional y el criterio de valoración racional debe ser una
valoración conjunta con los demás medios de prueba.
Cada medio de prueba tiene sus propias reglas de análisis233, en el

caso de las pericias son más vulnerables a zafarse del razonamiento que
haga el juez; de esta manera, se revela insistentemente que el juez valora
la prueba pericial en diversos momentos.
43.1. Primer momento: sobre la fiabilidad
Necesitamos información de niveles más elevados para la toma de

decisiones. Para estas exigencias probatorias, el juez debe formularse
interrogantes; porque, cuando discutimos de fiabilidad, el juez se debe
preguntar ¿cuál es la seguridad y confianza que lo trasmite o le ofrece ese
conocimiento científico?; además, ¿cuál es el método empleado?, ¿cómo
llegó a obtener tal conocimiento? Por nuestra parte, adicionamos que,
cuando hablamos del método científico o técnico que empleó el perito,
es de mucha relevancia la aceptación del mismo por la comunidad cien
tífica, porque, muy aparte de su importancia, el perito tiene que explicar
el método, pero la explicación tiene que hacerlo en el marco científico
del cómo se debe aplicar al caso en concreto234.
232 Ibid.f p. 326.

233 Ibid., p. 321.
2 3 4 V argas M elén d ez , El delito de tenencia ilegal de arma de fuego, ob. cit., p. 245. En
este caso, V argas M elén d ez pone mucho énfasis en cuanto a la fiabilidad del
• • •
360
Capítulo VI
La prueba pericial
Como contrapartida, ¿qué se entiende por fiabilidad? Su uso se ha

venido expandiendo de manera progresiva a raíz de la experiencia esta
dounidense, como el caso Fryey Dubert, Para dar luces al contenido nos
auxiliamos en el diccionario de la RAE que lo concibe como “probabi
lidad de buen funcionamiento de algo”. Por tanto, cuando extendemos
el significado al testimonio experto, este se entiende como la confianza
y la seguridad que debe transmitir y ofrecer el perito235 a los jueces para
arribar a la mejor decisión.
El perito debe decir por qué sería razonable creer que “P” es res
ponsable o no lo es, más allá de mostrar sus credenciales; tendrá que
manifestar su deber epistémico ofreciendo la información suficiente
tanto en su informe pericial como durante su participación en la prác
tica de la prueba mediante el principio de contradicción. Aun cuando
el juzgador cuente con información inductiva adecuada que pudiera
llevarle a concluir que un perito concreto es una fuente epistémicamente
fiable, faltaría que el hablante ofrezca a la audiencia las propiedades
epistémicas que sus afirmaciones poseen236.
Como se ha señalado el juzgador tiene el deber de controlar la fiabi

lidad del método, así como la instrumental usado por el perito. Así pues,
si en la audiencia se pregunta al perito ¿qué instrumental utilizó para el
análisis del indicio u objeto vinculado al hecho criminal? Este, además,
de indicar que instrumental utilizó deberá señalar el grado de fiabilidad
del método, con respecto a los resultados, bajo las condiciones fijadas y
durante un periodo determinado. Sobre el mismo razonamiento, si se le
pregunta ¿qué pasaría si usted hubiera utilizado otros instrumentos de
mayor tecnología?, y responde que tal vez el diagnóstico sería otro. En
ese caso, estaremos ante un instrumental que no brinda confiabilidad
suficiente con respecto a sus resultados. En ese sentido, la fiabilidad
conocimiento experto ofrecido a los tribunales encargados de la valoración y

decisión.
235 Ibid,, p. 246.
236 V ázquez R ojas , De la prueba científica a la prueba pericial, ob. cit, p. 199.
361
R ik ell V arga s M e lé n d e z
es claramente un factor esencial en la seguridad de un producto237, los

peritajes.
También se enfatiza que el solo paso del tiempo provoca en algunos

instrumentos disminuciones evidentes de sus características, cualida
des o prestaciones. Del estudio de los fallos de los productos, equipos y
sistemas es de lo que trata la fiabilidad. En sentido coloquial, decimos
que alguien o algo es fiable si podemos confiar en él o ello. Asociamos
fiabilidad a la capacidad de depender con seguridad de algo o alguien.
Los sistemas creados por el hombre tienen por objeto satisfacer una
determinada necesidad. En conjunto, deben funcionar de una forma
específica en un determinado entorno. Antes o después, todos los siste
mas llegan a un instante en el que no pueden cumplir satisfactoriamente
aquello para lo que fueron diseñados. El fallo del sistema o instrumental
tendrá unas repercusiones que dependerán del tipo de sistema, y del tipo
de misión que esté desempeñando y del momento en que se produzca
el fallo, así como de su magnitud. Es deseable que los instrumentos di
señados sean fiables, en el sentido de que el usuario pueda operarlos sin
que exista un elevado riesgo de fallo. El nivel de fiabilidad o seguridad
de operación satisfactoria dependerá de la naturaleza del objetivo del
instrumental. El que un instrumento tenga cierta fiabilidad llevará un
costo y un esfuerzo asociado, por lo que la exigencia de fiabilidad para
un instrumento debe adecuarse a su objetivo y transcendencia. Dígase
de paso que está orientada al interés por la rigurosa determinación de
los instrumentos mediante los cuales el perito se aproxima al objeto que
pretende dominar, ya que opera con las nociones de conocimiento y de
saber cómo formas de dominación, ejercicio de poder238.
Lo más interesante es que el instrumento, equipos y sistemas sa

tisfagan las necesidades que de ellos esperamos con un elevado nivel
de rigor científico y confianza en su correcto funcionamiento, que
dependerá siempre tanto de la importancia que para nosotros tenga la
función desempeñada por ese instrumento, equipo o sistema como las
237 Recuperado de <https://bit.ly/2U7Px6A>.

238 S o uto M a io r B orges , José, Ciencia feliz, Lima: Palestra, 2012, p. 21.
•* •
362
Capítulo VI
consecuencias de los fallos que puedan presentarse. Y aquí es donde entra

en acción la disciplina de la fiabilidad. Puesto que es necesario consi
derar la fiabilidad como una disciplina más en el diseño de cualquier
instrumental utilizado por el experto, desde el análisis de la necesidad
identificada,hasta la retirada de servicio del sistema diseñado, y de forma
integrada con el resto de disciplinas de apoyo logístíco239.
A continuación, para hablar de fiabilidad recurrimos a lo ya ratifi

cado por V ázquez R ojas240, el cual pone el siguiente ejemplo:
El hablante debe afirmar que ‘P’ solo si es razonable para él creer que rP'.
Y esa razonabilidad no puede ser entendida en términos subjetivos, el
mero hecho de que un agente considere razonable creer que 'PJ no hace
razonable creer que Dicha razonabilidad requiere que el respaldo
epistémico disponible para quien afirma haga, as a matter o f objective
fací>probable que sea verdadero que ‘P’, Por ello, el hablante debe
ofrecer la afirmación a la audiencia con las propiedades epistémicas
que dicha afirmación posee, y la audiencia formar su correspondiente
creencia sobre la base de entender y aceptar la afirmación en cuestión.
La mera verdad de la afirmación no es suficiente para que la audiencia

adquiera conocimiento testimonial: una cosa es que 'P’ sea verdadero
y otra es que el hecho de que ‘A’ diga que ‘P’ aporte conocimiento tes
timonial. Si rP’ es verdadero por casualidad, porque A ’ no sabe nada
de ello y lo afirma porque dice que lo vio en el poso del café, entonces
que 'A' lo diga no nos justifica testimoniaimente, con independencia de
que ‘P’ sea verdadero. En este sentido, mientras la atención se centra
en lo que la audiencia dice y no en lo que cree o sabe, algo más que la
verdad de lo que se afirma es relevante241.
[Por ejemplo]242, para conocer la fiabilidad de mecanismos no-agen-

ciales es indispensables hacer investigaciones empíricas para medir
239 Recuperado de chttps://bit.ly/2U7Px6A>.

240 Vid. V á z q u e z R ojas , De la prueba científica a la prueba pericial, ob. cit., p. 198.
Es recomendable insistir que V á z q u e z R ojas hace referencia de la fiabilidad
tomando como base la sentencia del caso Daubet.
241 Ibid., p. 198 y ss.
242 Ibid., p. 200.
6 ® •
363
RikeU V a rg a s M e lé n d e z
cuan bien están funcionando. Según C a r m in e s y Z e l l e r 242, la medi

ción puede ser vista como un proceso de vinculación entre conceptos
abstractos e indicadores empíricos [...] [P] are ce claro que la medición
es un proceso que implica tanto consideraciones teóricas como in
dicadores empíricos. En su opinión, las dos propiedades básicas de
toda medición empírica son la fiabilidad y la validez. La fiabilidad es
el grado en que cualquier procedimiento medible produce los mismos
resultados en ensayos repetidos. Pero, en realidad, según C a r m in e s
y Z e l l e r , los resultados de las mediciones nunca son exactamente
iguales entre ellos, no se duplican de forma precisa, por lo que se habla
de consistencia entre ellos. Ahora bien, mientras la fiabilidad se centra
en una propiedad particular de un indicador empírico [.. ,]243244.
En cláusulas generales, podría considerarse que un mecanismo no-

agencial es fiable cuando: 1. Al reproducirse en condiciones adecuadas
es posible prever que alcanzará resultados consistentes en X numero
sos de veces y 2, Se ha comprobado sólidamente que tiene la capacidad
de establecer lo que pretende establecer. En este orden de ideas, la
autora propone un ejemplo muy sencillo y puede servir para ilustrar
mejor sobre la fiabilidad. Supongamos que una cinta métrica indica la
medida de un metro en lugar de los 100 cm a los 104 era. Cada vez que
este se usa para fijar la estatura de una persona, sistemáticamente da
una medida mayor, 4 cm cada 100 cm. Una persona que de acuerdo a
esta cinta métrica mide 2 metros, en realidad está midiendo 2.08 mts.
Esa cinta métrica concreta cumpliría con la primera condición pues
es consistente en los resultados, pero, en cambio, no establece lo que
pretende establecer, no cumple con la segunda condición245.
La valoración del grado de fiabilidad es a su vez el resultado de

inferencias de distinta naturaleza fundadas en premisas constituidas
por las más diversas circunstancias o características referidas a su
reproducción en condiciones adecuadas y los resultados consistentes
en la comprobación sólida de que tiene la capacidad de establecer lo
que pretende. Es decir, el grado de fiabilidad de la prueba está siempre
243 C a rm in es y Z e l l e r , 1973, citado por V á z q u ez R ojas , De la prueba científica a la

prueba pericial, ob. cit., p. 200.
244 Loe. cit.
245 íbid., p. 201.
• • •
364
Capítulo VI
La prueba p ericial
determinado por una o más inferencias que deben estar fundamenta

das en circunstancias precisas y en criterios reconocibles. Por ello, es
necesario que se explicite dicha cadena, en lugar de arroparse en temas
tan genéricos y poco informativos (por no decir cuestionables) como el
método científico, a efectos de brindar información sobre la calidad de
las técnicas, métodos, etc., que han sido empleados246.
El perito debe ofrecer al juez toda la información necesaria para que

sea razonable aceptar el contenido de su testimonio y, consecuentemen
te, para que este pueda incorporar en su razonamiento probatorio las
afirmaciones del perito, teniendo buenas razones para creer en la verdad
de esta. La mejor comprensión de las afirmaciones expertas realizadas
por un perito no se obtiene a través de una especie de sililoquio judicial,
sino mediante una explicación (no repetición) de todos aquellos puntos
relevantes del informe pericial. Para esto, como regla general, el juez
debe llamar a los peritos a la audiencia probatoria respectiva. Cuando sea
el caso, deberán comparecer preferentemente los distintos peritos a la
vez, lo que facilitaría al juez poder desafiar las afirmaciones de cada uno
de ellos. Bajo este razonamiento, es importante reconstruir el principio
de contradicción como herramienta cognitiva del juez concibiendo que
este pueda pedir todas las explicaciones que requiera para entender el
contenido del dictamen pericial y adquirir razones para aceptarlo o
rechazarlo247.
En consumación, para hablar de fiabilidad del testimonio o infor

mación del experto, “podría pensarse, por ejemplo, en las normas y
estándares aceptables o aceptados por comunidades expertas nacionales
e internacionales como criterios de valoración de las pruebas periciales,
pero ¿cómo conocemos esos estándares o normas si no formamos parte
de esas comunidades?248 ¿Debe ser el propio perito el que diga a qué
246 Ibid., p. 203.

247 Ibid., p. 207.
248 Ibid., p. 199.Vázquez R ojas hace referencia a una de las sentencias en materia
electoral (ST-JDC-N7 1036-2012).
•#•
365
Rik ell V arga s M e lé n d e z
estándares de aceptabilidad racional se está adhiriendo y por qué?249Por

lo tanto, el juicio de fiabilidad probatoria no solo descansa en una
valoración legal en la producción del medio de prueba, sino también
en una ponderación constitucional de la formación de la prueba. Uno
de los aspectos más importantes y cruciales de la determinación de la
fiabilidad probatoria estriba en la problemática acerca de la ineficacia
del medio de prueba que impide o bloquea su posibilidad de valoración
en el caso concreto. El juicio de fiabilidad o la confianza que se debe
depositar en un concreto medio de prueba y la justificación del juicio
fáctico debe pronunciarse de manera específica y puntual sobre dicho
cuestionamiento, ya sea para aceptarlos o rechazarlos250.
43.2. Segundo momento: sobre la validez
Una vez verificado la fiabilidad de la información experta, el juez

debe pasar a la validez; para ello, el juez debe hacerse la siguiente pre
gunta: ¿qué tanta certeza le ofrece la prueba científica para poder decidir
un caso?
Mientras la fiabilidad se centra en una propiedad particular de un

indicador empírico, la validez se refiere a la relación entre el concepto
y el indicador; es decir, si el procedimiento mide aquello que supuesta
mente mide251. En términos resumidos, según C r o n b a c h 252, la validez
no hace referencia al procedimiento en sí, sino a la interpretación de la
información que resulta de dicho procedimiento; ya que un procedi
miento fiable puede ser válido para medir un fenómeno e inválido para
medir otro. Los argumentos de soporte científico que aporte el experto,
muchos de ellos, son argumentos que parecen válidos, pero no lo son. In
mediatamente pensamos en dos maneras distintas de clasificar. Primero,
249 Loe. cit.

250 C a stillo A lva, José L„ La motivación de la valoración de la prueba en materia penal,
Lima: Grijley, 2013, pp. 312-316.
251 V á z q u e z R ojas , De la prueba científica a la prueba pericial, ob. cit., p. 2 0 0 .
2 5 2 Loe. cit. V á zq u ez R ojas , citan d o a C ro n ba ch , se explaya sobre la validez,
entendiéndose p or ella, a la relación entre el con cep to y el indicador.
0 & 0
366
Capítulo VI
La prueba pericial
y dando por sentado que hay argumentos que parecen válidos, podemos
clasificarlas en función de lo que hace que no lo sean; o, segundo, dando
por sentado que no son válidos, podemos clasificarlas en función de lo
que hace que parezcan válidos. Muchas de estas exposiciones argumen
tativas no adoptan ninguno de estos fáciles planeamientos253.
44. OTROS CRITERIOS PARA VALORAR LA PRUEBA PERICIAL254
Como he dicho anteriormente, cada medio de prueba tiene sus

propios criterios de valoración; y, como en el caso de las pericias, los
criterios aquí propuestos no son rígidos ni cerrados, ya que el juzgador
puede ampliarlos, pero sin perder el correcto razonamiento, porque no
se puede cortar la rama sobre el que uno se encuentra sentado255.
44.1. Criterio relacionado sobre ¿qué persona realizó el peritaje?
Hablaremos de la suficiente solvencia profesional. En virtud de ello,

lo primero que debe controlarse es que el perito posea los conocimientos
necesarios para poder dictaminar la materia de que se trate. Para lo cual,
no es suficiente que se halle en posesión de un título profesional, sino
que, además, es necesario que acredite solvencia en la práctica de su
profesión. También es muy útil que informe de su experiencia ante los
tribunales, a fin de valorar si es un perito habitual, o bien es un experto
que se dedica a su trabajo cotidiano y que, excepcionalmente, colabora
con los órganos jurisdiccionales256.
Por nuestra parte, agregamos que el juez debe formularse interro

gantes sobre ¿qué calificación tiene ese perito?, ¿cuál es su idoneidad?
253 H a m blin , Charles L., Falacias, traducción de la 1.a ed. inglesa (1970) por Humbert
Marraud, Lima: Palestra, 2016, p. 19.
254 Criterios que fueron mencionados por la ponente P a bó n G irald o , en una de sus
conferencias brindadas en la PUCP (Lima-Perú).
255 V argas M e l é n d e z , El delito de tenencia ilegal de arma de fuego, ob. cit., p. 253.
256 N ieva F e n o l l , “Repensando Daubert: la paradoja de la prueba pericial”, art. cit.,
p. 288.
367
Además, sobre la imparcialidad del perito, ¿cuál es su experiencia en la

comunidad científica?, ¿qué reconocimiento y qué relación posee con
la ciencia?
Además, en el caso de la prueba pericial es imprescindible el análisis

de la persona del perito en cuanto a sus conocimientos, habilidades y
competencias profesionales. Y es que, habida cuenta de las dificultades
que tendrá el juez para evaluar el dictamen en el fondo, el hecho de que
pueda saberse si el perito es o no un buen profesional, puede ayudar
mucho en esa evaluación. Desde luego, es precisa una cierta flexibilidad
en la valoración de estos criterios profesionales, porque no creo que sea
procedente establecer un modelo de indicativos de calidad que deben
de concurrir en un perito, y que después el experto profesional cumpla
formalmente, rellenando las casillas correspondientes del modelo de
currículum. Pero, al menos, conocer cumplidamente su profesionalidad
nos permitirá tener un primer acercamiento a la posible calidad del
dictamen, lo que posibilitará que el juez tome más o menos en cuenta
sus conclusiones. O incluso sepa a qué atribuir los defectos evidentes
que localice en el mismo257.
Por ello, es necesario observar si el perito posee publicaciones en

revistas de reconocido prestigio en la materia de la que se trate, o si tie
ne alguna especialización complementaria a su grado universitario. O,
incluso, si anteriormente ha realizado dictámenes en la materia objeto
del juicio. Todo ello será objeto de valoración objetiva, y es fácilmente
controlable por un juez. Además, la titulación no es ni necesaria ni
suficiente, pues es perfectamente posible que el objeto de la pericia no
constituya el contenido de ningún estudio universitario; como podría
ser, por ejemplo, la forma de trabajar de los pescadores en las orillas del
mar, recolectando todo tipo de pescado, por lo que en un proceso por
la muerte de uno de ellos por causas desconocidas durante su labor, el
dictamen de un pescador con experiencia podría ser completamente
fundamental258.
257 Ibid., p. 289.

258 Loe. cit.
«$»
368
Capítulo Vf
44.2. Criterio relacionado con el dictamen pericial o parte objetiva del

mismo
Este criterio alude a que la prueba científica ha dado respuesta a

lo pedido, que se verifica realmente basándose no en la mera opinión,
sino en los fundamentos de la ciencia. Además, sobre este criterio de
valoración se exige que el perito no se extralimite; como he dicho an
teriormente, este debe basarse en la esfera de su propia ciencia, y no
saltarse a lo que pertenece a otras ramas del saber humano.
Así también, este criterio manifiesta a la clase de encargo que asume

el perito y del análisis de los llamados aspectos no técnicos del dictamen,
esto es, la correlación entre los extremos propuestos por las partes y
los extremos del dictamen pericial; y la correlación entre los hechos
probados y los extremos del dictamen259.
Sin embargo, dentro de este criterio, el juez debe diferenciar ante

qué tipo de peritaje se encuentra; es decir, "distinguiendo entre el peri
taje científicamente objetivo y el peritaje de opinión”260. Respecto a esta
clasificación, A b e l L l u c h los describe de la siguiente manera:
En el primero, se trata de verificar un hecho (ejemplo, el ADN de una

persona) y se han identificado con el peritaje percipiente, en lo que la
actividad pericial es esencialmente verificadora de los hechos afirma
dos por una de las partes. En el segundo, se trata de estimar o valorar
un hecho o alguna circunstancia del mismo, y se han equiparado con
el peritaje deducente, en los que la actividad pericial puede consistir
en reconstruir hechos del pasado hacia el futuro261.
259 A b e l L l u c h , Xavier, “La prueba pericial”, en A b e l L lu ch , Xavier y Joan Picó i

J u n o y (dirs.), La prueba pericial, Madrid: Bosch, 2009, p. 143.
260 A b e l L l u c h , Xavier, “La prueba pericial”, p. 143, citado por M o n tero A ro ca ,
La prueba en el proceso civil, ob. cit, pp. 58-61. Véase la distinción que hace el autor
entre los tipos de peritajes, es decir, los conclusivos y los de opinión.
261 A b e l L lu ch , "La prueba pericial”, art. cit., p. 143.
««»
369
Rik ell V arga s M e lé n d e z
Se ha afirmado que en el peritaje objetivo no cabe dictámenes con

tradictorios, pues, por seguir con el ejemplo, el ADN de una persona
es el que es y no cabe dos opiniones; a diferencia de lo que sucede con
el peritaje de opinión, más frecuente en la práctica forense, en él caben
dictámenes contradictorios262.
La valoración judicial deberá ponderar si el perito se ha ajustado a

los extremos propuestos por las partes y admitidos por el juez; o, por
el contrario, se ha extralimitado, bien por exceso, emitiendo su pare
cer sobre cuestiones no sometidas a sus conocimientos, o por defecto,
aludiendo su parecer sobre extremos admitidos263.
Hay que señalar que, en este criterio de valoración, el Tribunal debe

tener en cuenta sobre la correlación entre los hechos probados y los extremos
del dictamen pericial. La doctrina clásica sostiene que la prueba pericial no
tiene por finalidad introducir hechos en el proceso, sino suministrar al
juez sus conocimientos especializados para valorar los hechos ya intro
ducidos por las partes en el proceso, sin que el perito pueda introducir
calificaciones jurídicas propias que son exclusivas del juzgador (STS,
de 15 de noviembre del 2005)264.
44.3. Sobre los criterios operacionales
Acerca de los criterios operacionales, A b e l L l u c h sostiene:
Los criterios relativos a las operaciones periciales, extraídos de las

intervenciones de las partes en las mismas, del método empleado por el
perito, de las condiciones del reconocimiento, y de la práctica conjunta
con otras pruebas, que inciden en la fase de inspección, extracción de
muestras o la realización de análisis para el estudio y preparación del
informe pericial265.
262 Loe. cit.

263 Ibid., p. 144.
264 Ibid., p. 145.
265 Ibid., p. 146.
» © ft
370
Capítulo VI
La prueba pericial
Sobre los criterios operacionales se puede aseverar lo dicho por

Abel L l u c h 266.
44.3.1. La relación de las partes en las operaciones periciales
Con relación a la intervención de las partes en las operaciones pe

riciales, el juzgador deberá ponderar si las intervenciones de cada una
de ellas han tenido o no alguna incidencia en la fase de reconocimiento
pericial.
44.3.2. El método empleado por el perito
Todo informe pericial contiene un apartado donde el perito expone

el método seguido, y en la contradicción se puede solicitar del perito
respuestas a preguntas y objeciones sobre métodos, premisas, conclu
siones y otros aspectos del informe pericial.
Para valorar la prueba pericial se tendrá en cuenta la idoneidad téc

nica, científica y moral del perito, y la aceptación del método científico
o técnico que emplea el experto. Lo importante es el método. El perito
tiene que explicar la metodología empleada.
El método tiene que tener aceptación por la comunidad científica.

La ciencia, que es un instrumento de poder, está sometida al método,
ejerce su dominio no disputado. Es por el método que la ciencia ase
gura el dominio de los objetos del conocimiento267. El perito tiene que
acreditar que el método utilizado es el adecuado y sobre todo si está
cumpliendo lo que dice cumplir. En ese sentido, la ciencia para que sea
ciencia tiene que pasar el rigor científico de su método.
266 E l a u t o r h a c e m e n c i ó n q u e d e n t r o d e l o s c r i t e r i o s o p e r a c i o n a le s se e n c u e n t r a la
i n t e r v e n c i ó n d e la s p a r t e s e n la s o p e r a c i o n e s p e r ic i a l e s , e l m é t o d o e m p le a d o p o r
e l p e r it o , la s c o n d ic i o n e s d e l r e c o n o c i m i e n t o , la p r á c t i c a c o n ju n t a d e la p r u e b a
p e r ic i a l c o n o t r a s p r u e b a s .
267 Souto M a ío r B o r g es, Ciencia feliz, o b . c it ., p . 67.
» « a
371
R ikell Vargas M eiéndez
La prueba penal. E stándares, razonabilldad y valoración
44.3.3, El margen o cálculo del error
En el siglo xvm, la misión de la ciencia era buscar verdades absolutas.

Vale destacar que en la actualidad el paradigma científico ha cambiado, es
decir, ya no se enfoca a buscar verdades absolutas, sino lo que busca son
verdades o conocimientos alcanzados hasta donde llegue la posibilidad
de la ciencia. Insisto aquí, “la ciencia llega hasta donde puede llegar. El
conocimiento es limitado”.
Y ni que decir de la verdad y el error que son dos dimensiones

inseparables, en el que una de ellas es la sombra de la otra. En efecto,
desde esta razón, hay que resaltar que “el error deriva de la conciencia
individual equivocada, pero se aloja objetivamente en las proposicio
nes descriptivas de lo real”268. El error nace en la cabeza del científico,
porque el perito es la fuente principal del error. El testimonio que
ofrezca el perito con base científica, el cálculo o margen de error es de
vital importancia porque convierte al conocimiento en información
más confiable para el juzgador. La ciencia es una anticipación racional
de lo que debe ocurrir presumidamente, que es considerada por ella.
Se calcula, es decir, se presume, que ocurrirán determinados hechos
bajo ciertas condiciones. Pero lo que presumidamente debe ocurrir,
no siempre ocurre realmente. Por eso se debe hacer un “descuento” del
eventual margen de error que impregna toda construcción científica. Y
ese margen es, también, calculable (el cálculo de error)269.
El fiscal como primer filtro del testimonio del perito y luego el juez
como último filtro que controla esa fiabilidad deben entender que la
ciencia no lo es todo, tiene sus límites. En razón a que “el error es una
presencia biológicamente inevitable en el conocimiento humano”. En
virtud de ello, S o u t o M a io r B o r g e s aconseja que hace mucho tiempo
deberíamos haber aprendido a convivir con él y reconocer que él de
marca por exclusión el contenido de verdad de una hipótesis científica,
suministrando el criterio de demarcación del contenido —de— verdad
268 Ibid., p. 36.

269 Ibid., pp. 63 y 64.
372
Capítulo VI
(parcial) de una teoría. Allí donde está la verdad en el interior de las

proposiciones descriptivo-explicativas que la ciencia teje está también
el error de una teoría. No hay hipótesis científicas no susceptibles de
error. Ellas son como las redes lanzadas al mar, pueden recoger un
contenido —de— verdad, pero también el error, que el esfuerzo crucial
de refutación revela270.
Los expertos o estudiosos que asesoran a fiscales, jueces, entre otros,

para aproximarse a la verdad anhelada y para justificar el diagnóstico
que arriban e indican que algo está hecho con rigor científico solo se
preocupan en dar explicaciones positivas, que tiene probabilidad del
87 %, entre otros márgenes, es decir, se preocupa en buscar la verdad y
basta que pase el estándar del 50 % más uno, para afirmar que está hecho
con rigor científico; pero nunca se dan la molestia de buscar primero la
mentira para luego saber cuánto de verdad pueda obtener. El error con
la verdad siempre cohabita en el mismo lugar, son inseparables.
La verdad y el error se insinúan en el interior de las proposiciones

explicativas de lo real. He aquí la importancia del cuidado que deben
tener los jueces cuando controlen la fiabilidad y confiabilidad del
conocimiento experto, “quien piensa profundamente no debe temer
equivocarse profundamente. Se concluye, por lo tanto, que la búsqueda
apasionada de la verdad es del todo incompatible con la timidez inte
lectual: aquel que busca la verdad debe osar ser sabio, él debe osar ser
un revolucionario en el campo del pensamiento”271.
44.3.4. Las condiciones del conocimiento
En los ejemplos propuestos por S e o a n e S p i e l g e b e r g 272, se indica

que es racional dar mayor valor a un informe psiquiátrico basado en la
valoración clínica de un paciente ingresado en un centro durante meses,
que quien lo elabora basado en una entrevista de poco o escaso tiempo,
270 Jbid., p. 37.

271 Ibid., pp. 38 y 54.
272 A b e l L l u c h , "La prueba pericial”, art. cit., p. 148.
9 « •
373
La prueba penal. Estándares, razoriabilidad y valoración
o el arquitecto que efectúa el reconocimiento en un día que llueve y

comprueba las filtraciones.
Sobre este extremo de las condiciones del conocimiento, el R. N. N.°

1210-2017-Lima Norte, de 4 de setiembre del 2018, indica lo siguiente:
Quinto. Que, respecto del juicio de imputabilidad del encausado

Salvador Silva, no se realizó la respectiva pericia psiquiátrica pese a
que fue ordenada. Solo constan informes hospitalarios, del Hospital
Hermilio Valdizán, que indican que el imputado sufre de esquizofrenia
paranoide y consumo de múltiples drogas con síndrome de dependen
cia [fojas ciento sesenta y cuatro, ciento ochenta y tres y seiscientos
quince]. En esa línea, declararon en sede plenaríal los psiquiatras de
ese hospital [fojas cuatrocientos cuarenta y tres y cuatrocientos setenta
y uno]. El Tribunal prescindió del informe psiquiátrico, como consta
de fojas cuatrocientos ochenta.
Sexto. Que el imputado Salvador Silva, en sede preliminar y jurisdic

cional, admitió los cargos, aunque acotó que no utilizó arma blanca
en su comisión y que se encontraba ebrio. Igualmente, sostuvo que
es paciente psiquiátrico en el Hospital Hermilio Valdizán, aunque
no recuerda desde cuándo [fojas catorce, ciento cinco y trescientos
treinta y cinco].
Séptimo. Que, en primer lugar, no hay razón válida para absolver por
los delitos en agravio de Liliana Valer Salomé. Ella sindicó al imputado
y este lo reconoció, amén de que se le incautó el cuchillo utilizado
como instrumento del delito. En segundo lugar, el juicio de inimpu-
tabilidad no descansa en un aspecto meramente biológico (presencia
de una enfermedad mental que afecta gravemente su concepto de la
realidad), sino que requiere determinar si, en el preciso momento en
que se delinquió, el imputado no estaba en condiciones de comprender
el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esa com
prensión —interesa determinar el efecto que produce la anormalidad
mental sobre el sujeto—; además, a los efectos del juicio de peligrosidad
(véase: artículo 72, numeral 2 del Código Penal), es menester un pro
nunciamiento psiquiátrico específico para determinar si corresponde
o no una internación u otra medida de seguridad alternativa.9
9 $ 9
374
Capítulo VI
Por lo demás, en el presente caso, es de resaltar que el imputado sería

reincidente, por lo que para el juicio de medición de la sanción penal
tal circunstancia agravante cualificada debe valorarse debidamente
(véase: artículo 75, primer párrafo, del Código Penal).
Octavo. Que, siendo así, es inevitable la realización de una pericia

psiquiátrica. No es posible su prescindencia. El Instituto de Medicina
Legal tiene peritos especializados, por lo que no puede renunciarse a
su intervención. El deber de esclarecimiento ha sido infringido. Es de
aplicación, por consiguiente, el artículo 298, numeral 1, del Código
de Procedimiento Penal,
44.3.5. La práctica conjunta de la prueba pericial con otras pruebas
La prueba pericial puede practicarse conjuntamente con el reco

nocimiento judicial, tal como sucede, a título de ejemplo, en el recono
cimiento de un presunto incapaz en presencia de médico forense en
un proceso de incapacitación. En tal caso, la percepción judicial puede
verse asistida por la ayuda de un técnico, lo cual puede redundar en su
mayor eficacia personal273.
El juez debe someterlo a valoración crítica en forma individual y

darle peso de información y, partiendo de ella para ingresar a valorarlo
en forma general y no aislada, apuntando a una valoración conjunta. La
valoración conjunta tiene por finalidad que la información experta se
sostenga en otras pruebas, que guarde relación y que apunten a un mismo
objetivo, es decir, que no sean discordantes o dispersas. En suma, el juez
valora de forma conjunta los diferentes elementos con el propósito de
confrontarlos y extirpar del conjunto a una sola conclusión.
44.4. Criterio relacionado con la contradicción
Este criterio llevará al perito ante el juez con el propósito de some

terlo a contradicción, de manera que la solvencia científica, el procedi
miento que siguió y el reconocimiento en la comunidad científica puedan
273 L o c.cit
375
La prueba penal. Estándares.. razonabilidad y valoración
ser percibidos por el juez. Al mismo tiempo, el perito debe explicar la

pertinencia, claridad y cómo realizó el peritaje.
Por lo demás, cuando se trate de un perito, ya sea de confianza del

juez o en su defecto presentado por cualquiera de las partes (como el
perito de parte), se le garantizará el principio contradictorio. Ahora,
por el criterio contradictorio se admite que las partes tengan el poder
de interrogar y contrainterrogar274, pese a ello, el juez goza del privi
legio de poder apreciar sobre el desahogo del experto la información
especializada.
Respecto a este juicio de contradicción, Vázquez R ojas sostiene

lo siguiente:
La presencia del perito en la audiencia debe servir para que las partes le
cuestionen mediante sus abogados o peritos, pero que también permita
un mejor acercamiento del juzgador a la información testimonial. Si
nos preocupamos por su capacidad para valorar adecuadamente las
pruebas ofrecidas como científicas o expertas, no podemos obviar la
oportunidad que representa un espacio en que el juzgador pudiera
plantear las preguntas que considerase oportunas para eliminar o redu
cir sus dudas, comprobar que ha entendido el informe pericial, desafiar
al perito (por ejemplo, usando otro tipo de prueba que hubiesen sido
practicadas) y un largo etcétera que le permitirá obtener información
sobre el informe pericial admitido con el fin de comprenderlo y poder
atribuirle el valor probatorio correspondiente275.
En este orden de pensamientos, por el principio de contradicción,

“obviamente, el juez puede adquirir información mediante el debate
que sostienen las partes, aun cuando asuma cierta actitud pasiva. Sin
embargo, el tipo de información y las posibilidades de obtener mayor y
mejor información se incrementan si concebimos el principio de contra
274 V á z q u e z R o ja s , De la prueba científica a la prueba pericial, ob. cit., p. 261.

275 Ibid., p. 174.
Capítulo VI
La prueba pericial
dicción como herramienta cognitiva del juez”276. Esto supone atribuirle

al juez una actitud activa en esa especie de debate que debería favorecer
la búsqueda de la verdad y, desde luego, la adquisición de razones que
le lleven a una justificación testimonial de la información que obtiene
testimonialmente mediante los expertos277. Pero, desde el razonamiento
de D u c e 278, 'el método de producción de la prueba pericial descansa en
entregarle protagonismo a las partes, es decir, en el que la declaración
del perito se produce por medio de la pregunta que le hacen quien ha
solicitado su comparecencia (examen directo) y luego es sometido a las
preguntas que formula la contraparte”.
Asimismo, V á z q u e z R ojas señala:
E l p r i n c i p i o d e c o n t r a d i c c ió n o c r i t e r i o c o n t r a d i c t o r io , e s a q u e l q u e
g o b i e r n a l a p r á c t i c a d e la s p r u e b a s y a l a v e z e s c o n c e b id o c o m o u n a
g a r a n t í a d e l a s p a r t e s ; p e r o , e n c ie r t a m a n e r a , p a r a u n a c o r r e c t a v a l o r a
c ió n d e l a p r u e b a s , e l j u e z n e c e s i t a l a r a c i o n a l id a d d e l a p a r t e s p a r a s e r ,
a s u v e z , r a c i o n a l e n l a v a l o r a c i ó n d e l a s p r u e b a s ; e s d e c ir , s i la s p a r t e s
n o u t i l i z a n c o r r e c t a m e n t e la s p o s ib i li d a d e s q u e o f r e c e e l p r i n c i p i o d e
c o n t r a d i c c ió n , l a g a r a n t í a s e r e d u c e a u n a m e r a o c a s ió n d e l i t i g i o y e l
j u e z t ie n e m e n o s r a z o n e s p a r a s e r , e n s o l it a r i o , r a c i o n a l 279.
276 Ibid., p. 175-V á z q u e z R o ja s , haciendo alusión a H aack (2009: 368 y ss.) critica
el modo adversa rial del sistema estadunidense, la utopía que la cross examination
sirva como método de averiguación de la verdad. En este modo adversarial está
presupuesto un juzgador de los hechos pasivos, un mero espectador del debate
entre las partes o, cuando se trate de un juez profesional, al menos como una
especie de referee. Aquí, por el contrario, pretende sostener que el papel del
juzgador, al menos en lo referente a la prueba pericial, debe ser activo y no
imitarse únicamente a las preguntas presentadas por las partes, sino que el mismo
debería cuestionar para allegarse a la mejor información y comprensión de esta.
277 Ibid., p. 174.
278 D u c e J., “La prueba pericial y su admisibilidad en el proyecto de Código Procesal
Civil”, art. cit, p. 104.
279 V á z q u e z R o ja s , De la prueba científica a la prueba pericial, ob. cit., p. 175.
377
Para valorar la prueba el juez necesita de la racionalidad de las par-

tes, “de modo que si las decisiones de los jueces no son como deberían,
la derrota se deberá a los propios oradores, que, por tanto, deben ser
culpables. Razónese que por jueces no hay que entender necesariamen
te los miembros de un jurado o de un Tribunal, sino aquel a quien el
argumento se propone convencer”280.
Debo insistir en buena lógica que, en este momento contradictorio,

mucho importa que las partes realicen un correcto interrogatorio a los
peritos, “porque el obtener una determinada respuesta en lugar de otras
posibles no depende solamente —o no depende tanto— del grado de
sinceridad del interrogado (perito) y del caudal de información y co
nocimiento que este posee, también depende del modo como procede
quien formula la pregunta, y del contexto en que lo hace”281. El modo de
decirlo tiene mucha relevancia. Por ejemplo, si se quiere obtener infor
mación de si Ticio pegaba o no a su mujer, no es lo mismo preguntarle
a Ticio ¿has dejado de pegar a tu mujer? Esta pregunta comporta un
presupuesto que resulta difícil dar una respuesta directa282. Pero, tal vez,
se podría obtener una respuesta negativa que no aporte nada a la teoría
de la defensa si se formula la pregunta en el siguiente tenor: Ticio, ¿usted
pega a su mujer? Es más seguro que esta pregunta dé como respuesta
una negativa. Este momento contradictorio es de especial importancia
para el juez porque en ella tiene la oportunidad de contrastar las expli
caciones y los dichos del perito con las otras pruebas que se discutan en
la audiencia. No se debe olvidar que el juez debe colocar en igualdad de
condiciones la información que se obtiene por la prueba de pericias y
aquella que se obtiene por otros medios de prueba283.
2 8 0 H a m b l in , Falacias, ob, cit., p. 78.

281 C a r o f ig l io , Giancarlo, El arte de la duda, traducción de la 1.a ed. (2007) por Luisa
Juanatey, Madrid-Barcelona-Buenos Aires: Marcial Pons, 2010, p. 25.
2 8 2 H a m b l in , Falacias, ob. cit,, p. 46.
283 R a m ír e z C arvajal , “L os retos de la justicia en la prueba de pericias. Breve lectura
en el proceso de Perú y Colombia”, art. cit., p. 321.
4 ®•
378
Capítulo VI
44.5. Criterio del derecho probatorio y jurisprudencial
La valoración conjunta se mira junto a los demás medios de prue

ba, y los otros medios de prueba deben corroborar la prueba científica,
porque la prueba científica no puede ser tomada como absoluta.
Sobre el particular, en cuanto a la valoración conjunta de los crite

rios orientadores, ninguno de los anteriores criterios puede valorarse
aisladamente, sino que deberá procederse a una valoración conjunta de
los distintos criterios expuestos284.
En la doctrina comparada, siguiendo a A b e l L l u c h , 285 ilustramos

uno de los ejemplos que tomó como referencia el autor:
[Con mucha razón, y para un supuesto de vicios en la construcción

inmobiliaria, el juez realiza un razonamiento basándose en grado de
profesionalización entre un arquitecto y u aparejador; en el sentido
de que] [...].Nada cabe objetar al hecho de que la juez de instancia,
dada la titulación superior del perito judicial (arquitecto superior)
frente a la titulación de grado medio del peritaje privado de la parte
actor a (aparejador), y su carácter más objetivo e imparcial frente a
los dictámenes aportados por ambas partes litigantes, y en atención a
su contenido que recoge una completa y pormenorizada relación de
defectos constructivos constatados por el perito judicial y la deter
minación de cada una de las causas que lo produjo, y establecimiento
de la valoración de la reparación de esos efectos apreciados, acudiera
para formar su convicción en la materia específica de la construcción al
dictamen emitido por el arquitecto, con prioridad o preferencia sobre
los informes técnicos de las partes, siendo aquel no solo más completo
y de un titulado superior, sino más objetivo e imparcial.
45. VALORACIÓN INDIVIDUAL Y CONJUNTA DE LA PRUEBA PERICIAL
La valoración individual consiste en la apreciación de cada prueba

(pericial) en cuanto a lo que ella por sí misma indica, lo que supone el exa
2 8 4 A b e l L l u c h , “L a p r u e b a p e r ic ia l”, a r t . c it., p . 1 5 6 .
2 8 5 Loe. cit.
R ik e li Vargas M elé ndez
men autónomo de sus elementos intrínsecos y sus elementos extrínsecos.

Mientras que la valoración conjunta supone la conjunción de todos los
elementos probatorios debidamente recaudados en el proceso, lo cual
puede realizarse bajo distintos métodos, bien cuantitativos (cantidad de
pruebas a favor o en contra de una tesis), o bien cualitativos (calidad de
una o varias pruebas, a pesar de la cantidad de otras), de acuerdo con la
exigencia de una tarifa legal o bajo reglas de libre apreciación286.
Ahora, luego de este razonamiento ordenado, podemos indicar,

sobre la valoración conjunta del resultados del dictamen pericial, lo
siguiente: “El resultado del dictamen pericial debe ponerse en relación
con el resultado de las demás pruebas [.. J lo cual significa que el juez
deberá valorar un dictamen pericial, en relación con los demás dictá
menes periciales, si los hubiera, y en relación con las demás pruebas
que se haya practicado, las cuales podrán completar, ratificar o refutar
las conclusiones del perito”287, teniendo en consideración que poner en
relación el dictamen pericial con otros medios de prueba es armonizar
la información, ya que estos apuntarán a un mismo objetivo.
En definitiva, V a r e l a expresa:
La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez

teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos
o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las
reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consul
tores técnicos o los letrados y los demás elementos de convicción que
la causa ofrezca288.
Aunque los dictámenes periciales no sean vinculantes para el juez,

suelen ser muy influyentes en la valoración de los hechos289. A saber, la
286 N is im b l a t , Derecho probatorio. Técnicas de juicio oral, ob. cit., p. 224.

287 A b e l L luch , “La prueba pericial", art. cit., p. 156.
288 Vid. V a r e l a , Valoración de la prueba. Procedimiento civil, comercial y penal, ob. cit, p.
298.
289 D o m ín g u e z C a st e l l a n o , Fátima, “La prueba pericial en los delitos relacionados
* « ft
380
Capítulo VI
La prueba pericial
Corte Suprema de Buenos Aires ha sostenido que, si bien las conclusio

nes del dictamen no obligan a los jueces de mérito, no significa que pue
dan apartarse arbitrariamente de las mismas, pues en todo supuesto la
desestimación de sus afirmaciones debe ser razonable y científicamente
fundada. Igualmente, la apreciación de la prueba pericial solo está sujeta
al criterio privado de los jueces de grado y son estos quienes ejercen la
potestad jurisdiccional y están facultados para adecuar las conclusiones
particulares de la causa. También la jurisprudencia argentina aconseja
que los peritajes oficiales deben revestir de superiores garantías de im
parcialidad por sobre los elementos de los peritos de parte, en cuanto
aquellos quienes suscriben han sido designados por el Tribunal, de modo
que una razón elemental de la jurisprudencia aconseja no apartarse de
sus conclusiones, salvo que razones de sana crítica o claros elementos
de juicio adversos impongan desechar sus opiniones290.
46. EL VA LO R P R O B A T O R IO : "R E SU L T A D O D E U N P R O C E S O
CONTINUO”
Se asume que el resultado de evaluación de la prueba pericial no es el

producto que se obtenga en un solo acto, sino es el resultado de todo un
proceso. Así, por ejemplo, esta actividad evaluativa va surgiendo desde
las primeras diligencias en el que el fiscal decide con qué elementos de
convicción formalizar una investigación preparatoria, y ella va tomando
mayor fuerza acreditativa conforme va avanzando en el proceso. Este
aspecto evaluativo se ve también en los actos de admisión que busca
filtrar y desechar algunos datos que no reúnan la entidad y la fuerza
acreditativa que necesita para la formación del torrente probatorio.
En ese sentido, V á z q u e z R o ja s resalta:
con la violencia de género”, en N ie t o M o r a l e s , Concepción (coord.), Análisis y

valoración de la prueba pericial Social, educativa, psicológica y médica. El perito judicial,
Madrid: Dykinson, 2015, p. 46.
290 V a r e l a , Valoración de la prueba. Procedimiento civil, comercial y penal, ob. cit., p. 299.
•« *
381
Por otro lado, pareciera que el interés en la calidad de las pruebas

periciales se ha limitado a la etapa de valoración de las mismas, justo
ahí en el momento en que el juez debe decidir si le otorga o no valor
probatorio. Sin embargo, como se verá, es precisamente en las eta
pas obviadas, la admisión y la práctica, donde se puede obtener la
información más adecuada para valorar las afirmaciones expertas y,
por ello, ahí es donde hay que hacer mayores esfuerzos propiamente
jurídicos, sobre todo a nivel legislativo. No deberíamos olvidar que el
valor probatorio de una prueba pericial termina siendo resultado de
todo un proceso sobre lo que se ha dicho y hecho precisamente en las
etapas anteriores en el caso concreto. Y subrayo en el caso concreto
porque a veces pareciera olvidarse que no se está valorando todo el
historial de un experto como tal, sino específicamente las afirmaciones
que este vierte sobre el caso291.
291 V á z q u e z R o ja s , “¿Cómo mejorar la regulación sobre la(s) prueba(s) pericial(es)?

Un marco para incentivar la comprensión judicial de las afirmaciones periciales”,
art. cit, pp. 388 y 389.
»$a
382
CAPÍTULO VII
EL CAREO
No cambies tu personal criterio por
seguir la cómoda corriente de otros com
pañeros CLleva siempre tu camino y no
mires nunca el de tu vecino”)1
1. CONCEPTO
C afferata Ñ ores y Hairabedián indica que el careo es "una

confrontación inmediata (cara a cara) entre personas que han prestado
declaraciones contradictorias sobre un hecho relevante para el proceso,
tendiente a descubrir cuál es el que mejor refleja la verdad”2.
Para San Martín Castro, el careo es:
[U]n medio de prueba personal y de carácter secundario —obtención

del conocimiento de lo que se busca a través de órganos de prueba—,
reconocidos por el art. 182 NCPP, que consiste en colocar “frente a
frente, cara a cara”, a dos o más personas y cotejar sus declaraciones
—entre testigos, incluidos los agraviados, entre sí, entre imputados
entre sí o entre aquellos con estos—, dirigido al esclarecimiento de
la verdad de algún hecho o de alguna circunstancia relevante y sobre
cuyo extremo sus declaraciones fueron discordantes3.
Además, el STS 4432/2012 indica sobre la práctica del careo lo

siguiente:
1 Recuperado de <https://bit.ly/2WhENYs>.
2 C afferata Ñ ores y Hairabedián , La prueba en el proceso penal Con especial referencia
3 San M a rtín C astro , Derecho procesal penal. Lecciones, ob. cit., p. 5 4 5 .
• ©9
385
1
| R ik e l l V a r g a s M e l é n d e z
| La prueba penal. Estándares, razonabilidad y valoración
El careo se practicará cuando no fuere conocido otro modo de

comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los
procesados. Esta condición negativa de la práctica del careo que in
troduce la ley responde, ante todo, al dudoso carácter probatorio del
careo en el proceso penal moderno, y debe ser, por ello, estrictamente
interpretada en cada caso4.
2. CARÁCTER EXCEPCIONAL
El carácter excepcional del careo ha sido proclamado por la juris

prudencia española, y señala: “No se practicará careos sino cuando no
fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito. [Ljas
ventajas de su utilización son muy discutibles y, en la práctica, produce,
en general, más confusiones que claridad”5.
Además, debemos señalar que el careo no es un medio de prueba,

sino más bien se constituye como un instrumento que surge a raíz de
las contradicciones entre dos personas que han ofrecido previamente
sus declaraciones. Es decir, a través de este mecanismo lo que se busca
es aclarar las divergencias que puedan existir entre ambos testimonios.
Sobre lo dicho, D e U rbano C astrillo y T orres M orato han

indicado que la jurisprudencia española considera al careo:
[N]o propiamente como un medio de prueba autónomo e independien

te, sino como un medio extraordinario o diligencia complementaria
para comprobar la fuerza probatoria y credibilidad de los careos. Más
que una diligencia de prueba propiamente dicha, es un instrumento
de verificación y contraste de la fiabilidad de otras pruebas6.
4 Véase, al respecto, Rives S eva (dir.), La prueba en el proceso penal Doctrina de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, ob. cit., p. 620.
5 R ives S eva (dir.), La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal
6 Siguiendo la línea jurisprudencial expuesta por D e U rbano C a strillo y T orres
M orato , La prueba ilícita penal. Estudio jurisprudencial, ob. cit., p. 127.
386
Capítulo V il
El careo
3. PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD
El careo, para su admisibilidad, debe cumplir con los siguientes

presupuestos: a) la existencia previa de declaraciones; b) la discordancia
entre estas; c) que el hecho sea de interés para el proceso; y d) que no
haya otro medio de prueba dada su excepcionalidad7.
Un sector de la doctrina sostiene que el careo “es uno de los medios

de prueba más expuestos al riesgo de la subjetividad en su valoración, y
que propicia en buen número de casos, que proclamado sea vencedor
—el que teóricamente dice la verdad— el más osado, el más hábil o el
que más grita”8. Ante estas exposiciones o riesgos que traen la práctica
del careo, su actuación debe ser totalmente excepcional, es decir, cuando
no existan otros medios para poder sacar a luz la verdad.
Para su práctica, Sa n M a r t ín C a str o señala lo siguiente:
[L]as contradicciones sobre un mismo hecho o circunstancias han de

ser "importantes” o relevantes para la apreciación de la veracidad, que
se corresponde con la finalidad de este medio de prueba. Debe decre
tarse cuando se atisbe como posible su cuestionable eficacia [Manzini],
cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del
delito o la culpabilidad de alguno de los procesados9.
Además, es preciso indicar que la actuación de este medio se podrá

realizar tanto en fase de investigación, cuando cumpla los presupuestos
que exigen una prueba anticipada, como también en juicio oral.
4. INTERVTNIENTES
Para establecer los intervinientes que dan origen a este acto del
careo es factible remitirse al art. 182 del nuevo CPP, que reza que pue-
7 Loe. cit.
8 Loe, cit.
9 S an M artín C a stro , Derecho procesal penal. Lecciones, ob. cit., p. 546.
•a •
387
den carearse "testigos entre sí, agraviados entre sí, imputados entre sí,
testigos con agraviados, y testigos o agraviados con imputados; supone,
siempre, como mínimo, el concurso de dos personas”.
Sin embargo, San M a r t ín C a str o indica:
[Cjuando el imputado interviene en un careo, la posibilidad legal

de su realización está condicionada a su aquiescencia, prima en este
caso su voluntad al no podérsele obligar a que declare de una u otra
manera —no solo no está sujeto a juramento, sino que rigen las reglas
de declaración del imputado [...]i0.
Además, se debe indicar, no procede el careo entre el imputado y la

víctima menor de catorce años de edad, salvo que quien lo represente o
su defensa lo solicite expresamente. De ello, por ejemplo, la judicatura de
Tribunal Supremo de España "ha tenido por bien denegar la prueba de
careo solicitada entre un adulto y una menor de edad por los graves da
ños que puede ocasionar en el siquismo de una persona en formación”11.
5. NECESIDAD
La necesidad de acudir a este instrumento juega un papel primor

dial en razón de su carácter subsidiario y excepcional. Es decir, ha de
acudirse a la práctica del careo sobre la base de su utilidad y pertinencia.
6. CLASES DE CAREO
El careo puede adoptar las siguientes modalidades: directo o indi

recto.
10 Ibid., p. 547.
11 D e U r ba n o C a s t r il l o y T o r r e s M o r a to , La prueba ilícita penal Estudio
jurisprudencial, ob. cit, p. 128.
388
Capítulo Vil
El careo
6.1. Careo directo
Esta modalidad de careo se refiere a cuando las personas, entre

quienes se lleva a cabo, están una frente a la otra. Esta modalidad se
realiza en audiencia mediante interrogatorio de parte del juez, las partes
y los mismos careados12.
6.2. Careo indirecto
Llamado también medio careo, se presenta cuando un declarante

está presente y el otro no. Se impone cuando es imposible obtener el
desplazamiento de un declarante al lugar donde cursa el proceso. Este se
lleva a cabo leyéndole al declarante presente la declaración del ausente e
interrogándolo al respecto13. Se hace remembranza que esta modalidad
de careo es acogida por algunos ordenamientos jurídicos.
7. REGLAS DEL CAREO
La ley establece en el art. 183 del nuevo CPP las reglas o pautas que
debe ajustarse el careo, las cuales son las siguientes:
1. El juez hará referencia a las declaraciones de los sometidos a careo,

les preguntará si las confirman o las modifican, invitándoles, si
fuere necesario, a referirse recíprocamente a sus versiones.
2. Acto seguido, el Ministerio Público y los demás sujetos procesales
podrán interrogar, a los sometidos a careo exclusivamente sobre
los puntos materia de contradicción y que determinaron la pro
cedencia de la diligencia.
12 Cfr. A z u la C a m a c h o , Manual de derecho procesal Pruebas judiciales, ob. cit., p. 154.

13 Cfr. Loe. cit.
9 ® •
389
CAPÍTULO VIII
LA PRUEBA DOCUMENTAL
El documento es una cosa que ha sido
creada o manipulada por el hombre con
el fin de transmitir algo. Es documento
el que ha sido creado por el ser huma-
no, los demás no tendrán el carácter de
documento.
Nattan Nisimblat
1. NOCIONES SOBRE EL DOCUMENTO
La palabra documento, de acuerdo con el tratadista D e Sa n t o ,

proviene de:
[D]ekos, de uso corriente en los círculos religiosos, que significa el gesto

de las manos extendidas, tanto para ofrecer como para recibir. La raíz
dek o doc es fuente de varios vocablos, doctor, doctrina, docente; y todos
están impregnados con el significado de enseñanza. La palabra docu
mento tiene una triple aceptación: aquello que es útil para que alguien
se instruya, que está referido a la enseñanza y aquello que se enseña1.
Desde tiempos inmemoriales se ha venido concibiendo que los

documentos constituyen los medios que sostienen los procesos civiles;
mientras que el testimonio es el punto de apalancamiento del proceso
penal. Sin embargo, también, es necesario repensar sobre la verdadera
naturaleza del documento, porque tradicionalmente se le ha relacionado
siempre con una cosa corpórea de papel que sirve de soporte y que nos
enseña algo a través de la escritura.
1 De S a n t o , Víctor, citado por A zula C a m a c h o , Manual de derecho procesal Pruebas

judiciales, ob. cit., p. 222.
393
El documento desde una perspectiva dinámica, es un objeto al que

permanentemente se van incorporando medios que surten sus efectos
en el proceso a través de la prueba documental. En conjunto, se define
documento a las representaciones gráficas del pensamiento, de ideas
o voluntades —no exclusivamente escritas—, en las cuales se acogen
hechos, circunstancias, acciones y disposiciones, con la cual se deja
constancia de algo para el futuro, sea o no con la finalidad de precons
tituir una prueba procesal2.
El documento es una cosa que ha sido creada o manipulada por

el hombre con el fin de transmitir algo. Es documento el que ha sido
creado por el ser humano, lo demás no tendrá el carácter de documen
to. Además, el documento es toda cosa que sirve de prueba histórica
indirecta y representativa de un hecho cualquiera. No es documento,
por lo tanto, el medio que sirve para escribir o para imprimir que no
contenga declaración o representación de un hecho, como puede ser
una hoja de papel en blanco3.
Al mismo tiempo, existen divergencias sobre qué es un documento.

Respecto a esta interrogante nos remitiremos a P a r d o I r a n z o , quien
señala lo siguiente:
[N]os lleva a comenzar por el estudio de lo que es un documento —en

sentido propio o tradicional— y de los elementos o requisitos que han
de concurrir para poder afirmar que una mente con el estudio de otras
realidades que con carácter general se incluyen actualmente dentro del
concepto de documento —ejemplo; cintas de video, magnetofónicas,
DVD, puertos USB, entre otros, etc.4
Hay que tener en cuenta que, para nuestra legislación civil, “docu
mentowes todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho (art.
2 Cfr. De U rbano C a strillo y T orres M o rato , La prueba ilícita penal Estudio

jurisprudencial, ob. c it, p. 265.
3 N isimblat , Derecho probatorio. Técnicas de juicio oral, ob. cit., p. 482.
4 P ardo I ranzo , La prueba documental en el proceso penal, ob. cit., p. 46.
9 © •
394
Capítulo VIII
La prueba d o cu m e n ta l
233 CPC). Sin embargo, las divergencias en la doctrina sobre el término

documento existen y, por ejemplo, entre tantos conceptos sobre docu
mentos tenemos los siguientes:
a) El pensamiento que se incorpora a un escrito, reduciendo los más

clásicos el soporte al papel, aunque algunos lo ampliaban a cualesquiera
en que se extendieran los signos; b) los que lo llevaban a todo objeto
material representativo de un hecho de interés para el proceso; y c)
aquellos otros que entendían son cosas muebles u objetos que pueden
ser trasladados físicamente ante el juez en el marco de un proceso5.
La existencia de diversas concepciones acerca de lo que es un do

cumento nos lleva a la conclusión de que el mejor camino posible —o,
incluso, el único— para poder saber cuándo realmente estamos ante uno
es la determinación de sus elementos esenciales, los cuales son corpo
ralidad, docencia6 y la incorporación del mensaje, constituyéndose así
documento todo objeto que los contenga.
2. ELEMENTOS ESENCIALES
Los elementos esenciales son los siguientes: corporalidad, docencia

y el mensaje.
2.L Corporalidad
Entiéndase por corporalidad a la cosa en sí misma, que puede ser

el papel, el disco duro, puertos de USB, cintas de video, disquetes, entre
otros soportes capaces de albergar un mensaje. Según O l m o s J a s s o , la
corporalidad es “la cosa corporal, sobre la que consta una representación
gráfica de un hecho’'7.
5 Gómez O rbaneja, Carnelutti y Guasp sacan a relucir algunas nociones y divergencias

sobre el “documento". Véase en Sacristán Represa, ‘L a prueba documental en la nueva
ley de enjuiciamiento civil”, a rt cit., p. 323.
6 Cfr. Pardo Iranzo , L a p ru eb a docum ental en el proceso p en al , ob. cit., p. 51.
7 O lmos J a s s o , M a r í a T ., “V a lo r p r o b a t o r io d e lo s d o c u m e n t o s e le c tr ó n ic o s " , e n
&® a
395
Históricamente, la corporalidad que hace referencia a la cosa en sí

misma, el cuerpo (corpus); durante los siglos x ix y gran parte del xx, el
cuerpo del documento ha sido principalmente el papel, sin embargo,
en las últimas décadas8, los avances tecnológicos han permitido que
este soporte tradicional se haga extensivo a otros soportes diferentes
para que incorporen ciertos mensajes. Es decir, desde un concepto más
amplio, el elemento de soporte permite incluir dentro de esta acepción
a otros soportes, entre ellos, los electrónicos.
2.2. Docencia
El mecanismo utilizado tradicionalmente ha sido la escritura9;

aunque dichos mecanismos se han hecho extensivos a otras formas no
escritas, como son los vídeos, cintas magnetofónicas, etc.
2.3. El mensaje
Es muy importante y necesaria la incorporación del mensaje al soporte

de manera artificial10.
En el ámbito procesal, O ré G uardia señala:
[E]ste contenido [del mensaje] no sería otra cosa que los hechos de rele
vancia jurídica representados a través del documento. La información
contenida en el documento puede distinguirse en: a) la información
sobre las circunstancias concurrentes al tiempo de incorporar la infor
mación al soporte material, que pueden ser: el lugar, la fecha, sujetos
intervinientes, etc.; y b) la información propiamente dicha que es lo
que el autor ha querido transmitir a través del documento mismo.
Derecho informático , C iu d a d d e M é x ic o : 2 0 0 9 , p . 9 . R e c u p e r a d o d e <h ttp s:/ / b it.

ly / 2 P Q N v 8 N >.
8 C fr . Pardo I ranzo , L a prueba documental en el proceso penal, ob. cit., p. 51.
9 C fr . Loe. cit
10 C fr . Ibid., p . 52.
• ®#
396
Capítulo VIII
La prueba docum enta/
Respecto al primer tipo de información (información sobre las cir

cunstancias concurrentes al tiempo de incorporar la información al
soporte material), advierten que los datos referidos al tiempo y lugar
(data) no son determinantes para la existencia del documento -—en
tanto que aquellos pueden ser establecidos por otras fuentes de prueba
introducidas al proceso—, pero sí afectan su eficacia negativamente.
El documento puede existir de hecho sin data, pero sin ella pone en
duda su eficacia jurídica1’.
3. ¿QUÉ ES LA PRUEBA DOCUMENTAL?
La prueba documental, según San M artín Castro , es:
[U]n medio de prueba de carácter material —se trata de un soporte u

objeto material: es prueba real y objetiva— que refleja un contenido
de ideas, datos, hechos, narraciones, con eficacia probatoria, que se
introduce al juicio oral, en cumplimiento al principio de oralídad, a
través de la lectura, de la adición o del visionado —se entiende a sus
partes pertinentes—. Es pues, el aporte de conocimiento al proceso
con relación a la materia debatida, emergente de cosas u objetos —
soportes materiales— aptos para conservar y transmitir expresiones
de la voluntad humana12.
La prueba documental es uno de los medios de prueba, ya que a

través de ella se busca incorporar al proceso información de relevancia
jurídica que han sido colocados en el documento con la finalidad de
dotar certeza a determinadas afirmaciones introducidas por las partes
en sus alegaciones. Además, debemos indicar que la prueba documental
es de naturaleza real, porque el objeto sobre el cual recae este concepto
es una cosa, no una persona como sucede en el caso del medio de prueba
testimonial13.
11 O ré G uardia, M anual de derecho procesal penal, ob. cit, pp. 3 7 2 y 3 7 3 .

12 San M artín C astro , Derecho procesal p en al Lecciones, ob. cit., p. 548.
13 Cfr. O ré Guardia, M anual de derecho procesal penal, ob. cit., p. 366.
•••
397
4. CARACTERÍSTICAS DEL DOCUMENTO
Un sector de la doctrina, entre ellos A zula C amacho 14, concibe que

la prueba documental presenta las siguientes características: histórico,
indirecto, real o material y preconstituida.
4.1. Histórica
Se insinúa esta característica porque el documento busca represen

tar hechos que han tenido lugar en el pasado.
4.2. Indirecta
Es indirecta porque el conocimiento de los hechos le llega al juez por

la declaración o representación que contiene15. Aquí, repensando sobre
esta característica “indirecta”y como he afirmado anteriormente, el juez
no ve directamente los hechos, porque los datos que utiliza el juzgador
ya vienen interpretados muchas veces por otros sujetos procesales.
4.3. Real o material
Con esta característica se hace referencia a su elemento esencial de

corporalidad, que es la cosa material en sí misma; es decir, el soporte u
objeto en el que se incorpora el mensaje.
4.4. Preconstituida
Por cuanto el documento cobra vida con antelación al proceso en

el que se hace valer. Esta es característica es casi exclusiva de la prue
ba documental, pues no se presenta en las demás. Cuando es factible
practicarlas antes de un proceso con el carácter de pruebas anticipadas,
requieren la intervención del juez. El documento, desde el punto de vista
14 El autor enfatiza sobre las características de la prueba documental concernientes

a ; histórico, directo, real o material y preconstituida.
15 Vid. A zula C amacho , M anual de derecho procesal. Pruebas judiciales, ob. cit., p. 223.
6 Sí 9
398
Capítulo VIII
procesal, tiene dos momentos: la de su creación y la de su incorporación

al proceso16.
5. EL DOCUMENTO Y LA PREEXISTENCIA AL PROCESO
Existe mucha divergencia sobre si el razonamiento o pensamiento

materializado a través de un soporte o documento debe ingresarse al
proceso en la condición o en la naturaleza de prueba documental; en
ese entendimiento; cuál es la línea diferencial que identifica plenamente
que la fuente de prueba que accede a través del documento al proceso
tenga tal connotación.
Al respecto; Pardo I ranzo indica:
[P]ara un sector de la doctrina; los documentos —en un sentido estric

tamente procesal— solo se forman con elementos que se encuentran
fuera del proceso. De hecho la doctrina italiana es pacífico en distinguir
entre docu.m.enti (documentos), y atti (actos —entiéndase, de carácter
procesal—), según el cual los primeros representan hechos o actos
formados extra fudicium ; mientras que los segundos representan actos
del mismo proceso penal, es decir, a c to s que persiguen la finalidad del
proceso (por ejemplo, los actos de investigación y que son realizados
por los órganos competentes (policía, Ministerio Público, auxiliares,
entre otros, etc.)17
Sobre esta primera postura, hay una exigencia que el documento

para ser tal, debe ser:
[A]jen[o] al proceso en el sentido de que no se haya formado en función

de él; no es suficiente, por tanto, con su creación fuera del proceso,
sino que, además, no debe haberse realizado en función de aquel. Aquí,
16 L oe , cit .
17 P a r a m a y o r e s lu c e s r e s p e c t o a la s d iv e r g e n c ia s q u e se f o r m a n s o b re e l d o c u m e n to
t a n t o f u e r a c o m o d e n t r o d e l p r o c e s o p e n a l, v é a s e O r é G u a r d ia , M anual de derecho
procesal penal, o b . c it., p . 3 6 8 .
• &«
399
la doctrina italiana hace insistencia sobre el requisito de la "alienita”

del documento que no lo es solo a efectos de su posible utilización en
el proceso, sino para que pueda ser considerado propiamente como
tal. Insistimos en que su fuente de prueba es un concepto ajeno e in
dependiente del proceso, el documento, como fuente de prueba, debe
ser una realidad ajena e independiente también del proceso penal18.
[Para esta postura en comento], sin el requisito de la estran eita se podría

burlar fácilmente el requisito de la oralidad —y no solo este princi
pio— en la práctica de la prueba. Permítanme explicarle, una persona,
sabiendo que ha comenzado o que va iniciarse un proceso penal, con
relación a un asunto del que tiene conocimiento —por ejemplo, por
que ha sido testigo— redacta un documento en el que relata lo visto
u oído, porque no quiere pasar el mal trago de tener que declarar en
juicio. En este caso, en primer lugar, estaríamos convirtiendo en prueba
documental lo que es prueba testifical19.
Empero, sobre este escenario, continúa el autor indicando:
[E]l problema, ahora es determinar qué significa exactamente la e s

tra n eita . Este requisito no alude simplemente, o exactamente, a que
el documento haya sido creado con anterioridad al procedimiento.
La ajenidad es temporalidad, en cuanto realización antes del inicio
del procedimiento, cuando nos encontramos no ante verdaderos
documentos, sino ante actuaciones documentadas. Pero no puede
considerarse, por ejemplo, que no sea documento, el escrito que con
tiene amenazas, recibido por una persona, aunque ya haya iniciado el
procedimiento preliminar con relación a otras amenazas anteriores.
Sería más correcto indicar que la estra n eita significa que el documento
no haya sido formado en función del proceso: por ejemplo, una per
sona, que sabe que se ha iniciado un proceso por amenazas, escribe
una carta al amenazado en la que le pide perdón20.
18 P ardo I ranzo , L a p ru eb a docum ental en el p roceso p en a l , ob. cit., p. 83.

19 L oe , cit .
20 Ibid ., p. 84.
O$ •
400
Capítulo VIII
De manera que para este sector quedan excluidos de la noción de

documentos aquellos soportes que “fijen como contenido actos deriva
dos de la propia actividad procesal”21.
Si queremos seguir las líneas interpretativas de la doctrina italiana

en el que el documento es preexistente, independiente y ajeno al proceso,
estaríamos marginando a lo consagrado por el art. 185 del nuevo CPP
que identifica como clases de documentos a los manuscritos, impresos,
fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, represen
taciones gráficas, dibujos grabaciones magnetofónicas y medios que
contienen registros de sucesos, imágenes, voces, y otros similares.
Se establece que para dar solución a estas divergencias y acalorados

debates en cuanto a una línea diferencial de los elementos documenta
dos que puedan ser considerados como tal, es más saludable y acertado
distinguir lo siguiente:
[Ejntre docu m en ü extraprocessu ali (documentos extraprocesales) y

documenti processuali (documentos procesales), es decir, documentos
elaborados antes del proceso como aquellos que se forman dentro.
Simultáneamente, respecto de esta última, también serán documen
tos las actas que, pese haber sido obtenidas durante el desarrollo del
proceso, prueban la existencia de actos procesales de los cuales surgen
datos probatorios; por ejemplo, el acta que describe el levantamiento
de una huella dactilar del lugar de los hechos22.
Entonces, según los criterios de interpretación del art. 185 nuevo

CPP en armonía con el art. 383 del mismo cuerpo normativo, no se
puede hacer una interpretación abierta, sino más bien restringida de
lo que se considera documento; así, el art. 383 identifica una serie de
documentos que han surgido con anterioridad a la etapa de juicio oral,
donde se realiza la actividad probatoria. Por ejemplo, tenemos: las actas
conteniendo la prueba anticipada, la denuncia, la prueba documental o
21 O r é G u a r d ia , M anu al de derecho procesal penal, ob. cit., p. 368.

22 Ihid., pp. 3 6 9 y 370. O r é G u ard ia to m a com o referen cia las ideas de Z a c c h e .
* 9 9
401
Rikeíl Vargas M eléndez
de informes, y las certificaciones y constataciones, las actas levantadas

por la policía, entre otros documentos que pueden ser materia de lectura
como prueba documental
Además, no se debe confundir que en el caso de los testigos y peri

tos si bien previamente se procede a documentar sus afirmaciones, en
el caso del primero se documentan sobre sus vivencias, y si se trata de
peritos, estos previamente presentan sus informes periciales detallando
sobre las técnicas y principios que han coadyuvado a arribar a un deter
minado diagnostico o afirmación; ya que entiéndase que el documento
que contiene la narración del testigo o el informe pericial son pruebas
personales documentadas, en el que su mérito y valor probatorio no
descansa en la información del documento, sino en las afirmaciones
que estos hagan en el juicio oral.
En similar sentido, la doctrina italiana ha sostenido:
[C]uando ha ocurrido un delito, es frecuente que diferentes personas

realicen declaraciones ante la policía —si el proceso no se ha iniciado
todavía— o ante el fiscal con control del juez de la investigación prepa
ratoria. De estas declaraciones también se deja constancia escrita, pero
ello no la convierte en "documentos” y prueba documental Como se ha
señalado, los documentos en los que constan declaraciones sobre los
hechos, aportados con la finalidad de probar la veracidad del contenido
de las declaraciones, no son admisibles como prueba documental, ya
que su admisión en tal concepto supondría introducir en el proceso
verdaderas pruebas personales (declaración del imputado o de testigos)
aludiendo todas las normas y garantías que rigen la práctica de dichas
pruebas personales^.
“La prueba documentada se ubica entre el desahogo de la prueba

personal y la documental, pero ceñida a aquellos pocos casos que la ley
autoriza la lectura de declaraciones previas o registro de prueba antici-
23 P a rd o I r a n z o , L a p ru eba docum ental en el proceso pen al, ob. c i t , pp. 8 8 y 89.
•••
402
Capítulo VIII
pada, otorgándoles valor probatorio”24. Solo podrán ser incorporados

al juicio oral para su lectura, los documentos recogidos por el art. 383
del nuevo CPP. Empero, en el inc. 2 de este mismo precepto legal indica
que “todo otro documento o acta que pretenda introducirse al juicio
mediante su lectura no tendrá ningún valor probatorio”.
Al otro extremo, la oralización de las declaraciones prestadas en sede

de investigación preparatoria solo es posible en los marcos descritos en
los art. 376.1 del nuevo CPP, el cual indica que “si el acusado se rehúsa a
declarar total o parcialmente, el juez le advertirá que aunque no declare
el juicio continuará, y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas
ante el fiscal”. Mientras que el art. 378.6 del mismo cuerpo normativo
describe que, “si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un
hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interro
gatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el
interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que
no se puede constatar o superar de otra manera”.
6. CLASES DE DOCUMENTOS
Hay coincidencia y aceptación en la doctrina nacional y comparada

que los documentos se clasifican en públicos y privados.
6.1. Documentos públicos
B e n a v e n t e C h o r r es indica que “el documento público es aquel

que es redactado u otorgado siguiendo la formalidad legal por la au
toridad pública competente que da fe pública. Es decir, son auténticos
los documentos públicos suscritos por quien tenga competencia para
expedirlos, salvo prueba en contrario”25. En razón de ello, es el instru
mento otorgado por un funcionario competente para emitirlo.
24 B en a v en te C h o r r e s , “La prueba documental en el proceso penal acusatorio”, art.

cit., p. 301.
25 Ibid., p. 297.
403
L a p r u e b a p e n a !. E s t á n d a r e s , r a z o n a b ilid a d y v a lo r a c ió n
El documento público puede ser escrito o no, ya que es todo aquel

que proviene de la actividad de funcionarios públicos26. De lo indicado,
podemos traer a colación la jurisprudencia española que sostiene lo
siguiente:
[E]l documento oficial es el que proviene de las entidades públicas en

el desempeño de sus funciones o fines, también el que se expide, cir
cula o se manifiesta a través o dentro de las normales actividades [...],
concepto hoy día sometido a una evidente interpretación extensiva
en cuanto que su determinación no puede dejarse ni ceñirse exclusi
vamente a papeles, impresos o documentos receptores por escrito de
una declaración concreta. Hay nuevas técnicas que han multiplicado
las posibilidades, por eso nuevos son también los soportes capaces de
acoger y perpetuar un pensamiento, un acreditamiento, una titulación,
un derecho, una obligación, una manifestación de voluntad en suma37.
Finalmente, para que un documento tenga el carácter de público

es necesario que el funcionario que lo otorga o interviene en él esté en
ejercicio de sus funciones. No será público el documento que, a pesar
de ser otorgado por quien tiene tal calidad, no la ejerce al momento de
crearlo28.
6.2. Documentos privados
Los documentos privados son todos aquellos documentos que no

encuadran dentro del concepto de documento público. Por vía de ex
clusión, en consecuencia, revisten aquel carácter todos los documentos
que provienen de personas privadas, sean partes o terceros con relación
26 Vid. V a r e l a , V aloración de la pru eba. P rocedim iento civ il com ercial y p en a l, ob. cit, p.
204.
27 Cfr. Sobre la STS de 3 de diciembre de 1992, cuyo ponente fue el Excmo. Sr. De
Vega Ruiz, véase D e U r ba n o C a s t r il l o y T o r r e s M o r a to , L a p ru eb a ilícita pen al.
Estudio jurispruden cial, ob. cit., p. 270.
28 Cfr. N is im b l a t , D erecho probatorio. Técnicas de ju icio oral, ob. cit., p. 491.
•••
404
Capítulo VIII
al proceso en el cual se hacen valer29. Los privados no cumplen con

cualquiera de los requisitos exigidos para los documentos públicos. Esto
implica que el documento que proviene de las partes, sin intervención
de funcionario público, tiene la calidad de privado3031.
Al respecto, B e n a v e n t e C h o r r es ha señalado:
[Es documento privado el] redactado por las personas interesadas, sea
con testigos o sin ellos, pero sin intervención de funcionario público.
En tal sentido, no existen requisitos formales para los documentos
privados; estos pueden ser documentos firmados por sus autores o no
firmados, por lo que, carecen de valor por sí solo hasta que se pruebe
su autenticidad y su relación con el hecho materia de proceso'11.
En consideración de esto, “documento privado” es aquel que no

tiene las características del documento público. Asimismo, se debe
indicar que la legalización o certificación de un documento privado no
lo convierte en público.
7. CLASES DE DOCUMENTOS SEGÚN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL

PENAL
El nuevo y vigente ordenamiento jurídico, a través del art. 185 del

nuevo CPP, señala las clases de documentos: manuscritos, impresos,
fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, repre
sentaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios
que contienen registros de sucesos, imágenes, voces, y otros similares.
29 Cfr. B er n a l A v e ir o , Karina A., “Prueba documentar, en M idón , Marcelo S.

(coord.), Tratado de la pru eba, Buenos Aires: Librería de la Paz, 2007, pp. 432 y 433,
30 A zu la C a m a c h o , M an u al de derecho p ro cesa l Pruebas ju diciales, ob. cit, p. 227.
31 B en a v en t e C h o r r e s , “La prueba documental en el proceso penal acusatorio”, art.
cit., p. 297.
* e •
405
RikeM Vargas M eiéndez
En ámbitos generales, el documento, según P érez Palaci, es “todo

soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones
con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”32.
7.1. Manuscritos
Entiéndase por manuscrito al documento o papel escrito a mano.
7.2. Impresos
Son los libros, folletos y hoja impresos. También, dícese de hoja u

hojas impresas con espacios para rellenar,
7.3. Fotocopias
Las fotocopias son la fiel reproducción que se hace de un docu

mento33. Cabe señalar que la fotocopia de un documento, según la
jurisprudencia española, es:
[Sjin duda, otro documento como escrito que refleja una idea, obte
niéndose por medio de ello una reproducción fiel o imitación exacta
del original, dotando a la “copia solo de una apariencia de realidad cada
vez más adecuada dado el avance tecnológico últimamente producido”.
Sin embargo, la transmisión de la imagen por medio de la reproducción
fotográfica no significa que se trasmita también su naturaleza jurídica
en cuanto que esta viene determinada por la concurrencia de una serie
de factores que no se dan en el momento de la producción, como no
sea a través de la autenticidad por quien corresponda34.
Además es importante señalar que la fotocopia autenticada tiene un

valor documental idéntico al documento original, aceptándose incluso
su autenticidad a efectos casacionales35.
32 P érez Palaci, José E., “La prueba electrónica: consideraciones”, en Prolex,

Catalunya: julio del 2014, p. 5. Recuperado de <https://bit.ly/2MgmkGW>.
33 Cfr. NisiMBLAT,Z)erec/m probatorio. Técnicas de juicio o ra l, ob. cit., p. 500.
34 Sala S egunda , de lo P enal , STS 896/2012, 21 de noviembre de 2012, Madrid.
35 D e U rbano C as trillo y T orres M o ra to , La prueba ilícita penal. Estudio
• ©«
406
Capítulo VIH
En similar razonamiento, el art. 235.2 del CPC estable: “La copia del
documento público tiene el mismo valor que el original, si está certifi
cado por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario,
según corresponda”.
Así también, el mismo cuerpo normativo reza que “la copia de un

documento público declarado o comprobadamente falso o inexistente
no tiene eficacia probatoria. La misma regla se aplica a las copias certi
ficadas de expedientes falsos o inexistentes” (art. 244 del CPC).
7.4. Fax
Es el sistema que permite transmitir por vía telefónica textos, di

bujos o gráficos.
7.5. Disquetes
Son los discos magnéticos portátiles capaces de almacenar infor

mación. Este disco se introduce en una computadora en el momento de
grabar o recuperar información. En la actualidad, gracias a los avances
agigantados de la tecnología este aparato es un formato de almacena
miento obsoleto, debido a su poca capacidad de almacenamiento y ha
sido reemplazado por otros tipos de memorias más pequeños, portátiles
y de mayor capacidad, como, por ejemplo, el USB.
7.6. Películas
Las películas poseen el valor probatorio que les corresponde a las

fotografías, debiendo probarse su autenticidad y pudiendo ser agregadas
al expediente y exhibidas ante el juez, dejándose copia en el acta de lo
filmado y de lo pertinente del diálogo36.
jurisprudencial, ob. cit., p. 271.

36 V a r e l a , Valoración de la prueba. Procedimiento civil comercial y penal, ob. cit., p. 220.
* &•
407
7.7. Fotografías
Las fotografías pueden ser de objetos o de personas y sirven para

probar el hecho o la situación existente al momento de ser tomadas, de
acuerdo con la libre crítica que de ella haga el juez37. Desde enfoques
forenses se señala que “la fotografía es una de las técnicas primordiales en
una investigación. En esencia, permite registrar lo visible, y en muchos
casos, incluso la evidencia invisible —empleando técnicas especiales
como iluminación con infrarrojo, ultravioleta y/o rayos x—, relacionada
con un delito”38.
La fotografía resulta una manera precisa, fiable y sencilla de fijar

las evidencias halladas en el escenario del delito, además, aporta infor
mación que puede ser utilizada por otros especialistas para realizar los
análisis, según la disciplina que corresponda. Es así que la fotografía es
el mejor proceso para recordar, registrar y rememorar una evidencia
criminal de una forma objetiva39.
Por su parte, Hernández R odríguez y R iaño C asallas señalan:
La fotografía consiste en la obtención de imágenes mediante una

cámara oscura; es decir, es la forma de perpetuar lo que se ve, el
procedimiento por el cual se consiguen imágenes permanentes sobre
superficies sensibilizadas por medio de la acción fotoquímica de la
luz. Históricamente, en el caso de la fotografía tradicional donde las
imágenes quedaban grabadas sobre una película fotosensible, la cual
posteriormente se revelaba mediante un proceso físico-químico; o por
alternativas tecnológicas —sensores de luz— que permiten la fijación
de la imagen en medios electromagnéticos que las guarda en una
memoria en forma de archivos digitales. En ambos casos el principio
37 V arela , Valoración de laprueba. Procedimiento civil comercial y penal, ob. cit., p. 219.
38 H ernández R odríguez , César y Orlando R iaño C asadlas, “Fotografía forense”, en
Enciclopedia CCI, 1.1, 2.aed. ampliada y revisada, Bogotá: s/e, abril del 2015, p. 421.
39 H ernández R odríguez y R iaño C asallas, “Fotografía forense”, art. c it, p. 421.
• @ ft
408
Capítulo VIH
es el mismo: cámara oscura, material fotosensible y el elemento indis

pensable de todo el proceso, la luz. La fotografía es dibujar con la luz40.
La documentación fotográfica en la investigación delictiva se utiliza

de acuerdo a las necesidades del caso puntual investigado. La fotografía
es un medio documentario y explicativo de todo elemento relevante en
la investigación del delito, que tiene por objeto la fiel documentación del
lugar de los hechos o sitio del delito y de los indicios allí encontrados.
La fotografía plasma las personas, los elementos y los lugares tal como
fueron encontrados. Además, con una foto forense se capta el estado
original en que se encontró cada elemento, cada objeto, ofreciendo
registros tangibles y corroborativos para su validez41.
En razón de ello, es muy importante acotar lo siguiente:
[Pjara realizar su trabajo de documentación visual y progresivamente

del escenario del delito, los aspectos generales que deben tener en
cuenta son: se inicia tomando a un documento oficial donde se registra
la fecha, la hora de inicio, la ubicación del lugar, la entidad y unidad
de policía, Fiscalía o Procuraduría encargada de realizar la diligencia
y la identificación del técnico que hace la documentación fotográfica42.
Para que las imágenes fotográficas sean confiables, 'estas deben

contener un contexto; es decir, planos generales y secuencias que per
mitan documentar el suceso de una forma completa y sin ambigüedad”43.
Además de esto, es importante aclarar que durante la etapa de in

vestigación o acopio de datos se tiende a recurrir al asesoramiento de
peritos; donde estos, muchas veces, realizan tomas fotográficas de los
indicios u objetos como parte del proceso de estudio del mismo, y que,
por lo general, estas imágenes fotográficas son anexadas a los informes
40 Ibid., p. 422.
41 Cfr. Loe. cit.
42 Ibid., pp. 425 y 426.
43 Ibid., p. 460.
»$*
409
periciales con el único propósito de ilustrar aún más al investigador

(fiscal). Ahora bien, estas vistas fotográficas no constituyen elementos
que puedan ser ingresadas como prueba documental al proceso, por
que son recaudos que forman parte del informe pericial, y no se debe
considerar tales elementos de manera aislada.
Sobre estas mismas ideas antes expuestas, en el caso de informes

periciales que provienen de expertos, el propio informe o dictamen
pericial no puede ser ofrecido como prueba documental, ya que según
B en aven te C h o r r es:
[L]o que se ofrece es la declaración del perito quien las tomó y no las
fotografías o su propio informe pericial, salvo que haya fallecido, esté
enfermo o ausente del lugar de su residencia, o bien [se] desconozca su
paradero u otra causa independiente de la voluntad de las partes, que en
todo caso impida que el perito concurra a la audiencia de juicio oral44.
Asimismo, el autor ya citado indica:
[Djebemos recordar que el informe pericial es el producto intrapro-

cesal que se realiza ante un problema planteado y que es necesario
resolver para esclarecer los hechos materia de proceso. En cambio, los
documentos no son respuestas a problemas planteados en el curso de
un proceso judicial, sino que son productos extraprocesales, emanados
por la voluntad humana y que contiene información pertinente y útil
para el caso que, a posterior, se plantee45.
7.8. Radiografías
Concíbase como radiografías a los procedimientos para hacer fo

tografías por medio de rayos x. Es decir, es la fotografía obtenida por
este procedimiento radiográfico.
44 B enavente C horres, “La prueba documental en el proceso penal acusatorio”, p. 299.

45 L oe . cit .
Capítulo VIH
7.9. Representaciones gráficas
Las representaciones gráficas son los soportes que ilustran algo. Es

decir, presentan un conjunto de datos relacionados entre sí.
7.10. Dibujos
Los dibujos son las representaciones de un objeto o elemento que

se muestran en una superficie o soporte con entidad para ofrecer algún
dato e información.
7.11. Grabaciones magnetofónicas
Entiéndase a la grabación o registro de imágenes o sonidos, como

aquellos datos almacenados en un dispositivo para su posterior repro
ducción. Con respecto a las grabaciones V a r e l a indica:
[E]stas pueden ser realizadas en discos o cintas fonográficas, pudiendo

aducirse como prueba de declaraciones y confesiones extrajudiciales,
si se establece fehacientemente su autenticidad. No obstante, esta
información, debe apreciarse con sumo rigor por la dificultad que
ofrece para determinar su autenticidad, ya que la comparación de las
voces no brinda ninguna garantía46.
7.12. Medios que contienen registros de sucesos, imágenes y voces
. Los soportes de sucesos son aquellos que contienen algún aconteci

miento de relevancia e importancia para ser insertado al proceso penal.
Del mismo modo, sobre los medios que contienen registro de imá
genes, concíbanse a estos como la representación visual que manifiesta
la apariencia visual de un objeto o elemento que aporte datos vinculados
al hecho que se investiga.
46 V arela , V aloración de la p ru eb a , P rocedim iento civil, com ercial y p en a l , ob. cit., p. 220.
•••
411
Sobre las voces, entiéndase a aquel sonido producido por el ser

humano y que se encuentra registrado en algún medio o soporte para
su reproducción y escucha.
7.13. Otros similares
Con esta acepción, “otros similares'’, el legislador busca incorporar

a través de la prueba documental otros soportes, objetos o elementos
que tienen semejanza o analogía con el documento; pero siempre que
contengan algún registro, suceso, imagen, voces o datos que den a co
nocer de algo vinculado a los hechos materia de investigación.
8. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
Es conocido que la tecnología es más rápida que el derecho; pues,

en un mundo globalizado como el que hoy vivimos, el derecho debe
acomodarse a ese ritmo.
Además, R o u a n e t M o s c a r d ó indica:
[E]l desarrollo actual de la Tecnología ha provocado el surgimiento

de diversos instrumentos que, por sus características, se apartan de
los tradicionales; así desde los más simples hasta los más sofisticados:
máquina de escribir, telégrafo, teléfono, fonógrafo, cinematógrafo,
dictáfono, cinta magnetofónica, fotocopiadora, contestadores telefóni
cos automáticos, procesadores de textos, correo electrónico, videotex,
telefax, télex o satélites de comunicación.
Dentro de esta proliferación, producto de un constante aumento de

tales instrumentos en función de los veloces avances técnicos, es evi
dente que existe una fagocitación de los medios más modernos respecto
a los más antiguos, de modo que van sustituyéndose unos a otros.
Estos instrumentos obviamente pueden incidir sobre el campo pro

cesal de la prueba47.
47 R ouanet M oscardó , Jaime, “Valor probatorio procesal del documento

electrónico”, en XIV Curso de Informática y Derecho, celebrado en el Centro Regional de
la UNED deMérida, Mérida: 11 de mayo de 1990, p. 164.
*»•
412
Capítulo VIH
En consideración a este avance tecnológico, “se puede definir al

documento electrónico como el conjunto de impulsos eléctricos que
recaen en un soporte de computadora y que permiten su traducción
natural a través de una pantalla o una impresora”48.
Al respecto, desde los abrigos del art. 185 del nuevo CPP, que re
gula la incorporación de las pruebas de naturaleza electrónica, en el
sentido que se extiende más allá del soporte tradicional que es el papel,
e incluye otros medios electrónicos-informáticos capaces de contener
declaraciones o voluntades de actividad humana. En ese sentido, somos
testigos, como bien señala C a r b o n e l l I B la sc o lo siguiente:
Actualmente el documento electrónico alcanza el consenso general

que resulta un instrumento de prueba generalmente aceptado. Si
bien las diferentes corrientes doctrinales sobre prueba documental
han asimilado la existencia de diferentes soportes físicos susceptibles
de contener un documento (papel, cinta magnética, CD, película de
video, fax, grabación sonora, archivo electrónico, etc.), es cierto que
su irrefutabilidad como prueba debe estar relacionada positivamente,
a nuestro entender, con el cumplimiento de criterios de fijeza, perma
nencia e inequivocidad, característicos de la escritura, aunque también
es cierto que el concepto de documento es mucho más amplio con
el fin de abarcar soportes no escritos u otro tipo, tanto actual como
futuro. Por ello, nos resulta interesante remarcar las características
inherentes a los documentos, independientemente de su soporte, como
medio de prueba y que son:
a) Objeto permanente e inmutable, creado previamente o con ante

rioridad al proceso y que puede surtir efectos al margen de este.
b) Se realiza con una finalidad representativa. La calidad de la prueba
está cardinada proporcionalmente a:
i) la sencillez de apreciación de la prueba por visualización
directa o a través de los sentidos.
ii) facilidad de comprensión para quién juzga.
iii) utilización de medios técnicos auxiliares.
48 O lmos J asso , “V alor probatorio de los documentos electrónicos”, art. cit., p. 9.
• 9 9
413
ñ ik e li Vargas Meléndez
c) Contiene declaración de voluntad o de conocimiento o de ac

tividad humana. Esta tiene dos componentes: contenido de la
declaración dentro de un determinado contexto (datos -f formato);
y continente o soporte físico que soporta la declaración.
d) Los tipos de soportes físicos de la prueba pueden ser distintos al
soporte papel, aunque muchas veces se mejora y facilita su com
prensión por la trascripción fiel y completa en papel del contenido
de dicha declaración.
Respecto a los documentos electrónicos, entendidos estos como un

subconjunto específico dentro de la carga documental, actualmente
existe apoyo legal y jurisprudencial suficiente para afirmar que cual
quier instrumento informático puede significar prueba documental
bastante dentro de cualquier proceso judicial o administrativo. Aun
así, creemos que al documento electrónico, bien por su reciente apa
rición y desconocimiento general, aún le queda bastante camino que
recorrer y reforzar su estatus jurídico para considerarse equivalente
al documento escrito, al menos en aceptación y uso49.
Ahora, es válido enfatizar a los requisitos de autenticidad estable

cidos por la máxima corte en el R. N. N.° 2113-2013 Callao, de 23 de
octubre del 2013, para establecer la autenticidad de las grabaciones de
audio realizado fuera del proceso. En efecto:
[L]a prueba documental presentada por el testigo (un CD donde consta

una conversación efectuada con el encausado) fue actuada extra pro
ceso, y no fue objeto de cadena de custodia ni de una pericia fonética.
No se logró una autenticación, pues en autos no existe la matriz de
dicha grabación, ni mucho menos el celular con el que se grabó la
conversación. En tal motivación, la evidencia física, sin ninguna acta
de aseguramiento, no tiene confiabilidad. Se debió presentar el celular,
49 C arbon ell I B lasco , Joan V., “Documentos electrónicos, firma electrónica

avanzada y seguridad jurídica. Aspectos probatorios”, en VIII Jornadas sobre
Tecnologías de la Información para la Modernización de las Administraciones Públicas
(TECNIMAP 2004), Murcia: 28-30 de septiembre y 1 de octubre del 2004, p. 3.
Recuperado de <https://bit.ly/2wspNI0>.
0 « 0
414
Capítulo Vil!
La prueba docum enta!
el cual sometido a pericia fonética, hubiera permitido establecer si la

voz grabada corresponde al acusado50.
9. LOS MENSAJES POR WHATSAPP O CORREOS ELECTRÓNICOS
Como he sostenido, la tecnología avanza a pasos agigantados y el

derecho tiene que amoldarse a esos cambios. Desde ese enfoque tecno
lógico, ¿un mensaje por WhatsApp o un correo electrónico pueden ser
usados como prueba en un proceso penal? Para lograr ello, tales datos
tienen que cumplir con ciertos requisitos o condiciones:
a) Las pruebas deben ser obtenidas por orden judicial, ser lícitas y
que sean susceptibles de ser objetado por el acusado.
b) No pueden violar el derecho a la intimidad, salvo que sea vea
comprometida la vida o integridad de una persona.
c) Tienen que presentarse en su estado original; es decir, no se
pueden descontextualizar, editar ni manipular. Se busca garan
tizar la integridad de la evidencia digital.
d) Estas pruebas podrían ser declaradas inválidas si se argumenta
tacha de falsedad, o sea, adulteración o edición del original.
e) También podría ser declarada inválida si se demuestra que la
persona acusada no es el verdadero autor del mensaje.
f) Los audios o notas de voz deben ser originales, no editados, te
ner buena acústica y pasar por laboratorios especializados para
su peritaje51.
Por consiguiente, para poder acreditar que la información que pre

sentamos como prueba es verídica y que de verdad cumple con lo que
pretendemos demostrar es recomendable acudir a los expertos (peritos)
50 Véase jurisprudencia de la Corte Suprema, en Gaceta Penal <&Procesal Penal, t. 66,

Lima: diciembre del 2014, p. 243.
51 Cfr. N o t ic ia s C a ra c o l , "Mensajes de texto, voz y video sirven como prueba en
un proceso judicial si cumplen estas reglas”, en Noticias Caracol, Bogotá: 22 de
febrero del 2018. Recuperado de <https://bit.ly/21Assx4>.
* ««
415
Rtkell Vargas M eléndez
y no a notarios públicos, porque este último no tiene el conocimiento

técnico para poder acreditar que el dispositivo estuvo alterado o que
la información que le ponen a la vista corresponde con un hecho que
se pretende probar o que los mensajes se dieron entre las personas. El
experto para probar estos hechos es el perito en telecomunicaciones,
porque no se prueba el hecho que se pretende demostrar, sino lo que se
requiere es poder demostrar que la información que estamos demostran
do corresponde al dueño de este dispositivo; es decir, que efectivamente
de ese dispositivo fue enviada y recibida por otro dispositivo52.
Por lo que se refiere a los correos electrónicos, el CPC, en su art. 233,

señala que debe entenderse por documento a todo escrito u objeto que
sirve para acreditar un hecho por lo que el correo electrónico calzaría
dentro de documento. Esta definición es afín con el sentido del término
documento empleado en el proceso penal; pues el Código Procesal Penal
no brinda una definición de documento, en su art. 184, inc. 1, dispone:
“Se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda servir como
medio de prueba. Quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo,
exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal
o necesidad de previa orden judicial”.
Desde esta dimensión interpretativa, podemos definir correo

electrónico como la información que se emite a través de un sistema
de transmisión de mensajes por computadora a través de redes infor
máticas. En consecuencia, tomando en cuenta el concepto amplio de
documento recogido por el legislador y las características de un correo
electrónico, es perfectamente válido considerar a este y a sus archivos
adjuntos como documentos, sea en su forma electrónica o impreso,
cuando sirvan como medio de prueba53, pero siempre observando los
52 Para mayor lucidez, véase A la rc ó n M á r q u e z , Ana Y., “Pruebas electrónicas en

un proceso judicial”, en Abogado Digital, Ciudad de México: 26 de junio del 2017.
Recuperado de <https://bit.ly/2WsPt5P>.
53 G a c e ta J u r íd ic a , “Reglas para la actuación de correos electrónicos como prueba
documental”, Gaceta Penal <&Procesal Penal, t. 44, Lima: febrero del 2013, p. 223.
•« O
416
Capítulo Vi! I
requisitos de confiabilidad y procedimientos para su validez de la in

formación ofrecida.
También deberá observarse lo dispuesto en el art. 350 del nuevo

CPP, el cual señala que, notificada la acusación a los sujetos procesales,
estos tienen el plazo de diez días para ofrecer pruebas documentales para
el juicio, debiendo cumplir con los determinados requisitos formales:
i) indicar la pertinencia y utilidad del documento: para qué servirá si
se incorpora al proceso; y ii) ofrecer la prueba de la autenticidad del
documento. La autenticidad del correo electrónico puede efectuarse a
través del reconocimiento de su emisor o a través de una prueba peri
cial. A su vez, el juez efectuará un control formal y material de la prueba
documental antes de admitirla en el juicio oral, donde su actuación se
realizará por medio de la lectura o reproducción54.
9.1. ¿Qué valor legal tienen los mensajes de WhatsApp?
Los mensajes son utilizados para defraudar, extorsionar y otros

tantos delitos. Definitivamente, las conversaciones de WhatsApp pueden
ser presentadas ante el juez para sostener los hechos. Pero ¿qué valor
tienen estas conversaciones en un juicio? Contestando a esta cuestión,
señalamos que tienen valor, siempre y cuando el procesamiento de la
información que obra en el dispositivo sea vaciada recorriendo la me
todología adecuada, porque no es correcto imprimir la conversación
y pensar que con eso es suficiente, ya que todas esas conversaciones
pueden ser objeto de manipulación y alteración. Asimismo, para evitar
disminuir su confiabilidad y poder generar certeza en el juez, es vital
tener en cuenta algunas pautas o criterios como, por ejemplo, que el
teléfono sea conservado en toda su integridad y, con ello, evitar que
terceros lo manipulen. En particular, se recomienda si es posible que el
dispositivo sea desconectado con el propósito de evitar manipulación
o edición de la información; todas estas exigencias se enmarcan porque
ello constituye un indicio que debe ser analizado por un perito, con la
54 G a ceta J u ríd ic a , “Reglas para la actuación de correos electrónicos como prueba

documental”, art. cit., pp. 223 y 224.
« 8) •
417
R ikeil Vargas M eiéndez
finalidad que confirme el origen y autenticidad de esa comunicación,

la identidad de sus interlocutores y la integridad de sus contenidos55.
Este procesamiento, de la información de dispositivos, también pue

de ser realizado por peritos particulares con el propósito de presentarlo
como evidencia en un juicio oral. Sin embargo, la práctica tradicional de
presentar estos mensajes de texto ante notarios públicos para que den fe
de estos contenidos y sean aportados al proceso es discutible porque el
notario solamente está certificando que es lo que ocurre ante sus ojos,
pero no está certificando que un número telefónico en específico y una
persona en específico que efectivamente emitió el mensaje56. Por estas
razones, prácticas como estas deben ser desechadas con el propósito
de otorgar confiabilidad de la información o de los datos ofrecidos al
juzgador.
La jurisprudencia exige que, cuando se pretenda aportar una con

versación que consta en un dispositivo, tenemos que poner atención
que la obtención de esta conversación sea lícita. No puede ser de una
intervención ilícita, por ejemplo, un robo de una conversación por
medio de dispositivos, sino que tiene que ser uno de los involucrados
el que aporte la conversación o mediante la autorización del juez. Con
esto lo que se trata es que haya una correspondencia entre el contenido
real de la conversación del WhatsApp y lo que le estamos presentando
al juzgador. Con el respeto de estas pautas, pues estamos en condicio
nes de llevar ese elemento tecnológico ante un juez, para que desde ahí
se desprendan consecuencias jurídicas y él lo valorará en el momento
preciso y oportuno57.
55 Cfr. Carbonell , Miguel, “¿Qué valor legal tienen los mensajes de WhatsApp?”, Ciudad
de México: 11 de mayo del 2018. Recuperado de <https://bit.ly/2HIYfVd>.
56 Cfr. Díaz L im ó n , Jaime A., “Valoración de pruebas electrónicas”, en Abogado
Digital, Ciudad de México: 7 de febrero del 2017. Recuperado de <https://bit.
ly/2YVOOch>.
57 Véase C a r b o n e l l , Miguel, “¿Qué valor legal tienen los mensajes de WhatsApp?”,
art. cit.
* ® 9
418
Capítulo VIII
10. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS
La prueba documental también está sujeta a la apreciación razo

nada y, por supuesto, a las reglas o criterios de la lógica, la ciencia y las
máximas de la experiencia, dimensiones como estas conducen al juez
a entender y pensar de la mejor manera, porque tales criterios antes
esgrimidos se convierten en la rama sobre el que se sienta el juez para
dar valor a un medio de prueba (documental, testimonial, pericial, entre
otros). Es decir, sobre este contexto de valoración, el juez no puede cortar
la rama (reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia)
sobre la que está sentado para otorgar peso de información al medio
de prueba y al utilizar todos estos elementos llegar a la mejor hipótesis
probable frente a un hecho.
Desde esa perspectiva de valoración antes expuesta, N ie v a F e n o l l

señala:
[C] uando el juez se encuentre ante un documento, lo que tiene que

hacer es simplemente verlo y, si contiene caracteres escritos, leerlo,
siempre que esté escrito en un idioma que entienda, ordenando su
traducción en caso contrario. Si el documento contiene imágenes de
la realidad, tendrá que reflejar en la sentencia lo que percibe, sin más.
De cualquier duda sobre la autenticidad de los documentos se resolverá
a través de dictámenes periciales, en la forma que haya sido tratada58.
Asimismo, refiere que para efectos de encontrar el peso de infor

mación de los documentos:
[N]o hay que leerlos en voz alta sin percibir su significado como si
estuviéramos examinando un documento en una lengua que no en-
tendemos. Hay que captar su contenido, que aparece cuando se lee con
detenimiento, o se observa con la misma atención las imágenes, si las
contiene. Esto es [...] hay documentos que contienen declaraciones
58 N ieva F en o ll , La valoración de la prueba, ob. cit., p. 309.

testificales, es decir, expresiones de las personas que son interpretables

del mismo modo a la prueba testifical59.
En definitiva, los escritos no bastan con leerlos, porque con ello no

se capta su contenido, sino que simplemente se le da voz. Hay que per
cibirlos, y eso obliga a que el sujeto entienda debidamente lo que lee60.
Además, la valoración del documento no acaba, según S an M artín

C astro , con la simple lectura del documento junto con los criterios de
interpretación de la sana crítica del juez, sino que:
[E]s necesario añadir una interpretación del documento para compren

der su aporte en el juicio. En este punto, la semiótica textual sirve como
un elemento que permite: i) cómo abordar el análisis de la coherencia
de un escrito, tanto en modo global como en texto completo, como
frase por frase, ello junto con el análisis de las equivalencias semánticas
entre las diversas partes del texto para averiguar el fuero interno del
autor; y, ii) contextualizar el documento, en el sentido que todo escrito
se ha realizado en un determinado entorno que no debe ser ajeno al
juez, porque también ayuda a interpretar el sentido del documento61.
Es así que el juez debe apreciar o valorar el documento y exponer cuál

es la fuerza o el mérito de los argumentos o las razones que en él encuen
tra para la formación de su convencimiento. Entiéndase que el juez debe
estudiar si el documento ha sido alterado en su forma y si esa alteración
es grave, significativa, o si por el contrario es inocua (con un testimonio
pericia, se puede establecer lo uno o lo otro, según las necesidades del
proceso). Luego, otro de los criterios que debe observar es que no haya
sido alterado en su contenido, lo cual significa que si esa alteración es
esencial, no se puede, al apreciarlo, darle valor. Otro de los criterios es
que el documento permita obtener un conocimiento claro y preciso del
hecho, declaración o atestación de verdad que constituye su contenido.
59 Loe. cit.
60 Cfr. Ibid.,, p. 310.
61 San M artín C a stro , Derecho procesal penal. Lecciones, ob. cit., p. 552.
•••
420
Capítulo VIH
La prueba d o cum ental
Si el documento (escrito, grabación, video, etc.) no permite en cuanto a su

contenido adquirir un conocimiento claro y preciso del hecho, declaración
o atestación de verdad, sino que por el contrario es oscuro, ambiguo, no
se puede saber qué representa o qué declaraciones contiene; por ende, no
se puede tener en cuenta62 para otorgarle valor o peso de información.
10.1. Valor probatorio del documento público
V arela indica:
La fuerza probatoria de los instrumentos públicos debe ser examinada

bajo dos aspectos: sus elementos externos y su contenido.
a) Elementos externos. Respecto de los elementos externos del do

cumento público existe la presunción de su autenticidad, motivo
por el cual quien lo hace valer como prueba, no está obligado a
efectuar diligencia alguna para justificar que fue otorgado por el
funcionario público que lo autoriza o que la copia es una repro
ducción exacta de su original
b) Contenido. Respecto de la fuerza probatoria del contenido cabe
distinguir las enunciaciones que el oficial público consigne a he
chos cumplidos por él mismo o ante las partes ante aquel o de las
que realizadas por estas, revistan carácter accesorio. Es decir, el
instrumento público hace plena fe hasta que se argüido de falso63.
Además de ello, según los documentos públicos mantienen su efica

cia en el acervo probatorio mientras no sean declarados judicialmente
su ineficacia (Exp. N.° 238-95, 5.a Sala Civil).
10.2. Valor probatorio del documento privado
Como he sostenido en párrafos anteriores, el documento privado

es el que no ha sido elaborado por un funcionario público o, en su de-
62 Cfr. P arra Q u ija n o , Ja ir o, Manual de derecho probatorio, 16.a ed. ampliada y

actualizada, Bogotá: Librería de Ediciones del Profesional, 2007, pp. 810 y 811.
63 V a r ela , Valoración de la prueba. Procedimiento civil, comercial y penal, ob. cit., pp. 204
y 205.
421
fecto, es el que no tiene tales características del instrumento público.

Estos documentos privados para que adquieran cierto valor o peso de
información probatoria tienen que cumplir con una serie de requisitos,
los cuales pasaremos a explicar.
10.2.1. Autenticidad
Según J ara V illacís, la autenticidad “tiene relación con la integri

dad; es decir, que el documento es emitido por quien es su autor y en la
forma que se presenta”64. Asimismo, para que el instrumento privado
adquiera autenticidad es necesario demostrar que emana de la persona
a quien se le atribuye, demostración que puede realizarse mediante el
reconocimiento de la firma por su autor, o a través de la comprobación
judicial para el caso de que aquella fuera negada. Es posible la autentici
dad de un instrumento privado a través de cualquier medio de prueba65;
en este caso, se puede recurrir a las pruebas periciales de naturaleza
caligráfica para su respectivo cotejo, pero siempre que se disponga de
la suficiencia de muestras para su estudio.
Sobre su autenticidad, Parra Q uijano señala: “Un documento au

téntico establece que lo es cuando se tiene conocimiento cierto sobre
la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso,
firmado o producido por algún otro procedimiento”66. O sea, los docu
mentos privados no gozan de valor probatorio hasta que no se acredite
su autenticidad —en el caso, lográndose ello con el reconocimiento en
juicio de su otorgante, y una vez que sean admitidos tiene la misma
fuerza convictiva que los públicos, constituyen plena prueba—. Hay
coincidencia en la doctrina mayoritaria en que los documentos deben
64 J ara V illa cís , Monica J., La prueba documental electrónica en el Código de Procedimiento
Penal ecuatoriano, tesis previa a la obtención del grado de diplomada en Derecho
Procesal Penal, Cuenca: Universidad de Cuenca, 2010, p. 20. Recuperado de
<https://bit.ly/2YUdSyz>.
65 Vid. V arela , Valoración de la prueba. Procedimiento civil, comercial y penal, ob. cit., pp.
210 y 211.
66 Vid. Parra Q uija n o , Manual de derecho probatorio, ob. cit., p. 806.
9 9 •
422
Capitulo VIII
La prueba d o cum ental
ser reconocidos en juicio por la persona contra la cual se presentan,

pero, por el contrario, quien los ofrece no debe hacerlo, ya que es esta
última quien lo introdujo al proceso67.
10.2.2. Contenido
En cuanto a su contenido material, esto es, el hecho de haber sido

escritas las declaraciones que contiene, el instrumento tiene plena fe
hasta la querella de falsedad68 o se demuestre lo contrario.
10.2.3. Fecha cierta
Para efectos de confiabilidad de la información que abriga el ins

trumento o documento, “tiene como fecha cierta entre las partes que la
elaboran, la que se expresa en él”69.
10.3. Valor probatorio de los documentos privados sin firma
Los documentos privados sin firma pueden ser representativos,

como en el caso de las fotografías, radiografías, electrocardiogramas, o
bien declarativos, como es el caso de las películas, grabaciones y discos.
De todos modos, se recomienda tratar cada caso por separado, como
por ejemplo: fotografías, grabaciones, radiografías, películas, entre otros
soportes capaces de contener datos de relevancia jurídica70, datos de
elevada confiabilidad para apalancar una sentencia sólida.
10.4. Valor probatorio de los documentos electrónicos
El avance tecnológico ha provocado cambios en la administración de

las pruebas y, por supuesto, en su valoración, en el que thema probandum
tiene que ir a la par.
67 Cfr. Chaia, La prueba en el proceso penal, ob. cit., p. 787.

68 V arela , Valoración de la prueba. Procedimiento civil, comercial y penal, ob. cit., p. 212.
69 Loe. cit.
70 Cfr. Ibid., p. 218.
• ®«
423
R ike il V arga s M e lé n d e z
Los documentos o evidencias electrónicas para que tengan la misma

vocación probatoria o, en su defecto, sean equivalentes a los documentos
tradicionales deben cumplir con ciertos requisitos, a decir:
a) Deben ser escritos. Los documentos se deben poder abrir para
su posterior consulta, por razones de confiabilidad y disponi
bilidad de la fuente para consultas posteriores.
b) Que se encuentren firmados. Sobre las firmas electrónicas son
cualquier forma que en el contenido se pueda identificar.
c) Deben ser originales. Se exige que el mensaje en el contenido
no haya sido modificado desde que se creó el documento elec
trónico.
* a a
424
LA INSPECCIÓN JUDICIAL
Cabe distinguir dos maneras de re
lacionarse con la realidad externa:
una física, que es material; y otra
cognoscitiva, que es inmaterial
(Lombo- Giménez)
1. CONCEPTO
La diligencia de inspección judicial1 es el acto procesal ordenado

por el juez, o por el fiscal durante la investigación preparatoria.
Reflexionando sobre esta diligencia, el juez no tiene conocimiento

directo de los hechos, también se asevera que los hechos no existen,
sino que solo existen interpretaciones y que nos relacionamos con el
mundo a través del lenguaje. En este mismo razonamiento, el juez no
tiene contacto con los hechos, y lo que las partes buscan es nutrirle de
datos e información a través de los medios de prueba que se utiliza como
vehículo para allegar información hacia el juez.
Visto desde ese contexto, en este caso (de inspección judicial) se

afirma que el juez rompe la regla y realiza este acto procesal con la fi
nalidad de comprobar personalmente a través de sus sentidos los datos,
huellas u otros efectos materiales que haya podido dejarse en el sitio del
delito. Sacamos provecho del principio de intercambio, contacto entre
el imputado y la víctima, además, surgen intercambios de cosas, objetos,
elementos, etc., ya que el imputado se lleva cosas de la víctima y del lugar,
pero también deja elementos, datos; por ejemplo, deja huellas dactilares,
fluidos de sangre, entre otros dependiendo de la naturaleza del delito.
En este tipo de diligencias, San M artín C astro indica:
1 Véase el art. 192 del nuevo CPP.
427
R ike ii V arga s M e lé n d e z
[E]l juez percibe directamente con sus sentidos —es una diligencia de
percepción sensorial— las materialidades —del lugar y de los objetos
relacionados con el hecho punible— que pueden ser útiles por sí mis
mas, para el esclarecimiento de los hechos del proceso penal2.
Asimismo, V a r e l a dice:
La inspección judicial pone en contacto directo al funcionario (juez o

fiscal) con el mundo físico vinculado al hecho y se integra sobre la base
de una serie de datos que lo conforman y que permiten una aprecia
ción directa de las circunstancias del caso. La inspección judicial es el
medio probatorio personal y directo, mediante el cual el juez cumple
una serie de actos dedicados a la observación y examen de personas,
cosas y lugares que se estiman relacionados con el hecho implicado, con
la consiguiente descripción de los elementos sujetos a su percepción3.
2. REQUISITOS DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL
Los requisitos para realizarse la inspección judicial son la necesidad

y la excepcionalidad.
2.1. Necesidad
Conforme vengo haciendo insistencia, los jueces parten de datos

ya interpretados, entonces "el juez no puede tener un conocimiento
directo de los hechos o la realidad, o bien por limitaciones de tiempo o
circunstancias”4; sin embargo, la práctica de realizar inspecciones en el
sitio del suceso, muchas veces, se realiza por una cuestión de necesidad
y de averiguar más de cerca sobre lo acontecido.
La necesidad de acudir a la realización de esta diligencia no solo

tiene por finalidad comprobar las huellas que hayan podido ser dejadas
en el lugar de los hechos, sino también es comprobar que no existan
2 San M artín C astro , Derecho procesal p en al Lecciones, ob. cit., pp. 560 y 561.
3 Varela , Valoración de la prueba. Procedimiento civil, comercial y penal, ob. cit., p. 317.
4 G onzález Lagier, Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción , ob. cit., p. 19.
• ®•
428
Capítulo IX
La inspección ju d ic ia l
tales huellas. Así pues, razonándose sobre los datos o indicios que yacen
en el sitio del delito, el juez que realiza esta actividad podrá caminar e
indagar hasta donde los datos e indicios le permitan llegar. Es decir, las
huellas o datos que se encuentran en el lugar de delito son las luces que
le alumbran para acercase a la verdad como correspondencia.
2.2. Excepcionalidad
Sobre la excepcional en la inspección judicial, S an M artín Castro

indica:
[L]a realización de la inspección en sede judicial debe entenderse como

excepcional —siempre que no se disponga de ningún otro medio para
determinar los hechos— dado que más allá que al tener que realizarse
fuera de la Sala de Audiencias afecta los principios de concentración
y publicidad, suele ser inútil cuando ha trascurrido meses5.
3. ¿CUÁL ES LA FINALIDAD DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL?
San M artín Castro indica que finalidad de la inspección es “com

probar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya podido
dejar en lugares, cosas o personas”6.
Cabe acotar lo indicado por Cafferata Ñ ores y Hairabedián

quienes señalan:
[T]odo lo percibido será descripto en un acta que se labrará a tal fin. Si

el hecho no dejó rastros o no produjo efectos materiales, se describirá
el estado existente y, en lo posible se verificará el anterior. Lo mismo
ocurrirá si aquellos desaparecieron o fueron alterados, caso en el cual,
además, se averiguará y hará constar el modo, tiempo y causa de ello7.
5 San M a r t í n C astro , Derecho procesal penal. Lecciones, ob. cit., p. 562.

6 Ibid., p. 561.
7 C afferata Ñ ores y Hairabedián, La prueba en el proceso p en al Con especial referencia
en los Códigos Penales de la Nación y de la provincia de Córdova , ob. cit., p. 192.
• %•
429
R ik ell V arg a s M e lé n d e z
4. CLASES DE INSPECCIONES JUDICIALES

Esta actuación procesal puede ser realizada en lugares, cosas y
personas.
4.1. Lugares
Las inspecciones más usuales son las que se practican en el lugar en

que se cometió el delito, porque es allí donde yace o alberga la mayor
cantidad de indicios o datos provenientes del accionar ilícito.
Además, se debe tener en cuenta que muchas veces un acontecimien

to criminal da origen a una escena de crimen de la cual se desprenden
otros lugares secundarios; es decir, se habla de escenas secundarias que
hacen extensivos los datos del acontecer criminal. Así pues, a manera
de ejemplo, el homicidio de una persona se llega a perpetrar en un hos
tal ubicado en el centro de la ciudad, lo cual, luego de consumarlo, el
homicida decide trasladar el cadáver a otro lugar para poder desechar
el cuerpo a un abismo. En este caso, existe una escena principal y otra
secundaria, en el que ambas alojan datos o huellas del hecho homicida.
Hay que hacer notar que la inspección se realizará de manera mi

nuciosa, comprendiendo la escena de los hechos y todo lo que pueda
constituir prueba material de delito (art. 193 del nuevo CPP).
4.2. Cosas
Cafferata Ñ ores y Hairabedián indican que en el concepto de

cosa inspeccionable refiere a:
[T]oda corporalidad física que no sea una persona o un cadáver; pero,

lo habitual será que la inspección recaiga sobre cierta clase de cosas: lo
que constituye objeto del delito (escritura falsificada) o el instrumento
utilizado en su comisión (arma homicida)8.
8 Ibid., p. 194.
•$ *
430
Capítulo IX
La insp e cció n ju d ic ia l
4.3. Personas
Cuando nos referimos a ‘personas” sobre las que pueda recaer esta
actividad, no tan solo se hace alusión al imputado, sino también se hace
extensivo a terceros, siempre y cuando exista la necesidad y utilidad de
realizar dicha práctica y con la finalidad de que se obtengan datos que pue
dan coadyuvar a tener mayor certeza del hecho materia de investigación.
Las inspecciones practicadas sobre una persona deben realizarse

en el marco del respeto y dignidad de la persona, porque “la dignidad
humana es el soporte estructural del edificio de protección de los de
rechos fundamentales de casi la totalidad de textos constitucionales”9.
Esta práctica en las personas tiene el propósito de constatar huellas,

identificar a la persona y obtener características particulares de él.
Para concluir, fuere cual fuere la inspección realizada (lugares,

cosas o personas), ella debe ser formalizada a través de actas para darle
confiabilidad y validez.
5. ADECUACIÓN DE LA INSPECCIÓN
La inspección, en cuanto al tiempo, modo y forma, se adecúa a la

naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias en que ocurrió.
En particular, esta adecuación tiene que ver mucho con la naturaleza

del delito, en especial, con los delitos violentos como son homicidios,
violaciones sexuales, secuestros, extorsiones, entre otros ilícitos que
dejan cantidades considerables de datos o huellas que sirvan al juez para
acercarse a esa realidad.
En cuanto al tiempo de la inspección, no podemos dejar de men

cionar esta reflexión muy antigua: “Tiempo que pasa, verdad que huye”.
De esto queremos señalar que los actos de inspección deben procurarse
realizar en el tiempo más próximo desde la comisión del delito, porque
9 C anales C ama, “La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurídico

constitucional peruano", art. cit., p. 15.
ñikell Vargas Meléndez
en la escena de crimen yacen indicios que van perdiendo sus carac

terísticas o datos o por la demora estos se desvanecen. Se exige que
la inspección se realice de preferencia en los primeros momentos de
consumado el delito, porque los datos o huellas que allí se encuentren
adquieren mayor importancia y peso de información.
Además, recuérdese que no todo indicio, dato o huella hallada en el

lugar del delito adquiere la calidad de evidencia. Hay indicios que jamás
llegan a tener el rango de evidencia por las razones que no contienen la
suficiente información para ser procesados, ya sea por el perito u otros
investigadores. La suficiencia de indicios y de datos es el mejor camino
para desocultar lo oculto y sobre todo aproximarse a la verdad.
6. ÓRGANOS PARTICIPANTES EN LA INSPECCIÓN
El juez o fiscal, dependiendo de la etapa en que se encuentre el proce

so penal, “buscan comprobar de manera directa y mediante la inspección
de personas, cosas o lugares, los rastros u otros efectos materiales que
el hecho hubiere dejado”10.
Para la realización de esta diligencia, muy aparte del funcionario

que preside estos actos (fiscal o juez), se requiere la participación de
testigos y peritos. Es así que existen casos en los requiere la presencia
de testigos en especial de los presenciales —ya que ellos han podido
percibir tal acontecimiento— con la finalidad de ilustrar el suceso que
en su momento se llevó a cabo. He aquí, se vuelve hacer insistencia, en
que no existe ningún testigo que grafique con total exactitud los hechos.
Y, con relación a la participación de peritos, los jueces o fiscales

buscan respaldarse en el asesoramiento de ellos, cuando para la expli
cación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento
especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia
calificada y, sobre todo confiabilidad del aporte científico.
10 VARELA, Valoración de la prueba. Procedimiento civil, comercial y penal, ob. cit., p. 318.
9 9 9
432
Capítulo IX
La in sp e cció n ju d ic ia l
7. VALOR DE LA INSPECCIÓN
Sobre la valoración de la inspección, V arela indica:
Se halla sometida, como las demás pruebas, a las reglas de la sana crítica
y cabe distinguir entre el acto de la percepción que realiza el órgano
y el acta en la que aquel documentó la diligencia. El juez o el tribunal
deberá basar sus razones e inferencias de lo materialmente verificado,
sin que sea lícito alterar su materialidad11.
Asimismo, el juez deberá basar su razonamiento sobre todos los

datos hallados en el lugar, como también de los que no existan. Es decir,
rutas de valoración individual y de manera conjunta.
11 Ibid.., p. 320.
433
CAPITULO X
LA RECONSTRUCCIÓN
DE LOS HECHOS
La reconstrucción de los hechos parten
de datos que ya vienen interpretados, y
muchas de ellas han tenido su origen en
datos falsos.
1. CONCEPTO
San M artín Castro señala sobre la reconstrucción de los hechos

lo siguiente:
El NCPP considera a la reconstrucción de los hechos como un medio

autónomo de prueba, reconocido en el artículo 192.3. Esta combina
elementos reales y personales en una actividad compleja o de natura
leza mixta. [También] puede definirse como un medio de prueba que
consiste en la reproducción material, artificial y simulada de un hecho
pasado, en las condiciones en que se afirma o se presuma que ha ocu
rrido —importa reproducir en el lugar de los hechos la escenificación
de lo sucedido—, para comprobar si este se efectuó o pudo acontecer
de un modo determinado1.
Asimismo, según C lariá O lmedo , la reconstrucción de los hechos

se trata:
[D]e un medio mixto o combinado de prueba, en donde el juez observa

directamente el obrar de las personas y la significación de las cosas
en la producción del artificial acontecimiento provocado por él, y en
el cual actúan órganos de prueba, tales como testigos, peritos, etc.,
transmitiendo conocimiento por el recuerdo o en virtud de conclu
siones científicas y técnicas. Constituye un medio probatorio que se
1 San M a r tín C a stro , Derecho procesal penal Lecciones, ob. cit., p. 563.
caracteriza por producir artificialmente el supuesto de investigación,

o una parte de sus circunstancias, tratándose de una compleja opera
ción que consiste en ubicar a personas y cosas en el lugar, buscando
reproducir las conductas y cambios operados2.
Además, Santacruz L ima señala que este medio probatorio tiene

como base fundamental:
[Establecer hechos pasados y en averiguar cómo sucedieron, y en

determinar el caso sub judíce; y también, en encontrar cuál es la ley
que rige el caso en concreto.
Es por ello, que la reconstrucción del hecho, debe realizarse en el

contexto de valores fundamentales que se han introducido en los
ordenamientos jurídicos; valores que se han plasmado a través de los
derechos humanos, los cuales se debe respetar de manera igualitaria2.
Incluso este último hace hincapié en lo establecido por el art. 259

del Código Nacional de Procedimiento Penales, al señalar lo siguiente:
“Cualquier hecho puede ser probado por cualquier medio, siempre y
cuando sea lícito”.
2. EL HECHO Y LA RECONSTRUCCIÓN
En primer lugar, debemos señalar que el hecho delictivo es el

acontecimiento que se adecúa a la norma penal abstracta (delito). Esta
adecuación se obtiene a través del proceso cognoscitivo que evidencie
la necesaria vinculación entre polos sustantivos y dogmáticos de la
norma con el hecho.
2 C lariá O l m e d o , Jorge, Tratado de derecho procesal penal, t. v, p. 171, citado por

V arela , Valoración de la prueba, ob. cit, pp. 321 y 322.
3 S a n t a c r u z L i m a , Rafael, “La reconstrucción de los hechos en el proceso penal en
México”, en Derecho Global. Estudios sobre Derecho y Justicia, n.° 7, año 2, Guadalajara:
noviembre-febrero del 2018, p. 36.
O © 4
438
Capitulo X
La re co n stru cció n de los hechos
B aytelman y D uce señalan:
[Sobre el delito y las circunstancias que acontecieron] lo mejor que

tenemos es un conjunto de versiones acerca de lo que "realmente
ocurrió”, el imputado tiene una versión, la víctima tiene la suya, la
policía hace lo propio y lo mismo cada uno de los testigos. En ocasio
nes se trata de versiones completas, en ocasiones se trata de versiones
parciales; en otras ocasiones dichas versiones se construyen sobre la
base de la información4.
Además, los referidos autores indican sobre la determinación de lo

verdadero lo siguiente:
Cuando los jueces fallan [...]: construyen una versión acerca de lo que
“verdaderamente ocurrió” y aceptamos esa versión como la versión
oficial. En ocasiones hacen esto adoptando la versión de una de las
partes, en ocasiones tomando porciones de las versiones de cada una de
las partes. Pero desde luego, nadie pudiera comprender que cuando el
juez dicta una sentencia ella ha descubierto necesariamente la verdad5.
3. ETAPA PREVIA
La reconstrucción importa siempre una etapa previa en la cual se

han recogido diversos elementos probatorios que luego son reunidos
en su conjunto para posibilitar la reconstrucción histórica de un hecho6.
Para una diligencia de esta naturaleza, todo parte de la información o
los datos que previamente se han recolectado.
4 B aytelman , Andrés y Mauricio D u ce , Litigación penal Juicio oral y prueba, Santiago

de Chile: Universidad Diego Portales, 2004, p. 49. Recuperado de <https://bit.
ly/2PRNiB$>.
5 B aytelman y D u ce , Litigación penal Juicio oral y prueba, ob. cit., p. 49.
6 Cfr. V arela , Valoración de la prueba, ob. cit., p 340.
* &•
439
Debemos tener en cuenta que no todos los indicios o elementos

recogidos en lugar del delito ofrecen suficiencia e idoneidad de infor
mación. Entiéndase que existen indicios u objetos que no prosperan
al momento de su administración por parte de las pesquisas, peritos,
entre otros.
4. FINALIDAD
San M artín Castro indica que la finalidad de la reconstrucción

es “reproducir la posible mecánica comisiva de la acción delictiva en el
mismo lugar donde la misma se llevó a cabo, a fin de determinar con
la mayor precisión posible cuales son las condiciones y circunstancias
en que se produce”7.
Además, el art. 192.3 del nuevo CPP prevé:
[L]a reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el delito

se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y demás
pruebas actuadas. No se obligará al imputado a intervenir en el acto,
que deberá practicarse con la mayor reserva posible.
De esta norma se desprende que, ante la negativa del imputado de

participar en la reconstrucción de los hechos, el juez o el fiscal tienen
que verificar si es que se efectuó el delito a través de otros datos o in
formaciones que le ayuden a tal propósito.
5. EL JU EZ Y LA RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS
Los hechos no se le presentan al juez de manera directa, sino a través

de la prueba. La regla es que el juez no está presente en el lugar y en el
tiempo que han ocurrido los hechos, debido a lo cual su conocimiento
no es directo sino indirecto, es decir, mediato. Por esta razón, el cono
cimiento de los hechos solo se produce a través de ciertos medios que
7 San M artín C a stro , D erecho procesal p en a l . Lecciones , ob. cit., p. 564.
e ® e
440
Capítulo X
La re co n stru cció n de tos hechos
le ayudan a saber lo que realmente ocurrió. El juez utiliza los medios de

prueba que reflejan las percepciones de terceros. El juez debe reconstruir
el pasado, que en su momento fue real; y para lograr su objetivo debe
utilizar los hechos del presente que, de manera más o menos fiable, da
rastros de lo que ocurrió y que en el proceso se reciben con la denomi
nación de prueba8.
La única manera de que el juez pueda percibir de manera directa

el hecho que se reputa delictivo es que se encuentre en el lugar de los
hechos y que el delito se cometa en su presencia; empero, en este caso
el juez dejará de ser tal y solo asumirá la condición de testigo9.
Los datos que en su momento fueron recogidos y documentados,

en el lugar o sitio del delito, ya vienen interpretados y analizados por
terceros cuando son presentados en el juicio; ante ello, el juez debe ser
muy cuidadoso de sostenerse en muchos datos que tal vez se encuen
tran muy distanciados de la realidad, ya que graficar la realidad tal y
conforme se suscitó resulta imposible.
Además, ni que decir de la labor policial que hacen la función de

pesquisa de las primeras diligencias —urgentes e inaplazables— en el
que se ha visto en diversas oportunidades que muchos de los agentes
policiales añaden información o datos que no corresponden con el delito,
o como también la quitan. Si apelamos a un ejemplo, al momento de la
intervención del sospechoso, los policías consignan indicios (municiones
o armas de procedencia ilícita) cuando en el plano de la realidad el inves
tigado no portaba tales objetos peligrosos. Cosas como esta distorsionan
la naturaleza de los hechos o de los que la persona quiso perpetrar, y en
consecuencia cambian el rumbo de la investigación.
8 Cfr. C a s t il l o A lva, José L, La motivación de la valoración de la prueba en materia

penal, Lima: Grijley, 2013, pp. 141 y 142.
9 Cfr. C a s t il l o A lva, La motivación de la valoración de la prueba en materia penal, ob.
cit., p. 142.
•$ •
441
R ik e l l Vargas M e l é n d e z
Por todas estas lagunas que se presentan en el acervo de información,

el juez debe tener sumo cuidado en sostenerse en datos que muchas veces
se alejan de la realidad y están impreso de subjetividades.
Finalmente, con respecto a la prueba de reconstrucción, M uñoz

Sabaté indica que 'parece exigir percepciones concretas, pero comporta
psicológicamente en algunos casos o materias una percepción general que
puede penetrar en el preconsciente del juez. Le proporciona vivencias”10.
6. ACTUACIÓN DE ÓRGANOS
Para la realización de esta diligencia y con la finalidad de verificar

si el delito se efectuó o pudo acontecer, de acuerdo con lo señalado en
las declaraciones y demás datos o pruebas actuadas, se permite la par
ticipación de testigos y peritos, entre otros actores que ayuden en la
práctica de esta diligencia —reconstrucción de los hechos—.
6.1. El imputado
Como primer plano de garantías, según el art. 192.3 del nuevo CPP,
se señala que “no se obligará al imputado a intervenir en el acto, que
deberá practicarse con la mayor reserva posible”.
De hecho, C afferata Ñ ores indica sobre esta garantía que “no solo
se aleja toda duda acerca de que este pueda participar, sino que establece
claramente que su intervención ha de ser totalmente voluntaria”11. Ade
más, el citado autor agrega: “Cuando aquel intervenga en una recons
trucción serán aplicables las normas de la 'declaración del imputado'
(indagatoria), y el acto funcionará como un medio de defensa en lo que
a él respecta, sin perjuicio de que su participación (y los datos convic-
cionales que por ella eventualmente surjan) pueda ser aprovechada
10 M u ñ o z S a b a t é , Curso superior de probdtica judicial Cómo probar los hechos en el

11 C a ffe r a t a Ñ o r e s , José I., La prueba en el proceso penal Con especial referencia a la Ley
23,984, 3.aed. actualizada y ampliada, Buenos Aires: Depalma, 1998, p. 146.
9 ® 9
442
Capítulo X
La re construcción de lo s hechos
como prueba'’12. Asimismo, debemos indicar que ia participación del

imputado en la reconstrucción puede favorecerle o perjudicarle, tanto
a él como a su coimputado.
6.2. El perito
El juez se apoya en el asesoramiento de peritos cuando se encuentre

ante datos u objetos que requieran el análisis de personal especializado
en la materia, y de acuerdo a la naturaleza del delito y la complejidad
del mismo.
6.3. Testigos
El testigo es aquella persona que ha presenciado un hecho ilícito a

través de sus sentidos. Además, está en la obligación de acudir al llamado
del juez para transmitir oralmente sus percepciones y ayudar a ilustrar
en la práctica de esta diligencia.
6.4. Intérpretes
La posibilidad de intervención de intérpretes se desprende del análi

sis del art. 114.1 del nuevo CPP que rézalo siguiente: “[L]as actuaciones
procesales se realizan en castellano”. Siguiendo esa lógica, cuando una
persona no comprenda el idioma o no se exprese con facilidad, se le
brindará la ayuda necesaria para que el acto pueda desarrollarse regu
larmente de acuerdo a su entendimiento.
Asimismo, el art. 114.3 del nuevo CPP señala que “deberá proveér
seles de un traductor o intérprete, según corresponda, a las personas que
ignoren el castellano, a quienes se les permita hacer uso de su propio
idioma, así como a los sordomudos y a quienes tengan algún impedi
mento para darse a entender”.
12 C a ffe r a t a Ñ o r e s , La prueba en el proceso penal Con especial referencia a la Ley 23.984,

ob. cit., p. 146.
Además, existe la posibilidad de la concurrencia de fotógrafos u

otras personas expertas en registros, con la finalidad de registrar lo
actuado en la reconstrucción. Dentro de lo posible, la ubicación de los
personajes o su actuación deberá desenvolverse en la forma más similar
a como ocurrieron los hechos en la realidad histórica13.
7. RU TA S PARA EL P E R IT O COM O ÓRGANO EN LA

RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS
Para la realización de una reconstrucción de los hechos, es frecuente

que se busque el asesoramiento de peritos de acuerdo a la naturaleza
del delito.
El perito, antes de la diligencia de reconstrucción de los hechos, debe

identificar cada uno de los datos o medios que le ayuden a tener un mejor
entendimiento sobre lo sucedido. Además, el perito, luego de analizar los
datos que le puedan servir para dirigirse a realizar dicha diligencia, debe
tomarse la molestia de constatar cuál es el valor o peso de información
que tienen estos medios o datos y luego realizar un análisis de manera
conjunta, con el único propósito de constatar si es que la información que
está tomando como base es confiable y tiene cierta solidez.
Estas exigencias de análisis, por parte del perito, se deben a que no

cualquier dato que se encuentre inserto en el expediente puede servir para
impulsar este tipo de diligencias, ya muchas veces estos en vez de coadyu
var a la verificación de la producción del delito, de acuerdo a lo declarado
por el imputado; más bien, lo que provocan es desviar la reconstrucción
e ir colocando piezas del rompecabezas en lugares que no corresponden.
8. SU FICIEN CIA Y CONFIABILIDAD D E L O S D A T O S DE

INFORMACIÓN
San M artín C astro indica que "el presupuesto de la diligencia es

que existan en autos las declaraciones y demás pruebas —inspecciones o
13 Cfr. V a r e l a , Valoración de la prueba, ob. cit,, p. 340.
•••
444
Capítulo X
La re co n stru cció n de io s hechos
pericias— necesarias para su debida actuación"14. Asimismo, todas estas

piezas o datos de información deben ser suficientes y, además, estar
rodeadas de confiabilidad de la información que conlleven ajuicio oral.
9. CONTROL DEL ERROR EN LA RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS
Es de bastante importancia saber qüe para una reconstrucción de los

hechos los datos que sirven de punto de partida para llevar a cabo dicha
reconstrucción ya, en su momento, fueron interpretados por terceras
personas que dieron origen a las investigaciones. En ese sentido, tanto
los fiscales, jueces y peritos que buscan reconstruir aquel acontecimiento
criminal deben tener pleno conocimiento que los datos que han de usar
ya vienen con un margen de error y ello influye en que no se pueda
graficar completamente un hecho criminal que en su momento sucedió.
El error es la sombra de la verdad y se debe de aprender a controlarla.
Entonces, los datos utilizados para una reconstrucción de los hechos

ya vienen interpretados y con un cierto margen de error procedente de
terceros. Ahora bien, entiéndase que “el error ajeno es más peligroso
cuando está protegido ante las críticas. La experiencia demuestra lo
difícil que resulta desprenderse mentalmente de influjos errados con
los que se está familiarizado”15.
10. VALORACIÓN
La reconstrucción de los hechos significa un modo eficaz para

el descubrimiento o aproximación a la verdad, dado que el resultado
probatorio que se obtiene suele ser a menudo excelente, permitiendo
coordinar, eliminar o fortalecer los elementos probatorios anterior
mente adquiridos en el proceso penal. Cabe mencionar que muchos
hechos no son susceptibles de reconstrucción, ya sea por imposibilidad
física o por motivos de otra naturaleza, tales como aquellos que afecten
14 S an M a r t ín C a s t r o , Derecho procesal penal Lecciones, ob. cit., p. 5 6 4 .

15 S a n g u in e t i C a v a lieri , El conocimiento humano. Una perspectiva filosófica, p. 323.
•« «
445
la moral, el orden público16 o la dignidad de la persona, el cual es el fin
supremo de la sociedad y del Estado.
También es cierto que, como todo elemento probatorio, debe ser some
tido a una crítica valorativa rigurosa, puesto que “no siempre será posible
reproducir fielmente los hechos pasados en las condiciones de lugar, tiempo
y acción en que se desarrolló”17. Nuevamente se resalta “tiempo que pasa,
verdad que huye”. Asimismo, se hace insistencia que no existe ningún medio
probatorio que reconstruya o grafique fielmente los hechos.
Finalmente, debemos indicar que la valoración de este medio de

prueba está sujeta a las reglas de la sana crítica.
16 Vid. V arela , Valoración de la prueba, ob. cit., pp. 3 2 4 y 325.

17 C afferata Ñ o res , Jo sé L, La prueba en el proceso penal Con especial referencia a la ley
23.984, p. 151, citado por V arela , Valoración de laprueba, ob. cit., p. 325.
CAPITULO XI
ÉL RECONOCIMIENTO
Las representaciones sensibles repetidas
quedan impresas o grabadas en la men
te, de modo que pueden reproducirse en
ausencia del mensajero externo del que
provienen. De aquí nacen las faculta
des de la imaginación y memoria. La
imaginación/recuerdo nos libera de la
necesidad de tener las cosas entre los sen
tidos externos para poder conocerlas. La
sensación externa es fugitiva, pero puede
capturarse gracias a la imaginación1.
1. ALCANCES
Arbulú M artínez indica que reconocer en su acepción básica es

“volver a conocer*A
Además, C afferata Ñ ores y Hairabedian indican:
En términos psicológicos, se puede decir que el reconocimiento es un

'juicio de identidad entre una percepción presente y una pasada. Este
proceso mental es habitual en la vida cotidiana. Así, por ejemplo, solo
se saluda en la cahe a las personas conocidas; y se las saluda porque,
al verlas, se las reconoce3.
1 S a n g u in e t i C a v a lier i , El conocimiento humano. Una perspectiva filosófica, p. 90.

2 A r b u l ú M a rtín ez , Derecho procesal penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial, t.
ii, ob. cit,, p. 79.
3 C afferata Ñ ores y H airabedian , La prueba en el proceso penal Con especial
139.
• O •
449
En otro sentido interpretativo, C afferata Ñ ores y Hairabedian

señalan que el reconocimiento es una 'actividad reconocitiva que es
utilizada para identificar o individualizar a los partícipes, testigos o
víctimas de un hecho delictuoso. En otro sentido más amplio, habrá
reconocimiento toda vez que se verifique la identidad de una persona,
por la indicación de otra, que manifiesta conocerlo o haberlo visto”4.
2. NATURALEZA
Sobre la naturaleza del reconocimiento, S an M artín C astro

indica:
[E]s un medio de prueba de carácter personal, por lo general irre-

producible o preconstituida —no puede ser renovado en las mismas
condiciones—, en cuya virtud una persona determinada, [...] identifica
o individualiza a una persona o cosa, lo que por lo general adquiere
valor definitivo5.
Esta actividad, continúa el autor, "persigue señalar a una persona o

cosa y diferenciarlas de las demás mediante la constatación de aquellos
rasgos o características externas que la hacen distinta al resto de las
personas o cosas”6.
Además, sobre la naturaleza de este medio de prueba la Cas. N.°

3-2007 Huaura indica lo siguiente:
8. [E]l reconocimiento es, por su propia naturaleza —de identificación

de la persona del imputado cuando no se sabe con certidumbre quién es
ese imputado— una diligencia sumarial de carácter preconstituido que
se debe realizar inmediatamente de cometido el hecho —con lo que se
evita un cambio de apariencia del presunto autor, así como probables
4 Loe, cit
5 San M a rtín C a stro , Derecho procesal penal Lecciones, ob. cit., p. 555.
6 Loe. cit.
Capítulo XI
El re co n o cim ie n to
distorsiones en la memoria o recuerdo del testigo como consecuencia

del transcurso del tiempo o la concurrencia de influencias ilícitas so
bre él— [...] el reconocimiento, como acto procesal singularizado, no
excluye su consideración de prueba testifical, pues sirve para quien
presenció los hechos lleve al órgano jurisdiccional un dato concreto
que él pudo percibir, esto es, la identidad del delincuente [.. ,]7,
3. ¿POR QUÉ EL RECONOCIMIENTO?
C haia indica:
A través del reconocimiento [el acusado o la víctima, en este caso la

víctima] introduce el conocimiento que tiene respecto de una persona,
su voz, imagen, sonido y todo aquello que pueda ser objeto de percibirlo
por medio de los sentidos, que le es exhibido a fin de que mediante una
manifestación asertiva la identifique entre otras semejantes, cobrando
también eficacia llevará también a desechar la identidad buscada8.
4. EL RECONOCIMIENTO COMO ACTO IRREPRODUCIBLE
El reconocimiento por tratarse de un medio de prueba definitivo

e irreproducible debe llevarse a cabo con todas las garantías legales
preestablecidas, con la finalidad de facilitar el control de la medida y
evitar su posterior impugnación. Se le considera como acto definitivo,
puesto que la reflexión expresada por el reconociente constituye una
experiencia psicológica única9.
5. PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO
Conforme a lo ya establecido por el texto procesal penal de 2004, el

reconocimiento procederá cuando exista la necesidad de individualizar
7 Sala P enal P erm a n en te , Recurso de Casación N. ° 3-2007Huaura (ponente: Sr. juez

San M artín C astro ), Lima: 7 de noviembre del 2007, f. j. n.° 8.
8 C haia , La prueba en el proceso penal, ob. cit., p. 568.
9 Vid. Loe. cit.
451
Riketl Vargas M eléndez
a una persona o cosas. Insisto, se debe mirar la necesidad, utilidad y

pertinencia; así lo estableció la Corte Suprema en el R. N. N.° 425-2017
Áncash, de 7 de diciembre del 2017, al indicar: “Los reconocimientos
físicos y fotográficos son impertinentes, si el testigo (agraviado o un
tercero) conoce al imputado y cumple con individualizarlo”.
Además, sobre la procedencia de este medio de prueba Cafferata

Ñ ores y Hairabedian señalan lo siguiente:
[E]l reconocimiento procederá cuando sea dudosa la identidad física de

una persona; también, cuando haya dudas acerca de la identificación
nominal de una persona, pues, este caso, puede suceder que tanto el
imputado como los testigos o las víctimas de un hecho delictuoso, cuya
identidad física sea cierta, se nieguen a suministrar sus datos perso
nales, o los que proporcionen sean insuficientes, falsos o comunes a
varias personas. Mediante el reconocimiento se podrá reunir todos
los datos que sirvan para distinguirlo de otros individuos. Y se admite
su procedencia, cuando sea necesario verificar si quien dice conocer
o haber visto a una persona, efectivamente la conoce o lo ha visto10.
6. CLASES DE RECONOCIMIENTO
Conforme fluye del texto procesal penal (arts. 189, 190 y 191) el
reconocimiento puede darse en personas, cosas u otros (como voces,
sonidos y cuando puedan ser objeto de percepción sensorial). Del mismo
modo, se podrán realizar reconocimientos utilizando fotografías u otros
registros que tengan entidad suficiente para cumplir con esta finalidad.
6.1. Reconocimiento de persona
Este acto procesal consiste en individualizar e identificar a una

persona por intermedio de otra persona, quien puede ser el agraviado
o un tercero que ha presenciado el hecho criminal.
10 C a ffe r a t a Ñ o r es y H a ir a b e d ia n , La prueba en el proceso penal. Con especial

referencia en los Códigos Penales de la Nación y de la provincia de Córdova, ob. cit., pp.
142 y 143.
452
Capítulo XI
El reco n o cim ie n to
El reconocimiento se impone cuando se incrimina a una persona y

no se tiene otro medio de identificarla11. En similar sentido, la Supre
ma Corte del Perú, mediante el Exp. N.° 200 8 -00435-2801-JR -P E -l
Moquegua, se ha pronunciado respecto a esta temática y ha dicho:
“[E]l reconocimiento de personas se ordenará cuando fuese necesario
para individualizar a una persona”12.
Además, es necesario que la diligencia de reconocimiento de los

imputados se ratifique en el juicio oral, así lo ha establecido la Corte
Suprema, mediante el R. N. N.° 494-2012 Lima, de 29 de mayo del 2012,
al indicar lo siguiente:
Cuarto. [Ejl reconocimiento realizado en la instrucción —con mayor

razón si se actuó en sede policial— tiene que ser ratificado de alguna
forma en el juicio oral, no considerándose prueba de cargo si es que
el identificador no acude al acto de juicio para declarar como testigo
y ratificarse en la identificación. Esta ratificación es necesaria por
la importancia del juicio oral, en donde adquieren singular relieve
lo que en él acontece, debido a sus notas de verosimilitud y amparo
constitucional que aquella lleva a la luz de los principios básicos del
proceso, la publicidad y la inmediación entre ellos13.
6.2. Reconocimiento de cosas
La ley autoriza el reconocimiento de cosas mediante la intervención

de aquellas personas que puedan reconocerlas. En este caso, para fines
de sú reconocimiento, los objetos del acto pueden ser cosas muebles o
inmuebles, animadas (animales) o inanimados (cosas materiales)14.
11 A zula C amacho , Manual de derecho procesal, ob. cit., p. 385.

12 Para mayor ilustración sobre el reconocimiento de personas, véase el Exp. N.°
2008-00435-2801 -JR-PE-1-Moquegua.
13 P rim era S ala P enal , Recurso de Nulidad N. ° 494-2012 Lima, Lima: 29 de mayo del
2012, f.j. n.° 4.
14 C afferata Ñ ores y Hairabedian , La prueba en el proceso penal Con especial referencia
• &*
453
Rikelf Vargas M eléndez
6.3. Reconocimiento por fotografía
Lo esencial para el reconocimiento es que la persona (imputado)

esté presente; sin embargo, en ausencia de aquel, se podrá utilizar su
fotografía u otros registros idóneos para la realización de este acto
procesal, pero siempre observando las reglas análogas empleadas para
el reconocimiento en persona, cosas y otros.
Además, las disposiciones del texto procesal indican que el reco

nocimiento se puede llevar a cabo a través de fotografías u otros regis
tros; entiéndase por ello, al uso de fichas de Reniec, identikit, álbumes
privados u otras imágenes que tengan idoneidad para cumplir con la
realización de este acto procesal. Todo esto encuentra justificación de
bido a que la norma procesal penal no exige un reconocimiento físico en
rueda para lograr la identificación del imputado (R. N. N.° 2937-2014
Lima, de 19 de mayo del 2016).
En aras de otorgar información confiable al juzgador, para el reco

nocimiento a través de fotografías, muy aparte de su previa descripción
de manera anticipada, se pondrá varias fotografías de similares caracte
rísticas a la vista de la persona que va realizar el reconocimiento.
Además, sobre este acto procesal, en la jurisprudencia suprema tene

mos e l R N. N.° 338-2018 lea, en el que se decidió anular una condena
por contradicciones en el reconocimiento fotográfico del imputado. Así
pues, la Suprema Corte ha sostenido lo siguiente:
Séptimo. De lo expuesto, si bien confluyen elementos que permi

ten acreditar la materialidad del delito y acercarnos a la tesis incrimi-
natoria del fiscal; sin embargo, respecto a la responsabilidad penal del
imputado Vargas Urrutía se advierte que la inicial incriminación no
guarda coherencia con el reconocimiento fotográfico llevado a cabo
en dos oportunidades. Esto en razón que la sindicación que vincula
al recurrente con el hecho delictivo no es uniforme ni persistente en
el tiempo, dado que si bien la primera diligencia de reconocimiento
en ficha Reniec —a foja ciento cinco—, se declaró nula por un vicio
procesal (por error se consignó a la abogada defensora de Navarro
9 @ O
454
Capítulo XI
Villano sin haber estado presente en el acto procesal), dicha deficiencia

en nada debió influir para que su coencausado Félix Navarro Villano
logre identificarlo, más aún si en la etapa policial afirmó conocerlo
e incluso proporcionó su nombre, por lo que no se explica cómo en
dicha diligencia afirmó que la ficha de identidad del recurrente no
correspondía a la persona que le entregó la droga. Para luego, en la
segunda diligencia de reconocimiento de ficha Reniec —a fojas ciento
catorce— recién sindicarlo; no obstante, ante el plenario volvió a negar
que el recurrente sea la persona que le entregó la droga incautada15.
En otra sentencia, el Tribunal Supremo decidió absolver, en razón

que no existe prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia
que asiste a los acusados; pues hace referencia al principio reconocido
en el art. 2, numeral 24, literal e) de la Constitución Política del Estado.
Desde esa dimensión de garantía, el Tribunal Supremo consideró razo
nable emitir una decisión absolutoria de conformidad con el art. 284 del
nuevo CPP. Así, en el R. N. N.° 197-2016 Lima ha señalado lo siguiente:
10. Una de las pruebas frecuentes utilizadas para la investigación de

los delitos, es el reconocimiento, tanto a través de su modalidad básica
(rueda de personas), como de su versión subsidiaria (reconocimiento
fotográfico). En el numeral 1 del artículo 189 del Código Procesal
Penal de 2004 [...], se precisa el procedimiento a seguir en los reco
nocimientos físicos. [...]. Estas exigencias legales no fueron realizadas
por el personal policial, pese que le era posible ante la intervención
de los dos recurrentes. En estas condiciones, el reconocimiento’ de
los acusados realizado en el interior del interrogatorio policial [...] no
está dotado de la debida seriedad, y como tal, no debe ser tomado en
cuenta para el convencimiento judicial16.
15 Sala P enal P erm a n en te , Recurso de Nulidad N. ° 388-2018 lea (ponente: Sra. Jueza
B arrios A lvarado), Lima: 18 de enero del 2019, f. j. n.° 7.
16 S egunda Sala P enal T ran sito ría , Recurso de Nulidad N. ° 197-2016 Lima (ponente:
Sra. Jueza P acheco H uancas), Lima: 16 de octubre del 2017, f. j. n.° 10.
» ®*
455
6.4. Reconocimiento de voces y otros
San M artín Castro señala sobre este punto lo siguiente:
Es significativo el reconocimiento subsidiario de voces, pues está de

mostrado que la voz natural integra el ámbito de la individualidad de
cada ser humano, por lo que es posible reconocer o identificar la voz
de una determinada persona, aun cuando no haya podido observar de
quién eman[a]. En tal virtud se seguirá mediante un muestreo, rueda
o cuerpo de voces, en que los reconocidos hablan para que pueda
escucharlos el sujeto reconociente. Puede tratarse, a su vez, del reco
nocimiento en rueda de voz —escuchando directamente la voz— o,
en su defecto, en cuerpo de voz, a través de grabaciones, lo cual pue
de ser apreciada por el Tribunal o ser deducida de la valoración del
testimonio de quien ha percibido la voz del sospechoso y la identifica
ante la autoridad judicial17.
7. REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO
Cuando fuere necesario individualizar a una persona se ordenará su

reconocimiento. Para tal motivo, quien lo realiza deberá seguir ciertas
pautas establecidas por el ordenamiento procesal. En ese sentido, la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, en el R. N. N.°
2510-2017Junín, ha señalado:
[E]l legislador ha establecido determinados pasos a seguir con respecto

a los reconocimientos en rueda y fotográficos de personas [...]. Estos
no son constitutivos del acto, por ende, la falta de alguno de ellos no
conlleva la invalidez formal de los reconocimientos, mas son garan
tías que permiten dotar de verosimilitud a las citadas diligencias. Su
valoración en suma ha de realizarse de forma unitaria y conjunta con
el resto de materiales probatorios18.
17 S an M a r t ín C a st r o , Derecho procesal penal. Lecciones, ob. cit., p. 558,

18 S ala P en a l P e r m a n e n t e (ponente: Sr.Juez P r ín c ip e T r u jil l o ), Recurso de Nulidad
N.° 2510-2017Junín, Lima: 18 de setiembre del 2018, sumilla.
• © m
456
Capítulo XI
Entonces, los requisitos para el reconocimiento son los siguientes:

a) La primera exigencia del acto procesal, previo juramento, es
que la persona que va realizar el reconocimiento previamente
describa a la persona aludida. Estas descripciones consisten en
lo referente al sexo, edad, estatura, color de cabello, forma de la
nariz, físico y todas otras características que puedan coadyuvar
a la plena individualización e identificación de la persona.
Para la garantía de esta actividad procesal, C afferata Ñ ores y
Hairabedian señalan:
[E]l interrogatorio previo a los testigos que hayan de practicarlo

constituyen verdaderas válvulas de garantía en favor de la exacti
tud, seriedad y fidelidad del acto en la medida que tienda a dismi
nuir las posibilidades de error a fin de resguardar la sinceridad de
la identificación. La omisión de descripción previa vuelve inoperante
el acto19.
El mismo procedimiento se realiza para el reconocimiento a

través de fotografías. Es así que la Corte Suprema, a través del
R. N. N.° 2516-2017 Lima, de 26 de octubre del 2018, ha hecho
insistencia sobre este requisito previo de reconocimiento foto
gráfico y ha advertido:
12. [E]n esta diligencia [de reconocimiento fotográfico] el juez le

mostró dos fichas de Reniec de las personas de Fernández Ramos
José y Alarcón Cabana Niño Jesús, sin que antes describieran
las características físicas de los autores del robo agravado, [...]
[conforme exige la norma procesal], y es así como reconoció al
sentenciado Alarcón Cabana, como uno de los autores del robo
en su agravio.
19 C afferata Ñ ores y H airabedian , La prueba en el proceso penal Con especial referencia

en los Códigos Penales de la Nación y de la provincia de Córdova, ob. cit,, p. 145.
457
14. Ante ello, debe señalarse que se inobservaron las reglas deí
reconocimiento, previsto en [...] [la ley], pues previamente la
víctima debió describir las características físicas de los presuntos
autores y luego pasar a exhibir varias fichas de Reniec de diferentes
personas, lo que no ocurrió en el presente caso, afectándose los
parámetros mínimos de legalidad en un reconocimiento fotográ
fico como correspondía al caso, más aún si se realizaba a nivel
judicial20.
b) Acto seguido, según A r b u l ú M a r t ín e z :
[S]e le pone ala vista junto con otras personas de aspecto exterior
semejantes —-es lo que se conoce como la rueda de reconocimien
to— en presencia de todas ellas y desde un lugar donde no pueda
ser visto. Lo más avanzado es colocarle vidrios que lo separen
de los que van a reconocer. En ese acto, se le preguntará si se
encuentra entre las personas que observa, aquella a quien hubiere
referido en sus declaraciones. Si responde afirmativamente, deberá
indicar cuál persona es21.
Además, sobre este requisito, S a n M a r t ín C a s t r o señala: “[L]

a ley no fija el número de personas que deben integrar la rueda,
pero lo aconsejable es más de tres personas. Se discute si puede
obligarse a los integrantes de la rueda que hablen, griten, cami
nen o lleven determinada vestimenta”22.
En similar sentido se hace eco a la jurisprudencia argentina que
vienen sosteniendo con relación al número de personas que
han de integrar para el reconocimiento en rueda. Si bien el tex
to procesal penal argentino tampoco especifica el número de
personas que dfben haber, además del imputado, no es menos
20 S ala P enal T ran sito ria , Recurso de Nulidad N.° 2516-2017-Lima (ponente: Sra.
Jueza P acheco H uancas), Lima: 26 de octubre del 2018, ff. jj. n.os 12 y 14.
21 A r b u l ú M a r t ín e z , Derecho procesal penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial,
ob. c it, t. ir, p. 82.
22 S an M artín C a stro , Derecho procesal penal. Lecciones, ob. cit., p. 556.
• ® •
458
Capítulo X!
cierto que utiliza el plural cuando se refiere a “otras personas” y

en el caso peruano “junto con otras”; por lo que surge la exigen
cia de que el número mínimo de personas que deben integrar23
la rueda sean más de tres.
Asimismo, si fuere necesario identificar a otras personas dis
tintas del imputado, se procederá, en lo posible, a seguir las mis
pautas o procedimientos antes aludidos para fines de su validez
y confiabilidad de los resultados que se obtenga.
8. ÓRGANO EJECUTOR
Sobre el órgano ejecutor de este medio de prueba, San M artín

C astro indica:
El órgano del reconocimiento es el fiscal —-ello no quita, por cierto,

que esta diligencia se realice como medio de prueba y, por ende, que
se lleve a cabo en presencia judicial—. Otro punto es, por cierto, la
preconstitución o la anticipación probatoria. El apdo. 3 del art. 189
NCPP autoriza la intervención del juez de la investigación preparatoria
cuando no exista abogado defensor del reconocido, en cuya virtud se
considera prueba anticipada. El problema en clave de asignarle valor
probatorio a una diligencia conducida por el fiscal es la imposibilidad
de su reproducción en el acto oral ante la ausencia o desaparición de
quien deba efectuar el reconocimiento —es una diligencia inidónea y
atípica en el plenario—24.
Además, con el afán de obtener resultados confiables y sobre todo que

tenga validez, como es el caso del reconocimiento fotográfico, la Corte
Suprema, a través del R. N. N.° 1473-2014 Madre de Dios, señala que el
reconocimiento fotográfico realizado en el proceso es fiable porque “i)
se llevó a cabo en sede policial con presencia del fiscal, ii) se incluyó seis
23 Por esta razón, resulta comprensible recurrir a la jurisprudencia argentina. Así

pues, véase en C h aia , La prueba en el proceso penal, ob. cit., p. 710.
24 S an M a r t ín C a s t r o , Derecho procesal penal Lecciones, ob. cit., p. 557.
9 ® 9
459
fotografías, y iii) se realizó en condiciones en que la reconociente no fue

objeto de sugerencias, presiones o indicaciones para que vincule al impu
tado —la presencia del fiscal es determinante al respecto—”25.
9. SUJETO ACTIVO
Cafferata Ñ ores y Hairabedian señalan sobre el sujeto activo lo
siguiente:
El sujeto activo es cualquier persona que pueda contribuir, comprobar

o perfeccionar la identidad física o la identificación nominal de otra, o
quien haya señalado a determinado individuo como cómplice, testigo
o víctima de un delito, podrá ser llamada al reconocimiento. Serán
aptos para actuar como reconocientes tanto los testigos o las víctimas
del ilícito como aquellos a quienes se les atribuya alguna participación
en el ilícito [...]26.
10. SUJETO PASIVO
En lo referente, se alude al imputado27. Aquí, sin embargo, surge una

interrogante: ¿qué sucede cuándo el imputado se niega a formar parte
de la rueda de reconocimiento? La doctrina alemana advierte que “la
realización compulsiva de este acto procesal es violatoria del principio
de dignidad humana”28. De igual manera, el inc. 1 del art. vm del título
preliminar del nuevo CPP irradia la garantía sobre la legitimidad de la
prueba y señala que “todo medio de prueba será valorado solo si ha sido
25 S ala P en a l T r a n s it o r ia , Recurso de Nulidad N. ° 147'3-2014Madre de Dios (ponente:

Sr. Juez S a n M a r t ín C a st r o ), Lima: 19 de mayo del 2015, f. j. n.° 4.
26 C a ffera ta Ñ o res y H a ir a bed ia n , La prueba en el proceso penal Con especial referencia
27 Vid. C a fferata Ñ o r es y H a ir a bed ia n , La prueba en el proceso penal. Con especial
referencia en los Códigos Penales de la Nación y de la provincia de Córdova, ob. cit, p. 144.
28 Con mayor referencia, véase la doctrina alemana para su ilustración en C a ffer a ta
Ñ o r e s y H a ir a b e d ia n , La prueba en el proceso penal. Con especial referencia en los
Códigos Penales de la Nación y de la provincia de Córdova, ob. cit, p. 144.
•••
460
Capítulo XI
El re co n o cim ie n to
obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucio

nalmente legítimo”. Incluso, el inc. 2 del artículo ya citado indica que
'carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de
la persona”
Así, cuando un imputado se niegue a participar del acto, es de difí

cil implementación práctica hacerlo participar compulsivamente. Sin
embargo, las leyes requieren que las personas que estén presentes en la
rueda sean semejantes (art. 189 del nuevo CPP), lo que implica que ella
sea de una conformación relativamente homogénea. Las alteraciones
evidentemente notorias que (por el uso de la fuerza) se verifiquen sobre
el perseguido penal afectan la regularidad del acto, porque constituyen
circunstancias que orientan el señalamiento. Una alternativa para este
tipo de inconvenientes es practicar un reconocimiento fotográfico29.
Hay que tener en cuenta que el nuevo CPP no contempla el proce

dimiento a seguir en caso de negativa del imputado a formar la rueda
de reconocimiento; pero, como ya se dijo con anticipación, para fines
de garantía del imputado y darle viabilidad a este acto se puede optar
por la vía del reconocimiento a través de fotografías.
En ese haz de garantías se busca apelar al reconocimiento fotográfico

de manera subsidiaria, ante la negativa del imputado o por su ausencia.
11. VALOR PROBATORIO
C h a ia señala “el reconocimiento en rueda de personas al ser parte

del testimonio que integra con el relato de los hechos, debe ser valo
rado según las reglas propias de dicha especie de prueba. Por eso, la ley
impone pautas para su realización”30.
29 Esta idea ya se aprecia en C afferata Ñ o r e s y H airabedian , La prueba en el

proceso penal Con especial referencia en los Códigos Penales de la Nación y de la provincia
de Córdova, ob. cit., p. 144.
30 Estas pautas de valoración son de C haia, La prueba en el proceso penal, ob. cit., p. 703.
# ©•
461
Además, sobre la evaluación del reconocimiento fotográfico, la Su

prema Corte ha enfatizado a través del R. N. N.° 1899-2014 Ayacucho,
de 31 de mayo del 2016, que la diligencia de reconocimiento fotográfico
“no constituye por sí sola prueba idónea para enervar la presunción
de inocencia”31. En este mismo extremo de la sentencia, y apelando al
principio de in dubio pro reo, la Corte ha indicado lo siguiente:
Frente al análisis de la prueba no es posible concluir por un juicio de

condena, en tanto se advierten una pluralidad de circunstancias que
refuerzan el juicio absolutorio, por lo que en estricta aplicación del
principio de in dubio pro reo, contenido en el derecho constitucional a
la presunción de inocencia3".
Y sobre este mismo haz de valoración, en otra sentencia, R. N.

N.° 2937-2014 Lima, de 19 de mayo del 2016, ha establecido la pauta
que señala lo siguiente: “El reconocimiento fotográfico [...], unido a la
versión de la víctima, es suficiente para otorgar fiabilidad a los cargos”33.
31 Sala P en a l T ran sito ria , Recurso de Nulidad N. ° 1899-2014Ayacucho (ponente: Sra.

Jueza B arrios A lvarado), Lima: 31 de mayo del 2016, f. j. n.° 5.
32 Sala P en a l T ran sito ria , Recurso de Nulidad NA 1899-2014Ayacucho (ponente: Sra.
Jueza B arrios A lvarado), Lima: 31 de mayo del 2 0 1 6 , sumilla.
33 Sala P en a l T ra n sito ria , Recurso de Nulidad N.° 2937-2014Lima (ponente: Sr. Juez
Sa n M artín C astro ), Lima: 19 de mayo del 2016, f. j. n.° 5.
O @ 9
462
CAPÍTULO XII
En el sistema penal oral siempre se respeta la
inmediación: el juez debe conocer la prueba.
Sin embargo , son admisibles las pruebas
anticipadas en el nuevo texto procesal penal
(Nattan Nisimblat)
1. NOCIONES Y APROXIMACIONES
La regla es que la prueba se produzca en el juicio oral, que sea valo

rada de manera libre y lógica con la concurrencia de todas las garantías
del caso y, sobre todo, que se ponga en funcionamiento la maquinaria
de los principios de la prueba, como lo son: inmediación, contradicción,
publicidad, oralidad, entre otras dimensiones fundamentales que garan
ticen la actividad probatoria. Asimismo, el juicio al ser la etapa principal
del proceso se realiza sobre la base de la acusación. Más adelante, en su
desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento,
concentración de los actos de juicio, identidad física del juzgador y
presencia obligatoria del imputado y su defensor.
Desde las diligencias preliminares, donde se realiza el acopio de

datos y búsqueda de fuentes de prueba, hasta la etapa de juicio oral, en
el que se produce esta actividad o debate probatorio, existe un largo
camino por recorrer. Sin embargo, por razones de constituir actos irre
petibles y de urgencia el fiscal o los demás sujetos procesales se ven en la
imperiosa necesidad de solicitar al juez de la investigación preparatoria
la actuación de una prueba anticipada.
Este motivo marca la diferencia con la prueba preconstituida, ya

que esta tiene su nacimiento de actuaciones objetivas e irreproducibles
cuya lectura en el juicio oral se encuentra autorizada por el nuevo CPP;
pues, la prueba anticipada no se circunscribe en el ámbito de un objeto
9 .9 9
465
ñ ik e li Vargas M e lé n d e z
documental, sino testifical o pericial, desahogo que se realiza anticipa

damente ante el juez de garantías.
2. ¿QUÉ ES LA PRUEBA ANTICIPADA?
La prueba anticipada es aquella que se desahoga antes del juicio, es

decir, se puede solicitar la práctica y desahogo de esta prueba durante
las diligencias preliminares o una vez formalizada la investigación pre
paratoria, en etapa intermedia e incluso hasta antes de la audiencia de
juicio se podrá realizar dicho desahogo anticipado.
Asimismo, la prueba anticipada, según M o n t e r o A r o c a , consiste

en:
[L]a práctica de cualquier medio de prueba en el momento anterior al

del juicio [...], ante el temor de que la fuente propia del mismo se pierda,
haciendo imposible su aportación al proceso. Se trata, no de asegurar
la fuente, sino de practicar el medio, para lo cual, naturalmente, ese
medio debe cumplir los requisitos propios de toda prueba (legalidad,
pertinencia, utilidad y licitud)1.
Tal vez así, el testimonio de un perito como prueba anticipada es

recibido con el fiel propósito de hacerlo valer en un futuro.
Asimismo, se habla de prueba anticipada cuando esta se produce

en una fase o etapa anterior a aquella que ha previsto ordinariamente
el procedimiento del que se trate.
Este tipo de prueba se encuentra justificada por situaciones ex

cepcionales que pueden amenazar la prueba misma o su calidad, es así
que la prueba anticipada no hace sino reconocer y plasmar en el caso
particular el derecho a probar que corresponde esencialmente a las par
tes y que es propio del debido proceso2; pero este derecho probatorio
1 M o n tero A r o c a , Juan, La prueba en el proceso civil, 4.a ed., Madrid: Civitas, 2005, p. 202.
2 Cfr. A g u i l a r L ó p e z , Miguel A ., La prueba en el proceso penal acusatorio, 2.a ed.,
Ciudad de México: Bosch, 2017, p. 63.
• « §
466
Capitulo XII
Prueba anticipada
anticipado debe fluir en el marco de todas las exigencias y requisitos

que correspondería a su práctica en el juicio oral.
3. REQUISITOS PARA LA PRUEBA ANTICIPADA
indica, sobre los requisitos de la prueba anticipada,

F lo res P rad a
que “es muy coincidente la doctrina italiana como la nacional en los

rasgos o requisitos esenciales que identifican a la naturaleza de la prueba
anticipada: la necesidad, la excepcionalidad y la jurisdiccionalidad”3.
3.1. Necesidad
El rasgo esencial de la prueba anticipada para su validez oscila en

que debe darse “por motivos fundados y de extrema necesidad y para
evitar la pérdida o alteración del medio probatorio”4.
F lo res P rad a indica que la necesidad de este tipo de prueba,radica

en:
Deriva de la estructura del proceso acusatorio, en la que la prueba, por

definición y por regla general, se practica durante el juicio, contra
dictoriamente y ante el tribunal sentenciador [...]. También, el tiempo
que media entre la investigación y el juicio, esto es, el periodo que ha
de transcurrir entre el descubrimiento de la fuente de la prueba y la
práctica del medio en el juicio, puede hacer que la información o que
la fuente aportada desaparezca, se debilite, se diluya, o carezca de
fiabilidad. Puede suceder que la espera haga imposible, muy impro
bable o inútil la práctica de la prueba en el juicio, o bien comprometa
seriamente su idoneidad representativa5.
3 F l o r e s P r a d a , Ignacio, La prueba anticipada en el proceso penal italiano, Valencia:

Tirant Lo Blanch, 2011, p. 39.
4 A g u ila r L ó p e z , La prueba en el proceso penal acusatorio, ob. cit., p. 67.
5 F lo res P rada , La prueba anticipada en el proceso penal italiano, ob. cit., pp. 39 y 4 0 .
9 © 9
467
En todo caso, la decisión del legislador peruano se ha enfocado en

el siguiente sentido:
[P]rima la necesidad de contar en juicio con la información aportada

por pruebas no aplazables frente a la prohibición rígida incomuni
cación entre investigación y juzgamiento. Bien es cierto que ello se
permite en determinados casos (excepcionalidad), pero es claro que
antes de decidir sobre la amplitud de la permisión de la anticipación
hay que justificar la anticipación misma, que encuentra sentido según
hemos dicho en el principio de necesidad6.
3.2. Excepcionalidad
El principio de necesidad viene completado por el principio de ex

cepcionalidad7. En el juicio oral, la regla y el principio es que la prueba
se produce en el juicio oral; no obstante, A g u il a r L ó p e z señala:
[Ejstos principios presentan excepciones, representadas por la llamada

prueba anticipada, la cual se actualiza cuando concurre una causa que
impida la práctica de la prueba en el acto del juicio oral o se trate de
diligencias irreproducibles que permita en la fase de investigación
preliminar o preparatoria propiamente dicha el anticipo de la prueba;
por lo tanto son las únicas pruebas que actúa el fiscal para Ío cual se
solicita autorización al juez de control o de garantías, ya que no es
una facultad omnímoda del Ministerio Público. En conclusión, la ley
establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la
prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo8.
La excepcionalidad de la anticipación, continúa el autor, se justifica en:
6 lbíd„ p. 40.
7 Vid. Ibid., p. 41.
8 Ibid., p. 64.
• @•
468
Capítulo Xli
Prueba anticipada
[C]onnota su reafirmación con algo más que la sospecha de desva

necimiento de la fuente de prueba. La prudencia por razonable de
esa decisión deberá conectarse con la existencia de motivo bastante
[graves] para prever ese desenlace; deberá acordarse la anticipación
del medio de prueba en aquellos casos que exista plena certeza de
que la suspensión no podrá ser evitada o en que el cese de la causa
que la motiva sea altamente improbable en un plazo razonable. Los
requisitos que condicionan la validez de la prueba se concretan en la
intervención del instructor de la causa, la salvaguarda del derecho a
la asistencia técnica del imputado, el respeto del principio de contra
dicción y la documentación en acta manuscrita por el secretario o a
través de medios audiovisuales de la diligencia en cuestión. Exigencias
que de manera general, deben cumplirse siempre a fin de evitar la
indefensión de las partes9.
Asimismo, el autor ya citado estima:
[E]l elemento común a dicha excepcionalidad probatoria es la irrepeti-

bilidad de las actuaciones; sin embargo, la diferencia consustancial es
que las pruebas anticipadas pueden desahogarse ante el juez de control
y, por ende, gozar de las garantías de la etapa del juicio oral en presencia
del imputado y su defensor, con independencia de que sean objetadas
en audiencia oral, aunado a que se puede documentar la diligencia en
soporte apto para la grabación y reproducción de sonido o imagen; en
tanto se aclara con relación a las pruebas preconstituidas en atención
a la urgencia de las diligencias y de que estas se aseguren, hace más
complejo que los principios de oralidad, inmediación y sobre todo de
concentración se puedan verificar en su práctica, de ahí la importancia
de que el Ministerio Público y los elementos policiacos realicen su
función con respeto a los derechos fundamentales10.
3.3. Jurisdiccionalidad
Sobre esta dimensión, se exige, según A g u il a r L ó p e z , que la prueba

anticipada “se practique en audiencia y en cumplimiento de las reglas
9 Ibid., p. 63.
10 Ibid., p. 65.
a$«
469
Rikei! Vargas M e l é n d e z
La prueba penal. E s tá n d a re s ra z o n a b ilid a d y valoración
previstas para la práctica de pruebas en el juicio”1h La jurisdiccionalidad,

en términos del citado autor, es:
[U]n rasgo consustancial del incidente probatorio en cuanto antici

pación de la práctica de la prueba, que funciona como una garantía
constitucional cuyo objetivo es asegurar tanto el control imparcial de
su admisibilidad, como los derechos y principios que han de observarse
en su tramitación32.
Sobre la jurisdiccionalidad de la prueba anticipada se afirma:
La prueba anticipada debe ser actuada con los requisitos que corres
ponden a su práctica en el juicio, especialmente la inmediación ante
el juez, con citación de las partes y con plena intervención de estas.
El principio de contradicción exige que se brinde a la defensa la posi
bilidad de comparecer en la práctica de la prueba anticipada (artículo
244.1). Se trata de un requisito esencial para su ulterior valoración;
sin embargo, el Código ha establecido una excepción para el caso de la
existencia de un peligro inminente de pérdida del elemento probatorio
(fuente de prueba) y su actuación no admita dilación, en cuyo supuesto,
a pedido del fiscal, el juez decidirá su realización de inmediato, sin
traslado alguno (artículo 244.4) A
Respecto a la función de la jurisdiccionalidad en la práctica de la

prueba anticipada, Florez Parra afirma lo siguiente:
[L]a intervención judicial no tiene una función receptora de los

resultados de la prueba, sino es garante de que dichos resultados se
hayan producido conforme a los principios de igualdad y audiencia o123
11 Ibid., p. 67.
12 Ibid., p. 42.
13 T a lavera E l g u e r a , Pablo, La prueba en el nuevo Código Procesal Penal Manual del
derecho probatorio y de las valoraciones de las pruebas en el proceso penal común, Lima:
Academia de la Magistratura (AMAG), 2009, p. 65.
470
Capítulo XII
Prueba a nticipada
contradicción, procedim iento y facultades previstas para la práctica

de ia prueba durante la celebración del juicio oral14.
4. PRESUPUESTOS OBJETIVOS EN LA APLICACIÓN DE LA PRUEBA

ANTICIPADA
De la revisión al nuevo CPP se ha podido estimar que son tres los

supuestos que sustentan la práctica de la prueba anticipada antes de la
etapa de juicio oral; en ese sentido, el art, 325 ofrece algunos alcances
en el siguiente tenor: “Para los efectos de la sentencia, tiene carácter de
acto de prueba anticipada [...] las actuaciones objetivas e irreproduci-
bles”. A ello se añade que se sostengan en las características de urgentes
e inaplazables. Es decir, el ordenamiento jurídico hace alusión a los actos
irrepetibles, urgentes e inaplazables.
4.1. Actos irrepetibles
Entiéndase por esta dimensión a “toda práctica que no puede ser

reproducida en el juicio oral, esto es, aquel que no puede ser practicado
dos veces con el mismo resultado, ya sea por causas previsibles u origi
narias, ya sea por causas o razones sobrevenidas”15.
La doctrina mayoritaria clasifica los actos irrepetibles entre: origina

ria y sobrevenida, una distinción que básicamente deriva de la previsión
específica16 del art.325 del nuevo CPP al señalar que las “actuaciones
son objetivas e irreproducibles”.
Entre los actos originariamente irrepetibles figuran los actos de

investigación instantáneos no reproducibles, así como los actos de in
vestigación pericial sobre objetos, estado de personas o cosas sujetas a
14 F lores P rada, La prueba anticipada en el proceso penal italiano, ob. cit., p. 42.
15 F lores P rada, La prueba anticipada en el proceso penal italiano, ob. cit., p. 105.
16 Cfr. Ibid., p. 106.
La prueba penal. Estándares, razonabilidady valoración
previsible modificación, ya sea practicado17 por el Ministerio Público

(art. 330 del nuevo CPP) o por la Policía (arts. 67 y 68 del nuevo CPP).
En cambio, la irrepetibilidad sobrevenida tiene un régimen jurídico

diferente por cuanto se trata de actos cuya imposibilidad de reproduc
ción en el juicio resulta no solo sobrevenida, sino también imprevisible.
La destrucción de parte del cuerpo del delito o la muerte sorpresiva de
un testigo son ejemplos claros de actos de investigación de irreprodu-
cibilidad sobrevenida18.
4.2. Actos urgentes
Los actos urgentes son supuestos de incidente probatorio surgidos

durante la fase de preparación del juicio. Los actos urgentes se extienden
a las llamadas diligencias (actos) urgentes anteriores al juicio oral19.
La configuración de acto probatorio inaplazable al momento del jui

cio queda integrada, así, por los elementos de peligro o riesgo de pérdida
de la fuente de prueba y necesidad de práctica urgente o inmediata20.
4.3. Actos inaplazables
El propósito de con creción del legislador, explicado por la

excepcionalidad de la prueba anticipada, le llevó a establecer no solo los
medios de prueba susceptibles de práctica anticipada, sino también los
casos concretos en los que podían tales medios ser practicados antici
padamente, ya que lo que trata de evitar es que desaparezca la prueba.
Ahora bien, a la vista de los supuestos de prueba anticipada previstos

en el art 242 del nuevo CPP, cabe señalar con claridad que el significado
de acto no aplazable al momento del juicio oral tiene que ver directa
mente con la imposibilidad o inconveniencia de que la práctica de la
17 Cfr. Loe. cit.

18 Cfr. Loe. cit.
19 Ibid., pp. 103 y 104.
20 Ibid., p.104.
472
Capítulo XII
Prueba anticipada
prueba se remita al momento del juicio, resultando imprescindible la

práctica inmediata si se requiere que la fuente de prueba no se pierda o
se perjudique su integridad informativa21.
Tras el principio de inaplazabilidad de la práctica de la prueba late,

en primer término, un peligro cierto y razonable de pérdida o disper
sión, que surge del desarrollo temporal del proceso y de las particulares
circunstancias concurrentes en la conservación de la concreta fuente
de prueba22.
5. SUPUESTOS DE PRUEBA ANTICIPADA
Conforme reza el nuevo ordenamiento jurídico del 2004: “[Djuran-

te las diligencias preliminares o una vez formalizada la investigación
preparatoria, a solicitud del fiscal o de los sujetos procesales podrá ins
tarse al juez de la investigación preparatoria la actuación de una prueba
anticipada”. Esto en los siguientes casos:
5.1. Testimoniales
Ó r e G u a r d ia indica que el art. 242.1 .a del nuevo CPP establece que

la prueba anticipada procederá “cuando el testigo o el perito padezcan
de alguna [...] enfermedad u otro grave impedimento, o que han sido
expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra uti
lidad para que no declaren o lo hagan falsamente”23. Asimismo, señala
que, según la misma norma, el interrogatorio al perito puede incluir el
debate pericial cuando este sea procedente.
Se realiza la práctica de la prueba testifical cuando, en virtud de

datos concretos y específicos, exista fundados motivos para creer que
21 Vid. Ibid., p. 103.

22 Cfr. Loe. cit.
23 O ré G u a rd ia , Manual de derecho procesal penal, ob. cit, pp. 229 y 230.
ñ ikeli V a rg a s M eléndez
el testigo se halla coaccionado por violencia, amenaza o promesa de

dinero, o por otra utilidad, para que no conteste o lo haga con falsedad24.
La declaración testifical anticipada es el supuesto de la prueba anti

cipada que la ley regula cómo debe procederse a fin de que los resultados
probatorios obtenidos puedan valorarse en el juicio oral mediante la
lectura y contradicción, en su caso, de las declaraciones obtenidas25.
En la práctica anticipada que encuentra sustento por enfermedad

del testigo (común o perito), se señala que la enfermedad “debe ser de
tal intensidad que hagan prever a las partes o al juez que el órgano de
prueba estará impedido de prestar su declaración por alguna limitación
de sus facultades físicas o psíquicas”26. Además, la enfermedad debe tener
tal entidad y evolución que haga prever que el testigo no podrá declarar
de manera consciente y fiable en el acto del juicio27.
En el caso de la enfermedad es preciso acreditarla a través de la

correspondiente documentación médica. De esto, dependiendo de la
patología, también se deberá acreditar la influencia sobre la capacidad
de declarar y la evolución previsible de la enfermedad contando con la
previsión temporal del momento del juicio oral28.
Con relación al segundo de los presupuestos sobre el impedimento

grave, esta se encuentra integrada por tres elementos. En primer lugar,
el término “impedimento” no solo comprende la imposibilidad real,
física o material de prestar declaración en juicio, sino también en los
casos de dificultad, en los que la presencia del testigo en juicio resulte
gravosa, compleja o requiera de un sacrificio objetivo para el deponente.
24 Cfr. F lores P rada, La prueba anticipada en el proceso penal italiano, ob. cit, p. 107.
25 Vid. R if a Soler , José M., "Actos de investigación, actos de instrucción y actos de
prueba”, en A bel L lu c h , Xavier y Manuel R ic h a rd G onzález (dirs.), Estudios sobre
prueba penal. Actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal: competencia,
objeto y límites, vol. i, Madrid: La Ley, 2010, p. 156.
26 O ré Guardia , Manual de derecho procesal penal, ob. cit., p. 230.
27 Cfr. F lores P rada, La prueba anticipada en el proceso penal italiano, ob. cit., p. 112.
28 Cfr. Loe. cit.
•» •
474
Capítulo Xi!
Prueba anticipada
El legislador exige, en segundo lugar, que el impedimento sea grave,

esto es, que la dificultad constituya un obstáculo no superable con la
diligencia ordinaria o que el sacrificio que la comparecencia impondría
al testigo resulte desproporcionado. En tercer lugar, la formulación del
presupuesto permite que se alegue cualquier impedimento grave, que
no sea naturalmente la enfermedad29; sobre esto T a la v er a A l g u e r a
señala: “El inminente viaje del testigo a otro país o que se trate de un
testigo que carece de domicilio, por lo que hará sumamente difícil con
su paradero a efectos de su citación”30.
Además, del mismo texto procesal se desprende que también da

cauce a la práctica de la prueba anticipada cuando el testigo o perito
hayan sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero
u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente.
Vale destacar lo señalado por F l o r e s P r a d a , quien indica lo si

guiente:
[S]i hablamos de testigos, rige el principio de necesidad de conserva

ción de fuentes de prueba, que se concreta en el peligro cierto y objetivo
de anticipar la prueba. Siguiendo este punto, preservar la integridad
de la fuente de prueba y evitar los daños psicológicos derivados de la
mecánica procesal ordinaria del testimonio son, por tanto, los funda
mentos esenciales de la anticipación probatoria31.
5.2. Careo entre las personas que han declarado
Los ines. 1 y 2 del art. 182 del nuevo CPP reza que el careo proce
de en juicio oral “cuando entre lo declarado por el imputado por otro
29 Para mayor detalle véase F lores P rada, La prueba anticipada en el proceso penal
italiano, ob. cit., p. 113.
31 F lores P rada , La prueba anticipada en el proceso penal italiano, ob. cit., p. 135.
475
imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes”

y para su esclarecimiento es necesario oír a ambos.
5.3. Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones
Los supuestos de prueba anticipada también se hacen extensivos a

los actos de reconocimiento, inspecciones o reconstrucciones, que por
sus características y naturaleza deben considerarse muchos de ellos
como actos urgentes e irreproducibles.
Sobre el reconocimiento se alcanza sostener lo siguiente:
[E]I reconocimiento es, por su propia naturaleza —de identificación de

la persona del imputado cuando no se sabe con certidumbre quien es
ese imputado—, una diligencia sumarial de carácter preconstituido que
se debe realizar inmediatamente de cometido el hecho —con lo que se
evita un cambio de apariencia del presunto autor, así como probables
distorsiones en la memoria o recuerdo del testigo como consecuencia
del transcurso del tiempo o la concurrencia de influencias ilícitas sobre
él— (el reconocimiento, como acto procesal personal singulari
zado, no excluye su consideración de prueba testifical, que sirve para
que quien presenció los hechos lleve al órgano jurisdiccional un dato
concreto que él pudo percibir, esto es, la identidad del delincuente)32.
El principio de necesidad es la base para la práctica de pruebas an

ticipadas sobre este contexto, porque “el reconocimiento de personas se
ordenará cuando fuese necesario para individualizar a una persona”33,
Al respecto, coincido con el razonamiento de O ré G u a r d ia , en

el sentido de que “se presenta una inconsistencia de considerar con la
naturaleza de prueba anticipada a una diligencia que, incluso, puede
32 S ala P en a l P e r m a n e n t e , Recurso de Casación N. ° 3-2007Huaura (ponente: Sr. Juez

S a n M a r t ín C a st r o ), Lima: 7 de noviembre del 2007, f. j. n.° 8
33 Expediente N.° 2008-00435-2801-JR-PE-l Moquegua.
• ® •
476
Capítulo Xii
Prueba anticipada
realizarse en ausencia de todas las partes o, en su caso, con la interven

ción del juez en sustitución del abogado defensor’34.
Respecto a la diligencia de inspección judicial y reconstrucción, estas

son ordenadas por el juez o por el fiscal durante la investigación prepa
ratoria. Desde ese enfoque, la inspección tiene por objeto comprobar
las huellas y otros efectos materiales que el delito deja en los lugares y
cosas o en las personas35.
No obstante, el art. 242.1 .c del nuevo CPP ha previsto que la prueba

anticipada también procederá cuando las huellas y otros efectos ma
teriales del delito no puedan ser llevados a la etapa de juicio oral, sin
embargo, tal regulación es innecesaria, debido a que la inspección es una
diligencia típicamente sumarial, cuyo ámbito de actuación ordinaria es
la investigación preparatoria36.
Sobre la reconstrucción del hecho, este tiene por finalidad verificar

si el delito se efectuó o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones
y demás pruebas actuadas. No se obliga al imputado a intervenir en el
acto, que deberá practicarse con la mayor reserva posible (inc. 3 del art.
192 del nuevo CPP).
El legislador también ha visto necesario considerar tales actos como

prueba anticipada, pero sin dejar de lado las exigencias antes descritas
como los siguientes: la necesidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad,
irrepetibilidad e inaplazabilidad y, por su supuesto, la dimensión ra
cional de urgencia.
5.4. Declaración de testigos menores o víctimas
Los destinatarios del precepto 2 4 2 .l.d del Texto Procesal Penal del
2004 son los menores de edad, víctimas de los delitos de violación de la
libertad personal, violación de la libertad sexual y proxenetismo.
34 O ré G u a r d ia , Manual de derecho procesal penal, ob. cit., p. 233.

35 Art. 192, ines. 1 y 2, del nuevo CPP.
36 Cfr. O ré G u a r d ia , Manual de derecho procesal penal, ob. cit., p. 234.
477
Es muy importante el especial tratamiento de las declaraciones

sobre estos ilícitos penales en razón de su clandestinidad, ya que, por
lo general, tenemos como testigo estrella solamente la versión o los
datos que ofrecen los menores de edad víctimas de estos actos ilegales.
Para tal propósito, el legislador busca proteger en este caso las fuentes
u órganos de prueba a través de actividades anticipadas.
Otro de los fundamentos es que los testimonios de menores de edad

tengan tal naturaleza o trato, con la finalidad de evitar la victimización
secundaria, en especial de los menores de edad, mermando las aflicciones
de quien es pasible de abuso sexual. Por ello, se debe tener en cuenta
las siguientes reglas:
a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservación de identidad de

la víctima; y c) Promover y fomentar la actuación de la única declara
ción de la víctima. Esta regla es obligatoria en caso de menores de edad,
valiéndose para ello de las directivas establecidas por el Ministerio
Público en la utilización de la cámara Gesell, especialmente respecto
a la completitud, exhaustividad y contradicción de la declaración.
En lo posible tal técnica de investigación deberá estar precedida de las

condiciones que regula la prueba anticipada del artículo 242.1.a del
Código Procesal Penal 2004 y ss. La irrepetibilidad o indisponibilidad
en su actuación radica en el retraso de la misma hasta el juicio oral,
dado la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de
su estado psicológico, así como un eventual proceso de represión
psicológica. Su registro por medio audiovisual es obligatorio. Si a ello
se agrega la nota de urgencia —que autoriza a las autoridades pena
les distintas del juez del juicio para su actuación [...]— de no existir
cuestionamientos relevantes a la práctica probatoria, sea posible su
incorporación al juicio a través de su visualización y debate. Excepcio
nalmente, el juez penal, en la medida que así lo decida podrá disponer
la realización de un examen a la víctima en juicio oral cuando estime
que tal declaración o exploración preprocesal de la víctima: a) no se ha
llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su
derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la
propia víctima o cuando esta se haya retractado por escrito; d) ante lo
expuesto por el imputado y/o declaración de otros testigos sea de rigor
« ©*
478
Capítulo XII |
Prueba a n ticipada j
convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare

sectores oscuros o ambiguos de su versión; y e) evitarse el contacto
entre la víctima y el procesado, salvo que el proceso penal lo requiera37.
Asimismo, la doctrina argentina, se manifiesta en el siguiente sen

tido:
[L]as declaraciones que prestan los menores víctimas de ilícitos pe

nales, no puede ser sometidas a ritualismos excesivos so pretexto de
la inviolada vulneración del derecho de defensa del encausado, ya
que tal como emana de los tratados internacionales y otros, se deben
tutelar sus intereses como parte protegida y víctima, a fin de evitar
la revictimización que se sigue de su sometimiento a interrogatorios
como si fueran adultos, que los llevará inexorablemente a evocar las
traumáticas experiencias vividas, con afectaciones perdurables de su
personalidad33.
5.4.1. Función y actuación fiscal en la declaración de testigos menores o

víctimas39
El fiscal es el administrador de las investigaciones que tienen como

propósito el acopio de datos que le permitan decidir si formula o no
acusación. Este realizará, asimismo, las diligencias de investigación que
considere pertinentes y útiles, dentro de los límites de la ley.
La Guía de Procedimiento para la Entrevista Única de Niños, Niñas

y Adolescentes Víctimas de Abuso Sexual, Explotación Sexual y Trata
con Fines de Explotación Sexual indica el camino a seguir, por parte
37 C o r t e S u p r e m a d e J u s t ic ia de la R e p ú b l ic a (ponentes: Sres. Jueces Barrios

Alvarado y V il l a B o n ill a ), Acuerdo Plenario N.° 1-2011, Lima: 6 de diciembre del
2011, f. j. n.° 38.
38 C haia , La prueba en el proceso penal, ob. cit., p. 677.
39 Vid. M in is t e r io P ú b l ic o , Guía de Procedimiento para la Entrevista Única de Niños,
Niñas y Adolescentes Víctimas de Abuso Sexual, Explotación Sexual y Trata con Fines de
Explotación Sexual, Lima: 22 de mayo del 2012, p. 27. Recuperado de <https://bit.
ly/2nooJTv>.
• ft
479
del fiscal, para tomar la declaración de menores de edad, el cual es el

siguiente:
En todos los casos de delitos o infracciones a la ley penal contra la

libertad sexual y trata con fines de explotación sexual en agravio de
niños, niñas o adolescentes, el Ministerio Público conduce la investi
gación desde su inicio hasta su culminación, en la sede fiscal o policial,
según lo disponga.
Cuando el investigado es mayor de edad, quien dirige el procedimiento

de la entrevista única es el fiscal penal. El fiscal de Familia participa
velando por el respeto de los derechos y garantías del niño, niña y
adolescente; y si el investigado es menor de edad, este último dirige
el procedimiento de la entrevista única.
En el caso de que existan investigados mayores y menores de edad,

quien dirige la entrevista es el fiscal penal previa coordinación con el
fiscal de Familia a fin de que se comunique al psicólogo cuáles son los
elementos lácticos que son necesarios conocer.
El fiscal penal, de Familia o mixto, o la Policía, cuando el fiscal lo

disponga, emite el oficio correspondiente para que el niño, niña o
adolescente asista a la evaluación médico legal (reconocimiento médico
legal para delitos contra la libertad sexual [...]).
En los casos de flagrancia, la evaluación médico legal, entrevista única

y evaluación psicológica del niño, niña o adolescente se realizan dentro
de las 24 horas, y a la brevedad, siempre y cuando sus condiciones de
salud física, y/o mentales lo permitan.
En los supuestos previstos en los párrafos anteriores, concurren a la

entrevista única:•
• El niño, niña o adolescente

• El fiscal de Familia, penal o mixto, según corresponda
• Los padres o responsables del niño, niña o adolescente
• El abogado defensor del niño, niña o adolescente
• El abogado defensor de oficio del investigado
• La Policía cuando corresponda
* ®•
480
Capítulo XII
Prueba anticipada
Al ser la entrevista única un procedimiento reservado, la presencia

de estudiantes de cualquier profesión, profesionales o funcionarios
de otras instituciones está prohibida, bajo responsabilidad funcional.
La entrevista única se llevará a cabo el día y hora fijados. En caso de

inconcurrencia del niño, niña o adolescente, el fiscal levantará un acta
y reprogramará la misma solo una segunda vez. Cuando incumpla
con asistir a una segunda citación el fiscal deberá citar al niño, niña o
adolescente en el despacho fiscal40.
5.4.2. Función y actuación del perito psicólogo y cámara Gesell en la

declaración de testigos menores o víctimas
Las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes serán realizadas

con la intervención de psicólogos especializados en cámara Gesell o
salas de entrevista implementadas por el Ministerio Público. Y, además,
la Guía de Procedimiento para la Entrevista Única de Niños, Niñas y
Adolescentes Víctimas de Abuso Sexual, Explotación Sexual y Trata
con Fines de Explotación Sexual indica sobre este punto lo siguiente:
El psicólogo del Instituto de Medicina Legal deberá estar capacitado

en técnicas de entrevista forense [...] en niños, niñas y adolescentes y
contar con la experticia necesaria para realizar el procedimiento de
entrevista única en casos de delitos de abuso sexual, explotación sexual
y trata con fines de explotación sexual.
El psicólogo es responsable de informar al niño, niña y adolescente

del procedimiento en la sala de entrevista única, sin discriminación
de edad, cultura e instrucción educativa.
Es función del psicólogo realizar las coordinaciones previas con el

personal designado para la instalación de los instrumentos, debiendo
dar su conformidad sobre el funcionamiento de los mismos, toda vez
que este procedimiento es parte de la pericia sobre obtención de la
prueba que sería motivo de sustentación.
40 M in ist e r io P ú b l ic o , Guía de Procedimiento para la Entrevista Única de Niños,

N iñas y Adolescentes Víctimas de Abuso SexualE xplotación Sexual y Trata con Fines de
Explotación Sexual, ob. cit., pp. 14 y 15.
• 9 *
481
R ik e ll V arg as M elé ndez
Realizar las coordinaciones preparatorias con los fiscales intervinien-

tes a fin de obtener la información necesaria que le permita realizar
dicha entrevista recaudando los elementos tácticos que ayuden al
esclarecimiento del caso. Asimismo, orienta las preguntas que formule
de acuerdo con la edad cronológica, estado emocional, déficit intelec
tual, deficiencias físicas-sensoriales, o indicios de posibles trastornos
neurológicos, entre otras limitaciones del niño, niña o adolescente
que sea entrevistado.
Al finalizar la entrevista el psicólogo es quien procede a grabar la filma

ción en el disco duro externo o reproducir un duplicado del material
audiovisual, entregando el mismo al fiscal que dirige la investigación,
para lo cual se le entregarán los medios adecuados para tal fin41.
5.5. Declaración testimonial y examen de perito en caso de criminalidad

organizada y delitos contra la administración pública
La conducta del ser humano no es estática, por lo tanto, es cambiante

y progresa en los ámbitos de la criminalidad organizada, ya que adopta
nuevas modalidades para llevar a cabo los ilícitos penales. Esto lo hemos
observado en especial en esta última década, pues somos testigos de las
manifestaciones de una delincuencia más organizada y que, a su vez,
obliga en este caso, al Estado, a realizar modificaciones en sus marcos
normativos y, por ende, crear mecanismos legales que hagan frente a la
lucha contra la delincuencia organizada.
Sobre esto, B almaceda considera:
La realidad ha sido bien apreciada por el legislador y se han recogido

conductas con estas características de organizaciones estructuradas.
Ante esto, se requieren mayores conocimientos sobre los delitos que
se van a realizar, o una mejor organización de la criminalidad —que
ve de manera atrayente esta clase de operaciones, como más viable
debido a su organización interna—; y en muchos casos se requiere una
mayor especialización o profesionalización criminal, lo que con mucha
41 Ibid., p. 28.
« $ 9
482
Capítulo Xtl
Prueba anticipada
seguridad conlleva mayores riesgos para la sociedad y sus individuos.

Aquellos deben ser controlados tanto o más que los conocimientos
ordinarios42.
Ante una delincuencia de naturaleza organizada, el legislador ha

visto por conveniente adelantar la actividad probatoria cuando los
testigos o peritos hayan sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o
promesa de dinero u otra utilidad con la finalidad de que no declaren o
lo hagan falsamente. Esta decisión por actuar pruebas anticipadamente,
en especial en estos delitos de criminalidad organizada, se debe a que,
muchas veces, este prototipo de delincuencia busca callar a los testigos
con la intención de que no declaren en el juicio oral.
Un ejemplo de ello son las organizaciones criminales que cuentan

con sicarios que hacen el trabajo de sacar del camino a todo aquel que
se atreva a delatar a la organización. Desde ese contexto de riesgo, el
fiscal se ve en la obligación de adelantar prácticas probatorias con el
propósito de asegurar el torrente probatorio en el juicio oral.
También, el legislador ha hecho extensivo la práctica de incidentes

probatorios anticipados en los delitos contra la administración pública,
previstos en los arts. 382 al 401 del CP.
6. F O R M A Y C O N T E N ID O D E LA S O L IC IT U D D E P R U E B A
ANTICIPADA43
La forma y contenido de la solicitud de prueba anticipada es la

siguiente:
6.1. Form a
La forma de presentación de la solicitud de práctica de prueba

anticipada depende de la fase procedimental en que nos encontremos.
42 B almaceda Q u iró s , Delitos conexos-subsiguientes, ob. cit., p. 2 2 9-260.

43 Vid. F lores P rada , La prueba anticipada en el proceso penal italiano , ob. cit., p. 171.
* $ a
483
Rikel! Vargas Meíéndez
La solicitud habrá de presentarse por escrito si las actuaciones se en

cuentran en la fase de investigación preliminar o preparatoria44 o en la
fase intermedia, de acuerdo con las formalidades de la estación procesal.
El requerimiento de la prueba anticipada puede ser solicitado por el

fiscal o los demás sujetos procesales. Dicho requerimiento tiene que ser
presentado ante el juez competente, en este caso ante el juez de investi
gación preparatoria, ya sea en el curso de las diligencias preliminares e
investigación preparatoria, o hasta antes de remitir la causa al juzgado
penal siempre que exista tiempo suficiente para realizarla en la debida
forma, es decir, con respeto a todas las garantías y principios que sirven
de lineamiento para la actividad probatoria.
6.2. Contenido
La solicitud de práctica de la prueba anticipada tiene un contenido

mínimo obligatorio, al que determinados casos se añaden requisitos de
carácter específico. El contenido mínimo obligatorio45 comprende lo
siguiente:
— La solicitud debe consignar la identificación de la prueba a ac
tuar, especificando los hechos que constituyen su objeto y las
razones de su importancia para la decisión en el juicio.
— Muy aparte de la identificación del medio de la prueba, tam
bién indicarán el nombre de las personas que deben intervenir
en el acto y las circunstancias de su procedencia, y las razones
por las cuales la actuación de la prueba no pueda ser llevada en
la sede del juicio oral.
— Luego, debe señalarse los sujetos procesales constituidos en au
tos y su domicilio procesal.
44 Cfr. Ibid., p. 172

45 Cfr. F lo re s P rada , La prueba anticipada en el proceso penal italiano, ob. cit., p. 173. Por
otro lado, en esa misma línea interpretativa se tiene como requisitos mínimos de
prueba anticipada lo ya establecido por el legislador nacional. Véase en art. 243 del
nuevo CPP.
• 9 •
484
Capítulo Xtt
Prueba anticipada
Ante el pedido de la prueba anticipada que contiene los requisitos

mínimos, el Ministerio Público asistirá obligatoriamente a la audiencia
del incidente probatorio y exhibirá el expediente fiscal para su examen
inmediato por el juez en ese acto (ines. 1 y 2 del a rt 243 del nuevo CPP).
En resumen, como se ha venido insistiendo en párrafos anteriores,

la actividad probatoria se rige por la Constitución, los tratados inter
nacionales de los que el Perú es parte y los códigos procesales, y sobre
esta línea de garantías, la ley es clara en establecer los requisitos de ad
misibilidad de la prueba. Desde estas exigencias, además, la solicitud de
prueba anticipada debe acreditarse de manera concreta y precisa sobre
la necesidad, utilidad y pertinencia del medio de prueba. Asimismo, se
exige la admisión de medios de prueba que aporten información rele
vante sobre los hechos que se juzgan.
Sin embargo, hay otro sector de la doctrina, del cual no comparto

dicho razonamiento, que sostiene lo siguiente:
[L]as exigencias de admisibilidad deben flexibilizarse en el sentido

de permitir una justificación menos rigurosa, ya sea porque al mo
mento procesal en el que se puede solicitar la práctica anticipada de
la prueba, el objeto procesal está aún por definir, lo que aporta cierto
carácter especulativo y de provisionalidad al discurso argumental de
justificación probatoria46.
El hecho de tratarse de un incidente probatorio anticipado, ello no

debe conllevar a flexibilizar tales requisitos: tanto intrínsecos, como
aluden a su pertinencia, utilidad o relevancia y necesidad; y extrínsecos,
en el sentido de que "no basta que una prueba pueda ser pertinente,
útil y necesaria, sino que, el juez, antes de decretar su correspondiente
admisibilidad, debe evaluar si sobre aquella recae algún impedimento
que, eventualmente, frustre su producción”47.
46 F l o r e s P rada , La prueba anticipada en el proceso penal italiano, ob. c i t , pp. 173 y 174.
47 V a rg as M e l é n d e z , Rikell, La valoración de la prueba pericial en el proceso penal, Lima:
Editores del Centro, 2019, p. 132.
• ® •
485
7. TRAMITACIÓN PROCESAL DE LA PRUEBA ANTICIPADA
La aceptación y actuación de la prueba anticipada está sujeta a un

trámite previo, estos son, según F l o r e s P rad a , los siguientes: “La com
petencia, el plazo para formular la solicitud y su contenido esencial”48.
La necesidad de una solicitud de parte da origen a que el juez corra

el traslado por dos días para que los demás sujetos procesales presenten
sus condiciones respecto a la prueba solicitada (inc. 1 del art. 244 del
nuevo CPP). Asimismo, F lo r e s P rada indica lo siguiente: “Tras la in
terposición de la solicitud se abre trámite de admisión, que comprende
a una audiencia contradictoria para alegaciones sobre admisibilidad”49.
Sin embargo, T a la v era E l g u e r a indica que “la actuación probato

ria podrá ser aplazada a pedido del fiscal, cuando indique las causas por
las que la práctica de la prueba anticipada podría perjudicar los actos de
investigación inmediatos”50, indicando con precisión las causas del perjui
cio. De la misma forma, indicará el término del aplazamiento solicitado.
El juez decidirá, dentro de los dos días, si acoge la solicitud de prueba

anticipada y, en ese caso, si aplaza la diligencia y el plazo respectivo.
Tras la resolución que dispone la realización de la prueba antici

pada se especificará el objeto de la prueba, las personas interesadas en
su práctica y la fecha de la audiencia, que, salvo lo dispuesto en el caso
de urgencia, no podrá ser antes del décimo día de la citación. Además,
se citará a todos los sujetos procesales, sin exclusión. Asimismo, si se
trata de la actuación de varias pruebas, se llevará a cabo en una audien
cia única, salvo que su realización resulte manifiestamente imposible.
Sa n M a r t ín C a st r o hace hincapié en que “la audiencia de prueba

anticipada es pública y rigen las reglas del juicio oral. Requiere la con
currencia obligatoria del fiscal y del abogado defensor del imputado —la
48 F lores P rada , La prueba anticipada en el proceso penal italiano , ob. cit., p. 163.
49 F lo res P rada , L a prueba anticipada en el proceso penal italiano, ob. cit., p. 163.
50 T alayera E lguera , La prueba en el nuevo Código Procesal Penal. M anual del derecho
probatorio y de las valoraciones de las pruebas en el proceso penal común , ob. cít., p. 69.
• • •
486
Capítulo XII
Prueba a n ticipada
incomparecencia del defensor determina la intervención del defensor

de oficio, aunque puede aplazarse por tiempo breve—”51.
8. RECURSO CONTRA LA PRUEBA TESTIMONIAL
Contra la resolución que decreta la actuación de prueba anticipada,

la que lo desestime o disponga el aplazamiento de su práctica, así como
lo que decide la realización de la diligencia bajo el supuesto de urgencia;
en estos casos procede el recurso de apelación con efecto devolutivo.
9. VALOR PROBATORIO
Nos preguntamos lo siguiente: ¿Cuál sería el valor probatorio de

esta diligencia anticipada?
Definitivamente, el peso de la información y el valor probatorio de

este incidente probatorio está:
[C]ondícionada a su reproducción en el juicio oral. La parte interesada

debe su actuación a: la audición, visionado o lectura del acta [...].
Si la prueba puede repetirse en el acto de juicio oral al haber desapare

cido la causa de la irrepetibilidad, se podrá la misma practicar íntegra
mente, perdiendo, como norma, el valor probatorio de la anticipada,
pero puede ser usada para contrastar y, en su caso, sustentar el fallo52.
Teniendo en cuenta que la valoración de la prueba es la última eta

pa de la actividad probatoria, en este caso, habiéndose encontrado el
significado o resultado probatorio de la prueba anticipada, esta deberá
ser examinada de manera conjunta e integral con las demás pruebas.
En ese contexto se aplicarán las garantías y razonamientos críticos y,
por ello, la valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica,
especialmente, conforme a los principios de la lógica, las máximas de
la experiencia y los conocimientos científicos.
51 S an M a r t ín C a s t r o , Derecho procesal p en al Lecciones, ob. cit., p. 584.

52 Loe. cit.
487
CAPITULOXIII
LAS PRUEBAS ESPECIALES
La ciencia no puede dar respuesta a to
dos los problemas. No todas las ciencias
existentes presentan el cuadro altamente
integrado de explicación sistemática.
(Nagel)
1. GENERALIDADES
Este capítulo está enfocado al desarrollo de las pruebas especiales

en el proceso penal, teniendo en cuenta que dichas pruebas serán prac
ticadas de acuerdo con la naturaleza del delito. Entre estas pruebas te
nemos: el levantamiento del cadáver, la necropsia, el examen de visceras
y materias sospechosas, el examen de lesiones y de agresión sexual, el
examen en caso de aborto, la preexistencia y valorización, en especial
en los delitos contra el patrimonio. Así como también los informes téc
nicos oficiales especializados de la Contraloría General de la República.
Por la naturaleza y la complejidad de algunos acontecimientos cri

minales, muchas veces se requiere para allegar información hacia el juez
del empleo de medios especiales, tales como la intervención de expertos
en el análisis de algunos elementos, cosas u objetos que se encuentren
en el sitio del delito.
Ün ejemplo de ello es la inspección técnica del cadáver, en la cual

se requiere la intervención de peritos especialistas (médicos, biólogos,
químicos, etc.), ya que los cambiospost mortem o también conocidos como
fenómenos cadavéricos no pueden ser allegados o sustentadas por testi
gos comunes ante el juez, sino que estos datos tienen que ser procesados
por especialistas, como médicos legistas para ser presentados al juez.
• • •
491
La prueba penal. Estándares, ra zo ria b ilid a d y valoración
2. LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER
Ante una muerte sospechosa resulta de mucha importancia adminis

trar correctamente el sitio del delito, porque es ahí donde se encuentra
el cadáver, cosas, elementos, instrumentos o indicios vinculados al
hecho criminal. Pero, para fines de administrar una escena de crimen
con presencia de un cadáver, acuden a ella: el fiscal, médico legista,
personal policial —quienes cumplen una función de seguridad y pro
tección de la escena de crimen—, y dependiendo de la naturaleza del
delito se requiere el apoyo de peritos (biólogos, químicos, de balística,
de medicina, entre otros).
El cadáver debe examinarse de manera minuciosa con la única

finalidad de obtener la mayor cantidad de datos. Es bueno realizar una
descripción indumentaria, de signos de lesión o violencia en áreas de su
cuerpo. También se deben realizar descripciones de los fenómenos cada
véricos, así como también una descripción detallada sobre sus aspectos
y signos cadavéricos tempranos y tardíos: rigidez, descomposición,
entre otros, que coadyuven a dar respuesta a la forma y circunstancias
de la muerte.
Asimismo, las prendas de vestir, dependiendo de la naturaleza del

delito, también son objetos que contienen datos o indicios para el es
clarecimiento de los hechos. Tales prendas pueden contener algún tipo
de rasgaduras u orificios, ya sea por arma de fuego u otros elementos
cortantes o punzo cortantes.
Finalmente, sobre los actos enfocados al levantamiento del cadáver,

el fiscal, según las circunstancias del caso, podrá delegar la realización
de la diligencia en su adjunto, en la policía o en el juez de paz. Esta
delegación se genera de acuerdo con las zonas geográficas o con la
accesibilidad al lugar de los hechos.
3. NECROPSIA
La necropsia es un procedimiento sistémico y planificado por medio

del cual el médico forense realiza una inspección al cadáver de la víctima.
• » «
492
Capítulo XIII
Las pruebas especiales
La necropsia se divide en dos etapas: la primera, el reconocimiento

exterior en el cual se incluye: la identificación de la víctima, la inspec
ción corporal, la observación y descripción de lesiones superficiales, el
examen de vestimentas y de elementos o fluidos adheridos a la ropa y al
cuerpo; y, la segunda, el examen interno donde se realiza la evisceración
de los órganos en tres etapas: cabeza, tronco y abdomen. Asimismo, se
incluye el seguimiento de las heridas superficiales para determinar el
trauma causado en los órganos internos, y el proceso termina con la
toma de muestras de fluidos y tejidos para estudios posteriores en los
laboratorios de biología, genética o química1.
En cada una de estas etapas el médico forense deberá preservar la

mayor cantidad de evidencias físicas, así como realizar la fijación fo
tográfica —él mismo o con ayuda de un fotógrafo forense—, extraer y
embalar de forma adecuada las muestras2 para su estudio.
3.1. ¿Qué significa el término necropsia?
En un primer momento se utilizó el termino autopsia, que, sin duda,

etimológicamente proviene del prefijo griego auto que significa propio,
por sí mismo y opsis que significa vista o examen. Su interpretación eti
mológica sería verse o examinarse por sí mismo en la Edad Media que
fue utilizado en el mismo sentido; sin embargo, este término, a partir
del Renacimiento, se usó con el significado de inspeccionar un cadáver3.
Sobre el mismo tema, V a l e r o C e r v a n t e s y R ia ñ o C a sa l l a s in

dican lo siguiente:
1 Cfr. V alero C ervantes , Horacio y Orlando R iaño C asallas, “Necropsia

médico-legar, en Enciclopedia CCI, t. n, 2.a ed. ampliada y revisada, Bogotá: abril
del 2015, p. 1147.
2 Vid. V alero C ervantes y R iaño C asallas, “N ecropsia m édico-legal”, art. c it, p.
1149.
3 Loe. cit.
• 9 •
493
R ik e il V a r g a s M e i é n d e z
El otro término utilizado con frecuencia para designar el mismo hecho

es necropsia, el cual proviene del prefijo necros, que denota muerte o
cadáver y opsis que significa vista o examen. De modo que su signi
ficado etimológico sería examinar o ver un cadáver. Es obvio que
ningún cadáver puede examinarse a sí mismo, como lo da a entender
el significado etimológico de autopsia [,..]4
Por ello, los autores señalan que prefieren usar el término necropsia,
el cual se utiliza para:
[Djescribir el proceso de inspección técnica al cuerpo de la víctima, el

cual es realizado por el médico legista con el objetivo de determinar la
causa y el mecanismo de la muerte. El término necropsia cada día gana
más aceptación entre la comunidad científica y el público en general5.
3.2. Objetivos de la necropsia
Lo que se busca a través de este procedimiento médico, técnico y

científico de diagnóstico es establecer la causa de la muerte, el tiempo
aproximado desde el fallecimiento o cronotanatodiagnóstico, el modo
y los mecanismos de la muerte, el agente causante del deceso y la iden
tificación de la víctima. Toda esta información es de ayuda invaluable6
para quienes están encargados de realizar los actos de investigación y
de conducir un hecho con destino a juicio oral.
Recapitulando en la línea de lo antes vertido, el nuevo ordenamien

to procesal jurídico a través de su art. 196 señala que la necropsia se
realizará para determinar la causa de la muerte, en especial en casos de
criminalidad. Además, consagra:
4 Loe. cit,
5 Loe. cit.
6 Vid. Loe. cit.
o $ •
494
Capítulo Xlll
2. En caso de muerte producida por un accidente en un medio de trans

porte, o como resultado de un desastre natural, en que las causas de la
misma sea consecuencia directa de estos hechos, no será exigible la ne
cropsia sin perjuicio de la identificación del cadáver antes de la entrega
a sus familiares. En todo caso, es obligatoria la necropsia al cadáver de
quien tenia a cargo la conducción del medio de transporte siniestrado.
En los demás casos se practicará a solicitud de parte o de sus familiares.
La necropsia es un procedimiento médico, que la norma exige que

su práctica se realice por peritos (art. 196.3). También para efectos de su
legalidad, el fiscal decidirá si él o su adjunto deban presenciarla. Ahora
bien, sobre esta misma actividad y, en aras de preservar el derecho de
defensa inviolable e irrestricto; como también a intervenir, en plena
igualdad, en la actividad probatoria o los actos de investigación; y, te
niendo en cuenta que el ejercicio del derecho de defensa se extiende a
todo estado y grado del procedimiento y con el propósito de preservar
este derecho de defensa, al acto de necropsia pueden asistir los aboga
dos de los demás sujetos procesales e incluso acreditar peritos de parte.
4. EMBALSAMAMIENTO
El embalsamamiento es un proceso de conservación artificial de

los cadáveres.
Al respecto, el art. 197 del nuevo CPP señala:
Cuando se trate de homicidio doloso o muerte sospechosa de crimi

nalidad, el fiscal, previo informe médico, puede autorizar o disponer
el embalsamamiento a cargo del profesional competente, cuando lo
estime pertinente para los fines del proceso.
Asimismo, el mismo artículo señala que “la incineración solo podrá

ser autorizada por el juez después de expedida la sentencia firme”.
Desde mi postura, este proceso de conservación artificial de cadá

veres es totalmente excepcional; de hecho, se debe apelar a su práctica
• » •
495
cuando no existan suficientes datos que den respuesta a la muerte sos

pechosa, de tal forma que si ello —muerte sospechosa— no se encuentra
en incertidumbre, no tiene razón de ser.
5. EXAMEN DE VÍSCERAS Y MATERIAS SOSPECHOSAS
La realización de estos tipos de exámenes depende mucho de la

naturaleza del hecho criminal. Así, por ejemplo, en un caso de envene
namiento, el perito examinará las visceras y las materias sospechosas
que se encuentran en el cadáver. Lo que se busca a través de estos exá
menes es que el perito realice estudios científicos y constate si es que
la sustancia que ha ingerido la víctima es la misma la que se encontró,
por ejemplo, al costado del cadáver o en el sitio del delito.
Con el propósito de dar confiabilidad a los resultados arribados por

los peritos, las sustancias extraídas del cadáver deben conservarse en
envases transparentes, cerrados y lacrados hasta su llegada al laboratorio
para su respectivo análisis.
6. EXAMEN DE LESIONES Y DE AGRESIÓN SEXUAL
Se denomina lesión a un daño en el cuerpo o en la salud. Asimismo,

como daño debemos entender “una perturbación orgánica o funcional
del individuo a cuya integridad tiene derecho, así como al funciona
miento correcto derivado de su integridad”7. También se define como
la “alteración de la integridad física o perturbación funcional provocada
por un traumatismo de cualquier origen”8.
El art. 199 del nuevo CPP desarrolla el exámen de lesiones corpo

rales de la siguiente manera:
7 Recuperado de <https://bit.ly/21DEclu>.
8 S ilva S ilva, Hernán, Medicina legal y psiquiatría forense, t. i, Santiago de Chile:
Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 212.
• » «
496
Capítulo XIII
[E]l perito determine el arma o instrumento que la haya ocasionado,

y si dejaron o no deformaciones y señales permanentes en el rostro,
poniendo en peligro la vida, causando una enfermedad incurable o la
pérdida de un miembro u órgano y, en general, todas las circunstan
cias que conforme a la ley penal influyen en la calificación del delito.
En el caso de agresión sexual, el sujeto pasivo de estos delitos clan

destinos, está sujeto a que se le practique exámenes médicos, bajo los
siguientes requisitos:
1) Que su actuación esté condicionada al consentimiento de la víctima;

2) Que su realización corresponda a un médico del servicio con la asis
tencia de un profesional, auxiliar; y 3) que a ese examen solo se permita
la asistencia de otras personas previo consentimiento de la víctima9.
7. EXAMEN EN CASO DE ABORTO
Algunas veces surgen confusiones entre juristas y médicos por

las diferencias conceptuales que acerca del aborto tienen unos y otros
profesionales. Interesa por ello dejar bien sentado el concepto jurídico
del aborto; en primer lugar, porque el concepto médico u obstétrico
es el habitual entre los profesionales de la medicina, siendo en conse
cuencia bien conocido que el aborto es “la interrupción del embarazo
cuando el feto es aún incapaz de vivir fuera del claustro materno”10; en
segundo lugar, porque es el concepto jurídico el que se maneja en las
actuaciones médico-legales, de modo que a él es al que ha de referirse
el perito médico-forense11.
9 A rbu lú M a r tín ez , Derecho procesal penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial,

ob. cit., p. 92.
10 G isb e r t C a labuig , Juan A., Medicina legal y toxicología, 4.a ed., Barcelona: Salvat,
1991, p. 459.
11 Cfr. G is b e r t Ca labuig , Juan A. y Eduardo M urcia S aiz , “Problemas médico-
legales del aborto. Lesiones al feto", en V illanueva C añadas, Enrique y Juan A.
G isb e r t C alabuig (coords.), Medicina legal y toxicología, 6.a ed., Madrid: Elsevier
Masson, 2004, p. 613.
•« »
497
Rikeli V a rg a s M eléndez
El Código Penal peruano no define al aborto, sino se limita a tipificar

sus diversas formas12, así, el título i que contiene la rúbrica “los delitos
contra la vida el cuerpo y la salud”, en el capítulo n relacionado al aborto,
acoge las siguientes formas: auto aborto (art. 114), aborto consentido (art.
115), aborto sin consentimiento (art. 116), aborto preterintencional (art..
118), aborto terapéutico (art. 119) y aborto sentimental y eugenésico
(art. 120).
Sin embargo, el concepto jurídico considera al aborto no solo la

expulsión prematura voluntariamente provocada del producto de la
concepción, sino también su destrucción en el vientre de la madre13.
7.1. Preexistencia del embarazo
Del análisis del art. 200 del nuevo CPP se puede constatar que
incorpora una serie de exámenes especiales que deben practicarse en
el caso de aborto; se comprobará la preexistencia del embarazo, los
signos demostrativos de la interrupción del mismo, las causas que lo
terminaron, los probables autores y las circunstancias que sirvan para
la determinación del delito y gravedad del mismo.
7.2. Data del embarazo
Adquiere especial relevancia tener conocimiento por intermedio

de pericias médico-legales, la data del embarazo. Para llegar a tener
certeza, G is b e r t C a l a b u ig , y M u r c ia S a iz indican:
[E]n clínica obstétrica la data del embarazo se determina a partir de

la fecha del coito fecundante o de la fecha de las últimas reglas. En
la práctica médico-legal, estos datos no son utilizables por falta de
12 Sobre la tipificación del aborto en la legislación comparada, véase G isb e r t

C alabuig y M urcia Sa iz , “Problemas médico-legales del aborto. Lesiones al
feto”, art. cit., p. 613.
13 G isb e r t C alabuig y M urcia Sa iz , “Problemas médico-legales del aborto.
Lesiones al feto”, art. cit., p. 613.
4 © 9
498
Capítulo XIII
Las pruebas especíales
colaboración de la mujer o, sobre todo, por la falsedad de su informa

ción por razones obvias. Este diagnóstico debe basarse en elementos
objetivos, tales como: a) la percepción de los movimientos activos
fetales. Lamentablemente, estos son muy tardíos en su aparición (a
los 4 meses y medio, aproximadamente), por lo que, en la práctica su
percepción no es útil; b) la altura del útero, a través de este método se
llega a tal diagnóstico porque, el fondo del útero se eleva mensualmente
4 cm sobre el pubis a partir del primer mes; aunque algunos factores
pueden hacer variar el tamaño del útero (embarazo gemelar, tumor,
etc.); y c) biometría fetal por ultrasonidos, este método permite en la
actualidad, de forma absolutamente inocua para la madre y el feto, dar
una respuesta numérica a las cuestiones relativas al peso y longitud
del feto, y a la semana de gestación14.
No obstante, sobre las diversas metodologías empleadas por las

ciencias médicas se debe resaltar en que no existe método que se con
vierta en la varita mágica para llegar a establecer la data del embarazo
con total exactitud. Es decir, cada método mantiene su margen de error,
unos más que otros.
7.3. Diagnóstico del aborto
El diagnóstico del aborto provocado, según G isbert C alabuig y

M urcia Saiz , presenta:
[Gjrandes dificultades en la práctica médico-legal. El perito debe

determinar que la mujer estaba embarazada y que ha tenido lugar un
aborto, pero, una vez esto establecido, debe demostrar que han sido
puestos en práctica medios artificiales y violentos dirigidos intencio
nalmente a interrumpir el embarazo y provocar la muerte del feto15.
Para llegar a un diagnóstico de aborto se debe acreditar:
14 Ibid., p. 625.
15 Ibid., p . 622.
« &•
499
a) La existencia de un embarazo previo. Si no hay embarazo es un

delito imposible, pero puede haber lesiones por un mal diag
nóstico o con un propósito de engaño.
En el diagnóstico del embarazo interesa tener en cuenta si la
mujer está viva o muerta, ya que en el examen de la mujer viva
podemos encontrar hemorragias y restos placentarios cuando
el examen es inmediato o, si no es así, un cuello grande (di
latado) con desgarros, evolucionando a la cicatrización en el
examen tardío. También estarán presentes los signos físicos y
las pruebas biológicas positivas hasta el octavo o décimo día
después16.
En la necropsia, si bien las reacciones biológicas son interferi
das por la putrefacción, sin embargo, en la duda, con respecto
a un aborto, el examen debe solicitarse. De igual forma, se es
tudiará detalladamente la totalidad de los órganos, con el fin de
determinar fielmente la causa de la muerte. Asimismo, se exa
minará el útero, el cual debe ser visto sistemáticamente por su
cara peritoneal y luego se procede a su apertura para estudiar
la placenta, sus restos, cavidades uterinas e incluso el feto con
lesiones o sus restos17.
b) El diagnóstico de la edad del embarazo por el feto o restos feta
les. Se halla de la siguiente manera: si el aborto se ha producido
con expulsión en un solo tiempo, generalmente, se trata de un
embarazo de menos de tres meses. Si el aborto se ha produci
do en dos tiempos, el feto primero y las membranas y placenta
después, se trata habitualmente de un embarazo de más de tres
meses18.
c) De acuerdo con su origen, el aborto puede ser espontáneo o
provocado.
16 Cfr. A c h a v a l , Alfredo, Manual de medicina legal. Práctica forense, 1.1,6.a ed. ampliada
y actualizada, Buenos Aires: Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, 2006, p. 782.
17 Cfr. A c h a v a l , Manual de medicina legal. Práctica forense, ob. cit, p. 782.
18 Ibid., pp. 782 y 783.
• ® •
500
Capítulo XIII
d) No debe confundirse el aborto ilegal con la provocación de la

expulsión del feto muerto por causas patológicas.
e) El resultado de las maniobras abortivas son las que producen
lesiones sobre el huevo, embrión, feto, placenta o membranas19.
Sobre el aborto y su procedimiento probatorio, otros estudiosos de

las ciencias médicas sostienen:
[L]a provocación del aborto debe demostrarse de modo positivo,

recurriendo a los distintos métodos de prueba y a los exámenes
complementarios precisos; si no se consigue, debe hacerse constar
claramente, considerándose la posibilidad de un aborto espontáneo
de causa desconocida. De acuerdo con estas premisas, para llegar al
diagnóstico médico-legal de aborto provocado el perito médico deberá
seguir los tres pasos siguientes:
a) Demostrar que ha tenido lugar un aborto.

b) Excluir su origen patológico o accidental.
c) Comprobar positivamente que ha sido provocado20.
Los estudios médico-legales señalan que la corroboración de un

aborto provocado es muy complicada, ya que este:
[TJropieza a menudo con grandes dificultades, sobre todo cuando

el aborto ha ocurrido en un momento muy precoz del embarazo. La
diferenciación entre una hemorragia menstrual retardada, casi siempre
abundante y aun con coágulos sanguíneos de una hemorragia abortiva
resulta de ordinario muy dudosa21.
19 Ibid., pp. 783 y 784.

20 G is b e r t C a l a b u ig , y M u r c ia S a iz , "Problemas médico-legales del aborto.
Lesiones al feto", art. cit., p. 622.
21 Loe. cit.
501
En la actualidad, se recomienda la práctica de una microbiopsia de

la mucosa uterina, a efectos de tener diagnósticos y conclusiones cien
tíficas más confiables que puedan sostener una teoría punitiva.
Es de relevancia dejar establecido, sobre las huellas en el cuerpo de

una mujer en caso de un embarazo avanzado, lo siguiente:
[S]i el embarazo ha progresado más lejos, se imprimen en el organismo

de las embarazadas huellas propias de la gestación y signos de un parto
en miniatura, como ya lo es este aborto. Este examen, sin embargo, ha
de llevarse a cabo antes de las 2 o 3 semanas de haber tenido lugar el
aborto, ya que en caso contrario desaparecen tales signos o asumen
un carácter de permanencia, se hacen antiguos y no es posible deter
minar cuándo tuvo lugar la expulsión, por lo que se podrá alegar que
corresponden a un aborto que, efectivamente, tuvo lugar, pero en un
tiempo anterior indeterminado. Si la mujer fallece a consecuencia de
las maniobras abortivas, el examen del cadáver aporta datos demos
trativos. Esto consiste en: i) presencia de un cuerpo lúteo ovárico; y ii)
modificaciones uterinas. Es decir, se produce el aumento de volumen,
tumefacción de la mucosa, presencia de la inserción placentaria y
modificaciones histológicas de mucosa y miometrio22.
7.4. Valor probatorio
Es imposible que la ciencia pueda dar respuesta a todas las inte

rrogantes planteadas en un proceso penal. La ciencia llega hasta donde
puede llegar. Ante esta limitación esbozada y adentrándonos al caso en
concreto y, además, como ya se ha hecho referencia a la dificultad de la
práctica de la prueba pericial en los casos de aborto, G isbert C alabuig
y M urcia Saiz indican:
En cualquier caso, la sistemática debe ser la misma que en otros casos,

y necesariamente debe llevar consigo los siguientes pasos: diagnóstico
22 G is b e r t C a l a b u ig , y M u r c ia S a iz , “Problemas médico-legales del aborto.

Lesiones al feto”, art. cit., p. 622.
Capítulo XIII
de la lesión o destrucción fetal, determinación del origen de la lesión

o destrucción fetal, y establecimiento de la relación causal, de gran
dificultad en lo que se refiere a la aplicación de los criterios clásicos
que no son de utilidad por distintas razones:
a) No existe en la mayoría de los casos una relación cronológica entre

el momento de actuación del agente patógeno y la aparición de
las consecuencias lesivas
b) No hay tampoco una correlación de entre los propios agentes y
la producción de la lesión
c) Casi siempre, la aparición de la lesión depende de la confluencia
de muchos factores que actúan como concausas, haciendo muy
variable el resultado de la lesión o destrucción del feto,
d) No existe en la mayoría de las ocasiones una concatenación o
continuidad lógica entre el agente lesivo y las manifestaciones a
que da lugar en un caso concreto23.
Todo ello determina a que la valoración deba llevarse a cabo de una

manera absolutamente personalizada, haciendo un estudio de la historia
clínica y de todos los datos referidos al embarazo y sus circunstancias;
es decir, de manera conjunta. En cualquier caso, asumir que en muchas
ocasiones tan solo se va a poder realizar una aproximación probabilística
de este nexo causal24.
8. PREEXISTENCIA Y VALORIZACIÓN EN ESPECIAL EN LOS DELITOS

CONTRA EL PATRIMONIO
Respecto a los delitos patrimoniales, A r b u l ú M a r t ín e z señala que

"es indispensable que se pruebe la existencia del objeto sobre el que se ha
dirigido el comportamiento delictivo. La preexistencia podrá acreditarse
con cualquier medio de prueba”25, en razón que el juzgador dispone de
23 Ibid., p. 633.
24 Loe. cit.
25 A r b u l ú M a r t í n e z , Derecho procesal penal Un enfoque doctrinario y jurisprudencial, t.
n, ob. cit., pp. 92 y 93.
503
¡ Rikell Vargas M eléndez
| La prueba penaí. Estándares, razonabilidad y valoración
un sistema de evaluación libre de los medios de prueba que conduzcan

a crear certeza sobre ella.
En similar interpretación, la Corte Suprema ha indicado:
[A]un cuando no exista boleta, factura y/o comprobante de pago que

corrobore la cuantía del mismo, es válido el juicio que tiene por acre
ditada la preexistencia del bien sustraído, que se asiente en prueba per
sonal, de tal forma de que en el presente caso cumplen dicha finalidad
probatoria la declaración testimonial del menor Shanker Vijhay Laiche
Vílchez, quien ha aceptado haber robado el celular a la agraviada; las
declaraciones de la agraviada, quien en todo momento, a nivel poli
cial y judicial ha señalado haber sido objeto del robo de su celular, la
declaración de la testigo Elva Karina Isern Flores, quien señaló haber
observado cómo le arrebataban el celular a la agraviada, así como el
acta de registro personal efectuada al menor Laiche Vílchez en el que
se consigna que se le encontró en su poder el celular de 1a. agraviada26.
Y, para el caso del resarcimiento, es indispensable, en cuanto sea

necesario, que se practique una pericia de valorización, así lo establece el
art. 201.2 del nuevo CPP que señala que para valorar las cosas o bienes
o la determinación del importe del perjuicio o daños sufridos se hará
pericialmente. Esta no es una regla pétrea, ya que “no será necesario si
existe otro medio de prueba idóneo o sea posible una estimación judicial
por su simplicidad o evidencia”27.
9. IN FO R M E S T ÉC N IC O S O FIC IA LES ESPEC IA LIZ A D O S DE LA

CONTRALOR!A GENERAL DE LA REPÚBLICA
De conformidad con lo dispuesto por el art. 201 -A del nuevo CPP,

que establece lo siguiente:
26 S ala P en a l T r a n s it o r ia (ponente: Sra. Jueza B a r r io s A lvarado ), Recurso de

Nulidad N.° J 14-2014Loreto, Lima: 22 de septiembre del 2015, f. j. n.° 5.
27 A r b u l ú M a r t ín e z , Derecho procesal penal Un enfoque doctrinario y jurisprudencial, t.
ii, ob. cit, p. 93.
* ®•
504
Capítulo XIII
[L]os informes técnicos especializados elaborados fuera del proceso

penal por la Contraloría General de la República en el cumplimiento
de sus funciones tienen la calidad de institucional extraprocesal cuan
do hayan servido de mérito para formular denuncia penal en el caso
establecido por el literal b) del inciso 2 del artículo 326 del presente
Código o cuando habiendo sido elaborados en forma simultánea con
la investigación preparatoria sean ofrecidos como elementos proba
torios e incorporados debidamente al proceso para su contradicción.
La respectiva sustentación y el correspondiente examen o interroga

torio se efectúa con los servidores que designe la entidad estatal autora
del informe técnico. Cualquier aclaración de los informes de control
que se requiera para el cumplimiento de los fines del proceso deberá
ser solicitada al respectivo ente emisor.
9.1. Autonomía de la Contraloría General de la República
La Ley Fundamental precisa en su art. 82 lo siguiente:
La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada

de derecho público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica.
Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control que supervisa la
legalidad de la ejecución del presupuesto de Estado, de las operaciones
de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control.
9.2. Los informes técnicos y prueba preconstituida
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría

General de la República en los ines. f y g del art. 15, señala las siguientes
atribuciones:
f) Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los in

formes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyen
do prueba preconstituida para el inicio de las acciones administrativas
y/o legales que sean recomendadas en dichos informes.
•» •
505
En el caso de que los informes generados de una acción de control cuen

ten con la participación del Ministerio Público y/o la Policía Nacional,
no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa, así
como solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables.
g) Brindar apoyo técnico al procurador público o al representante

legal de la entidad, en los casos en que deban iniciarse acciones de
control, prestando las facilidades y/o aclaraciones del caso, y alzando
la documentación probatoria de la responsabilidad incurrida.
9.3. Valoración
Con respecto a la objeción de estos informes, la Corte Suprema, a

través de la R. N. Ñ.° 1584-2014 Lambayeque, de 4 de noviembre del
2015, ha señalado lo siguiente:
Poco se puede hacer para cuestionar los informes especiales de la

Contraloría; a lo mucho se podría objetar su validez, lo cual casi nunca
tiene éxito porque es normal que quienes redactan este tipo de pruebas
tienen experiencia en ello por razones de su ocupación y dominen
sus formalidades. En tal sentido, entender que una prueba preconsti
tuida es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los
encausados es un grave error, pues vaciaría de contenido el derecho
de defensa en el juicio28.
En la misma sentencia, nuestra máxima Corte también ha sostenido

que los informes especiales de la Contraloría, en tanto son pruebas pre-
constituidas, tienen un valor probatorio disminuido frente a otros tipos
de prueba, pues en ellos el hecho está impregnado de modo artificial,
generalmente, mediante la escritura, y se generan sin contradicción.
Además que por sí solos dichos informes no pueden acreditar la sus
tracción del patrimonio del Estado, para ello es necesario tener otras
pruebas que puedan sumarle fuerza acreditativa al informe.
28 Véase R. N. N.° 1584-2014 Lambayeque, en Gaceta Penal y Procesal Penal, t. 89,

Lima: noviembre del 2016, p. 218.
•••
506
Capítulo XIII
10. VALORACIÓN PERICIAL DE LAS PRUEBAS ESPECIALES
La etapa de valoración de la prueba pericial es complicada para los

jueces, ya que estos desconocen los procedimientos y metodologías con
que fueron llevadas a cabo. Por ello, con el propósito de acercarse a los
pronunciamientos o resultados científicos, el juzgador debe valorar las
pericias de naturaleza especial, siguiendo pautas que no constituyen
criterios cerrados para el juez. Estos criterios a seguir son: el juez debe
evaluar la fiabilidad del conocimiento científico, además, en este criterio
debe evaluarse la fiabilidad instrumental y del método empleado para
arribar al diagnóstico. Luego, ha de evaluarse la validez de la información
experta porque el resultado científico del perito debe ofrecer certeza y
confiabilidad en lo que afirma.
En este mismo plano valorativo por tratarse de pruebas especiales y

en el que se ven involucrados científicos (médicos, biólogos, químicos,
entre otros tantos peritos de las ramas forenses) también deben evaluarse
otros criterios como el relacionado a qué persona realizó el estudio del
objeto; revisar y contrastar la parte objetiva del dictamen pericial que
elaboró el perito; criterios operacionales, como: relación de las partes
en las operaciones periciales, el método empleado por el perito, el mar
gen o cálculo de error, las condiciones del conocimiento del perito y la
práctica conjunta de la pericia con otros medios de pruebas.
Siguiendo con la evaluación de los resultados periciales sobre prue

bas especiales, también es garantía para su valoración llevar al perito
a juicio oral para someterlo a contradicción. Además, con el propósito
de garantizar la evaluación de estas pruebas de naturaleza especial, el
juzgador debe mirar a la jurisprudencia y evaluar cómo se han venido
resolviendo casos de similar naturaleza.
Y por supuesto, insisto en que la evaluación de estas pruebas espe

ciales, muy aparte de valorarlo de manera individual, se debe de hacer
de manera conjunta con otras pruebas y obtener un solo peso de infor
mación, con la finalidad de que la entidad pueda apalancar una sentencia
sólida y ajustada a derecho.
9 9 9
507
CAPÍTULOXIV
PRUEBA Y CADENA
DE CUSTODIA
No todos los indicios hallados en el sitio
del delito prosperan en el tiempo, muchos
de ellos se desvanecen por su falta de
idoneidad.
1. GENERALIDADES
Es de conocimiento por parte de la comunidad jurídica que la acti

vidad probatoria y la seguridad de los elementos, objetos, cosas u otros
instrumentos que contienen datos del hecho criminal, existe una relación
estrecha entre ambas, porque de nada serviría tener elementos u objetos
que ofrezcan y contengan información relevante cuando en el transcurso
o en el camino del proceso la información se vuelve dudosa. Debido
a las preocupaciones por dar seguridad jurídica y que la información
recogida en la escena de crimen tenga tal entidad de confiabilidad, se
ha visto por conveniente crear algunos mecanismos para preservar la
autenticidad de los elementos hallados en el lugar del delito.
Desde que el delincuente realiza la materialización de un hecho

criminal, que viene a ser una escena del crimen, hasta llegar al juicio oral
hay un camino extenso por recorrer, llamado proceso; sin embargo, el
elemento que haya recogido en la escena del crimen debe ser el mismo
que llegue a juicio con el afán de garantizar el derecho de defensa y la
presunción de inocencia del imputado, porque el principio de inocencia
no debe ser destruido a como dé lugar utilizando medios o información
que no hayan sido obtenidos en la escena de crimen o que no se encuen
tren vinculados al crimen que se le imputa al agente.
Las pruebas son el motor que ponen en funcionamiento el proceso

penal, y no puede haber un juicio justo si las dudas rodean al material de
evidencia. Por ello, el sistema de cadena de custodia es el componente
de la investigación del delito que garantiza la autenticidad e integridad
511
del material de evidencia. Durante el juicio oral, las partes verifican si

el material de evidencia ha cumplido con los procedimientos de cade
na de custodia1 y de las demás formas para dar seguridad a elementos
hallados en el sitio del delito.
Desde ámbitos forenses, para que la criminalística pueda alcanzar

criterios científicos que le permitan proveer a las autoridades judi
ciales demostraciones objetivas de hechos relacionados con el delito,
es necesario minimizar las dudas que pudieran presentarse acerca de
los elementos sobre los cuales han trabajado los peritos y que podrían
sintetizarse en: ¿el material recolectado en el escenario del delito es el
mismo que se analizó?, ¿está el material debidamente identificado o
marcado?, ¿se ha protegido de alteración o destrucción?, ¿se han descrito
los cambios sufridos por la evidencia física de parte de cada custodio
—persona que ha manipulado el material— o perito? o ¿se garantizó
que solo las personas autorizadas y registradas hayan tenido acceso a
la evidencia física?2.
2. ORIGEN Y RAZÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA
Sobre la metodología de preservar el objeto o elemento del delito se

señala que “no todo debe estar en cadena de custodia”, pues, esta [necesi
dad de preservación] surge con especial énfasis para objetos que tengan
la característica de fungibilidad, es decir, para los bienes que corran el
riesgo de su pérdida o por el temor a ser cambiados.
Entonces, de esta idea antes esgrimida se sostiene que algunos

elementos que no tengan estas características de fungibilidad no hay
la urgente necesidad de someterlos a una cadena de custodia, porque
muchas de ellas se autentican ellas mismas. A manera de ejemplo, un
arma de fuego incautada al homicida, al ser consignada: la marca, el
número de serie, modelo, entre otras características e informaciones,
1 Vid. A riza M urcia , R eyes C alderón y R iaño C asallas, “Aplicación del sistema
de cadena de custodia”, art. cit., p. 479.
2 Cfr. Loe. cit.
512
Capítulo XIV
Prueba y cadena de custodia
lo que hace el policía interviniente es individualizarlo, y que así carezca

de cadena de custodia tradicional, pues ella no pierde su autenticidad
y mismidad, porque el acta y el parte de intervención no tan solo cons
tituyen vehículos de información, sino también cumplen la función de
individualizar el objeto incautado.
3. PRESERVAR EL SITIO DEL DELITO
Preservar el lugar de los hechos es importante para los indicios que

en ella yacen. Pero ¿cómo se preserva el sitio del delito? Este se protege
mediante el acordonamiento del lugar, porque con esta práctica se busca
marcar el límite entre las personas que son ajenas al acontecimiento
criminal con el sitio del delito.
Es importante resaltar que no todo lo que se halla en el lugar de los

hechos tiene relevancia. Para superar esta incertidumbre, el perito está
en la capacidad de identificar indicios para ver si tienen o no datos de
interés criminalístico. He aquí una reflexión: el perito camina o llega hasta
donde el propio indicio le permita.
4. MOMENTOS QUE CONFORMAN LA CADENA DE CUSTODIA
La cadena de custodia, como método de preservar la autenticidad

y mismidad del elemento u objeto del delito, se encuentra compuesta
por dos momentos bien marcados que se diferencian la una de la otra.
4.1. M om ento crim in alístico
Se dice que la cadena de custodia abarca una primera dimensión

netamente criminalística, porque este momento consiste en el hallazgo
y recolección de los indicios vinculados a un hecho criminal. En este
periodo, el perito que se encuentra administrando la escena del crimen
es el que se encarga de la recolección de indicios que sean de su com
petencia, en el sentido de que cada perito administra los indicios que
guarden relación con su especialidad. A modo de ejemplo: el perito ba
lístico administra todos aquellos elementos relacionados con las armas
* ® •
513
de fuego, como lo son: casquillos, proyectiles, armas u otros elementos

relacionados con dicha especialidad.
Sobre la recolección de elementos o indicios que se hallen en el sitio

del delito en casos de flagrancia delictiva no es necesaria la presencia
del abogado defensor. Así, la Sala Penal Permanente de Apelaciones ha
hecho las aclaraciones sobre esta incertidumbre:
Décimo tercero. [L ]o que denuncia el encausado es la violación de la

cadena de custodia en el recojo de las evidencias [billetes marcados]
[...]; sin embargo, el cuestionamiento a la forma en cómo se realizó
la intervención policial no tiene asidero legal, por cuanto se trata de
intervención inmediata [...] que no requiere la presencia de un abogado
defensor [...], toda vez que participó un representante del Ministerio
Público [...] que sí no se interviene de esa manera se perderían los
vestigios de la comisión del evento, lo cual de manera alguna afecta el
derecho de defensa [.. ,]3.
4.2. Momento documental
Esta dimensión abarca aquel instante en que el perito se encarga de

documentar todos aquellos indicios o evidencias hallados y recogidos
en la escena del crimen. En este momento se plasman en un documento
los indicios vinculados a la escena del crimen y las que serán trasladadas
al laboratorio con la finalidad de ser sometidas a un estudio pormeno
rizado que ofrecen las ciencias criminales.
Cada indicio debe ser rigurosamente documentado, es decir, hay

que señalar su posición en el croquis del escenario del delito y fijarlo
fotográficamente o videográficamente; de ser posible, se puede ane
xar alguna información sobre sus características peculiares que luego
puedan ayudar a los peritos en el laboratorio, por ejemplo, encontrar
una taza de café tibio es un dato que no se puede fijar por fotografía ni
3 S ala P en a l P e r m a n e n t e , Recurso de Apelación NA 22-2012 Junín, Lima: 17 de

setiembre del 2013, f. j. n.° 13.
Capítulo XIV
tampoco recolectar la muestra en su estado primario —tibio — pero que

puede convertirse en una evidencia clave para la investigación del delito4.
La documentación es igual para todos los indicios, pues se trata de

un formato con toda la información que identifica cada una de ellas y en
la que se debe consignar la fecha, el número del indicio, su descripción,
la localización en el escenario del delito, quien lo recolectó y demás
información que el sistema de justicia establezca necesario5.
5. ¿POR QUÉ UNA CADENA DE CUSTODIA?
Cuando el indicio es fijado y recogido en la escena de crimen este

entra en contacto con diferentes personas y esferas de protección, estos
pueden ser: el perito que recolectó y embaló, el personal comisionado
para su transporte, el perito que va a realizar el estudio en el laboratorio,
entre otros; como se ve, cada uno de ellos van formando el eslabón de
la cadena de custodia.
El fundamento de la cadena de custodia se basa en la finalidad en

que el objeto que fue hallado en el lugar del crimen sea el mismo que
llegue a juicio oral, porque el juicio no puede estar saturado de dudas
relacionado al material encontrado en el lugar de los hechos, de ahí que
la cadena de custodia se convierta en el componente de la investigación
que garantiza la autenticidad y mismidad del objeto o instrumento del
delito vinculado al hecho criminal.
La evidencia física puede trasladarse de un eslabón a otro, que se

encuentra constituido por las personas que entran en contacto con dicho
material; en ese sentido, el eslabón que tiene relación con la evidencia
que puede ser el que traslada o el perito que va a analizar el indicio, se
puede convertir a partir de ese instante en su nuevo custodio y será el
responsable por el cuidado de dicho elemento. Por ejemplo, en el caso
4 Cfr. A riza M u rcia ; R eyes C alderón y R iaño C asallas, “Aplicación del sistema
de cadena de cu stod ia’, art. cit., p. 504.
5 Cfr. Ibid ., p. 505.
• ®•
515
del perito que recepciona un arma de fuego hallado en el lugar donde

se produjo el homicidio, el experto en balística, muy aparte de tener la
obligación de examinar el arma de fuego, también tiene el compromiso
de velar por el cuidado del objeto en estudio, con la finalidad de que no
sea sustraída por personas que tienen interés en el proceso.
Sin embargo, agregamos que el art. 220.5 del nuevo CPP establece
que la finalidad esencial de la cadena de custodia es garantizar la au
tenticidad de lo incautado, es decir, de la evidencia física que ha sido
hallada en la escena del crimen o incautada a una persona vinculada a
un hecho criminal.
6, OBJETIVO DE LA CADENA DE CUSTODIA
O melas A nguiano señala que la cadena de custodia tiene como

objetivo:
[L]as evidencias analizadas en el laboratorio y presentadas en el juicio

sean las mismas que se recogieron del escenario del delito y que no
hayan sido alteradas. Es inherente al manejo de la evidencia física
dentro del método científico, y está diseñada para controlar la con
fiabilidad de la evidencia6.
En resumen, la cadena de custodia es un procedimiento para ase

gurar que las evidencias sean auténticas y la información extraída de
ella esté en la capacidad de ser verificada.
7. INICIO DE LA CADENA DE CUSTODIA
La cadena de custodia se inicia en la escena del crimen, en el mo

mento que es administrada por los expertos de las ciencias criminales;
en tal sentido, se afirma que el origen de la cadena de custodia se da en
6 O m ela s A n g u ia n o , Óscar D., “La cadena de custodia en el proceso penal

mexicano”, Estudios Forenses, n.“ 1, Ciudad de México: s/f, p. 7.
516
Capítulo XIV
el instante en que los peritos observan, ubican y embalan los indicios

hallados en el sitio del delito, expresando que todos los indicios que se
desencadenen de un hecho criminal tienen que ser embalados y docu
mentados a fin de garantizar la identidad y mismidad del objeto.
Para garantizar la mismidad del indicio hallado en el escenario del

delito, este debe ser descrito sobre sus características más importantes
a fin de poder individualizarlo, y de tal manera que en un futuro no
exista dudas sobre la autenticidad del indicio.
8. ETAPAS DE LA CADENA DE CUSTODIA
En palabras de A sencio M ellado , seguido por S an M artín Cas

tro , el proceso jurisdiccional es una serie de sucesiones jurídicamente
regulada de actos que se desarrollan en el tiempo tendentes a la aplica
ción o realización del derecho a un caso concreto7. Desde este razona
miento, los indicios que son hallados en la escena del crimen tienen que
ser sometidos a un proceso de estudio, por parte de los científicos, con la
finalidad de aprovechar la información que conservan y de esta manera
ser insertados al proceso. Desde esta lógica, la cadena de custodia tam
bién está organizada por una serie de etapas. Las etapas que conforman
la cadena de custodia son los siguientes: recolección de los indicios en
el escenario del delito, embalaje, transporte, análisis, almacenamiento
e identificación de los responsables en cada paso8.
8.1. Recolección de los indicios en el escenario del delito
La recolección de los indicios en el escenario del delito es el primer

paso de la cadena de custodia9.
7 Cfr. S an M a r t ín C a s t r o , Derecho procesal penal Lecciones, ob. cit, p. 4.

8 Cfr. A r iz a M u r c ia , R e y e s C a l d e r ó n y R ia ñ o C a sallas , “Aplicación del sistema
9 Cfr. Loe. cit.
9 9 *
517
En nuestro entorno, el personal de policías que vienen prestando

servicios en las comisarías son los primeros responsables de la vigilancia
de la escena del crimen a fin de que no sea contaminada y mantenga
su estado primigenio; con esto se garantiza que los indicios durante su
recolección sean los mismos que se produjeron al tiempo del desenca
denamiento del hecho criminal.
La policía de seguridad básica y de acceso a la ciudadanía, por lo

general, es el que realiza las coordinaciones con el representante del
Ministerio Público y el equipo de peritos de criminalística para que estos
últimos se constituyan al lugar de los hechos y realicen la recolección
de los indicios que se encuentran vinculados al sitio del delito.
Es importante recordar que el investigador criminalista en el es

cenario del delito encuentra indicios, es decir, todo aquel material que
pueda estar relacionado con el delito, y que a partir de su estudio y de la
aplicación de las ciencias forenses es posible decir algo concreto a partir
de esos indicios, esto es, demostrar objetivamente que algo sucedió. En
el juicio oral se presentan evidencias al juez —hechos dem ostrados-
no indicios —elementos que pueden tener relación con el delito—.
Algunos indicios permiten generar una evidencia de forma inmediata,
por ejemplo: un anillo de residuos de disparo alrededor del orificio de
ingreso del proyectil evidencia que el disparo fue a corta distancia y que
el criminalista no deberá esperar un peritaje que confirme esto, pues,
es una verdad evidente —ampliamente demostrable por la ciencia de la
balística forense—. Se hablará, entonces, de indicio en la etapa previa y
de evidencias luego del trabajo de los peritos, pero, por lo general, todo
el sistema de cadena de custodia debe aplicarse tanto a indicios como
a evidencias, pues habrá indicios que con el trascurrir de las investiga
ciones podrán convertirse en evidencia clave para reconstruir el hecho
delictivo y cuando eso suceda es posible que los abogados de las partes
quieran conocer el historial de dicho indicio para estar seguros de que
cumple con todo el proceso de cadena de custodia. De lo contrario, el
juez no aceptará la evidencia como material probatorio10, pero, con
10 Vid. A riza M urcia ; R eyes C alderón y R iaño C asal las, "Aplicación del sistema
•••
518
Capítulo XIV
Prueba y cadena de cu sto d ia \
relación a esta última parte, hacemos una salvedad en el sentido de que,

cuando en la cadena de custodia se produce la ruptura, ante este acon
tecer, formulamos la siguiente interrogante: ¿debe ser eliminado o no el
objeto de prueba? Para solucionar esta incertidumbre, la Corte Suprema
del país ha emitido el AP N.° 6-2012, el mismo que será desarrollado
más adelante con el fin de analizar que a juicio del Supremo Tribunal
peruano la cadena de custodia no es el único medio para garantizar el
objeto hallado en la escena del crimen, sino también hay otros meca
nismos que ayudan a cumplir tal finalidad.
8.2. Embalaje
Según el Diccionario de la Real Academia, el término “embalar”

alude a aquella operación de embalar objetos, elementos y cosas para
ser transportados, que puede ser realizada a través de envoltorios, cajas
u otras cubiertas que cumplan tal función. Adentrándonos en especial
a los indicios hallados en la escena criminal, estos deben ser embalados
por muchas razones, una de ellas es que no sufran alteraciones o daños
que modifiquen la información que conservan y otra es que sean cus
todiados adecuadamente hasta llegar al laboratorio y ser sometidos a
un análisis del mismo.
8.3. Transporte
El transporte de los indicios debe garantizar la integridad de los

mismos, y con ello se debe evitar su pérdida y asegurar que llegue a su
destino en el menor tiempo posible. Algo muy importante se acota y es
que cuando se trate de indicios efímeros que pueden perder sus propie
dades con el paso del tiempo el peritaje en el laboratorio debe realizarse
en el menor periodo posible*11. Entiéndase por indicios efímeros a todos
aquellos que duran muy poco tiempo.

11 Cfr. Ibid., p. 495.
519
El transporte del indicio puede ser realizado en algunas ocasiones

por el mismo perito que recoge y embala el objeto encontrado en la
escena y en otras ocasiones puede realizarse por terceras personas que
colaboran con la administración de justicia.
8.4. A lm acenam iento
Según el Diccionario de la Real Academia, por “almacenamiento”

debe entenderse aquella acción y resultado de almacenar mercancías
para un fin categórico.
En nuestro caso, relacionado al almacenamiento de indicios, pues

déjenme decirles que este acto se efectúa antes y después de ser analizado
el indicio. Pues, cuando el indicio llega al laboratorio donde va ser ana
lizado, en primer lugar, el indicio ingresa a un área de almacenamiento
para su recepción por el especialista que va a estudiar el objeto, este
acopio debe realizarse bajo estrictas condiciones a fin de que el indicio,
no sufra deterioros o alteraciones; luego, una vez examinado el indicio
nuevamente es almacenado con la finalidad de ser remitido a la entidad
solicitante o en su defecto al fiscal encargado de la investigación. De esta
manera, el material ya analizado puede ser presentado en el juicio oral,
dependiendo de la necesidad.
Existen indicios de que al momento de su examen se agotan, como

por ejemplo: el análisis de un cartucho para arma de fuego —este es un
elemento al que se le realiza un solo examen íntegro—, en este examen
se puede determinar el calibre y el tipo de arma en que puede ser utili
zada. Este elemento se agota en el examen porque es desarticulado para
establecer si se encuentra apta para su funcionamiento. Lo que se busca
en el examen de este indicio es verificar: si tiene la suficiente idoneidad
para iniciar el encendido, la combustión de la pólvora y el recorrido del
proyectil hacia su blanco objetivo; todo este proceso de verificación e
idoneidad de la munición conlleva a que este se agote en el examen.
Por supuesto, hay indicios de que se agotan durante el examen,

pero, de antemano, toda la información que contenía el indicio ya ha
•#«
520
Capítulo XIV
sido aprovechada por el experto y vaciado en el dictamen pericial que

será insertada al proceso penal.
8.5. Disponibilidad
Los indicios y evidencias deben estar a disposición de las autoridades

competentes y también de la defensa del indiciado o sospechoso. Asi
mismo, cada vez que un indicio o evidencia sea consultado debe quedar
constancia de la persona que tuvo acceso a ella detallando: fecha, hora
y demás informaciones pertinentes12.
8.6. Análisis
El análisis es la etapa propia del peritaje. El indicio se convierte en

evidencia cuando el científico lo analiza y puede demostrar algo real
y concreto. El perito recibe indicios y genera evidencias —hechos de
mostrables—, pero el material que ha recibido y con el que ha trabajado,
independientemente de que le designe como indicio o evidencia, no
siempre sale del laboratorio en el mismo estado en que llegó, debido
a que algunas técnicas son invasivas y pueden alterar la estructura o
cambiar las características del material recibido. Lo importante aquí es
que se detallen los procedimientos aplicados en su análisis y se describa
el estado en que quedó el material de evidencia luego de este13.
Si apelamos a un ejemplo es el caso de los proyectiles dañados,

muchos de ellos tienen que ser modificados por el experto cuando
presentan deformación excesiva, que muchas veces impide efectuar su
estudio a través de instrumentos microscópicos. Algo importante que
se debe añadir a esto es que la modificación que ha recibido el indicio,
por parte del experto, debe ser consignada en la cadena de custodia
sobre su nueva apariencia física con la finalidad de que en un futuro los
abogados de la parte interesada no aleguen que ha sido cambiada o no
corresponda al recogido en la escena del crimen.
12 Cfr. Loe. dt.

13 Cfr. Loe. cit.
•» •
521
8.7. Id en tificación de los responsables en cada paso
Los funcionarios o servidores públicos que entran en contacto con

el indicio se convierten en un eslabón más de la cadena de custodia, es
así que las personas que hayan tenido contacto con el indicio u objeto
deben identificarse plenamente con el objetivo de garantizar y poder
establecer, en un futuro, ante cualquier incertidumbre jurídica, que el
indicio ha transitado por las manos de tales eslabones que se vieron
vinculados ya sea por razones de análisis del mismo; como parte del
apoyo para administrar justicia, como custodio u otros que requiera la
Administración de Justicia.
Además, Ariza M urcia , R eyes C alderón y R iaño Casallas in

dican:
Para identificar a los custodios que [son] parte de la cadena de custodia

es necesario diligenciar un registro que, como mínimo, ha de contener
la siguiente información:
Identificación de la persona que tiene en custodia los indicios.

Manejo que se le dio a los indicios.
Reporte de cualquier alteración sufrida,
identificación del custodio que va a recibir los indicios.
Aceptación de la entrega de los indicios en el estado en que el
custodio anterior lo ha reportado.
Lugar y fecha.
Observaciones sobre el indicio si es que amerita14.
9. EL CONTENEDOR DEL OBJETO O ELEMENTO DEL DELITO
Uno de los temas controvertidos es que muchas veces el contenedor

o recipiente (caja, sobres plastificados, entre otros) en el que se trans
porta el elemento u objeto del delito es cambiado por otro o cambia de
apariencia debido a su manipulación por parte de los eslabones que la
trasladan y, por supuesto, por parte del experto que analiza el objeto.
14 A r iz a M u r c ia , R e y e s C a l d e r ó n y R ia ñ o C a sa lla s , “Aplicación del sistema de

cadena de custodia”, art. cit., p. 499.
Capítulo X!V
Sobre esta problemática se debe señalar que el contenedor no es

parte de la cadena de custodia, porque esta tiene pasos a seguir y ella no
implica al contenedor, ya que el objetivo de este procedimiento es que
el indicio u objeto a trasladar no pierda su autenticidad y sea el mismo
el que llegue al juicio oral donde se practica la prueba.
Además, los recipientes o contenedores deben ser adecuados para cada

elemento o indicio hallado en el sitio del delito, porque no es lo mismo
transportar un arma de fuego utilizada por el homicida que una muestra
de sangre u otros fluidos; pues en el caso de estas últimas necesitan una
especial recolección y cuidado con el objeto de no generar alteraciones
en la misma y obtener resultados con un elevado margen de error.
La ley procesal no prohíbe el cambio del recipiente del objeto o

elemento a trasladar; lo importante es que el elemento probatorio man
tenga su autenticidad y mismidad. Desde este entendimiento, lo que se
ofrece como prueba es el cuchillo y no el contenedor. Es decir, lo que el
fiscal busca es que el juez conozca la evidencia y no el contenedor que
traslada la evidencia.
Por razones como estas traemos a colación esta problemática,

porque muchas veces la defensa busca cuestionar más el recipiente o
contenedor que el propio elemento probatorio y, tal vez, ello acarrea
discusiones innecesarias, cuando lo que se debe discutir es que el objeto
o evidencia no haya perdido su autenticidad y mismidad.
Y, adelantando ideas, como ya hemos indicado la cadena de custodia

no es el único mecanismo para autenticar los elementos probatorios, ya
que existen otros procedimientos que cumplen con tal finalidad. Con
respecto a este tema continuaremos más adelante.
10. CONTINUIDAD DE LA CADENA DE CUSTODIA
En primer lugar, debemos responder la siguiente pregunta: ¿qué

es una cadena de custodia? Respondiendo a la interrogante, García
M ateos , citando a G onzález , señala que la cadena de custodia es:
9 ® ®
523
Rtkeii Vargas M eiéndez
[E]l nombre que recibe el conjunto de actos que tienen por objeto la
recogida, el traslado y la custodia de las evidencias obtenidas en el curso
de una investigación criminal que tienen por finalidad garantizar la
autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de la prueba [„.]15.
Asimismo, se indica que la cadena de custodia es:
[Ejl procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales

relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración
por los encargados de su análisis, normalmente peritos, y que tiene por
fin no viciar el manejo que de ellos se haga y así evitar alteraciones,
sustituciones, contaminaciones o destrucciones [...]16.
En segundo lugar, ya en el tema en concreto, para que la cadena

de custodia tenga continuidad, siempre debe haber un responsable* De
esto, el indicio debe encontrarse vigilado, custodiado, guardado o en
un proceso de estudio. El problema o tema controvertido es ¿qué su
cede cuando se ocasiona la ruptura de la cadena de custodia, ante esta
incertidumbre?, ¿qué tratamiento debe recibir el indicio u objeto que
ha sido hallado en la escena de crimen? o ¿debe ser excluida la fuente de
prueba? o tal vez la ruptura de la cadena de custodia resta credibilidad
al objeto hallado en el lugar de los hechos*
A continuación, efectuaremos un análisis pormenorizado con re

lación a la ruptura de la cadena de custodia a la luz del AP N.° 6-2012,
a fin de dar solución a ciertas dudas ocasionadas por este problema.
15 G o n z á l e z , Manuel R., "La cadena de custodia en el proceso español”, citado

por G a r c ía M a t e o s , José A., "Cadena de custodia vs mismidad”, en O liva L e ó n ,
Ricardo y Sonsoles V a l e r o B a r c e l ó (coords.), La prueba electrónica. Validez y
eficacia procesal, España: Juristas con Futuro, 2016, p. 130
16 Recuperado de <https://bit.ly/21TPmzo>.
• ®•
524
Capítulo XíV
11. LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA
San M artín C astro indica que la ruptura de la cadena de custodia

se presenta cuando:
[Ajlguno de los eslabones de la cadena o de los tramos por la que

transita el cuerpo del delito se pierde la garantía de identidad entre
lo incautado y lo entregado al fiscal, perito —organismo técnico-
periciales, laboratorios forenses, universidades, instituciones públicas
o privadas, institutos de investigación [...]— o el juez17.
La ruptura de la cadena de custodia no genera un problema de ilegi

timidad en cuanto al objeto hallado en la escena del crimen, ni tampoco
resta credibilidad, ello ha quedado sentado en el AP N.° 6-2012, ya que
en este acuerdo la Corte Suprema ha hecho un análisis profundo sobre
esta problemática y ha dejado establecido que el solo hecho que exista
la ruptura de la cadena no es motivo suficiente para que el objeto ha
llado en el sitio del delito sea excluido del proceso, sino que, por medio
de otros elementos materiales se puede acreditar la autenticidad de la
evidencia. Desde la base de esta interpretación más extensiva, a con
tinuación ahondaremos sobre cuáles son esas formas de preservar la
autenticación de los materiales hallados en el sitio del delito.
11.1. La autoautenticación
En las escenas de crímenes yacen objetos, materiales y elementos

vinculados al hecho criminal que presentan características notorias y
bien conocidas, motivos por los cuales ya no necesitan autenticación,
porque se autentican a sí mismas por ser bien conocidas. Para mayor
ilustración, P érez L ópez 18pone como ejemplo la imagen de un personaje
conocido por toda la comunidad.
17 S an M a rtín C a stro , Derecho procesal penal Lecciones, ob, cit, p. 347.

18 Vid. P érez L ópez Jorge A., "La ruptura de la cadena de custodia y la no eliminación
del objeto de prueba en el Acuerdo Plenario N.° 6-2012/CJ-116L en Gaceta Penal
<&Procesal Penal, t. 55, Lima: enero del 2014, p. 65.
525
R ik e ll Vargas M elé ndez
En los casos de las armas de fuego, casquillos y proyectiles recogidos

de las escenas criminales si bien pueden ser conocidas por la gran ma
yoría de la comunidad, sin embargo, ellas no pueden autoautenticarse
a sí mismas, ya que cada casquillo o proyectil utilizado por el arma
homicida tienen su propia información, estos pueden tener la misma
forma en cuanto a su estructura, pero en cuanto a la información que
poseen cada una de ellas conservan su propia información con relación
al arma utilizada en un crimen.
De esto se desprende que no todos los indicios u objetos materia

les recolectados en la escena del crimen pueden adaptarse fácilmente
a cualquiera de las formas de preservar la autenticidad del material
vinculado al hecho delictivo, ya que esta cualidad es de acuerdo con las
características propias del elemento del delito y naturaleza del delito.
11.2. La marcación
La marcación es el acto de señalar el objeto o material hallado en la

escena del crimen con un signo distintivo, propio y exclusivo, prove
niente de quien intervino en las primeras diligencias de levantamiento,
recolección o incautación, o del perito que estudia el objeto dentro del
laboratorio19 (tal es el caso: grabar las iniciales del perito que recogió el
arma de fuego en la escena del crimen).
Para aplicar esta forma de individualizar al objeto hallado en la

escena del crimen -—mediante la marcación— debemos tener en cuenta
que la señal debe realizarse en el lugar adecuado del objeto donde no
sea un obstáculo para su análisis ni tan poco disminuya la información
que conserva el material o elemento hallado en el lugar.
Por ejemplo, en las escenas materializadas con arma de fuego se suele

hallar casquillos, proyectiles y hasta armas de fuego; entonces, cuando
el policía, perito o fiscal quieran marcar estos materiales deben tener
19 Véase P é r e z L ó p e z , “La ruptura de la cadena de custodia y la no eliminación del

objeto de prueba en el Acuerdo Plenario N.° 6-2012/CJ-l 16”, art. cit, p. 65.
4 ® 6
526
Capítulo XIV
conocimientos especializados a fin de que la señal o marca se realice en

el lugar correcto y no altere o borre algún tipo de información que se
encuentra impreso en los elementos materiales del delito.
En el caso del proyectil, es muy sabido que la información lo lleva

impresa en la parte de su cuerpo a través de sus estrías, entonces, desde
este entendimiento, el marcado debe realizarse en la base del proyectil o
en la parte de su ojiva por ser regiones que no tienen información para
establecer identidad balística.
En cuanto a los casquillos, la información se encuentra en la región

de su base (o culote); en ese sentido, la marcación se debe realizar en la
región de su cuerpo, porque ese lugar es el que no tiene información
y de esta manera no obstaculiza el análisis de las mismas para fines de
identidad y vinculación con el arma homicida.
Y, con relación al arma de fuego, para realizar el marcado se debe

tener en consideración que la información del arma se encuentra en
dos lugares: dentro del arma (en su interior) y en su exterior; de ello,
es obvio que el marcado se debe realizar externamente, pero se debe
tener en cuenta que en este lugar tenemos la marca, el número de serie,
el modelo, el año de fabricación o la procedencia y otros que sean de
interés para el investigador. De todos modos, el perito que recolecta el
instrumento del delito (arma de fuego) debe realizar el marcado teniendo
pleno cuidado a que no dañe o lesione la información externa.
11.3. El testimonio
Cuando se hace alusión al testimonio nos referimos al testigo,

entendido como aquella persona física que relata las circunstancias en
que tuvieron lugar los hechos; ahora, en el caso del testimonio como
una de las formas de preservar la autenticidad del objeto hallado en la
escena del crimen, el testigo reconoce el material recogido y, de esta
manera, se garantiza la autenticidad y mismidad del elemento vinculado
al hecho criminal.
527
11.4. La pericia
La pericia es producto del estudio realizado al objeto hallado en la

escena del crimen. La pericia es el documento en el que el perito precisa
que lo analizado es auténtico, que es el mismo bien, cosa u objeto que
recibió (al anterior y a este se le puede denominar, según el caso, testigos
o peritos de acreditación)20.
Debemos tener en cuenta que la pericia cumple la función de pre

servar la autenticidad y mismidad del elemento o evidencia, porque los
resultados de los estudios realizados a los indicios son vaciados a través
de los informes periciales, que constituyen el vehículo para allegar in
formación a juicio oral y sustentada por su creador, "el perito''.
11.5. Cadena de custodia
La cadena de custodia es una de las formas más tradicionales de

preservar el material u objeto hallado en la escena del delito. Asimismo,
P é r e z L ó p e z señala que la cadena de custodia "consiste en el sistema de
registro cierto y detallado de los pasos seguidos por el cuerpo del delito
desde su recolección”21. Además, se debe tener en cuenta que la cadena
de custodia es un método para autenticar los elementos probatorios.
La Corte Suprema, en el R. N. N.° 1317-2012 Lima, ha definido a

la cadena de custodia de la siguiente manera:
[E]l procedimiento establecido por la normativa jurídica, que tiene el

propósito de garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad
de elementos materiales de prueba, como documentos, muestras (or
gánicas e inorgánicas), armas de fuego, proyectiles, vainillas, armas
blancas, estupefacientes y sus derivados, etc., entregados a los labo
ratorios criminalísticos o forenses por la autoridad competente a fin
20 Cfr. P é r e z L ó p e z , “La ruptura de la cadena de custodia y la no eliminación del

objeto de prueba en el Acuerdo Plena rio N.° 6-2012/C J-116", art. cit., p. 65.
21 L o e . cit.
528
Capítulo XIV
Prueba y cadena de custodia |
de analizar y obtener, por parte de los expertos, técnicos o científicos,

un concepto pericial22.
Desde la importancia de este pronunciamiento, la cadena de cus

todia es solo una herramienta o sistema que garantiza que el objeto,
originariamente recabado, sea el mismo sobre el cual se realizarán los
posteriores actos de investigación23.
La cadena de custodia, indica S a n M a r t ín C a s t r o , citando a la

sentencia de la Sala Tercera del 21 de diciembre del 2017, que "no pro
tege la cantidad y calidad de la prueba material, sino la identidad de ella,
pues la incautada debe ser la misma que llegue al perito y al debate”24,
donde se realice la actividad probatoria.
R e a d i S il v a y J im é n e z Á l v a r e z , citado por P é r e z L ó p e z , seña

lan que la cadena representa una de las cinco formas25 de preservar la
autenticidad del material u objeto encontrado en la escena del crimen,
seguidamente, definen la cadena de custodia como “aquel procedimiento
de registro y control que tiene por finalidad garantizar la integridad,
conservación e inalterabilidad de los elementos materiales”26vinculados
al hecho criminal. Continúan, los autores sosteniendo que la cadena de
custodia es propiamente “un sistema de control que permite registrar
22 Sala P en a l P e r m a n e n t e {ponente; Sr. juez V illa St e in ), Recurso d e N u lidad

'N.° 1317-2012 L im a, Lima: 14 de septiembre del 2012, f. j. n.° 8.
23 Cfr. P é r e z L ó p e z , fíLa ruptura de la cadena de custodia y la no eliminación del
objeto de prueba en el Acuerdo Plena rio N.° 6-2012/CJ-116”, art. cit., p. 65.
24 Sala T er cer a , Sentencia de 21-12-07, citado por San M a rtín C astro , D erecho
procesal p e n a l Lecciones , ob. cit., p. 346.
25 R ea d i Silva y J im é n e z Á lvarez , citado por P é r e z L ó p e z , “La ruptura de la cadena
de custodia y la no eliminación del objeto de prueba en el Acuerdo Plenario
N.° 6-2012/CJ-l 16”, art. cit., p. 65.
26 R eadi Silva , Viviana y Claudia J im é n e z Á lvarez , C aden a de custodia de los m edios
probatorios en los ilícitos con resultado de muerte, Santiago de Chile; Universidad
Central de Chile, 2003, p. 23
529
de manera cierta y detallada, cada paso que siguen las evidencias en
contradas en el sitio del suceso”27.
Además, sobre la vulneración de la cadena de custodia, la jurispru

dencia de la Corte Suprema, a través del R. N. N.° 1317-2012 Lima, de
14 de septiembre del 2012, ha indicado:
[L]a irregularidad de la cadena de custodia [...], no constituye, de por

sí, la vulneración de derecho fundamental alguno [lo que sucedería si
se admite y da valor a una prueba producida sin respetar las garantías
del procedimiento o el derecho de defensa], [_] y en segundo lugar las
formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación,
manipulación, trasporte y entrega de la sustancia objeto de examen
[...], no tiene sino un carácter instrumental, es decir, tan solo sirve para
garantizar que la [materia] analizada es la misma [que la recabada],
generalmente, al inicio de las actuaciones23.
Como vemos, el valor de las pruebas no se ve afectado o desvanecido

por las irregularidades de la cadena de custodia, a menos que se hayan
agotado todas las formas de preservar el elemento del delito.
12, LA CADENA DE CUSTODIA EN LOS PROCESOS POR DELITO DE

EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL
Previamente, planteamos la siguiente interrogante: ¿es posible la

aplicación de la cadena de custodia en los procesos por delito de ejercicio
privado de la acción penal?
Es preciso señalar que en el proceso por la comisión de delitos de

ejercicio privado de la acción penal —querella— se deben respetar las
garantías constitucionales de carácter procesal y material: debido pro
ceso, derecho de defensa, contradicción, entre otros.
27 R e a d i S il v a y J im é n e z Á l v a r e z , C ad en a de custodia de ¡os m edios probatorios en los

ilícitos con resultado de muerte, ob. cit., p. 23
28 Sala P en a l P er m a n en t e (ponente: Sr. Juez V illa St e in ), R ecurso de N u lidad
N.° 1 3 1 7 -2 0 1 2 L im a, Lima: 14 de septiembre del 2 0 1 2 , f. j. n.° 8.
•••
530
Capítulo XIV
La incorporación de las pruebas ofrecidas tanto por parte del que

rellante como del querellado en este proceso especial deben respetar
los preceptos establecido en los arts. 184 al 188 del nuevo CPP, los
cuales indican las clases de documentos que se podrán incorporar: el
reconocimiento de estos, la traducción, transcripción y visualización,
entre otros, etc. Se advierte, además, que se consideran como pruebas
documentales: las grabaciones magnetofónicas y medios que contienen
registros de sucesos, imágenes, voces, debiéndose ordenar cuando sea
necesario, el reconocimiento del documento, por su autor o por quien
resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio,
así como por aquel que efectuó el registro. Asimismo, se establece que
cuando el documento consista en una cinta de vídeo se ordenará su v i
sualización y su transcripción en un acta, con intervención de las partes;
reglas que son de aplicación a los procesos por delitos comunes, pero
que no son incompatibles con este proceso analizado.
Sobre el vídeo como medio de prueba en este proceso, la Suprema

Corte, mediante la Cas. N.° 63-2011 Huaura, señala lo siguiente:
Octavo. [N]o se advierte que en el presente caso, se hallan vulnerado

garantías constitucionales de carácter procesal o material para incor
porar al proceso como prueba documental el vídeo que la querellante
ofreció como medio de prueba [...] debido a que el querellado no
contestó la demanda de querella ni cuestionó en su oportunidad la
referida prueba [...]29.
Asimismo, con respecto a la pregunta realizada líneas arriba, la

casación ya señalada indica:
Noveno. [L]a normatividad procesal penal y reglamento aprobado por

Resolución N.° 729-2G06-MP-FN [...] referida a la cadena de custodia,
solo es aplicable a los procesos por delitos de ejercicio público de la
29 (ponente: S r . Juez N e y r a F l o r e s ), Recurso de C asación

S ala P en a l P e r m a n e n t e
N,° 63-2011 H uaura, Lima: 24 de abril del 2012, f. j. n.° 8.
531
Rifes ¡i Vargas M eiéndez
acción penal, mas no a los procesos por delitos de ejercicio privado

de la acción penal [.. .]3Ü.
De lo anteriormente señalado, es extremadamente cuestionable

que la Suprema Corte no estime aplicable la cadena de custodia a los
delitos de ejercicio privado de la acción penal, si lo que se busca es que
los elementos o datos probatorios presentados por cualquiera de las
partes mantengan su autenticidad y mismidad de los elementos que se
ofrezcan para efectos de sostenerse en datos confiables para el juzgador.
En consecuencia, queda en el terreno de las partes el posible cues-

tionamiento de la autenticidad de los elementos que fueron incluso
acopiados por la Policía31.
13. CRITERIOS DE EVALUACIÓN SOBRE LA CADENA DE CUSTODIA
De acuerdo con la naturaleza de los delitos, es importante que el juez

valore las circunstancias en que se recogió la muestra, interrogando a
quien se encargó de ello y, con esto, verifique la preparación del perito o
primer eslabón y la calidad del laboratorio en el que se practicó el análisis;
asimismo, evalúe si el procedimiento técnico empleado o el instrumental
utilizado son aceptados por la comunidad científica en general32.
Además, es imprescindible que verifique si los efectivos que in

tervinieron en el recojo de las muestras emplearon correctamente la
cadena de custodia, descartando con esto la posibilidad de que los datos
30 Sa la P e n a l P er m a n en t e (ponente: Sr. Ju e z N eyra F lo r es ), Recurso de C asación

N.° 63-2011 H uaura, Lima; 2 4 de abril del 2 0 1 2 , f. j. n.° 9.
31 Postura de la Corte Suprema sobre la aplicación de la cadena de custodia en los
procesos por delitos de ejercicio privado de la acción privada, B r a v o L l a q u e , César
W. y Rocío del Pilar P o r t i l l a G u e r r e r o , “La cadena de custodia en los delitos
de ejercicio privado de la acción penal. A propósito de la Casación N.° 63-2011
Huaura”, en G aceta Penal <& Procesal Penal, t. 37, Lima: julio del 2012, p. 273.
32 “La observancia de la cadena de custodia en la obtención de
G a c e t a J u r íd ic a ,
muestras biológicas de la escena del crimen”, en G aceta Penal ¿& P rocesal Penal, t. 84,
Lima: junio del 2016, p. 217.
• $ 9
532
Capítulo XIV
obtenidos del objeto de estudio no hayan sido manipulados y pongan

en duda la aptitud acreditativa de la prueba pericial. De ahí que se exija
que, en la inspección técnico-policial, en la escena del crimen y sobre
los objetos relacionados con el hecho delictivo participen profesionales
de criminalística de especial cualificación técnica, ya que es necesario
aplicar métodos de investigación científica33.
33 Cfr. G a ceta J u ríd ic a , "La observancia de la cadena de custodia en la obtención

de muestras biológicas de la escena del crimen”, art. cit., p. 217.
• 9 9
533
CAPITULO XV
LA PRUEBA INDICIARIA
El razonamiento general se vuelve débil.
(Nitish Monebhurrun)1
1. ASPECTOS ESENCIALES
El derecho procesal penal posterior a la Revolución francesa, es

decir, el derecho positivo eurocontinental inspirado en la ideología
de la ilustración, durante mucho tiempo perdió interés por regular
adecuadamente el conocimiento inferible (partiendo del indicio). Es
probable que ese desinterés haya sido una variable dependiente gene
rada por el trauma que ocasionó la utilización irracional y arbitraria
del indicio como fuente de mera sospecha durante la época histórica
prerrevolucionaria. Al respecto, sabemos que, durante la Edad Media, el
procedimiento inquisitorial lo utilizó como base para aplicar la tortura2.
En lo concerniente a nuestro medio, la regulación sobre el indicio

se encuentra en el art. 158.3 del nuevo CPP, es así que el nuevo esque
ma procesal penal sí admite la construcción de un torrente probatorio
sostenido en indicios que puedan crear convicción en la cabeza del juz
gador. A continuación, para conocer más a fondo sobre esta importante
dimensión probatoria, citamos a P é r e z L ó p e z :
[L]a doctrina procesalista reconoce una clasificación de la prueba en

función de la mayor o menor coincidencia y conexión entre el hecho
probado y el hecho típico a probar exigido por el supuesto de hecho de
la norma jurídico-penal. En tal virtud, hace la clasificación entre prueba
directa y prueba indirecta, indiciaría o circunstancial. Almagro Nosete
1 M o n e b h u r r u n , Nitish, Técnicas para la argumentación de textos jurídicos, Lima:

Palestra, 2018, p. 32.
2 Sobre la regulación de la prueba indiciaría en el derecho positivo actual, véase
M ix á n M a ss , Florencio, Indicio. Elementos de convicción de carácter indiciarlo. Prueba
indiciaría, Lima: BLG Ediciones, 2008, p. 21.
*$*
537
apunta que si la coincidencia es completa se habla de prueba directa

(por ejemplo, los testigos declaran que vieron al agresor apuñalar a
la víctima); cuando el hecho no es coincidente, pero sí significativo
a efectos probatorios, se dice que la prueba es indirecta o indiciaria
(por ejemplo, los testigos declaran que el sujeto a quien se le imputa
la agresión había proferido en varias ocasiones, serias amenazas de
muerte a la víctima)3.
Como se puede advertir, existe un sector de la doctrina que conside

ra que las pruebas directas son aquellas que colocan en contacto directo
al juez con los hechos; mientras que las indirectas o indiciarías no tienen
tal entidad; lo señalado por este sector es totalmente falso porque no
existe ningún medio probatorio que pueda colocar de forma directa
al juez con los hechos por las siguientes razones: primero, porque los
hechos ya no existen, pues son sucesos pasados y reconstruidos, lo que
existen son interpretaciones; y, segundo, porque no hay ningún medio
probatorio que grafique con total exactitud el hecho histórico, pues todos
los medios ayudan a aproximarse a la verdad como correspondencia.
Nada es absoluto.
Sentado lo anterior, sostengo que la prueba puede tener como objeto

inmediato al delito, así sea con referencia a uno de los elementos me
nos importantes del hecho delictuoso o puede consistir en el elemento
delictuoso propiamente dicho; esa prueba se llama entonces prueba
directa. Por el contrarío, la prueba puede tener como objeto inmediato
algo distinto del delito, y de ese objeto, mediante raciocinio, se llega
al delito, refiriéndose así a este de modo mediato, o puede consistir
completamente en algo diverso; entonces la prueba se llama indirecta4,
indiciaria o periférica.
3 P é r e z L ó p e z , “La prueba indiciaria”, art. cit., p. 153.

4 Cfr. F r a m a r in o d e i M al a t e st a , Nicola, Lógica de las pruebas en materia criminal, t.
i, 4.a ed., Madrid: Temis, 2002, p. 179.
•* •
538
Capítulo XV
La prueba indiciaría
2. ¿QUÉ ES UN INDICIO?
Sobre el origen del termino indicio, L am as P u c c io señala lo si

guiente:
La voz latina indicium, en términos etimológicos, implica indicar,

conocer o referirse a algo en particular. El vocablo Índex significa lo
que se señala y lo que se hace referencia. Ambos encarnan la idea de
dar a conocer algo que se encontraba oculto y que no se conocía en
apariencia5.
Además, el indicio hace referencia a un signo aparente y probable

de que existe algo; como se aprecia, ha sido utilizado con el significado
de señal, muestra o pista —seguir la pista del delincuente—6.
La Corte Suprema no ha sido ajena en pronunciarse con relación a

la significación de indicio y lo define de la siguiente manera:
[E]l indicio es un dato fáctico relacionado razonablemente con el hecho

delictivo que se pretende probar. El carácter multiforme de la prueba
indiciarla hace que pueda ser considerado indicio cualquier elemento
capaz de dar información sobre otro hecho con el que se encuentra
lógicamente vinculado por una relación de necesidad derivada de la
naturaleza de las cosas. Indicio puede ser, por tanto, una acción, un
acontecimiento, una circunstancia, una actitud, un objeto, una huella,
etc. Lo único que se requiere es que ese dato fáctico pueda expresar
información sobre otro hecho a partir de una inferencia lógica apoyada
en leyes científicas, reglas de la lógica y máximas de la experiencia,
estas como punto de apalancamiento para su inferencia7.
5 L a m as P u c c io , La prueba indiciaría en el delito de lavado de activos, Lima: Instituto

Pacífico, 2017, p. 103.
6 Vid. A r is t iz a b a l T am ayo , Francisco J. y Orlando R ia ñ o C a sallas , “Indicio,
evidencia y prueba”, en Enciclopedia CC/, 1.1, 27 ed. ampliada y revisada, Bogotá:
abril del 2015, p. 185.
7 Vid. R. N. N.° 2082-2012 Ucayali, del 22 de enero del 2013.
539
Complementando lo ya señalado, V a s q u e z R o d r íg u e z considera

que el indicio:
[N]o es prueba y, al no serlo, resulta necesaria la inferencia y también

la deducción. Ello no implica de manera alguna que la existencia de
prueba revele la generación de inferencias. Las inferencias siempre
son necesarias, pero en el caso de indicios son obligatorias8.
Además, el autor indica a modo de ejemplo:
El indicio es la ceniza del fuego, a partir de la ceniza y sus características

se puede deducir que en el lugar hubo fuego aunque no lo hayamos
visto nunca y, con algo de tecnología se puede deducir la hora en que
la brasa estuvo ardiendo, ubicando de esta manera el hecho en su
coordenada temporal9.
Repensando este ejemplo, la ceniza es el hecho conocido y el fuego

es lo desconocido.
De lo expuesto, el indicio es una construcción lógico-jurídica que

parte de la verificación plena de un hecho, para, a partir de él, concluir la
ocurrencia de otro. Indicio no es el hecho indicador, sino la elucubración
lógica. Dicha construcción parte de un hecho indicador y concluye con
el hecho indicado, luego, es el hecho indicador el que recibe el nombre
de indicio10.
El indicio se forma a partir de todo elemento probatorio que cumpla

la función de indicar el camino, de alumbrar la oscuridad de un hecho,
8 Vasquez R odríguez , Miguel A., “Las reglas de la prueba indiciaría y su aplicación

a la valoración de los elementos de convicción en el proceso penal”, en Revilla
L laza , Percy E. (coord), La prueba en el proceso penal, Lima: Gaceta Jurídica , 2018,
p. 260.
9 Vasquez R odríguez , “Las reglas de la prueba indiciaría y su aplicación a la
valoración de los elementos de convicción en el proceso penal”, art. cit., p, 260.
10 Cfr. N isimblat , Derecho probatorio. Técnicas de juicio oral, ob. cit., p. 651.
» ® 6
540
Capítulo XV
de darle luz al saber judicial. De este modo, el indicio puede resultar de

una pericia, de un rastro de sangre, de un testimonio o de una prueba
de ADN.
Se debe tener en cuenta lo señalado por C h a ia , quien indica que “el

indicio se puede definir como un elemento distinto al delito, pero que
tiene la capacidad de revelarlo o indicar aspectos sobre él”11.
Finalmente, Parra Q uijano indica:
El indicio es un hecho del cual se infiere otro desconocido. Deber

quedar suficientemente claro que el indicio es, por así decirlo, un
hecho especialmente cualificado porque tiene la propiedad de salirse
de sí mismo y mostrar otro12.
3. EL INDICIO ¿MEDIO DE PRUEBA?
D evis E chandía desarrolla:
En el indicio, la fuente de prueba se identifica con el medio probatorio,

debido a que aquella se manifiesta por sí misma (el hecho indicador
es su propio medio de expresión, aunque debe ser probado por otro
medio, como inspección o testimonios, sin que estos excluyan su
propia individualidad)13.
Además, Parra Q uijano señala que “es claro que el indicio ingresa
al torrente probatorio a través de otros medios probatorios, lo cual
significa que debe ser probado (debe ser objeto de prueba)”14. Agrega
el mismo autor:
11 C haia, La prueba en el proceso penal, ob. cit., p. 6 51.

12 Parra Q uijano , Manual de derecho probatorio, ob. cit., p. 665.
13 D e v is E c h a n d ía , Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. n, 5.aed., Buenos
Aires: Víctor P. Zavalía-Editor, 1981, p. 588.
14 Parra Q uijano , Manual de derecho probatorio, ob. cit., p. 666.
« #*
541
Teniendo la circunstancia, el hecho base demostrado, podemos hacer la

inferencia lógica para llegar a la circunstancia que es la que realmente
interesa para la investigación. El hecho base, por enfoque mental y
desplazado con la regla de la experiencia común, nos muestra el otro
hecho, y aquí es donde se cumple la función de medio de prueba del
indicio. Al señalamos, indicarnos otro hecho (el que interesa para la
investigación) cumple su función de medio de prueba15.
De todos modos, conviene hacer la advertencia: “No se debe con

fundir el indicio como medio de prueba de sí mismo”. Sobre esto, ape
lamos a un ejemplo: el indicio consistente en los actos de desenterrar
y desaparecer el cadáver de la víctima, constituye fuente de carácter
indiciario en tanto significa aniquilamiento del cuerpo del delito, pero,
a la vez, es medio de prueba de ese mismo dato indiciario. Sin embargo,
aún no es ni elemento de convicción de carácter indiciario ni prueba
indiciaria porque todavía falta saber: ¿quién lo hizo, cuándo lo hizo,
qué relación tienen esos datos con el objeto de investigación o con el
objeto de juzgamiento? Estas interrogantes solo serán despejadas co
nociendo también otros datos y mediante inferencias correctamente
efectuadas y concadenadas, con los significados que aporten aquellos
datos indiciarlos16.
Cáceres J ulca complementa esta idea al señalar lo siguiente:
En la actualidad, cuando se hace referencia al indicio, como uno de los

elementos integrantes de la estructura de la prueba indiciaria (en su
sentido técnico-jurídico), se debe utilizar dicho término como equi
valente a dato fáctico (hecho) acreditado, esto es, una vez depurado
judicialmente. El indicio no es un medio de prueba, sino un elemento
(dato fáctico) de prueba a partir del cual se construye la presunción
judicial [...] el indicio es un elemento (estructural) integrante de la pre
sunción, concretamente, de la afirmación base (AB), pero no agotado
15 Ibid., p. 667.
16 Cfr. M ixá n M ass , Indicio. Elementos de convicción de carácter indiciario. Prueba
indiciaria, ob. cit., pp. 52 y 53.
« ©»
542
Capítulo XV
su contenido ni estructura. Constituye lo que podemos denominar su

elemento estático, esto es, el punto de apoyo o de arranque a partir del
cual se llega a la afirmación consecuencia (AC) a través de un enlace
preciso y directo (elemento dinámico = E), en cuanto a elementos
integrantes de la estructura de toda la presunción judicial17.
4. PRUEBAS DIRECTAS VS. PRUEBAS INDIRECTAS
Hay discusiones en torno a que las pruebas directas ponen al juez

en contacto directo con los hechos objeto de prueba, mientras que las
pruebas indirectas o indiciarías no tienen tal entidad, sino que la prueba
por indicios necesita de un razonamiento inferencial especial para llegar
a probar un hecho diferente del que debe ser probado. En la prueba
indiciarla, siguiendo el pronunciamiento del Tribunal Constitucional,
“se prueba un ‘hecho inicial-indicio', que no es el que se quiere probar
en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del ‘hecho final-
delito', a partir de la relación de causalidad"18. O, dicho de otra manera,
se parte de un hecho conocido para llegar a lo desconocido, a lo oscuro.
Lo cierto es que un considerable sector de estudiosos sostiene que

la prueba directa es aquella en que la demostración del hecho enjuicia
do surge de modo directo e inmediato del medio de prueba utilizado19;
así, a través de las pruebas de esta naturaleza, el juez conoce el hecho
mediante la percepción directa e inmediata de este.
Mientras que las pruebas indirectas o indiciarías son aquellas que

se dirigen a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los
constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse con la parti-
17 C á c e r e s J u lc a , La prueba indiciaría en el proceso penal, ob. cit., 2017, p. 38.

18 T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l , Expediente N.° 00728-2008-PHC/TC, Lima: 13 de
octubre del 2018, f. j. n.° 4.
19 En similar sentido, véase G o n zá lez L a g ie r , Daniel, “Presunción de inocencia,
verdad y objetividad”, art. cit., p. 91.
•••
543
La prueba pena i. Estándares, razonabilidad y valoración
cipación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo

causal y lógico entre los hechos probados y lo que se trata de probar20.
Pero, ¿qué es lo que diferencia a estas dos dimensiones probatorias?

Sobre este interrogante, M iranda E strampes indica lo siguiente:
La respuesta a esta cuestión depende, en gran medida, de la concreta

posición doctrinal que adoptemos sobre el propio concepto de prueba
directa. Así, un sector de la doctrina niega incluso la existencia de las
denominadas “pruebas directas” afirmando que, en realidad, todas las
pruebas son “pruebas indirectas”, pues en materia de prueba siempre se
trata de pasar de un dato de hecho, que no es en sí mismo constitutivo
del thema (factum) probandum, a otro que es el que se trata de acreditar
como efectivamente producido. Otros autores, por el contrario, sos
tienen la radical diferenciación conceptual entre ambas pruebas como
dos categorías distintas [...].
Sin embargo, es posible mantener una posición que puede calificarse

como intermedia, en donde admitimos la diferenciación entre ambos
tipos de prueba parte de la premisa básica de que no hay pruebas/adíes,
pues ninguna pone en contacto directo con los hechos objeto de prueba
en el proceso. Así, es radicalmente falso de que las pruebas directas
coloquen al juez en contacto directo con los hechos de la realidad, pues
estos sucedieron en el pasado y lo único que se incorpora al proceso
son afirmaciones acerca de tales hechos (por ejemplo, lo que dijo el
testigo durante su declaración en el juicio oral)21.
Más aún, entrando al tema o interrogante antes planteada, básica

mente la diferencia está basada en el número de pasos inferenciales que
hay que realizar o llevar a cabo, pasos o secuencias inferenciales que
siempre serán más numerosos en el caso de la prueba indiciaría que
en el caso de la prueba directa. En conclusión, la diferenciación entre
ambos tipos de pruebas —directas e indiciarías— se basa en "el número
de pasos inferenciales que hay que realizar, siempre menor en la prueba
20 Cfr. Loe. cit.

21 M ir a n d a E s t r a m p e s , La prueba en el proceso penal acusatorio. Reflexiones adaptadas al
Código Procesal Penal, ob. cit., pp. 36 y 37.
« © 9
544
Capítulo XV
directa que en la indiciaría, en cuanto que esta última siempre va a exigir

de inferencias adicionales o suplementarias al recaer sobre hechos de
carácter secundario o periférico”22.
Se vuelve a insistir que si bien el acervo probatorio puede estar

estructurado ya sea por pruebas directas o indirectas, y como se dijo
en su momento que ambas requieren de un razonamiento por parte
del juez, uno más que la otra; pero, también es bastante saludable hacer
remembranza que no existe ningún medio probatorio que grafique los
hechos con total exactitud, ni tampoco que ofrezca datos que trasladen
directamente al suceso que en algún momento aconteció. En realidad,
todas las pruebas son indiciarías porque ambas requieren de un razo
namiento, una más que la otra.
5. NATURALEZA DE LA PRUEBA POR INDICIOS
Sobre cuál es la naturaleza epistemológica de la prueba por indicios

se ha discutido insistentemente:
[Ajlgunos autores destacan en la prueba por indicios un procedimiento

inductivo que va del hecho conocido al hecho sometido a prueba. Sin
embargo, otros se muestran críticos con la asignación de esta natura
leza, como es el caso de D e l l e p a i n e , quien señala que el camino de la
inducción es de lo particular a lo general y que en la prueba indiciaría se
procede de manera inversa: de la ley o leyes al caso. Por ello, existe una
posición que concluye que se trataría, más bien, de una deducción. Sin
embargo, la prueba por indicios no siempre es una deducción rigurosa
en la que la ley general no admite excepciones, sino que, en la mayor
parte de los casos, es solo una inferencia analógica, en la medida en
que se llega a la conclusión mediante una deducción apoyada en una
inferencia inductiva previa a casos similares23.
Continúa el mismo autor señalando lo siguiente:
22 Ibid., pp. 37 y 38.

23 P érez L ópez, “La prueba indiciaría”, art. cit., p. 158
ft & *
545
R ike ll Vargas Meléndez
La prueba pena!, Estándares, razonabilidad y valoración
La prueba por indicios se sustenta en el principio de razón de la con

clusión obtenida, no solo por el nivel de probabilidad tan grande que
se alcanza, sino también por la exclusión del azar y de la posibilidad de
que la prueba haya sido falsificada. La razonabilidad de la convicción a
la que llega el juzgador con la prueba indirecta tiene una triple faceta24.
6. ¿POR QUÉ ACU D IR A UNA M ETO D O LO G ÍA DE PRUEBA POR

INDICIOS?
Los métodos mediante las cuales se llevan a cabo los ilícitos penales
no son estáticos, ya que estos avanzan a pasos agigantados, a la par con
la tecnología, y ante este progreso delictivo las ciencias penales, con
especial énfasis en el tema probatorio, no pueden ser indiferentes ni
quedarse estancadas. Prueba de lo señalado son los métodos que uti
lizan las organizaciones criminales para lavar cantidades exorbitantes
de dinero y, además, la cantidad de personas inmersas en estos ilícitos
penales es abrumadora. Por ello, este delito se califica como uno de
naturaleza muy compleja.
Ante la complejidad de los actos ilícitos y la cantidad de personas in

mersas, las formas tradicionales de querer llegar a corroborar estos hechos
muchas veces son obsoletas o ineficientes, para lograr alcanzar un acervo
probatorio suficiente y sólido. Sobre el particular y con el propósito de
corroborar de manera eficiente la comisión de estos actos ilícitos se busca
aplicar de otros métodos probatorios como es la prueba por indicios.
Es así que Lamas P uccio indica que recurrir a la prueba indiciarla

como método probatorio que permita atribuir responsabilidad penal
"implica en su esencia concurrir a una determinada estructura interpre
tativa que permita a quien recurre a ella sostener la existencia de una
sustancial identidad respecto a los hechos imputados”25.
Asimismo, es evidente que la importancia de la prueba por indicios

o su apelación a ella radica en la naturaleza del delito, ya que en muchos
24 Ib id .,p . 159.
25 ,
L a m as P u c c io , L a p r u e b a in d ic ia r ía en el d elito d e la v a d o d e a ctiv o s ob. cit., p. 25.
* ® 9
546
Capítulo XV
de ellos la verificación de los hechos no es fácil hacerlo a través de los

medios de pruebas tradicionales o directas, sino que, necesariamente, se
requiere utilizar las pruebas por indicios. Es en esta circunstancia que,
señala García C avero , “se entiende no solo la utilidad, sino la suma
importancia de la prueba indiciaria en la persecución penal, pues en
muchos casos, la actividad probatoria en el proceso penal solo puede
llevarse a cabo a través de la prueba por indicios”26.
Otro esquema de mucha importancia por el que se tiene la necesidad

de acudir a las pruebas indiciarlas es con el propósito de realizar una
mejor adecuación típica de la conducta, para sostener tal idea se hace
eco en lo ya establecido por la Corte de Colombia, que sobre la prueba
por indicios ha llegado a establecer lo siguiente:
La incapacidad que deja una lesión en la integridad física de una persona

no es suficiente para la adecuación típica de la conducta, es necesario
escudriñar sobre el elemento subjetivo de la acción, aspecto complejo
desde luego, pero que además de las manifestaciones verbales la mejor
manera de conocerlos es a través de los actos externos ejecutados, y sien
do ello así, en el subjudice ese querer se puede deducir del arma utilizada,
la forma y el número de veces en que es usada, la causa y el momento
de su empleo, la localización de la herida, elementos todos estos que
concurren en el presente caso de manera trascendente para deducir
con seguridad la orientación de la intención y la finalidad homicida
perseguida con los disparos que se dirigieron contra la humidad de D A 27.
Además, cabe recordar lo indicado por la jurisprudencia española

sobre el razonamiento indiciario para la adecuación de un delito, que
señala lo siguiente:
Para la determinación de la presencia del animus necandi, que dife

rencia las formas imperfectas del homicidio y sus tipos cualificados,
26 G a r c ía C a v er o , Percy, La prueba por indicios en el proceso penal, ob. cit, p. 26.

27 Jurisprudencia de la Corte colombiana, citada por P a rra Q u ija n o , Manual de
derecho probatorio, ob. cit., pp. 669 y 670.
» « 9
547
del delito consumado de lesiones, se suele atender desde el siguiente

razonamiento indiciario. Veamos:
a) La naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el
autor y la víctima; enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia
o desconocimiento.
b) La causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera
inmediata la agresión.
c) Las circunstancias, en que se produce la acción, valorando no
solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar,
sino el comportamiento de todos los intervinientes, en el conjunto
de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente
la concurrencia y en su caso seriedad, gravedad y reiteración de
actos provocativos, palabras insultantes o amenazas.
d) Las manifestaciones del agresor, y de manera muy especial, las
palabras que acompañan a la agresión, que como dice la STC de
15 de enero de 1990 (R. 1990, 31): ‘Constituyen a veces confesión
espontánea del alcance de la intención lesiva'; así como su activi
dad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.
e) La personalidad del agresor y del agredido, esto es, la llamada por
los clásicos: ‘índole del culpable'.
f) Como dato de especial relevancia, el tipo de arma utilizado o lo
que es igual, la idoneidad del medio empleado; la parte del cuerpo
que se dirija la agresión; la distancia entre ofensor y ofendido; la
gravedad de la lesión ocasionada; la repetición de los golpes, lo
que evidencia la reiteración de la voluntad homicida manifestada
en la repetición de actos agresivos; en fin, cuantos datos externos
rodean el hecho; sin que esos elementos constituyan un númenes
dausus, sino que todos los actos anteriores, coetáneos y posteriores
han de conjugarse para fijar los propósitos o intencionalidades28.
7. CARACTERÍSTICAS29
A diferencia de las pruebas directas, las pruebas indiciarias se en

cuentran marcadas por las siguientes características:
28 Sobre la jurisprudencia de la Corte española, véase P a rra Q u ija n o , Manual de

derecho probatorio, ob. cit, p.670.
29 Véase G arcía C avero , La prueba por indicios en el proceso penal, ob. cit., p. 4 0 y ss. Para
efectos de nuestro razonamiento, hemos tomado como puntos de apalanca miento
las características de la prueba indiciaría esbozadas por G arcía C avero .
m & m
548
Capítulo XV
7.1. Indirecta
El carácter indirecto es predicable para todos los medios de prueba

porque no existe ninguno de ellos que coloque directamente al juez con
el conocimiento de los hechos. Es así que resulta pertinente lo dicho
por G a r c ía C a v e r o , quien señala lo siguiente:
[L]o realmente propio de la prueba por indicios es que se exige un doble

razonamiento crítico de cara a la comprobación del hecho penalmente
relevante. Por un lado, se debe sustentar razonablemente la acredi
tación del indicio y, posteriormente, la prueba del hecho penalmente
relevante mediante una inferencia lógica30.
7.2. Autónoma
La prueba por indicios tiene autonomía y entidad suficiente para

destruir la presunción de inocencia. Evidentemente, es un método
probatorio que busca partir de un hecho conocido para llegar a lo des
conocido. Parte de un hecho sólido, confiable.
7.3. Objetiva
La prueba indiciaría es objetiva en tanto sea fiel reflejo de la actividad

probatoria desarrollada en el juicio. Asimismo, la prueba por indicios
parte de hechos objetivos y concretos31 para aproximarse a la verdad.
Además, sobre esta característica P é r e z L ó p e z indica:
La prueba por indicios está basada en hechos (los indicios), por lo que
su valor probatorio no está contaminado por factores subjetivos. Sin
embargo, si bien se apoya en hechos objetivos, la inferencia que se
30 Ibid.j p. 40.
31 Vid, Cusí Rimache, Jhon E., La motivación de la prueba indiciaría en materia criminal,
Lima: Idemsa, 2016, pp. 53 y 54.
•••
549
La prueba penal. E stándares, razo n a b ilid a d y valoración
hace a partir de los indicios no es un proceso ajeno a la subjetividad

del fiscal (al proponerlos) o del juez (al valorarlos)” .
Entonces, por su carácter objetivo la prueba indiciarla y al estar

basada en hechos (los indicios) su valor probatorio no está contaminado
por factores subjetivos, por lo que los indicios no pueden mentir3233.
7.4. Racional
La razón es el mejor criterio para dar respuesta a una incertidumbre.

Z ubiri indica lo siguiente:
[L]a razón es algo necesario, pero, ¿en qué sentido? La razón es necesa
ria en un sentido obvio, pero hipotético. Si yo quiero entender lo que
una cosa es, es necesario que ponga en juego la razón. La razón sigue
un camino metódico. La razón es siempre una razón, una actividad
mental constitutivamente abierta. Abierta en la doble dimensión de
no estar limitada a ninguna de las cosas que tenemos aprendidas, y de
no estar limitada a un modo de intelección, sino que, incoativamente,
nos lanza a otro modo de búsqueda34.
Asimismo, Cusí R imache señala que “el hecho inferido es racional

porque ahí se centra su fuerza probatoria. Cualquier valoración ya es
racional, y en la prueba indiciaria la razón no puede ser ajena, es de vital
importancia porque es una prueba de carácter lógico”35.
7.5. Abierta
Esta característica está muy ligada a la ciencia y a los avances tecno

lógicos. Las ciencias forenses cada vez toman posesión del proceso penal
32 P é r e z L ó p e z , “La prueba indiciada”, art. cit., p. 163.

33 Cfr. G a r c ía C a vero , La prueba por indicios en el proceso penal, ob. cit., p. 42.
34 Z u b ir i A pa l á teg u i , Xavier, El hombre y la verdad, 2.a reimp., Madrid: Alianza
Editorial, 2006, p. 55 y ss.
35 Cusí R im a c h e , La motivación de la prueba indiciaria en materia criminal, ob. cit., p. 52.
9 & 9
550
Capítulo XV
La prueba indiciarla
como si fuera un método de investigación y, con ello, buscan coadyuvar

en las investigaciones analizando los indicios e interpretación de los
datos que ella ostenta.
El indicio está muy ligado en especial con las ciencias, porque en

la actualidad es común buscar auxilio de una rama científica para dar
respuesta a ciertos hechos que requieren de conocimiento especializa
do. Por eso, se concibe una característica “abierta” de los indicios, ya
que con el avance de la ciencia y la tecnología el indicio cada vez más
seguido ofrece datos que dan respuesta a hechos que en algún momento
estuvieron fuera del alcance científico.
Gracias a los avances científicos somos testigos que el tamaño del

indicio se reduce para su estudio, pero no cambia su intensidad y eficacia
informativa. Así, por ejemplo, hace una veintena de años para analizar un
proyectil de arma de fuego extraído de un cadáver se necesitada que este
se encontrara íntegro y, además, los rayados helicoidales que albergan
la información tenían que estar completos; luego, con la aparición de
nuevos equipos forenses, como el sistema integrado de identificación
balística —conocido como sistema IBIS—, en el campo de estudio para
estos indicios se dio un giro trascendental, es decir, el tamaño del indicio
se ha reducido, porque con la tecnología se busca obtener información
solamente con una parte del proyectil y no de un todo, que muchas veces
resultaba imposible de conseguir.
7.6. Pluralidad
Se le denomina también multiforme. Con esta característica se se

ñala que los indicios pueden ser ilimitados y diversos. Lo único que se
requiere es que ese dato o circunstancia (indicio) sea capaz de generar,
a través de una inferencia lógica, la convicción en el juzgador sobre la
existencia del hecho penalmente relevante36.
36 Cfr. G arcía C avero , L a p ru eb a p o r indicios en el proceso p en a l , ob. cit., p. 41,
9 ®> •
551
7.7. Crítica
Un indicio es un hecho cierto que está en relación íntima con otro hecho
al que el juez llega por medio de una conclusión natural o inferencia; de allí
que se lo considere una prueba “crítica”, circunstancial o indirecta, distinta
de las pruebas: “histórica”, “personal” y “directa”37.
La prueba por indicios adquiere la característica de “crítica” desde

que interviene el raciocinio (inteligencia y lógica se unen para detectar
el hecho indiciario formulándose la inferencia correspondiente)38.
Asimismo, se debe agregar que la prueba por indicios requiere de

la lógica para llegar a la inferencia correcta.
7.8. Subsidiaria
A la prueba por indicios se le ha asignado también un carácter sub

sidiario, en razón que no sería procedente acudir a ella cuando exista
prueba directa disponible suficiente para probar el delito. Con mucha
razón se señala esto, ya que a esta clase de prueba —indicios“ habría
que recurrir solamente para reforzar la convicción obtenida mediante
prueba directa o cuando aparezca como la única forma de probar el
delito. Esta regla de procedimiento posiblemente tenga su fundamento
en la menor complejidad de la motivación del proceso de valoración
de la prueba, debido a que el razonamiento es más intenso en la prueba
por indicios.
Sin embargo, debe quedar claro que esta característica (de la prueba
por indicios) no implica en lo absoluto un menor valor en comparación
a la prueba directa39, porque para llegar a probar el delito es un proceso
completo y de pasos a seguir.
37 Cfr. C haia , La prueba en el proceso penal, ob. cit., p. 650.

38 Cfr. P é r e z L ó p e z , Jorge A. y Kely S a n t il l á n L ó p e z , “La prueba por indicios en el
nuevo Código Procesal Penal”, en Gaceta Penal <&Procesal Penal, t. 38, Lima: agosto
del 2012, p. 276.
39 Cfr. G arcía C avero , La prueba por indicios en el proceso penal, ob. cit., p. 41.
552
Capítulo XV
7. 9. Completa
A la prueba por indicios no se le puede considerar como una prueba

incompleta, pues para formar el acervo probatorio a través de indicios,
este tiene su propia estructura y la suficiente entidad para dar funda
mento a una sentencia sólida.
7.10. Es una prueba de probabilidades
La suma de probabilidades que genera este tipo de prueba determi

nará la certeza necesaria para que el juzgador emita sentencia en el caso
concreto. Cada indicio permite varias inferencias probables, la suma de
las mismas posibilitará la convicción judicial40.
8. RECAUDOS O CONDICIONES DE LOS INDICIOS41
Como ya se analizó, para la determinación de la razón de la pre

tensión, es necesario, como regla, que los indicios cumplan tres condi
ciones —en los cuales la labor del juez debe ser muy precisa y exigente,
para que por vía del uso de las presunciones no se lesione la garantía
constitucional que prioriza una presunción más importante, como es
la del principio de inocencia—. A mayor abundamiento y garantía, los
recaudos o condiciones que deben cumplir los indicios para formar la
convicción del juez son42: gravedad, precisión y condordancia.
8.1. Gravedad
Para que este requisito se satisfaga realmente, los indicios que pro
duzcan, por sí solos, la certeza necesaria deben tener trascendencia, rele
40 Con similar sentido, véase P érez L ópez y Santillán L ópez , “La prueba por
indicios en el nuevo Código Procesal Penal”, art. cit., p. 276.
41 Vid,, F erreyra , ju a n j., “Indicio y presunciones judiciales”, en M idó n , Marcelo S.
(dir.), Tratado de la prueba, Buenos Aires: Librería de la Paz, 2007, p. 705.
42 F erreyra , “Indicio y presunciones judiciales”, art. cit., p. 705.
553
ñ ik e ll Vargas M eiéndez
vancia, importancia; esto es, poseer aptitud para producir la convicción

en la cabeza del juez sobre la verdad de un hecho43 de connotación penal.
8.2. Preciso o serios
Los indicios deben ser exactos, indubitables, específicos o que el

hecho productor de la presunción sea susceptible de interpretarse en
un sentido único o inequívocas, entonces, de ellas no se puede deducir
más que determinadas consecuencias44.
8.3. Concordantes
La concordancia significa que los hechos indicadores deben estar

relacionados entre sí, que no se excluyan, sino que se complementen
en forma armoniosa, de modo que constituyan un todo coherente. La
conformidad se debe dar entre ellos, en tanto y en cuanto sean más de
uno, pero también debe mediar correspondencia con las demás pruebas
propuestas en el litigio y las reglas generales de la experiencia.
9. ELEMENTOS DE LA PRUEBA INDICIARIA
La prueba por indicios es un procedimiento que se encuentra per

mitido por nuestro ordenamiento jurídico. A continuación, se detallará
su estructura, con la finalidad de conocer cómo se utilizará este tipo de
procedimientos al momento de analizar un caso45.
9.1. El indicio o hecho base
R eyna A lfaro indica lo siguiente:
43 Vid., Ibid., p. 705.

44 Loe. cit.
45 En consenso con otros, véase H ig a S ilva , César, “El razonamiento indiciario en
el proceso penal”, en Francisco R. H e y d e g g e r (coord.), Comentarios de ¡os acuerdos
plenarios, t. ii , Lima: Instituto Pacífico, 2017, p. 147.
554
Capítulo XV
El indicio o hecho base, [tai] como exige el [...] artículo 158, inciso 3,
debe encontrarse p r o b a d o de modo indubitable. Esto permite sostener
que si durante eí plenario este no ha podido ser acreditado a nivel de
certeza, no podrá ser utilizado para deducir el hecho presumido, ya
que la presunción judicial no puede partir de un hecho dudoso46.
Además, una duda no puede ser esclarecida por otra duda. Desde
entendimientos filosóficos, tomar por una causa lo que no es una causa
es un sofisma llamado non causa pro causa y es una fuente de error muy
común. Existen varias maneras de cometer este sofisma. Una manera es
por simple ignorancia de la verdad causa de las cosas. Y de esta forma,
tomar por una causa lo que no es una causa es meramente como dar
una explicación incorrecta47.
Además, Cá ceres J ulca indica:
El indicio supone un elemento táctico que explica lo siguiente: ¿de

dónde proviene el hecho fuente del que se obtiene signos o señas que
justifican un concreto razonamiento? y ¿cómo ese hecho-fuente actúa
en el juez para convencer?, autoriza una deducción, producto de un
procedimiento de observación, a partir del cual se puede afirmar un
hecho oculto48.
9.1.1. Clasificación de los indicios
Al respecto, para un mejor entendimiento, seguimos el razonamien

to hecho por los jueces supremos, la misma que se ha materializado en
el R. N. N.° 2257-2015 Apurímac, de 23 de febrero del 2017, en el que
se ha establecido la siguiente clasificación: a) indicio antecedente; b)
46 Re y n a A lfaro , Luis M., “La prueba indiciaría y su aplicación en el ámbito penal

económico y administrativo sancionado!'”, en R ev illa L laza , Percy E. (coord.), L a
pru eba en el proceso pen al, Lima: Gaceta Jurídica, 2018, pp. 288 y 289.
47 Véase, al respecto, V argas M e l é n d e z , Rikell, El delito de tenencia ilegal de arm a de
fu eg o, Lima: A&C Editores, 2018, p. 233.
48 C á c e r e s J u l c a , L a p ru eb a in diciarla en el proceso pen al, ob. cit., 2017, p. 39.
555
Indicio de oportunidad material; c) indicio de participación en el deli

to; d) indicio de conocimiento; y e) indicio de mala justificación. Estas
dimensiones serán desarrolladas más adelante.
Partiendo desde el análisis de la escena del crimen o sitio del deli

to; se propone la siguiente clasificación que se desprenden de ella, con
relación a la temporalidad del hecho criminal, ya que siempre existe un
antes, durante y después. Desde esta lógica de conocimientos se desglo
san indicios que surgen antes del acontecimiento criminal como hecho
en sí; luego fluyen otros indicios que tienen su nacimiento al momento
o durante el hecho criminal; y, finalmente, los que surgen después de
todo lo acontecido.
Ante este cúmulo de razonamiento, para una correcta adminis

tración y evaluación de la prueba por indicios es válido conocer de
cerca el origen de cada uno de los indicios surgidos —antes, durante
y después del hecho criminal—, porque sobre la base de ello unos
tendrán mayor fuerza de convicción para el juzgador y, por supuesto,
que valorados con otros indicios van formando un solo peso de in
formación que tenga la entidad suficiente para sostener una sentencia
moldeada a derecho.
Sobre la idea de los indicios existe una diversidad de clasificaciones

y todo depende mucho desde el enfoque que se le dé. Además, importa
bastante tener en cuenta que para arribar a una clasificación adecuada
es necesario determinar la naturaleza del delito, porque fijar esta va
riedad de indicios en los delitos tradicionales, tales como: homicidios,
violaciones sexuales o robos, es mucho más fácil teniendo en cuenta su
temporalidad. Así, los indicios son calificados de la siguiente manera:
indicios previos al hecho, indicios concomitantes o los que han surgido
durante la realización del acto ilícito, y los indicios surgidos con poste
rioridad al hecho que es materia de investigación.
En cambio, existen otros hechos criminales que no tienen esta se

cuencia tradicional, y, por supuesto, su clasificación se circunscribirá a
sus características propias para cada hecho ilícito.
* ®&
556
Capítulo XV
Resulta también muy importante precisar lo siguiente:
[E]s imposible realizar una clasificación exhaustiva de todo aquello que

sea susceptible de convertirse en un ilícito. Por lo general, el concepto
de indicio no abarca un universal limitado, sino, un universal ilimitado,
en razón de que la realidad objetiva y subjetiva son multifacéticos,
implican “N ” variables. Son muchas las propuestas formuladas al
respecto pero siempre resultan incompletas49.
Sobre la base de estos criterios, a continuación, veamos el gráfico

ilustrativo de los indicios teniendo en cuenta su temporalidad:
Es la que tiene Indicios que han Son los que nacen

lugar antes de la surgido al m o con posterioridad
realización del he m ento de la eje al hecho. Ejemplo:
cho. Ejemplo: los cución del delito. las c o n tra d ic c io
acto s p re p a ra to Ejemplo: huella nes del Im putado
rios. da ctila r en la es o indicios de m ala
cena de crim en ju stifica ció n .
49 M ixán M ass , Indicio. Elementos de convicción de carácter indiciarlo. Prueba indiciaría,

ob. cit, p. 56.
Precisamente, con la finalidad de dar respuesta a la mayor amplitud

de indicios surgidos de un acontecimiento criminal he decidido seguir la
clasificación hecha por G arcía Cavero , quien diferencia entre indicios
del delito en potencia e indicios del delito en acto50.
A. Los indicios del delito en potencia
Los indicios del delito en potencia son datos que no vinculan direc
tamente al sospechoso con la realización del delito en concreto, sino que
solo permiten afirmar la capacidad del sospechoso de realizarlo. Está
claro que este indicio resulta bastante débil para probar la intervención
en el hecho delictivo, pero puede reforzar el valor probatorio de otras
pruebas o indicios más concluyentes. Dentro de este tipo de indicios
se encuentran los siguientes51: la capacidad, el móvil y la oportunidad
para delinquir.
a. La capacidad para delinquir
L amas P uccio señala:
Tiene particular importancia para excluir la participación del sospe

choso en el hecho delictivo. A veces la personalidad del sospechoso
es fundamental para establecer la posibilidad de que haya podido
participar en el crimen. Por ejemplo, los delitos que requieren una
especial capacidad técnica ([...] los actuales delitos electrónicos y
todo aquellos que requieren de una alta especialización o calificación
técnica). Pero también los delitos que suponen habilidad en el manejo
de las armas de fuego [etc.].52
Un ejemplo de indicio de capacidad para delinquir ha sido enun

ciado por la Corte Suprema en un caso de tráfico ilícito de drogas, en
50 G a rcía C avero , L a p r u e b a p o r in d icio s en el p r o c e s o p e n a l , ob. cit., p. 47 y ss.

51 Ibid., p . 4 8 .
52 L amas P u c c io , L a p r u e b a in d ic ia r la en el d elito d e la v a d o d e a ctiv o s , ob. cit., p. 115.
» @ 9
558
Capítulo XV
el que se dijo: “[E]l acusado cuenta con diferentes registros judiciales,

lo que denota que ha adquirido como modus vivendi la comisión de este
tipo de delitos [.. J ”53.
b. El móvil o motivo
El ser humano para realizar un acto siempre tiene una finalidad

que busca satisfacer. Nada se hace por casualidad de la vida —queda
claro—, siempre existe un motivo que empuja al agente a concretarlo.
Cabe precisar, que todo delito tiene un móvil en particular, los cuales
pueden ser: el lucro, la codicia, el animus necandi, el animus vulnerandi, etc.
c. La oportunidad para delinquir
La oportunidad para delinquir, según M ix á n M ass , debe entenderse

como “la condición especial en que el acusado se encontraba, ya por sus
cualidades personales, ya por sus relaciones con las cosas, y merced a
la cual resulta para él más o menos fácil la perpetración del delito”54.
La doctrina procesal divide a este tipo de indicios en dos grupos.

Por un lado, están los llamados indicios de oportunidad personal, los
cuales están referidos a la posesión previa del imputado de capaci
dades, aptitudes o conocim ientos para la comisión del delito. Por
ejemplo, el conocimiento del lugar en el que se encuentra el dinero; los
conocimientos especializados para cometer un delito especializado55.
Sobre este último, de acuerdo con la naturaleza de los delitos, existen
ilícitos penales que requieren conocimientos especializados por parte
del agente para materializarlos; esto nos conlleva a inferir que algunos
hechos criminales no pueden materializarse por cualquier persona. Y,
por otro lado, están los llamados indicios de oportunidad material o real,
53 Sala P en a l P e r m a n e n t e (ponente: Sra. Jueza C have z M ell a ), Recurso de N u lidad

N.° 9 0 4 -2 0 1 8 L im a, Lima: 30 de enero del 2019, f. j. n.° 6.
54 M ix á n M ass, Indicio. E lem entos de convicción de carácter indíciario. P rueba in diciaría,
ob. cit, p. 64.
55 Cfr. García C avero, L a p ru eb a p o r indicios en el proceso pen al, ob. cit., p. 51.
559
que 'comprende de presencia del imputado en el lugar de los hechos,

la posesión de los instrumentos de delito, el conocimiento del lugar o
ciertas circunstancias, etc/'56.
En un caso de tráfico ilícito de drogas, la Corte Suprema en el R.

N. N.° 2423-2014 Callao, aplicó el siguiente razonamiento: “[L]os in
dicios de participación y oportunidad delictiva se revelan a partir de la
declaración de su coencausado, quien aceptó la tenencia de la droga, la
vinculación sentimental con este y el hecho que la droga fue hallada en
la vivienda de la encausada”57.
B. Los indicios del delito en acto
Las obras que realiza el ser humano no se acomodan a la perfección

y, por lo tanto, las obras criminales no son perfectas, ya que de ella surge
una pluralidad de indicios que empiezan a desprenderse desde los me
ros actos iniciales del plan criminal hasta los actos posteriores al hecho
en concreto. Es así que el agente que materializa un hecho criminal no
puede escapar de la sombra de estos testigos mudos que vienen a ser los
indicios, que, por lo general, van tras él desde las primeras ideaciones o
móviles del crimen a concretar, hasta los actos de ensombrecer u ocultar
datos. Cada vez que el imputado pretenda ocultar datos, surgen otros
indicios que delatan su accionar.
En consecuencia, los indicios del delito en acto están referidos a

todos los datos vinculados con el hecho delictivo concretamente in
vestigado, los cuales pueden ubicarse temporalmente: antes, durante o
después del hecho. A partir de este criterio de temporalidad, se ha dife
renciado desde hace mucho los indicios antecedentes, concomitantes
y subsecuentes58.
56 IbicL, pp. 51 y 52
57 Sala P en a l T ran sito ria (ponente: Sr. Juez San M a rtín C a stro ), Recurso de
N u lidad N.° 2423-2014 C allao , Lima: 9 de julio del 2015, sumilia.
58 Vid, G arcía C avero , L a p ru eb a p o r indicios en el proceso p en al , ob. cit., p. 53.
» &*
560
Capítulo XV
a. Los indicios antecedentes
Los indicios antecedentes se desprenden antes de la concreción del

plan criminal.
a.L La realización del acto preparatorio
En el R. N. N.° 29-2017 Lima, de 28 de marzo del 2017, se ha

sostenido que “la prueba indiciaria se debe enfocar en determinar los
antecedentes de la conducta de la persona, así como la justificación que
brinda cuando el imputado es hallado con los elementos necesarios para
promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas”59.
a.2. Las manifestaciones previas
La manifestación de la voluntad de cometer un delito tiene fuerza

probatoria menor que el indicio de realización de los actos preparatorios,
pues no requiere el esfuerzo y la perseverancia de la preparación de un
delito, sino que muchas veces depende de estados anímicos pasajeros
en los que hay poco espacio para la reflexión. Por lo tanto, no será uti
lizado como indicio si se trata de simples exteriorizaciones de despecho
nacidas de un estado anímico momentáneo60.
Para la evaluación de estos indicios, el fiscal como también el juz

gador deben interpretarlo utilizando el mejor criterio razonable y ob
servarlo desde el conjunto del problema en sí. Como se sabe, el correcto
peso de información del indicio es materia de evaluación durante todo
el recorrido del proceso, no de un solo acto; en el que el primer filtro
de evaluación de los indicios es el propio fiscal como administrador de
las diligencias preliminares y la investigación formalizada.
59 Sala P enal P erm an en te (ponente: Sr. Juez S eq u eiro s V argas), Recurso de

Nulidad N.° 29-2017Lima, Lima: 28 de marzo del 2017, sumilla.
60 Cfr. G arcía C avero , La prueba por indicios en el proceso penal, ob. cit., p. 55.
561
b. Los indicios concomitantes
Los indicios concomitantes son los que se producen al mismo

momento de la ejecución del delito y yacen en la escena del crimen a la
espera que sean recogidos y trasladados al laboratorio especializado para
su análisis e interpretación de la información. El indicio en el lugar de
los hechos es un dato que necesita ser tratado por expertos, de acuerdo
con su naturaleza y especialidad, porque hay indicios que necesitan,
unos más que otros de profesionales especializados para su análisis.
De hecho, en el sitio del delito, no todos los datos recogidos en

ella tienen entidad suficiente para ascender al grado de evidencia, que
concierne a una información tratada y filtrada por el experto a través de
métodos e instrumentos de índole científica. Existen indicios que jamás
podrán ver la luz de la etapa estelar de juicio oral, por una simple razón:
son débiles en información y muchas de ellas no tienen la suficiencia de
información para ser procesados.
En el lugar de los hechos, por ejemplo, lo más común de encontrar

es sangre, el mismo que mientras no sea tratado y se le aplique un mé
todo de estudio por el biólogo forense seguirá siendo un dato de sangre
que puede pertenecer a cualquier persona en general o en su defecto
a un animal, pero cuando sea individualizada y el perito afirme que la
sangre encontrada en el sitio del delito corresponde al imputado, en
tonces tiene la condición de dato ya purificado y que desde ámbitos de
la criminalística se le llama ‘ evidencia”.
Entre otras circunstancias, en el lugar del crimen es recomendable

aplicar el principio de rareza, que establece el siguiente razonamiento:
“Es muy común encontrar una gota de sangre en un matadero de gallinas,
pero es raro encontrar una gota de sangre en la maletera de un vehículo”.
Este principio busca deslindar una información de otra.
b.l. El indicio de presencia
Se alude al indicio de esta naturaleza a la relación fáctica y temporal

para saber si una persona estuvo presente al momento de los hechos.
6 © 9
562
Capítulo XV
El indicio de presencia nos lleva a inferir que pudo cometerse el

hecho por quien se encontraba en el lugar de los hechos. Nos traslada
también a pensar que es imposible que el hecho se haya suscitado por
quien demuestre que al momento de la comisión del delito se encon
traba en otro lugar, no próximo al hecho criminal. Esto se abrevia de la
siguiente manera: “No pudo cometer el hecho por encontrarse distante
al lugar”
La Corte Suprema ha hecho insistencia que los indicios de presencia

aunado a los antecedentes penales del acusado pueden desvirtuar su
derecho a la presunción de inocencia. Es así que la Corte Suprema ha
señalado lo siguiente:
[S]i bien el encausado [...] negó rotundamente su participación en el

presente hecho delictivo, sin embargo, los medios probatorios obrantes
en autos son suficientes para afirmar su responsabilidad penal; toda
vez que: i) el hallazgo de sus documentos personales en el lugar de los
hechos, es tomado como un indicio de presencia [...]; ii) si bien señaló
que radica en la ciudad de Lima, sin embargo, el boleto de viaje hallado
entre sus documentos personales, permite concluir que viajó de Lima a
Huánuco el nueve de julio de dos mil cinco, esto es, cuatro días antes del
hallazgo de sus pertenencias; iii) si bien presentó una denuncia de fecha
veinticuatro de abril de dos mil cinco interpuesta ante la Gobernación
de Abancay [conforme a la constancia de fojas ciento ochenta y siete],
sin embargo, a la luz de los demás medios probatorios y por la lejanía
de la fecha de la denuncia, este medio probatorio es descartado; y iv)
que, por otro lado, este indicio de presencia en el lugar de los hechos
se corrobora con el de capacidad delictiva, pues en la sede plenarial
[fojas ciento sesenta y ocho], el encausado G.L. señaló que en el año
dos mil siete fue condenado por el delito de tráfico ilícito de drogas
a seis años y ocho meses de pena privativa de libertad; por lo que sus
argumentos no tienen asidero legal61.
61 P rim era S ala P enal T ra n sitoria (ponente: Sr. Juez Santa M aría M o r illo ),
Recurso de Nulidad N.° 1841-2010Huánuco, Lima: 18 de enero del 2011, f. j. n.° 4.
Debo manifestar que la decisión tomada por la Suprema Corte no

reúne de suficiente entidad y solidez para condenar al imputado ba
sándose solo en un indicio de presencia más los antecedentes penales.
En este caso, el indicio de presencia debió de corroborarse y sostenerse
en otros indicios periféricos. Ahora, el hecho de que el encausado no
sepa explicar razonablemente el indicio de presencia (el DNI) en el sitio
del delito, o entre en contradicciones, ello constituye indicio de mala
justificación. Cabe recordar, el que un encausado mienta para excluir
toda sospecha en su contra no es un indicio necesario o, mejor dicho,
grave y suficiente de que cometió el delito imputado —el indicio de mala
justificación siempre es de carácter contingente—.
c. Los indicios subsecuentes
Los indicios subsecuentes están relacionados a la conducta o los

actos posteriores que el imputado haya adoptado. A modo de ejemplo:
si luego de matar a su víctima, el homicida coge el celular de la agravia
da y envía mensajes a la familia indicándoles que se encuentra bien y
está saliendo de viaje, sin fecha cierta de retorno, este sería un indicio
subsecuente.
Sabemos que dentro de los indicios subsecuentes se halla una gran

cantidad y que varían de acuerdo con la naturaleza del delito que se
investiga, pero algunos de ellos pueden ser, por ejemplo, “la fuga inex
plicable del lugar de los hechos, el intento de soborno, la confesión
extrajudicial, el retorno al lugar de los hechos, la posesión de los objetos
del delito, el cambio de situación económica”62, el intento de suicidarse
luego del homicidio, el viajar a otro lugar luego del asesinato, el pintar
la casa, etc.
Al respecto, los indicios deben administrarse y tratarse de acuerdo

con la naturaleza de cada delito que se investiga. Los efectos de infor
mación que arroja cada hecho criminal son diferentes y requieren de
especialidades diversas para su análisis.
62 G arcía C avero , La prueba por indicios en el proceso penal, ob. cit., p. 58 y ss.
• ® s
564
Capítulo XV
9.2. Inferencia lógica
La inferencia lógica consiste, señala P érez L ópez , en “la deduc

ción razonable que se hace, basada en reglas de la experiencia o en el
conocimiento de determinadas cuestiones técnicas o científicas del
hecho conocido, para inferir la existencia o inexistencia de otro que es
su consecuencia”63.
A través de una inferencia, nos conducimos a lo desconocido. Sobre

lo señalado el R. N. N.° 2049-2014 Lima, de 22 de octubre del 2005,
indica lo siguiente: “La prueba indiciaría toma hechos acontecidos en la
realidad (debidamente verificados), llamado 'dato cierto’ y, sobre ellos,
a través de una inferencia lógica llega a establecer la responsabilidad
del encausado en el hecho delictivo”64.
Además, V illegas Paiva indica:
La inferencia es un proceso especial de razonamiento presuntivo en

general, en cuyo contexto se requiere un cúmulo de premisas. Se trata
de inferencias efectuadas según las reglas que imperan en el pensa
miento humano siempre que se ajusten a las reglas de la sana ciútica65.
El mismo autor agrega que “a través de la inferencia se obtendrán

no solo los indicios, sino también los contraindicios”66.
Asimismo, V ásquez R odríguez señala:
63 P érez L ópez , “La prueba indiciaría”, art. c it, pp. 165 y 166.
64 Sala P enal T ra n sitoria (ponente: Sra. Jueza B arrios Alvarado ), Recurso de
Nulidad N.° 2049-2014Lima, Lima: 22 de octubre del 2005, sumilla.
65 V illegas P aiva, Elky A., “La prueba por indicios. Valor probatorio en el proceso
penal”, en R evilla L laza, Percy E. (coord.), La prueba en el proceso penal, Lima:
Gaceta jurídica, 2018, p. 226.
66 V illegas P aiva, “La prueba por indicios. Valor probatorio en el proceso penal”,
art. cit., p. 228.
O ® •
565
La prueba penal. Estándares, razonabilldad y valoración
La inferencia obtenida a partir de los indicios debe ser racional y

fundada en máximas de las experiencias fiables, además de deducción
debe ser lógica y armónica mediante un enlace preciso y directo. Ello
significa que no pueden explorarse posibilidades inciertas o invero
símiles como: Pedro decidió golpear con su rostro el puño de Juan67.
El razonamiento judicial que permite pasar de los indicios a la afir

mación sobre la comisión del hecho delictivo, agrega V illegas Paiva,
“se fundamentará en máximas de la experiencia, es decir, en reglas del
pensar y no en normas jurídicas que cualquier persona podría refutarlas
como válidas a la vista de los indicios probados y las consecuencias que
de ellos se afirman”68.
El indicio es vital a la hora de tomar decisiones, pues apunta al

pensamiento del juzgador, le indica el camino a seguir indícete69.
Incluso, M iranda E strampes señala que “la regla inferencial debe

unir los indicios (hechos base) con el hecho a probar (hecho consecuen
cia), no a su reglamentación procedimental”70.
Con relación a estos criterios, “el juez puede extraer inferencias

probatorias de las respuestas que ofrecen las partes al interrogatorio
no formal, de su rechazo injustificado a perm itir las inspecciones
oculares y, en general, del comportamiento procesal, por ejemplo, del
imputado”71. Así, extraer inferencia probatoria de un testigo que vio
salir a Jorge con un cuchillo manchado de sangre, de la casa de Pedro,
donde lo encontraron muerto.
67 V asquez R o d ríg u ez , “Las reglas de la prueba indiciaría y su aplicación a la

valoración de los elementos de convicción en el proceso penal”, art. cit., p. 264.
art. cit., p. 229.
69 Con similar razonamiento, C haia, La prueba en el proceso penal, ob. cit., 650.
70 M iranda E stram pes , La prueba en el proceso penal acusatorio. Reflexiones adaptadas al
Código Procesal Penal, ob. cit., p. 35.
71 T a ru ffo , Michele, La prueba de los hechos, traducción de la 2.a ed. italiana (2005)
por Jordi Ferrer Beltrán, Bologna; Trotta, 2005, p. 481.
« ®•
566
Capítulo XV
A tenor de lo señalado, es menester indicar que construir un torrente

probatorio a través de indicios resulta ser bastante dificultoso. Desde
este punto de vista, el R. N. N.° 2896-2011 señala:
[E]I juez debe actuar con. cautela a la hora de interpretar los indicios
que a su criterio, concurren para formar convicción de la existencia
de un delito y la responsabilidad del encausado. Para llevar a cabo
dicha tarea, es necesario que tenga cualidades intelectivas y la sufi
ciente experiencia para encontrar la relación entre los datos obteni
dos y el hecho investigado. No hay que olvidar que en el caso de los
indicios cuya inferencia se sustenta en conocimientos especializados
■
—llamados indicios técnicos—, son un insumo indispensable para su
interpretación los resultados de las pericias que se hayan efectuado
para determinar la conclusión que se deduce de la prueba indiciarla72.
En la inferencia probatoria podemos distinguir varios elementos:

el hecho de que queremos probar (al que llamaremos hipótesis o hecho
a probar), la información (acerca de otros hechos más o menos directa
mente vinculados con el primero) de la que disponemos (que podemos
llamar los elementos de juicio, las pruebas o los hechos probatorios); una
relación entre el hecho que queremos probar y los elementos de juicio73.
9.3. El hecho inferido
El hecho inferido, según C alderón V alverde , es:
[U]n hecho no probado directamente, pero cuya existencia se tiene

por cierta. Para que el juez llegue a la convicción de la existencia del
hecho inferido, es necesario que cuente con indicios debidamente
probados de los que pueda deducir concluyentemente la existencia
72 Véase R. N. N.° 2896-2011 Piura, en Gaceta Penal y Procesal Penal, t. 42, Lima:
diciembre del 2002, p. 243, sumilla.
73 Cfr. G onzález La g ier , Daniel, “Tres modos de razonar sobre hechos (y algunos
problemas sobre la prueba judicial planteados a partir de ellos)”, en V á zquez ,
Carmen (coord.), Hechos y razonamiento probatorio, Lima: CEJI- ZELA, 2019, p. 19.
567
del hecho inferido a través de un razonamiento lógico sustentado en

una ley científica, una regla lógica o una máxima de la experiencia713.
Además, V illegas Paiva afirma:
El hecho indicado es el hecho no probado directamente, pero cuya

existencia se tiene por cierta, ya que a él se ha arribado a través de un
serio razonamiento lógico (la inferencia) —sustentado en una ley cien
tífica, una regla lógica o una máxima de la experiencia— que ha tenido
como materia prima otros hechos conocidos y probados (los indicios).
Un dato real e indubitable solo puede tener la categoría de indicio si

tiene aptitud para conducir hacia el conocimiento de otro dato, ese
otro dato a descubrir es la incógnita del problema. El descubrimiento
del dato indicado debe concretarse siguiendo el nexo lógico entre el
indicio y este. Para seguir ese nexo lógico es indispensable aplicar una
inferencia correcta en el procedimiento cognitivo para descubrir el
significado de la prueba indiciarla7475.
10. PRUEBA POR INDICIOS, ¿MÉTODO PROBATORIO?
Al respecto, para efectos de garantía de la metodología de la prue

ba indiciaría, las conclusiones con base indiciaria deben cumplir los
siguientes estándares: 1) motivación (máximas de la experiencia utili
zada), 2) verificar los medios de prueba de los hechos indicadores, y 3)
verificar el razonamiento lógico de la conclusión.
11. ¿QUÉ REQUIERE LA PRUEBA POR INDICIOS?
La prueba indiciaria, según Cusí R im achi, es “un instrumento de

‘conocimiento compuesto5 que permite obtener una verdad objetiva.
74 C alderón V alverde , Leonardo, “Alcances sobre la prueba por indicios. A propósito

del R. N. N.° 1912-2005 Piura”, en H eyd eg g er , Francisco R (coord.), Comentarios de
los Acuerdos Plenarios, t. II, Lima: Instituto Pacífico, 2017, p. 156.
art. cit., p. 229.
568
Capítulo XV
Es compuesto porque está integrado por tres elementos: el indicio, la infe

rencia y el hecho inferido (hecho punible)”76. De acuerdo con el art. 158.3
del nuevo CPP, la prueba por indicios requiere:
a) Que el indicio esté probado;
b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia
o la experiencia;
c) Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plura
les, concordantes y convergentes, así como que no se presentan
contraindicios consistentes.
11.1. Que el indicio esté probado
¿Cómo se puede acreditar un indicio?
El indicio, en cuanto dato láctico (hecho) o elemento de prueba, puede

acreditarse por cualquier medio de prueba (testifical, documental,
pericial...) o en los procesos que así lo admiten, a través de cualquier
mecanismo de fijación procesal de hechos (como, por ejemplo, la
admisión por las partes). En todo caso, debe tratarse de medios de
prueba lícitos y no prohibidos por la ley77.
La acreditación del indicio debe ser sólida para que pueda sostener
un razonamiento dirigido a un mundo desconocido.
Asimismo, un hecho conocido o indicador que debe estar plena

mente acreditado en el proceso de manera independiente, lo cual, como
plano de partida, a través de una inferencia lógica, y partiendo de un
hecho conocido, se apunta a un hecho desconocido, que es el que se
76 Cusí RiMACHE,JhonE., “Seis patologías de la prueba indiciaría", en Legis, Lima: 25

de enero del 2017. Recuperado de <https://bit.ly/2MlHvaK>.
77 M ir a n d a E s t r a m p e s , La prueba en el proceso penal acusatorio. Reflexiones adaptadas al
Código Procesal Penal, ob. cit., p. 43.
569
pretende demostrar. Debe existir una conexión lógica entre el hecho

indicador y el indicado78.
Sobre la base de los medios de prueba que se utilicen para acreditar

un indicio, cuando se trate de pruebas periciales que hacen uso de las
ciencias forenses, hay que tener en cuenta que provenga de una ciencia
confiable, que los métodos e instrumentos que emplee el perito sean
fiables y que los diagnósticos que arribe el experto tenga solidez cien
tífica. Recuérdese que la ciencia llega hasta donde puede llegar, ella no
soluciona todos los malestares que se presentan en la sociedad.
Desde la unidad del indicio, el hecho indicador es indivisible, sus

elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente como indi
cadores. El indicador debe estar probado79. En esencial, entiéndase que
los indicadores no forman parte del indicio que se pretende probar80.
Independientemente, es importante precisar el momento en que

hizo eclosión el indicio que va a utilizarse para apalancar una condena.
Este razonamiento nos indica que se debe indicar el momento en el que
nace el indicio. La demostración de la existencia del hecho indicador
que implica que puede recurrirse a cualquiera de los medios probatorios
que se utiliza en el torrente probatorio.
Vale destacar que tiene que demostrarse el poder persuasorio de este

medio probatorio, ello en razón a que la definición del indicio gira en
torno a un hecho cierto, teniendo en cuenta que de su entidad o fuerza
probatoria dependerá que el indicio sea grave o leve.
Por ejemplo, para la creación del indicio de naturaleza balística, con

relación al arma que ha sido incautada al imputado, el perito balístico
dijo que el arma es de marca Baikal y que homologado con el proyectil
78 Cfr. F e r r e y r a , “Indicio y presunciones judiciales", art. cit., p. 708.

79 Cfr. M ix á n M a ss , Indicio. Elementos de convicción de carácter indiciado. Prueba
indiciado., ob. cit., p. 23.
80 Cfr. V il l e g a s P aiva , “La prueba por indicios. Valor probatorio en el proceso
penal", art. cit., p. 229.
570
Capítulo XV
hallado en el sitio del delito dio resultado positivo. De esta manera,

queda acreditado el proyectil recogido en el lugar de los hechos con el
arma homicida incautada al encausado.
Ya hemos indicado que el hecho base debe aparecer demostrado

por los otros medios probatorios. Ese hecho es objeto de prueba. A
continuación, un ejemplo:
[Ljas actas de levantamiento nos indican el estado de los cadáveres

(hecho objeto de prueba-hecho probado). Descubierto en el expediente
el estado de los cadáveres (consta en las actas nombradas), ese hecho
obliga a que se razone: si quedaron en semejante estado debió ser
porque hubo exceso de velocidad. El estado de los cadáveres ejerce
regencia sobre mi racionalidad y me obliga a utilizar la regla para
aceptar la indicación queme está haciendo sobre el exceso de velocidad
(dice Mittermaier: un indicio es un hecho que está en relación tan
íntima con otro hecho, que un juez llega del uno al otro por medio de
una conclusión muy natural'). Una vez que tengo capturado el hecho',
exceso de velocidad', tengo que cumplir con el principio de legalidad,
es decir, explicitar los elementos del indicio (aquí hay que abandonar
cualquier criterio teórico, en beneficio del pensemos). Todo indicio
ha de basarse en la experiencia y supone un hecho indicador, del cual
el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro Y
En la Cas. N.° 300-2018 Sullana se ha hecho un control casacional

de la prueba por indicios, y la Suprema Corte en su labor ha indicado que
tiene dos límites. “El primero se refiere a la acreditación de los indicios
declarados probados por la Sala Sentenciadora [...]. El segundo, referido
al control de la racionalidad de la inferencia, no implica la sustitución
del criterio valorativo del órgano jurisdiccional de mérito por este ór
gano de casación”82.
81 P arra Q u ija n o , M an u al de derecho p ro ba to rio , ob. cit, p. 674.

82 S ala P enal P erm an en te (ponente: Sr. Juez S an M a rtín C a stro ), Recurso de
C asación N .° 300 - 2 0 í 8 Sullan a , Lima: 4 de diciembre del 2018, f. j. n.° 8.
• $ ft
571
La prueba penal. Estándares, ra zo n a b ilíd a d y valoración
11.2. Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o

la experiencia
No es nada fácil administrar las pruebas por indicios, porque re

quiere de una especial metodología y razonamiento que tiene como
base: la lógica, la ciencia o la experiencia. La prueba de indicios es un
potencializador que invita a hacer inferencias de acuerdo con las reglas
antes aludidas.
Todo indicio ha de basarse en la experiencia y supone un hecho indi

cador, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro83.
Observando la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha invocado las
máximas de la experiencia, este no les da la categoría de indicios; sin
embargo, las máximas de la experiencia son herramientas para practicar
la inferencia, porque son sencillamente proposiciones que se formulan
a partir de eventos cotidianos y el sentido común. Así, no es usual que
las personas en clima tropical usen ropa gruesa. De la misma manera, no
es verosímil, a partir de las máximas de la experiencia, que una persona
salga al parque a hacer ejercicios a las dos de la mañana. Así, también,
hace insistencia que el problema de las máximas de la experiencia es que
están a tan solo un paso de convertirse en peligrosas generalizaciones,
por eso se pide que estas sean fiables. Falsas máximas de la experiencia
sería: “Todas las mujeres manejan mal”.
11.3. Puede tratarse de indicios contingentes
El dato indiciarlo tiene carácter contingente cuando la identificación

de la relación causal que se le atribuye es aun equivocada a primera vista;
por lo tanto, requiere todavía de una indagación cuidadosa al respecto
para saber si es real o no ese nexo que aparentemente (a priori) se lo
atribuye84.
83 Cfr. M ixán M ass, Indicio. Elementos de convicción de carácter indiciarlo. Prueba

indiciarla,, ob. cit., p. 23.
84 Cfr. Ibid., p. 61.
572
Capítulo XV
Además, P a r r a Q u ija n o indica que los indicios contingentes se

clasifican en:
a) Graves; b) Leves; y c) Levísimas. La connotación de levedad o grave

dad del indicio no corresponde a nada distinto al control de su seriedad
y eficacia como medio de convicción que, en el ejercicio de la discre-
cionalidad reglada en la valoración probatoria realiza el juez, quien
después de contemplar todas las hipótesis confirmantes e infirmantes
de la deducción establece jerarquías según el grado de aproximación
a la certeza que brinde el indicio, sin que ello pueda confundirse con
una tarifa de valoración preestablecida por el legislador.
Se trata de una simple ponderación lógica que permite al funcionario

asignar el calificativo de grave o vehemente al indicio contingente
cuando el hecho indicante se perfila como la causa más probable del
hecho indicado; de leve, cuando se revela solo como una entre varias
causas probables, y podrá darle la menguada categoría de cuando
deviene apenas como una causa posible del hecho indicado85.
Tenemos mucha necesidad de referirnos al indicio grave, porque

con sustento en él, se pueden dictar resoluciones y sentencias, se podría
decir que esta especie de los indicios contingentes es el que tiene mayor
importancia, en cuanto a su utilización86.
11.3.1. Indicio grave
C á c e r e s J u l c a , citando a P a r r a Q u ija n o , indica sobre el indicio

grave lo siguiente:
Existe indicio grave cuando entre el hecho demostrado (indicio) y

el hecho a probar existe una relación lógica inmediata. Ejemplo: sí
encontramos en poder de una persona los objetos hurtados (hecho
probado plenamente), este hecho se relaciona lógica e inmediatamente
85 P arra Q uija n o , M an u al de derecho p ro ba to rio , ob. cit., pp. 679 y 680.

86 Cfr. Ibid ., p. 680.
R ik e ll Vargas M elé ndez
con el hecho investigado, que es establecer quién es el autor del delito.

La relación debe ser lógica; es decir, surgir de la realidad y no de la
imaginación ni de la arbitrariedad87.
Por tanto, la relación entre el hecho base y el hecho presunto ha

de tener un fundamento real, objetivo, independiente del sujeto que lo
piensa.
Los indicios graves son los que más se aproximan a los necesarios
en una escala de probabilidades más cercana. Estos aportan certeza al
juez, de modo que, reunidos los requisitos de pluralidad, concurrencia
y convergencia pueden fundar una decisión88.
Asimismo, C á c e r e s J u l c a indica que “son indicios contingentes

graves aquellos capaces de producir tal grado de probabilidad que pro
ducen certeza objetiva sobre el hecho incriminado”89.
11.3.2. Indicio leve
C á c e r e s J u l c a , citando a Q u in t e r o O s p in a , señala:
El indicio contingente será tanto más leve o débil cuanto menor sea
el nexo entre el efecto y la causa, puesto que aun estando probado el
hecho indicador, es apenas posible o probable que él señale el hecho
desconocido que trata de probarse. En estas condiciones, el indicio
leve es un medio probatorio muy débil o de escasa convicción, y solo
puede servir para formar certeza en torno al hecho punible o a la
responsabilidad del procesado unido a otra índole90.
87 P arra Q uija n o , Jairo , Manual de derecho probatorio, p. 680, citado por C áceres
J ulca , La prueba indiciaría en el proceso penal, ob. cit., pp. 51 y 52.
88 Cfr. N isim bla t , Derecho probatorio. Técnicas de juicio oral, ob. cit., p. 655.
89 C áceres J ulca , La prueba indiciaría en el proceso penal, ob. cit., p. 51.
90 Ibid., p. 53.
• $ 6
574
Capítulo XV
11.3.3. Indicios levísimos
Son indicios levísimos los que no aportan certeza alguna y que

apuntan a varios hechos, todos igualmente posibles. No se puede fallar
solamente con ellos91.
11.4. Plurales
Para tomar en cuenta esta forma de actividad probatoria es necesario

que el indicio no sea aislado, sino que exista una pluralidad. Aunque no
puede indicarse con carácter exacto, como hacen algunas legislaciones
extranjeras, cuál haya de ser el número preciso, si se ha de recalcar que
esos hechos periféricos absolutamente probados a partir de los que se
fija la existencia del indicio han de ser más de uno. Como exigencia, tal
requisito se explica precisamente porque individualmente considerado
cada indicio no es una prueba acabada e irrebatible, por el contrario, la
acumulación de indicios en un mismo sentido es lo que permite formar
la convicción del Tribunal excluyendo de toda duda92.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha dicho lo siguiente:
La doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad

de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida
la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y
el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que no existe
obstáculo alguno para que la prueba indiciaría pueda formarse sobre
la base de un solo indicio, pero de singular potencia acreditativa [.. .]93.
Desde mi postura rechazo que un solo indicio pueda tener tanta

solidez para sostener una sentencia, en cualquier caso, “el indicio debe
91 Cfr. N is im b l a t , Derecho probatorio. Técnicas de juicio oral, ob. cit., p. 656.

92 Cfr. Rives S eva, Antonio P. (dir.), La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, ob. cit. p. 237.
93 T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l , Expediente N.° 00728-HC, Lima: 13 de octubre del
2008, f. j. n.° 26.
575
Rikell Vargas MeJéndez
ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios,

deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí”94.
Como ya se dijo en su momento, un solo indicio no es nada, ya que

"la pluralidad significa que no basta con un solo indicio, pues se requiere
que sean varios para así encontrar un patrón o recurrencia que permita
concluir que, en efecto, el hecho por averiguar sí ocurrió”95967;
Esto determina, según F e r r e y r a :
[Sjolo un cúmulo de indicios pueden generar en la cabeza del juez cer

teza, que lo puedan llevar a concluir determinados hechos esenciales
en la resolución de la controversia. Por otro lado, a contrañu sensu, un
sector considerable de la doctrina entiende, en tal sentido, que un solo
indicio carece de atendibilidad, ya que es menester que sea acompañado
necesariamente de otros [datos] %-
A juicio de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el R

N. N.° 1720-2014 Lima, de 13 de octubre del 2015, ha enfatizado lo
siguiente:
Los indicios que pesan sobre el procesado están probados, son plurales,
concomitantes e interrelacionados y acreditan que coordinó antes y
durante el secuestro del ciudadano español, llegando a tener objetos
de propiedad de este, lo que, solo se explica lógicamente porque tuvo
participación en el delito97,
94 T ribun al C o n stitu cio n a l , Expediente N.° 00728-HC, Lima: 13 de octubre del

2008, f. j. n.° 26
95 N isim bla t , Derecho probatorio. Técnicas de juicio oral, ob. cit., 655.
96 F erreyra , “Indicio y presunciones judiciales”, art. cit., p. 707.
97 Sala P enal P erm an en te (ponente: Sr. Juez N eyra F lo res ), Recurso de Nulidad
N.° 1720-2014Lima, Lima 13 de octubre del 2015, sumilla.
Capítulo XV
11.5. Concordantes y convergentes
La concordancia hace alusión a la relación entre sí, que no se exclu

yan, sino que se complementen en forma armoniosa. Mientras que la
convergencia se refiere a las inferencias que de esos hechos se obtienen
con ayuda de la lógica, de los principios de la causalidad y la analogía y
de las reglas de la experiencia, significando que todas deben conducir a
la misma conclusión. La concatenación de indicios debe dirigir de una
manera unívoca en una sola dirección, es decir, que no puede conducir
a conclusiones diversas98, divergentes.
Sobre este punto, un Recurso de Apelación argentino indica lo

siguiente:
Por todo ello es que el legislador exige para que se configure esta
prueba que no sean equívocos, es decir que todos reunidos no puedan
conducir a conclusiones diversas y que sean concordantes los unos con
los otros, de manera que la confrontación critica de todos los indicios
resultaba en el caso inexcusable para poder descartarlos, por lo que
el argumento de la supuesta ambivalencia individual de cada uno de
ellos, constituye un fundamento solo aparente".
11.6. Ausencia de contraindicios consistentes
La Cas. N.° 628-2015 Lima, de 5 de mayo del 2016, citando a C l i -

m e n t D u r a n , ha señalado sobre el tema lo siguiente:
El contraindicio, que es la contraprueba indirecta, consiste en la prueba

de algún hecho con el que se trata de desvirtuar la realidad de un hecho
indiciarlo, al resultar incompatibles tales hechos entre sí o al cuestionar
aquel hecho la realidad de este debilitando su fuerza probatoria100.
98 Vid. F erreyra , "Indicio y presunciones judiciales”, art. cit., p. 706.

99 Véase el presente recurso, en F erreyra , Juan J., Indicio y presunciones judiciales,
ob. cit, p. 706.
100 S ala P enal T ra n sito ria (ponente: Sr. Juez San M artín C astro ), Recurso de
Casación N.° 628-2015Lima, Lima: 5 de mayo del 2016, f. j. n.° 5.
•••
577
Para la formación del torrente probatorio, a través de indicios se

exige la ausencia de contraindicios que estén destinados a debilitar los
indicios que acreditan el hecho.
Cabe precisar que en el R. N. N.° 2789-2015 Lima, de 16 de mayo

del 2017, la Corte Suprema se ha manifestado de la siguiente manera:
[L]a concurrencia de indicios concomitantes conllevó a determinar la

responsabilidad penal de los imputados. En este caso se evidenciaron
indicios de presencia en el lugar, mala justificación y participación en
el delito. N o se apreció de autos la existencia de contraindicios que desvirtúen
el valor de la pru eba indiciarla desarrollada10'. [Las cursivas son nuestras].
12. EL INDICIO NECESARIO
El indicio es necesario, según Lamas P uccio , cuando es “tal la co

rrespondencia y la relación entre los hechos, que habiendo existido el
uno no puede menos que haber existido el otro”101102.
El indicio necesario surge de una relación causal que tenga la cali

dad de exclusiva, única y unívoca, para el caso. El indicio necesario que
resulta de una conexión causal única, determina una inferencia cuya
conclusión también es necesariamente indubitable sobre aquel punto
o aspecto del problema que se descubre103. Como se puede advertir, es
aquel hecho que de manera infalible e inequívocamente demuestra la
existencia del hecho investigado. El indicio preciso es lo que la doctrina
denomina indicio necesario104.
101 Sala P enal P erm an en te (ponente: Sr. Juez C alderón C a stillo ), Recurso de
Nulidad N .c 2789-2015Lim a , Lim a: 16 de mayo del 2017, sumilla
102 L amas P u c c io , La prueba indiciaría en el delito de lavado de activos, ob. cit., p. 118.
103 Así, M ixán M ass , Indicio. Elementos de convicción de carácter indiáario. Prueba
indiciaría., ob. cit., p. 61.
104 P arra Q uija n o , M anual de derecho probatorio, ob. cit., p. 678.
• © 9
578
Capítulo XV
También se dice que es necesario cuando “aquel dato indubitable

resulta de una relación causal unívoca y que, por tanto, no admite ex
cepciones. Una determinada causa solo y solamente produce un efecto
determinado; y, viceversa, un efecto dado solo y solamente puede ser
resultado de una sola causa”105.
De modo que, conocido el efecto se infiere e identifica inequívo

camente la causa; y, a su vez, conocida la causa y dadas las condiciones
pertinentes, el efecto que habrá ocurrido u ocurrirá inexorablemente.
Se trata de una relación única. En cierto tipo de fenómenos el descu
brimiento de esa causa única necesitará del apoyo científico-técnico106.
Tal es el sentido lógico sobre los indicios necesarios que L amas

P uccio , citando a D evis E chendía , indica:
Se necesita de uno solo para suscitar suficiente convencimiento,

en razón de que supone indispensablemente el hecho indicado por
corresponder a una ley física inmutable, de causalidad necesaria, o
contingente si apenas constituye una inferencia de probabilidad107.
Desde esta perspectiva del indicio necesario se propone el siguien

te ejemplo: aplicando el razonamiento bicondicional se puede inferir,
con carácter necesario e inequívoco, que la causa del embarazo de una
dama es la fecundación habida. El cuándo, cómo, dónde, etc., ocurrió
esa fecundación son aspectos circunstanciales del caso y también objeto
de averiguación108.
105 M ixájst M a ss , Indicio. Elementos de convicción de carácter indiciarlo. Prueba indiciari a,

ob. cit, p. 61.
106 Cfr. Ibid., p. 60.
107 D e v is E c h a n d ía , citado por L am as P u c c io , La prueba indiciaría en el delito de lavado
de activos, ob. cit., p. 120.
108 Cfr. M ix á n M a ss , Indicio. Elementos de convicción de carácter índiciario. Prueba
indiciarla , ob. cit., p. 60.
S79
Rikeil V arg as M eléndez
13. LOS INDICIOS DE MENTIRA O DE MALA JUSTIFICACIÓN
Según C á c e r e s J u l c a , los indicios de mentira o de mala justificación

están referidos a Ta falta de criterios a la hora de verter una explicación,
deducida tanto de las incongruencias o poco sentido que estas tengan,
o el caso de la falsa explicación'109.
En el proceso penal, jurídicamente podría discutirse si estos com

portamientos tienen la estricta calidad de indicios, habida cuenta desde
lincamientos constitucionales, cuando otorga a los culpables el derecho
a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables110. La actitud
de sospecha producto de las declaraciones contradictorias produce una
disposición adversa más por intuición que por una inferencia lógica.
Como tal, no puede ser considerada un indicio de descargo, pues carece
de la capacidad objetiva para generar convicción razonablemente de
la responsabilidad del sospechoso por el delito atribuido. Además, el
indicio de mala justificación se presenta propiamente cuando el pro
cesado recurre a declaraciones mendaces o formula una coartada falsa
ante circunstancias que lo incriminan. Para la legitimidad del indicio es
necesario que la falsedad de lo declarado esté debidamente probada111.
El indicio de mala justificación se enmarca dentro del comporta

miento del sospechoso en el proceso penal. Este comportamiento puede
expresarse de diversas formas: desde el puro silencio hasta la conducta
mendaz112. Así, por ejemplo, si el encausado sostiene una coartada de la
cual a medida que el proceso avanza se da con la ingrata sorpresa que
ella no prospera, la misma que queda superflua y dando origen a un
indicio de mentira o de mala justificación. Aquí se plantea la siguiente
interrogante: ¿del fracaso de la coartada podría ocurrir un indicio grave?
La Corte Suprema del país ya se ha pronunciado respecto al indicio de
mentira o de mala justificación y ha dicho lo siguiente:
109 C á c e r e s J ulca , La prueba indiciaría en el proceso penal, ob. cit., p. 95.

110 Vid. M uñoz S abaté , Luis, Curso superior de probática judicial. Cómo probar los hechos
en el proceso , Madrid: La Ley, 2012, p. 179.
111 Cfr. G arcía C ayero , La prueba por indicios en el proceso penal, ob. cit., p. 59.
112 Cfr. Ibid., p. 58.
580
Capítulo XV
Décimo. [E]l que un encausado mienta para excluir toda sospecha en

su contra no es un indicio necesario o, mejor dicho, grave y suficiente
de que cometió el delito imputado —el indicio de mala justificación
siempre es de carácter contingente.
Décimo primero. [E]l indicio de móvil es también complementario [...],

pero aisladamente no es suficiente [...]. Unir móvil y mala justificación
aún resulta insuficiente para acreditar el hecho delictivo atribuido al
imputado. Hace falta, además, algún dato externo próximo que ubique
al encausado en el lugar de los hechos o una referencia fiable que se
reuniría en condiciones de clandestinidad o que establezca la decisión
homicida del imputado.
Décimo segundo. [L]as exigencias de prueba fiable, corroborada

y suficiente, que constituyen el núcleo de las regías de prueba que
integran la garantía de presunción de inocencia, no se cumplen en el
presente caso113.
14. LA CORTE SUPREMA Y PRESUPUESTOS MATERIALES
La Corte Suprema, en el R. N. N.° 1912-2005 Piura, de 6 de sep

tiembre del 2005, ha establecido sobre los presupuestos materiales del
indicio lo siguiente:
Cuarto. [...] a) este —hecho base— ha de estar plenamente proba

do —por los diversos medios de prueba que autoriza la ley—, pues
de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, b)
deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular
fuerza acreditativa, c) también concomitantes al hecho que se trata de
probar —los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a
probar, y desde luego no todos lo son— y d) y deben estar interrela
cionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que
no excluyan el hecho consecuencia —no solo se trata de suministrar
indicios, sino que estén imbricados entre sí—; que es de acotar que no
todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función a la mayor
113 P r im e r a S ala P en a l T r a n s it o r ia , Recurso de N ulidadN .° 152-2015Junín, Lima: 21

de febrero del 2017, ff. jj. n.os 10-12.
La prueba penal. Estándares, razo n a b llid a d y valoración
o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de

los hechos —ello está en función al nivel de aproximación respecto al
dato fáctico a probar— pueden clasificarse en débiles y fuertes, en que
los primeros únicamente tienen un valor acompañante y dependiente
de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir
la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera —esa
es, por ejemplo, la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo
Español en la Sentencia del veinticinco de octubre de mil novecientos
noventa y nueve que aquí se suscribe—; que, en lo atinente a la induc
ción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda
plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que
de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista
un enlace preciso y directo114.
15. ¿QUÉ CANTIDAD DE INDICIOS SE REQUIERE PARA SENTENCIAR?
Con antelación se plantea la siguiente interrogante: ¿un solo indicio

tendrá la suficiente entidad para sostener una condena? Sin embargo,
tenemos que señalar que la multiplicidad de indicios puede llevar a una
mayor certeza al juzgador. Habida cuenta, es cierto que si los indicios
que apuntan a una misma dirección son muchos, la conclusión fundada
en ellos también gana en verosimilitud115.
Debemos tener en cuenta que un indicio no es nada. Así, la Corte

Suprema, a través del IT N. N.° 685-2011 Ayacucho116, de 19 de julio del
2011, ha precisado que la existencia de un solo dato indiciarlo —aun
cuando se encuentre debidamente verificado— resulta insuficiente para
acreditar la responsabilidad del acusado, pues del análisis de las prue
bas aportadas solo se concibe una mera sospecha de que ha incurrido
en actos de tráfico de drogas. Dicho dato indiciarlo carece de fuerza
acreditativa al no existir otros referidos a su presencia u oportunidad
114 S ala P en a l P e r m a n e n t e , Recurso de Nulidad N.° 1912-2005 Piura, Lima; 6 de

septiembre del 2005, f. j. n.° 4.
115 Vid. F e r r e y r a , “Indicio y presunciones judiciales”, art. cit., p. 708.
116 Véase R. N. N.° 685-2011 Ayacucho, en Gaceta Penal <& Procesal Penal, t., 46, Lima:
abril del 2013, p, 230.
582
Capítulo XV
física para la comisión del delito, a su actitud sospechosa o posterior, o

una mala justificación —que tampoco han sido precisados— por lo que
carece de capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia.
Es de precisar que en cuanto a la cantidad de indicios que se requie

ren para sostener una sentencia no se trata de cuantificarlos, sino se trata
de descubrir el peso de información de cada indicio. Para nuestro caso,
el texto procesal en su art. 158.3.C reza como uno de los requisitos que
ellas sean “plurales”; así, por el término pluralidad, entiéndase que algo
o alguien es más de uno.
Resulta pertinente señalar en este punto que los indicios plurales

deben ser independientes entre sí, de manera que se evite que un único
hecho indiciario acreditado por distintas fuentes de prueba sea tenido
como una pluralidad de indicios. Por ejemplo: si tres testigos vieron
salir al procesado del lugar de los hechos momentos después de la hora
aproximada de la comisión del delito, no se estará ante tres indicios
distintos, sino ante un único indicio (la oportunidad para delinquir),
el cual está acreditado por tres pruebas testimoniales directas. Lo que
sucede en este caso es que el único indicio existente se encuentra sufi
cientemente acreditado, pues tres personas distintas y no relacionadas
entre sí coinciden en señalar que el procesado salió del lugar de los
hechos momentos después de la comisión del ilícito penal117.
16. ESTÁNDAR PROBATORIO PARA VEN CER LA PRESUNCIÓN DE

INOCENCIA
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronuncia

do, sobre el vencimiento de la presunción de inocencia, de la siguiente
manera:
La presunción de inocencia exige que el acusador deba demostrar

que el ilícito penal es atribuible a la persona imputada, es decir, que
ha participado culpablemente en su comisión y que las autoridades
117 Cfr. G arcía C avero , L a p ru eb a p o r indicios en el proceso p en a l , ob. citv p. 98.
583
judiciales deban fallar (con un criterio) más allá de toda duda razo
nable para declarar responsabilidad penal individual del imputado,
incluyendo determinados aspectos fácticos relativos a la culpabilidad
del imputado11*.
Además, S umarán Layza, con respecto a las diversas normas que

protegen este derecho, ha precisado lo siguiente:
El Tribunal Constitucional reconoce, en sus diversas sentencias, la

presunción de inocencia como un auténtico derecho fundamental,
consagrado en los diversos instrumentos internacionales como la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacio
nal de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, así como el artículo 2.24.e de nuestra Constitu
ción, donde se establece que: fí[T]oda persona es considerada inocente
mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad3’. Del
mismo modo, el derecho a la presunción de inocencia es fundamental
en los principios de dignidad humana y pro homineU9.
C áceres J ulca agrega que el derecho fundamental a la presunción

de inocencia, en su regla probatoria, exige:
[Ujna debida actividad probatoria de la parte acusadora capaz de con

vencer al juez que los enunciados de la imputación fáctica puedan ser
confirmadas a través de un acto de confrontación entre cada elemento
de la hipótesis acusatoria y los medios de prueba presentados que lo
sustentan. Esta conformación puede hacerse válidamente utilizando
la prueba indiciarla120.
118 C o r t e ín ter a m er ic a n a d e D er ec h o s H u m a n o s , caso Zegarra Martín vs. Perú, San

José: 15 de febrero del 2017, f. j. n.“24.
119 S u m a r á n L ayza , Wiliam, “El estándar de corroboración en las declaraciones de
colaboradores eficaces para el dictado de prisión preventiva33, en Gaceta Penal ,&
Procesal Penal, t. 114, Lima: diciembre del 2018, p. 279.
120 C á c e r e s J u lc a , La prueba indiciaría en el proceso penal, ob. c it , p. 137.
• ®•
584
Capítulo XV
Igualmente, la Suprema Corte del Perú, en la Cas. N.° 628-2015

Lima, de 5 de mayo del 2016, ha hecho insistencia sobre esta dimensión
más sensible de la presunción de inocencia en el siguiente sentido:
El examen de la presunción de inocencia importa un triple control:

juicio sobre la prueba, juicio sobre la suficiencia y juicio sobre la
motivación y su razonabilidad. La corrección de la prueba indiciarla
se encuentra en el juicio sobre la suficiencia probatoria, mientras que
la correlación de la motivación se encuentra en el juicio de razona
bilidad121.
Además, la Cas. N.° 292-2014 Áncash, de 17 de febrero del 2016,

indica:
[E]l derecho a la presunción de inocencia se vincula directamente con

la actividad probatoria en cuanto exige, para la emisión de una sen
tencia condenatoria, que el órgano jurisdiccional, sobre la base de la
prueba de cargo aportada, alcance el convencimiento respecto de dos
cuestiones fundamentales en el proceso: la acreditación de un hecho,
a través de la prueba practicada, y a la participación en el mismo de
una persona a la que se le imputa la comisión de ese hecho delictivo122.
Con respecto a la prueba indiciaría y la presunción de inocencia, la

Suprema Corte, a través del R. N. N.° 152-2015 Junín, de 21 de febrero
del 2017, ha establecido:
La prueba indiciaría, desde luego, puede justificar que se enerve

legítimamente la presunción de inocencia, pero a condición de que
se cumplan acabadamente determinados requisitos, tales como que
los indicios o hechos base estén definitivamente probados, que los
121 S ala P en a l T r a n s it o r ia (ponente: Sr. Juez S an M a r t ín C a st r o ), Recurso de

Casación N.° 628-2015Lima, Lima: 5 de mayo del 2016, sumilla.
122 S ala P en a l P e r m a n e n t e (ponente: Sr. Juez P a r io n a P a stran a ), Recurso de
Casación N.° 292-2014Áncash, Lima: 17 de febrero del 2016, f. j. n.° 3.2.6.
585
BikeM V arg as M e lé n d ez
indicios sean graves, plurales, concordantes y convergentes entre sí,

sin contraindicios consistentes, y que la regla de inferencia responda
cabalmente a los cánones de la lógica, la ciencia o la experiencia123.
En similar sentido, el R. N. N.° 2567-2012 Callao ha indicado:
[L]a prueba indiciaría es idónea y útil para suplir la carencia de la prue

ba directa”, en ese contexto o haz de garantías, para valorar si existe
o no prueba indiciaría que válidamente pueda afectar el principio de
presunción de inocencia, deben respetarse las siguientes pautas: “los
indicios han de estar plenamente acreditados, así como relacionados
entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios [.. J 12L
Desde estas consideraciones, el derecho a la presunción de inocencia

legitima la adopción de un estándar de prueba más elevado (por encima
de toda duda razonable) porque así corresponde a los valores político-
morales que sustentan el proceso penal (criterios de axiología)125. Por
todo lo expuesto, “la presunción de inocencia, como derecho que asiste
a los encausados, prevalecerá en el caso de generarse duda respecto a la
responsabilidad, lo que implica su absolución’126.
17. PRUEBA DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS
Un problema relacionado con el anterior es el que plantea la prueba

de los hechos psicológicos. Uno de los requisitos para que pueda haber
123 P r im e r a S a la P en a l T r a n s it o r ia , (ponente: Sr. Juez S an M a r t ín C a st r o ),

Recurso de Nulidad N.° 152-2015Junín, Lima: 21 de febrero del 2017, f. j. n.° 12.
124 S ala P e n a l P e r m a n e n t e (ponente: Sr. Juez P a rí o na P a str a n a ), Recurso de
Nulidad N. 0 2567-2012 Callao, Lima: 19 de junio del 2014, f. j. n.° 4.4.
125 Cfr. I g a r tu a S a laverría , Juan, “Algunos tópicos insidiosos en menoscabo de
la argumentación fáctica (y de su control) cuando de absoluciones se trata", en
V á z q u e z , Carmen (coord.), Hechos y razonamiento probatorio, Lima: CEJI - ZELA,
2019, p. 264.
126 P r im e r a S ala P en a l T r a n s it o r ia (ponente: Sr. Juez S alas A r en a s ), Recurso de
Nulidad N.° 2085-2017Junín, Lima: 3 de julio del 2018, sumilla.
O ©
586
Capítulo XV
una sentencia penal condenatoria es que se haya practicado prueba de

cargo. Este tipo de prueba ha sido precisada por el Tribunal Consti
tucional español, a través STC 86/2015, de 25 de febrero del 2015, al
señalar lo siguiente:
[L]a prueba de cargo [...] es aquella encaminada a fijar el hecho incri

minado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circuns
tancias concurrentes con el mismo [...], por una parte y, por otra, la
participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las
demás características subjetivas y la ímputabilidad!2/.
En ese haz de garantías, la presunción de inocencia exige que se

prueben no solo los aspectos externos del delito, sino también los hechos
mentales o psicológicos relativos al mismo. Sin embargo, los hechos
mentales plantean serios problemas de prueba. Estos se han discutido
especialmente a propósito de la prueba de la intención y del dolo127128.
Sin embargo, ¿qué problemas plantea la prueba de la intención?

Las intenciones, como el resto de estados mentales o internos (las emo
ciones, las creencias, las sensaciones, etc.), tienen un modo subjetivo
de existencia (no independiente del sujeto que lo experimenta) y no
son directamente observables por terceros; solo el propio sujeto que
lo siente parece tener un conocimiento directo de los mismos (que ni
siquiera puede ser considerado infalible), a través de lo que se ha llama
do consciencia (por el contrario, los hechos externos tienen un modo
objetivo de existencia y pueden ser observados por terceros). Estas
peculiaridades —entre otras— han suscitado muchas dudas acerca de
si los estados mentales son hechos en el mismo sentido que los hechos
127 T ribun al su pr em o -S ala S egunda de lo P enal , Recurso de Casación

N.° 86/2015, Villa de Madrid: 25 de febrero del 2015, f. j. n.° 10.
128 G o n z á l e z L a g ie r , “Tres modos de razonar sobre hechos (y algunos problemas
sobre la prueba judicial planteados a partir de ellos)”, art. cit., p. 32.
587
R ike li Vargas Meléndez
externos, acerca de cómo encajan en la concepción científica del mundo

y acerca de cómo pueden ser conocidos por terceros129.
Además, G o n z á l e z L a g ie r ha señalado lo siguiente:
Por su parte, la doctrina procesal y la jurisprudencia sostienen —

acertadamente™ que los hechos psicológicos no son susceptibles de
prueba directa, sino de prueba indirecta o de indicios. Esto es, nadie
puede haber visto que un sujeto tenía una determinada intención (o una
creencia, o una emoción) por lo que los estados mentales deben ser
inferidos (o presumidos) a partir de la conducta externa del agente al
que se atribuyen y de las circunstancias del contexto:
La prueba de los elementos subjetivos del delito no requiere necesaria

mente basarse en las declaraciones testificales o en pruebas periciales.
En realidad, en la medida en que el dolo o los restantes elementos del
tipo penal no pueden ser percibidos directamente por los sentidos, ni
requiere para su comprobación conocimientos científicos o técnicos
especiales, se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testifi
cales y periciales en sentido estricto. Por lo tanto, el Tribunal de los
hechos debe establecerlos a partir de la forma exterior del compor
tamiento y sus circunstancias mediante un procedimiento inductivo,
que, por lo tanto, se basa en los principios de la experiencia general.
Con este fin, la jurisprudencia ha ido creando un catálogo de “indicios-

tipo aptos” para inferir el dolo en distintos tipos penales (por ejemplo,
para la receptación se considera indicio de la intención que el precio de
adquisición sea notablemente inferior al valor real de la cosa, y como
se dijo anteriormente, para la distinción entre el animus necandi y el
animus laedendi la idoneidad del arma usada o la importancia vital del
lugar del cuerpo al que se dirigió el ataque).
En suma, no tener en cuenta las actitudes subjetivas reales del sujeto

atenta [...] contra un principio básico del derecho penal: el principio
de responsabilidad subjetiva, basada en la idea del reproche como uno
de los elementos que ponen en marcha la reacción del sistema penal130.
129 Cfr. Ibid., pp. 32 y 33.

130 G o n z á l e z L a g ie r , Daniel, “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”, art.
cit., pp. 22 y 23.
«»•
588
Capítulo XV
18. VALOR PROBATORIO
Para efectos de una valoración ajustada a las exigencias del razo

namiento probatorio, se debe tener en consideración que no todos los
indicios tienen el mismo valor ni peso de información, pues, en un acervo
probatorio de esta naturaleza, existen unos que tienen mayor fuerza de
convicción que otras. Entre ellas se puede hacer alusión a indicios fuertes
y débiles, ello de acuerdo con la cercanía o aproximación con relación al
hecho fáctico Justam ente por ello la adecuada valoración de los indicios
exige una consideración conjunta de los indicios que permiten arribar a
la certeza. Es decir, no un examen separado o fragmentario, puesto que
la merituación independiente de cada elemento de convicción de esta
clase desnaturaliza las características de este tipo de pruebas131.
La clave que permite reconocer una correcta valoración de la prue

ba por parte del órgano enjuiciador reside en que este haga constar en
la sentencia la existencia no solo de unos determinados indicios y los
medios a través de los cuales estos han sido declarados probados, sino
también, y principalmente, el razonamiento lógico que le lleva a imputar
o no la comisión del hecho delictivo al acusado. Solo la expresión de
este razonamiento permite afirmar que, efectivamente, hubo prueba
de cargo indiciaría suficiente como para desvirtuar la presunción de
inocencia, lejana por lo tanto a un simple conjunto de varias sospechas
o conjeturas132.
La valoración de los indicios, como la de cualquier otra prueba,

debe ser efectuada por el juez, con la finalidad de establecer si reúnen
los requisitos en cuanto a existencia, validez y eficacia ya enumerados.
Es decir, requieren del examen cuidadoso de tales requisitos que no
escapa, en lo general, en relación con su contenido y a la metodología133.
131 Cfr. C hala, Laprueba en el proceso penal, ob. c it, p. 793.

132 Cfr. V illegas P aiva, “La prueba por indicios. Valor probatorio en el proceso
penar, art. cit., p. 229.
133 Cfr. V arela , Valoración de laprueba, ob. c it, p. 184.
« 9 9
589
Sin embargo, la Suprema Corte, por intermedio del R. N. N.° 3450-

2013 Arequipa, ha hecho énfasis sobre una deficiente valoración de la
prueba indiciaría, en el siguiente tenor:
Por consiguiente, la absolución dictada no es fundada, contiene una

valoración de la prueba incoherente, sin analizar correctamente los
indicios de vinculación de Molina Alfar o con la organización criminal,
específicamente que su hermano y sentenciado Molina Vivanco fue
quien se dedicó a captar gente de su entorno familiar para ponerla al
servicio de dicha organización criminal134.
También, hace insistencia sobre esta deficiente valoración en el

siguiente sentido:
[L]a absolución deviene en nula por cuanto el propio imputado aceptó

inicialmente su pertenencia a la organización criminal, aun cuando en
forma posterior existió una retractación parcial, existe prueba indicia
ría testifical y documental que lo vincula con los cargos formulados
por el fiscal13S-
Además, sobre el valor probatorio del indicio V il l e g a s P a iv a

afirma:
[N] o todos los indicios tienen el mismo valor acreditativo de los hechos,
pues en función de la mayor o menor posibilidad de alternativas de la
configuración de los Hechos, pueden clasificarse en débiles o fuertes
(a menor alternativa serán más fuertes, y a mayores alternativas de
cómo sucedieron los hechos el indicio será más débil), ello depende
del nivel aproximativo respecto al dato fáctico a probar. Los primeros
únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios
134 Sala P enal T ran sito ria (ponente: Sr. Juez San M artín C a stro ), Recurso de
Nulidad N.° 249-2015Arequipa, Lima: 9 de junio del 2015, f. j. n.° 9.
135 S ala P enal T ran sito ria (ponente: Sr. Juez San M artín C astro ), Recurso de
Nulidad N.° 249-2015Arequipa, Lima: 9 de junio del 2015, sumilla.
• tt *
590
Capítulo XV
fuertes que por sí solos no tienen la fuerza suficiente para excluir la

posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera136.
Recientemente, G o n z á l e z L a n g ie r ha sostenido el siguiente cri

terio de racionalidad epistemológica:
i) Respecto de las pruebas o indicios, debe examinarse si estos son:

a) fiables, b) suficientes, c) variados, d) pertinentes.
ii) Respecto de las máximas de la experiencia, a) deben estar bien fun
damentadas (esto es, de la conclusión de un argumento inductivo
bien construido, que partiendo del examen de casos particulares
concluya el enunciado que describe una regularidad empírica); y
b) en el caso de que establezcan una regularidad probabilística (si
p, entonces probablemente q), la probabilidad debe ser elevada.
iii) Respecto de la hipótesis, son importantes los siguientes requisitos
a) la hipótesis no debe estar refutada por ninguna prueba; b) el
grado de confirmación de las hipótesis derivadas; c) su coheren
cia; d) si existen otras hipótesis alternativas plausibles; e) en qué
medida su corrección explicaría los hechos que hemos dado por
probado; y f) su simplicidad (en qué medida exige aceptar hechos
no probados)137.
19. MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA POR INDICIOS
Sobre la motivación de la prueba por indicios, I g a r t u a Sa l a v er r í a

expresa:
El marco en el que se perfila la citada expresión sería —por lo que ahora

concierne— este: cuando el juez aplica la ley ordinaria, el derecho (del
justiciable) a la tutela judicial efectiva obliga al juzgador a motivar su
resolución; y si el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra
conectado con otro derecho fundamental, el canon de las exigencias
art. cit., p 223.
137 G onzález La g ier , “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”, art. cit., p. 17.
* ®•
591
derivadas del deber de motivar es más rigurosa. O más ceñidamente

al tema que aquí interesa: por lo que se refiere a la exigencia de moti
var las resoluciones judiciales [...] es decir, un canon es más riguroso
cuando, tratándose de sentencias penales condenatorias, el derecho a
la tutela judicial efectiva se conecta, directa o indirectamente, con el
derecho a la libertad personal. O para terminar de reducir la holgura
restante, pues el derecho a la libertad personal comprende un variado
contenido (prescripción, medidas cautelares, etc.); la jurisprudencia
extranjera (España, Argentina, entre otros) ha insistido en aquellas
situaciones donde se trata de desvirtuar la presunción de inocencia, en
especial con apoyo en pruebas indiciarías, subrayando que el derecho
a la presunción de inocencia, como regla de juicio, comporta el de no
ser condenado si no es en virtud de pruebas de cargo obtenidas con
todas las garantías a través de las cuales puedan considerarse acredi
tados, de forma no irrazonable, todos los elementos fácticos del hecho
punible [...] y la intervención del acusado en el mismo; y agregando
que la eficacia de la prueba indiciaría para desvirtuar la presunción de
inocencia rechazando tan solo las inferencias excesivamente abiertas,
débiles o indeterminadas, en la que caben tal pluralidad de conclusiones
alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada138.
Asimismo, en sentencias anteriores (Exp. N.° 1480-2006-AA/TC),

el Tribunal Constitucional ha precisado el contenido de la debida mo
tivación como;
[E]l derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que

los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones
objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razo
nes, [...] deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y
aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados
en el trámite del proceso.
En tal sentido, [...] el análisis de si en una determinada resolución

judicial se ha violado o no el derecho a la debida motivación de las
138 I gartua “Algunos tópicos insidiosos en menoscabo de la

Salaverría ,
argumentación fáctica (y de su control) cuando de absoluciones se trata”, art. cit.,
pp. 259 y 260.
592
Capítulo XV
resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios funda

mentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás
piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión solo
pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no
pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque
en este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mé
rito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de
constatar si esta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde
el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en
la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad
en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o
inconsistencias en la valoración de los hechos™.
En otro extremo de razonamiento sobre esta misma temática y en

esta oportunidad haciendo eco la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema, en la Cas. N.° 628-2015 Lima, de 5 de mayo del 2016, ha de
sarrollado sobre la motivación de la prueba por indicios las siguientes
pautas:
Que, en atención a la relación entre motivación táctica y presunción de

inocencia, es de acotar que el examen de esta última garantía importa
un triple control: juicio sobre la prueba, juicio sobre la suficiencia
y juicio sobre la motivación y su razonabílidad. La corrección de la
prueba indiciaría se encuentra en el juicio sobre la suficiencia proba
toria, mientras que la corrección de la motivación se encuentra en el
juicio de razonabilidad.
En materia de prueba indiciaría, para que la conclusión incriminatoria

pueda ser tenida por válida es preciso: 1 . Que los hechos indicadores o
hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho objeto de imputación
o nuclear —deben estar, por lo demás, interreíacionados y ser conver
gentes: deben reforzarse entre sí y ser periféricos o concomitantes con
el hecho a probar—. 2. Que los indicios estén probatoriamente bien
y definitivamente acreditados. 3. Que la inferencia realizada a partir
de aquellos, por su suficiencia, sea racional, fundada en máximas de139
139 T ribun al C o n stitu c io n a l , Expediente N,° 1480-2006-AA/TC Lima, Iquitos: 27 de

marzo del 2006, f. j. n.° 2.
experiencia fiables —entre los hechos indicadores y su consecuencia, el

hecho indicado, debe existir una armonía que descarte toda irraciona
lidad de modo que la deducción pueda considerarse lógica: el enlace ha
de ser preciso y directo—. 4. Que cuente con motivación suficiente, en
cuya virtud el órgano jurisdiccional deberá expresar en la motivación
los grandes hitos o líneas que lo condujeron a la deducción conforme
al artículo 158 apartado 3 del nuevo Código Procesal Penal —tiene que
exteriorizar los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo
que explicite el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el
hecho consecuencia y, finalmente, que este razonamiento esté asentado
en las reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia común
o en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y
apreciada conforme con los criterios colectivos vigentes (STCE ciento
veinticuatro diagonal dos mil uno, de cuatro de junio)—.
A final de cuentas, la deducción realizada por el tribunal sentencia

dor debe implicar un raciocinio lógico e inteligible que a través de
varios indicios objetivos sobre hechos no delictivos —datos objetivos
fiables—, permite llegar al hecho consecuencia ya conculcador del
precepto penal (STSE de quince de abril de mil novecientos noventa
y siete).
En la conformación del análisis integral para la configuración de la

prueba indiciaría, desde luego, no puede dejarse tener presente lo
que se entiende como “prueba en contrario” y “contraprueba”. En
este último supuesto se ubica contraindicio, que es la contraprueba
indirecta, y que consiste en la prueba de algún hecho con el que se trata
de desvirtuar la realidad de un hecho indiciario, al resultar incompa
tibles tales hechos entre sí o al cuestionar aquel hecho a la realidad,
debilitando su fuerza probatoria [,..]140.
Por consiguiente, la motivación de una sentencia —aun sin derechos

fundamentales de por medio— no está hecha a la medida del mínimo
control externo ideado por el Tribunal Constitucional, sino que debe
ajustarse a las pautas (explícitas e implícitas) bastante más exigentes que
al respecto han sido prescritas por la legislación procesal, dando por
140 S ala P enal T ra n sitoria (ponente: Sr. Juez San M artín C astro ), Recurso de
Casación N.° 628-2015 Lima, Lima: 5 de mayo del 2016, f. j. n.° 5.
9$•
594
Capítulo XV
sentado que la Constitución fija solo el nivel mínimo de garantía que el

legislador es libre de superar; de suerte que el nivel de control casacional
sobre el razonamiento probatorio queda configurado a imagen de los
estándares reconstructivos y argumentativo impuestos a los jueces de
instancia141.
141 Cfr. I gartua Salaverría , “Algunos tópicos insidiosos en menoscabo de la

argumentación táctica (7 de su control) cuando de absoluciones se trata”, art. cit,
p. 261.
595
CAPITULO XVI
Corresponde en principio a los tribu
nales internos, y especialmente al de
primera instancia, apreciar los elemen
tos probatorios con que se ha contado y
la pertinencia de los propuestos por el
acusado [...]. No obstante, el Tribunal
debe averiguar [...] si el procedimiento,
considerado en su conjunto, con inclusión
y la defensa, ha tenido el carácter justo...1
1. NOCIONES SOBRE EL CONTROL DE LAS DECISIONES JUDICIALES
El sistema procesal penal contempla la posibilidad de revisar las

decisiones judiciales. En efecto, todas las regulaciones que se prevé en
materia de mecanismos de impugnación solo puede ser entendida desde
la perspectiva de un legislador que acertadamente comprende que los
jueces no son omnipotentes y cometen equivocaciones al momento de
adoptar sus resoluciones, sea en la apreciación del componente fáctico
o como puede ser en el jurídico. Al respecto, se concibe que dentro de
un sistema en el que las certezas no está a la orden del día, lo que sí es
seguro es que los tribunales erran en su trabajo diario2.
Sería aterrador que un ciudadano que se encuentre inmerso en un

proceso penal tenga como única oportunidad que los datos o medios
de prueba que han incorporado sean evaluados en un solo estadio y que
tales decisiones sea lo que fuere el resultado no puedan ser revisados
por otros funcionarios; pues ello, en un Estado constitucional de de-
1 M iranda E stram pes , Manuel, '‘Prueba testifical y garantía de contradicción en la

jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en V ázquez , Carmen
(coord.), Hechos y razonamiento probatorio, Lima: CEJI - ZELA, 2019, p. 323.
2 Cfr. C ontreras R ojas , La valoración de la prueba de interrogatorio, ob. cit., p. 287.
a & a
599
recho como el que vivimos no es admisible. Desde esta perspectiva, el

legislador ha visto por conveniente crear mecanismos o remedios que
alivien estos malestares que aquejan al justiciable. La segunda instancia
crea la estabilidad emocional del encausado en el que las decisiones de
primera instancia, de no ser favorables, tiene la oportunidad que otros
funcionarios de alzada revisen su caso.
Pero, ya desde las primeras organizaciones judiciales —como, por

ejemplo, en Roma—, se buscaba proveer al ciudadano de ciertos recursos
proce dimentales que puedan poner en marcha sus discrepancias y exigir
que tales incertidumbres sean revisadas por otro funcionario muchas
veces de mejores criterios y garantías que los ciudadanos esperan que
se materialice en una sentencia moldeada a derecho.
En la actualidad, con mayor razón y énfasis el sistema procesal penal

abriga una serie de herramientas que pone a disposición del justiciable,
para que él pueda hacer uso de acuerdo con sus necesidades; en este
caso, por ejemplo, el recurso de apelación que se convierte en el vehículo
que nos transporta a un nuevo terreno administrado por un superior
jerárquico para que este pueda reexaminar la resolución impugnada,
porque una de las partes considera que es lesiva para él.
2. EL RECURSO DE APELACIÓN
Mediante el recurso de apelación, la ley procesal penal concede al

sujeto procesal que el superior jerárquico pueda reexaminar la resolu
ción impugnada, que luego de ello procederá a confirmar o revocar el
fallo o declarar la nulidad de la resolución por algún vicio procesal3. Se
ha destacado que la apelación viene a dar respuesta a la reacción natural
y obvia de la parte que se siente agraviada con la decisión del juez de
primera instancia, de modo que la interposición del recurso satisface la
necesidad de realizar una actividad procesal suficiente para conseguir
3 Cfr. A lmanza A ltamiran o , Frank, El proceso penal y los medios impugnatorios, Tima:
Asociación Peruana de Ciencias y Conciliación, 2015, p. 234.
Capítulo XVI
La prueba en segunda instancia
que la sentencia sea modificada y termine adoptando una configuración

que vaya en beneficio del litigante que se ha alzado en contra de ella4.
El recurso de apelación es un recurso clásico y de uso común; es,

además, el más eficaz en cuanto lleva a un segundo examen, más o menos
completo, riguroso de la causa. Es un medio de impugnación ordinario,
devolutivo y suspensivo5. Repensando este recurso, la instancia de ape
lación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y
de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o
inocencia del acusado67.
Este recurso de corte ordinario da la oportunidad que lo resuelto

se revise por un órgano superior, dando pie a que se preserve el dere
cho a la pluralidad de instancias reconocido por la Ley Fundamental,
en el art. 139.6, que señala que el derecho a la pluralidad es un derecho
fundamental, así lo expresó el Tribunal Constitucional en el Expediente
N.° 3261-2005-PA/TC:
3. [T]iene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas,

que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que
lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano
superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los
medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal''.
De igual manera, el Tribunal Constitucional, en otra sentencia,

Expediente N.° 0 4 0 6 7-2014-HC/TC Callao, señala:
4 C fr. C ontreras R ojas , La valoración de la prueba de interrogatorio , ob. cit., p. 2 8 8 .

5 En sim ilar sentido, San M a rtín C astro , Derecho procesal penal. Lecciones , ob. cit.,
p. 67 3 .
6 C fr. R iv e s S eva, La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo , ob. cit., p. 53.
7 T rib u n a l C o n s t it u c io n a l , Expediente N T 3261-2005-PA/TC Lima, Callao: 8 de
julio del 2 0 0 5 , f. j. n.° 3.
9 $ •
601
R íkell Vargas M eléndez
2 . El derecho a la pluralidad de instancia forma parte del debido

proceso judicial y goza de reconocimiento a nivel internacional en la
Convención Americana de Derechos Humanos, la cual en su artículo
8, inciso 2, párrafo h, ha previsto que toda persona tiene el derecho de
recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior [...]*.
En la misma sentencia antes esbozada vuelve a reiterar que el de

recho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales es
una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad
de instancia.
De este modo, la interposición del recurso de apelación y el desa

rrollo de la segunda instancia permite otorgarle plena vigencia al prin
cipio de doble grado de jurisdicción, que ha sido estimado como una
garantía para los ciudadanos, ya que sostiene que todo juicio, salvo las
excepciones previstas en la ley, debe tener la posibilidad de pasar por
el conocimiento sucesivo de dos tribunales que se pronuncien sobre el
mismo material, alegaciones y pruebas89.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la

apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo
y personal de la prueba por parte del tribunal ad quem, de modo que en
tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de las pruebas
que acrediten la culpabilidad del acusado exige una nueva y total audien
cia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas10.
3. CONTROL MEDIANTE EL RECURSO DE APELACIÓN
El control que se pretende llevar a cabo mediante el recurso de

apelación se ha concebido como una revisión global de las decisiones
relevantes por medio de un tribunal distinto y superior, objetivo que
8 T rib u n a l C o n st itu c io n a l , E xpedien te N.° 0 4 0 6 7 -2 0 1 4 -H C /T C C allao, Lima: 24 de

enero del 2018, f. j. n.° 2.
9 Vid. C o ntreras R ojas , L a valoración de la p ru eba de interrogatorio , ob. cit., p. 290.
10 R ives Seva, L a p ru eba en el proceso p e n a l D octrina de la S ala Segunda del Tribunal
Suprem o, ob. cit, p. 53.
9 © 9
602
Capítulo XVI
solo puede ser alcanzado a través de un recurso que no establezca un

numerus clausus de causales de impugnación y que al mismo tiempo no
ate de manos al tribunal revisor en cuanto a los aspectos del proceso
que puede examinar11.
4. LA DOBLE INSTANCIA: “CONFIANZA PARA EL CIUDADANO”
El recurso de apelación tiene fundamentos psicológicos y técnicos.

Psicológicos porque es propio de la naturaleza humana revelarse o alzar
se en contra de una solución que se estima injusta, así como por el efecto
que genera saber de antemano que una decisión va a ser revisada por
una autoridad jerárquicamente superior. Y técnicos porque mediante
la doble instancia se consigue reparar los errores o las injusticias que
pueden cometer los jueces inferiores, logrando a la postre una mejor y
más eficiente administración de justicia. La apelación tiende a corregir
la falibilidad del juzgador, con lo que se logra la eficacia del acto juris
diccional12.
Y por supuesto, por la doble instancia, los ciudadanos sienten mayor

confianza cuando conocen que cualquier posible error puede enmen
darse por otro tribunal. Asimismo, se les brinda mayor seguridad en el
sentido de que la existencia de una segunda instancia de ocasión a que un
segundo tribunal examine el caso y, si fuere preciso, remedie cualquier
error que hubiera sufrido el tribunal de primera instancia. Por lo tanto,
la segunda instancia contribuye a reducir el posible error. Ese segundo
tribunal que examina el caso es, normalmente, un tribunal colegiado y
más experimentado13.
11 Cfr. C o ntreras R ojas , L a valoración de la p ru eba de interrogatorio, ob. c it , p. 2 9 0 .

12 Cfr. V argas Y sla , “El derecho a la doble instancia no es un simple juego de
palabras. Análisis de la Casación N.° 33-2010 Puno”, art. cit., p. 254.
13 Cfr. V argas Y sla , “El derecho a la doble instancia no es un simple juego de
palabras. Análisis de la Casación N.° 33-2010 Puno”, art. cit., p. 254.
9 9 9
603
5. PROHIBICIÓN DE LA REFORMA EN PEOR
El principio de prohibición de la reforma en peor tiene su origen

en el derecho a la defensa y en el derecho a interponer medios impug
natorios. La interdicción de la reformatio in peius o reforma peyorativa
de la pena es una garantía del debido proceso implícita en nuestro texto
constitucional. Si bien tal interdicción se identifica íntimamente con el
derecho de defensa, pues agravar una pena para condenar por un ilícito
que no haya sido materia de acusación importa una grave afectación del
mentado derecho, es indudable que la proscripción de la reformatio in
peius también tiene una estrecha relación con el derecho de interponer
recursos impugnatorios. En efecto, y en la línea de lo mencionado en
su momento por el Tribunal Constitucional Español (STC 45/1993,
f. j. n.° 2), admite que el tribunal que decide el recurso tiene facultades
para modificar de oficio, en perjuicio y sin audiencia del recurrente, la
sentencia íntegramente aceptada por la parte recurrida, sería tanto como
autorizar que el recurrente pueda ser penalizado por el hecho mismo de
interponer su recurso, lo que supone introducir un elemento disuasivo
del ejercicio del derecho a los recursos legalmente previstos14.
En materia penal, el hecho de interponer un medio impugnatorio

determina la competencia del órgano jurisdiccional superior en el sen
tido de que no se puede aumentar la pena que inicialmente fue impuesta
si es que ninguna de las partes en el proceso haya hecho ejercicio de los
medios impugnatorios. Si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o
varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede confirmar o reducir la
pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación,
salvo que el recurso también haya sido interpuesto por el Ministerio Pú
blico, en cuyo caso la Corte Suprema podrá modificar la pena o medida
de seguridad impugnada, aumentándose o disminuyéndola, cuando esta
no corresponda a la circunstancia de la comisión del delito15.
14 Cfr. C aro J ohn , José A, y Daniel O. H uamán C astellares , El sistema penal en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima: Editores del Centro, 2014, pp. 429 y 430.
15 Vid . C aro J ohn y H uam án C a stella r es , El sistem a p en al en la ju rispru den cia del
Tribunal Constitucional, ob. cit., p. 430.
• &*
604
Capítulo XVI
6. LA INMEDIACIÓN Y SUS LÍMITES PARA LA REVISIÓN
El nuevo Código Procesal Penal establece que el juicio es la etapa

principal del proceso, rigen sobre ella especialmente los principios de
oralidad, publicidad, inmediación y la contradicción en la actuación
probatoria. La inmediación garantiza que el juez encargado de sen
tenciar tenga contacto directo con todas las pruebas. Si el juez no oye
directamente la declaración del testigo, sino que la lee de un acta, no
está en condiciones —por muy capaz que sea— de realizar un juicio
de credibilidad, respecto de lo que el testigo ha dicho; además, tal de
claración no puede ser contraexaminada y, por tanto, sometida al test
de la contradictoriedad. Sin inmediación la información ostenta una
confiabilidad mínima, de ahí que debe protegerse la inmediación del
juez, pues la escritura no permite conocer directamente la prueba16. La
prueba se fabrica en el juicio oral, y el estadio de la primera instancia
constituye el mejor terreno donde se puede discutir y contradecir la
actividad probatoria.
Es el marco de un juicio oral donde el juez deberá tener una per

cepción directa de la práctica de las pruebas que le pondrá en la mejor
posición epistemológica para valorarlas. De modo que es el juez de
primera instancia que ha estado presente en la práctica de las pruebas,
con oralidad y contradicción, y sobre todo ha tenido cercanía con el ma
terial probatorio para valorarlas y, siendo así, ello mismo se constituiría
en un límite para la revisión de esa valoración por parte de tribunales
superiores, que no disponen de la inmediación con las pruebas. “La in
mediación, pues, acaba resultando en un cheque en blanco para motivar
menos y para aportar menor información [...] consiguiendo además
evitar el control de las partes y de los órganos jurisdiccionales”17.
16 Cfr. Sala P en a l P er m a n e n t e (ponente: Sr. Juez Salas G am boa ), Recurso de

C asación N .° 9 -2 0 0 7 H uaura, Lima; 18 de febrero del 2008, f. j. n.° 2.
17 F e r r e r B eltrá n , “El control de la valoración de la prueba en segunda instancia.
Inmediación e inferencias probatorias”, art. cit., p. 86.
»$»
605
El juez de primera instancia se encuentra en mejor posición para

valorar y dar pie al acervo probatorio. La inmediación juega un papel
importante en esta actividad probatoria, ya que debe considerarse:
[E]l mejor método para conseguir esa convicción es la práctica de la

prueba ante el juez, garantizando la presencia directa del juzgador,
por ejemplo, ante la declaración testifical, o desahogo de peritos. Hasta
aquí, parece una exigencia bastante razonable. Pero la otra cara de esta
versión fuerte del principio de inmediación es, sin embargo, excluyente:
en nombre de este principio se impide la posibilidad de revisión de la
valoración de la prueba realizada por el juez de primera instancia, supo
niendo que siempre y en cualquier caso aquel estará en mejor posición
epistemológica que cualquier otro juez o tribunal que pudiera revisar
la valoración de la prueba realizada en la primera instancia18.
Asimismo, el principio de inmediación exige que la actividad pro-

batoria se realice en presencia del juez, de tal forma que la sentencia se
fundamente exclusivamente con el material probatorio, actuado bajo
su directa intervención en el juicio oral. De este modo, en atención al
principio de inmediatez, las pruebas personales valoradas por el juez de
primera instancia no podrán volver a ser valoradas y, menos, de forma
distinta por el juez de segunda instancia, salvo que su valor probatorio
sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia, pudiendo
ofrecerse en esta instancia pruebas nuevas19.
7. E X C E P C I O N E S AL P R I N C I P I O DE I N M E D I A C I Ó N EN
LA VALORACIÓN DE LA PRU EBA PERSO N A L EN SEGUNDA
INSTANCIA
Veamos un ejemplo: Sentencia de la Corte Suprema, recaída en la

Cas. N.° 636-2014 Arequipa, del 3 de febrero del 2016. En esta sentencia
se ha señalado:
18 Ibid., p. 87.
19 Cfr. A lm a n za A ltam ira n o , E l p ro c e so p e n a l y los m ed io s im p u g n atorios, ob. cit., p.
268.
9 © 9
606
Capítulo XVI
2.4.4. De esta manera, en el segundo inciso del artículo en mención

el legislador otorga facultades de valoración probatoria al juzgador
de mérito, indicándose estas posibilidades: i) se valorará la prueba
actuada en la audiencia de apelación; y ii) se valorará la prueba pericial,
documental, preconstituida y anticipada. Se advierte, entonces, que
el principio de inmediación estará presente al momento de actuarse
la nueva prueba en la audiencia de apelación, permitiéndose así un
reexamen pleno del acervo probatorio existente. Asimismo, se produce
una excepción al principio de inmediación en cuanto a la valoración de
las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada, pues se
permite su reexamen por parte del juzgador de mérito, sin que este haya
presenciado en audiencia la formación de estos medios probatorios.
2.4.5. Al respecto, se tiene que la prueba personal si bien puede ser

valorada en grado de apelación por el juzgador, no obstante, esta no
podrá tener diferente valor probatorio; así lo establece la segunda parte
del inciso segundo del artículo 425.2 del nuevo Código Procesal Penal:
“La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a
la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera
instancia”. Sin embargo, esta regla de valoración de la prueba personal
puede ser modificada, exclusivamente en una situación: “[cuando] su
valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda
instancia’' —extremo final de la segunda parte del inciso 2 del artículo
425 del Código Adjetivo—, advirtiéndose que la prueba personal será
valorada siempre que: primero, se haya admitido una nueva prueba
en segunda instancia; y, segundo, que esta haya sido actuada en la
audiencia de apelación. En ese sentido, se observa que el principio de
inmediación desarrollado en la actuación de medios probatorios en
audiencia de apelación permite el reexamen de una prueba personal,
pese a que esta haya sido actuada ante el juzgador de instancia.
2.4.6. Sin embargo, cabe precisar que en cuanto a la valoración de la

prueba personal la jurisprudencia emitida por este supremo tribunal
ha precisado determinadas excepciones al principio de inmediación
en su valoración por el tribunal de mérito. Así, en la Cas. N.° 05-2007
Huaura, de 11 de octubre del 2007, en su f. j. n.° 7, refirió que, si bien
el tribunal de alzada no puede modificar la valoración del contenido
de la prueba personal, en atención al principio de inmediación y de
oralidad, sin embargo, precisó que existen “zonas abiertas” accesibles
al control, en situaciones referidas al contenido de la prueba personal.
• $ 9
607
Siguiendo esa línea jurisprudencial, la Cas. N.° 03-2007 Huaura, de 7

de noviembre del 2007, en su f. j. n.° 11, reiteró que el contenido de la
prueba personal puede ser merituada por el juzgado de mérito, siem
pre que esta haya sido entendida con manifiesto error, sea imprecisa,
dubitativa, o haya podido ser desvirtuada por pruebas practicadas en
segunda instancia.
2.4.7. En la Cas. N.° 54-2010 Huaura, de 3 de marzo del 2011, en su

f. j. n.° 11, se define a la inmediación como: principio y presupuesto,
[que] permite el acercamiento del juzgador con todos los elementos
que sean útiles para emitir una sentencia justa [...] [precisando que] si
el Colegiado Superior no tiene ante sí al testigo (prueba personal) es
imposible que le otorgue diferente valor probatorio sin la actuación
de otros medios probatorios que la cuestionen.
Asimismo, la Cas. N.° 87-2012 Puno, de 18 de junio del 2013, en su f.

j. n.° 7, indicó que: "[E]l principio de inmediación tiene como finalidad
mantener la más íntima relación posible, el más estrecho contacto con
el juzgador de una parte, los litigantes y la totalidad de los medios
probatorios de la otra desde el comienzo del proceso hasta la sentencia
finar; además, en su f. j. n.° 9, precisa que [E]l principio de inmediación
se encuentra vinculado al principio de oralidad, la inmediación es una
condición necesaria para la oralidad, [...] es el acercamiento que tiene
el juzgador con todo[s] los elementos que sean útiles para emitir sen
tencia [...]. En consecuencia, la inmediación es una necesidad porque
es una de las condiciones materiales imprescindibles para la formación
y consolidación de conciencia con el que será expedido el fallo.
2.4.8. En la Cas. N.° 195-2012 Moquegua, del 5 de septiembre del

2013, referida a la institución denominada “condena del absuelto”,
se desarrolló en su considerando 12 el principio de inmediación en
relación al juicio oral"de primera y segunda instancia, precisando que
[L]a nueva regulación [nuevo Código Procesal Penal] importa una
limitación al derecho a los recursos de las partes, pues, si bien puede
presentarse un recurso contra una sentencia, en principio no se podrá
cuestionar la valoración de la prueba personal, precisamente porque
esta requiere inmediación, de la que carece el órgano ad quem” —véase
punto “12.5.2” de la citada ejecutoria—, más aún si considera que el
principio de inmediación, en relación al principio de oralidad, cons
tituyen el mecanismo idóneo para la fonnación de la convicción del
juzgador —véase punto “12.2.11” de la citada ejecutoria—. Siguiendo
•••
608
Capítulo XVI
esta línea jurisprudencial, la Cas. N.° 385-2013 San Martín, de 5 de

mayo del 2015, referida a la institución de la "condena del absuelto”, en
su fundamento jurídico “5.16", señala que si bien el juzgador ad quem
no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal, sin
embargo, "si bien corresponde al juez de primera instancia valorar la
prueba personal, empero el ad quem está posibilitado a controlar, a
través del recurso de apelación, si dicha valoración infringe las reglas
de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia".
2.4.9. En consecuencia, en nuestra jurisprudencia se ha establecido que

excepcionalmente la prueba personal sí es susceptible de valoración
por el tribunal de mérito, siempre que la valoración realizada por el
juzgador de instancia infrinja las reglas de la lógica, la ciencia y las
máximas de la experiencia, además de las garantías exigidas por el
Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116 —[ausencia de incredibilidad
subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación]—; precisán
dose que el juzgador de mérito podrá valorar y/o controlar la prueba
personal en aquellas zonas abiertas de su declaración, es decir, “los
aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la
prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de
primera instancia” —Casación N.° 3-2007 Huaura, fundamento jurídi
co undécimo—, además de otorgarle un diferente valor probatorio en
la sentencia de vista, situaciones que en ningún modo infringe alguna
garantía constitucional.
2.4.10. En ese sentido, al advertirse que el juzgador de mérito accede

a la prueba personal actuada en primera instancia a través de medios
técnicos de grabación u otro mecanismo técnico que reproduzca las
actuaciones probatorias del juicio oral, se tiene que el citado juzgador
reexamina la prueba personal, a efectos de detectar alguna infrac
ción normativa en su valoración, mas no está permitido otorgarle
un diferente valor probatorio, salvo en las excepciones señaladas
en el considerando anterior; precisándose que la variación del valor
probatorio de la prueba personal en segunda instancia, por sí sola, no
será suficiente para sustentar una sentencia de vista que perjudique la
situación jurídica del procesado, más aún si existen medios probato
rios de otra naturaleza (prueba documental, pericial, entre otras) que
contradicen su valoración20.
20 S ala P en a l P e r m a n e n t e (ponente: Sr. Juez P a r io n a Pa str a n a ), Recurso de

Casación N.° 636-2014 Arequipa, Lima: 3 de febrero del 2016, ff. jj. n.os 2.4.4-2.4.10.
•$ •
609
i
R ik e ii V a r g a s M e lé n d e z
8. LA ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA
Las reglas de admisión probatoria en segunda instancia son las

mismas que estudiamos con anticipación referidos a la conducencia,
pertinencia, utilidad y licitud. Es oportuno mencionar que el Código
Procesal Penal del 2004 ha incorporado una serie de reglas especiales, las
que varían dependiendo de que nos encontremos ante el procedimiento
de apelación de autos o de apelación de sentencia21.
Se señala que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio,

sino que se trata de una segunda fase, en el que el juez de alzada cono
cería un asunto distinto al llevado a la primera instancia22.
Por ello, el art. 422.2 del texto procesal penal del 2004 establece que
solo se admitirán los siguientes medios de prueba:
a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por descono

cimiento de su existencia;
b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre
que hubiera formulado en su momento la oportuna reserva; y,
c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables
a él.
Sin perjuicio de lo hasta ahora expresado, A l m a n z a A l t a m ir a n o

considera:
[D]e forma excepcionalísima, nuestro Código ha establecido un cuarto

supuesto al facultar al juez ad quem para que pueda citar a aquellos
testigos y agraviados que han declarado en primera instancia, siempre
que su conocimiento permita subsanar sensibles defectos legales o
déficits de información que impiden el esclarecimiento de los hechos
objeto de debate23.
21 Cfr. O ré G uardia , Manual de derecho procesal penal, ob. c it, p. 97.

22 Vid. Sacristán Repr esa , Guillermo, La prueba documental en la nueva ley de
enjuiciamiento civil, ob. cit, p. 366.
23 A lmanza A ltamirano , El proceso penal y los medios impugnatorios, ob. cit., p. 274.
O & «
610
Capítulo XVI
Ahora, pasaremos a explicar cada uno de los medios de prueba

admitidos en segunda instancia.
a) Lo que no se pudo proponer en p rim era in stan cia por

desconocimiento de su existencia
La Cas. N.° 23-2016 lea, de 16 de mayo del 2017, indica con
respecto al supuesto del literal “a" del inc. 2 del art. 422 del
nuevo CPP lo siguiente:
[P] o demos observar que el mismo prevé la clásica excepción al.

principio de preclusión procesal: la existencia de una prueba nue
va, que se configura como aquella que la etapa procesal precluyera,
no existía o las partes no tuvieron conocimiento de su existencia.
Así, la prueba nueva es la excepción, por excelencia, a las reglas
de temporalidad de la admisión de un medio probatorio24.
Asimismo, sobre este supuesto, se trata de una prueba nueva por

el simple hecho de haber conocido de su existencia con posterioridad
de la decisión de la primera instancia, por lo que materialmente era
imposible que se ofreciera esta prueba en primera instancia. En estos
casos no opera la institución de la preclusión, en la medida que esta
figura solo se presenta para con los medios de pruebas que, a pesar de
su conocimiento, no se ofrecieron, situación que en este supuesto no
se presenta; de ahí que no exista objeción alguna para que sea admitida
en segunda instancia. Como tal, al momento de admitir los medios de
prueba que se encuentran dentro de este supuesto, el tribunal revisor
tendrá en consideración la justificación que en su escrito de ofrecimiento
realiza el oferente, es decir, revisar si las alegaciones realizadas por este
son razonables, pues de ello depende que los medios probatorios sean
admitidos o no25.
24 S ala P en a l P e r m a n e n t e (ponente: Sr. Juez P a r io n a P a str a n a ), Recurso de

Casación N.° 23-2016 lea, Lima: 16 de mayo del 2017, f. j. n.° 4.9.
25 Cfr. C am arena A liaga , Gerson y Fredy V a len zuela Y liz a r be , “La actividad
probatoria en segunda instancia, con especial referencia a la valoración de la prueba
personal1', en Gaceta Penal <&Procesal Penal, t. 44, Lima: febrero del 2013, p. 214.
9 $ 0
611
R ik a lí Vargas Meléndez
b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre

que hubiera formulado en su momento la oportuna reserva
La Cas. N.° 23-2016 lea, de 16 de mayo del 2017, da el si
guiente fundamento:
Si se permite la interposición de medios probatorios ya propuestos

que pudieron ser denegados indebidamente, ello se condiciona a
la existencia de una reserva. Se entiende que, en tanto exista una
reserva, se garantiza el interés que se tiene sobre determinado
medio probatorio y la importancia en el caso concreto. Y, por
último, la norma procesal busca subsanar la omisión de actuación
de prueba que no le es imputable al recurrente; ello en virtud del
respeto al derecho de prueba del que este goza (derecho a que se
actúen las pruebas)2*5.
c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no

imputables a él
Sobre las pruebas no admitidas que no fueron practicada, San

M a r t ín C a str o indica:
Se trata de pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes —no solo por
el proponente en segunda instancia—, que resultaron expresamente
admitidas pero que no pudieron ser practicadas por causa que no sea
imputable al recurrente. La negligencia del apelante o su pasividad
no justifica la actuación de la prueba no actuada, puesto que no existe
indefensión, que solo se presenta cuando el órgano judicial ha negado
a una parte la posibilidad de defender adecuadamente sus derechos;
se requiere en todo caso que las partes hayan intentado sin éxito la
práctica de las mismas2627.
Asimismo, C a m a r e n a A lia g a y V a l e n z u e l a Y l iz a r b e señalan:
26 S ala P enal P erm an en te (ponente: S o J ucz P a rio n a P astrana ), Recurso de Casación

N.° 23-2016lea, Lima: 16 de mayo del 2017, f. j. n.° 4.7.
27 S an M a r t ín C a st r o , Derecho procesal penal Lecciones, ob. cit., p. 686.
» « 9
612
Capítulo XV!
[E]ste supuesto se presenta en los casos donde, a pesar de haber ad

mitido los medios de prueba, no se actuaron por causas que no íe son
imputables al oferente. [E]l solicitante deberá explicar suficientemente
las razones por las que no se pudo practicar la prueba, y, además, des
lindar responsabilidad con la práctica de la misma2829.
8.1. Regla general de admisibilidad de la prueba en segunda instancia
Sobre la regla general de admisibilidad de la prueba en segunda

instancia, la Cas. N.° 458-2015 Cajamarca, de 3 de mayo del 2017, se
ha pronunciado en los siguientes términos:
Una primera regla general de admisibilidad de pruebas en segunda

instancia estriba en que los medios de prueba ofrecidos estén enfo
cados a demostrar de forma directa la inocencia o culpabilidad del
encausado, o que vayan dirigidas a la demostración de la veracidad
de unos hechos que de forma indirecta supongan, por aplicación de
criterios lógicos, la inocencia o culpabilidad del encausado. No se
admitirá, fuera de ese periodo, nueva prueba documental, pues los
supuestos tasados que incorpora el artículo 422 del nuevo CPP no lo
aceptan; su admisión supondría negar la contradicción a que tienen
derecho las demás partes. En consecuencia, la existencia de hechos
anteriores desconocidos deben ser acreditados, especialmente si son
pruebas de hechos relevantes, admitir lo contrario sería aceptar nuevas
pretensiones39.
Sin embargo, la Cas. N.° 23-2016 lea, de 16 de mayo del 2017, in
dica los límites de admisión de medios de prueba en segunda instancia
al precisar:
28 C amarena A liaga y V alenzuela Y lizarbe , “La actividad probatoria en segunda

instancia, con especial referencia a la valoración de la prueba personal”, art. cit.,
p. 215.
29 S ala P enal P erm an en te (ponente: Sr. Juez neyra F lo res ), Recurso de Casación
NC 458-2015 Cajamarca, Lima: 3 de mayo del 2017, f. j. n.° 12.
9 « 0
613
Rikeil Vargas Meléndez
[Se] busca evitar que las partes abusen de derecho, e interpon

gan -—maliciosamente— medios probatorios en segunda instancia
que no puedan ser contradichos [o muchas veces inconducentes e
impertinentes]30.
9. ACTUACIÓN DE PRUEBAS
Las partes solo actuarán en aquellas pruebas que hubieren superado

el juicio de admisibilidad, independientemente de que estas hubieren
sido ofrecidas por los recurrentes o hubieren sido incorporadas de ofi
cio por el juez. Además, las reglas de actuación probatoria en segunda
instancia son las mismas que las previstas para la etapa de juicio oral31.
10. PROHIBICIÓN DE OTORGAR DIFERENTE VALOR PROBATORIO A

LA PRUEBA PERSONAL QUE FUE OBJETO DE INMEDIACIÓN POR
EL JU EZ DE PRIMERA INSTANCIA
La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio

a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de pri
mera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una
prueba actuada en segunda instancia. Lo cierto es, que en esa misma línea
interpretativa la Suprema Corte, por intermedio de la Cas. N.° 96-2014
Tacna, ha vuelto a recordar ello de la siguiente manera:
Octavo. [E]l Tribunal de Apelaciones se encuentra impedido de variar

el resultado probatorio de la prueba personal de primera instancia si
no existe prueba nueva.
Noveno. [E]xcepcion[almente se podrá variar] cuando el razonamiento

judicial de instancia sea ilógico, irracional, arbitrario, incongruente,
30 S ala P enal P erm an en te (ponente: Sr. Juez P ariona P astrana ), Recurso de

Casación N.° 23-2016lea, Lima: 16 de mayo del 2017, f. j. n.° 4.7
31 Cfr. Oré G uardia , Manual de derecho procesal penal, ob. cit., p. 102.
9 $ O
614
Capítulo XVI
absurdo, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la

sana crítica, etc .32
Asimismo, afirma:
El Tribunal de Alzada está posibilitado a controlar [la valoración

probatoria efectuada por el a quo], a través del recurso de apelación, si
dicha valoración infringe las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas
de la experiencia. Es distinto controlar la valoración probatoria del
a quo y que el Tribunal de Apelaciones realice una revaloración de la
prueba valorada por aquel; estando la primera permitida y la segunda
está proscrita33.
Asimismo, en un caso de robo agravado, la Corte Suprema, en la

Cas. N.° 65-2012 Sullana, de 20 de agosto del 2013, indica:
La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a

la prueba personal que fue objeto de inmediación del juez de primera
instancia [...]. Sin embargo, [la Sala Superior], al momento de realizar el
análisis sobre la prueba personal actuada en primera instancia —como
son las declaraciones presentadas [...]— dicho Tribunal le otorga un
valor probatorio diferente al asignado por el juzgado de primera ins
tancia, pese a que [...] el encausado [...] no presentó prueba nueva en
segunda instancia, por tanto, si ello fue así la Sala Penal de Apelaciones
estaba vinculada a respetar el análisis realizado por el Juzgado Penal
Colegio, tanto más si la prueba aportada fue objeto de inmediación
durante el juicio oral34.
32 Sala P enal P erm an en te (ponente: Sr. Juez N eyra F lores ), Recurso de Casación
N.° 96-2014 Tacna, Lima: 20 de abril del 2016, ff. jj. n.os8 y 9.
N.° 96-2014 Tacna, Lima: 20 de abril del 2016, f. j. nd 6.
N.° 65-2012 Sullana, Lima: 20 de agosto del 2013, f. j. n.° 6.
* & e
615
De la misma sentencia antes aludida se esboza que, si bien el relato

fáctico que el a quo asume como hecho probado no siempre es inconmo
vible (pues puede haber sido apreciado con manifiesto error; ser oscuro,
incompleto o contradictorio; o ser desvirtuado por pruebas en segunda
instancia), en el presente caso la Sala, al absolver al acusado, desestimó
las declaraciones de cargo del agraviado y de los testigos cuando, en pu
ridad, no se verificaban las razones antes indicadas, y tampoco cumplió
con la fundamentación correspondiente. Debe, por ende, mantenerse
la condena dictada en primera instancia35.
Además, cabe citar la Cas. N.° 749-2015 Arequipa, del 10 de mayo

del 2018, que ha señalado los límites de la valoración de la prueba per
sonal en segunda instancia y el principio de inmediación de la siguiente
manera:
[1] El órgano de apelación no puede modificar los hechos probados

que conllevaron a la condena del acusado evaluando de otro modo la
credibilidad de la declaración, si tal modificación no fue precedida
por el examen directo y personal del declarante.
[2] El principio de inmediación trasciende en la valoración de los

medios probatorios: los medios no se actuaron en audiencia ante el
juzgador, en principio no es posible que se les pueda evaluar y dotar
de nuevo valor probatorio36.
11. LAS ZONAS OPACAS O ABIERTAS EN LA VALORACIÓN DE LA

PRUEBA PERSONAL
La Cas. N.° 385-2013 San Martín explica las zonas opacas y zonas
abiertas de la prueba personal de la siguiente manera:
35 Cfr. S ala P enal P erm an en te (ponente: Sr. Juez N eyra F lores ), Recurso de
Casación N.° 65-2012 Sultana, Lima: 20 de agosto del 2013, f. j. n.° 7.
36 P rim era Sala P enal T ra n sitoria (ponente: Sr. Juez Salas A renas ), Recurso de
Casación N.° 749-2015Arequipa, Lima: 10 de mayo del 2018, sumilla.
»$O
616
Capítulo XVI
5.15. [E]n materia de valoración de prueba personal, es cierto que el

juez cid. quem , en virtud de los principios de inmediacióny de oralidad,
no está autorizado a variar la conclusión o valoración dada por el a
quo. Ello, desde luego, reduce el criterio físcalizador del Tribunal de
Apelaciones, pero no lo elimina. [E]n los casos de valoración de prue
ba personal en segunda instancia, el juez a d q u em tiene el margen de
control o intervención que está vinculado a la coherencia interna de la
valoración realizada por el a quo , y que tiene que ver con aquello que
la doctrina comparada denomina “zonas abiertas”. Las zonas opacas
son los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la
inmediación, por lo que la valoración dada en primera instancia no
es susceptible de revisión y, en consecuencia, no es p a s ib le d e v a ria ció n .
Las zonas abiertas son aspectos relativos a la estructura racional del
propio contenido de la prueba, ajenos a la percepción sensorial del
juzgador de la primera instancia, que puede ser objeto de fiscalización
a través de la lógica, la experienciaylos conocimientos científicos. Este
último caso se presenta cuando el juez a q uo asume como probado un
hecho que en segunda instancia: a) es apreciado con manifiesto error
o de modo radicalmente inexacto; b) es oscuro, impreciso, dubitativo,
inteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo;
o c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda
instancia [..,]37.
Lo cierto es que la Suprema Corte ha dejado establecido que "la

valoración de la prueba en segunda instancia se permite respecto a
los aspectos abiertos cuando se realiza un control de la valoración de
primera instancia”38.
La Corte Suprema, en la Cas. N.° 1709-2017 Arequipa, ha señalado,

con respecto a la valoración de las zonas opacas y abiertas, lo siguiente;
Séptimo: [L]a valoración de la prueba personal en segunda instancia;

pues por designio del inciso dos del artículo cuatrocientos veinticinco
37 Sala P enal P erm an en te (ponente: Sr. Juez P ariona P astrana ), Recurso de

C asación N. ° 385-2013 San M artín , Lima: 5 de mayo del 2015, f. j. n.° 5.15.
38 S ala P enal P erm an en te (ponente: Sr. Juez P rín c ipe T rujillo ), Recurso de
C asación N.° 1 2 1 1 -2 0 1 7 lea, Lima: 6 de agosto del 2018, sumilla.
9 ® 9
617
del Código Procesal Penal el Tribunal de Apelaciones no puede variar

el resultado probatorio sobre la prueba personal realizada en primera
instancia, si no hay prueba nueva.
Octavo. Se debe precisar que dicha prohibición se refiere a las lla

madas “zonas opacas” (esto es, la necesidad de mantener inalterable
el sentido de la valoración derivada del principio de inmediación en
primera instancia); no obstante, existen las llamadas “zonas abiertas”
pasibles de una valoración independiente por la Sala Superior, sobre
“aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la
prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de
primera instancia.
Noveno. [...]
“En la prueba personal la Sala de Apelaciones debe valorar también la

coherencia y persistencia de los principales testigos de cargo. El hecho
de que un testigo brinde diversas versiones en el proceso no inhabilita
al órgano jurisdiccional a optar por una de las versiones, siempre y
cuando explicite los motivos por los cuales se decidió de esa forma;
para ello, se valdrá de las reglas de la experiencia, la verificación de la
suficiencia, del análisis del conjunto de prueba apreciada por el a quo
y, el razonamiento sólido y complejo que este mismo haya realizado”.
En general, corresponde precisar que “es distinto controlar la valo

ración probatoria del a quo y que el Tribunal de Apelaciones realice
una revaloración de la prueba valorada por aquel; estando permitida
la primera y la segunda proscrita*9.
12. SU PU ESTOS EN LOS QUE ES PO SIBLE ACTUAR, EN SEGUNDA

INSTANCIA, LOS TESTIM ONIALES YA ACTUADOS EN PRIMERA
INSTANCIA
La Corte Suprema fundamenta esta posibilidad en la Cas. N.° 854-

2015 lea de la siguiente manera:
39 Sala P enal P ermanente (ponente: Sr. Juez P ríncipe T rujillo ), Recurso de

Casación N.° 1709-2017Lima, Lima: 31 de enero del 2019, ff. jj. n.057-9.
4 ®•
618
Capítulo XVI
Una excepción a este carácter limitado o restringido de la apelación

es la establecida en el apartado 5 del artículo 422 del Código Procesal
Penal, que señala “también serán citados aquellos testigos —incluidos
los agraviados— que han declarado en primera instancia, siempre
que la Sala por exigencias de inmediación y contradicción considere
indispensable su concurrencia para sustentar el juicio de hecho de la
sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia,
en cuyo caso se estará a lo que aparece transcrito en el acta del juicio”40.
No obstante, se debe tener cuidado con ello, pues se podría desna

turalizar el recurso de apelación, al no depurarse el ingreso de la prueba
ya actuada a la audiencia de apelación, así como conculcar el derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas.
En ese sentido, la Suprema Corte ha manifestado, a través la Cas.

N.° 854-2015 lea, que es posible admitir en segunda instancia una tes
timonial ya rendida en primera instancia cuando: (ti) Se verifique un
defecto grave de práctica o valoración de la prueba personal en primera
instancia; y ii) la información brindada por el testigo pueda variar la
decisión del a quo”41. Por la importancia y fragilidad de estas vulnera
ciones y de la información contenida se puede ingresar a la audiencia
de apelación dicho material probatorio sin afectar los principios de
inmediación, contradicción, derecho de defensa y plazo razonable.
13. POSIBILIDAD DE VALORAR LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA
Sobre la valoración de las pruebas, la Cas. N.° 68-2014 San Martín,

de 27 de abril del 2016, deja sentado:
Sexto. En un sistema de sana crítica la valoración de la prueba no se

deja librada a la íntima convicción del juez, al contrario, este debe
40 Sala P enal P erm an en te (ponente: Sr. Juez R o d ríg uez T in eo ), Recurso de

Casación N.° 854-2015 lea, Lima: 23 de noviembre del 2016, f. j. n.° 9.
41 Sala P enal P erm an en te (ponente: Sr. Juez R o d ríg uez T i n eo ), Recurso de
Casación N.° 854-2015lea, Lima: 23 de noviembre del 2016, sumilla.
a $ o
619
valorarla teniendo en consideración las circunstancias cambiantes

locales y temporales, así como las particularidades del caso concreto,
mediante una valoración razonada, la que debe ser motivada, a través
de criterios normativos que sirven al juez en una actitud prudente y
objetiva con la finalidad de emitir juicios de valor.
Séptimo. En este sistema la prueba personal debe valorarse más que

sobre la base de las emociones del declarante, sobre el testimonio del
mismo, así se analiza: i) La coherencia de los relatos, empezando por
la persistencia en su incriminación, sin contradicciones; ii) La con-
textualización del relato, es decir, que ofrezca detalles de un marco o
ambiente en que se habrían desarrollado los hechos del relato; iii) Las
corroboraciones periféricas, como otras declaraciones, hechos que
sucedieron al mismo tiempo, etc.; y iv) Existencia de detalles oportu
nistas a favor del declarante42.
Sin embargo, el Tribunal Supremo, a través de la Cas. N.° 96-2014

Tacna, señala:
Décimo tercero. [L]a falta de coherencia entre una declaración y otra

debe ser analizada y valorada por el tribunal revisor cuando dichas
versiones han sido apreciadas por el a quo con manifiesto error o su
apreciación ha infringido las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas
de la experiencia; de lo contrario, se estaría revalorando la prueba, y
no realizando un control de la valoración43.
Así pues, la valoración de la prueba en segunda instancia se encuen

tra orientada por ciertas reglas que buscan garantizar los derechos de
los intervinientes, la vigencia del principio de inmediación y el derecho
al recurso. Asimismo, implica una serie de limitaciones, las cuales son:
42 Sala P enal P erm an en te (ponente: Sr. Ju ez N eyra F lores ), Recurso de Casación

N.° 468-2014 San Martín, Lima: 27 de abril del 2016, ff. jj. n.°s 6 y 7.
43 S a l a P e n a l P e r m a n e n t e (ponente: Sr. Juez N e y r a F l o r e s ), Recurso de Casación
N. ° 96-2014 Tacna, Lima: 20 de abril del 2016, f. j. n.° 13.
• « «
620
Capitulo XVI
Noveno. [...] i) Al objeto de conocimiento, pues está delimitado por

lo que piden los recurrentes; ü) A la incorporación de prueba, pues
solo se admite la nueva; iii) A la valoración de la prueba personal, pues
por designio del inciso dos del artículo cuatrocientos veinticinco del
Código Procesal Penal, el Tribunal de Apelación no puede variar el
resultado probatorio sobre la prueba personal realizada en primera
instancia: [...]. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor
probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el
juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestio
nado por una prueba actuada en segunda instancia44.
Estas consideraciones fueron recogidas por la Corte Suprema en

la Cas. NT 385-2013 San Martín, y se establecieron como doctrina
jurisprudencial los siguientes párrafos:
5.13. En segunda instancia, respecto a la labor de valoración de la

prueba personal, debemos tener en cuenta que el ad quem solo puede
valorar los medios probatorios que se actuaron ante él, ello en virtud
del principio de inmediación. Dicho de otro modo, las pruebas per
sonales que fueron actuadas con inmediación en primera instancia no
pueden ser revaloradas por el ad quem, lo que significa que este órgano
debe respetar el mérito o conclusión probatoria realizada por el a quo.
5.14. En esta línea, M o n t e r o AROCAy F lo r s M a t íe s sostienen que

Tratándose de pruebas personales, como la testifical, la única inme
diación es aquella de la que goza el Tribunal de Instancia, a quien
corresponde su valoración conforme a los principios de oralidad y su
consecuencia en la inmediación, debiendo prevalecer esa valoración
salvo que se evidencia un fallo en el razonamiento lógico o en el iter
inductivo del juzgador de instancia, o cuando por el mismo se esta
blezcan afirmaciones o conclusiones arbitrarias y absurdas, y lo mismo
debe decirse cuando se trata de la prueba pericial”.
5 . 1 5 . Aunado a ello, esta Sala Suprema al em itir la Casación

N.° 05-2007 Huaura, manifestó que en materia de valoración de
prueba personal es cierto que el ad quem, en virtud a los principios de
44 Sala P enal Permanente (ponente: Sr. ju ez N eyra F lores), Recurso de Casación

N.° 468-2014 San Martín, Lima: 27 de abril del 2016, f. j. n.° 9.
* ■« •
621
inmediación y de oralidad, no está autorizado a variar ia conclusión

o valoración dada por el a quo. Ello, desde luego, reduce el criterio
fiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no lo elimina. Agrega que
en los casos de valoración de prueba personal en segunda instancia, el
a d quem tiene el margen de control o intervención que está vinculado
a la coherencia interna de la valoración realizada por el a quo y que
tiene que ver con aquello que la doctrina comparada denomina “zonas
abiertas”. Las zonas opacas son los datos expresados por los testigos
estrechamente ligados a la inmediación por lo que la valoración dada
en primera instancia no es susceptible de revisión; en consecuencia, no
es pasible de variación. Las zonas abiertas, sin embargo, son aspectos
relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba,
ajenos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia que
pueden ser objeto de fiscalización a través de la lógica, la experiencia
y los conocimientos científicos. Este último caso puede darse cuando
el juez a quo asume como probado un hecho: Es apreciado como ma
nifiesto error de modo radicalmente inexacto; es oscuro, impreciso,
dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio
entre sí; o pudo ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda
instancia. Finalmente, concluye que en la prueba personal, el ad quem
debe valorar también la coherencia y persistencia de los principales
testigos de cargo. Teniendo en cuenta ello, el hecho de que un testigo
brinde diversas versiones en el proceso no inhabilita al órgano juris
diccional a optar por una de las versiones, siempre y cuando explicite
los motivos por los cuales se decidió de esa forma; para ello, se valdrá
de las reglas de la experiencia, la verificación de la suficiencia, el aná
lisis del conjunto de prueba apreciada por el a qu o y, el razonamiento
sólido y completo que este mismo haya realizado.
5.16. En ese sentido, existe una limitación impuesta al ad quem, descri

ta en el artículo cuatrocientos veinticinco, apartado dos, del Código
Procesal Penal a fin de no infringir el principio de inmediación; esto
es, no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal
que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, sal
vo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada
en segunda instancia. Dicho aquello, si bien corresponde al juez de
primera instancia valorar la prueba personal, empero el ad quem está
posibilitado a controlar, a través del recurso de apelación, si dicha
valoración infringe las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de
la experiencia.
622
Capitulo XVI
5.17. En esa línea, que el juzgador de primera instancia com eta un error
al valorar la prueba es algo sustancialmente contrario a que efectúe
una nueva valoración probatoria partiendo de cero, que es lo propio
de un sistema de apelación limitado; es decir, es distinto controlar la
valoración probatoria del a quo en contraste a que el ad quem realice una
revaloración de la prueba valorada por aquel; siendo que la primera
está permitida, mientras que la segunda está proscrita.
5.18. En consecuencia, es de concluir que la Sala Penal de Apelaciones

está facultada legalmente para condenar en segunda instancia a un
justiciable que fue absuelto en primera instancia, lo cual está supe
ditado a una actuación probatoria en audiencia de apelación, ello en
fiel respeto al principio de inmediación y que la prueba actuada tenga
entidad suficiente para enervar el status de inocencia del encausado,
previsto en el apartado e) del inciso veinticuatro del artículo 2 de la
Constitución Política del Estado.
5.19. Que, establecido como desarrollo jurisprudencial la posibilidad

de condenar al absuelto, bajo los parámetros precitados, queda esta
blecer además si la condena del absuelto limita el derecho que tiene
el procesado a recurrir una sentencia condenatoria, al ser condenado
por primera vez en vía de apelación45.
45 S ala P enal P ermanente (ponente: Sr. Juez Pariona Pastrana), Recurso de

Casación N.° 385-2013 San Martín, Lima: 5 de mayo del 2015, ff. jj. n.os5.13-5.19.
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JURISPRUDENCIA
RECURSO DE NULIDAD N.° 246-2015 LIMA
Sumilla: Duda razonable por falta de datos periféricos.- Es central en delitos de

clandestinidad, como los sexuales, no solo la persistencia de la sindicación, sino también
la coherencia interna y la presencia de elementos periféricos. Es verdad que la menor
presenta una sindicación esencialmente uniforme, pero existe duda razonable de la
coherencia interna del testimonio y de la corroboración mínima exigible.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA

R. N. N.° 246-2015
LIMA
SENTENCIA DE RECURSO DE NULIDAD
Lim a, treinta de mayo del dos mil dieciséis
V IST O S: el recurso de nulidad interpuesto por la señora fiscal adjunta superior

de Lim a contra la sentencia de fojas m il treinta y nueve, de fecha veintitrés de
diciem bre del dos m il catorce, que absolvió a Ju an Edgar O seo Basaldúa de la
acusación fiscal form ulada en su con tra por delitos de actos contra el pudor y de
violación sexual de m enor de edad en agravio de la m enor de iniciales M .H .C H .
-—clave núm ero doscientos veintiocho guión dos m il once— .
Interviene com o ponente el señor San M artín Castro.
FUNDAMENTOS
Primero. Q u e la señora fiscal adjunta superior en su recurso formalizado de fojas
m il cuarenta y nueve, del nueve de enero del dos m il quince, insta la anulación
de la sentencia absolutoria por una deficiente apreciación de la prueba. Alega
que no se tom ó en cuenta la declaración del policía interviniente y el certificado
« ® O
647
R ik e il V a r g a s Me i én d e z
La prueba penal. Estándares, razonabihdad y valoración
m édico legal, entre otros medios de prueba; que, de otro lado, no existe razón
alguna para que ia m enor m ienta acerca de lo sucedido en su perjuicio — ella
incluso fue uniform e en sus declaraciones— y la pericia psicológica estableció que
el encausado es una persona inestable em ocionalm ente y manipuladora.
S eg u n d o. Q ue, según la acusación fiscal de fojas cuatrocientos sesenta y dos, el

día quince de agosto del dos m il once, com o a las once y treinta horas, cuando
la m enor agraviada M .H .C H ., de clave núm ero doscientos veintiocho-dos m il
once, de once años de edad [acta de nacim iento de fojas doscientos setenta y
cinco], transitaba por la cuadra cuatro de la avenida del Ejército-M iradores fue
interceptada por el encausado O seo Basaldúa, quien la quiso llevar a otro lugar
— donde antes la había llevado— pero se negó a hacerlo, circunstancias en que
el citado im putado le tocó su vagina y sus pechos. D e otro lado, con anterioridad
entre ju lio y agosto del dos m il once, en cuatro oportunidades, el citado imputado
condujo a la citada m enor a un baño público en M iradores donde le hizo sufrir el
acto sexual vía vaginal y anal. Los hechos se denunciaron el día quince de agosto
del dos m il once por parte de O scar Oswaldo Sipión M ora [L D D núm ero dos
m il, novecientos veintitrés de fojas dos y tres].
T e rc e ro . Q u e la sentencia de instancia, sin em bargo, estim ó que la agraviada

proporcionó versiones distintas respecto a las oportunidades en que fue atacada
sexualm ente; que la distancia entre el restaurante “Costanera 7 0 0 ” y la playa Los
Delfines existe un recorrido largo y com plicado, lo que resta credibilidad a la
versión de la agraviada — en el sentido de que el im putado la cargó— ■; que no
hay docum ento que revele que el procesado faltó a su trabajo y tam poco la m enor
fue exam inada psicológicam ente por su negativa.
Cuarto. Q u e la m enor agraviada de iniciales M .H .C H ., en lo esencial, es per

sistente en sus sindicaciones, tanto en sede prelim inar com o plenarial — fojas
quince, seiscientos sesenta y dos y novecientos nueve— . Refiere que el imputado
es vigilante del restaurante “Costanera 7 0 0 ”, al que acudió, para dejar un encargo
de su m am á para los dueños de ese negocio, cuando el agraviado le tocó su vagina
y los pechos; además en cuatro oportunidades anteriores, entre las veinte horas y
las veintidós horas, le hizo sufrir el acto sexual, vaginal y anal, para lo cual, bajo
amenazas de hacer daño a su m adre, la llevó a los baños públicos del C om plejo
Deportivo “Los D elfines” y con una llave abrió la puerta de acceso a los mismos
— la prim era vez la llevó en sus hom bros, otra en taxi y, las restantes, a pie— ;
que lo que ocurrió se lo contó a Sipión M ora, a quien quiere com o un padre.
Esos datos, a nivel referencial, son confirm ados por su madre y este últim o [decla
raciones de fojas ciento cuarenta y cuatro y seiscientos cuarenta y uno, así com o
fojas ciento cuarenta y ocho, seiscientos cincuenta y seis y novecientos treinta y
cinco vuelta].
648
Jurisprudencia
Quinto. Q ue el encausado en sede preliminar, sumarial y plenarial niega los cargos

y no se explica las razones de esa sindicación pues conoce a los denunciantes, con
quienes no tiene anticuerpos [fojas doce, ochenta y cinco, quinientos ochenta y
cuatro y ochocientos ochenta y seis].
S ex to . Q ue, desde la pru eba pericial , se tiene que la víctim a, al examen realizado
el mismo día quince de agosto del dos m il once, presentó him en elástico o “com
placiente” y signos de coito contranatura reciente. La agraviada no se som etió a
examen psicológico [constancia de fojas novecientos sesenta y cinco] y el examen
psiquiátrico da cuenta que su salud m ental es norm al y su personalidad está en
fase de estructuración [pericia de fojas novecientos setenta y ocho].
E l im putado, por su parte, presenta personalidad con rasgos de extraversión e

inestabilidad em ocional, así com o no tiene disfunciones en el área sexual [pericias
psicológica y psiquiátrica de fojas novecientos sesenta y novecientos noventa y
uno].
Séptimo. Q u e la declaración del policía interviniente Segundo Castañeda R e

villa de fojas ciento cuarenta y dos no es relevante. D ice que lo capturó por los
alrededores del aludido restaurante y que se sorprendió por los cargos atribuidos.
Sobre los baños del C om plejo “Los D elfines”, la declaración plenarial del Subge
rente de la M unicipalidad de M iraflores de fojas seiscientos ochenta y dos explica
que existe serenazgo y cámaras por alrededores de la playa, en donde se encuentran
los baños públicos, y que en caso de existir algún suceso extraño se denunciaría
el incidente a las autoridades. Además, según el inform e m unicipal de fojas q u i
nientos veinticuatro esos baños se encontraban cerrados entre el quince de ju lio
y el quince de agosto — fechas probables del hecho atribuido al im putado— .
O ctav o . Q u e es central en delitos de clandestinidad, com o los sexuales, no solo la

persistencia de la sindicación, sino tam bién la coherencia interna y la presencia de
elementos periféricos. Es verdad que la m enor presenta una sindicación esencialmen
te uniform e, pero existe duda razonable de la coherencia interna del testim onio
y de la corroboración m ínim a exigióle.
E n efecto, no es coherente que se diga que el im putado, en una oportunidad,

llevó a la agraviada sobre sus hom bros, pues la distancia existente entre el lugar
de la interceptación y el lugar del supuesto ataque sexual dificulta en demasía
ese traslado. Por otra parte, el lugar denunciado com o el teatro de los hechos no
tiene cóm o consolidarse, a tenor de los inform es m unicipales. La declaración del
policía captor, es de insistir, no aporta dato incrim inatorio alguno. La prueba de
cargo, pues, no es fiable, a lo que se añade que las pruebas psicológicas y psiquiá
tricas del im putado no arrojan nada indicativo de una personalidad inestable y
con atracción indebida tanto a pre adolescentes com o a adolescentes: pedo filia
649
R ik s íl Varg as Meléndez
o efebofilia. Siendo así no se tiene prueba fiable, prueba corroborada y prueba

suficiente. La absolución está arreglada a ley.
E l recurso acusatorio debe desestimarse y así se declara.
D E C IS IÓ N
P or estas razones: declararon NO H A BER NU LID A D en la sentencia de fojas

mil treinta y nueve, del veintitrés de diciem bre del dos m il catorce, que absolvió
a Ju a n Edgar O seo Basaldúa de la acusación fiscal form ulada en su contra por
delitos de actos contra el pudor y de violación sexual de m enor de edad en agravio
de la m enor de iniciales M .H .C H . — clave núm ero doscientos veintiocho guión
dos m il once— ; con lo demás que contiene. D ISP U SIE R O N se rem ita la causa
al T ribu n al Superior para los fines de ley suprema.
S. S.
SA N M A R T ÍN C A S T R O / P R A D O SA L D A R R IA G A / SALAS A REN A S/
B A R R IO S A LV A RA D O / P R ÍN C IP E T R U JIL L O
• ©•
650
NORTE
Sumilla: Se vulnera el principio de presunción de inocencia, en su vertiente de regla

probatoria, cuando en la tramitación de la instrucción, se omite recabar el material
probatorio que el propio Ministerio Público ha considerado sustancial y necesario,
para desvirtuar la tesis exculpatoria de los procesados. No existe prueba suficiente para
destruir el derecho constitucional de presunción de inocencia, por lo que debe revocarse
la sentencia condenatoria; y absolverse a los procesados.
C O R T E S U P R E M A D E JU S T IC IA D E LA R E P Ú B L IC A
SE G U N D A SA LA PEN A L T R A N S IT O R IA
R . N . N .° 2 7 1 3 -2 0 1 5
L IM A N O R T E
S E N T E N C I A D E R E C U R S O D E N U L ID A D
Lima, diecisiete de abril del dos m il diecisiete
V IS T O S ; los recursos de nulidad interpuestos por los procesados H enry Luis

Borda T ru jillo y D an n y A lejandro H ilguera Torres, contra la sentencia de fecha
treinta de ju lio del dos m il quince, obrante a folios trescientos seis, em itida por
la Segunda Sala Especializada Penal para Reos Libres de la C orte Superior de
Ju sticia de L im a N orte, que falló: condenando por unanim idad a H enry Luis
Borda T ru jillo ; y, por mayoría, a D an ny Alejandro Hilguera Torres; com o autores
del delito contra la salud pública--tráfico ilícito de drogas, en agravio del Estado;
y com o tal, les im pusieron cinco años de pena privativa de libertad; y, fijaron el
m on to de la reparación civil en la suma de cinco m il soles.
C on lo expuesto por el señor fiscal supremo en lo penal.
Interviene com o ponente el señor juez supremo H inostroza Pariacfii.
651
CO N SID ERAN D O
§. Hechos imputados
Primero: Se atribuye a los procesados H enry Luis Borda Trujillo y D auny Alejandro
Hilguera Torres, haberse encontrado en posesión de 2 kilogramos y 2 9 0 gramos
(peso neto) de cannabis sativa (marihuana) el día 7 de agosto del 2 0 1 0 , a horas
17:5 0 aproximadamente; fecha y hora en que fueron intervenidos por la Policía,
en el interior de un vehículo de placa de rodaje T G A -0 9 6 , en la intersección de las
calles M aría Parado de Bellido y Santa Cruz de Aldomarca, del distrito de Indepen
dencia; resultando que la droga fue hallada debajo del asiento del copiloto, siendo
el procesado Hilguera Torres quien iba com o conductor del vehículo.
§. Fundamentos de la Sala Penal Superior

Segundo: La Segunda Sala Especializada Penal para Reos Libres, fundam enta su
sentencia condenatoria sobre la base de los siguientes argumentos:
i. C on el D ictam en Pericial de Q u ím ica de D roga N .° 7551/ 10, ha quedado

acreditado que las sustancias encontradas debajo del asiento del copiloto co
rresponden a cannabis sativa (m arihuana), con un peso neto de 2 kilogramos
y 2 9 0 gramos.
ii. A tendiendo al resultado de la Pericia Q u ím ica Forense N .° 10293/ 10, no

existe certeza que el procesado D an ny A lejandro H ilguera Torres, el día de
los hechos, haya estado dedicándose al servicio público de taxi (colectivero),
m enos existe lógica en que este, en estado etílico y luego de consum ir droga,
se encontrara prestando dicho servicio.
iii. La versión exculpatoria del procesado H enry Luis Borda T ru jillo , quien
alega haberse encontrado com o pasajero del vehículo, al ser contrastada con
la versión brindada por su coprocesado D an ny A lejandro H ilguera Torres,
resulta contradictoria y no genera credibilidad.
§. Fundamentos del recurso de nulidad — agravios—

Tercero: E l procesado H enry Luis Borda T ru jillo , en su recurso de nulidad de
folios trescientos veintinueve, precisa com o agravios lo siguiente:
i. Su intervención en el vehículo donde se encontró la droga fue m eram ente

circunstancial, ya que abordó un colectivo en la Plaza Bolognesi para dirigirse
a San Felipe-Com as.
ii. La m ochila conteniendo la droga le pertenece a una persona, cuya identidad

desconoce; la m ism a que iba sentada en la parte delantera; y, al m om ento de
la intervención policial, dicha persona salió corriendo dejando su m ochila.
4 ® *
652
Jurisprudencia
iii. La condición de no tener un trabajo fijo, por trabajar por contratos, no es

prueba fehaciente para ser condenado.
iv. En la m ochila que contenía la droga, no se han encontrado huellas dactilares

de su persona.
Cuarto: E l procesado D an n y Alejandro H ilguera Torres, a su turno, en su recurso

de nulidad de folios trescientos treinta y cinco, precisa com o agravios lo siguiente:
i. T ien e la condición de taxista desde hace cinco años, lo cual se acredita con su
licencia de conducir, y la declaración de la propietaria del vehículo de folios
diecinueve; por lo que el día de los hechos fue intervenido en circunstancias
que hacia colectivo desde la plaza Bolognesi hasta San Felipe-Com as.
ii. El día de la intervención subió al vehículo una persona con una m ochila, y
se sentó en la parte delantera; la m ism a que salió corriendo al m om ento de
la intervención policial.
§. Fundamentos del Tribunal Supremo

Quinto: E l M inisterio Público im putó a los procesados H enry Luis Borda T ru -
jillo y D an ny A lejandro H ilguera Torres, la com isión del delito contra la salud
pública en la m odalidad de tráfico ilícito de drogas — posesión para el tráfico— ;
previsto en el segundo párrafo del art. 2 9 6 del C P ; el cual establece: “El que posea
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito
será reprim ido con pena privativa de libertad no m enor de seis ni m ayor de doce
años y con ciento veinte a ciento ochenta días-m ulta”.
Sexto: Segú n el resu ltad o del D ic ta m e n P e ricia l de Q u ím ic a de D ro g a

N .° 755/ 10, ha quedado acreditado que los fragmentos vegetales, semifrescos,
verduscos (hojas, escasas semillas, tallos secundarios), hallados en la m ochila que
se encontraba en el interior del vehículo intervenido, corresponden a cannabis
sativa (m arihuana), en un peso neto de 2 kilogramos y 2 9 0 gramos. A hora bien,
es necesario precisar que, en nuestro sistema penal, no se castiga, p er se, la sola
posesión de drogas; es necesario que dicha posesión de droga esté destinada al
tráfico ilícito. Por tanto, a nivel probatorio, el M inisterio Público tendrá que
acreditar, no solam ente que el sujeto activo tenía el dom inio o la disponibilidad
sobre la droga; sino tam bién, que la droga estaba destinada al tráfico ilícito y no
al propio consum o.
Séptimo: E n el presente caso, los procesados Borda T ru jilio e H ilguera Torres,

niegan que la droga incautada haya estado bajo su ám bito de disponibilidad,
atribuyéndole la posesión de la m ism a a un tercer sujeto, el cual habría huido
del vehículo al m om ento de la intervención policial; versión que tam bién co m
parte la policía a cargo del operativo, y que fuera registrada en el Atestado P olicial•
• • •
653
N. ° 211-10, obrante a folios dos; donde se precisó que: “el sujeto que entregó
la m ochila, al notar la presencia policial, se dio a la fuga”; añadiéndose en las
conclusiones del atestado que: “el sujeto desconocido en proceso de ubicación e
identificación, es presunto autor del delito contra la salud publica-tráfico ilícito
de drogas [ ...] Corresponde, entonces, determ inar si existe m aterial probatorio
suficiente para acreditar que los procesados, arriba m encionados, se encontraban
en posesión de la droga ya mencionada. U n a vez probado este primer presupuesto,
corresponde determ inar si esa posesión estaba destinada o dirigida al tráfico ilícito
y no al consum o personal.
Octavo: E l literal e) del inc. 2 4 del art. 2 de la C onst. Pol., consagra que toda
persona tiene derecho a que se le considere inocente, m ientras no se haya decla
rado judicialm ente su responsabilidad. La presunción de inocencia orienta al juez
durante todo el proceso penal, evitando que desde principio a fin le influya el
prejuicio social de culpabilidad1. C om o regla probatoria, la presunción de in o
cencia supone la necesaria existencia de actividad probatoria de cargo practicada
con todas las garantías. D e otro lado, en su función de regla de juicio, asume un
papel relevante al m om ento de la valoración de la prueba, exigiendo la existencia
de los criterios necesarios para que el juez logre la decisión sobre el caso concreto,
así com o tam bién, el resultado de la m ism a en los casos en que la prueba de cargo
sea insuficiente2.
Noveno: Ahora bien, se advierte de autos una grave deficiencia en la tramitación de

la fase de instrucción del presente proceso; lo cual im plica una evidente vulneración
al principio de presunción de inocencia, en su dimensión de regla probatoria, al no
haberse recabado elementos de prueba que, a decir del propio M inisterio Público,
resultaban sustanciales y necesarias. Si atendemos a la m anifestación primigenia del
procesado D anny Alejandro Hilguera Torres, que obra a folios trece; este manifestó
que la m ochila donde se halló la droga le pertenecía a un pasajero que iba com o
copiloto, quien, al m om ento de la intervención policial, habría escapado hacia el
cerro; siendo perseguido sin éxito por algunos de los efectivos; versión que también
es m antenida por el coprocesado H enry Luis Borda Tru jillo, en su manifestación
policial de folios dieciséis. Por ende, y estando a los argumentos de defensa de los
procesados, en la etapa de instrucción se tenía que recabar la carga probatoria idónea
para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que a aquellos les asiste;
1 N ieva F en oll , Jordí, “La razón de ser de la presunción de inocencia”, en InDret, n.D1,
2016 ,p. 15 .
2 R eyes M olina , Sebastián, “Presunción de inocencia y estándar de prueba en el proceso
penal: Reflexiones sobre el caso chileno”, en Revista de Derecho, vol. xxv, n.° 2, Valdivia:
2 0 1 2 , p. 2 3 1 .
654
Jurisprudencia
esto es, esclarecer y, de ser el caso, descartar, la presencia del tercer sujeto sindicado
por los procesados com o el propietario de la droga.
Décimo: M ediante D ictam en N .° 3 3 6 -1 2 , obrante a folios ciento cincuenta y

dos, el M inisterio Público, con fecha seis de marzo del dos mil doce [habiendo
transcurrido un año y siete meses de ocurridos los hechos] solicitó al superior
colegiado la concesión de un plazo am pliatorio de treinta días, a fin de que se
reciban las declaraciones testim oniales de los efectivos policiales, Alex Cabanillas
Vargas, Percy Solís V aldiviano, Jaim e A costa Pérez, M anuel Angulo Lescano, y
Elías Tordoya; señalando que dichas diligencias resultan “sustanciales y necesarias
para el total esclarecim iento de los hechos, que perm itan em itir un pronuncia
m iento objetivo con los elem entos de ju icio pertinentes”; pedido que fue co n
cedido m ediante auto de fecha quince de marzo del dos m il doce. Sin em bargo,
solam ente se recabó la declaración del efectivo policial M anuel Paul Angulo
Lescano, pudiéndose apreciar, del acta de folios ciento sesenta y ocho, que ni el
juez instructor ni el M inisterio Público lo interrogaron respecto del tercer sujeto
sindicado por los procesados, com o el propietario de la droga.
Décimo primero: C on fecha veinticinco de ju lio del dos m il doce, el M inisterio

Público solicita nuevamente un plazo am pliatorio de treinta días, a fin de cum plir
con recabar las declaraciones de los demás efectivos policiales antes m encionados,
pedido que fue otorgado; sin em bargo, no se cum plió con recabar ninguna de las
testimoniales programadas; situación que fue expuesta por el M inisterio Público
en su D ictam en N .° 6 7 2 -2 0 1 2 , de fecha doce de octubre del dos m il doce, donde
precisa que: “N o se h a recibido la declaración testim onial de los efectivos policia
les de Alex Cabanillas Vargas, Percy Solís Valdiviano, Jaim e Acosta Pérez y Elias
Tordoya Soria”, además de “que en el presente proceso no se ha cum plido en
form a regular con los plazos procesales establecidos en el prim er párrafo del art.
2 0 2 del C d eP P ”. Sin em bargo, y a pesar de haberse expuesto en los D ictám enes
N .° 3 3 6 -1 2 y N .° 6 7 2 -2 0 1 2 , que no se han realizado diligencias sustanciales y
necesarias, la Fiscalía Superior, desconociendo el principio de presunción de in o
cencia, en su dim ensión de regla probatoria, em itió dictam en acusatorio contra
los procesados Fiilguera Torres y Borda T ru jillo.
Décimo segando: E n la sentencia venida en grado, tam bién se ha vulnerado el

derecho a la presunción de inocencia , en su vertiente de regla de ju icio; dim ensión
que exige una decisión m otivada del juez, en la que se dé cuenta que las pruebas
aportadas han sido tomadas en consideración y valoradas racionalm ente. Solo
m ediante esta justificación, es posible determ inar si se ha destruido la presunción
de inocencia que le asiste al acusado3. E n este sentido, el colegiado superior no *•
3 R eyes M olina , Sebastián, “Presunción de inocencia y estándar de prueba en el proceso
•« «
655
ha valorado correctam ente el m aterial probatorio actuado en el ju icio oral; por

cuanto, a folios doscientos veintisiete se aprecia que, con fecha veintitrés de ju n io
del dos mil quince [habiendo transcurrido cuatro años y diez meses de sucedido
los hechos], se interroga al testigo, efectivo policial, Alex Cabanillas Vargas; quien,
al ser preguntado sobre las circunstancias en que los procesados H ilguera Torres
y Borda T ru jillo fueron intervenidos, respondió que “no recuerdo”, “tantos años
y tantas intervenciones; más bien me confunden las cosas”. D e igual manera,
se tiene del acta de sesión de audiencia de folios doscientos ochenta y seis, con
fecha dos de ju lio del dos m il quince [habiendo transcurrido cuatro años y once
meses de sucedido los hechos], al ser preguntado el efectivo policial Percy Solís
Valdiviano sobre las circunstancias de la intervención, m anifestó que “por el
tiem po transcurrido y la gran cantidad de intervenciones, no puedo recordar
específicam ente esta”. D e lo cual se concluye, que la versión expuesta por los
procesados Hilguera Contreras y Borda T ru jillo , respecto del tercer sujeto que
sería el verdadero propietario de la droga, nunca pudo ser desvirtuada.
Décimo tercero: C on fo rm e a los lin cam ien tos expuestos con anterioridad
por esta C orte Suprema, “un proceso penal sólo alcanzará su finalidad y podrá
considerárselo legítim o, siempre que com bine factores de eficacia investigativa
y garantía al justiciable. D e un lado, debe procurarse la realización de los actos
de investigación y de prueba necesarios para alcanzar una verdad 'probada’ —- en
térm inos de suficiencia y racionalidad, descartando la concepción tradicional
de la verdad 'm aterial’— , y, de otro lado, no puede perderse de vista el respeto
m ínim o a los derechos fundam entales de los investigados, sean estos de carácter
material o procesal”*4. E n el f. j. n.° 3 .7 de la sentencia venida en grado, el supe
rior colegiado reconoce que no existe certeza sobre la fuga del tercer sujeto de
la escena de los hechos; sin em bargo, realiza una valoración en perjuicio de los
procesados, sin advertir que los órganos a cargo de la etapa de instrucción, nun
ca han cum plido con recabar la carga probatoria idónea para desvirtuar dichas
versiones; esta deficiencia en la actuación del ente persecutor del delito, y del
juzgado a cargo de la instrucción, no puede volcarse en perjuicio de la persona
que es som etida al proceso penal, transgrediendo el derecho constitucional a la
presunción de inocencia.
Décimo cuarto: El colegiado superior, tam poco ha valorado correctam ente

el contenido del D ictam en Pericial de Q u ím ico Forense N .° 10293/ 10; en el
cual, si bien se concluye que los procesados Borda T ru jillo e H ilguera Torres,
han consum ido m arihuana y alcohol horas antes de su intervención policial; sin
penal: Reflexiones sobre el caso chileno”, art. cit., p. 239.

4 C orte S uprema de J usticia , Recurso de N ulidad N .0 2255-2015 Ayacucho, Lima: 17 de
mayo del 2016, f. j. n.° 4.
© © ©
656
Jurisprudencia
embargo, arrojan negativo en el exam en de sarro ungueal (raspado de uñas); lo

que indicaría que no tuvieron contacto físico con la droga encontrada debajo del
asiento del copiloto. A tendiendo al insuficiente m aterial probatorio existente en
autos, producto de las deficiencias en la persecución y tram itación de la etapa
instructiva; el solo hecho de que ambos procesados hayan consum ido alcohol y
marihuana, no genera certeza para imputarles la posesión y disponibilidad de la
droga incautada; m áxim e cuando la coherencia y uniform idad en la versión ex-
culpatoria de los procesados Borda T ru jillo e H ilguera Torres, tam poco ha sido
debidam ente valorada por el colegiado superior.
Décimo quinto: C on respecto a las características físicas del sujeto que habría
huido de la intervención policial: el procesado H ilguera Torres lo describe com o
“una persona con cabello negro y largo, quien sube a la altura de la com isaría
Alfonso U garte, de un m etro sesenta a sesenta y cinco de estatura, de contextura
delgada, tez clara, y que vestía con ju nto jean, casaca y pantalón”; descripción
física que coincide plenam ente con la brindada por el coprocesado Borda T ru jillo ,
quien describió a dicho sujeto com o una persona “de estatura baja, tez blanca,
contextura delgada, cabello negro, y vestía conju nto jean, casaca y pantalón”.
Ambas versiones, tam bién guardan coherencia respecto al m om ento en que el
supuesto propietario de la m ochila habría abordado el vehículo; así, a folios trece,
el procesado H ilguera Torres m anifestó que dicho sujeto “subió a la altura de la
Com isaría A lfonso U garte y se sentó en la parte de adelante; más adelante sube
una pareja, quienes se sientan en la parte posterior, y en la plaza D os de M ayo sube
un cuarto pasajero de sexo m asculino, quien es m i cointervenido [...] bajándose
la pareja en Plaza N o rte”; versión que coincide con la brindada por el procesado
Borda T ru jillo , quien m anifestó que cuando abordó el vehículo, a la altura de la
plaza D os de M ayo, ya se encontraban en el auto tres pasajeros, dos hom bres y
una m ujer; “resultando que en el recorrido bajan dos pasajeros, las personas que
estaban a m i lado, un hom bre y una m ujer”.
Décimo sexto: “E l principio constitucional de presunción de inocencia, tiene com o

su efecto procesal más im portante que, para la absolución del procesado, no es
necesario que el juez llegue a la certeza de que no hay base táctica para im putarle
responsabilidad penal, sino que debe asumir su inocencia mientras no llegue,
más bien, a la certeza sobre la existencia de la base táctica con la cual sustentar la
condena”5. E n el presente caso, ha existido una falta de diligencia por parte de
5 G arcía C avero , Percy, “El valor probatorio de la prueba por indicios en el nuevo proceso
penal”, en H errera G uerrero y V illegas Paiva (coord.), La prueba en el proceso penal,
Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 20.
657
los órganos estatales garantes de la etapa de instrucción, quienes om itieron reca

bar oportunam ente los elementos de convicción que ellos m ismos consideraban
indispensables. E n consecuencia, no habiéndose acreditado en form a fehaciente e
indubitable que los dos procesados eran los propietarios o poseedores de la droga
hallada dentro del vehículo ya m encionado; y no existiendo prueba suficiente
que perm ita desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a los procesados
H ilguera T orres y Borda T ru jillo ; corresponde absolverlos de la acusación fiscal,
desconform idad con lo dispuesto en el art. 2 8 4 del C dePP.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, DECLARARON: HABER NULIDAD en la sentencia de

fecha treinta de ju lio del dos m il quince, obrante a folios trescientos seis, emitida
por la Segunda Sala Especializada Penal para Reos Libres de la C orte Superior
de Ju sticia de Lim a N orte, que falló: condenando por unanim idad a H enry
Luis Borda T ru jillo ; y, por mayoría, a D an ny A lejandro H ilguera Torres; com o
autores del delito contra la salud publica-tráfico ilícito de drogas, en agravio del
Estado; im poniéndoles cinco años de pena privativa de libertad; con lo demás
que contiene; y REFORMANDOLA, los absolvieron de la acusación fiscal por
el referido delito; y, encontrándose sufriendo carcelería; ORDENARON su in
m ediata libertad, siempre y cuando no exista en su contra otra orden o mandato
de detención em itida por autoridad com petente; MANDARON anular sus an
tecedentes policiales y judiciales que se hayan generado con m otivo del presente
juzgam iento, así com o el archivo definitivo; OFICIANDOSE en el día, vía fax,
a la Sala Penal Superior de origen para su cum plim iento; y ios devolvieron.
S. S.
HINOSTROZA PARIACHI/ V E N T U R A CUEVA/ P A C H E C O H U A N C A S /
C E V A L L O S VEGA S/ C H Á V E Z M E L L A
658
RECURSO DE NULIDAD N.° 1726-2015
HUÁNUCO
Sumilla: Prueba insuficiente para condenar.- Los tres testigos que han declarado
no lo hicieron en sede plenarial ni en sede sumarial; además, ante la policía han
declarado sin el concurso del fiscal. E n cuanto al delito de tenencia ilegal de ex
plosivos, no existe acta de incautación y autorización judicial de entrada y registró
al domicilio del encausado, así com o tam poco consta la realización de una pericia
sobre lo que se dice hallado en la casa del imputado. El tipo legal exige, desde el
bien jurídico tutelado, el carácter peligroso del bien en cuestión. Ante la inexistencia
de pericia quím ica que así lo demuestre, no es posible presumir su peligrosidad.
Así pues, ante la insuficiencia probatoria debe primar la presunción de inocencia.
C O R T E SU PREM A D E JU STIC IA D E LA R EPÚ BLIC A
PR IM ER A SALA PENAL TRA N SITO RIA

R. N. N.° 1726-2015
H UÁN UCO
Lim a, cinco de abril del dos m il diecisiete

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Ju lián H ilario D aza
contra la sentencia de fojas cuatrocientos dieciocho, de veintiuno de mayo del
dos m il quince, que lo condenó com o coautor del delito de hom icidio calificado
por lucro (art. 1 0 8 , num eral 1 del C P , texto originario) en agravio de D em etrio
Cervantes Balladares, y com o coautor del delito de tenencia ilegal de explosivos en
agravio del Estado, a un total de treinta y dos años de pena privativa de libertad,
tres mil soles a favor de ios herederos legales del occiso y quinientos soles a favor
del Estado; con lo demás que al respecto contiene.
Interviene com o p onente el señor San M artín Castro.
FU N D A M EN TO S
Primero. Q u e el encausado H ilario D aza en su recurso formalizado de fojas

cuatrocientos cincuenta y siete, de uno de ju n io del dos m il quince, insta la ab
659
solución por el delito de tenencia ilegal de explosivos y se anule la condena por

el delito de hom icidio calificado. Alega que en autos no existe el acta de hallazgo
o incautación del supuesto material explosivo; que la inform ación simple del
teniente gobernador de Yuragyacu no tiene valor probatorio; que las autoridades
ingresaron a su casa sin orden judicial; que, de otro lado, se le condenó por delito
de hom icidio por lucro pero se le acusó por hom icidio para facilitar otro delito;
que la condena se ampara en declaraciones de testigos no presenciales; que no
existe prueba de los porm enores de la m uerte del agraviado; que la sindicación
de Reynoso Reyes no está acreditado; que existe deficiente m otivación.
Segundo. Q u e la sentencia de instancia declaró probado lo siguiente:

A. E l día seis de febrero de m il novecientos noventa y siete, com o a las trece
horas y treinta m inutos, el agraviado Cervantes Valladares, conjuntam ente
con Teod oro A ntonio Barrera y el encausado H ilario Daza, de treinta y siete
años de edad [ficha Reniec de fojas trescientos veintitrés] viajaron del caserío
de Yuragyacu, distrito de A m bo, provincia de A m bo - H uánuco al lugar
denom inado Capillapam pa, distrito de Santa M aría del Valle, provincia de
H uánuco, de ese departam ento. E l objeto del viaje era que el agraviado le
iba a com prar al encausado una vaca por m il quinientos soles.
B. En el trayecto, sin embargo, cuando ya no se encontraba T eod oro A ntonio

Barrera, el im putado Ju lián H ilario D aza y su herm ano Am brosio H ilario
Daza dieron m uerte al agraviado Cervantes Valladares y se apoderaron de
su dinero (m il quinientos soles). Le dispararon con proyectiles de arma de
fuego.
C. E l día dieciséis de febrero de m il novecientos noventa y siete la policía incur-

sionó en el dom icilio que tiene el encausado Ju lián H ilario Daza e incautó
en su interior, debidam ente ocultos tras la cama, dos cartuchos de dinamita,
cuatro fulm inantes y su respectiva mecha.
Tercero. Q ue con fecha veintiuno de febrero de m il novecientos noventa y siete se

procedió al levantam iento del cadáver del que en vida fue el agraviado Cervantes
Valladares [acta de defunción de fojas quinientos cuarenta y siete]. Se encontró
en el sector de Capillapam pa con los pies atados con una chom pa [acta de fojas
cuarenta y cu atro]. Según el protocolo de necropsia de fojas treinta y seis la causa
de la m uerte fue por herida penetrante en el tórax por proyectil de arma de fuego.
Siendo así, es claro que se m ató al citado agraviado y se le abandonó en un lugar

desolado para evitar su pronto hallazgo.
Cuarto. Q u e el propio encausado aceptó que el seis de febrero de mil novecientos

noventa y siete se fue con el agraviado para que le venda una vaca, pero niega
660
Jurisprudencia
haberlo victim ado [declaración plenarial de fojas trescientos noventa y tres, de

veintiocho de abril del dos mil quince, pues se le capturó recién el uno de setiembre
del dos m il catorce, conform e al oficio de fojas trescientos sesenta y dos]. Sobre
ese hecho se tiene una prim era versión de Teod oro A ntonio Barrera, pero sin
mayores detalles del hecho ulterior y definitivam ente crim inal, respecto del cual
la esposa de la víctim a, G raciela Aguirre Pérez, señaló que ese viaje para com prar
ganado se le dijo Teod oro A nton io Barrera — ambas declaraciones se prestaron
en sede prelim inar, sin fiscal: fojas trece y quince— .
C onsta en autos la declaración prelim inar, sin fiscal, de Félix Reynoso Reyes.
E l expresó que el encausado fue a su casa, se identificó com o un vecino, lo hizo
entrar a su súplica, y el acusado le confesó que con su herm ano A m brosio H ilario
habían m atado a un delincuente en Callipam pa. E n un prim er m om ento dicho
testigo refirió que guardó silencio por tem or a que atenten contra su vida [fojas
diecisiete y v eintid ós].
E n sede plenarial declaró Isidoro Condezo T ello y su versión es solo referencial.

N o dio mayores indicaciones respecto al testigo fuente y si este — de quien se
amparó— a su vez fue testigo directo o presencial [fojas ciento ochenta y uno].
Quinto. Q ue, com o es obvio, la prueba de cargo es definitivam ente insuficiente.

Los tres testigos que han declarado no lo hicieron en sede plenarial, tam poco lo
han hecho en sede sumarial; además, ante la policía han declarado sin el concur
so del fiscal, luego, no pueden considerarse inform ación válida para fundar una
sentencia de condena.
Solo consta, por la propia aceptación del im putado, que este viajó con el agravia
do para que le venda una vaca, pero no que aprovechó de esa circunstancia para
victim arlo ju n to con su herm ano. La falta de inform ación con carácter de prueba
sobre ese punto decisivo es patente. N i siquiera se encontró el arma utilizada para
victim ar al agraviado Cervantes Valladares. D e otro lado, no es fiable el testim onio
de Reynoso Reyes, pues no es razonable que una persona a la que recién conoce
de improviso le confiese que m ató a otra persona conjuntam ente con su herm a
no. Las confesiones o confidencias no se dan a un extraño sino a personas muy
vinculadas entre sí y con la que se tiene cierta confianza de su reserva.
E n consecuencia, ante la notoria insuficiencia probatoria, es de concluir que no

se enervó la presunción constitucional de inocencia, por lo que cabe la absolu
ción. C om o no hay prueba del hecho base en térm inos procesales, no es del caso
discutir en clave de derecho penal m aterial si el hom icidio fue por lucro o para
facilitar otro delito.
La insuficiencia de pruebas de cargo, luego del tiem po transcurrido desde la co

m isión del delito juzgado, obliga a la absolución directa, no a una anulación del
661
fallo y realización de un nuevo ju icio oral. Este carece de sentido y su actuación

vulneraría el derecho al plazo razonable.
Sexto. Q ue el otro cargo, en concurso real, im putado al acusado Ju lián H ilario
Daza es el de tenencia de explosivos. N o solo no ha declarado el teniente gober
nador de Capillapampa, sino que no existe acta de incautación y autorización
ju dicial de entrada y registro, así com o, en especial, tam poco consta la realización
de una pericia sobre lo que se dice hallado en casa del im putado.
E n un primer m om ento la esposa del encausado, Abilia Nieves M ailíe, aceptó que
su esposo tenía en su casa dinam ita y fulminantes, que — según dice— un ingeniero
regaló al imputado [fojas dieciocho], luego se retractó en sede sumarial [fojas treinta
y uno], pero a continuación aceptó ese hecho en sede plenarial [fojas ciento sesenta].
Frente a ese testim onio carece de fuerza la negativa del im putado en sede plenarial
negando esa tenencia [fojas trescientos noventa y tres]. Em pero, el tipo legal exige,
desde el bien jurídico tutelado, el carácter peligroso del bien en cuestión, que se
afirma solo si ese producto está en condiciones de operatividad. Ante la inexistencia
de pericia quím ica que así lo demuestre, no es posible presum ir su peligrosidad,
pues ello im portaría asumir una presunción prohibida en contra del reo.
E l delito no está probado. E l recurso defensivo debe estimarse y así se declara.
D E C IS IÓ N
Por estas razones, con lo expuesto por la señora fiscal suprema provisional en
lo penal: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos
dieciocho, de veintiuno de mayo del dos m il quince, que condenó a Ju lián H ilario
Daza com o coautor del delito de hom icidio calificado por lucro (art. 108, numeral
1 del C P , texto originario) en agravio de D em etrio Cervantes Balladares, y com o
coautor del delito de tenencia ilegal de explosivos en agravio del Estado, a un total
de treinta y dos años de pena privativa de libertad, tres m il soles a favor de los
herederos legales del occiso y quinientos soles a favor del Estado; reformándola:
ABSOLVIERON al citado encausado Ju lián H ilario D aza de la acusación fiscal
form ulada en su contra por los dos delitos en agravio de D em etrio Cervantes
Balladares y el Estado. E n consecuencia: ORDENARON se archive el proceso
definitivam ente, se anulen sus antecedentes policiales y judiciales, y se proceda a
su inm ediata libertad, que se ejecutará siem pre y cuando no exista mandato de
detención o de prisión preventiva emanado de autoridad com petente; oficiándose.
Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.
S.S.
SAN MARTÍN CASTRO/ P R A D O SA LD A RRIA G A / SALAS AREN AS/ BA

R R IO S A LV A RA D O / P R ÍN C IP E T R U JIL L O
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662
RECURSO DE NULIDAD N.° 420-2018
CAJAMARCA
Susnilla: Criterios para valoración de la prueba.- La doctrina elaborada por la
G ran Sala del T rib u n al Europea de D erechos H um anos recaída en la sentencia
Al-Khawawaja y T ah ery contra R eino U nido, sobre la ausencia de declaración
de la víctim a y de los testigos de cargo en sede jurisdiccional y en cum plim iento
del principio de contradicción, tom a en cuenta tres criterios de com probación,
que han de analizarse en con ju nto: (i) si había un m otivo justificado para la no
contradicción en la actuación del acto de aportación de hechos — se citó a la
agraviada y testigos, pero no concurrieron por el tiem po transcurrido, la fuga del
im putado y la lejanía del lugar— ; (ii) si la declaración de la víctim a y de sus fa
miliares (testigos presenciales) serían el fundam ento único o determ inante para la
decisión — la prueba periciales contundente, no así en lo atinente a la intervención
del im putado, por lo que deben existir otros actos de investigación convergentes
con tal declaración— ; y, (iii) si había elementos de compensación , principalm ente
sólidas garantías procesales suficientes para contrarrestar las dificultades causadas
a la defensa y asegurar la equidad del procedim iento — a más im portancia de las
declaraciones sin contradicción más sólidos los elementos de com pensación— .
Estos elem entos de com pensación están en función no solo a la coherencia,
precisión y detalle circunstancial del testim onio incrim inador; sino tam bién, y
preponderantem ente, la existencia de otras pruebas que corroboren el testim onio
único o preponderante — los inform es periciales y ratificación consiguiente.
C O R T E SU PREM A DE JU STIC IA DE LA REPÚ BLIC A
SALA PENAL PER M A N EN TE

R. N. N.° 420-2018
CAJAMARCA
Lim a, veintidós de mayo del dos m il dieciocho

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del encausado O scar
V alentín Z afra Z afra contra la sentencia de fojas quinientos treinta y tres, de vein
tiséis de diciem bre del dos m il diecisiete, que lo condenó com o autor del delito
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663
de violación sexual de R .H .C .Y . a catorce años de pena privativa de libertad y

tratam iento terapéutico, así com o al pago de m il soles por concepto de reparación
civil; con lo demás que al respecto contiene.
H a sido ponente el señor San M artín Castro.
FU N D A M EN TO S
§ 1. De la pretensión impugnativa del imputado

Primero. Q u e la defensa del encausado Z afra Zafra en su recurso formalizado
de fojas quinientos setenta y uno, de doce de enero del dos m il dieciocho, instó
la absolución de los cargos. Alegó que no se consideró que la declaración de la
agraviada y de otros testigos se llevaron a cabo sin la presencia del fiscal y, en
todo caso, su declaración no cum ple las exigencias del A P N .° 2 -2 0 0 5 / C J - 116;
que la pericia m édico legal no acredita que su defendido abusó sexualmente de
la agraviada.
§ 2. De los hechos objeto del proceso penal

Segundo. Q u e la sentencia de m érito declaró probado que en el mes de octubre
del dos m il tres el encausado Zafra Zafra, de diecisiete años de edad [ficha R eniec
de fojas veinte], aprovechó que la agraviada R .H .C .Y ., de doce años de edad [acta
de nacim iento de fojas quince y ficha R eniec de fojas ciento setenta y cuatro],
transitaba sola por inm ediaciones del cem enterio del caserío de T ú p ac Amaru,
distrito de H uasm ín, provincia de C elendín - Cajam arca, para ejercer violencia
contra ella e im ponerle el acto sexual vaginal. Esa m ism a conducta la reiteró el
día veintiuno de abril de (dos m il cuatro, com o a las veintitrés horas — cuando el
prim ero ya contaba con dieciocho años de edad y la segunda trece años de edad— ,
en circunstancias en que dicha m enor, acom pañada de su prim a Luz Yupanqui
Cruzado, fue a cargar agua a unos treinta m etros de la casa — donde se realizaba
una reunión social y religiosa-—, lugar en que la interceptó y a la fuerza la llevó,
cargándola, al lugar conocido com o Pam pa “La E ra”, distante a unos cien m etros,
en el que la violó. E l im putado tam bién había asistido a esa reunión, y com o los
asistentes, al escuchar el ladrido de los perros, fueron a buscar a la agraviada, el
prim ero huyó, aunque pudo ser reconocido por el herm ano de la agraviada, José
W ilson Cruzado Yupanqui.
§ 3. De la absolución del grado

Tercero. Q u e el padre de la agraviada, Ju a n Cruzado Cubas, denunció los he
chos en la Com isaría de C elendín, la que rem itió los actuados a la Com isaría de
H uasm ín [fojas una]. E l acta de inspección técnico policial de fojas doce dejó
664
Jurisprudencia
constancia de ia ubicación de la vivienda de la agraviada, de los pozos de agua y

de Pam pa “La E ra”.
La m enor agraviada R .H .C .Y . fue examinada en el Hospital de Apoyo de Celendín,

donde se le abrió la historia clínica núm ero cero diecinueve setenta y nueve [véase
fojas catorce y cuatrocientos ochenta y dos]. E l examen m édico legal se realizó el
cuatro de mayo del dos mil cuatro, y concluyó que presentó desgarro him eneal
antiguo; además, el exam en psicológico estableció que presentó síndrome de abuso
físico patológico por la violación sufrida y que requiere terapia.
E n sede plenarial acudió el m édico Eduardo D íaz A banto que atendió a la agravia
da y dio cuenta del exam en de integridad sexual que realizó, así com o m encionó
que lo relativo a la afectación psicológica que consignó la obtuvo de la historia
clínica, en la que la psicóloga del hospital así lo determ inó [fojas cuatrocientos
treinta y seis]. A l acto oral tam bién acudió el psicólogo M arco A ntonio Gutiérrez
Velásquez, del indicado hospital, y si bien señaló que no participó en la evaluación
psicológica de la agraviada, esta la hizo la psicóloga Rosa Elizabeth Francia Silva,
cuyo diagnóstico fue de violencia sexual, que generó un síndrome psicológico
[fojas quinientos uno].
Por tanto, está probado que la agraviada fue som etida a violencia sexual y que,
producto de ese abuso, presentó estresor sexual.
Cuarto. Q u e el encausado se dio a la fuga y recién fue detenido el veinticinco

de abril del dos m il diecisiete [oficio de fojas ciento sesenta] y en el acto oral se
negó a declarar [fojas trescientos treinta y uno].
Quinto. Q u e la agraviada solo declaró en sede policial (con presencia de su pa

dre, pero sin intervención del fiscal). Allí insistió en los cargos [fojas seis]. Esta
sindicación directa y circunstanciada, está corroborada por Luz Esther Yupanqui
Cruzado, prim a de la n iña y testigo presencial de la violencia que se ejerció contra
la víctim a y su conducción hacia la Pam pa “La E ra” [fojas ocho], así com o con
la declaración del herm ano de la v íctim a José W ilson Cruzado Yupanqui, quien
pudo ver al im putado cuando huía [fojas diez]. E l padre de la agraviada repitió lo
que le dijo la niña —-es una testim onial de referencia que coincide con la versión
de esta últim a— [fojas once].
Sexto. Q u e es verdad que las declaraciones señaladas en el fundam ento jurídico

anterior se realizaron en sede prelim inar sin fiscal, pero es de tener en cuenta,
prim ero, que el lugar de los hechos es muy alejado y, por ende, no era factible
el concurso de un fiscal en las referidas declaraciones; y, segundo, que el im pu
tado huyó y recién se le capturó el año pasado, lo que determ inó que no pueda
ubicarse a la víctim a y sus parientes, com o consta del inform e de Secretaría de
Sala de fojas cuatrocientos treinta y cuatro — la im posibilidad de concurrencia
« # 9
665
es fundada-— . A ello se agrega que la prueba pericial es contundente en orden al

perjuicio sexual y psicológico, así com o consolida todo lo expuesto el indicio de
fuga del imputado.
Séptimo. Q u e frente a la ausencia de declaración de la víctim a y de los testigos

de cargo en sede jurisdiccional y en cum plim iento del principio de contradicción
es del caso citar la doctrina elaborada por la G ran Sala del T ribu n al Europea
de D erechos H um anos recaída en la sentencia A l-Khdw aw aja y Tahery contra
Reino Unido, de quince de diciem bre del dos m il once; reiterada en la sentencia
Schatschaschwili contra Alem ania, de quince de diciem bre de dos m il quince.
Según esta doctrina, existen tres criterios de com probación, que han de anali
zarse en con ju nto: (i) si había un m otivo justificado para la no contradicción en
la actuación del acto de aportación de hechos — se citó a la agraviada y testigos
pero no concurrieron por el tiem po transcurrido, la fu ga del imputado y la leja
nía del lugar—™; (ii) si la declaración de la víctim a y de sus familiares (testigos
presenciales) serían el fundam ento único o determ inante para la decisión — la
pru eba p ericial es contundente, no así en lo atinente a la intervención del im pu
tado, por lo que deben existir otros actos de investigación convergentes con tal
declaración— ; y, (tú) si había elementos de compensación , principalm ente sólidas
garantías procesales suficientes para contrarrestar las dificultades causadas a la
defensa y asegurar la equidad del procedim iento — a más im portancia de las
declaraciones sin contradicción más sólidos los elem entos de com pensación— .
Estos elem entos de com pensación están en fu nción no solo a la coherencia, pre
cisión y detalle circunstancial del testim onio incrim inador — que sí lo son en el
sub-lite — ; sino tam bién, y preponderantem ente, la existencia de otras pruebas
que corroboren el testim onio único o preponderante — los informes periciales y
ratificación consiguiente— .
Octavo. Q u e se impuso al im putado una pena por debajo del m ínim o legal, en
fu nción a la m inoridad relativa de edad del im putado. C abe enfatizar que el AP
N .° 4 - 2 0 1 6 / C I J - lló , de cuatro de ju n io del dos m il diecisiete, señaló que las
exclusiones fijadas por las últimas reformas penales del art. 2 2 del C P no son de
recibo, por lo que no cabe, vista la conclusión de esa decisión vinculante, acudir
a la consulta a la Sala C onstitucional y Social de la C orte Suprema.
D E C IS IÓ N
Por estos motivos, de conform idad con el dictam en de la señora fiscal suprema
provisional en lo penal: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de
fojas quinientos treinta y tres, de veintiséis de diciem bre del dos m il diecisiete, que
condenó a O scar V alentín Zafra Z afra com o autor del delito de violación sexual
•••
666
Jurisprudencia
de menor de edad en agravio de la m enor de iniciales R .H .C .Y . a catorce años de

pena privativa de libertad y tratam iento terapéutico, así com o al pago de mil soles
por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene. DISPU
SIERON se rem ita la causa al T rib u n al Superior para que se inicie la ejecución
procesal de la sentencia condenatoria por ante el órgano jurisdiccional com petente.
HAGASE saber a las partes procesales personabas en esta sede suprema.
S. S.
SAN MARTÍN CASTRO/ P R A D O SALDARRIAGA/ P R ÍN C IP E T R U JIL L O /
N E Y R A F L O R E S/ S E Q U E IR O S V A R EA S
• ® *
667
RECURSO DE NULIDAD N.° 152-2015 JUNÍN
Sumilla: El que un encausado m ienta para excluir toda sospecha en su contra
no es un indicio necesario o, m ejor dicho, grave y suficiente de que com etió el
delito im putado — el indicio de m ala justificación siempre es de carácter con
tingente— . E l indicio de m óvil es tam bién com plem entario, pero aisladamente
no es suficiente. U n ir móvil y m ala justificación aún resulta insuficiente para
acreditar el hecho delictivo atribuido al im putado. H ace falta, además, algún
dato externo próxim o que ubique al encausado en el lugar de los hechos o una
referencia fiable que se reuniría en condiciones de clandestinidad o que establezca
la decisión hom icida del im putado. Las exigencias de prueba fiable, corroborada
y suficiente, que constituyen el núcleo de las reglas de prueba que integran la
garantía de presunción de inocencia, no se cum plen en el presente caso.
P R IM E R A SA LA P E N A L T R A N S IT O R IA
R . N . N .° 152-2015
JU N ÍN
Lim a, veintiuno de febrero del dos m il diecisiete
V I S T O S : El recurso de nulidad interpuesto por el encausado Jonás H ilcias R a

mírez T ic a contra la sentencia de fojas dos m il catorce, de trece de noviem bre del
dos m il catorce, que lo condenó com o autor de los delitos de hom icidio califica
do en agravio de Sarita Lazo Pilares y tentativa acabada del delito de hom icidio
calificado en agravio de Jeam pier Joseph Lazo Pilares a una pena total de veinte
años de pena privativa de libertad y al pago co n ju n to de sesenta m il soles por
concepto de reparación civil; con lo demás que contiene.
FU N D A M EN TO S
Primero. Q u e el encausado Ram írez T ic a en su recurso formalizado de fojas dos

m il cuarenta y dos, de catorce de noviem bre del dos m il catorce, fundam entado
• 90
668
Jurisprudencia
a fojas dos m il cincuenta y dos, de veintisiete de noviem bre del m ism o año, insta
la absolución de los cargos. Alega que un testigo m enor de edad, C hristofer N ey
Pérez Orellana, reconoció a Ju a n O ré Q uispe com o la persona que el día de los
hechos acom pañaba a la agraviada; que, igualm ente, dos testigos, Yesenia de
la Cruz Salom é y A nton io Salom é Ames, señalaron que vieron a Elm er Efraín
Ram os de la Cruz y a H eniles Ram os M eza, subir al paraje de C hacucha, donde
sucedieron los hechos; que, según la versión de la herm ana de la agraviada, esta
le dijo que el padre de su h ijo era D iego Lapa Sanabria, quien no aceptó esa pa
ternidad y la amenazó con golpearla; que su defendido no fue la últim a persona
con quien se vio la occisa, y no existen huellas que lo ubiquen en la escena del
crim en; que el reporte telefónico de llamadas es negativo; que el día de los hechos
su patrocinado trabajó en el H ostal Cavani SA C en Lim a.
Segundo. Q u e la sentencia de instancia declaró probado lo siguiente:

A. E l encausado Jonás H ilcias Ram írez T ica, de veintiún años de edad [ficha
R eniec de fojas m il ochocientos noventa y dos], conocido com o Elias R a
mírez, tenía una relación sentim ental, sigilosa, con la agraviada Sarita Lazo
Pillares, de veinticinco años de edad [protocolo de necropsia de fojas ciento
treinta], a consecuencia de lo cual procrearon al m enor Jeam pier Joseph Lazo
Pilares o Piero Joseph Lapa Lazo o Piero jeferson Ram írez, de once meses
de edad [historia clínica de fojas ciento cuarenta y dos]. E l im putado n o
reconoció al m enor porque tenía una pareja, C in th ia Isabel G arcía Yarín, y
una h ija con ella.
B. C om o la agraviada Lazo Pilares le exigía que firme al niño bajo conm inación
de ser denunciado — y que todo se descubra— , citó a la referida agraviada en
el lugar denom inado “C achuca”, ubicado en el distrito de Ingenio, provincia
de H uancayo-Jun ín , el día cinco de marzo del dos m il once, en horas de la
tarde, a las catorce horas treinta m inutos, donde ella acudió acom pañada
de su m enor h ijo.
C. Es del caso que el im putado la ahorcó y m ató, así com o in tentó m atar al
m enor h ijo de am bos, a quien colocó en una bolsa negra y lo arrojó a un
riachuelo del lugar. Em pero, por el riachuelo pasaba el m enor Abel R od rí
guez M antari, quien estaba acom pañado de sus hermanos, el m ism o que al
observar la bolsa negra, la sacaron del riachuelo y secaron al niño, dejándolo
más allá. E l niño, además, fue encontrado por Yesenia de la Cruz Salomé,
quien estaba acom pañada de su herm ana M aría.
Tercero. Q ue, según la ocurrencia de calle com ún de fojas uno, ese m ismo día,
com o a las dieciocho horas con treinta m inutos, la Com isaría del Sector recibió
una com unicación telefónica de vecinos de Ingenio, indicando la existencia del
• ® •
669
cadáver de una m ujer en la quebrada de “C ach u ca”, que se encontraba atada

del cuello con una ch alina polar color negro. La policía, conjuntam ente con
Inés Lazo Pilares, herm ana de la occisa, luego de ubicar el cadáver a doscientos
m etros del lugar, encontraron al m enor agraviado, a quien brindaron el auxilio
co rrespondiente.
Según el protocolo de necropsia de fojas ciento treinta la causa de la m uerte de

la agraviada fue asfixia m ecánica y el agente causante fue un agente constrictor.
Se trató de un hom icidio, com o confirm ó el acta de inspección crim inalística de
fojas ciento cuarenta y nueve. E l certificado m édico legal de fojas ciento ochenta y
ocho corroboró que se trató de m uerte por asfixia m ecánica. L a agraviada en vida
sufrió, además, diversas escoriaciones y equim osis en diversas partes del cuerpo.
El m enor agraviado al examen presentó excoriaciones y equimosis, sin trascen

dencia, com o aparece del certificado m édico legal de fojas trescientos tres.
Cuarto. Q u e el hallazgo del cadáver y del m enor agraviado se advierte con el

m érito de la testim onial de Yesenia de la Cruz Salom é. Ella, primero, a las dos
y treinta horas de la tarde escuchó por el lugar de los hechos gritos de auxilio de
una m ujer, pero se asustó y se regresó; y, segundo, a las dieciséis horas cuando,
con su herm ana M aría, pasaba por el lugar, encontró un bebé bien m ojadito, a
quien recogieron [fojas once y quinientos noventa y seis].
La declaración del adolescente A bel Rodríguez M autari, de quince años de edad,

da cuenta del hallazgo del m enor, debajo de un arbusto de rocas en una acequia. El
niño tenía el cabello dentro de una bolsa negra de plástico y un pie estaba dentro
del agua, además estaba boca arriba [acta de entrevista fiscal de fojas dieciocho].
Es claro, por consiguiente, de la m uerte por asfixia m ecánica de la agraviada y

que se intentó m atar al m enor agraviado, de once meses, Lazo Pilares. Se trata
de dos delitos dolosos de hom icidio calificado, el últim o en grado de tentativa.
Quinto. Q ue, com o la relación entre el im putado y la occisa eran ocultas o igno
radas por terceros — amigas y familiares no conocieron ni se relacionaron con el
prim ero— , se llegó a saber de estas por las versiones referenciales de sus allegados.
Así, Inés Lazo Pilares y Liliana Lazo Pilares — hermanas de la víctim a— y Jessica
M ilagros Riese Chancasanan — amiga— m encionaron que la agraviada Sarita
Lazo Pilares les dijo que el padre de su h ijo era Elias Ram írez. C on este nom bre
se identificaba el encausado Jonás H ilcias Ram írez T ica , quien había trabajado
com o locutor de radio.
E n el registro dom iciliario de la vivienda de la agraviada se halló un retazo de papel

con la anotación del teléfono celular del im putado [fojas setenta y o ch o]. Em pero,
ese teléfono está a nom bre de padre de la pareja de aquél y según el inform e de
•#*
670
Jurisprudencia
Telefónica [fojas m il setecientos sesenta y uno] no existen datos relevantes que

den cuenta de llamadas entre am bos en fechas coetáneas de los hechos.
Sexto. Q ue, sobre esa identificación, primero se confundió a Ju an O ré Q uispe

con el im putado, lo que luego quedó descartado tanto con el m érito del inform e
de fojas quinientos trece de la em pleadora — ambos trabajaron en la radio y,
desde luego, son personas distintas— ; cuanto con el resultado de la diligencia
de con frontación de fojas m il doscientos sesenta y uno, en que el testigo H em er
Ram os M eza asume su error (declaraciones de fojas trescientos quince y nove
cientos ochenta y uno) e indica que O ré Quispe y Ram írez T ic a son personas
distintas. Por ende, todos aquellos que confundieron a O ré Quispe con Ram írez
T ica, expresaron a final de cuentas una inform ación incorrecta.
Llam a la atención que el m enor Pérez A polinario, quien dice que observó y se
acercó a la agraviada, la cual estaba acompañada de un varón para ofrecerles chicles
o caramelos, m encionó que este últim o era O ré Quispe [acta de reconocim iento
preliminar, con fiscal, de fojas trescientos sesenta, y acta de reconocim iento judicial
de fojas mil quinientos treinta y cinco]. O ré Quispe, finalm ente, fue objeto de un
auto de sobreseim iento; él, siem pre, negó los cargos [fojas trescientos cincuenta
y cuatro y cuatrocientos sesenta y cinco].
D e otro lado, tam bién se m encionó com o padre del m enor agraviado a Diego
Arm ando Lapa Sanabria, pero negó enfáticam ente tal afirm ación [declaración de
fojas cincuenta y o ch o ]. Así declaró, sin mayores datos, el herm ano de la agraviada
W illiam Isaías Lazo Pilares [fojas cincuenta y cuatro y seiscientos sesenta y seis].
Séptimo. Q u e el encausado Ram írez T ica en su declaración com o testigo de

fojas m il doscientos setenta y tres, de diez de setiem bre del dos m il doce, y com o
im putado, de fojas m il cuatrocientos treinta y siete, de dieciocho de octubre
del dos m il doce, negó haber tenido una relación sentim ental con la agraviada,
a quien conoció en ju n io del dos m il nueve cuando laboraba com o locutor en
radio “C alor”, aunque reconoció que, en efecto, se hacía llamar Elias Ram írez.
E l día de los hechos, enfatiza, estaba laborando en el H ostal Cavani en San Ju a n
de M iraflores - Lim a.
Ante las referencias de la fam ilia de la agraviada — el padre de esta últim a declaró
que encontró la tarjeta de salud del m enor, en el que figuraba su n om bre [ma
nifestación de fojas treinta]— , y frente a la prueba de A D N que se le tom ó, que
arrojó resultado positivo [pericia de fojas m il seiscientos noventa y ocho, de siete
de febrero del dos m il trece], finalm ente, en su am pliación instructiva de fojas
m il setecientos ochenta y dos, de veintitrés de ju lio del dos mil trece, adm itió
que m antuvo relaciones sexuales con la agraviada, quien luego le dijo que estaba
embarazada y que el niño era suyo, aunque insistió en que no fue el autor del
671
R ike ll V arga s M e lé n d e z
La prueba penal. Estándares, ra zo n a b ilid a d y valoración
delito pues ese día estaba laborando en el H ostal Cavani [declaración plenaria de
fojas m il novecientos catorce].
Octavo. Q ue, respecto de su versión exculpatoria, han declarado en el acto oral

Francisco V icente Chaqqerre Q uirhuayo, C hristian M ich ael Caballero Torres,
Pelayo Dim as Veram endi Sifuentes y Cuarto Liborio Flores Ramírez, trabajadores
del referido H ostal Cavani, los cuales confirm an que el día de los hechos estaba
laborando allí [fojas m il novecientos veintiuno, m il novecientos veinticinco, m il
novecientos treinta y uno y m il novecientos treinta y dos]. Estas versiones pueden
tener un contenido genérico sobre el m otivo del ingreso a laborar a ese negocio
— que sería de un fam iliar suyo— , lo que hacía regularmente y aquello que el
imputado desarrollaba esporádicamente — no existe una necesaria coincidencia en
este punto, com o resalta la Fiscalía Suprema— , pero lo que puntual y uniform e
es que el día de los hechos estaba en Lim a, y en ese hostal, por lo que no puede
encontrarse en H uancayo en la hora en que ocurrió el crimen.
Noveno. Q u e sobre los hechos atribuidos al encausado Ram írez T ica no I consta
en autos prueba directa. N o existen testigos presenciales. N adie lo vio el día y
hora de los hechos en el lugar donde se com etió el delito.
Es verdad que, en un prim er m om ento, m in tió sobre su relación con la agraviada

y que siempre m antuvo clandestina su relación sentim ental con aquélla, a la vez
que no había reconocido al niño que procreó con ella, pero luego, ante la evi
dencia de la prueba genética, adm itió el vínculo am oroso y sexual. T am b ién es
cierto, igualm ente, que siempre negó el delito y perm anentem ente expuso com o
coartada que estaba en Lim a, laborando en el H ostal Cavani.
Décimo. Q ue, com o se sabe, el que un encausado m ienta para excluir toda sos
pecha en su contra no es un indicio necesario o, m ejor dicho, grave y suficiente
de que, en efecto, com etió el delito im putado — el indicio de m ala justificación
siempre es de carácter contingente— . La m entira sería, en todo caso, un suceso
verosím il, pero no cierto com o para erigirse en indicio base de una inferencia
probatoria categórica, la cual requiere de datos adicionales, sobre una concreta
intervención delictiva.
La regía fundam ental es que corresponde a la Fiscalía probar los elementos consti
tutivos del delito. La m entira de una coartada en m odo alguno perm ite inferir que
ineludiblem ente com etió el delito —-para una condena no es del caso— probai
necesariam ente lo negativo, sino puntualm ente lo positivo: que el reo delinquió,
no que m intió.
Décimo primero. Q u e el indicio de m óvil es tam bién com plem entario — el

contexto de los hechos hace verosímil un tal indicio en el presente caso— , perc
aisladamente no es suficiente — tener un m óvil no determ ina necesariamente la
• « *
672
Jurisprudencia
com isión del delito— . U n ir m óvil y m ala justificación aún resulta insuficiente
para acreditar el hecho delictivo atribuido al im putado. H ace falta, además de los
indicios de móvil y de m ala justificación, algún dato externo próxim o que ubique
al encausado en el lugar de los hechos o una referencia fiable que se reuniría en
condiciones de clandestinidad o que establezca la decisión hom icida del imputado.
La actitud sospechosa, a la que se refiere la Fiscalía Suprema, no se circunscribe

a las propias explicaciones del im putado, sino a lo que este hizo en m om entos
previos, concom itantes yto posteriores al hecho delictivo y que no sean razonables
o lógicas por parte de quien dice no estar vinculado a su com isión. Sobre este
indicio, así definido, no existe la m ínim a inform ación que así lo revele.
N o se trata, en suma, de que el im putado m ienta sobre un hecho previo al propio

crim en y que sea verosím il que tiene un m otivo identificado para delinquir — la
verosim ilitud se refiere a la norm alidad de acontecim ientos o conductas que han
ocurrido o pueden ocurrir— . V erosim ilitud, desde luego, no es lo m ism o que
probabilidad o verdad, que hacen m ención a la existencia de elementos cognos
citivos — desde las pruebas— que acreditan la realidad de un enunciado sobre un
hecho determ inado [T aruffo , M ichele, Simplemente la verdad , M adrid, 2 0 1 0 ,
pp. 1 0 5 -1 0 7 ].
D é cim o segu nd o. Q ue, siendo así, las exigencias de prueba fiable, corroborada
y suficiente, que constituyen el núcleo de las reglas de prueba que integran la
garantía de presunción de inocencia, no se cum plen en el presente caso.
La prueba indiciaría, desde luego, puede justificar que se enerve legítim am ente
la presunción de inocencia, pero a condición de que se cum plan acabadamente
determinados requisitos, tales com o que los indicios o hechos base estén de
finitivam ente probados, que los indicios sean graves, plurales, concordantes y
convergentes entre sí, sin contraindicios consistentes, y que la regla de inferencia
responda cabalm ente a los cánones de la lógica, la ciencia o la experiencia. C om o
se anotó en los dos fundam entos jurídicos precedentes, tales exigencias no se
cum plen en el presente caso.
El recurso defensivo debe estimarse y así se declara.
D E C IS IÓ N
Por estos m otivos, co n lo expuesto por la señora fiscal suprem a provisional en

lo penal:
I. D eclararon H A B E R N U L ID A D en la sentencia de fojas dos m il catorce,

de trece de noviem bre del dos m il catorce, que condenó a Jonás H ildas
Ram írez T ic a com o autor de los delitos de hom icidio calificado en agravio
• 9 •
673
RikeJI Vargas M eiéndez
de Sarita Lazo Pilares y tentativa acabada del delito de hom icidio calificado
en agravio de Jeam pier jo sep h Lazo Pilares a una pena total de veinte años
de pena privativa de libertad y al pago con ju nto de sesenta m il soles por
concepto de reparación civil; con lo demás que contiene.
II. Reform ándola: lo ABSOLVIERON de la acusación fiscal por los referidos

delitos en agravio de los m encionados agraviados. E n consecuencia, ORDE
NARON la inm ediata libertad de Jonás H ilcias Ram írez T ic a si a la fecha
se encuentra privado de su libertad en m erced de los oficios de ubicación y
captura, los mismos que deberán dejarse sin efecto y que se ejecutará siempre
y cuando no exista m andato de detención o prisión preventiva emanada de
autoridad com petente; oficiándose.
III. DISPUSIERON se rem ita la causa al T rib u n al Superior para los fines de
ley. Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.
S.S .
SAN MARTÍN CASTRO/ SALAS A REN AS/ B A R R IO S A L V A R A D O/ P R IN
C IP E T R U JIL L O / S Á N C H E Z E S P IN O Z A
674
SENTENCIA DE CASACIÓN N.° 300-2018
SULLANA
Sumilla: M otivación incom pleta. Prueba personal. Límites del control casacional
en la prueba por indicios.
Comentario del octavo fundamento: Q ue es relevante puntualizar que, desde el

control casacional de la prueba por indicios, este Suprem o Tribun al en su labor
tiene dos lím ites. E l primero se refiere a la acreditación de los indicios declarados
probados por la Sala Sentenciadora, pues si lo han sido m ediante prueba directa
no es posible su cuestionam iento, ya que tanto el principio de inm ediación — ya
señalado— y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que no se pueda
entrar en el ám bito valorativo fáctico propio de tribunal sentenciador (artículos
4 2 5 num eral 2 y 4 3 2 num eral 2 del Código Procesal Penal, en relación con
las pruebas de descargo practicadas o con las m anifestaciones exculpatorias del
acusado — quien proporciona una versión fáctica alternativa que el juez puede
estimar convincente o bien inverosím il— . E l segundo, referido al control de la
racionalidad de la inferencia, no im plica la sustitución del criterio valorativo del
órgano jurisdiccional de m érito por este órgano de casación. La ponderación de
elem entos incrim inatorios y de descargo debe ser respetada, pues constituye el
núcleo de la fu n d ó n enjuiciadora de dichos órganos jurisdiccionales, siempre que
responda a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocim ientos
científicos (C onform e: S T S E 17 1/2000, de catorce de febrero).
C O R T E SU PREM A D E JU STIC IA D E LA REPÚ BLIC A
SALA PENAL PER M A N EN TE

CAS. N.° 300-2018
SULLANA
SEN TEN CIA S DE CASACIÓN
Lim a, cuatro de diciem bre del dos m il dieciocho

V I S T O S ; en audiencia pública: el recurso de casación, por inobservancia de
precepto constitucional y por vulneración de la garantía de m otivación, Ínter-
675
puesto por el encausado N elson Crisóstom o M oscol contra la sentencia de vista

de fojas doscientos catorce, de veintiséis de diciem bre del dos m il diecisiete, que
confirm ando la sentencia de primera instancia de fojas noventa y no, de treinta
y uno de ju lio del dos mil catorce, lo condenó com o autor de los delitos tráfico
ilícito de drogas y de tenencia ilegal de armas de fuego en agravio del Estado y la
Sociedad a un total de veintitrés años de pena privativa de libertad, doscientos
días m ulta e inhabilitación por tres años, así com o al pago solidario de ocho m il
soles por concepto de reparación por el delito de tráfico ilícito de drogas y del dos
mil soles por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego y m uniciones; con lo
demás que al respecto contiene.
H a sido ponente el señor San M artín Castro.
FU N D A M EN TO S D E H EC H O
Primero. Q u e las sentencias de m érito declararon probado que el día trece de

septiem bre del dos m il doce, personal de la C om isaría de Ayabaca-Piura, a bordo
de una unidad móvil, en cum plim iento de disposiciones emanadas de su comando,
ejecutó una operación policial en el sector de Los Cocos-Ayabaca.
Es así que se intervino la cam ioneta Pickup, m odelo Frontier, de placa C O Y -9 4 5 ,

conducida por el encausado Luis Yeferson Peña Castillo — efectivo policial— y
que tenía com o ocupantes, en el asiento del copiloto, al encausado V íctor Jo el
M erino Castro, y, en el asiento posterior, a los encausados Luis Enrique M ogollón
M oró n y N elson Crisóstom o M oscol — tam bién efectivo policial— . E n la tolva
de la cam ioneta transportaban, amarrada con una soguilla, una m oto lineal, color
negro, de placa de rodaje P 2 -3 3 8 5 .
Esta cam ioneta, en puridad, fue objeto de dos intervenciones. E n una primera
intervención el personal policial solicitó los docum entos de la m oto que iba en
la tolva, ocasión en que el encausado Crisóstom o M oscol, quien bajó de la ca
m ioneta, se identificó com o efectivo policial, entregó los docum entos de la m oto,
de suerte que com o el personal policial constató que los datos coincidían con la
placa de la m oto les indicó que continúen su cam ino.
Posteriorm ente, al entrar en dudas sobre la intervención llevada a cabo, los efec
tivos policiales decidieron realizar una segunda intervención, oportunidad en que
solicitaron los documentos de los vehículos intervenidos — de la cam ioneta y de la
m oto— , y advirtieron que los núm eros de registro de la m oto no coincidían con
los de la tarjeta de propiedad entregada, por lo que fueron llevados a la Com isaria
de Ayabaca para las investigaciones del caso.
E n la dependencia policial se procedió a realizar el registro de la cam ioneta. Se

encontró en la guantera dos pistolas: una de m arca G lo ck veinticinco Austria
6 $ 0
676
Jurisprudencia
trescientos ochenta auto con serie erradicada y su respectiva cacerina abastecida

con seis cartuchos sin percutar, y la otra de m arca Pietro Beretta, cañón corto, de
fabricación italiana, con serie limada, con su respectiva cacerina abastecida con
seis cartuchos sin percutar.
E n el asiento posterior el personal policial descubrió una pistola de m arca brow-

ning, m ode ochenta y tres, calibre nueve m ilím etros-corto, con num eración
veinte m il ciento setenta y siete, y su respectiva cacerina abastecida con nueve
cartuchos sin percutar.
E n el m ism o asiento posterior se halló una m ochila de color rojo, negro y plom o
que ocultaba en su interior una chim punera color rojo, la m isma que contenía
cuatro paquetes tipo ladrillo de clorhidrato de cocaína, con un peso de tres kilos
y ochocientos ochenta y siete gramos, los cuales estaban cubiertos con bolsas
plásticas.
Segundo. Q u e, en lo atinente a las sentencias, se tiene lo siguiente:
1. La sentencia de prim era instancia de fojas noventa y uno, de treinta y uno
de ju lio del dos m il catorce, condenó al im putado Crisóstom o M oscol com o
coautor del delito de tráfico ilícito de drogas y tenencia ilegal de armas y
m uniciones a veintitrés años de pena privativa de libertad, doscientos días
m ulta e inhabilitación por tres años.
2. E n m érito del correspondiente recurso de apelación interpuesto por el

abogado del citado acusado, y culm inado el trám ite im pugnativo, la Sala
Penal de Apelaciones de la C orte Superior de Ju sticia de Sullana em itió la
sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y cuatro, de veintinueve de abril
del dos m il quince, que revocó la sentencia de prim era instancia y absolvió
de la acusación fiscal al encausado Crisóstom o M oscol.
3. C ontra esta sentencia de vista el fiscal superior promovió recurso de casación,

y en su m érito esta Sala Penal Perm anente de la C orte Suprema m ediante
ejecutoria suprema de fojas ciento noventa, de dieciocho de octubre del dos
m il diecisiete, declaró fundado el recurso de casación y nula la sentencia de
vista, así com o ordenó el reenvío del proceso a fin de que otro colegiado
superior cum pla con em itir nueva sentencia.
4. E n cum plim iento de lo dispuesto por esta Sala Penal Suprema, se em itió la
nueva sentencia de vista de fojas doscientos catorce, que confirm ó la sentencia
condenatoria de prim era instancia.
5. C on tra esta sentencia de vista el encausado prom ovió recurso de casación.
677
Tercero. Q u e el encausado Crisóstom o M oscol en su recurso de casación de fojas

doscientos treinta y ocho, de diecisiete de enero del dos m il dieciocho, invocó
com o, m otivos de casación: inobservancia de precepto constitucional, quebran
tam iento de precepto procesal, violación de precepto m aterial e infracción de la
garantía de m otivación (art. 4 2 9 , ines. 1,2, 3 y 4, del nuevo C P P ).
A rgum entó que la sentencia de vista aplicó erróneam ente una m áxim a de la ex
periencia; que él no negó haber estado dentro de la cam ioneta donde se encontró
droga y armas de fuego, sino conocer de su existencia; que no se siguieron los
lincam ientos de la prueba indiciaria; que ocasionalm ente se encontraba en la
cam ioneta intervenida por la policía; que la sentencia de segunda instancia afir
mó la tenencia com partida de las armas descubiertas en la aludida cam ioneta, lo
que viola el principio de interdicción de la responsabilidad objetiva; que no se
valoró correctam ente el alcance de la confesión del im putado M erino Castro en
el acto oral y de sus demás coencausados, sobre el origen y posesión de la droga
y armas de fuego; que el T rib u n al Superior se apartó de los criterios sentados en
la sentencia Cas. N .° 6 2 8 -2 0 1 5 Lim a, de cinco de mayo del dos mil dieciséis.
Cuarto. Q ue, conform e a la ejecutoria suprema de fojas ciento veinte, de seis de

ju n io del dos m il dieciocho, es m ateria de dilucidación en sede casacional:
A. La causal por inobservancia de precepto constitucional y de casación de

vulneración de la garantía de m otivación: art. 4 2 9 , numerales 1 y 4, del
nuevo C P P .
B. E l m otivo principal de casación es el de m otivación incom pleta e irrazonable

de la sentencia de vista respecto de las exigencias legales para la valoración
de la prueba por indicios y de la aplicación de una m áxim a de experiencia.
Quinto. Q ue, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia
de la resolución anterior -— sin la presentación de alegatos am pliatorios por parte
de la defensa del im putado recurrente— , se expidió el decreto de fojas ciento
veintiocho, de veinticinco de octubre del dos m il dieciocho, que señaló fecha para
la audiencia de casación el día veinte de noviem bre últim o.
Sexto. Q ue, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con
la intervención de la defensa del im putado recurrente, doctor Francisco Alvarez
Dávila, y el señor fiscal adjunto supremo en lo penal, doctor A cid es C hinchay
Castillo. Concluida la audiencia, a continuación, e inm ediatam ente, en la m ism a
fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuada,
tras el preceptivo debate, la votación correspondiente y obtenido el núm ero de
votos necesarios, corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura
se program ó en la fecha.
678
Jurisprudencia
FU N D A M EN TO S D E D ER EC H O
Primero. Q u e la sentencia de primera instancia declaró probado que, en la cam io

neta intervenida, donde tras el registro correspondiente se descubrió droga, tres
pistolas sin licencia ■
— en regular estado de funcionam iento— y una m otocicleta
sin los docum entos en regla, se encontraban los encausados Peña C astillo — co n
ductor y efectivo policial—-, M erin o Castro — copiloto— , M ogollón M oró n y el
recurrente C risóstom o M oscol — efectivo policial— ambos en el asiento posterior.
Q ue, igualm ente, quien se acercó a los policías cuando se intervino la cam ioneta
fue el encausado recurrente Crisóstom o M oscol, quien en un prim er m om ento
expresó ser el dueño de la m otocicleta, así com o fue el que ofreció dinero al
comisario, capitán P N P Adriel G uzm án Zegarra, para que se le ayude y evite las
consecuencias de los hallazgos. Q u e se asumió com o declaración incrim inatoria
sólida la expresada por el encausado M erin o Castro, el mismo que anotó que sus
tres coim putados le ofrecieron dinero para que se auto-inculpe exclusivamente;
que el recurrente Crisóstom o M oscol fue quien puso la m ochila en la cam ione
ta donde se halló la droga y las armas de fuego — esa declaración con tó con la
intervención de su abogado y la conducción del fiscal— Q u e sobre la base de lo
anteriorm ente expuesto y atendiendo a la existencia de indicios del cuerpo del
delito, de presencia u oportunidad delictiva, de actitudes sospechosas y de mala
justificación, el Juzgado Penal Colegiado concluyó por la responsabilidad penal,
en ambos delitos, del im pugnante Crisóstom o M oscol.
Segundo. Q u e la sentencia de vísta afirmó que la condena de prim era instancia

se sustentó en circunstancias — form a y circunstancias de las dos intervenciones
policiales sucesivas— y “ evidencias” (sic) — m ayorm ente directas— ; en la decla
ración del policía G irón G arcía acerca de la prim era intervención, corroborada
por la declaración del im putado Peña Castillo, el cual tam bién anotó que ese
encausado tam bién bajó en la segunda intervención sucesiva; en las contradic
ciones entre los im putados intervenidos; en la declaración del com isario Guzm án
Zegarra — según esas fuentes, el im putado bajó en las dos ocasiones y, prim ero,
dijo que la m oto era de él, así com o, conform e a lo expuesto por el com isario, el
recurrente ofreció dinero para obstaculizar la intervención— ; en la declaración
prelim inar de M erin o Castro; y, en las fotografías y com unicaciones entre los
imputados, que denotan que se conocían.
Tercero. Q u e un defecto constitucional de m otivación tiene lugar cuando esta es

incom pleta o insuficiente. Este defecto, en el ám bito específico del ju icio históri
co de la sentencia (aspecto cuestionado en este recurso de casación), se presenta
cuando el órgano jurisdiccional de m érito om ite la apreciación de determinadas
fuentes-m edios de prueba actuados en la causa — la interpretación y/o la valora-
• 9 9
679
R ik e li Vargas M eléndez
| La prueba penal. Estándares, razonabihdad y valoración
ción— imprescindibles para decidir un punto o extremo vital del factura histórico
objeto del debate, y que perm itirá explicar en lo relevante la presencia o ausencia,
según los casos, del injusto penal, del sujeto responsable y/o de la sanción penal.
En el presente caso, la sentencia de vista no solo hizo referencia al denominado

“cuerpo del delito” (armas, droga y vehículo m enor), sino que revisó cuidado
sam ente la prueba pericial, docum ental, m aterial y personal — en este últim o
caso, tanto de los efectivos policiales que intervinieron, cuanto de los propios
im putados— .
Lo esencial, entonces, es advertir si existen pruebas de cargo, inculpatorias, adicio

nales, y si estas son suficientes, así com o si dado el conjunto del material probatorio
las inferencias probatorias son lógicas y si, com o regla de juicio, se cum ple con el
estándar de más allá de toda duda razonable. Esta es, en buena cuenta, el criterio
rector que plasma la garantía de presunción de Inocencia.
Sexto. Q ue, en el sub-lite, m edió esencialm ente prueba directa: un coim putado
que señaló al acusado recurrente C risóstom o M oscol com o el que introdujo la
droga y las armas en la cam ioneta — en la citada cam ioneta se encontraban los
cuatro im putados— . Pero tam bién coexistió — lo que no es nada anormal o
excepcional— prueba indirecta o por indicios: hallazgo de la droga y armas de
fuego en la cam ioneta, com unicaciones previas y amistad entre los coim putados,
el hecho de que el im putado recurrente en las dos ocasiones fue quien se acercó a
conversar con los efectivos policiales intervinientes, indicaciones de que reconoció
la titularidad de la m otocicleta — que m otivó la intervención policial— y de que,
luego, trató de ofrecer dinero para evitar la consolidación de la intervención.
Si se asume la fiabilidad de la sindicación de M erin o Castro contra Crisóstom o

M oscol; y, si esa coim putación tiene com o elem entos de corroboración periféri
cos: ( i) la realidad de la droga y las armas decomisadas, que se encontraron en la
cam ioneta intervenida en la que viajaban los cuatro imputados; (ü) la actitud del
im putado, en el sentido, prim ero, que fue él quien, en los dos m om entos de la
intervención, bajó a entrevistarse con los policías, y, segundo, que igualm ente fue
él quien dijo que la m oto era suya — en la segunda intervención, al advertirse los
defectos en los papeles e identificación de la m otocicleta, él y los tres encausados
restantes guardaron silencio— y, luego, trató de ofrecer dinero al comisario para
evitar cargos penales en su contra; y, (iii) que los imputados tenían relaciones de
am istad y se habían com unicado con anterioridad, entonces, es razonable con
cluir que, en la tenencia de droga con fines de com ercialización y de tres armas
de fuego sin autorización legal para su porte, el encausado Crisóstom o M oscol
intervino en un contexto delictivo.
Q ueda claro que (i) las actas de registro y pericias acreditan el cuerpo del delito;
(ii) las declaraciones de los efectivos policiales prueban la actitud, declaraciones
•••
680
Jurisprudencia
y explicaciones del im putado recurrente en ambos m om entos de la intervención;

(iii) las fotografías y m ensajes entre los imputados revelan el vínculo previo entre
ellos; y, (iv) la in crim inación de M erino Castro, en concordancia con lo anterior,
establece la vinculación material del acusado recurrente Crisóstom o M oscol con
los dos delitos m ateria de condena. Son medios de pruebas plurales, de cargo o
inculpatorias, concordantes entre sí y suficientes.
S ép tim o . Q ue, en cuanto a la prueba por indicios que, de uno u otro m odo,
han sido m ateria de referencias y valoración, es de tener presente que esta es apta
para enervar la presunción de inocencia. Los indicios deben estar acabadamente
probados, deben ser plurales e interrelacionados entre sí (cadena de indicios) —
se valoran en su con ju nto, y no independientem ente— , y deben ser periféricos
o concom itantes con el dato fáctico a probar. Estos requisitos se cum plen en
el presente caso: todos ellos, periféricos al dato a probar, apuntan en la m ism a
dirección, confirm an la prim era versión del encausado M erino Castro.
Desde el requisito de la corrección o racionalidad de las inferencias probatorias

aportadas, no se desprende que se utilizó inferencias que vulneran las reglas de la
sana crítica (respeto de la lógica, la ciencia o la experiencia), que la inferencia es
inexistente, im pertinente o demasiado genérica; en suma, que no se utilizó para
la form ación de la premisa m ayor una inducción o inferencia indebida (arbitraria,
absurda o infundada). Finalm ente, desde el requisito negativo de inexistencia de
prueba de lo contrario, que com prende la prueba en contrario y la contraprueba,
que afecta tanto al indicio com o a la inferencia, no constan elementos de prueba
en esa dirección.
C abe resaltar que todo proceso de valoración de la prueba requiere de un m edio-

fuente de prueba y de una inferencia probatoria, sea esta prueba directa o in d i
recta. Siem pre, bajo el criterio de norm alidad o causalidad, se utilizan inferencias
probatorias. E n la prueba por indicios, en com paración de la prueba directa, solo
se requiere de mayores pasos.
Octavo. Q u e es relevante puntualizar que, desde el con trol casacional de la

prueba por indicios, este Suprem o Tribun al en su labor tiene dos lím ites. El
primero se refiere a la acreditación de los indicios declarados probados por la
Sala Sentenciadora, pues si lo han sido m ediante prueba directa no es posible su
cuestionam iento, ya que tanto el principio de inm ediación — ya señalado— y la
propia naturaleza del recurso de casación im piden que no se pueda entrar en el
ám bito valorativo fáctico propio de tribunal sentenciador (arts. 4 2 5 numeral 2 y
4 3 2 num eral 2 del nuevo C P P ), en relación con las pruebas de descargo practi
cadas o con las m anifestaciones exculpatorias del acusado — quien proporciona
una versión fáctica alternativa que el juez puede estimar convincente o bien inve
rosím il— . El segundo, referido al control de la racionalidad de la inferencia, no
im plica la sustitución del criterio valorativo del órgano jurisdiccional de m érito
681
por este órgano de casación. La ponderación de elem entos incrim inatorios y de

descargo debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora
de dichos órganos jurisdiccionales, siem pre que responda a las reglas de la lógica,
las máximas de experiencia y los conocim ientos científicos (C onform e: S T S E 17
1/2000, de catorce de febrero).
Por consiguiente, no pueden prosperar los m otivos de casación admitidos por

ejecutoria de fojas ciento veinte, de seis de ju n io del año en curso.
Noveno. Q ue, en tal virtud, es de aplicación el art. 5 0 4 , apartado 2, del nuevo

C P P . Las costas del recurso serán pagadas por el im putado recurrente Crisóstom o
M oscol.
D E C IS IÓ N
Por estos m otivos:
I. D eclararon IN F U N D A D O el recurso de casación, por inobservancia de

precepto constitucional y por vulneración de la garantía de motivación, in
terpuesto por el encausado N elson Crisóstom o M oscol contra la sentencia
de vista de fojas doscientos catorce, de veintiséis de diciembre del dos mil
diecisiete, que confirm ando la sentencia de primera instancia de fojas noventa
y uno, de treinta y uno de julio del dos m il catorce, lo condenó como autor
de los delitos tráfico ilícito de drogas y de tenencia ilegal de armas de fuego en
agravio del Estado y la sociedad a un total de veintitrés años de pena privativa
de libertad, doscientos días m ulta e inhabilitación por tres años, así como al
pago solidario de ocho m il soles por concepto de reparación civil por el delito
de tráfico ilícito de drogas y del dos m il soles por el delito de tenencia ilegal
de armas de fuego; con lo demás que al respecto contiene. E n consecuencia,
N O C A SA R O N la referida sentencia de vista.
II. C O N D E N A R O N al encausaba recurrente al pago de las costas por la des

estim ación del recurso de casación.
III. D IS P U S IE R O N se publique la presente sentencia en la página web del

Poder Judicial. Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede
suprema.
S . S.
SA N M A R T ÍN C A ST R O / B A R R IO S A LV A RA D O / P R ÍN C IP E T R U JIL L O /
S E Q U E IR O S VARGAS/ C H Á V E Z M E L L A
682
Sumilla: La prueba indiciarla tom a hechos acontecidos en la realidad (debida
m ente verificados), llamados “dato cierto” y, sobre ellos, a través de una inferencia
lógica llega a establecer la responsabilidad del encausado en el hecho delictivo.
C O R T E S U P R E M A D E J U S T IC IA D E LA R E P Ú B L IC A
SA LA P E N A L T R A N S IT O R IA
R . N . N .° 2 0 4 9 -2 0 1 4
L IM A
Lima, veintidós de octubre del dos m il quince
V IS T O : el recurso de nulidad interpuesto por el encausado M iguel Aliaga Alva-

rado, contra la sentencia de fecha cinco de diciem bre del dos mil trece, expedida
por la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la C orte Superior
de Ju sticia de Lim a, de fojas 4 4 0 , en el extremo que lo condenó com o autor del
delito de robo agravado , en perjuicio de Jorge Luis Aguilar Icho y Claudio M artín
Gonzales Zúñiga N úñez y de la empresa Proyec C ontratista Generales, a doce
años de pena privativa de libertad; que sumados a los siete años impuestos por
la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de Lima, m ediante sen
tencia de fecha dieciséis de ju lio del dos mil once, hacen un total de diecinueve
años de pena privativa de libertad; de conform idad con el dictam en del señor
fiscal suprem o en lo penal. Interviene com o ponente la señora jueza suprema
Barrios Alvarado.
C O N S ID E R A N D O
Primero. Agravios formulados
E l recurrente, al fundam entar su recurso de nulidad de £ 2 4 8 , sostiene que n in

guno de los agraviados reconoce su participación en los hechos instruidos; que si
bien la persona de Jorge Flores Escate observó desde un tercer piso la com isión de
« % 9
683
los hechos y pudo anotar las placas de los vehículos que participaron en el evento
delictivo, no se tuvo en cuenta que por la distancia entre ambos lugares resultaba
difícil el reconocim iento y visualización de las placas; que los agraviados no han
logrado acreditar la preexistencia del dinero sustraído.
Segundo. Términos de la imputación
C on form e fluye de la acusación fiscal de f. 2 4 8 , se sostiene que el día diecisiete

de enero del dos mil nueve, cuando Jorge Luis Aguilar Icho y Claudio M artín
Gonzales Zúñiga N úñez (trabajadores de la empresa Proyec Contratistas G ene
rales, ubicada en el distrito de Surco) abandonaron las instalaciones del Banco de
Crédito — ubicada en la avenida T om ás M arsano— y abordaron un taxi, con la
finalidad de dirigirse al local de la citada empresa, a m edia cuadra de esta; fueron
interceptados por un vehículo Station W agón , color blanco, de placa de rodaje
N .° T E - 1 1 4 5 , del cual descendieron tres personas provistas de armas de fuego.
U no de ellos encañonó al agraviado Jorge Luis Aguilar Ich o, quien ocupaba el
asiento del copiloto; mientras que los otros dos encañonaron y agredieron físi
cam ente a Claudio M artín Gonzales Zúñiga N úñez, a quien luego de golpearlo
en la cabeza con el mango de un arma de fuego lo despojaron de SI 9 3 0 0 ,0 0
nuevos soles. Al agraviado Jorge Luis Aguilar Icho le sustrajeron la suma de SI
1 3 1 7 ,0 0 nuevos soles, ello producto del cobro de los cheques cuando estuvieron
en el citado banco. Finalm ente, los asaltantes se dieron a la fuga en el vehículo
con placa de rodaje N .° S O G -8 8 9 , color blanco, Station W agón. M ediante la
diligencia de acta de reconocim iento efectuada por Jorge Enrique Flores Escate y
O rieta Rosario Arburva Salgado (testigos presenciales), reconocieron al vehículo
Station W agón en m ención com o uno de los vehículos que utilizaron los facine
rosos; se aprecia que la persona de Florencio Felipe Real Yásquez es el propietario
del citado vehículo, quien al ser interrogado sobre el mismo sostuvo que el día
de los hechos lo alquiló al encausado M iguel Aliaga Alvarado; por lo que se le
im puta haber participado en la sustracción del dinero en efectivo de propiedad
de la empresa Proyec Contratistas Generales, utilizando para ello violencia física
contra los trabajadores, quienes amenazaron con un arm a de fuego.
Tercero. Análisis del caso
3 .1 . El recurrente, al fundam entar sus agravios, sostiene que ninguno de los

agraviados lo sindica com o una de las personas que haya participado en los
hechos y si bien Jorge Enrique Flores Escate — quien se encontraba en el tercer
piso del local de la empresa y que al frente de esta se suscitó el ilícito penal—
anotó el núm ero de placa del vehículo que participó en el evento delictivo, no
se consideró que la distancia existente entre ambas ubicaciones genera dificultad
para que se produzca un reconocim iento o visualización com o el realizado; sin
embargo, cabe señalar que esta tesis form ulada no es de recibo, puesto que si
»$*
684
Jurisprudencia
bien en autos no obra prueba directa6 que vincule al encausado en la com isión
de los hechos7 existen instrum entales y datos objetivos que perm iten colegir su
presencia y participación en el evento delictivo, com o es el caso de la diligencia
de reconocim iento vehicular llevada a cabo el tres de febrero del dos m il nueve,
en presencia del representante del M inisterio Público, obrante a fi 4 5 . A través de
dicha instrum ental las personas de Jorge Flores Escate y O rieta Rosario Arburua
Salgado sostienen que fueron testigos presenciales de los hechos y que por la
ubicación en que se encontraban — en ese m om en to-— lograron divisar y anotar
la placa N .° S O G -9 9 8 , correspondiente a uno de los vehículos que participó en el
hecho ilícito; dicho reconocim iento perm itió establecer que la propiedad y/o titu
laridad del citado vehículo recaía en la persona de Florencio Felipe Real Vásquez,
quien al brindar su declaración a nivel prelim inar, tres días después de suscitados
los hechos — veinte de enero de dos mi nueve— , en presencia del representante
del M inisterio Público, obrante a f. 2 5 , refirió que el m encionado vehículo es de
su propiedad y que lo alquilaba al encausado M iguel Aliaga Alvarado, com o así
lo corroboró con el contrato privado de alquiler de vehículo donde se aprecian
sus correspondientes firmas en señal de conform idad, de f. 69. E l citado vínculo
contractual adquiere idoneidad a través de la pericia grafotécnica practicada al
cuaderno de color naranja donde se anotaban las cuotas que pagaba el encausado,
por el uso del vehículo en cuestión — que obra en autos— , en la que se determ inó
(concluyó) que las firmas atribuidas al citado encausado trazadas en la segunda
hoja del citado cuaderno, correspondientes a los días 8, 9, 16, 17, 18, 2 4 , 2 5 y
2 9 de enero y 1. de febrero del 2 0 0 9 , el cual presenta el rótulo “cuota de garantía
M iguel Aliaga”, proceden del puño gráfico de su titular, esto es, del encausado.
D ich o resultado perm ite establecer categóricam ente que el encausado M iguel
Aliaga Alvarado fue la persona que alquiló el vehículo en cuestión — de placa
N .° S O G -9 9 8 — de propiedad de Florencio Felipe Real Vásquez y que el día del
suceso delictivo — diecisiete de enero del dos mil nueve— estuvo en posesión de
ella, inferencia que se arm oniza con la declaración brindada por el propietario de
referido vehículo Florencio Felipe Real Vásquez, obrante a £ 25, quien m anifestó
que en dicha fecha su vehículo lo poseía el encausado M iguel Aliaga Alvarado,
versión que se refrenda, a su vez, con la diligencia de confrontación llevada a cabo
en sesión de audiencia de fecha tres de octubre del dos mil trece, obrante a f. 3 6 3 ;
ó Como es el hecho de que los agraviados no lo han sindicado como una de las personas
que intervino en el hecho delictivo.
7 Cuya materialidad se encuentra acreditada con la versión de los agraviados Jorge Luis
Aguilar Icho y Claudio Martín Gonzales Zúñiga Núñez, brindada a nivel preliminar el
mismo día de los hechos — 17 de enero del 2009— , obrantes a ff. 12 y 14, respectivamente,
quienes narran la forma cómo ocurrieron los hechos, corroborados a nivel de instrucción
obrante a ff. 162 y 219.
685
| La prueba penal. E stándares, razo n a b ilid a d y valoración
que a partir de todo lo expuesto es posible colegir que el encausado M iguel Aliaga
Alvarado fue una de las personas que participó en el evento delictivo, pues las
máximas de la experiencia enseñan que si una persona alquila un vehículo para
servicio de taxi, y para ello suscribe un contrato y paga cuotas a su propietario, y
luego pretende desconocer su firma en dichos docum entos, es evidente que ello
es con el único propósito de sustraerse de cualquier circunstancia que lo vinculen
a un hecho delictivo.
3.2. Q u e teniendo en consideración lo precedentem ente expuesto y si bien el

encausado m antiene una tesis exculpatoria en el sentido de que niega su parti
cipación en los hechos, y para ello ofrece com o testigo a la persona de W illiam s
Sm it Arévalo Arévalo, quien refirió que desde el 2 0 0 8 alquiló al encausado M i
guel Aliaga Alvarado su vehículo de placa de rodaje N .° S O N -3 3 8 , este relato o
aseveración no puede ser considerado com o cierto, por cuanto no existe en autos
medio probatorio que lo avale, por lo que estas alegaciones deben de tomarse con
las reservas del caso, pues únicam ente están dirigidas a excluirlo de responsabi
lidad; que respecto al cuestionam iento de la preexistencia del dinero sustraído,
cabe anotar que en el decurso del proceso con las distintas declaraciones vertidas
la preexistencia ha sido validada por los agraviados; por todo lo expuesto, este
Colegiado Suprem o tiene la convicción en grado de certeza de que el encausado
fue una de las personas que participó en el evento delictivo; siendo ello así, co
rresponde confirm ar la sentencia recurrida.
D E C IS IÓ N
Por estos fundam entos, declararon: N O H A B E R N U L ID A D en la sentencia de

fecha cinco de diciem bre del dos m il trece, expedida por la Tercera Sala Penal
para Procesos con Reos Libres de la C orte Superior de ju sticia de Lim a, de £
4 4 0 , en el extrem o que condenó a M iguel Aliaga Alvarado com o autor del de
lito de robo agravado , en perjuicio de Jorge Luis Aguilar Icho y Claudio M artín
Gonzales Zúñíga N úñez y de la empresa Proyec C ontratista Generales, a doce
años de pena privativa de libertad, que sumados a los siete años de privación de
libertad impuestos por la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel
de la C orte Superior de Ju sticia de Lim a, m ediante sentencia de fecha dieciséis
de julio del dos m il once, hacen un total de diecinueve años de pena privativa
de libertad, a los que descontándose la privación de libertad que sufre desde el
nueve de setiembre del dos m il nueve, tendrá com o único vencim iento el ocho de
setiem bre del dos m il veintiocho; con lo demás que contiene; y los devolvieron.
S. S.
SA N M A R T ÍN C A ST R O / P R A D O SA LD A RRIA G A / SALAS ARENAS/ B A

R R I O S A LV A R A D O / P R ÍN C IP E T R U JIL L O
O # *
686
Sumilla: i) Lavado de A ctivos.- La im putación exige que el fiscal justifique tanto
la tipicidad objetiva y subjetiva, esta últim a vinculada con la modalidad im pu
tada; ii) C onspiración al tráfico ilícito de drogas.- La prueba indiciaría se debe
enfocar en determ inar los antecedentes de la conducta de la persona, así com o
la justificación que brinda cuando el im putado es bailado con los elem entos
necesarios para prom over, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas; iü) La
configuración del delito de conspiración ya tiene prevista la concurrencia de dos
o más personas, razón por la que resulta inaplicable la agravante prevista en el
inciso 6 del artículo 2 9 7 .
SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 29'2017
LIMA
Lim a, veintiocho de m arzo del dos m il diecisiete
V IST O S; Los recursos de nulidad form ulados por: i) el representante de la P ro

curaduría Pública Especializada en delitos de T ráfico Ilícito de D rogas, Lavado
de Activos y pérdida de dom inio, ii) E l abogado defensor de Luis Fernando
C hicha Rosales, H enry D an iel G uilién Badajoz, Luis D aniel Ram írez Rosales y
Ricardo Oswaldo M arín Valdivia; con los recaudos que se adjuntan al cuaderno
correspondiente.
Interviene com o ponente el señor Sequeiros Vargas, juez de la C orte Suprema.
Primero. Sentencia impugnada — folios cinco m il novecientos treinta y

siete, a seis m il siete—
Es la sentencia expedida por los integrantes de la Sala Penal N acional el veintidós
de ju lio del dos mil dieciséis que por unanim idad declararon:
e««
687
R ik e lí V argas M elértdez
1. Infundada la tacha de medios probatorios para el inicio del proceso penal

form ulada por el abogado Ricardo Oswaldo M arín Valdivia.
2. Infundada la excepción de naturaleza de acción deducida por la defensa

técnica de los procesados.
3. Absolver a:
a) Rosario del Pilar M artínez T araroch a de la acusación fiscal por la

presunta com isión del delito de conspiración para el tráfico ilícito de
drogas, tipificado en el cuarto párrafo del artículo doscientos noventa
y seis e inciso seis del doscientos noventa y siete del C ódigo Penal,
y por el delito de lavado de activos previsto en los incisos dos y tres
del D . L. N .° 1 1 0 6 .
b) Luis Fernando C h iclla Rosales, Luis D an iel Ram írez Rosales, H en ry

D an iel G uillén Badajoz y R icardo Osw aldo M arín Valdivia de la
im putación por la presunta com isión del delito de lavado de activos
tipificado en los incisos dos y tres del D . Leg. N .° 1 1 0 6 , en agravio
del Estado.
4. C ondenar a:
a) Luis Fernando C h iclla Rosales, Luis D an iel Ram írez Rosales, H enry
D an iel G uillén Badajoz y Ricardo Osw aldo M arín Valdivia com o
autores del delito de tráfico ilícito de drogas tipificado en el cuarto
párrafo del artículo doscientos noventa y seis del C ódigo Penal; y en
consecuencia les im pusieron siete años de pena privativa de libertad,
fijaron en cuarenta m il soles el pago por concepto de reparación civil
a favor del agraviado; im pusieron trescientos días-m ulta a razón de
veinticinco por ciento diario de su haber, e inhabilitación por tres
años, y el decom iso de los ciento cuarenta y cinco m il dólares hallados
en el vehículo de placa de rodaje C 4 J-1 0 9 .
Segundo. Postulación de la impugnación y procedibilidad del recurso

2.1 . Fecha de lectura de la sentencia
La sentencia impugnada fue leída en la sesión llevada a cabo el veintidós de julio
del dos m il dieciséis, en la que intervino, tanto el representante del M inisterio
Público, com o los procesados Luis Fernando C hiclla Rosales, Luis D aniel R am í
rez Rosales, H enry D aniel G uillén Badajoz, Ricardo Oswaldo M arín Valdivia y
Rosario del Pilar M artínez Tararocha, cada uno debidamente asistidos por sus de-
9 $ 9
688
Jurisprudencia
fensores de elección. Ambas partes reservaron su derecho a impugnar y el tribunal

dejó expedito el derecho de la parte civil a interponer el recurso correspondiente.
2.2. Interposición de ios recursos
2 .2 .1 . De la parte civil
El veinticinco de ju lio del dos m il dieciséis, la señora procuradora pública

adjunta especializada en delitos de tráfico ilícito de drogas, lavado de acti
vos y pérdida de dom inio, interpuso recurso de nulidad contra la sentencia
expedida el veintidós de ju lio del m ism o año, y su posterior fundam enta-
ción lo hizo m ediante escrito de nueve de agosto del dos m il dieciséis, esto
al noveno día de su interposición, por lo tanto, se halla dentro del plazo
correspondiente.
E l veinticinco de ju lio del dos m il dieciséis el defensor de los sentenciados

interpuso recurso de nulidad, el m ism o que fue fundam entado el diez de
agosto del m ism o año; esto es al décimo día de su interposición, por lo que
se encuentra dentro del térm ino legal.
2.3. Procedibilidad del recurso

C om o se Índica en el apartado prim ero, la decisión cuestionada es una sentencia
expedida en un proceso ordinario; por tanto, conform e a lo estipulado en el literal
a) del artículo doscientos noventa y dos del Código de Procedim ientos Penales,
el recurso de nulidad es legalm ente procedente.
Tercero. Fundamentos de la impugnación
3.1. Planteados por la parte civil — folios seis mil veinte, a seis mil veinti
séis—
Sostiene el accionante que:
— E l colegiado no reconoce al transporte de dinero com o un acto típico que

puede estar com prendido en cualquiera de las tres etapas -—colocación,
estratificación e integración— que alcanza este ilícito penal; es decir, el
colegiado estaría desconociendo los alcances de la m odalidad del transporte
de dinero com o un acto autónom o, ya que su presencia se puede advertir
en cualquiera de las etapas del lavado, siendo válido señalar que el acto de
transporte de dinero pudo haber coadyuvado a la concreción de un futuro
acto de conversión — etapa de colocación— con el solo objetivo de evitar
la identificación de su origen ilícito.
— N o se puede perm itir que el acto de transporte de dinero y su tratam iento,

valorados de form a aislada respecto de otros posibles actos de lavado de
* ®e
689
activos; siendo que resulta necesario que este sea valorado en función de
los hechos y los indicios anteriorm ente enumerados, los cuales perm itirían
arribar a una errónea conclusión válida y justa.
3 .2 . Planteados por el defensor de los sentenciados — seis mil veintiocho,

a seis m il cuarenta y dos—
E l recurrente sostiene que:
La sentencia cuestionada vulneró los principios constitucionales de presunción

de inocencia y falta de m otivación. E l prim ero por cuanto los integrantes de la
Sala Superior estim aron que los indicios fueron concurrentes para determinar
que se ha conspirado para traficar con drogas, sin considerar taxativamente el
nexo causal de cada uno de los sentenciados. N ingu no de los indicios calificados
com o concurrentes establece un acervo delictivo en el delito de conspiración,
dado que no determ inaron la form a y m odo de coordinación de cada uno de los
sentenciados, la procedencia del dinero supuestamente ilícito para la adquisición
de droga, y el destino e identidad de la persona a quien adquirirían la droga.
— La sentencia impugnada tiene m otivación aparente dado que no hizo un

ju icio de subsunción del delito de conspiración al tráfico ilícito de drogas.
— El T ribu n al Superior valoró indebidam ente las interceptaciones telefónicas

realizadas en T in g o M aría, dado que dicha prueba fue declarada nula y
adquirió autoridad de cosa juzgada.
Cuarto. Im putación
4 .1 . Fáctica
El 3 0 de mayo del 2 0 1 3 , a las tres de la m añana, en la garita de control de Pucu-
sana se detuvo a Luis Fernando C hicha Rosales, H enry D aniel G uillén Badajoz,
Ricardo Oswaldo M arín Valdivia y Luis D an iel Ram írez Rosales, a quienes du
rante el registro vehicular de placa de Rodaje C 4 J-1 0 9 y el registro personal de los
detenidos se les incautó la suma de ciento cincuenta m il dólares americanos, dos
m il ciento ochenta y tres con cincuenta soles, así com o una pistola marca Bersa
trescientos ochenta, con serie “B - 0 6 5 7 3 ” debidamente abastecida con catorce
cartuchos y equipos de com unicación, form ulando la im putación específica del
siguiente modo:
Luis D aniel Ram írez Rosales y H enry D an iel G uillen Badajoz, realizaron actos
de tenencia y transporte en el territorio nacional de dinero de procedencia ilícita
cuyo origen ilícito conocían, con el fin de evitar su identificación, incautación,
decom iso perjudicando al sistema financiero y haber conspirado para el delito de
tráfico ilícito de drogas, realizando las siguientes conductas:
690
Jurisprudencia
— Ser personal de confianza del coordinador principal de tráfico ilícito de drogas

en el Perú, Luis Fernando Chiclla Rosales, transportaron dentro del territorio
nacional (Panamericana Sur) en el vehículo de placa de rodaje C 4 J-1 0 9 la
suma de ciento cuarenta m il dólares americanos, cuyo origen ilícito era de su
conocim iento, a efecto de coadyuvar a Luis Fernando Chiclla Rosales a utilizar
dicho dinero, con el fin de acopiar grandes cantidades de droga.
Luis Fem ando C hiclla Rosales, realizó actos de tenencia y transporte en el terri
torio nacional de dinero de procedencia ilícita cuyo origen ilícito con ocía con el
fin de evitar su identificación, incautación y decomiso, perjudicando al sistema
financiero y haber conspirado para el delito de tráfico ilícito de drogas realizando
la siguiente conducta:
— En su calidad de coordinador principal de la organización de tráfico ilícito

de drogas en el Perú denom inada “Los N orteños”, haberse encontrado trans
portando dentro del territorio nacional (Panamericana Sur) en el vehículo
de su propiedad de placa de rodaje C 4 J-1 0 9 la cantidad de ciento cuarenta
mil dólares am ericanos, cuyo origen ilícito era de su conocim iento, a efecto
de utilizar dicho dinero, con el fin de acopiar grandes cantidades de droga.
Asim ism o, se halló en su poder la suma de cinco mil quince dólares am eri
canos de origen ilícito, así com o una pistola marca Berza 3 8 0 .
Ricardo Oswaldo M arín Valdivia, realizó actos de tenencia y transporte en el

territorio nacional de dinero de procedencia ilícita cuyo origen ilícito conocía
con el fin de evitar su identificación, incautación y decomiso, perjudicando al
sistema financiero y haber conspirado para el delito de tráfico ilícito de drogas
realizando la siguiente conducta:
— C om o personal de confianza del coordinador de tráfico ilícito de drogas en

el Perú de Luis Fernando C hiclla Rosales, transportó dinero de origen ilícito
dentro del territorio nacional (panam ericana), en el vehículo de placa de
rodaje C 4 J-1 0 9 la cantidad de ciento cuarenta m il dólares americanos, cuyo
origen ilícito era de su conocim iento, a efecto de coadyuvar a Luis Fernando
C hiclla Rosales a u tilizar dicho dinero, con el fin de acopiar grandes canti
dades de droga. A sim ism o, se halló en su poder la suma de m il ochocientos
cinco, soles, con cincuenta centavos de sol de origen ilícito.
Rosario del Pilar M artínez Tararocha, realizó actos de tenencia y transporte en

el territorio de dinero de procedencia ilícita cuyo origen ilícito conocía con el
fin de evitar su identificación, incautación y decom iso, perjudicando al sistema
financiero y haber conspirado para el delito de tráfico ilícito de drogas realizando
la siguiente conducta:
» © 6
691
— E n su calidad de encargada del aparato legal de la organización de tráfico

ilícito de drogas, denominada “Los N orteños”, haber procurado que el dinero
de origen ilícito, sea entregado a Luis Fernando C hiclla Rosales, coordinador
de la referida organización crim inal en el Perú, para que este últim o acopie
grandes cantidades de droga, con el dinero obtenido.
4.2 . Jurídica
Lavado de Activos
Art. 2. Actos de ocultamiento y tenencia
El que adquiere, utiliza, guarda, adm inistra, custodia, recibe, ocu lta o
m antiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito
conoce o debía de presumir, con la finalidad de evitar la identificación de
su origen, su incautación o decom iso, será reprimido con pena privativa de
la libertad no m enor de ocho ni m ayor de quince años y con ciento veinte
a trescientos cincuenta días-m ulta.
Art 3. Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de

dinero
E l que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o títulos
valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar
la identificación de su origen, su incautación o decom iso; o hace ingresar o
salir del país tales bienes con igual finalidad, será reprimido con pena priva
tiva de la libertad no m enor de ocho ni m ayor de quince años, y con ciento
veinte a trescientos cincuenta días multa.
Conspiración agravada p ara el tráfico ilícito de drogas

Art. 296
E l que tom a parte de una conspiración de dos o más personas para prom o
ver, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena
privativa de libertad no m enor de cinco ni m ayor de diez años y con sesenta
a ciento veinte días multa.
Art. 297
La pena será privativa de libertad no m enor de quince ni mayor de vein

ticinco años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-m ulta e
inhabilitación conform e al artículo 3 6 , incisos 1, 2, 4, 5, y 8, cuando:
•$ *
692
Jurisprudencia
6.- [E] 1 hecho es com etido por tres o más personas en calidad de integrante
de una organización crim inal dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se
dedique a la com ercialización de insum os para su elaboración.
Quinto. Pronunciamiento jurisdiccional
5.1. Delimitación del ámbito de pronunciamiento
C oncluido el acto de juzgam iento, únicam ente interpusieron recurso de nulidad

tanto el letrado Ju a n Andrés C hipana Quispe, en representación de sus patrocina
dos C hicha Rosales, G uillen Badajoz, Ram írez Rosales y M arín Valdivia en el que
cuestiona la condena y pena im puesta por la com isión del delito de conspiración
al tráfico ilícito de drogas; de otro lado, tam bién la señora procuradora pública
especializada en tráfico ilícito de drogas cuestiona la absolución decretada por la
presunta com isión del delito de lavado de activos en agravio del Estado.
5.2. Análisis jurisdiccional
5.2.1. Lavado de activos
a. El T ribu n al Superior expresó adecuadam ente las razones por las que no
se justifica una condena por el delito de lavado de activos, dado que no se
acreditó la procedencia ilícita del dinero intervenido.
b. C onform e este Suprem o T ribu n al expresó en el fundam ento cuarto de la

ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N .° 3 0 9 1 - 2 0 1 3 , Lim a,
de veintiuno de abril del dos m il quince, el fin del delito de lavado de acti
vos m ediante sus diversas etapas (colocación, intercalación e integración),
es lograr que las ganancias ilícitas obtenidas previamente m ediante diversos
delitos puedan ser cubiertas de aparente licitud, y poder ser integradas en el
tránsito económ ico sin problem a. Para el caso concreto es necesario precisar
que el delito fuente del delito de lavado de activos necesariamente tiene que
ser previo a la realización del m ism o, es decir para poder hablar de un delito
de lavado de activos ha de tenerse indicios de delitos com etidos previamente,
los cuales hayan producido ganancias ilícitas que lavar.
c. Las declaraciones brindadas por los procesados no constituyen suficiente

prueba para condenarlos por la presunta com isión del delito de lavado de
activos.
d. La parte civil al form ular su planteam iento de im pugnación sostiene que

concurren una pluralidad de indicios, que justificarían la condena por el
delito de lavado de activos de los ahora procesados; sin embargo se debe con
siderar que si bien se halló dinero, en la suma de ciento cuarenta m il dólares
am ericanos, así com o dos m il ciento ochenta y tres, con cincuenta céntim os
•* •
693
de sol; este hecho, en sí m ism o, no constituye un supuesto típico del delito

de blanqueo de capitales, dado que dicho tipo penal, además de la supuesta
configuración objetiva del tipo penal requiere la concurrencia del elemento
subjetivo que debe estar relacionado con la m odalidad imputada, en este
caso la de ocultam íento de bienes, así pues el T rib u n al Superior determinó
que dicho elem ento no concurre, y que si bien aparece una pericia contable
que concluye que todos los agentes presentan un desbalance patrimonial,
sostuvo la Sala Superior que dicho docum ento tam poco no constituye prueba
suficiente para estimar la intención de lavar dinero; sino que, conform e a la
lógica de la im putación, dicho dinero se hallaba destinado a la adquisición
de droga para que esta organización prosiga con su afán delictivo.
e. Plantear la configuración del delito de lavado de activos en su modalidad

de ocultam iento im plicaría la desestim ación del delito de conspiración al
tráfico ilícito de drogas; sin em bargo, conform e a lo expuesto por el T rib u
nal Superior en sus considerandos décim o tercero, décim o cuarto y décimo
quinto, no surgen fundam entos que determ inen que los ahora procesados,
en su conju nto, trataron de evitar el descubrim iento.
f. Finalm ente, la representación de la parte civil tam poco form uló agravios o
fundam entos que perm itan a este T rib u n al determ inar la concurrencia del
elem ento subjetivo, en dicho escenario la mera descripción objetiva conlleva
a la aplicación del principio de proscripción de responsabilidad objetiva
prevista en el art. v il del T P del C P.
5.2.2. Conspiración al tráfico ilícito de drogas
a. El delito de conspiración al tráfico ilícito de drogas se halla previsto en el

cuarto párrafo del artículo doscientos noventa y seis del Código Penal. Los
elem entos de este tipo penal son: i) la conspiración de dos o más personas,
ii) la finalidad de prom over, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas.
b. La im putación contra Luis Fernando C hicha Rosales, Luis D aniel Ram írez
Rosales, H enry D aniel G uillén Badajoz, Ricardo Oswaldo M arín Valdivia, y
Rosario del Pilar M artínez T ararocha h a sido justificada en sede superior en
base a prueba indiciada, sin que esta hubiera sido desestimada o cuestionada
adecuadam ente por el defensor de los ahora sentenciados.
c. E n principio, es un indicativo que tanto Luis Fernando C hicha Rosales,

Ricardo Oswaldo M arín Valdivia tuvieron antecedentes de encarnam iento
por la com isión del delito de tráfico ilícito de drogas. E l primero conform e
a su propia declaración expresada a nivel policial — folio ciento noventa y
cuatro, a doscientos doce-—, así com o en su versión expresada en sede de
9 @ a
694
Jurisprudencia
instrucción — folios m il seiscientos cuarenta y cinco, a mil seiscientos cin

cuenta y tres— indicó haber sido procesado por el delito de tráfico ilícito
de drogas tras haber sido intervenido en agosto del dos m il once en Santa
Cruz - Bolivia, asimismo conform e a la inform ación proporcionada por
la D irección General de M igraciones y N aturalización — folios m il ciento
veinticuatro, a m il ciento veintiséis— se tiene constante m ovim iento m i
gratorio a dicho país, por lo que surge un indicio im portante a partir del
cual se construye la im putación. Ahora bien, en cuanto a M arín Valdivia,
conform e sostiene el señor representante del M inisterio Público, este tam bién
se halla vinculado al delito de tráfico ilícito de drogas, ello conform e a su
declaración expresada en sede policial — folios ciento setenta y tres, a ciento
ochenta y dos— señaló que fue intervenido en abril del dos mil trece en la
localidad de Palcazú, al haber sido contratado para cargar sacos con droga
a una avioneta; asim ism o registra una condena por dicho delito conform e
a su certificado de antecedentes penales.
d. Sobre dicha base es que el T rib u n al Superior de m odo lógico estructuró los
fundam entos de condena en base a la concurrencia de indicios, entre ellos
el de sospecha, de m ala justificación y com plem entarios. E n cuanto a Luis
Fernando C hiclla Rosales la sospecha se funda conform e a lo expresado en
el párrafo precedente, a partir de la vinculación que este reconoció con la
actividad de tráfico ilícito de drogas, asimismo en la falta de justificación
respecto al hallazgo de los ciento cuarenta m il dólares encontrados en su
cam ioneta dado que durante el proceso negó y reconoció la propiedad de
dicho dinero, em pleando una justificación poco coherente com o es la im -
plem entación de un local para el Partido P olítico Ju ste, y en ju icio oral para
la constitución de una fábrica de papel higiénico y dado que dicho dinero
no alcanzaba para adquirir el inm ueble en el que se construiría la fábrica es
que decidió retornar con su dinero, así com o la falta de justificación en la
procedencia.
e. A sim ism o, com o indicios com plem entarios se tiene el hallazgo de un arma
de fuego con catorce cartuchos con reserva en el vehículo de C hiclla Rosales,
así com o cuatro w aikie tokies, y cuatro celulares; por lo que resulta válida la
inferencia que determ ina el afán crim inal de C hiclla Rosales en proseguir
con sus actividades vinculadas al tráfico ilícito de drogas, tanto más si el
operativo se realizó en el control de Pucusana, a un vehículo que provenía de
la ciudad de A requipa, y considerando que el procesado no acreditó mayor
actividad económ ica en dicha localidad o datos que perm itan estimar una
conducta frecuente su desplazamiento en la m encionada ciudad sureña y la
capital de la República; asimismo tam poco justificó adecuadamente sus viajes
6 © O
695
constantes a la República de Bolivia. Finalm ente, los instrum entos hallados

en el vehículo de C hicha Rosales son propios de la actividad vinculada al
tráfico ilícito de drogas esenciales para la com unicación.
fi E n tanto que M arín Valdivia, agricultor de hojas de coca dom iciliado en

Palcazu — Pasco, fue intervenido en el vehículo de placa C 4 J-1 0 9 en la que
se transportaba C hicha Rosales, tam bién tiene antecedentes previos con el
delito de tráfico ilícito de drogas — folio ochocientos sesenta y seis— y haber
purgado condena en el establecim iento penitenciario de Lurigancho, y no
brindó una justificación razonable y suficiente por las que viajó a la ciudad
de Arequipa desde su lugar de residencia, ciudad C on stitución —Oxapampa,
para adquirir tarjetas y que inicialm ente desconocía el contenido de lo que
transportaba. Asimism o, brindó respuestas diversas respecto a la propiedad
del dinero hallado — ciento cuarenta m il dólares— en el vehículo de pro
piedad de C hicha Rosales el que se encontraba debidamente acondicionado,
razones que perm iten estimar una vinculación con Luis Fernando C hicha
Rosales y el afán crim inal.
g. Ahora, Luis D aniel Ram írez Rosales quien se dedicaba al servicio de taxi en
la ciudad de Huancayo, y fue intervenido en la ciudad de Lim a al retornar
de la ciudad de Arequipa, indicó ser sobrino de su co-procesado Luis Fer
nando C hicha Rosales, no expresó razonadamente el m otivo de su viaje, ni
el desplazamiento realizado desde la ciudad de Arequipa ni el desplazamiento
conjuntam ente con sus ahora co procesados. Aspectos que el T ribu n al Su
perior consideró para tenerlo com o parte de un plan crim inal destinado a
la adquisición de droga. La justificación referida a los robos com etidos en la
dudad de la Paz tam poco ostenta fuerza probatoria suficiente para m otivar
un desplazamiento hacia otra república y que en ella se sustraigan bienes de
escaso valor, por lo que no aborda una justificación adecuada. Asimismo,
resulta válido tener presente que tuvo mayor vinculación con Luis Fernando
C hicha Rosales por el vínculo fam iliar; en su declaración inicial dio cuenta
de una com unicación constante con sus ahora co procesados, y las ju stifi
caciones que brindó resultan absurdas y evidencian que no se trató de un
viaje circunstancial com o pretendió justificar.
h. E n cuanto a H enry Daniel G uillen Badajoz, este no expresó una justificación

adecuada respecto a su desplazamiento al sur del Perú, pues señaló le pidió a
Chicha Rosales viajar a la ciudad de Puno con la finalidad adquirir mercadería
para negociarla en el m ercado, así com o para ofrecer al D r. Pinazo y este los
regale para la recolección de firmas, sin embargo el no realizaron ninguna
de las actividades con las que ju stificó su viaje dado que no adquirieron la
m ercadería que supuestamente iban a adquirir para negociar y/o regalar,
696
Jurisprudencia
ni tam poco alquilaron un local de cam paña com o refirió en su declaración

prelim inar. Por otro lado, tenía vinculación cercana con C liiclla Rosales
dado que frecuentaba el billar de este últim o, ubicado a espaldas del M ercado
de Santa A nita, apreciándose que de la declaración tam bién prelim inar de
Ram írez Rosales — folio setenta y siete— que participó de las actividades
que realiza ron en las ciudades de Desaguadero y Arequipa lo que evidencia
integración y coordinación de actividades con sus co-p roces ados. N o se
trata de un conductor circunstancial que es intervenido con m otivo de su
fu nción del cual se pueda alegar desconocim iento de las coordinaciones de
sus pasajeros; es un chofer que viajo con sus co procesados desde la ciudad
de Lim a hacia Desaguadero con escala en la ciudad de Arequipa en el que
el contacto perm anente y com unicación fue fluida y no estuvo referida
únicam ente a la conducción del vehículo.
i. E n tanto que la absolución decretada a favor de la procesada Rosario del

Pilar M artínez Tararocha, no fue impugnado por alguna de las partes, por
lo que dicho extrem o debe ser ratificado.
5 2.3 . Conclusiones
a. E n principio nadie está im pedido de circular por el territorio nacional de

la República, la presunción de culpabilidad por la realización de viajes sin
justificación ni m otivación proscribiría la libertad de tránsito que asiste a
todo ciudadano peruano.
b. Sin embargo, lo m encionado queda restringido si durante la intervención

de la persona, en lugar distinto al de su residencia y actividad habitual, se
hallan indicios com plem entarios que guardan vinculación directa con ios
actos previos para la com isión del delito de tráfico ilícito de drogas.
c. Así en el presente caso los cuatro sentenciados fueron intervenidos cuando

retornaban de la ciudad de Arequipa, en un vehículo particular, con la pose
sión de dinero, celulares y w alkie tokies, sin que ninguno de los intervenidos
justifique adecuadam ente las razones por las que se desplazaron a dicha
localidad, brindaron explicaciones incom patibles entre sus declaraciones;
por lo que conform e a los antecedentes personales de los imputados, y los
m otivos de viaje, resulta válido colegir que el desplazamiento en el cual fue
ron intervenidos se producía con la finalidad de promover el tráfico ilícito
de drogas.
9 @ 9
697
Ríkeli V a r g a s M eiéndez
D E C IS IÓ N
Por ello, los integrantes de la Sala Penal Perm anente de la C orte Suprem a de
ju sticia de la República, de conform idad en parte con la opinión em itida por el
representante del M inisterio Público acordaron:
I. Declarar NO H A BER N ULIDAD en la sentencia expedida por los in te

grantes de la Sala Penal N acional el veintidós de ju lio del dos m il dieciséis
que por unanim idad absolvieron a Rosario del Pilar M artínez Tararocha de
la acusación fiscal por la presunta com isión del delito de conspiración para el
tráfico ilícito de drogas, tipificado en el cuarto párrafo del artículo doscientos
noventa y seis e inciso seis del doscientos noventa y siete del Código Penal,
y por el delito de lavado de activos previsto en los incisos dos y tres del D.
Leg. N .° 1 1 0 6 , en agravio del Estado; y Luis Fernando C hicha Rosales, Luis
D aniel Ram írez Rosales, FFenry D an iel G uillén Badajoz y Ricardo Oswaldo
M arín Valdivia de la im putación por la presunta com isión del delito de
lavado de activos tipificado en los incisos dos y tres del D . Leg. N .° 11 0 6 ,
en agravio del Estado.
II. D eclarar NO H A BER N ULIDAD en la sentencia expedida por los inte

grantes de la Sala Penal N acional el veintidós de ju lio del dos m il dieciséis
que condenó a Luis Fernando C hicha Rosales, Luis D aniel Ram írez Rosales,
FFenry D aniel G uillén Badajoz y Ricardo Oswaldo M arín Valdivia com o
autores del delito de tráfico ilícito de drogas tipificado en el cuarto párrafo
del artículo doscientos noventa y seis del C ódigo Penal; y en consecuencia
les im pusieron siete años de pena privativa de libertad, fijaron en cuarenta
m il soles el pago por concepto de reparación civil a favor del agraviado; im
pusieron trescientos días-m ulta a razón de veinticinco por ciento diario de
su haber, e inhabilitación por tres años, y el decom iso de los ciento cuarenta
y cinco m il dólares hallados en el vehículo de placa de rodaje C 4 J-1 0 9 .
IIL MANDAR se transcriba la presente ejecutoria al tribunal de origen. Hága

se saber y archívese. Interviene la señora jueza suprema Chávez M ella por
licencia del señor juez suprem o Pariona Pastrana.
S.S.
N E Y R A F L O R E S/ C A L D E R Ó N C A ST IL L O / SEQ U EIR O S VARGAS/ FI-
G U E R O A N A V A RRO / C H Á V E Z M E L L A
* ©•
698
ACUERDO PLENARIO N.° 1-2006/ESV-22
Fundamento destacado:
4 . El Pleno Jurisdiccional, por unanimidad, consideró pertinente que los principios

jurisprudenciales que a continu ación se indican tengan carácter vinculante y, por
tanto, a partir de la fecha, constituyan form alm ente doctrina legal de la C orte
Suprema. Se trata de los fundam entos jurídicos respectivos de tres Ejecutorias
Supremas, que pronuncian acerca de:
a. Los alcances típicos del delito de colaboración terrorista, estatuido en el art.

4 del D . L. N .° 2 5 4 7 5 .
b. Los presupuestos materiales de la prueba indiciaría, necesarios para enervar

la presunción constitucional de inocencia.
c. La noción de juez legal, la com petencia territorial y la asunción de la concep

ción de ubicuidad restringida para la determ inación del lugar de com isión
del delito.
C O R T E SU PREM A DE JU ST IC IA DE LA REPÚ BLICA
PLEN O JU R ISD IC CIO N A L DE LAS SALES PENALES

PER M A N EN T E Y TRAN SITO RIAS
A CU ERD O PLENARIO N.° 1-2006/ESV -22
D eterm in ación de principios jurisprudenciales

Fundam ento: Art. 2 2 T U O L O P J
A sunto: Ejecutorias supremas vinculantes
Lim a, trece de octu bre del dos m il seis
Los vocales de lo penal, integrantes de las Salas Perm anente y Transitorias de la

C orte Suprem a de Ju sticia de la República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de
9 3 9
699
La prueba pena!. E stándares, razonabüidad y valoración
conform idad con lo dispuesto en el artículo veintidós del T ex to Ú nico Ordenado

de la Ley O rgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. Antecedentes
1. Las Salas Penales Perm anente y Transitorias de la C orte Suprem a de Justicia

de la República, con la autorización del C onsejo Ejecutivo del Poder Judicial,
acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los vocales de lo penal, a fin de dar
cum plim iento a lo dispuesto por los arts. 2 2 y 1 1 6 del T ex to Ú nico Ordenado
de la Ley O rgánica del Poder Judicial.
2 . En el presente caso, al aceptarse íntegram ente los fundam entos jurídicos de

las ejecutorias analizadas, se decidió invocar y dar cum plim iento al art. 2 2 del
T ex to Ú nico Ordenado de la Ley O rgánica del Poder Judicial. D ich a norm a, en
su parte pertinente, establece que debe ordenarse la publicación de las ejecutorias
que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cum plim iento
en todas las instancias judiciales.
3 . Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delim itó el ám bito de las
ejecutorias supremas que correspondía analizar y se aprobó revisar las decisiones
dictadas en el segundo semestre del presente año. A continuación, el equipo de
trabajo designado ai efecto, bajo la coordinación del señor San M artín Castro,
presentó a cada sala un conju nto de ejecutorias que podían cum plir ese com etido.
Las Salas Perm anente y Prim era T ra n sito ria — de donde em anaron las ejecutorias
analizadas— , en sesiones preliminares, resolvieron presentar al pleno las ejecutorias
que estim aron procedentes.
4 . La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. C om o resultado del

debate y en virtud de la votación efectuada, por unanim idad, se dispuso la pu
blicación de las ejecutorias que se m encionarán en la parte resolutiva del presente
acuerdo plenario.
Se designó com o ponente al señor San M artín Castro, quien expresa el parecer
del pleno.
II. Fundamentos jurídicos
5 . E l art. 2 2 del T exto Ú nico O rdenado de la Ley O rgánica del Poder Judicial
autoriza a las Salas Especializadas de la C orte Suprema de Ju sticia de la República
ordenar la publicación trimestral en el diario oficial “E l Peruano” de las ejecutorias
que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cum plim iento,
en todas las instancias judiciales. E l objeto de esta previsión normativa, com o
0 $ 9
700
Jurisprudencia
estatuye el segundo párrafo del indicado art. 2 2 , es que los principios jurispru
denciales que se acuerden por el Suprem o T ribu n al deben ser invocados por los
magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad,
com o precedente de obligatorio cum plim iento.
6 . Corresponde a las Salas Especializadas de este Suprem o T ribu n al realizar una

labor previa de revisión de las ejecutorias emitidas y, respecto de ellas, escoger
aquellas que fijan principios jurisprudenciales que deben erigirse en precedentes
vinculantes para ios jueces de la República; y, de este m odo, garantizar la unidad
en la interpretación y aplicación judicial de la ley, com o expresión del principio
de igualdad y afirm ación del valor seguridad jurídica.
7 . E l Pleno jurisdiccional, por unanimidad, consideró pertinente que los principios

jurisprudenciales que a continu ación se indican tengan carácter vinculante y, por
tanto, a partir de la fecha, constituyan form alm ente doctrina legal de la C orte
Suprema. Se trata de los fundam entos jurídicos respectivos de tres ejecutorias
supremas, que pronuncian acerca de:
a. Los alcances típicos del delito de colaboración terrorista, estatuido en el art.

4 del D . L .N .° 2 5 4 7 5 .
b. Los presupuestos materiales de la prueba indiciaría, necesarios para enervar

la presunción constitucional de inocencia.
c. La n oción de juez legal, la com petencia territorial y la asunción de la concep

ción de ubicuidad restringida para la determ inación del lugar de com isión
del delito.
III. Decisión
8. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Perm anente y Transitoria de la

C orte Suprem a de Ju sticia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y
de conform idad con lo dispuesto por el art. 2 2 del T ex to U nico O rdenado de la
Ley O rgánica del Poder Judicial; por unanim idad;
A CO RD Ó:
9. ORDENAR la publicación en el diario oficial “E l Peruano” de las ejecutorias

supremas que a continuación se indican, con la precisión del fundam ento jurídico
que fija el correspondiente principio jurisprudencial, que constituye precedente
de obligatorio cum plim iento por los magistrados de todas las instancias judiciales,
cualquiera sea su especialidad.
1 0 . E n consecuencia, constituyen precedentes vinculantes:
» ® 6
701
La prueba pena!. Estándares, razonabiiidad y valoración
1. Recurso de N ulidad N .° 1 4 5 0 -2 0 0 5 / L Ím a, f. j. n.° 6.

2 . Recurso de N ulidad N .° 1 9 1 2 - 2005/ P iu ra, f. j. n.° 4 .
3 . Recurso de N ulidad N .° 2 4 4 8 -2 0 0 5 / L im a , ff. jj. n . ÜS 6 y 7.
11. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el diario oficial “E l Peruano” y, com o

anexos, las ejecutorías supremas señaladas en el párrafo anterior. Hágase saber.
S. S.
SALAS G A M B O A / S IV IN A H U R T A D O / G O N Z Á L E S C A M P O S/ SA N
M A R T ÍN C A STRO / V A L D É Z ROCA/ B A R R IE N T O S PEÑ A /V E G A V E G A /
L E C A R O S C O R N E JO / M O L IN A O R D Ó Ñ E Z / P E IR A N O SÁ N C H E Z /
V IN A T E A M ED IN A / P R ÍN C IP E T R U JIL L O / C A L D E R Ó N C A ST ILLO /
U R B IN A G A M B IN I
EJEC U TO R IA S SUPREM AS A N EXAS
C O R T E SUPREM A DE JU ST IC IA DE LA REPÚ BLICA
SALA PEN AL PER M A N EN T E

R. N. N.° 1450-2005
LIM A
Lim a, trein ta y uno de agosto del dos m il cinco
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el señor fiscal superior y por el

procurador público contra la sentencia absolutoria de fojas tres m il doscientos
veinte y ocho, del diecisiete de febrero de dos m i cinco; de conform idad con el
dictam en del señor fiscal Suprem o en lo penal; y CONSIDERANDO: Primero.
Q u e en la sentencia recurrida de fojas tres m il doscientos veinte y ocho, del die
cisiete del dos m il cinco, la Sala Penal N acional: a) declaró im procedente las
tachas contra diversas diligencias prelim inares y la excepción de cosa juzgada; b)
absolvió a Vasty M iriam Lescano A ncieta, Am aro Sánchez Juárez, Rafael Fortu
nato Ovalle Vargas, V ícto r Cam pos Bu llón, D ian a Ivonne Suárez M oneada y
Javier E rico Suárez M oneada de la acusación fiscal form ulada en su contra por
delito de colaboración terrorista — inc. ‘b ’ del art. cuatro del D . L. núm ero vein
te y cinco m il cuatrocientos setenta y cin co— en agravio del Estado; y, c) reservó
el juzgam iento a los ausentes V ícto r Liberato Palacios M endoza y Jerón im o
Guevara M edina. Segundo. Q u e el señor fiscal superior en su recurso form ali
zado de fojas tres mil doscientos setenta y siete cuestiona el extremo absolutorio
9 © 9
702
Jurisprudencia
de la indicada sentencia dictada a favor de seis acusados; que respecto a la acusa

da Lescano A ncieta, esposa del líder senderista C ox Beuzeville, sostiene que no
se ha valorado que tiene dos condenas por delito de asociación terrorista, que
ocultó su identidad, que utilizó testaferros para alquilar viviendas en las que re
sidía con su m arido — intensam ente buscado por la autoridad— , que utilizó
personas para m atricular a su h ijo en un colegio particular con un nom bre falso,
y que realizó pagos por considerables m ontos, sin justificar sus ingresos econó
m icos; que, en cuanto a D ian a Ivonne Suárez M oneada, acota que es autora del
manuscrito “H eroísm o revolucionario” — situación que se ha determ inado peri
cialm ente— , que la testigo Beatriz Guadalupe Vivanco señaló que ella llenó la
ficha de inscripción del h ijo de C ox y Lescano después de haber pagado la m a
trícula, y que su dom icilio fue objeto de vigilancia por la Policía a raíz de lo cual
fue intervenido; que, en lo atinente a Am aro Sánchez Juárez, señala que, en sede
prelim inar y sumarial, reconoció que colaboró con Sendero Lum inoso, en escue
las populares y elaboración de volantes, y en el plenario adm itió que apoyó a
dicha organización en tres oportunidades aunque bajo amenazas; que, en lo
concerniente a Rafael Fortunato O valle Vargas, apunta que reconoció haber sido
captado por Sendero Lum inoso, que realizó trabajos en el m im eógrafo de la
empresa donde laboraba, que guardaba paquetes que le entregaban tres individuos
de Sendero Lum inoso, a cuyo efecto enterró un cilindro cubierto con madera y
plásticos, situación que concuerda con el dicho de un arrepentido de clave A uno
A cero cero cero cero cinta y cuatro y, tam bién, con lo declarado por Am aro
Sánchez Juárez; que, en relación a V ícto r Cam pos Bullón, afirma que es in te
grante del grupo de apoyo partidario, en su dom icilio se realizaban varias reunio
nes de coordinación y brindó alojam iento a C ox Beuzeville con quien estuvo
recluido en la cárcel; que, en lo atinente al acusado Javier Erico Suárez M oneada
— a quien se le encontró un volante de propaganda de Sendero Lum inoso cuan
do se intervino su vivienda— , alega que está probado que m intió cuando afirmó
no conocer a C ox Beuzeville, con quien estuvo preso, tanto más si este últim o,
declaró lo contrario. Tercero. Q u e el procurador público en su recurso form ali
zado de fojas tres mil doscientos ochenta y cinco, estima que la Sala Superior no
com pulsó adecuadam ente las pruebas y elem entos de cargo que sustentan la
responsabilidad de los im putados; que acerca de Lescano A ncieta agrega que fue
ella quien asumió el cargo de responsable del C om ité M etropolitano de Sendero
Lum inoso luego de la captura de G uzm án Reynoso, que sus ingresos económ icos
no tienen justificación, que fue condenada por delito de terrorismo y que la
sindica el arrepentido de clave A uno A cero cero cero cero sesenta y cuatro; que
de igual m anera, el acusado A m aro Sánchez Juárez adm itió sus vinculaciones con
Sendero Lum inoso, que no ha sido víctim a de maltrato y en su dom icilio se
encontró docum entación de Sendero Lum inoso, y que lo relacionan con elem en
tos terroristas Rafael Ovalle Vargas y el arrepentido antes citado; que estim a que
•••
703
Rafael O vallc Vargas refirió su participación en los hechos, no presenta lesiones

y Am aro Sánchez tam bién lo vinculó en los m ism os; que entiende que los her
manos Suárez M oneada — a tenor de la prueba docum ental apartada— prestaron
colaboración a C ox Beuzeville para m antenerlo en la clandestinidad. Cuarto.
Q u e en la acusación fiscal de fojas veinte y tres m il trescientos diez, desde una
perspectiva general, se im puta a los seis acusados absueltos — y a oíros dos au
sentes— la realización de diversos actos de colaboración a favor de integrantes
de Sendero Lum inoso a efectos de que perpetren acciones a favor de dicha orga
nización, y acto seguido detalla los cargos conform e a lo que se expondrá a con
tinuación; que la acusada Lescano A ncieta se cam bió de identidad, alquiló dos
predios con nom bre falso — lo que se prueba con la prueba docum ental incau
tada— , en el que residía en la clandestinidad con su esposo, el líder senderista
C ox Beuzeville, a quien se capturó luego de un seguim iento por las fuerzas del
orden; que el im putado Sánchez Juárez reconoció su vinculación con m iem bros
de Sendero Lum inoso, apoyó con ropa, dinero y actos de proselitismo a favor de
la referida organización, que además vinculó a Sendero Lum inoso a O valle V ar
gas y otros, así com o que en su dom icilio se encontró un folleto de Sendero
Lum inoso, lo que se corrobora con las declaraciones de Ovalle Vargas y Ostos
C ochachi; que el encausado Ovalle Vargas reconoció haber realizado actos de
apoyo a Sendero Lum inoso reproduciendo volantes en un m im eógrafo, que en
su casa guardaba cosas que le entregan a tres terroristas, las que ocultaba en un
hueco que se hizo al efecto — en el silo incluso se halló accesorios para limpieza
de arm am entos— , versión a la que se agrega las exposiciones de Sánchez Juárez
y del arrepentido de clave núm ero A uno A cero cero cero cero sesenta y cuatro;
que la acusada Suárez M oneada, al intervenirse su dom icilio, se incautó una h oja
de papel escrito a m ano con el título “H eroísm o revolucionario” que proviene
de su puño gráfico; asimismo, fue quien m atriculó al h ijo de C ox Beuzeville y
pagó su m atrícula, a cuyo efecto le cam bió de nom bre; que Erico Suárez M on ea
da, herm ano de la acusada anteriorm ente citada, ocultaba en su habitación do
cum entación de Sendero Lum inoso, el m ismo que estuvo en prisión con ju nta
m ente con C ox Beuzeville; que el acusado C am pos Bu llón es sindicado por
Am aro Sánchez Juárez com o el que lo captó para colaborar con Sendero Lum i
noso y que su nom bre de masa era “Ju a n ”. Quinto. Q u e la sentencia recurrida
de fojas tres m il doscientos veintiocho no sólo no incorpora íntegram ente los
cargos expuestos en la acusación fiscal de fojas veinte y tres m il trescientos diez
— existen omisiones referentes, en concreto, a los cargos por colaboración eco
nóm ica y logística a Sendero Lum inoso, lo que es notorio en el caso del acusado
Sánchez Juárez, quien incluso habría aportado dinero a la organización— [véase
el prim er extrem o del fundam ento jurídico segundo], sino que en los fundam en
tos jurídicos tercero a octavo inclusive realiza una inadecuada e insuficiente va
loración probatoria — aislando el aporte de cada uno de los imputados— y de
« $®
704
Jurisprudencia
interpretación del tipo penal objeto de acusación, por lo que es de rigor aceptar
la pretensión im pugnatoria de la Fiscalía y de la Procuraduría; que respecto a la
acusada Lescano A ncieta se om itió valorar no sólo que utilizó docum entos falsos,
sino que prestó cobertura a su esposo com o líder de Sendero Lum inoso para que
se m antenga en la clandestinidad — incluso registra un m ovim iento bancario que
no ha justificado— y que com o consecuencia de sus acciones, plenam ente con -
cerradas con él — además con obvio conocim iento de su condición de tal, más
aún sí tam bién ha sido condenada por delito de terrorism o— , le prestó asistencia
para el sostenim iento y favorecim iento de su actividad terrorista, situación que
supera actos típicos de encubrim iento im punes — com o equivocadamente ha
sido calificada por el T rib u n al de Instancia— y que más bien se subsume en una
conducta deliberada de colaboración terrorista; que la propia sentencia en el caso
del acusado Sánchez Juárez reconoce que apoyó a Sendero Lum inoso co n dinero,
así com o intervino en la impresión de volantes de propaganda de esa organización,
incluso se encontró en su poder un folleto de Sendero Lum inoso con dinero, así
com o intervino en la im presión de volantes de propaganda de esa organización,
incluso se encontró en su poder un folleto de Sendero Lum inoso proporcionado
por uno de sus m ilitantes; que, en cuanto al acusado O valle Vargas, la prueba de
cargo actuada acreditada que apoyó en la im presión de volantes de Sendero L u
m inoso y, a instancia de asociados a dicha organización, guardó bienes de aqué
llos — el acta de registro de dom icilio de fojas novecientos trece establece que se
encontró accesorios de limpieza de arm am ento— ; que el acusado Javier Erico
Suárez M oneada está vinculado a C ox Beuzeville, con quien estuvo preso por
delito de terrorism o, y al que se le encontró un volante de Sendero Lum inoso,
así com o que su herm ana D ian a Ivonne Suárez M oneada — cuyo análisis de
vinculación al objetivo com ún no puede realizarse aisladamente— fue quien
m atriculó al hijo de C ox Beuzeville, pago su m atrícula y en su poder se encontró
el poem a “H eroísm o revolucionario”. Sexto. Q ue es de precisar que el tipo penal
previsto en el artículo cuatro del D . L. veinte y cinco m il cuatrocientos setenta y
cinco, castiga supuestos de colaboración genéricas — más allá que, luego del
primer párrafo, la norm a penal identifique concretos supuestos de colaboración— ,
que favorecen el co n ju n to de las actividades o la consecución de los fines de una
organización terrorista — com o Sendero Luminoso-— , en cuya virtud los agentes
delictivos voluntariam ente y a sabiendas de su finalidad ponen a disposición de
la organización y de sus m iem bros determinadas inform aciones, medios econ ó
m icos o de transporte, infraestructura, servicios o depósitos de cualquier tipo,
que la organización obtendrá más difícilm ente — o, en determinados casos, les
sería im posible obtener— sin dicha ayuda externa — el tipo subjetivo, el dolo en
este delito, im plica tener con ciencia del favorecim iento y de la finalidad perse
guida por el m ism o— ; que en estos aportes externos, al margen de la adhesión
ideológica a la organización terrorista no exigidos por el tipo penal, radica la
* $ »
705
esencia de este delito, cuyo prim er párrafo castiga, alternativam ente, tanto al que
de m anera voluntaria obtiene, recaba, reúne o facilita cualquier tipo de bienes o
medios, cuanto al que realiza actos de colaboración — identificados en el párrafo
siguiente-™, en la medida en que — de cualquier m odo— favorezcan la com isión
de delitos de terrorism o o la realización de los fines de la organización terrorista;
que si bien es cierto el con ju nto de hechos objeto de im putación se tipificaron
en un supuesto específico, incorporado en el literal b) del artículo cuatro del
D ecreto Ley núm ero veinte y cinco m il cuatrocientos setenta y cinco, que sólo
recoge los actos de cesión o utilización de alojam iento de elem entos terroristas y
los de depósito de bienes a favor de la organización terrorista, el m ism o que no
se encuadra en la conducta que se im puta a alguno de ellos, aunque podrían
im portar supuestos de colaboración terrorista genérica previstas en el primer
extrem o del párrafo inicial del artículo cuatro antes citado o, en todo caso, en
función a la prueba actuada, delito de asociación terrorista — que sería de rigor
tener presente con arreglo a la ju rispru d encia consolidada de esta suprema
Sala— , a cuyo efecto seria m enester que en el m om ento procesal oportuno se
haga uso de la facultad que el apartado dos del artículo doscientos ochenta y
cinco—A del Código de procedim ientos Penales, introducido por el D ecreto
Legislativo núm ero novecientos cincuenta y nueve, confiere al juzgador. Séptimo.
Q ue, en consecuencia, es de aplicación el artículo trescientos uno in fin e del
Código de Procedim ientos Penales, en tanto que el tribunal sentenciador no
efectuó una debida apreciación de los hechos m ateria de acusación, ni se valoró
adecuadam ente la prueba actuada en el proceso. Por estos fundam entos: decla
raron NULA la sentencia de fojas tres m il doscientos veinte y ocho, del diecisie
te de febrero del dos m il cinco, en cuanto absuelve a V asty M iriam Lescano
Ancieta, A m aro Sánchez Juárez, Rafael Fortunato Ovalle Vargas, V ícto r Cam pos
Bullón, D ian a Ivonne Suárez M oneada y Javier Érico Suárez M oneada de la
acusación fiscal formulada en su contra por delito de colaboración terrorista — inc.
“b ” del artículo cuatro del D ecreto Ley veinte y cinco m il cuatrocientos setenta
y cinco— en agravio del Estado; MANDARON se realice nuevo ju icio oral por
otro colegiado, debiéndose tener presente lo expuesto en el sexto fundam ento
jurídico de la presente ejecutoria, así com o adicionalm ente se cite al debate oral
a los testigos de clave A uno A cero cero cero cero sesenta y cuatro y A uno A cero
cero cero cero cuarenta y seis; y los devolvieron.
S. S.
S IV IN A H U R T A D O / SAN M A RTÍN CASTRO/ P A L A C IO S VILLA R/ L E -
C A R O S C O R N E JO / M O L IN A O R D O Ñ E Z
O & •
706
Jurisprudencia

R. N. N.° 1912-2005
PIURA
Lim a, seis de septiem bre del dos m il cinco
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Agustín Eleodoro R o

mero Páucar contra la sentencia de fojas quinientos cuarenta y seis, su fecha doce
de abril del dos mil cinco; de conform idad en parte con lo opinado por el señor
fiscal supremo en lo penal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO:
Primero. Q ue el acusado Rom ero Páucar en su recurso formalizado a fojas qui
nientos sesenta y uno indica que no existe la certeza de su responsabilidad penal en
los presentes hechos, ya que los testigos de Datila V igil Rom ero, Róm ulo Izquier
do Rivera, Rosario V igil Rom ero, D arbi Valdivieso Vigil, Juan Castro Aguilera,
Eberth Reyes Tuse, Rule Pesantes Yangua, y Carmen Amelia Yangua Landacay
coinciden en afirmar que el recurrente se encontraba en el lugar distinto de los
hechos que ocasionaron la m uerte de Segundo H um berto M antilla Bautista; agre
ga además que no se tom ó en cuenta que la pericia de absorción atóm ica no arroja
positivo para los tres elementos indispensables para determinar que una persona
efectuó algún disparo. Segundo. Q ue el cargo contra el acusado Rom ero Páucar
por el delito hom icidio calificado sólo se basa en la testimonial de Pedro Carvajal
N onajulca de fojas trescientos sesenta y tres, quien expresa que viajó juntam ente
con el occiso agraviado hasta Ayabaca, que este le manifestó que en el ómnibus
venía una persona a quien había intervenido por posesión de drogas pero no le
preciso de quien se trataba que las declaraciones de Pedro Loayza Flores, Santos
Rom ero Vega, D atila V igil Rom ero e H ipólito Saavedra de C ocha sólo hace refe
rencia a situaciones anteriores o posteriores sin hacer referencia a la participación
del encausado en el hecho sobre el cual se le acusa. Tercero: Q ue, al respecto, cabe
indicar, en primer lugar, que el acusado sostiene que desconocía que el agraviado
llevaba la investigación en su contra (lo que no es motivo suficiente para acreditar
la comisión del hecho delictivo); que, en segundo lugar, que el no acreditar con
exactitud dónde se encontraba al m om ento de los hechos tam poco permite esta
blecer la responsabilidad penal que se le imputa; que, en tercer lugar, el arma que
se le encontró es un revolver “Ruger” calibre treinta y ocho especial — ver pericia
balística forense de fojas cuatrocientos setenta y cuatro— , mientras que las balas
que causaron el deceso del agraviado corresponde a un proyectil para cartucho de
pistola calibre nueve m ilím etros - Parabellum, de plom o encamisado con un peso
de ocho punto dos gramos, por lo que no existe similitud entre los proyectiles y el
arma en cuestión; que, en cuarto lugar, la pericia de absorción atómica de fojas
O ®4
707
cuatrocientos ocho que se le practicó al acusado arroja sólo la presencia de plomo,

más no de antim onio y bario. C u arto . Q ue, según lo expuesto inicialmente, la sala
sentenciadora sustentó la condena en una evaluación de la prueba indiciaría, sin
embargo, com o se advierte de lo expuesto precedentemente, no respetó los requi
sitos materiales legitimadores, única manera que perm ite enervar el derecho a la
presunción de inocencia; que sobre el particular, por ejemplo, se tiene lo expuesto
por el Tribunal Europeo de Derechos H um anos, en doctrina que se comparte, que
la prueba por indicios no se opone a esa institución [Asuntos Pahm H oang contra
Francia , sentencia del veinticinco de setiembre de m il novecientos noventa y dos,
y Teífner contra Austria, sentencia del veinte de marzo del dos mil uno]; que, en
efecto, materialmente, los requisitos que han de cumplirse están en función tanto
al indicio, en sí m ism o, com o a la deducción o inferencia, respecto de los cuales ha
de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico de esta prueba es que
su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y com o está regu
lado en la ley penal, sino otro hecho interm edio que perm ite llegar al primero por
medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los
hechos probados y los que se tratan de probar; que, respecto al indicio, (a) este
— hecho base—™ha de estar plenam ente probado — por los diversos medios de
prueba que autoriza la ley— , pues de lo contrario sería una mera sospecha sin
sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una
singular fuerza acreditativa, (c) tam bién concomitantes al hecho que se trata de
probar — los indicios deben ser periféricos respecto al dato fácrico a probar, y des
de luego no todos lo son— , y (d) y deben estar interrelacionados, cuando sean
varios, de m odo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia
— no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí— ;
que es de acotar que no todos los indicios tienen el m ismo valor, pues en función
a la mayor o m enor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los
hechos — ello está en función al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a
probar— pueden clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros únicamente
tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen
fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de
otra manera — esa es, por ejem plo, la doctrina legal sentada por el Tribunal Supre
mo Español en la sentencia del veinticinco de octubre de m il novecientos noventa
y nueve que aquí se suscribe— ; que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es
necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la
lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia
y que entre ambos exista un enlace preciso y directo. Q u in to . Q ue, en el presente
caso, no se ha desvirtuado fehacientem ente la presunción de inocencia y por ende
no está acreditada la responsabilidad penal del acusado Rom ero Páucar por el de
lito de hom icidio calificado, ya que del análisis de las pruebas aportadas en el
proceso sólo se tiene la mera sospecha de que el acusado pudo haber sido el autor
9 9 «
708
Jurisprudencia
del hom icidio; que a partir de esas referencias, débiles en sí mismas, estimar que
atentó contra la vida de una persona — indicio de móvil delictivo— , sin mayores
datos periféricos adicionales — y debidamente enlazados— en orden a su presencia
u oportunidad física para la com isión del delito, a la oportunidad material para
hacerlo, a una actitud sospechosa o conducta posterior, y a una mala justificación
— que no han sido acreditadas— , son evidentemente insuficientes para concluir
que el acusado mató al agraviado. Sexto. Q ue, en tal virtud, ante la insuficiencia
probatoria, es de aplicación el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de
Procedim ientos Penales, y al amparo del artículo trescientos, primer párrafo, del
código acotado corresponde dictar sentencia absolutoria por delito de hom icidio.
Séptimo. Q ue, con respecto al delito de tenencia ilegal de armas, se encuentra
acreditada la responsabilidad penal del acusado Rom ero Páucar, puesto que se
halló en su poder dos armas sin contar con licencia respectiva, conforme se aprecia
del acta de registro dom iciliario de fojas doscientos treinta. Octavo. Q ue dada la
forma y circunstancias en que se com etió el delito, y al absolvérsele del delito de
hom icidio, la pena debe disminuirse prudencialm ente ya que la misma resulta
excesiva para el delito de tenencia ilegal de armas. Por estos fundamentos: I. D e
clararon NO HABER NULIDAD en el extremo de la sentencia de fojas quinien
tos cuarenta y seis, su fecha doce de abril del dos mil cinco, que condena a Agustín
Eleodoro Rom ero Páucar com o autor del delito de tenencia ilegal de armas en
agravio del estado, y fija en dos m il nuevos soles el m onto que por concepto de
reparación civil deberán abonar a favor del Estado; II. Declararon HABER NU
LIDAD en el extremo de la sentencia que condena a Agustín Eleodoro Rom ero
Páucar por delito de hom icidio agravado en agravio de Segundo H um berto M an
tilla Bautista, y en cuanto le im pone doce años de pena privativa de libertad, con
lo demás que contiene al respecto; reformándola: ABSOLVIERON a Agustín
Eleodoro Rom ero Páucar de la acusación formulada en su contra por delito de
hom icidio agravado en agravio de Segundo H um berto M antilla Bautista; en con
secuencia MANDARON archivar provisionalmente el proceso, y de conformidad
con lo preceptuado por el D ecreto Ley veinte número m il quinientos setenta y
nueve: ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales
generados com o consecuencia de este delito; y le IMPUSIERON seis años de pena
privativa de libertad por el delito de tenencia ilegal de armas, que con descuento
de la carcelería que viene sufriendo vencerá el veinte de abril del dos mil diez; III.
Declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que al respecto contiene y es
materia del recurso; y los devolvieron.
s.s.
SIVINA HURTADO/ SA N M A R T ÍN C A ST R O / P A L A C IO S VILLAR/ L E -
C A R O S C O R N E JO / M O L IN A O R D O Ñ E Z
709
C O R T E SUPREM A DE JU S T IC IA DE LA R EPÚ BLIC A
SALA PEN A L PER M A N EN T E

R. N. N.° 2448-2005
LIM A
Lim a, doce de septiem bre del dos m il cinco
VISTOS; oído el inform e oral; el recurso de nulidad interpuesto por el procura

dor público a cargo de los Asuntos Judiciales del M inisterio del Interior, contra
el auto de fojas seis mil doscientos seis, de fecha trece de ju n io del dos mil cinco,
que declara fundada la excepción de declinatoria de com petencia deducida a
fojas cinco m il cuatrocientos noventa y uno por el encausado A ntauro Igor H ú
m ala Tasso y otros, y por los demás im putados en esta causa conform e aparece
de autos; con lo expuesto por la señora fiscal suprema en lo penal; y CONSIDE
RANDO: Primero. Q u e el procurador público en su recurso formalizado de
fojas seis m il doscientos veintiséis alega que el principio del juez natural es la
regla general para los procesos normales pero este es uno de carácter excepcional,
por lo que debe aplicarse la institución de “transferencia de com petencia”, que
el colegiado superior desestimó por no haber sido solicitada; que, al respecto,
sostiene que los artículos treinta y nueve a cuarenta y uno del nuevo Código
Procesal Penal (vigente desde el tres de abril del dos m il cinco) que regula dicha
institución procesal no son lim itativos ya que al establecer que . .el fiscal com o
las partes procesales pueden solicitar la transferencia.. no impide al juez — dada
la cuestión de com petencia en cualquiera de sus tres figuras planteadas por uno
de ios sujetos procesales— al resolver acerca de la com petencia aplicar las reglas
instituidas para el cam bio de radicación del proceso, esto es, la transferencia de
com petencia; agrega que si bien es cierto tales dispositivos entraron en vigencia
después de ocurrido los hechos, se debe tener presente que las normas procesales
se aplican desde su entrada en vigencia incluso a los procesos en trám ite. Segun
do. Q u e de autos aparece que a raíz de los graves sucesos ocurridos entre el uno
y el cuatro de enero del presente año en la Provincia de Andahuaylas, departa
m ento de Apurím ac, con fecha catorce de enero del año en curso se form uló el
Atestado Policial núm ero cero cero uno - dos m il c in c o -P N P -D IR C O T E -D I-
V IT IR -D E P IT A C -S / A contra A ntauro Igor H ú m ala Tasso y otras ciento seten
ta y ocho personas por delito contra la tranquilidad pública-terrorism o en agravio
del Estado, integrantes según la Policía de la “O rganización V iolentista H ú m ala”
o “M ovim iento Etnocacerista o “M ov im ien to N acionalista Peruano” — califica
da com o una asociación ilícita— , quienes — previos actos preparatorios y de
m ovilización de sus asociados, y bajo la conducción de A ntauro Igor y O llanta
710
Jurisprudencia
M oisés H ú m ala Tasso— entre las cuatro horas del uno de enero del dos m il
cinco hasta las siete y treinta de la noche del cuatro de enero de este año provo
caron una situación de grave alarma social en la ciudad de Andahuaylas, tom aron
por asalto la C om isaría Sectorial, victim aron a cuatro efectivos policiales, lesio
naron por proyectiles por arm a de fuego a siete efectivos policiales, secuestraron
a veintitrés integrantes de las fuerzas del orden — entre ellos cuatro m iem bros del
Ejército-— y los m antuvieron en calidad de rehenes, se apoderaron del arm am en
to de la P olicía N acional, sustrajeron bienes públicos y privados, y destruyeron
e inutilizaron las instalaciones de la com isaría y cuatro unidades móviles oficiales;
que a estos efectos A ntauro H ú m ala Tasso se trasladó de Lim a a Andahuaylas en
un vehículo particular, y se contrataron dos óm nibus de la empresa “W a ri” para
trasladar a parte de los demás integrantes desde N azca a Andahuaylas. Tercero.
Q ue la señora fiscal de la Segunda Fiscalía Penal Supraprovincial formalizó de
nuncia a fojas tres m il novecientos cincuenta y dos por los delitos de h om icidio
calificado, secuestro, sustracción o arrebato de armas de fuego y rebelión, pero
no lo hizo por delito de terrorism o, tam poco prom ovió acción penal contra
O llan ta M oisés H úm ala Tasso — a cuyo efecto dispuso la am pliación de las in
vestigaciones prelim inares— , y excluyó a varios im plicados por diversos delitos;
que la citada denuncia form alizada precisa, com o datos fácticos relevantes, entre
otros, (a) que el im putado A ntauro H úm ala Tasso habría convocado con fecha
treinta y treinta y uno de diciem bre del año dos m il cuatro a los denunciados a
una conferencia de lincam ientos políticos de su m ovim iento en las instalaciones
del local de la Casa del M aestro de la ciudad de Andahuaylas, a cuyo efecto los
denunciados viajaron desde varios puntos del país y se hospedaron en distintos
hoteles y casas particulares de esa localidad; (b) que al prom ediar las cuatro horas
del día uno de enero del presente año A ntauro H úm ala Tasso y los primeros
noventa y cinco denunciados se reúnen en el frontis del H otel C entral, ubicado
en la segunda cuadra de la Avenida Andahuaylas, y de allí m archan hacia la C o
misaría interceptando incluso a una unidad policial; (c) que al llegar al frontis de
la C om isaría A ntauro H ú m ala Tasso y unos veinte individuos, vestidos de m ili
ta re s— ropa de cam uflaje— ingresan violentam ente al recinto policial, reducen
al personal policial — los tom an de rehenes— , se apoderan de las armas de fuego
y demás pertrechos militares; y, (d) acto seguido un grupo de los denunciados se
dirigen al C uartel M ilitar Los Chancas, pero en el cam ino se desisten y regresan
a la comisaría, donde hacen barricadas, produciéndose ulteriorm ente enfrenta
m ientos armados; que, señala la fiscal, al sustentar públicam ente que los fines de
su acción era obligar la renuncia del Presidente de la República y del G abinete
M inisterial, y al alzarse en armas habrían buscado m odificar el orden constitu
cional, por lo que concurrentem ente han com etido el delito de rebelión; que esos
hechos — tal com o han sido descritos por la representante del M inisterio Públi
co— han sido asumidos por el juez penal — del Juzgado de T u rn o Perm anente
6 & •
711
Rtkeil Vargas M eiéndez
La prueba pena/. Estándares, razo n a b ilid a d y valoración
de Lim a— al dictar el auto de apertura de instrucción de fojas tres mil novecien

tos noventa y cuatro, del quince de enero últim o, causa que luego fue derivada
ai juez del Trigésim o O ctavo Juzgado Penal de Lim a. Cuarto. Q u e conform e es
de verse del escrito de fojas cinco m il quinientos veinticuatro, del cuatro de fe
brero del dos m il cinco, el encausado A ntauro H úm ala Tasso y otros procesados
plantearon declinatoria de com petencia ante el citado Trigésim o O ctavo Juzgado
Especializado de Lim a, al amparo del artículo veintisiete del Código de Procedi
m ientos Penales a fin de que la causa se rem ita al juez penal de Andahuaylas, ya
que fue en el ám bito territorial del citado juez donde ocurrieron los hechos; in
vocan asimismo lo prescrito en el num eral tres del artículo ciento treinta y nueve
de la C arta Fundam ental y la prim acía del principio del juez natural, en tanto
que, a su ju icio, m antener la causa en Lim a atenta contra el debido proceso.
Quinto. Q u e el juez del Trigésim o O ctavo Juzgado Penal de Lim a cum plió con
el trám ite previsto por el artículo veintisiete del C ódigo de Procedim ientos Pe
nales, pues afirmó su com petencia y elevó al Superior T ribu n al el inform e de
fojas seis m il ciento cuarenta y cuatro; que en dicho inform e expone que no se
ha vulnerado el principio de juez natural, ya que la causa le fue enviada a su
despacho observando estrictam ente las disposiciones existentes en materia de
distribución de causas sin soslayar que la Ley O rgánica del Poder Ju dicial perm i
ta la distribución por especialidades al reglam entar la com petencia funcional,
encontrando asidero legal en la R esolución A dm inistrativa núm ero cero sesenta
y o ch o -C M E -P J; agrega que si bien es cierto que los hechos sucedieron en A n
dahuaylas tam bién lo es que las condiciones económ icas y de logística son m ejo
res en Lim a; que no cabe duda que el presente caso reviste com plejidad, tanto
por el núm ero de procesados — ciento cincuenta inculpados— cuanto por la
gravedad de los hechos acaecidos y su repercusión en la vida nacional; que el
órgano jurisdiccional deberá contar con las condiciones materiales, logísticas que
perm itan asegurar las garantías establecidas en el artículo ciento treinta y nueve
de la C arta M agna; que similares argum entos han sido esgrimidos por el señor
fiscal superior en su dictam en de fojas seis m il ciento sesenta y tres y por la seño
ra fiscal suprema, aunque apuntan que dada la especial gravedad y com plejidad
del proceso corresponde su con ocim ien to al juez de Lim a, tanto más si el D ecre
to Legislativo novecientos cincuenta y nueve, al m odificar el artículo dieciséis del
Código de Procedim ientos Penales, prevé que el C onsejo Ejecutivo del Poder
Judicial puede instituir un sistema específico de com petencia penal en casos com o
los que son m ateria de decisión; además, se invoca la sentencia del T ribu n al
C onstitucional recaída en el expediente m il setenta y seis-dos m il tres-H C /TC .
Sexto. Q ue, ahora bien, el segundo párrafo del num eral tres del artículo ciento
treinta y nueve de la C on stitución, consagra entre otras garantías procesales la
del juez legal — denom inado por un sector de la doctrina “juez natural”— , bajo
el enunciado “ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterm i
Jurisprudencia
nada por la ley, que la predeterm inación legal del juez no es otro que el juez te
rritorial, objetiva y funcionalm ente com petente, de m odo tal que las normas
sobre com petencia se erigen en un auténtico presupuesto procesal, aun cuando
es de rigor aclarar que no necesariam ente, por ejem plo, el incum plim iento de las
reglas sobre com petencia territorial vulneran esta garantía, salvo — desde luego—
que infrin jan la independencia judicial o el derecho al debido proceso y/o entra
ñen la sustracción indebida o injustificada al órgano judicial al que la ley le
atribuye el conocim iento de un caso, m anipulando el texto de las reglas de atri
bución de com petencia con m anifiesta arbitrariedad. Séptimo. Q ue lo que se
discute a través de la excepción de declinatoria de jurisdicción — o, m ejor dicho,
de com petencia, aunque la prim era es la denom inación de la ley procesal penal
es la definición del O rgano ju d icial en concreto — el Trigésim o O ctavo Juzgado
Penal de Lim a o el Juzgado Penal de Andahuaylas— que debe conocer, según las
reglas de adscripción com petencial territorial —-denominadas “fueros” en la
doctrina procesalista— , en tanto que los Juzgados Penales, y de Prim era Instan
cia en general, tienen un ám bito territorial específico donde ejercen jurisdicción;
que a estos efectos el artículo diecinueve del Código de Procedim ientos Penales
estipula cuatro criterios territoriales o fueros, denominados fuero preferente -—en
el caso del inciso uno: por el lugar donde se ha com etido el hecho delictuoso— y
fueros subsidiarios — cuando no conste el lugar en que haya podido com eterse
el hecho punible, rigen los incisos dos al cuatro: lugar de las pruebas, lugar de la
detención y lugar del dom icilio del im putado— ; que es de enfatizar que no se
trata de fueros equivalentes, sino que se aplican uno en defecto de otro, y en el
estricto orden que establece la ley, de ahí que el previsto en el inciso \mo, forum
comissi delicti es el preferente, y los restantes son subsidiarios, es decir, se aplican
ante la im posibilidad de los demás; que, desde el punto de vista material, para
determ inar el fuero .preferente es de aplicación el artículo cinco del Código Penal,
que instituye el principio de ubicuidad: “El lugar de com isión del delito es aquél
en el cual el autor o partícipe ha actuado u om itido la obligación de actuar, o en
el que se producen sus efectos que desde esa perspectiva legal es de interpretar la
norm a en m ención asum iendo una concepción de ubicuidad restrictiva, en cuya
virtud el factor decisivo a tom ar en cuenta estriba en que, al m enos, uno de los
elem entos constitutivos del delito, parcial o absolutam ente, sea ejecutado en un
ám bito territorial concreto, sin que se tom e en cuenta los actos preparatorios y
los actos posteriores a la consum ación del delito, o tam bién que el resultado tí
pico — no el extra típico ni otros efectos— se produzca en un territorio determ i
nado. Octavo. Q ue, en el caso de autos, resulta evidente que más allá de los actos
preparatorios, según el plan de los autores, y cuya sede territorial no ha sido
precisada en el atestado policial ni en la denuncia formalizada del fiscal, la co n
ducta típica tuvo lugar en Andahuaylas y los resultados típicos igualm ente se
produjeron en ese lugar; que es de puntualizar que se im putan los delitos de
713
hom icidio calificado, secuestro, sustracción o arrebato de armas de fuego y rebe

lión — no está com prendido el delito de asociación ilícita, que podría m erecer
determinadas consideraciones singulares en orden al ám bito territorial— ; que
— desde la resolución de im putación judicial, dictada en concordancia en la
denuncia formalizada del M inisterio Público— el alzam iento en armas con el
propósito trascendente de m odificar el régim en constitucional tuvo lugar en
Andahuaylas, y las muertes, la efectiva privación de libertad de personas o secues
tro y el apoderam iento de arm am ento, igualm ente, tuvo lugar y el resultado se
produjo en Andahuaylas; que, por tanto, no existe vínculo de conexión territorial
con Lim a, consecuentem ente, es obvio que desde el fuero preferente el órgano
judicial territorialm ente com petente es el de Andahuaylas, y así debe declararse.
Noveno. Q ue, com o se anotó, las normas sobre com petencia son de configuración
legal, y estas deben interpretarse en arm onía con las exigencias constitucionales
derivadas de la garantía genérica del debido proceso; que, en tanto se discute
exclusivamente la determ inación del órgano ju dicial que debe conocer la causa
según las reglas de com petencia predeterm inadas por la ley, es de tener presente
— com o se ha hecho— lo que estatuye el artículo diecinueve del Código de Pro
cedim ientos Penales; que la Procuraduría Pública afirmó la com petencia del
Juzgado de Lim a sobre la base de la com plejidad de la causa y que, de oficio,
debía aplicarse las reglas sobre transferencia de com petencia; que es claro que bajo
supuestos excepcionales, constitucionalm ente relevantes, es posible un cam bio
de radicación de un proceso, y con tal finalidad se han instituido las reglas de
transferencia de com petencia; que, em pero, no sólo no es posible invocar de
oficio esa institución procesal — pues la ley no lo autoriza— sino que en su caso
la decisión sobre ese punto específico debe adoptarse con pleno respeto del prin
cipio de bilateralidad o del contradictorio y de la igualdad procesal; que, en es
tricto derecho, en la m edida en que la transferencia de com petencia no ha sido
form alm ente invocada por las partes legitimadas — y, por ende, se ha originado
el incidente correspondiente— , y si procesalm ente tam poco ha integrado el tema
objeto de la presente decisión, circunscrita a resolver — según los fueros ya des
critos— a qué órgano ju dicial le corresponde el conocim iento originario de la
instrucción, no es admisible un pronunciam iento sobre el particular. Décimo.
Q u e esta Suprem a Sala es consciente de la com plejidad y trascendencia del pre
sente proceso, así com o de los efectos de su decisión, sin embargo reitera que el
objeto procesal del recurso es establecer el órgano territorialm ente com petente
para conocerlo según las norm as ordinarias predeterminadas por la ley procesal
penal; no se discute — n i puede hacerse con m otivo de la presente excepción— si
vistas determinadas consideraciones excepcionales resulta necesaria una transfe
rencia de com petencia, decisión que se adoptará en su m om ento — en el modo
y form a de ley— cuando se prom ueva el incidente respectivo; que no son perti
nentes las citas al nuevo texto del artículo dieciséis del C ódigo de Procedim ientos
9 #9
714
Jurisprudencia
Penales, pues su aplicación está condicionada a la configuración de un sistema

específico de com petencia penal creado por una resolución del órgano de gobier
no del Poder Ju d icial, lo que no se ha producido para casos com o el presente;
que, finalm ente, tam poco es de recibo la invocación de la sentencia del T ribun al
C onstitucional en tanto que no se pronuncia sobre un caso equivalente al pre
sente y su doctrina en nada afecta los criterios herm enéuticos que han sido ex
puestos en la presente resolución. Por estos fundamentos: declararon NO HABER
NULIDAD en el auto recurrido de fojas seis m il doscientos seis, de fecha trece
de ju n io del dos m il cinco, que declara fundada la excepción de declinatoria de
com petencia deducida a fojas cinco m il cuatrocientos noventa y uno por el en
causado A ntauro Igor H úm ala Tasso y otros, y por los demás imputados en esta
causa conform e aparece de autos; y, en consecuencia, dispone que el proceso pase
a conocim iento del juez llamado por ley de la provincia de Andahuaylas, por
delitos contra la vida, el cuerpo y la salud — hom icidio calificado— en agravio
de Carlos A lberto C ahuana Pacheco y otros, violación de la libertad personal
- —secuestro— en agravio de M iguel Angel Canga Guzm án y otros, peligro com ún
— sustracción o arrebato de armas de fuego— en agravio de la sociedad y contra
los poderes del Estado y el orden constitucional -—rebelión— en agravio del
Estado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.
s. s.
SI V IN A H U R T A D O / SA N M A R T ÍN C A ST R O / A L A C IO S VILLAR/ LEGA
ROS CORNEJO/ M O L IN A O R D Ó Ñ E Z
715
Sumilla: El testigo de oídas o de referencia. La declaración de un testigo de
oídas o referencia que no ha sido com plem entada con otra prueba incrim inatoria
de corroboración no tiene entidad para enervar la presunción de inocencia del
acusado.
Vigésimo sexto. Cuando los testigos son todos de oídas, que afirman haber oído
decir o que les dijeron, sin ningún apoyo en otra prueba, sin nada serio que ju sti
fique frente a ellos el relato, no se les puede dar credibilidad. Su valor probatorio
es muy reducido y en ningún caso puede constituir la única prueba, actuando,
más bien, com o indicios corroborantes ju n to a otro tipo de pruebas de carácter
directo o indiciarlo.
Vigésimo séptimo. En ese sentido, únicam ente en aquellos supuestos en que

además de las m anifestaciones de los testigos de referencia, existieran otros datos
objetivos o fuentes de prueba, incorporadas al proceso, que vinieran a corroborar
su autenticidad y de las que se pudiera obtener la conclusión de la participación
del acusado en el hecho delictivo, podrían las m anifestaciones de los testigos in
directos ser tenidas en cuenta por el T rib u n al para form ar su convicción acerca
de los hechos declarados probados en la sentencia.
SA LA P E N A L T R A N S IT O R IA
R . N . N .° 7 3 -2 0 1 5
L IM A
Lim a, veinte de septiem bre del dos m il dieciséis
V I S T O S : los recursos de nulidad interpuestos por el representante del M inisterio

Público y la parte civil, representado por D om ingo Florencio Iturrizaga V alerio,
contra la sentencia de fojas mil trescientos treinta y nueve, del veintidós de julio del
dos mil catorce, que absolvió a Jaim e Edgardo López Padilla de la acusación fiscal
««§
716
Jurisprudencia
en su contra com o presunto autor del delito contra la hum anidad-desaparición

forzada, en perjuicio de Jesús José C anchari Pérez, Juan Carlos G eotendíaA larcón
y Aristóteles Iturrizaga H uam án.
Interviene com o p on ente la señora jueza suprem a Barrios Alvarado.
FU N D A M EN TO S
§ 1. Expresión de agravios
Primero. Q u e el fiscal superior, en su recurso formalizado de fojas mil trescientos
ochenta, alega lo siguiente:
A) La señora Piedad M aría Rivera Arroyo atestiguó que el acusado Jaim e E d

gardo López Padilla dirigió la patrulla denom inada “Los Sin ch is”, y detuvo
a su esposo Jesús José C anchari Pérez.
B) E l testigo D om ingo Florencio Iturrizaga Valerio señaló que el citado en

causado estuvo asignado a la Com isaría de Pichanaki, en m il novecientos
ochenta y ocho.
Q La C orte Interam ericana de D erechos H um anos ordenó que el Perú efectué

una exhaustiva investigación sobre este caso.
Segundo. Q u e la parte civil, en su recurso formalizado de fojas m il trescientos

noventa, alega lo siguiente:
A) E l coronel Freddy Paulino Linares H illpha señaló que la Com isaría de Pí-
chanaki pertenecía a la Séptim a C om andancia de H uancayo. Fue esa depen
dencia policial la que realizó el operativo para desaparecer a los agraviados.
B) La testigo Piedad M aría Rivera Arroyo indicó que fueron los militares con
la vestim enta de “Sin ch is” quienes com etieron el hecho delictivo.
C) E l propio acusado Jaim e Edgardo López Padilla afirmó que en la fecha

de los hechos se encontraba en la Cuadragésima O ctava C om andancia de
M azam ari, donde llevó un curso contrasubversivo y que no era el jefe de la
Com isaría de Pichanaki. Esto dem uestra que el encausado fue el autor del
delito, pues dicha com andancia tenía jurisdicción en la zona de Pichanaki.
D) E n el ju icio oral no se solicitó un inform e sobre los vehículos que estaban

a disposición de la Cuadragésim a O ctava C om andancia de M azam ari y la
C om isaría de Pichanaki, para averiguar si tenían vehículos con las mismas
características de los que se usaron en el caso concreto.
717
R tk e il V argas M e lé n d e z
§ 2. Incrim inación
Tercero. Q u e según los cargos objeto de investigación y acusación, el veintisiete

de mayo de m il novecientos ochenta y nueve, en horas de la madrugada, varios
m iem bros de la Policía N acional del Perú que integraban el grupo denom inado
Los Sinchis, de la Cuadragésima O ctava C om andancia de M azamari, irrumpieron
violentam ente en el dom icilio del agraviado Jesús Jo sé C anchan Pérez, ubicado
en la Carretera Central, en el sector de Q uivinaki, en el distrito de Perené, en
la provincia de C hancham ayo, en el departam ento de Ju n ín y lo aprehendieron
sin justificación alguna.
Cuarto. Seguidam ente, se dirigieron a la Casa del M aestro, ubicado en el Colegio

Integrado San Fernando de Q uivinaki, y arrestaron a los agraviados Ju an Carlos
G eotendía Alarcón y Aristóteles Iturrizaga H uam án. T od os los agraviados fueron
trasladados a lugares desconocidos y hasta J a fecha se ignora sus paraderos.
Quinto, Los efectivos policiales estaban prem unidos de metralletas y llegaron a

bordo de dos vehículos: una cam ioneta m arca D atsun, de color crema, y un ca
m ión. Asim ism o, estaban dirigidos por el acusado Jaim e Edgardo López Padilla,
teniente de la Jefatura D istrital de Pichanaki.
§ 3. Consideraciones de este Supremo Tribunal
a) Aspecto jurídico
Sexto. Esta conducta fue tipificada com o delito de desaparición forzada. Al res
pecto, puntualizam os varios aspectos concretos en cuanto a este tipo penal (antes
de entrar a analizar las pruebas):
A) Inicialm ente se encontraba previsto y sancionado por el artículo trescien

tos veintitrés, del Código Penal, de m il novecientos noventa y uno (texto
original); sin em bargo, el seis de mayo de mil novecientos noventa y dos se
prom ulgó el D ecreto Ley núm ero veinticinco m il cuatrocientos setenta y
cinco, que lo derogó.
B) Posteriorm ente, el dos de ju lio de m il novecientos noventa y dos, se dictó

el D ecreto Ley núm ero veinticinco m il quinientos noventa y dos, que re
introdujo nuevamente el m encionado delito al código sustantivo. Luego
fue regulado m ediante el artículo uno, de la Ley núm ero veintiséis m il
novecientos veintiséis, del veintiuno de febrero de m il novecientos noventa
y ocho, ubicándolo en el artículo trescientos veinte, capítulo II, del título
x iv -A (delitos contra la hum anidad), del citado cuerpo legal.
C) Este tipo penal se caracteriza por dos aspectos concretos: a) La privación de

libertad de la víctim a en form a clandestina, a quien se la oculta. Esta vulne- *
* #•
718
Jurisprudencia
ración de la libertad locom otora se produce a través de una detención, un

arresto, un plagio, un secuestro u otros similares, b) La no inform ación sobre
la suerte o el paradero de la persona a quien se le ha privado de su libertad111.
Este es el aspecto nuclear y constituye el elem ento típico e indispensable para
que concurra una desaparición forzada, en tanto tiene com o efecto anular
la protección de la ley y de las instituciones para el agraviado.
D) Es un delito de carácter perm anente, pues el delito sigue dándose y actua

lizándose m ientras se siga ocultando el paradero de la persona desaparecida
o hasta que se establezca cual fue su destino. Esto significa que el delito se
sigue com etiendo mientras se desconozca el paradero o destino de la víctim a.
E) E l reconocim iento de este carácter, en el ám bito de protección de los dere

chos hum anos, tiene su plataform a internacional en la D eclaración sobre
la Protección de Todas las Personas con tra las D esapariciones Forzadas
[artículo diecisiete], y la C onvención Interam ericana sobre D esaparición
Forzada de Personas [artículo tercero]. E l T rib u n al C on stitu cion al, en
diversas sentencias ha reconocido el carácter inm anente de este tipo penal:
Exp. N .os 2 4 8 8 -2 0 0 2 -H C / T C , 2 5 2 9 -2 0 0 3 -H C / T C , 4 6 7 7 -2 0 0 5 -P H C / T C
y 0 4 4 2 -2 0 0 7 -H C / T C .
Séptimo. En el caso concreto, la desaparición de las víctimas habría ocurrido

el veintisiete de mayo de m il novecientos ochenta y nueve (cuando no estaba
vigente el Código Penal de m il novecientos noventa y uno, que tipificó el delito
de desaparición forzada); sin em bargo, siendo un delito perm anente, se entiende
perpetrado bajo la vigencia del nuevo Código Penal y se aplican sus disposiciones.
Octavo. Si bien en m ateria jurídico-penal constitucional, rige com o regla gene

ral la lexpraevia (la norm a prohibitiva debe ser anterior al hecho delictivo); no
obstante, la situación que se contem pla en el relato incrim inatorio efectuado es
de perm anencia en una actividad delictiva que se desarrolla, en tanto persiste la
antijuricidad del com portam iento o acción que se prolonga en el tiem po y que ha
sido regulada norm ativam ente por la nueva ley, pues hasta la fecha no se conoce
el paradero de las víctim as.
Noveno. E l carácter perm anente de los hechos incrim inados perm ite que se
aplique la nueva ley que regula el delito de desaparición forzada, pues estando
en vigor la nueva norm a penal, el agente infractor del delito ha realizado todos
los actos a los que se refiere la descripción típica del precepto. Esto de ninguna
manera supone la aplicación retroactiva a d malam partem .
1 V Pleno J urisdiccional de las Salas P enales P ermanente y T ransitorias, Acuerdo

Plenario N. ° 9-2009ICJ-116, Lima: 13 de noviembre del 2019.
719
b) Aspecto probatorio
Décimo. La señora Piedad M aría Rivera Arroyo (esposa del agraviado Jesús José
C anchan Pérez) en el ju icio oral a fojas m il ciento seis, señaló lo siguiente:
A) E l veintiséis de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, aproximadamente a

la una y treinta de la mañana, ingresaron violentamente a su domicilio quince
o dieciséis personas uniformadas y encapuchadas, quienes estaban provistas de
armas de fuego y linternas porque no había fluido eléctrico.
B) A m arraron a su esposo Jesús Jo sé C anchari Pérez y se lo llevaron. Al día

siguiente, se fue a la vivienda del gobernador del pueblo y le contó lo que
había sucedido; luego se dirigieron a la casa de los profesores Ju an Carlos
G eotendía Alarcón y Aristóteles Iturrizaga H uam án, quienes tam poco se
encontraban en sus dom icilios.
C) E n este acto, el T ribunal de m érito le form uló las siguientes preguntas: “¿Us
ted pudo reconocer si eran de la Policía o del E jército?”. Respondió: “N o,
pero eran com o los Sinchis”. “¿Llegó a saber con certeza si efectivam ente
habían sido los Sinchis o era una suposición por el hecho de que eran m ili
tares?”. Respondió: “Los uniform es eran casi igual a los de los militares y de
los Sin ch is”, pero desconoce. “¿Usted salió afuera de su vivienda cuando se
llevaron a su esposo?”. Respondió: “N o pude salir porque habían puesto una
madera en la aldaba”. “¿Por qué en la denuncia consignaron que las perso
nas que se m etieron a su vivienda se fueron en dos vehículos?”. Respondió:
“Eso le com entaron los ronderos que se encontraban en la salida del pueblo
y especificó que ella no escuchó el sonido de los carros cuando arrancaron,
pues por ese lugar siempre pasaban vehículos y no podía reconocer si eran
autos o los carros de la policía”.
D) Añadió que nunca averiguó directam ente sobre estos hechos, pues fue su
padre A m ador Rivera O sorio (fallecido), quien realizó las indagaciones y
form uló la denuncia, colocando el nom bre del acusado Jaim e Edgardo López
Padilla. E lla no con ocía al citado encausado y firmó la denuncia porque no
podía recibir la pensión de su esposo agraviado que había desaparecido.
Supone que alguien le dio ese nom bre a su padre.
Décimo primero. Es evidente que a pesar de que estuvo con su esposo agraviado
Jesús José C anchari Pérez cuando fue secuestrado, no pudo reconocer a ninguno
de los implicados porque estaba oscuro. Tam p oco observó si los agresores llegaron
y se retiraron en vehículos, no averiguó sobre esos hechos y no observó al acusado
Jaim e Edgardo López Padilla participar en el secuestro de su esposo agraviado.
Fue su progenitor (que no estuvo presente en ese lugar) quien colocó el nom bre
720
Jurisprudencia
deí inculpado en la denuncia, pero desconoce quién le brindó esa inform ación.
E l único dato relevante que brindó es que estaban uniformados y encapuchados,
pero no pudo reconocer fehacientem ente si eran los llamados Sinchis (pertenecían
a la base de M azam ari).
Décimo segundo. E l señor D om ing o Florencio Iturrizaga V alerio (padre del

agraviado Aristóteles Iturrizaga H uam án), en el ju icio oral a fojas m il ochenta,
m anifestó lo siguiente:
A) Cuando ocurrieron los hechos vivía en la ciudad de Huancayo, pues trabajaba

com o profesor de educación secundaria en este lugar.
B) E l teniente gobernador, G uillerm o Suárez, le inform ó sobre lo que había

ocurrido con su h ijo agraviado Aristóteles Iturrizaga H uam án. E l director
del Colegio Integrado San Fernando de Q uivinaki le envió un telegrama,
donde le relató que quince efectivos policiales, com andados por el acusado
Jaim e Edgardo López Padilla, habían secuestrado a su referido hijo, a Ju an
Carlos G eotendía A larcón y Jesús José C anchari Pérez.
C) Agregó que nunca conversó con el referido encausado, pero lo conocía por
que era el jefe de la Com isaría de Pichanaki. Los com uneros y los tenientes
gobernadores, le dijeron que los agraviados habían sido secuestrados por los
efectivos policiales de Pichanaki, con el apoyo de los “Sinchis” de M azamari,
quienes llegaron a bordo de un cam ión y una cam ioneta marca D atsum , de
color crema, pero él n unca averiguó a quienes pertenecían estos vehículos.
Décimo tercero. Es indudable que se trata de un testigo de oídas, pues cuando

ocurrieron los hechos trabajaba en otra ciudad y se enteró de ese suceso por
interm edio del teniente gobernador. Sin em bargo, no especificó si esta persona
le contó que el acusado Jaim e Edgardo López Padilla fue el autor del hecho de
lictivo. Este testigo indicó que el citado director le envió un telegrama, donde le
relató los hechos incrim inados y le sugirió el nom bre del acusado Jaim e Edgardo
López Padilla com o uno de los autores del secuestro. N o obstante, de la revisión
de ese docum ento, que el m ism o testigo adjuntó a fojas mil ciento cincuenta, se
advierte que se trata de un docum ento escrito a m ano, que no tiene fecha, firma
y ni se m enciona el nom bre del citado encausado.
Décimo cuarto. Asimismo, se advierte que el citado testigo afirmó que los com u
neros le contaron que los agresores llegaron en un camión y una cam ioneta marca
Datsum , de color crema. Esto aseveración resulta confusa y dudosa, pues la señora
Piedad M aría Rivera Arroyo (esposa deí agraviado Jesús José Canchari Pérez) afirmó
que los hechos ocurrieron a la una y treinta de la mañana, aproximadamente, el
lugar estaba oscuro ya que no había luz eléctrica. Entonces, surge la interrogante:
» # *
721
R íkeli Vargas M eléndez
“¿Cóm o pudieron observar la marca del vehículo, e incluso el color, si el lugar

estaba oscuro (era de madrugada) y no había alumbrado eléctrico?”. U n requisito
fundamental que rodea la eficacia del testim onio está referido a las circunstancias
del tiem po y m odo en que ocurrieron los hechos investigados, para verificar las
posibilidades reales que tuvo el testigo para observarlo.
Décimo quinto, el coronel de la Policía N acional del Perú y jefe de la Cuadra

gésima O ctava C om andancia de la Base de M azam ari, Freddy Paulino Linares
H illpha, en el ju icio oral a fojas m il noventa y uno, señaló lo siguiente:
a) Su unidad depende de una estructura orgánica, que su jefatura y com ando

se encuentran en la ciudad de Lim a, por lo que siempre se reportaban a esta
ciudad. E l distrito de Pichanaki tenía autonom ía y una com isaría que per
tenecía a la Séptim a C om andancia de H uancayo, por lo que se reportaban
a su canal de com ando de esa ciudad. Por tanto, la com andancia que dirigía
no tenía injerencia en la Com isaría de Pichanaki.
b) N o recuerda si en el año de m il novecientos ochenta y ocho o m il novecientos

ochenta y nueve, el acusado Jaim e Edgardo López Padilla trabajó en la Base
de Mazamari.
c) Anadió que en la base de M azam ari se realizaban entrenam ientos para la

lucha contra el terrorismo. Los integrantes del M ovim iento Revoluciona
rio T ú p ac Amaru usaban uniformes de color verde y m edio m arrón que se
confundía con el de la Policía N acional del Perú y el Ejército, y por eso los
cam pesinos los confundían.
Décimo sexto. E l capitán de la Policía N acional del Perú y jefe del D epartam ento
de Personal de la C om andancia de la Base de M azamari, A m ador Bacalla Guada
lupe, en el ju icio oral a fojas m il ciento cuatro, señaló que la citada com andancia
no tenía ninguna injerencia sobre la C om isaría de Pichanaki.
Décim o séptimo. E l ayudante del je fe de la C om an d ancia de la Base de M aza

m ari, C arlos M iguel Quezadá Suárez, en el ju icio oral a fojas m il ciento treinta
y uno, sostiene que recuerda que el acusado Ja im e Edgardo López Padilla laboró
en la Base de M azam ari en el año de m il novecientos och enta y nueve, pues
realizó cursos y luego se incorporó al batallón del personal operativo. Agregó
que esta unidad no tenía relación co n la C om isaría de P ichanaki y, en el re
ferido año, el grupo terrorista M ov im ien to R evolu cion ario T ú p ac A m aru, se
asentó en Pichanaki.
Décim o octavo. D e la valoración de las declaraciones testimoniales de Fredy

Linares H illpha y A m ador Bacalla Guadalupe, se demuestra que el acusado Jaim e
Edgardo López Padilla no era el jefe de la Cuadragésim a O ctava C om andancia
722
Jurisprudencia
de la Base de M azam ari y al parecer tam poco tuvo un puesto sobresaliente,

preponderante, im portante ni de injerencia, pues estos testigos ni siquiera lo
recuerdan. Esto se fortalecería con la declaración testim onial de Carlos M iguel
Quezada Suárez, quien indicó que el citado encausado form aba parte del batallón
del personal operativo.
Décimo noveno. Este factor es im portante porque los casos de desaparición

forzada realizadas por agentes del Estado no son actos circunstanciales, fortuitos
o casuales, y organizados y realizados por funcionarios de bajo rango o jerarquía.
Por el contrario, son hechos ideados, organizados y ejecutados, desde los niveles
más altos funcionalm ente, y dentro de una organización vertical com pleja, basada
en los principios de subordinación, jerárquica y división de trabajo, en tanto se
usa la estructura policial o m ilitar form ada para luchar contra la subversión para
em itir órdenes a través de una cadena de m andos, con el com plejo uso de factores
com o: hom bres, armas, vehículos, com bustible, etcétera; lo que supone toda una
operación policial o m ilitar.
Vigésimo. E n ese contexto, no resulta razonable ni lógico pensar que el acusado

Jaim e Edgardo López Padilla haya ideado, organizado, ejecutado y dispuesto el
empleo de vehículos, arm am entos y hom bres, para el secuestro y la desaparición
de los tres agraviados, pues de los medios de prueba actuados en este proceso
no se evidencia que haya sido un m iem bro policial de alto rango con una gran
injerencia dentro de la estructura organizacional, cuando prestó servicios en la
Cuadragésim a O ctava C om andancia de la base de Mazamari.
Vigésimo primero. Por otro lado, el efectivo de la Policía N acional del Perú,
G ilberto V icu ñ a Villarreal, en el ju icio oral a fojas m il ciento treinta y nueve,
m anifestó lo siguiente:
a) T rab ajó en la Com isaría de Pichanaki, en m il novecientos ochenta y ocho,

y dependían de la Séptim a C om andancia de H uancayo.
b) C on o ció al acusado Ja im e Edgardo López Padilla, quien ten ía el grado

de teniente, pero no se acuerda si en el mes de febrero de m il novecientos
ochenta y nueve, integró la Base de M azamari.
c) E n el tiem po que laboró en ese lugar no se realizaron detenciones de personas

vinculadas con el terrorismo y tam poco hubo denuncias sobre desapariciones.
d) Añadió que los “Sinchis” realizaban patrullajes y pasaban por Pichanaki y

Q uivinaki, pues en la C om isaría de Pichanaki solo se hacían servicios urba
nos.
« ®®
723
Vigésimo segundo. A fojas ciento cuarenta y cuatro y novecientos veinticinco,

obra el oficio rem itido por el C om andante de la Policía N acional del P erú ' D I-
R E JP E R , Rodolfo Fernando San Ju lián R eccio, y el inform e rem itido por el
jefe de la base de datos de la D irecció n E jecutiva de Personal, respectivamente,
donde se advierte que el acusado Jaim e Edgardo López Padilla prestó servicios
en la Cuadragésim a O ctava C om andancia de la Base de M azamari, desde el
uno de febrero de mil novecientos ochenta y nueve hasta el uno de enero de m il
novecientos noventa.
Vigésimo tercero. D e lo evaluación de estos docum entos oficiales y de la decla

ración testim onial de Carlos M iguel Quezada Suárez, se evidencia que el acu
sado Ja im e Edgardo López Padilla, desde el mes de febrero de mil novecientos
ochenta y nueve, pertenecía a la Cuadragésim a O ctava C om andancia de la Base
de M azamari.
Vigésimo cuarto. D en tro de ese con texto, se concluye lo siguiente:
a) Los testigos Piedad M aría Rivera Arroyo y D om ingo Florencio Iturrizaga
Valerio son de oídas, de referencia, mediatos o indirectos.
b) La prim era no supo quién fue el autor del hecho delictivo, pues se enteró
por el relato de su padre, a quien a su vez se lo con tó otra persona de quien
se desconoce su identidad [en la doctrina se conoce com o testigo de grado
sucesivo].
c) E l segundo no presenció, por sí m ism o, los hechos investigados y enjuicia

dos, sino que lo escuchó de otros, lo que trasm itió al proceso, de quienes se
desconoce su identidad, en cuanto no fueron individualizados.
Vigésimo quinto. En ese sentido, estas declaraciones testim oniales no han sido
com plem entadas por otras pruebas incrim inatorias de corroboración que la ava
len, en cuanto a la participación en el hecho delictivo del acusado Jaim e Edgardo
López Padilla. Por tanto, la credibilidad de estos medios de prueba en particular
se ve reducidos considerablem ente y no son suficientes e idóneas para destruir la
presunción de inocencia del citado encausado, m áxim e si este en el ju icio oral a
fojas novecientos noventa y dos, negó toda intervención en los hechos in crim i
nados. E l problem a que gira en torno a este tipo de testigos no es de legalidad,
sino de credibilidad.
Vigésimo sexto. Cuando los testigos son todos de oídas, que afirman haber oído
decir o que les dijeron, sin ningún apoyo en otra prueba, sin nada serio que ju sti
fique frente a ellos el relato, no se les puede dar credibilidad. Su valor probatorio
es muy reducido y en ningún caso puede constituir la única prueba, actuando,
• ®•
724
Jurisprudencia
más bien, com o indicios corroborantes ju n to a otro tipo de pruebas de carácter

directo o indiciarlo®.
Vigésimo séptimo. E n ese sentido, únicam ente en aquellos supuestos en que

además de las m anifestaciones de los testigos de referencia, existieran otros datos
objetivos o fuentes de prueba, incorporadas al proceso, que vinieran a corroborar
su autenticidad y de las que se pudiera obtener la conclusión de la participación
del acusado en el hecEo delictivo, podrían las manifestaciones de los testigos
indirectos ser tenidas en cuenta por el tribunal para form ar su convicción acerca
de los hechos declarados probados en la sentencia®.
Vigésimo octavo. E n cuanto a este tópico, en la regla 3 3 , del apartado 3, de las

Reglas M ínim as de las N aciones Unidas para el Procedimiento Penal®, se prescribe
que “en el ejercicio de la libertad de apreciación de la prueba los jueces en los
supuestos de testigos de referencia [ ...] tendrán en cuenta que solo con otras prue
bas corroboradas de tales testim onios podrá dictarse sentencia condenatoria”®.
La C orte Interam ericana de D erechos H um anos en el caso “Fairén G arbi y Solís
Corrales vs. H onduras” (sobre desaparición forzada), señaló en el fundam ento
jurídico núm ero ciento treinta y tres, que “la prueba circunstancial, ios indicios
y las presunciones, pueden utilizarse siempre que de ellos puedan inferirse co n
clusiones consistentes sobre los hechos”.
Vigésimo noveno. E n consecuencia, los medios de prueba de cargo no son

suficientes e idóneos para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado
Jaim e Edgardo López Padilla, pues no confirm an los hechos subsumibles en la 1234
1 Parra Q uijano , Jairo, M anual de derecho probatorio, 3.a ed., Bogotá: Ediciones Librería
del Profesional, 2002, pp. 311 y 312.
2 M iranda E strampks, Manuel, La mínima actividad probatoria, Barcelona: José Mario
Bosh Editor, p. 197.
3 La comisión redactara estuvo conformada por los profesores: Pedro R. David, asesor de las
Naciones Unidas; Enrique Ruiz Vadillo, tribunal supremo de España; Antonio González-
Cuéllar García, profesor de la Universidad Autónoma de Madrid; Wolfgang Peukert,
Comisión Europea de Derechos Humanos; Eberhard Struensee, Prof. Univ. Münster;
Wolfgang Schone, Prof. Univ. Frigurg I. Br.; Klaus Tiedemann, Prof. Univ. Freiburg
I. Br.; Anabela Miranda Rodrigues, Prof Univ. Coimbra; Gíorgio Marinucci, Prof.
Univ. de Milano; José Hurtado Pozo, Prof Universidad Freiburg; Enrique Bacigalupo,
Tribunal Supremo de España; Gabriel Garcías Planas, Prof. Univ. de las Islas Baleares;
Juan Carlos Carbonell Mateu, prof de la Universidad Complutense de Madrid; Rafael
Perera Mezguida. Colegio de abogados de Baleares; Guillermo Vidal Andreu, Audiencia
Provincial de Baleares.
4 R elatoría sobre los D erechos de las P ersonas P rivadas de Libertad en las
Am Éricas, Proyecto de reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la
justicia p en al Recuperado de: < https://bit.ly/2Way65x >.
• • •
725
previsión del tipo penal (en el expediente no existe prueba firme, consistente y
directa que lo vincule con la desaparición de los agraviados). Esto im pide form ar
convencim iento pleno de culpabilidad por la com isión del delito, en cuanto no
genera seguridad e irrefutable solidez para sustentar una sentencia condenatoria
y, en todo caso, genera duda razonable.
Trigésimo. C abe acotar que, en el sistem a ju rídico vigente, para dictar una sen
tencia condenatoria, el juzgador necesita dem ostrar que la prueba reunida en el
ju icio generó certeza de culpabilidad del acusado (artículo doscientos ochenta y
cinco del Código de Procedim ientos Penales). Contrario sensu, en caso de incer
tidum bre el encausado deberá ser absuelto.
Trigésimo primero. Por tanto, el estándar de la prueba más allá de toda duda
razonable expresa la exigencia de que la culpabilidad del im putado sea dem os
trada con un altísim o grado de confirm ación, prácticam ente equivalente a la
certeza[5]6. E n ese sentido, el principio del in dubio pro reo actúa com o regla que
orienta directam ente la decisión en sentido absolutorio, cuando la culpabilidad
del acusado es incierta161.
Trigésimo segundo. La C orte Interam ericana de D erechos H um anos, en el

caso “C antoral Benavides Vs. Perú”, señaló que “el principio de la presunción
de inocencia, tal y com o se desprende del art. 8 .2 de la C onvención, exige que
una persona no pueda ser condenada m ientras no exista prueba plena de su res
ponsabilidad penal. Si obra con tra ella prueba incom pleta o insuficiente, no es
procedente condenarla sino absolverla”.
Trigésimo tercero. Q u e, por tanto, esta situación excluyente de certeza beneficia

al acusado com o garantía en la culm inación del debido proceso, no porque se
haya dem ostrado positivam ente que sea inocente, sino por respeto a la garantía
constitucional de la presunción de in ocen cia que exige, com o regla, prueba de
cargo suficiente de los elem entos configurado res del hecho punible, de la autoría
o participación del reo.
Trigésimo cuarto. Finalm ente, es pertinente disponer que se rem itan copias de
las piezas procesales al M inisterio P úblico para que investigue e identifique a los
autores de la desaparición de los agraviados Jesús José C anchan Pérez, Ju an C ar
los G eotendía A larcón y Aristóteles Iturrizaga H uam án, en estricta observancia
y respeto del derecho a la verdad de las víctim as, que im plica el deber del Estado
de realizar investigaciones eficaces para que se haga justicia, se evite la im puni-
5 T a rü ffo , Michele, La prueba, Madrid: Ediciones Marcial Pons, 2008, p. 274.

6 Vegas T orres , Jaime, Presunción de inocencia y prueba en el proceso pen al, Madrid: Editora
La Ley, p. 208.
• • •
726
Jurisprudencia
dad — castigando a los culpables— y se repare el daño que se ha generado a la

víctim a y sus familiares.
Trigésimo quinto. La C orte Inter am ericana de D erechos H um anos, en el caso

Barrios Altos vs. Perú, señaló lo siguiente: “E l derecho a la verdad se encuentra
subsumido en el derecho de la víctim a o sus familiares a obtener de los órganos
com petentes del Estado el esclarecim iento de los hechos violatorios y las respon
sabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgam iento”. D icho
ente jurisdiccional internacional, en el caso Gelmdn vs. Uruguay, prescribió: “Las
víctimas y sus familiares tienen derecho a conocer toda la verdad de los hechos
[ ...] ; el derecho a la verdad exige la determ inación procesal de la más com pleta
verdad histórica posible, lo cual incluye la determ inación de todas las personas
que de diversas form as participaron”.
Trigésimo sexto. E n consecuencia, se debe continuar con las investigaciones hasta

la individualización de los autores, porque se trata de un hecho que constituye
delito contra la hum anidad.
D E C IS IÓ N
Por estas razones, con lo expuesto por el señor fiscal supremo en lo penal, decla
raron: NO HA BER N ULIDAD en la sentencia de fojas mil trescientos treinta
y nueve, del veintidós de ju lio del dos mil catorce, que absolvió a Jaim e Edgardo
López Padilla de la acusación fiscal en su contra com o presunto autor del delito
contra la hum anidad-desaparición forzada, en perjuicio de Jesús José C anchan
Pérez, Ju a n Carlos G eotendia A larcón y Aristóteles Iturrizaga H uam án. D ISP U
SIER O N se rem ita la causa al tribunal de origen para los fines de ley correspon
dientes. Hágase saber a las partes apersonadas en esta sede suprema.
S. S.
SAN M A R T ÍN C A ST R O / P R A D O SA LD A RRIA G A / SALAS A REN A S/BA -
R R IO S ALVARADO/ P R ÍN C IP E T R U JIL L O
9 $ *
121
EXPEDIENTE N.° 00092-2017-47-0402-JR-PE-017
4 .4 . N o obstante, es doctrina aceptada m ayoritariam ente que la declaración del
im putado es un medio de defensa, y no uno de investigación o de prueba, en
efecto, la declaración del im putado perfecciona el contradictorio procesal, por
tanto, configura el proceso m ism o.
C O R T E S U P E R IO R D E A R EQ U IPA
T E R C E R A SALA PEN A L D E A PELA C IO N ES

EXP. N.° 00092-2017-47-04024 R PE'OJ
Expediente : 0 0 0 9 2 - 2 0 1 7 -4 7 --0 4 0 2 -JR -P E -0 1

Especialista : G iovana C ano Valencia
Imputado : Carlos E nriqu e G utiérrez C orn ejo
Agraviado : L a sociedad
M ateria : C on d u cción en estado de ebriedad
Juez : 2 ° Juzgado Penal U nipersonal - José M álaga Pérez
R ESO LU C IÓ N N.° 1 6 -2 0 1 7
Arequipa, dos m il diecisiete, setiem bre cinco
I. PA R T E E X P O S IT IV A
A. Identificación del proceso
E l Exped iente N .° 0 0 0 9 2 - 2 0 1 7 - 4 7 - 0 4 0 2 - J R - P E - 0 1 , seguido con tra C arlos

Enrique G utiérrez C orn ejo por el delito de conducción en estado de ebriedad.
7 Vid. Gutiérrez ¡ quise, Sandra, “Declaración del imputado no puede sustentar condena”,
en Legis.pe, Lima: 7 de mayo del 2019. Recuperado de: <https://bit.ly/31awnAV>.
e & e
728
Jurisprudencia
B. Objeto de la alzada
E l R ecu rso de ap ela ció n in terp u esto por C arlos E n riq u e G u tiérrez C o rn e
jo , en co n tra de la S e n te n c ia N .° 1 1 0 - 2 0 1 7 , del v ein ticu a tro de ju lio del
dos m il d iecisiete (ff. 1 4 1 - 1 5 5 ) , que d eclara a C arlos E n riq u e G u tiérrez
C o rn e jo , au tor del d elito co n tra la seguridad p ú b lica en la m od alidad de
peligro co m ú n p o r c o n d u c c ió n en estado de ebried ad , previsto en el p rim er
párrafo del art. 2 7 4 del C ó d ig o P en al — en ad elan te C P — en agravio de la
sociedad (ff. 1 5 9 a 1 6 5 ).
C. Fundamento de la im pugnación propuesta
El recurso de apelación de Carlos E nrique Gutiérrez C ornejo solicita la revocatoria

de la sentencia del veinticuatro de ju lio del dos mil diecisiete, y sus argumentos
son los siguientes:
1, Insuficiencia probatoria: E l juzgado ha determ inado la responsabilidad del

sentenciado únicam ente sobre la base de la declaración testim onial del efectivo
policial Roque R oberto Espinoza Rodríguez; sin embargo, la m ism a es insufi
ciente para determ inar la participación del im putado en el delito de conducción
en estado de ebriedad.
2. Indebida valoración probatoria:

2.1. La declaración del efectivo policial com o única prueba de cargo, ha sido des
virtuada en el plenario, pues refutada la m ism a con el acta de intervención policial
realizada el trece de febrero del dos m il quince, se desprenden contradicciones e
incoherencias en la m isma. T o d o ello en base a que el testigo señaló en audiencia
que vio al im putado en la gresca de la discoteca; sin embargo, cuando se le pre
gunta el por qué no lo había consignado en el acta, este respondió que tal vez era
solo una om isión. Además del acta se desprende que fueron los vecinos quienes
le indicaron por dónde se habían dado a la fuga el im putado y su acom pañante;
lo que evidencia que este testigo — efectivo policial— nunca vio directam ente al
agente conducir el vehículo, sino más bien, gracias a la inform ación de los vecinos
se encuentra al vehículo estacionado y es allí donde lo detienen.
2.2. E l juzgador se contradice en sus argumentos, pues de la declaración del

efectivo policial se alude que refirió que el sentenciado ju n to a otro sujeto se han
dado a la fuga; y el im putado en su declaración sostuvo que no fue así, concluye
el juzgador que en todo caso se ha acreditado que la policía encontró el vehículo
estacionado, y, por lo tanto, ello acredita que el acusado no ha conducido el
vehículo.
729
D . Iter procesal de la apelación
C oncedido eí recurso de apelación presentado, se rem iten los autos por ante esta
Superior Sala Penal y llevada a cabo la vista de la causa con presencia del abogado
defensor del apelante y el M inisterio Público.
II. PA R TE A R G U M EN TA T IV A
Primero. Sentencia condenatoria
A través de Sentencia N .° 1 1 0 -2 0 1 7 , del veinticuatro de ju lio del dos m il dieci

siete, se declaró a Carlos Enrique G utiérrez C orn ejo, autor del delito contra la
seguridad pública en la modalidad de peligro com ún por conducción en estado de
ebriedad, previsto en el prim er párrafo del art. 2 7 4 del C P en agravio de la socie
dad. Asim ism o, se impuso al sentenciado dos años y dos meses de pena privativa
de libertad efectiva y una co-penalidad de inhabilitación quedando suspendida
su autorización para conducir cualquier tipo de vehículo por el m ismo plazo;
además le fija la reparación civil por la suma de m il doscientos soles a favor de la
parte agraviada, sin costas.
Segundo. Tema materia de controversia
E l recurso de apelación planteado ha puesto en debate dos puntos que m erecen

ser analizados de manera porm enorizada de acuerdo a la doctrina y jurispruden
cia sobre la materia, y que son los siguientes: a) la insuficiencia probatoria; b) la
indebida valoración probatoria.
Tercero. Análisis normativo y jurisprudencial
3 .1 . E l art. 4 4 6 del nuevo C P P señala:
1. El fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato, bajo responsabili

dad, cuando se presente alguno de los siguientes supuestos: a) El imputado ha
sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del
art. 259; b) El imputado ha confesado la comisión del delito, en los términos del
art. 160; o, c) Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias
preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. 2. Quedan
exceptuados los casos en los que, por su complejidad, de conformidad con lo dispuesto
en el numeral 3 del art. 342, sean necesarios ulteriores actos de investigación.
[...] 4. Independientemente de lo señalado en los numerales anteriores, el fiscal
también deberá solicitar la incoación del proceso inmediato para los delitos
de omisión de asistencia familiar y los de conducción en estado de ebriedad o
drogadicción [...].
730
Jurisprudencia
3 .2 . La C asación N .° 8 4 2 - 2 0 1 6 Sullana del dieciséis de marzo del dos m il dieci

siete establece que en supuestos que revistan cierta com plejidad debe habilitarse
el trám ite ai proceso com ún, tanto más aún, si un proceso inm ediato procede en
casos evidentes o cuando la evidencia probatoria es de tal m agnitud que no existe la
posibilidad de rebatirla ni desmentirla , por lo que, no puede aplicarse a casos donde
la prueba no está suficientem ente determinada, lo que perm itirá un resultado posi
tivo o negativo pero más cercano a la verdad y la justicia, privilegiando principios
y garantías constitucionales, com o el debido proceso y las garantías procesales;
así ha señalado puntualm ente que: “el proceso inm ediato [ ...] por tratarse de
un proceso que restringe plazos procesales y elim ina o reduce fases procesales, la
interpretación de sus norm as que lo autorizan, debe ser restrictiva [ . . . ] ”
3 .3 . E l Acuerdo Plenario Extraordinario N .° 2 - 2 0 1 6 del primero de ju n io del dos

m il dieciséis en el cuarto párrafo de su f. j. n.° 9 señala que la com plejidad no sólo
está vinculada a la naturaleza interna del acto de investigación, a lo com plicado
y/o extenso del m ism o, sino tam bién a las condiciones materiales referidas a la
ejecución del acto de investigación o en su incorporación a la causa, com o son
razones de distancia, de rem isión de muestras y su análisis, de saturación de ser
vicios periciales, de dem ora en la expedición de los informes por parte de diversos
órganos públicos, entre otros.
Cuarto. Análisis fáctico jurídico
4 .1 . L a prueba en elproceso inm ediato . L a prueba de la com isión de un delito para

vencer la presunción de inocencia, consagrada en el art. 2 inc. 2 4 num eral c) de la
C onst. Pol., tiene que ser de tal m agnitud que no deje la m enor duda y otorgue
plena convicción al juzgador de que los hechos han ocurrido y que el responsa
ble es el im putado. Si la prueba en este tipo de delitos y otros es esencialm ente
la indiciaría, es preciso que el recojo de esos indicios para otorgar márgenes de
convicción, tiene que ser suficiente, lo que se logra, a través de diversos medios
que requieren tiem po y diligencia para ser com pletos, caso contrario, se corre el
riesgo de incurrir en errores judiciales, que, debido a los bienes jurídicos y derechos
en conflicto, pueden resultar irreparables.
4 .2 . D e la m ism a form a según el Acuerdo Plenario Extraordinario N .° 2 -2 0 1 6

en su f. j. n.° 15 la incoación del proceso inm ediato en el delito de conducción
es estado de ebriedad es necesario que concurran los presupuestos y requisitos de
evidencia delictiva y ausencia de com plejidad, y es que la justificación con stitu cio
nal del proceso inm ediato; pues su fundam ento m aterial se basa precisamente
en ambas nociones. Sin ellas se vulnera la garantía de defensa procesal y se res
tringe irrazonablem ente la garantía de tutela jurisdiccional, pues se propendería
a la em isión de sentencias con prueba inidónea y con un nivel de celeridad que
conspiraría contra la regularidad y equidad del proceso jurisdiccional.
731
4 .3 . En cuanto a la insuficiencia probatoria cuestionada en la sentencia se advierte

que el juzgado de prim era instancia centró su razonam iento condenatorio en la
declaración testim onial del efectivo policial Roque R oberto Espinoza Ram írez y
en la declaración previa del im putado Carlos Enrique G utiérrez C ornejo y ello
se desprende del f. j. n.° 1.3 de la parte considerativa de la sentencia apelada:
Se encuentra acreditado que el acusado Carlos Enrique Gutiérrez Cornejo,

manejó su vehículo desde la discoteca “Pachas” hasta la av. 9 de Noviembre
de Camaná, que si bien el acusado ha negado este hecho señalando que “en
ningún momento estaban los policías, en ese momento no había nadies (sic),
hemos ido a la calle Nueve de Noviembre [...] yo me he pasado, hemos estado
conversando con mi primo ahí sentados y yo senté a lado del volante ahí hemos
estado mirando el carro y yo me senté en el volante pero yo estaba con el brazo
mal y yo no podía manejar el vehículo y de ahí el patrullero nos encuentra con
el vehículo estacionado [...] en ningún momento yo he estado manejando el
vehículo, en ningún momento, mi primo ha estado manejado [...] yo tenía des
tino irme al hospital porque estaba mal [...] yo me he ido me he fugado prác
ticamente por lo que me han agredido [...] yo me he ido y mi primo vámonos,
vámonos de acá” prendido el carro yo no podía estaba inmóvil con mi brazo y me
ha llevado y en ningún momento habido ningún patrullero [...] al guachimán que
me ha estado agrediendo a mí, me ha agarrado con un fierro me ha agredido
me ha golpeado mi brazo, me ha golpeado a patadas todo [...] al policía yo le
entrego las llaves al señor [...] [evidencia contradicción] he regresado al lugar
a recoger mi vehículo y lo encendí mi carro y me he ido conduciendo hasta
inmediaciones del colegio Sebastián Barranca porque lo iba a dejar en cochera
de mi primo David Gutiérrez pero no llegue al lugar, porque me estacione más
antes y la policía a ios cinco minutos de estacionado me interviene la policía
[...] Me estacione porque mi brazo me estaba sangrando y me dolía”. Sin em
bargo, el efectivo policial Roque Roberto Espinoza Ramírez, señaló que
si se dieron a la fuga, procedimos a ubicarlos en el patrullero, teniendo conoci
miento por personas que el vehículo se ido por la av. 9 de Noviembre porque
hemos ido por el lugar interviniéndolos a la vuelta en la calle que hay unos bares
[...] en el volante estaba en ese momento Cornejo, Cornejo Gutiérrez, pero no
estaba el carro en movimiento estaba estacionado [...] estaban sentados en los
asientos de adelante, uno de conductor y otro de copiloto, reconoce a la perso
na que estaba en el asiento del piloto, se identifica el acusado Carlos Enrique
Gutiérrez Cornejo”, que en tal sentido tenemos acreditado que al momento de
la intervención efectivamente el vehículo se encontraba estacionado, así como
que la Policía Nacional lo estaba buscando, así mismo se tiene prueba directa de
sindicación por la cual el efectivo policial interviniente, ha reconocido al acusado
como la persona que se encontraba en el volante del vehículo, hecho que no ha
»«*
732
Jurisprudencia
negado el acusado puesto que señaló que se pasó del lugar al lado del volante,
con lo que corrobora lo señalado por el efectivo policial, siendo así, claramente
tenemos que el acusado se encontraba en el asiento del conductor; otro aspecto
que confirma la conducción es que el acusado fu e la persona que entregó las llaves
del vehículo, siendo que solo la persona que conduce podía tener las llaves del mismo,
por otro lado el propio acusado ha reconocido que manejó el vehículo, como se ha
oralizado al evidenciarse contradicción, teniéndose que dicha declaración fu e presta
da con las garantías legales. Ello fue en presencia de su abogado y del Ministerio
Público, abora ba señalado que iba al hospital sin embargo ello no sucedió,
como se tiene pues se encontraba estacionado el vehículo en la avenida y no se
dirigía al hospital.
4 .4 . A hora bien, se verifica que la única fuente de prueba es la declaración del

efectivo policial Roque R oberto Espinoza Ram írez, quien señaló que el imputado
y su acom pañante se dieron a la fuga y que posteriorm ente lo intervinieron a la
vuelta, pero el carro no estaba en movimiento, estaba estacionado. Sin em bargo, el
juzgador apoya esta declaración con la declaración previa del imputado contrastada
en ju icio oral, a través de una contradicción en su declaración.
D e lo anterior se puede conclu ir que no se cum ple con los requisitos de eviden
cia delictiva y ausencia de com plejidad , que exige la procedencia de este tipo de
proceso. Así se tiene en cuanto a:
A. La evidencia delictiva está vinculada a una prueba directa que verifique la

participación del agente, situación que no se presenta en la sentencia, ya
que esta se respalda en la propia declaración del im putado en diligencias
preliminares. N o obstante, es doctrina aceptada m ayoritariam ente que la
declaración del im putado es un m edio de defensa, y no uno de investigación
o de prueba, en efecto, la declaración del im putado perfecciona el contra
dictorio procesal, por tanto, configura el proceso mismo.
D e esta form a la declaración del im putado no puede ser considerada in

form ación probatoria, peor aún, en contra de los intereses del im putado.
E n todo caso la “m ala justificación ” sólo puede ser considerada un indicio
posterior, si tiene la idoneidad razonable para engarzarse co n otros indicios
adicionales.
La valoración de la declaración del im putado com o fuente de inform ación,

revela en el fondo la pretensión de considerar al propio im putado com o
fuente de inform ación idónea de cargo para su propia responsabilidad. Esta
posición es ratificada por el art. 3 7 8 .8 del nuevo C P P , donde se contem pla
9 $ •
733
la evidencia de contradicciones sólo para el caso de testigos y peritos; pero

no para la declaración de los im putados.
T o d o ello guarda consonancia con el derecho de los imputados a no auto

incrim inarse, así la C onvención A m ericana de D erechos H um anos en su
art. 8 .2 reconoce al acusado el derecho a no ser obligado a declarar contra sí
m ism o ni a declararse culpable, y de tomarse su declaración com o confesión
sincera la m ism a tiene que encontrarse debidam ente com probada.
B. La ausencia de complejidad) que tam poco se cumple al plantearse por la defensa

del im putado una tesis contraria a la planteada por el M inisterio Público,
cuyo respaldo apunta precisam ente a la insuficiente actividad probatoria,
por lo que se denota la necesidad de realizar mayores actos de investigación
para realizar a plenitud un análisis certero de los hechos sobre la teoría del
caso alterna de la defensa, al haberse descartado el em pleo de la declaración
previa com o un medio de prueba.
4 .5 . E n esta situación corresponde que este proceso se reconduzca a través de un

m ecanism o procesal que garantice mayores actos de investigación, y se despeje
toda duda para decidir con solvencia la situación ju rídica del imputado, con el
objeto de lograr el propósito de reconstruir probatoriam ente los enunciados de
los hechos postulados por el M inisterio Público.
Q uinto. Nulidad del proceso
5 .1 . E l art. 150 inc. d) del nuevo C P P , establece los casos de nulidad absoluta,
inclusive cuando las partes no lo soliciten, lo que im plica que pueda ser declarada
de oficio cuando ocurra la inobservancia del contenido esencial de los derechos
y garantías previstos por la C on stitución. Al amparo de este criterio en el pre
sente caso, se ha advertido que se han vulnerado derechos constitucionales, en
razón del apresuramiento procesal y se ha expedido sentencia condenatoria sin
la debida actividad probatoria, ni que las partes hayan tenido la oportunidad y
tiem po necesario para dem ostrar sus afirmaciones. E n esta línea de pensam iento
no es suficiente la declaración del im putado, en las condiciones y circunstancias
descritas para considerar que está probado el hecho; por tanto, es preciso declarar
la nulidad de la sentencia y de los actos procesales que determ inan precisamente
el im pedim ento del idóneo ejercicio del derecho de prueba y los otros derechos
conexos referidos al debido proceso.
5 .2 . Los efectos de la declaración de nulidad determ inan que los actos procesales
declarados nulos no tengan validez, lo que hace presuponer que la necesidad de
actuación probatoria deberá ser canalizada por parte del M inisterio Público en
pleno ejercicio de sus atribuciones, y siempre salvaguardando los derechos del
im putado. •
• ®»
734
Jurisprudencia
Sexto. Sobre las costas
E í apelante actuó dentro del ám bito cautelado de su derecho constitucional a la

doble instancia, así entonces no corresponde Im poner el pago de costas en esta
instancia.
III. PARTE RESOLUTIVA
1. DECLARAMOS INFUNDADA la apelación formulada por el sentenciado

Carlos Enrique G utiérrez C orn ejo.
2. DECLARAM OS NULA D E O F IC IO la Senten cia N .° 1 1 0 -2 0 1 7 del

veinticuatro de ju lio del dos m il diecisiete.
3. DECLARAM OS NULA D E O FIC IO la Resolución N .° 0 2 -2 0 1 7 del vein

tisiete de enero del dos m il diecisiete y todos los actuados posteriores, en el
extrem o que resolvió declarar procedente la incoación de proceso inm ediato,
debiendo el señor fiscal de la causa reconducir el trám ite con arreglo a sus
atribuciones.
4. ORDENAR, la inm ediata excarcelación del sentenciado, salvo que exista

otro m andato ju dicial vigente, emanado por la autoridad com petente, para
cuyo efecto se deberá cursar el oficio correspondiente.
5. D ISPO N EM O S que se rem itan los autos al juzgado de origen para el trámite
correspondiente. Sin costas de instancia. Y los devolvemos. T óm ese razón y
Hágase saber. Juez superior ponente Jaim e Francisco C oaguila Valdivia.
S. S.
C O R N E JO P A L O M IN O / C A C E R E S V A LEN C IA / COAGUILA VALDIVIA
Sumilla. Prueba suficiente para condenar y principio de jerarquía. Los cola
boradores con clave C D T -0 5 7 2 , C D T - 1 0 1 0 , C D T - 1 0 1 1 y C D T -1 0 2 0 no solo
han reconocido al imputado fotográficam ente m ediante fichas Reniec, sino que
consolidaron ese reconocim iento con sus declaraciones en sede judicial, donde
los cuatro coinciden al dar las características físicas.
T ratán d ose de un tem a del quantum de la pena, en aten ción al principio ins
titu cio n al de jerarqu ía que rige al M in isterio P ú blico, en cuya virtud p rim a la
posición procesal del fiscal superior en grado, el recurso del señor fiscal superior
debe desestim arse com o consecuencia de la posición procesal de la Fiscalía
Suprem a.
C O R T E SUPREM A DE JU ST IC IA D E LA REPÚ BLIC A
SALA PEN AL PER M A N EN T E

R. N. N.° 2372-2017
LIMA
Lim a, once de septiem bre del dos m il dieciocho
AUTOS y VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el representante del

M in isterio Público y por la defensa técn ica del encausado T ió filo F erm ín Lino
contra la sentencia, de fecha veinte de ju lio del dos m il diecisiete —-obrante a
ff. novecientos treinta y nueve— , que lo condenó por la com isión del delito
con tra la tranquilidad pú blica-terrorism o agravado, en perjuicio del Estado, a
diez años de pena privativa de libertad, trescientos sesenta y cinco días m ulta
a razón de v ein ticin co por ciento de su haber diario y al pago de un m illón de
soles por concepto de reparación civil. D e conform idad con el dictam en de la
fiscal suprem a en lo penal. In tervin o com o pon ente la señora jueza suprema
Barrios Alvarado.
736
Jurisprudencia
C O N S ID E R A N D O
Primero. El representante del M inisterio Público en su recurso formalizado — de

fojas novecientos noventa y uno— , del ocho de agosto del dos m il diecisiete,
solicita que se declare haber nulidad en la pena im puesta y se eleve la m isma
a treinta años de pena privativa de libertad. Alega que la pena no se encuentra
fundam entada adecuadam ente, pues no se ha presentado ninguna de las causales
previstas que autoricen al colegiado a im poner una pena por debajo de lo soli
citado en la acusación escrita y requisitoria oral, es decir, treinta años de pena
privativa de libertad.
Segundo. E l encausado T ió filo Ferm ín Lin o, en su recurso formalizado -— a

fojas novecientos ochenta y cinco— , del siete de agosto del dos mil diecisiete,
solicita la absolución. Alega que los argumentos de la condena colisionan con
los principios constitucionales de presunción de inocencia y el in dubio pro reo;
que las únicas pruebas que ha esgrimido el M inisterio Público en su acusación
escrita y oral son las versiones íncrim inatorias de los colaboradores eficaces con
clave C D T - 1 0 1 0 , C D T - 1 0 1 1 , C D T -1 0 2 0 y C D T -0 5 7 2 , las cuales no han sido
corroboradas por ningún otro m edio probatorio o con elem entos periféricos que
las doten de aptitud probatoria; que las declaraciones de los colaboradores eficaces
no tienen credibilidad, pues tienen un interés en el resultado en vista de que si
logran que el im putado sea condenado a m erced de sus testim oniales, estos se
beneficiarán con la exención, la com purgación o la reducción de la pena; y que
las versiones de los cuatro colaboradores eficaces colisionan con los alcances del
Acuerdo Plenario N .° dos-dos m il cinco/C J-ciento dieciséis.
Tercero. La sentencia de instancia declaró probado que el procesado T iófilo

Ferm ín Lino perteneció a las filas de la organización subversiva autodenom inada
Sendero Lum inoso, del C om ité Regional Ffuallaga (C R H )-B ase Fiuallaga. Par
ticipó en diversas campañas, la prim era fue en el año dos m il seis, en el pelotón
del (c) “F iero ”, donde participó en la concentración de la entrevista que se dio
al programa Panoram a; asimismo, en diciem bre del dos mil siete participó en
el aniquilam iento de la fam ilia Rodríguez Figueroa en la localidad de Pacae, al
considerarlos soplones y causantes de la muerte del (c) “C lay”; y, por últim o, entre
los meses de agosto y septiem bre del dos mil ocho nuevamente integró Sendero
Lum inoso cuyo pelotón estaba al m ando del (c) “R u b én ”, ya que en ese entonces
había fallecido el (c) “Piero”.
Cuarto. Pese a la negativa del acusado T iófilo Ferm ín Lino — m anifestación

policial de fojas cuarenta y uno, instructiva de fojas trescientos treinta y nueve y
en el plenario a fojas seiscientos noventa y dos— en el ilícito que se le im puta —
terrorismo agravado— , se advierte que tanto el delito com o su responsabilidad se
9 0 9
737
Rikeli Vargas M eféndez
acreditan con la sindicación uniforme, coherente y persistente de los colaboradores

con clave C D T -0 5 7 2 , C D T -1 0 1 0 , C D T -1 0 1 1 y C D T -1 0 2 0 , quienes narraron
la form a y circunstancias en que se produjeron los hechos.
Quinto. El colaborador de clave C D T -0 5 7 2 — en su m anifestación policial a fojas

cuarenta y ocho, declaración testim onial a fojas quinientos setenta y seis y en el
plenario a fojas setecientos treinta y tres— sindicó al im putado T iófilo Ferm ín
Lino com o el integrante de la organización terrorista Sendero Lum inoso que se
hacía reconocer com o (c) “R o b erto ” o “T ifi”, que era uno de los com batientes
del pelotón armado del (c) “Piero”, y que vestía con uniform e de la guerrilla y
portaba un arma larga. Por su parte, los colaboradores de clave C D T -1 0 1 0 — en su
m anifestación policial a fojas cincuenta, declaración testim onial a fojas trescientos
sesenta y cinco y en el plenario a fojas setecientos cuarenta y tres— , C D T - 1 0 1 1
— en su m anifestación policial a fojas cincuenta y dos, declaración testim onial
a fojas quinientos ochenta y dos, y en el plenario a fojas setecientos cincuenta y
siete— , y C D T -1 0 2 0 — en su m anifestación policial a fojas cincuenta y cuatro,
declaración testim onial a fojas doscientos sesenta y uno y en el plenario a fojas
setecientos sesenta y tres— , además de indicar lo m ism o que refirió el colabora
dor de clave C D T -0 5 7 2 , sindicaron al im putado com o la persona que participó
en el aniquilam iento de cuatro integrantes de la fam ilia Rodríguez Figueroa, al
haber sido considerados “soplones” y responsables de la m uerte del (c) “C lay”;
detallaron las circunstancias y cóm o es que sucedió dicho hecho, además refirie
ron que el imputado si bien no los aniquiló, era quien brindaba seguridad a los
ejecutantes del operativo.
S ex to . Los colaboradores con clave C D T -0 5 7 2 , C D T -1 0 1 0 , C D T - 1 0 1 1 y C D T -

10 2 0 no solo han reconocido al im putado fotográficam ente, m ediante fichas
R eniec, sino que consolidaron ese reconocim iento con sus declaraciones en sede
judicial, donde los cuatro coinciden al dar las características físicas. Tratándose
de un tem a del quantum de la pena, en atención ai principio institucional de
jerarquía que rige al M inisterio Público, en cuya virtud prim a la posición procesal
del fiscal superior en grado, el recurso del señor fiscal superior debe desestimarse
com o consecuencia de la posición procesal de la Fiscalía Suprema.
Séptimo. La sentencia de instancia condenó al recurrente a diez años de pena

privativa de libertad, por lo que el M inisterio Público al no estar de acuerdo con
dicha pena, solicitó que se declare haber nulidad en la m isma y se eleve a treinta
años; sin embargo, la señora fiscal suprem a en lo penal, en su dictam en — de
fojas cuarenta y siete del cuadernillo de nulidad— estim ó proponer a la sala que
se declare no haber nulidad en la sentencia recurrida; por lo que al tratarse de un
tem a del quantum de la pena, en atención al principio institucional de jerarquía
que rige al M inisterio Público, en cuya virtud prim a la posición procesal del fiscal
738
Jurisprudencia
superior en grado, el recurso del señor fiscal superior debe desestimarse com o
consecuencia de la posición procesal de la Fiscalía Suprema. D e esta manera, el
recurso presentado tanto por la defensa técnica del encausado Tiófilo Ferm ín Lino
com o por el representante del M inisterio Público, debe desestimarse.
D E C ISIÓ N
Por estos fundam entos:
I. D eclararon NO H A BER NULIDAD en la sentencia, de feclia veinte de

ju lio del dos m il diecisiete — obrante a fojas novecientos treinta y nueve— ,
que condenó a T ió filo Ferm ín Lino por la com isión del delito contra la
tranquilidad pública-terrorism o agravado, en perjuicio del Estado, a diez
años de pena privativa de libertad, trescientos sesenta y cinco días m ulta a
razón de veinticinco por ciento de su haber diario y al pago de un m illón
de soles por concepto de reparación civil.
II. D ISPU SIERO N que se rem ita la causa al Tribunal Superior para la ejecución
procesal de la sentencia condenatoria. Hágase saber a las partes personadas
en esta sede suprema.
S. S.
SA N M A R T ÍN C A ST R O / BA RRIO S ALVARADO/ P R ÍN C IP E T R U JIL L O /
S E Q U E IR O S VARGAS/ C H Á V E Z M E L L A
9 « •
739
Sumilla: Reconocimiento fotográfico.- L a norm a procesal penal no exige un
reconocim iento físico en rueda para lograr la identificación del im putado. El
reconocim iento fotográfico unido a la versión de la víctim a, es suficiente para
otorgar fiabilidad a los cargos.
C O R T E SU PR E M A D E JU S T IC IA D E LA R E P Ú B L IC A
SALA PEN A L T R A N S IT O R IA
R. N. N.° 2937-2014
LIM A
Lim a, diecinueve de mayo del dos m il dieciséis
V IST O S: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado D an iel A ntonio Ba-

llum brocio Navarro contra la sentencia de fojas novecientos veinticinco, de siete
de enero del dos m il catorce, en cuanto lo condenó com o autor de los delitos de
robo con agravantes en agravio de Am adeo A lberto Bocanegra Dávila y de hurto
con agravantes en agravio de V ianeth Jesús Luque C orim ayhua a trece años de
pena privativa de libertad y al pago de diez m il soles a favor de Bocanegra Dávila
y de cinco m il soles a favor de Luque C orim ayhua por concepto de reparación
civil; con lo demás que contiene.
FU N D A M E N T O S
Primero. Q u e el encausado B allu m brod o Navarro en su recurso formalizado

de fojas novecientos cuarenta y dos, de veintiuno de enero de los m il catorce,
insta la absolución de los cargos. Alega que el acta de reconocimiento fotográfico
no guardó las garantías de ley, pues esta dispone que se realice una diligencia de
reconocim iento personal en rueda de más de seis personas.
740
Jurisprudencia
Segundo. Q u e la sentencia de instancia declaró probado que el día dos de julio

del dos mil diez, com o a las diecinueve y diez horas, cuando la agraviada Luque
Corim ayhua se encontraba a bordo de un taxi por las inm ediaciones de la cuadra
nueve del jiró n H uancavelica-C ercado de Lim a al sobre parar fue sorprendida
por el encausado Bailum brocio Navarro y otro individuo: Brayan D aniel Chávez
Carzola, quienes con destreza, luego de bajar la luna de la puerta del coche y alzar
el pestillo de seguridad, se apoderaron de su m ochila — que contenía su celular,
ocho teléfonos celulares N extel, su billetera, accesorios de celulares, cinco car
gadores de celulares y otros bienes personales— -; que, de otro lado, el día seis de
julio del dos m il diez — cuatro días después— , com o a las trece horas, cuando el
agraviado Bocanegra D ávila, efectivo policial que iba vestido de civil, se disponía
a cruzar la avenida A lfonso U garte seis individuos — entre los que se encontraba
el im putado Bailum brocio N avarro— lo atacaron y después de inmovilizarlo — el
citado im putado lo cogió del cuello— le sustrajeron su billetera, que contenía
cincuenta soles en efectivo y diversos docum entos personales.
Según la ocurrencia de C alle C om ú n núm ero cuatro tres seis siete ocho uno,
transcrita a fojas nueve, el citado encausado fue capturado el día seis de octubre
del dos m il diez — tres meses después del últim o delito— en el Cercado de Lim a
cuando un equipo policial advirtió que unos seis individuos intentaban robar a
un varón. E n la persecución se le pudo arrestar.
Tercero. Q u e el agraviado Bocanegra D ávila en sede prelim inar, co n fiscal,

refirió el delito en su agraviado y no solo señaló las características personales
del im putado B ailum brocio Navarro, sino que lo identificó fotográficam ente
[fojas treinta y nueve y cuarenta y cinco], de lo que se ratificó en su declaración
preventiva de fojas setecientos cincuenta y uno. D e igual manera, la agraviada
Luque C orim ayhua hizo lo propio en sede prelim inar, con fiscal [fojas cuarenta
y uno y cuarenta y tres].
Cuarto. Q u e si bien el im putado, uniform e y persistentem ente, niega los cargos

[fojas veinticinco, trescientos cuarenta y seis y ochocientos cincuenta y dos], es
de tener presente que conform e al art. 6 2 del C dePP los actos realizados en sede
prelim inar con el concurso del fiscal tienen el carácter de medios de prueba va-
lorables al m om ento de em itir sentencia.
Quinto. Q u e cabe puntualizar que con arreglo al art. 146 del C dePP el recono
cim iento se hace previa descripción del reconocido. N o exige, conform e al art.
189 del nuevo C P P , un reconocim iento en rueda. Por lo demás, el reconocimiento
fotográfico — en defecto de reconocim iento personal— , unido a la versión de la
víctim a, es suficiente para otorgar fiabilidad a los cargos, que consisten en una
primera denuncia, en la descripción de los hechos y en el reconocimientofotográfico,
741
datos que, asimismo, cum plen el principio de corroboración. Esos elementos de

prueba son pues suficientes para enervar la presunción constitucional de inocencia.
E l recurso defensivo, centrado en el ju icio histórico, no puede prosperar.
D E C IS IÓ N
P or estos fundam entos, de conform idad co n el dictam en co n el señor fiscal

adjunto supremo en lo penal: declararon N O H A BER N ULIDAD en la sen
tencia de fojas novecientos veinticinco, de siete de enero del dos m il catorce, que
condenó a D aniel A ntonio Ballum brocio Navarro com o autor de los delitos de
robo con agravantes en agravio de A m adeo A lberto Bocanegra Dávila y de hurto
con agravantes en agravio de V ianeth Jesús Luque C orim ayhua a trece años de
pena privativa de libertad y al pago de diez m il soles a favor de Bocanegra Dávila
y de cinco m il soles a favor de Luque C orim ayhua por concepto de reparación
civil; con lo demás que contiene. D ISP U SIER O N se rem ita la causa al T ribun al
Superior para que el órgano jurisdiccional com petente proceda a la ejecución
procesal de la sentencia condenatoria. Hágase saber a las partes apersonadas a
esta C orte Suprema.
S. S.
SAN M A RTÍN CASTRO/ P R A D O SA LD A RRIA G A / SALAS ARENAS/ BA

R R IO S A LV A RA D O / P R ÍN C IP E T R U JIL L O
SENTENCIA DE CASACIÓN N.° 636-2014

AREQUIPA
Sumilla: Al advertirse que el juzgador de m érito accede a la prueba personal
actuada en prim era instancia a través de medios técnicos de grabación u otro
m ecanism o técnico que reproduzca las actuaciones probatorias del ju icio oral, se
tiene que el citado juzgador reexam ina la prueba personal, a efectos de detectar
alguna infracción norm ativa en su valoración, mas no está perm itido a otorgarle
un diferente valor probatorio, salvo cuando ésta infrinja las reglas de la lógica,
la ciencia y las máximas de la experiencia, además de las garantías exigidas por
el Acuerdo Plenario N. ° 02-2005!C J-116\ precisándose que la variación del valor
probatorio de la prueba personal en segunda instancia, por sí sola, no será sufi
ciente para sustentar una sentencia de vista que perjudique la situación jurídica
del procesado.
742
Jurisprudencia
C O R T E S U P R E M A D E JU S T IC IA
SA LA P E N A L P E R M A N E N T E
C A S A C IÓ N N .° 6 3 6 -2 0 1 4
A R E Q U IP A
Lim a, tres de febrero del dos m il dieciséis
V IS T O S ; en audiencia el recurso de casación de oficio para desarrollo de doctrina

jurisprudencial, con tra la sentencia de vista del veintiuno de agosto del dos m il
catorce — fojas quinientos cincuenta y tres— .
Interviene com o ponente el señor juez supremo Parlona Pastrana.
I. Antecedentes
1 .1 . C onform e acusación fiscal — fojas seis y veintinueve— se im puta a la acusada

Piedad M arroquín Colque, en su condición de G obernadora del distrito de M ajes,
que el dieciséis de noviem bre del dos m il doce, conjuntam ente con su coacusa
do José Luis M engoa Alvarez — teniente gobernador de la ciudad de M ajes— ,
solicitaron a la ciudadana Prim itiva C on d ori una suma de dinero por expedirle
una “C onstancia de vista de dom inio de buena conducta, residencia y situación
laboral”, a favor de Policarpio Pablo Quispe M am ani, quien se encontraba de
tenido en la C om isaría de U chum ayo, indicando la acusada M arroqu ín C olque
que el citado docum ento le “iba a costar”, m ientras que el citado coacusado le
precisó que la suma era de m il soles, justificando tal m onto en que se tenían que
realizar diversas gestiones para otorgarle dicho docum ento.
1.2 . Por sentencia del veinticinco de abril del dos mil catorce — fojas cuatrocientos
cuatro— , se condenó a la acusada Piedad M arroquín Colque, com o autora del
delito contra la adm inistración pública, en la modalidad de cohecho pasivo propio,
en agravio del Estado, a seis años de pena privativa de libertad, im poniéndole
pena de inhabilitación.
1 .3 . Elevados los autos a la Sala M ixta Descentralizada e Itinerante de C am aná de

la C orte Superior de Ju sticia de Arequipa, por resolución del veintiuno de agosto
del dos m il catorce — fojas quinientos cincuenta y tres— , se revocó la sentencia
del veinticinco de abril del dos mil catorce, en el extrem o que condenó a la acu
sada Piedad M arroquín C olque com o autora del delito contra la adm inistración
pública, en la m odalidad de cohecho pasivo propio, en agravio del Estado; y,
reform ándola absolvió de la acusación fiscal a la referida acusada, por el citado
delito y m encionado agraviado.•
•#•
743
1.4. E m itid a la sentencia de vista, el representante del M inisterio Público y la

representante de la Procuraduría Pública A nticorrupción interpusieron recurso
de casación — fojas quinientos setenta y tres, y seiscientos tres, respectivamen
te— , A estos efectos, el representante del M in isterio Público invocó el inciso
primero del art. 4 2 7 , fundam entándola en los incisos primero, tercero, cuarto y
quinto del art. 4 2 9 del nuevo C P P , refiriendo que la Sala Penal de Apelaciones
no cum plió con sustentar la absolución de la procesada M arroquín Colque, al
aplicar indebidam ente el Acuerdo Plenario N .° 0 2 - 2 0 0 5 / C J-116, infringiéndose
así el principio de inm ediación y lo establecido en el segundo inciso del art. 4 2 5
del código adjetivo, y apartándose de la doctrina jurisprudencial expedidas por
el T ribu n al C onstitucional — Exp. N .° 4 8 3 1 -2 0 0 5 -P H C / T C y Exp. N .° 0 0 7 2 8 -
2 0 0 8 -P H C / T C — y esta Suprem a Instancia — C asación N .° 0 9 -2 0 0 7 H uaura
y C asación N .° 1 9 -2 0 1 0 La Libertad— . A sim ism o, la representante de la Pro
curaduría Pública A nticorrupción sustentó su recurso extraordinario, invocando
casación excepcional, solicitando se desarrolle doctrina jurisprudencial respecto
a la obligación del magistrado de pronunciarse sobre la responsabilidad civil en
caso de infundabilidad de dicha pretensión y si los supuestos de revisión excep
cional — vía casación— de temas referidos a aspectos probatorios.
1.5. Por resolución del once de setiem bre del dos m il catorce — fojas quinientos
noventa y dos— la Sala Penal de Apelaciones concedió recurso de casación al re
presentante del M inisterio Público y ordenó se eleven los actuados a esta Suprema
Sala. Asim ism o, por resolución del doce de setiem bre del dos m il catorce — fojas
seiscientos nueve— la Sala Penal de Apelaciones concedió el recurso de casación a
la representante de la Procuraduría P ública A nticorrupción, ordenando se eleven
los actuados a esta Suprem a Sala. M ediante resolución del diecisiete de abril del
dos m il quince — fojas cincuenta y uno del cuaderno de casación— este Supremo
Tribun al declaró bien concedido, de oficio, el recurso de casación para desarrollo
de doctrina jurisprudencial a fin de establecer “sí se puede producir una excepción
al principio de inm ediación en segunda instancia; y, si la prueba personal puede
ser m odificable y susceptible de supervisión y control en apelación, en atención
al principio de inm ediación”.
1.6. D eliberada la causa en sesión secreta y producida la votación, corresponde

dictar sentencia absolviendo el grado, que se leerá en acto público — con las partes
que asistan— el día tres de febrero del presente a horas ocho y treinta de la mañana.
II. Fundamentos de derecho

2 .1 . Respecto al ámbito de la casación
2 .1 .1 . Se encom ienda al T rib u n al de Casación, com o cabeza del Poder

Judicial, dos misiones fundam entales en orden a la creación de la doctrina
• tt «
744
Jurisprudencia
legal en el ám bito de la aplicación e interpretación de las norm as jurídicas:

a. la depuración y control de la aplicación del derecho por los tribunales de
instancia, asegurando el indispensable som etim iento de sus decisiones a la ley
(función nom ofüáctica); y, b. la unificación de la jurisprudencia, garantizando
el valor de la seguridad jurídica y la igualdad en la interpretación y aplicación
judicial de las normas jurídicas (defensa del ius constitutionis)\ bajo ese tenor,
en sede casacional dichas m isiones se estatuyen com o fundam ento esencial
de la m ism a, en consecuencia, las norm as que regulan el procedim iento del
recurso de casación deben ser interpretadas bajo dicha dirección.
2.2. Sobre eí proceso penal y el principio de inmediación
2 .2 .1 . E n Perú eí sistem a penal integral está com puesto por tres sistemas
jurídicos de la m ism a jerarquía: el sistema penal sustantivo, el sistema penal
adjetivo y el sistema de ejecución de sentencias1. Estas se materializan en la
realidad jurídica a través del Código Penal — D . Leg. N .° 6 3 5 — > Código
Procesal Penal — D . Leg. N .° 9 5 7 — y Código de Ejecución Penal — D .
Leg. N .° 654-— , de m anera que el análisis de una de las instituciones de
estos sistemas influye en los demás, ya sea de manera mediata o inm ediata.
2 .2 .2 . E n ese sentido, con el afán de alcanzar una ju sticia penal eficaz y

célere, el legislador peruano prom ulgó el Código Procesal Penal del 2 0 0 4 ,
que adopta el m odelo procesal acusatorio con rasgos adversariales, el cual
se sustenta m edularm ente, entre otros, en el principio de oralidad. Este
principio, entendido com o aquella garantía que constituye “una form a de
com unicarse norm al y directam ente, que le perm ite a toda persona [ ...]
hacerse oír y al público apreciar directam ente las actuaciones procesales”2, a
su vez rige y está presente en todas las audiencias que acoge nuestro nuevo
m odelo procesal penal, en todas las instancias jurisdiccionales, siendo la de
1 Al respecto, cabe precisar que F reund es uno de los primeros en proponer la necesidad
de un sistema integral del derecho penal, al señalar que “Por sistema integral del Derecho
penal3 no sólo entiendo el derecho penal sustantivo y el derecho de la determinación de
la pena, sino también el derecho procesal penal como auténtico campo de aplicación de
los dos anteriores”. No obstante, relacionando su propuesta al ordenamiento jurídico
peruano, consideramos que el sistema penal integral comprende el derecho penal
sustantivo, el derecho penal adjetivo y el derecho penal de ejecución. Vid. F reund ,
Georg, “Sobre la función legitimadora de la idea de fin en el sistema integral del derecho
penal”, en W olter, Jürgen y Georg F reund (eds.), E l sistema integral de derecho penal.
Delito, determinación de la pena y proceso penal, Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas
y Sociales S.A., 2004, p. 93.
2 R ivera M orales, Rodrigo, La prueba: un análisis racional y práctico, Madrid: Marcial
Pons, 2011, p. 394.
745
R íkelí Vargas M eléndez
mayor transcendencia la audiencia de ju icio oral, pues aquí después de la

actuación y valoración de los medios probatorios el juzgador arribará a una
decisión, que determinará la responsabilidad o no del acusado.
2 .2 .3 . Precisam ente, en esta audiencia de ju icio oral, la m aterialización

y aplicación del principio de oralidad exige la presencia ineludible de los
principios de publicidad, inm ediación y concentración, pues “aisladamente
no pueden explicarse ni tendrían sentido”3. D e esta manera, se tiene que el
principio de publicidad se concretiza con la realización de un juzgamiento
público, mientras que el principio de concentración exige que diversos actos
procesales se realicen en una sola audiencia o en pocas sesiones continuas4.
2 .2 .4 . E n ese sentido, la inm ediación en un proceso judicial es entendida

com o aquel “carácter inm ediato, es decir, no mediado o libre de interferen
cias, de relación de todos los sujetos procesales entre ellos y con el objeto de
la causa, que propicia tal m odo de concebir el enjuiciam iento”5; no obstante,
se tiene que este principio guarda estrecha conexión con la valoración de la
prueba, toda vez que “en la práctica de la prueba rige la inm ediación”6. E n
esa línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la actividad probatoria
debe transcurrir en presencia del juez encargado de pronunciar sentencia,
puesto que solo de esta m anera se garantiza que exista un contacto directo
entre el juzgador y los medios de prueba aportado”7. Por ello, el análisis del
principio de inm ediación debe realizarse a través de dos m om entos: subjetivo
y objetivo, entendiéndose por el prim ero com o aquella situación en que el
juzgador — por sí m ism o— se relaciona con las fuentes de prueba; y, desde
su vertiente objetiva, se garantiza que el juzgador adquiera su convicción
conform e con la hipótesis — absolutoria o incrim inatoria— más aceptable
al valorar la prueba.8
3 Vid. San M artín C astro , César, Derecho procesal penal. Lecciones, Lima: Inpeccp y
Cénales, 2015, p. 84.
4 Vid. O ré G uardia , Arsenio, M anual de derecho procesal penal, Lima: Editorial Reforma,
2011, p. 191 y ss.
5 Vid. An drés I báñez , Perfecto, “Sobre el valor de la inmediación (una aproximación
crítica)”,en Jueces para la democracia ,n.° 46, Madrid: marzo del 2003, p. 57.
6 Vid. S an M artín C astro , César, Derecho procesal p en al Lecciones, Lima: Inpeccp y
Cénales, 2015, p. 78.
7 T ribunal C o nstitucional , Exp. N. ° 00173-2008P H Q T C , Lima: 25 de septiembre del
2008, f.j. n.° 3.
8 Vid. M oreno C atena, Víctor y Valentín C ortés D o m ín g u ez , Derecho procesal penal,
2.aed., Valencia: Tírant lo Blanda, 2005, p. 376.
O & ®
746
Jurisprudencia
2.3. Sobre eí principio de inmediación y el juicio oral (primera instancia)
2 .3 .1 . E l prim er inciso del art. 3 5 6 del nuevo C P P determ ina los principios
que regula y se activan en el desarrollo del ju icio oral, señalando que “[ ...]
rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inm ediación y la contradic
ción de la actuación probatoria”, advirtiéndose que su inobservancia acarrea
la infracción de la garantía constitucional del debido proceso. Asim ism o,
los incisos prim ero y segundo del art. 3 5 9 del citado código regulan y ga
rantizan la presencia del juzgador y de las partes en el desarrollo del ju icio
oral, precisándose que la actuación probatoria (de cargo o descargo) deberá
desarrollarse en presencia del juzgador de instancia que em itirá la sentencia
respectiva, salvaguardándose así la vigencia del principio de inm ediación.
2 .3 .2 . D e esta manera, se aprecia que el principio de inm ediación se pre

senta en todos los periodos de la etapa del ju icio oral, esto es, periodo inicial
(actos preliminares del ju icio y alegatos de apertura), periodo probatorio
(declaración del acusado y testigos, exam en del perito, exhibición y debate
de la prueba m aterial, y examen de la prueba docum ental y docum entada,
entre otros), periodo de alegatos (posición de las partes) y periodo decisorio
(deliberación y sentencia), pues el juzgador está en constante y estrecha v in
culación con la actuación de la prueba, excluyéndose así toda interm ediación
fútil que pueda generar una indebida valoración de la prueba. Así, se aprecia
que el principio de inm ediación, en conexión con la regla de la sana crítica,
influye en la deliberación de la causa, pues el juzgador luego de presenciar
la actuación probatoria (la form ación de la prueba), la valora y se genera
convicción respecto a los hechos litigiosos, precisándose que dicha convicción
atiende, además, a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia
y los conocim ientos científicos, conform e lo exige el segundo inciso del art.
3 9 3 del nuevo C P P .
2 .4 . Sobre el recurso de apelación y el principio de inmediación
2.4.1. L a garantía constitucional de la doble instancia (inc. sexto del art. 139
de la C on stitu ción), que “tiene por objeto garantizar que todo justiciable
tenga la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea
revisado por un órgano superior de la m ism a naturaleza, siempre que se haya
hecho uso de los medios im pugnatorios pertinentes, formulados dentro del
plazo legal” — S T C Exp. N .° 1 7 5 5 -2 0 0 7 -P A / T C , f. j. n.° 4 — , precisa que
su m aterialización se produce en el sistema de im pugnación que posee cada
jurisdicción, siendo que nuestro sistema procesal penal lo recoge en el libro
cuarto del C ódigo Procesal Penal.
9 9 9
747
La prueba penal. Estándares, razonabíüdad y valoración
2.4.2. A l respecto, cabe precisar que el recurso de apelación es “[...] un

recurso im pugnatorio por el cual, quien se considere perjudicado por una
resolución judicial o el M inisterio Público, puede acudir ante el órgano su
perior inm ediato, a fin de que se vuelva a analizar lo actuado y se dicte otro
fallo, lo cual supone una nueva valoración de las pruebas”9, configurándose
así com o el m edio im pugnatorio por excelencia en el sistema procesal penal
peruano, regulado en la sección rv del libro cuarto del código adjetivo, ad
virtiéndose que su norm atividad delim ita su grado de actuación en estricto
cum plim iento de las formalidades exigidas. Así, se tiene que en el nuevo
m odelo procesal penal es viable el ofrecim iento de pruebas en segunda ins
tancia (apelación), las cuales serán admitidas conform e a lo establecido en el
segundo inciso del art. 4 2 2 del citado código, desarrollándose la respectiva
audiencia, conform e a lo previsto en el art. 4 2 4 del nuevo C PP .
2 .4 .3 . E n ese sentido, lo alegado en el recurso de apelación será m ateria de

examen por el juzgador de m érito, respetando el principio tantum apella-
tum quanto devollutum (inciso prim ero del art. 4 0 9 del código adjetivo),
consistente en la prohibición de que el T ribu n al de m érito se pronuncie
por aquello que no haya sido im pugnado. N o obstante, se advierte que el
juzgador de m érito está sujeto a lo establecido en el art. 4 2 5 al m om ento de
su deliberación y análisis de la prueba actuada en segunda instancia y de las
pruebas pericial, docum ental, preconstituida, anticipada y personal.
2 .4 .4 . D e esta manera, en el segundo inciso del artículo en m ención el

legislador otorga facultades de valoración probatoria al juzgador de m érito,
indicándose estas posibilidades: i) se valorará la prueba actuada en la audiencia
de apelación, y ii) se valorará la prueba pericial, docum ental, preconstituida
y anticipada. Se advierte, entonces, que el principio de inm ediación estará
presente al m om ento de actuarse la nueva prueba en la audiencia de apela
ción, perm itiéndose así un reexamen pleno del acervo probatorio existente.
Asimism o, se produce una excepción al principio de inm ediación en cuanto a
la valoración de las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada,
pues se perm ite su reexamen por parte del juzgador de m érito, sin que este
haya presenciado en audiencia la form ación de estos medios probatorios.
2 .4 .5 . Al respecto, se tiene que la prueba personal si bien puede ser valora

da en grado de apelación por el juzgador, no obstante, esta no podrá tener
diferente valor probatorio; así lo establece la segunda parte del inc. segundo
del art. 4 2 5 del nuevo C P P : “La Sala Penal Superior no puede otorgar dife-
9 C ubas V illanueva , Víctor, E l proceso penal. Teoría y jurisprudencia constitucional Lima:

Palestra Editores, 2006, pp. 488 y 489.
««•
748
Jurisprudencia
rente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inm ediación
por el juez de prim era instancia”. Sin embargo, esta regla de valoración de
la prueba personal puede ser m odificada, exclusivamente en una situación:
“ [cuando] su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en
segunda instancia” — extrem o final de la segunda parte del inc. segundo del
art. 4 2 5 del código adjetivo— , advirtiéndose que la prueba personal será
valorada siempre que: prim ero, se haya adm itido nueva prueba en segunda
instancia, y, segundo, que esta haya sido actuada en la audiencia de apelación.
E n ese sentido, se observa que el principio de inm ediación desarrollado en
la actuación de medios probatorios en audiencia de apelación perm ite el
reexamen de una prueba personal, pese a que esta haya sido actuada ante el
juzgador de instancia.
2 .4 .6 . Sin em bargo, cabe precisar que en cuanto a la valoración de la prueba

personal la jurisprudencia em itida por este Suprem o T ribu n al ha precisado
determ inadas excepciones al principio de inm ediación en su valoración
por el T ribu n al de m érito. Así, en la Cas. N. ° 0 5 -2 0 0 7 H uaura del once de
octubre del dos mil siete, en su fundam ento jurídico séptim o, refirió que, si
bien el T rib u n al de alzada no puede m odificar la valoración del contenido
de la prueba personal, en atención al principio de inm ediación y de oralidad,
sin em bargo, precisó que existen “zonas abiertas” accesibles al control, en
situaciones referidas al contenido de la prueba personal. Siguiendo esa línea
jurisprudencial, la Cas. N. ° 0 3 -2 0 0 7 H uaura del siete de noviem bre del dos
m il siete, en su fundam ento jurídico undécim o, reiteró que el contenido de
la prueba personal puede ser m erituada por el Juzgado de M érito, siempre
que esta haya sido entendida con m anifiesto error, sea imprecisa, dubitativa,
o haya podido ser desvirtuada por pruebas practicadas en segunda instancia.
2 .4 .7 . E n la Cas. N. ° 54-2010 H uaura del tres de marzo del dos m il once, en

su fundam ento ju ríd ico décimo prim ero, se define a la inm ediación “com o
principio y presupuesto, [que] permite el acercamiento del juzgador con todos
los elem entos que sean útiles para em itir una sentencia justa [ ...] [precisando
que] si el colegiado superior no tiene ante sí al testigo (prueba personal) es
im posible que le otorgue diferente valor probatorio sin la actuación de otros
medios probatorios que la cuestionen”. Asimismo, la Cas. N. ° 87-2012 Puno
del dieciocho de ju n io del dos mil trece, en su fundam ento ju ríd ico sétimo,
indicó que el principio de inm ediación “tiene com o finalidad m antener la
más íntim a relación posible, el más estrecho contacto con el juzgador de una
parte, los litigantes y la totalidad de los medios probatorios de la otra desde
el com ienzo del proceso hasta la sentencia final”,* además, en su fundam ento
jurídico noveno, precisa que “el principio de inm ediación se encuentra vin-
• $ 9
749
La prueba penal. Estándares, razonabi!idad y valoración
culado al principio de oralidad, la inm ediación es una condición necesaria

para la oralidad, [ ...] es el acercam iento que tiene el juzgador con todo[s]
ios elem entos que sean útiles para em itir sentencia. [ ...] En consecuencia,
la inm ediación es una necesidad porque es una de las condiciones materiales
im prescindibles para la form ación y consolidación de conciencia con el que
será expedido el fallo”.
2 .4 .8 . E n la Cas. N. ° 195-2012 M oquegua del cinco de setiem bre del dos

m il trece, referida a la institución denom inada “condena del absuelto”, se
desarrolló en su considerando décim o segundo el principio de inm ediación
en relación al ju icio oral de prim era y segunda instancia, precisando que
“la nueva regulación [nuevo C PP] im porta una lim itación al derecho a los
recursos de las partes, pues, si bien puede presentarse un recurso contra una
sentencia, en principio no se podrá cuestionar la valoración de la prueba
personal, precisam ente porque esta requiere inm ediación, de la que carece
el órgano A d q u en f -—-véase f. j. n.° 1 2 .5 .2 de la citada ejecutoria— , más
aún si considera que el principio de inm ediación, en relación al principio
de oralidad, constituyen el m ecanism o idóneo para la form ación de la
convicción del juzgador — véase f. j. n.° 1 2 .2 .1 1 de la citada ejecutoria— .
Siguiendo esta línea jurisprudencial, la Cas. N. ° 385-2013 San M artín del
cinco de mayo del dos m il quince, referida a la institución de la “condena
del absuelto”, en su f. j. n.° 5 .1 6 , señala que si bien el juzgador A dquem no
puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal, sin embargo,
“si bien corresponde al juez de prim era instancia valorar la prueba personal,
empero el A d quem está posibilitado a controlar, a través del recurso de
apelación, si dicha valoración infringe las reglas de la lógica, la ciencia y las
máximas de la experiencia”.
2 .4 .9 . E n consecuencia, en nuestra jurisprudencia se ha establecido que

excepcionalm ente la prueba personal sí es susceptible de valoración por el
tribunal de m érito, siempre que la valoración realizada por el juzgador de
instancia infrinja las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la expe
riencia, además de las garantías exigidas por el Acuerdo Plenario N . 0 02-2005/
C J-1 1 6 — ausencia de incredibilidad subjetiva, verosim ilitud y persistencia
en la incrim inación— ; precisándose que el juzgador de m érito podrá valorar
y/o controlar la prueba personal en aquellas zonas abiertas de su declaración,
es decir, “los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido
de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de
primera instancia” — Casación N. ° 03-2007 H uaura , fundam ento jurídico
undécim o— , además de otorgarle un diferente valor probatorio en la sen
750
Jurisprudencia
tencia de vista, situaciones que en ningún m odo infringe alguna garantía

constitucional.
2 .4 .1 0 . E n ese sentido, al advertirse que el juzgador de m érito accede a la

prueba personal actuada en prim era instancia a través de medios técnicos
de grabación u otro m ecanism o técnico que reproduzca las actuaciones pro
batorias del ju icio oral, se tiene que el citado juzgador reexamina la prueba
personal, a efectos de detectar alguna infracción normativa en su valoración,
mas no está perm itido a otorgarle un diferente valor probatorio, salvo en las
excepciones señaladas en el considerando anterior; precisándose que la varia
ción del valor probatorio de la prueba personal en segunda instancia, por sí
sola, no será suficiente para sustentar una sentencia de vista que perjudique
la situación ju rídica del procesado, más aún si existen medios probatorios de
otra naturaleza -—-prueba documental, pericial, entre otras— que contradicen
su valoración.
2.5. Análisis en el caso concreto
2 .5 .1 . Sobre la base de los fundam entos antes esgrimidos es necesario deter

m inar si la sentencia de vista se ajusta o no a los criterios esbozados en los
fundam entos jurídicos precedentes, a fin de determinar si en el caso concreto
la valoración de la prueba personal en segunda instancia, infringió o no el
principio de inm ediación.
2 .5 .2 . Previo al análisis de fondo, cabe precisar que si bien este Supremo T r i

bunal declaró bien concedido para el desarrollo de doctrina jurisprudencial
a fin de establecer si existen excepciones al principio de inm ediación y si
se puede valorar la prueba personal en segunda instancia; no obstante, es
necesario que se habilite una de las causales de casación, establecidas en el
artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, para los efec
tos de em itir un pronunciam iento, de conform idad con lo establecido en el
artículo cuatrocientos treinta del citado código. En ese sentido, al advertirse
que el desarrollo de doctrina jurisprudencial versa sobre el principio de inm e
diación y la valoración de la prueba personal, se tiene que es preciso declarar
de oficio la causal contenida en el prim er num eral del artículo cuatrocientos
veintinueve.
2 .5 .3 . D e autos se advierte que en la sentencia condenatoria del veinticinco

de abril del dos m il catorce — fojas cuatrocientos cuatro-— , el juzgador de
prim era instancia m erituó la declaración de la ciudadana Prim itiva Petronila
C ondori Choque, otorgándole un valor probatorio incrim inatorio, al señalar
que la acusada Piedad M arroquín Colque, en su condición de G obernadora
751
del distrito de M ajes, le solicitó una sum a de dinero por la expedición de un

docum ento (“C onstancia de vista de dom inio de buena conducta, residencia
y situación laboral”) — véase f. j. n.° 1.3 de la sentencia de prim era instancia,
fojas cuatrocientos siete— . Asim ism o, en la citada sentencia condenatoria
se m erituó las declaraciones testim oniales de Em erson Yubert Ccaza Huayta
y Elfer Raúl G óm ez Cliávez, quienes en su condición de m iem bros de la
Policía N acional del Perú, en coordinación con el fiscal provincial penal del
distrito de M ajes, al tom ar conocim iento de la denuncia de Prim itiva Petro
nila C ondori Choque, planearon un operativo para intervenir a los acusados
M ar roquín Colque y M engoa Álvarez, precisándose que el testigo Ccaza
H uayta presenció que ambos acusados estuvieron presentes en el m om ento
en que Prim itiva Petronila C ondori C hoque les entregó el dinero, mientras
que posteriorm ente el testigo G óm ez Chávez ingresó conjuntam ente con
el fiscal provincial, encontrando el dinero previam ente fotocopiado en las
gavetas del escritorio del acusado M engoa Álvarez — véase el fi j. n.° 1.4 de
la sentencia de primera instancia, fojas cuatrocientos nueve-— , otorgándole
a dichas declaraciones (prueba personal) un valor probatorio incrim inatorio.
2 .5 .4 . Al haberse im pugnado la sentencia de prim era instancia, la Sala

M ixta Descentralizada e Itinerante de C am aná de la C orte Superior de
Ju sticia de Arequipa, em itió la sentencia de vísta del veintiuno de agosto
del dos m il catorce — fojas quinientos cincuenta y tres—™, sustentando la
absolución de la acusada Piedad M arroquín C olque en la valoración de las
declaraciones testimoniales — prueba personal— , del acta de intervención
policial — prueba docum ental— y pericia grafoténica — prueba pericial— .
Así, se tiene que invocando las exigencias de Acuerdo Plenario N .° 02-2005/
C J-1 1 6 reexam inó la declaración de la denunciante Prim itiva Petronila
C on d ori Colque, precisando que sindicó a la acusada com o la persona
que le solicitó dinero diciéndole “eso le va a costar”, e indicando que “sin
embargo cuando el abogado de la defensa le pregunta a la denunciante si
alguna vez la acusada le pidió dinero, esta respondió en form a tajante que
‘N o ’, resultando contradictorio lo referido por la denunciante, dado que
por un lado indica que la acusada le indicó que acceder a su solicitud le
iba a costar, pero por otro indica que nunca le pidió dinero; asimismo, la
acusada ha referido que en un prim er m om ento indicó a la denunciante que
los docum entos que requería no se los podía otorgar y después le dijo que
lo que se le iba a dar era una constancia de ‘V ista de ojos’ y que ello le iba a
demandar un gasto, versión que coincide con la declaración de la denuncian
te, agregando la acusada que el gasto a que se refería era el relativo al gasto
de m ovilidad” — véase fojas quinientos sesenta— . Asimism o, se tiene que
en la citada sentencia de vista, el juzgador de m érito valoró la declaración
» @e
752
Jurisprudencia
de los testigos Em erson Y ubert Ccaza H uayta y Elfer Raúl G óm ez Chávez,

indicando que si bien de la declaración del testigo Ccaza H uayta se advierte
que los acusados estuvieron presentes al m om ento de la entrega de dinero,
sin embargo, ello no se condice con el acta de intervención policial, preci
sando que “de esta acta se observa que no se ha consignado al m om ento de
la entrega de dinero la presencia de la acusada, y al preguntarle al testigo
el porqué de esta om isión, refirió que el acta no había sido redactada por
él” — fojas quinientos sesenta y uno— ; en el m ismo sentido, respecto de la
declaración testim onial de G óm ez Chávez, el juzgador de m érito señala que
“se concluye que este no presenció los hechos narrados en el acta de inter
vención policial, pues ingresó después de que esto ocurriera, e indicó que
el acta había sido redactada por su colega Em erson Yubert Ccaza Huayta,
siendo dicha declaración contradictoria a la vertida por este últim o testigo”
— fojas quinientos sesenta y uno— . A sim ism o, se tiene que el citado juzga
do m erituó la pericia grafotécnica ■— fojas cuatrocientos catorce— , donde
se señaló que la firm a consignada en los docum entos materia de autos no
fueron suscritos por la acusada Piedad M arroquín Colque, otorgándole un
valor absolutorio a esta prueba pericial. E n consecuencia, se advierte que en
la sentencia de vista, el juzgador de m érito otorgó una valoración diferente a
la prueba personal, al señalar que “Concluyendo de estas dos declaraciones,
que la prim era se contradice con lo inform ado en el acta de intervención
policial y que los testigos no dan respaldo a la declaración de la denunciante
Prim itiva Petronila C ondori C hoque, por cuanto conform e se tiene de la
acusación, ellos no presenciaron ni oyeron que la acusada solicitara dinero
a la referida denunciante [ ...] se tiene que la declaración de la única testigo
Prim itiva Petronila C ondori C hoque, no cuenta con versiones periféricas
o elem entos objetivos que la corroboren; más aún es la denunciante quien
refirió que la acusada no le solicitó dinero alguno, es decir contradice su
propia declaración, con lo cual se concluye que la versión de la única testigo
no cuenta la verosim ilitud suficiente requerida para ser considerada com o
elem ento in crim inador” — fojas quinientos sesenta y uno— .
2 .5 .5 . E n ese sentido, se tiene que la Sala M ixta Descentralizada e Itinerante

de C am aná de la C orte Superior de Ju sticia de Arequipa, en su sentencia de
vista del veintiuno de agosto del dos mil catorce — fojas quinientos cincuenta
y tres— , realizó una nueva valoración no solo de la prueba personal (con
sistente en las declaraciones de la denunciante Prim itiva Petronila C ondori
C olque y los testigos Em erson Y ubert Ccaza H uayta y Elfer Raúl G óm ez
Chávez) sino tam bién de la prueba docum ental (acta de intervención poli
cial) y prueba pericial (pericia grafotécnica), otorgándoles un diferente valor
probatorio respecto de su evaluación por el juzgador de prim era instancia.
753
E n ese sentido, se advierte que si bien en la sentencia de prim era instancia

se otorgó un mayor valor probatorio a la prueba personal frente a la prueba
docum ental y pericial; no obstante, en la sentencia de vista al reexaminarse
excepcionalm ente la prueba personal, la prueba docum ental y prueba pe
ricial, se le otorgó un valor diferente a la primera al incurrir en errores y
contradicciones en su valoración por parte del juez A d quo , situación que
perm itió el predom inio del valor probatorio de las pruebas docum ental y
pericial, las mismas que desvinculan de los hechos imputados a la acusada
M arroquín Colque.
2 .5 .6 . D e esta manera, se advierte que por resolución del once de ju lio del
dos m il catorce — fojas quinientos veinticuatro— no se admitieron los nuevos
medios probatorios ofrecidos por la defensa técnica del imputado José Luis
M engoa Alvarez, teniéndose además que no se actuaron medios probatorios
en la audiencia de apelación — véase acta de registro de audiencia de apelación
de sentencia, fojas quinientos cuarenta y ocho— ; y pese a ello, en la sentencia
de vista el tribunal de m érito valoró la prueba personal, concentrando su
análisis en las declaraciones registradas en medios técnicos de reproducción
(C D ’s), infringiéndose aparentem ente lo establecido en el inc. segundo del
art. 4 2 5 del nuevo C P P y la doctrina jurisprudencial em itida por esta suprema
instancia, referido a las excepciones al principio de inm ediación, relacionadas
a la valoración de la prueba personal en segunda instancia, a pesar que no
se practiquen nuevos medios probatorios, que perm ite que se otorgue una
valoración diferente a la citada prueba. Al respecto, cabe precisar que si bien
la sentencia de segunda instancia otorgó un valor probatorio diferente a la
prueba personal, sustentando así su fallo absolutorio; no obstante, se advierte
que dicho valor probatorio no infringe el principio de inm ediación, toda vez
que tam bién se otorgó un valor diferente a la prueba docum ental (acta de
intervención policial) y prueba pericial (pericia grafotécnica), situación que
perm ite una m ejor com prensión de los hechos litigiosos, más aún si la nueva
valoración otorgada coincide en la desvinculación de la acusada respecto de
los hechos imputados; además, si bien la sentencia de m érito no señaló ni
precisó cuáles son las “zonas abiertas”, las contravenciones a las regías de la
lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, que perm itirían una valo
ración de la prueba personal sin infringir el principio de inm ediación; sin
embargo, ello no es suficiente para desacreditar la valoración realizada por
el juzgador de segunda instancia, toda vez que tam bién m erituó pruebas de
otra naturaleza (prueba docum ental y pericial) para sustentar su decisión.
2.5.7. Asim ism o, si bien la representante del M inisterio Público — véase

fojas setenta y cinco del cuaderno de casación form ado por esta suprema
754
Jurisprudencia
instancia— señala que en el presente caso la prueba personal aportada en

primera instancia no era oscura e im precisa a fin de ser reexaminada por
el juzgador A d quem , situación por la que estaba impedida de otorgarle un
nuevo valor probatorio; no obstante, conform e se señaló en los considerandos
precedentes, el juzgador A d quem realizó un nuevo examen de las pruebas
(personal, pericial y docum ental) obrantes en autos, advirtiendo que la
prueba pericial y docum ental contradicen la prueba personal, situación por
la que otorgó mayor valor probatorio a las primeras, precisando que estas
desvinculan a la acusada M arroquín Colque, más aún si la prueba personal
incurrió en errores y contradicciones en su valoración por el juzgador de
prim era instancia. Al respecto, corresponde precisar que, si bien la prueba
personal no era oscura e im precisa, sin embargo, su valoración aislada e
indebida perm ite que el juzgador de m érito la reexamine; en consecuencia,
lo señalado por el representante del M inisterio Público no es trascedente.
D E C IS IÓ N :
Por estos fundam entos, declararon:
I. F U N D A D O el recurso de casación de oficio en el proceso que se sigue contra

Piedad M arroquín Colque por la com isión del delito contra la administración
pública, corrupción de funcionarios, en la modalidad de cohecho pasivo
propio, en agravio del Estado.
II. E S T A B L E C IE R O N com o doctrina jurisprudencial los fundam entos ju

rídicos recaídos en el considerando 2 .4 de la presente ejecutoria suprema,
referido a las excepciones del principio de inm ediación y a la valoración de
la prueba personal en instancia de apelación.
I I I . O R D E N A R O N que se dé lectura de la presente sentencia casatoria en

audiencia pública y se publique en el diario oficial “E l Peruano”, de confor
midad con lo previsto en el num eral tres del artículo cuatrocientos treinta
y tres del Código Procesal Penal. Hágase saber.
S.S.
V IL L A ST E IN / R O D R ÍG U E Z T IN E O / P A R IO N A PA STRAN A / H IN O S -
T R O Z A PA RIA C H I/ N E Y R A F L O R E S
755
SENTENCIA DE CASACIÓN N.° 468-2014 SAN
MARTÍN
Siunilla: La recurrida afectó el inciso dos del artículo cuatroscientos veinticinco
del Código Procesal Penal, por lo que corresponde, realizar nueva audiencia de
apelación con otro colegiado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CAS. N.° 468-2014
SAN MARTIN
Lim a, veintisiete de abril del dos m il dieciséis
V IST O S: E n audiencia pública; el recurso de casación interpuesto por el repre

sentante del M inisterio Público, contra la sentencia de vista del trece de agosto
del dos m il trece, em itida por la Sala de A pelaciones de M oyobam ba, de la
C orte Superior de Ju sticia de San M artín, que revocó la sentencia de primera
instancia que condenó a Alcides Castro Vásquez com o autor del delito contra el
patrim onio-robo agravado, en perjuicio de la m enor Jhanyna Emperatriz Guevara
T ello , a doce años de pena privativa de libertad, con lo demás que al respecto
contiene, y reform ándola: lo absolvió de los cargos de la acusación fiscal, con lo
demás que contiene.
Interviene com o ponente el señor juez suprem o José A n ton io Neyra Flores.
ANTECEDENTES
Primero. E n audiencia pública de control de acusación del veintisiete de febrero

del dos m il trece, acta de fojas catorce, el fiscal em itió requerim iento acusatorio
contra Alcides C astro Vásquez com o autor del delito contra el patrim onio-robo
agravado (incisos uno, tres, cuatro y siete del artículo ciento ochenta y nueve del
756
Jurisprudencia
Código Penal, concordante con el tipo base, artículo ciento ochenta y ocho del
mismo texto legal), en perjuicio de la m enor jh a n y n a Em peratriz Guevara T ello;
y solicitó se le im ponga quince años de pena privativa de libertad. Respecto a
la reparación civil, la defensa del actor civil solicitó el m onto de siete m il soles.
Segundo. Por resolución del veintisiete de febrero del dos mil trece, el Segundo
Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de la C orte Superior de Justicia de San
M artín, declaró la validez form al de la acusación y dictó auto de enjuiciam iento
contra Alcides Castro Yásquez por los cargos citados.
Tercero. E l Juzgado Penal Colegiado, a fojas treinta, emitió resolución de citación

a ju icio oral que se fijó para el once de abril del dos mil trece, a las diez horas con
treinta m inutos, en la que se instala.
Cuarto. E n esta, se efectúan alegatos preliminares y no se incorpora nueva prueba.

E l veintitrés de abril del dos m il trece, se exam ina al acusado, a la m enor agraviada
Jhanyna Em peratriz Guevara Tello, a los testigos M aría A sunciona T ello Farro
y José Liborcio M ejía C am pos. E l dos de mayo se reprograma la audiencia por
inconcurrencia de la defensa del procesado. E l nueve de mayo se oraliza prueba
documental. E l veintiuno de mayo se exam ina a la testigo O felia Bustam ante
Carrero y se efectúan los alegatos finales. E l veintiocho de mayo el procesado
expone su autodefensa y se cierra el debate.
Quinto. C on sentencia del treinta de mayo del dos m il trece, fojas ciento treinta
y seis, se resolvió condenar a Alcides Castro Vásquez com o autor del delito co n
tra el patrim onio-robo agravado, en perjuicio de la m enor Jhanyna Em peratriz
Guevara T ello ; im poniéndole doce años de pena privativa de libertad y fijó en
cuatro m il soles el m onto que por concepto de reparación civil deberá abonar a
favor de la parte agraviada.
Sexto. Apelada y concedido el recurso, se fijó fecha para el inicio de la audiencia

sin adm itir pruebas. E l siete de agosto del dos mil trece se inició con la declaración
del acusado, alegatos de las partes y autodefensa del procesado, suspendiéndose
para el trece de agosto.
Sétimo. L a Sala de Apelaciones de la C orte Superior de Ju sticia de San M artín,

con sentencia de vista del trece de agosto del dos m il trece, revocó la sentencia
de primera instancia que condenó a Alcides Castro Vásquez, reformándola: lo
absolvieron de los cargos de la acusación fiscal, con lo demás que contiene.
Octavo. E l representante del M inisterio Público interpuso recurso de casación a

fojas doscientos treinta y cuatro, siendo declarado inadmisible por resolución del
veintiocho de agosto del dos m il trece, de fojas trescientos treinta y cinco; por lo
que, vía queja, se adm itió — ver fojas trescientos sesenta y cinco— .
•••
757
Noveno. C um plido el trám ite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de
diez días, se em itió ejecutoria suprema de calificación de casación del veintisiete de
febrero del dos mil quince, que la declaró bien concedido por la causal de indebida
aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal o de otras
norm as jurídicas, por lo que solo corresponde pronunciarse por este extremo.
Décimo. Producida la audiencia de casación, deliberada la causa en secreto y

votada el m ism o día, corresponde pronunciar la presente sentencia casatoria que
se leerá en audiencia pública — con las partes que asistan— , en concordancia de
los artículos cuatrocientos treinta y uno, apartado cuatro, y artículo cuatrocientos
veinticinco, inciso cuatro del Código Procesal Penal, el día diez de mayo del dos
m il dieciséis, a las ocho horas con treinta m inutos de la mañana.
C O N SID E R A N D O S
1. Aspectos generales
Primero. C om o hechos imputados se tiene que, siendo aproxim adam ente las
once horas con veinte m inutos del día once de octubre del dos m il doce, en cir
cunstancias que la m enor agraviada Jh any n a Em peratriz Guevara T ello de trece
años de edad se encontraba en el interior de su dom icilio, ubicado en el j irón
Jaén s/n M oyobam ba, alistándose para ir al colegio, ingresaron por el portón de
calam ina dos sujetos a bordo de una m otokar de placa de rodaje núm ero cinco
siete m il cuatrocientos cincuenta y cinco, quienes al percatarse de la presencia
de la m enor sacaron las armas de fuego, le apuntaron e intentaron encerrarla
en uno de los cuartos de la casa; por lo que, esta abrazó la pierna de uno de los
delincuentes pidiéndole que no le hicieran nada. Le requirieron la llave de los
cuartos, contestando la m enor que estaba donde su vecina; por lo que, uno de
los facinerosos sacó del vehículo un m artillo y un fierro, con los que abrieron las
puertas de cuatro cuartos, rebuscaron en ellos y sustrajeron de la h abitación de la
agraviada un celular de m arca M ovistar color negro con borde rojo. A sim ism o, la
m enor observó que uno de los delincuentes buscaba en la cóm oda del cuarto de
su madre M aría A sunciona T ello Farro, encontrando en una cajita de color rojo
que contenía setecientos cuarenta soles. C on la finalidad de no ser identificados,
cubrieron la placa de rodaje con cinta adhesiva aislante, siendo desprendido por
la agraviada cuando estos se daban a la fuga, logrando memorizar la placa de
rodaje y el núm ero de perm iso de circulación. Posteriorm ente, se intervino a
José Liborio M ejía Cam pos, propietario del vehículo que participó en el ilícito,
quien indicó que se lo prestó al procesado Alcides C astro Vásquez; este, al ser
intervenido aceptó haber concurrido al dom icilio de la agraviada a bordo de la
m otokar, argum entando que transportó a un amigo hasta dicho lugar.
758
Jurisprudencia
Segundo. El Juzgado Penal Colegiado condenó al procesado por los siguientes

argumentos: i) Se encuentra probado la tipicidad objetiva del delito, co n la im
putación firme, coherente y espontánea efectuada por la m enor agraviada; quien,
en ju icio oral, acom pañada por el psicólogo de la U nidad de V íctim as y Testigos
del M inisterio Público, sostuvo los hechos objeto de la im putación; asimismo,
precisó que era el procesado quien en todo m om ento le apuntaba con el arma de
fuego. Indicó el núm ero de placa y características del vehículo m enor, entre ellas
que tenía una soga con rayas blancas y al respaldar del asiento el núm ero once; del
mismo m odo, que uno de los delincuentes tenía una cinta negra en el cuello y un
tatuaje de la cola de un pescado, era m edio alto y blanquiñoso; el otro era bajo,
m oreno y con gorra, ü) E l evento crim inal se acredita con la inm ediata denuncia
form ulada por la m adre de la m enor agraviada y la pronta intervención al acusado
Alcides C astro Vásquez, que se dio por los datos brindados com o es el número
de placa de rodaje del vehículo que participó y el núm ero de circulación, iii) El
acusado usó el vehículo en cuestión con: la declaración testim onial de José Liborio
M ejía Cam pos, acta de inspección policial, acta de intervención núm ero sesenta
y cuatro-dos m il doce, acta de incautación del vehículo, páneux fotográfico del
lugar de los hechos y copia de la tarjeta de propiedad del vehículo m enor, iv) Se
corrobora la versión de la agraviada y su madre, con la declaración de la testigo
O felia Carrero Bustam ante, quien en ju icio oral señaló que el día de los hechos
auxilió a la m enor Jh any n a Guevara T ello al verla llorando en la puerta de su
casa y sostuvo que vio una m otokar irse raudamente del lugar, v) La m enor se
encuentra afectada por los hechos en su agravio, lo cual fue apreciado por este
colegiado bajo el principio de inm ediación, pues en audiencia lloró al recordar los
sucesos y persistió que fue el acusado quien le apuntó con el arma que portaba.
vi) Las características del acusado brindadas por la agraviada, coinciden con las
que presenta, fundam entalm ente por el tatuaje en el cuello que corresponde a un
pescado; apreciándose, que la m enor en todo m om ento identificó plenam ente al
acusado brindando sus características físicas, lo cual se encuentra concatenado con
el acta de reconocim iento de persona en rueda de personas, vii) El procesado actuó
con pleno conocim iento y voluntad en su accionar, pues estuvo prem unido de un
arma de fuego para lograr su objetivo, que por su marcada peligrosidad perm ite
contrarrestar fácilm ente cualquier resistencia de la víctim a; se encontró acom pa
ñado de otro sujeto de quien no brindó datos periféricos para su identificación.
viii) La declaración de la agraviada cum ple las garantías de certeza desarrolladas
en el Acuerdo Plenario núm ero dos-dos m il cinco.
Tercero. La Sala de Apelaciones para revocar la condena y absolver al acusado in

dicó: i) La decisión del órgano de primera instancia se sustenta fundam entalm ente
en la declaración de la m enor Jhanyna Em peratriz Guevara, quien reconoció al
condenado Alcides C astro Vásquez com o la persona que estuvo bajo la dirección
759
Rikeii Vargas M eléndez
La prueba pena!. E stándares, razonabilidad y valoración
del vehículo m enor, conduciéndolo, ti) La presencia del condenado en el lugar del
evento, se acredita con la testim onial de la m enor agraviada, corroborada con la
declaración de José Liborio M ejía Cam pos, quien señaló que entregó el vehículo
al condenado, y la testim onial de O felia Carrero Bustam ante, quien refirió que
vio al vehículo cuando se retiraba raudamente del lugar de los hechos, iii) Deviene
en creíble lo manifestado por el sentenciado cuando dijo que recibió una llamada
telefónica para hacer una carrera a un eventual conocido, ya que su intención era
dejar con algo de com bustible el vehículo que le prestó su vecino; sin vaticinar
que el solicitante de la carrera lo iba a utilizar para fines ilícitos, ya que llegó a
un lugar donde era conocido, iv) Se debe analizar qué nos lleva a acreditar el
nexo causal adecuado, si solo existe la im putación de una testigo y esta deviene
en insuficiente para sustentar que se presenta la tipicidad subjetiva, esto es, que
el procesado concurrió a la vivienda de la víctim a con el propósito de robar o
de realizar un servicio de m ototaxL E n la deposición realizada en audiencia, la
m enor m enciona en form a genérica que ingresaron a su dom icilio a robar; que,
si bien en el acto de reconocim iento de personas señala al acusado, en actuación
posterior no m antiene lo porm enorizado de cóm o habría ingresado el condenado
a su dom icilio, siendo así se presenta un halo de duda respecto a la tipicidad sub
jetiva de Alcides Castro Vásquez, dicho de otra manera, no existe certeza de que
hubiera querido robar, v) Revisados los actuados, se advierte que existe medios
de prueba para sustentar la descripción objetiva del tipo penal, pero no existen
otros medios de idóneos que corroboren la parte subjetiva de la conducta del
condenado y que demuestre de esta m anera el nexo de causalidad adecuado entre
los hechos denunciados y la conducta subjetiva del instruido, por tal m otivo, al
presentarse dubitable la participación, m erece pronunciarnos por su absolución.
Cuarto. E l recurso de casación del M inisterio Público fue declarado inadmisible,

vía recurso de queja fue adm itido y por auto de calificación de casación del vein
tisiete de febrero del dos m il quince, de fojas veintiséis del cuadernillo formado
en esta Suprem a Sala, fue declarado bien concedido por indebida aplicación del
inciso dos del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Penal; al
respecto, los argumentos del representante del M inisterio Público, fueron: i) E n
el considerando tercero de la sentencia impugnada se esgrime un falso argumento,
al señalar que: “ [•..] la agraviada Jhanyna Em peratriz Guevara T ello reconoció al
condenado Alcides Castro Vásquez com o la persona que estuvo bajo la dirección
del vehículo, conduciéndolo”; tal afirm ación es falsa pues de la revisión de los
actuados se tiene que la agraviada, en su declaración de fecha once de octubre
del dos mil doce, reseñó lo siguiente: escuché com o se abre el portón de
calam ina, por lo que salgo a ver lo que pasaba, entonces veo a dos hom bres que
estaban dentro de mi casa y que habían m etido un m otokar color rojo todo
cerrado [ ...] , estos hom bres al verme van al vehículo y sacan una pistola cada
9 9 9
760
Jurisprudencia
uno y uno de ellos me apunta, entonces yo m e asusté y com encé a llorar [ ...] ,
uno de ellos va a la m otokar, trae un m artillo y un fierro, golpean y abren toda
la puerta, ingresaron a los cuartos, rebuscaron en las cómodas de los mismos,
levantaron los colchones y las camas [ ...] ingresaron al cuarto de m i m amá y al
rebuscar en la cóm oda observo que uno de ellos encuentra una cajita de color
rojo y al abrirlo había dinero y se lo llevó, no sabía cuánto era pero m i m amá dijo
que era setecientos cuarenta soles versión que ha sido ratificada en todo
su contexto durante el ju icio oral de prim era instancia; y de la cual se colige que
quienes ingresaron a su dom icilio a sustraer sus pertenencias fueron dos personas y
nunca el vehículo m otokar estuvo estacionado fuera del dom icilio esperando con
el conductor, com o falsam ente pretende sostener el Colegiado en su sentencia, ü)
La Sala de Apelaciones de M oyobam ba infraccionó lo resuelto por la Sala Penal
Perm anente de la C orte Suprem a de la República en la casación núm ero cinco-
dos m il siete-H uaura, pues no puede ni debió variar la valoración asumida por el
colegiado supraprovincial sobre la versión incrim inadora brindada por la m enor
agraviada en ju icio oral; más aún cuando no fue ofrecida com o m edio de prueba
en segunda instancia y obviam ente no fue escuchada por el tribunal de alzada.
2. La valoración de la prueba personal
Quinto. E l sistem a procesal penal peruano no solo se adscribe al sistema de

libre valoración, sino que se decanta por una valoración racional de la prueba,
en la medida en que contiene un conju nto de normas generales y específicas que
constituyen pautas racionales, objetivas y controlables, en aras de garantizar un
elevado estándar de suficiencia probatoria com patible con el derecho fundamental
a la presunción de in ocen cia.1
Sexto. E n un sistem a de sana crítica la valoración de la prueba no se deja libra

da a la íntim a convicción del juez, al contrario, este debe valorarla teniendo en
consideración las circunstancias cam biantes locales y temporales, así com o las
particularidades del caso concreto, m ediante una valoración razonada, la que debe
ser motivada, a través de criterios norm ativos que sirven al juez en una actitud
prudente y objetiva con la finalidad de em itir juicios de valor.2
Sétimo. E n este sistem a la prueba personal debe valorarse más que sobre la base
de las em ociones del declarante, sobre el testim onio del mismo, así se analiza: i) La
coherencia de los relatos, empezando por la persistencia en su incrim inación, sin
1 L aiavera E lguera, Pablo, “La prueba en el nuevo proceso penal”, en M an u al d el derecho

p robatorio y de la valorización de las pru ebas en el proceso p e n a l com ún . Disponible en:
<https://bit.ly/2QSujbQ>.
2 Abel L luch, Xavier, “Valoración de los medios de prueba en el proceso civil”, pp. 4 y 5.
Disponible en: <https://bit.ly/2neanQB>,
761
ñ ikell Vargas M eléndez
contradicciones, ti) La contextualización del relato, es decir, que ofrezca detalles

de un m arco o am biente en que se habrían desarrollado los hechos del relato, iii)
Las corroboraciones periféricas, com o otras declaraciones, hechos que sucedieran al
m ismo tiem po, etc. iv) Existencia de detalles oportunistas a favor del declarante.3
Octavo. E l Acuerdo Plenario núm ero cero dos-dos m il cinco/C J-ciento dieciséis,
del treinta de septiem bre del dos m il cinco (Pleno Jurisdiccional de las Salas Per
m anente y Transitoria de la C orte Suprem a de Ju sticia), las recoge, así se señala
que la declaración, capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, debe cum plir
los siguientes requisitos: i) A usencia de incredibilidad subjetiva; esto es, que exis
tan relaciones, entre agraviado e im putado, basadas en el odio, resentim ientos,
enem istad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que le
nieguen aptitud para generar certeza, ii) Verosim ilitud, que no solo incide en la
coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas
corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de aptitud probatoria.
iii) Persistencia en la incrim inación; es decir, que la sindicación sea perm anente.
El cam bio de versión no necesariam ente la inhabilita para su apreciación judicial,
y en la medida en que el conju nto de sus declaraciones se hayan sometido a debate
y análisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada.
3. La valoración de la prueba personal en segunda instancia
Noveno. La valoración de la prueba en segunda instancia se encuentra orien

tada por ciertas reglas que buscan garantizar los derechos de los intervinientes,
la vigencia del principio de inm ediación y el derecho al recurso.4 Im plica una
serie de lim itaciones: i) Al objeto de con ocim ien to, pues está delimitado por lo
que piden los recurrentes, ii) A la incorporación de prueba, pues solo se admite
la nueva, iii) A la valoración de la prueba personal, pues por designio del inciso
dos del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Penal, el T ribu n al
de Apelación no puede variar el resultado probatorio sobre la prueba personal
realizada en prim era instancia: “ [ ...] La Sala Penal Superior no puede otorgar
diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inm ediación
por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado
por una prueba actuada en segunda instancia”.
Décimo. E n las pruebas personales, es el Tribunal de Instancia quien goza de in

mediación, por lo que, le corresponde su valoración conform e a los principios de
oralidad e inmediación, debiendo prevalecer esta, salvo que se evidencie un fallo en
3 N ieva F enoll, Jordi, L a valoración de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 220-
230.
4 N eyra F lores, José Antonio, Tratado de derecho procesal penal, 1. 1, Lima: Idemsa, 2015,
p. 604.
762
Jurisprudencia
el razonamiento lógico del juzgador, o se establezcan afirmaciones o conclusiones

arbitrarias. P icó I J unoy ya había puesto de relieve esta consideración en su juris
prudencia nacional, pero se deja espacio de lo contrario cuando el razonamiento
judicial de instancia sea ilógico, irracional, arbitrario, incongruente, absurdo, con
traria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc.5
Décimo primero. Estas consideraciones fueron recogidas por la C orte Suprema

estableciendo doctrina jurisprudencial vinculante en la sentencia de casación
núm ero trescientos ochenta y cinco-dos m il trece-San M artín, del cinco de mayo
del dos m il quince, establece que: i) Las pruebas personales que fueron actuadas
con inm ediación en prim era instancia no pueden ser revaloradas por el T ribun al
de Apelación, que debe respetar el m érito o conclusión probatoria realizada. Esto
es parte de las llamadas zonas opacas, ii) Pero tam bién existen zonas abiertas,
que se da cuando el juez asume com o probado un hecho a través de la prueba:
a) Apreciada con m anifiesto error o de m odo radicalm ente inexacto, b) Oscura,
imprecisa, dubitativa, ininteligible, incom pleta, incongruente o contradictoria en
sí misma, c) Q u e es desvirtuada por pruebas practicadas en segunda instancia, iii)
En la prueba personal, la Sala de Apelaciones debe valorar tam bién la coherencia
y persistencia de los principales testigos de cargo. El hecho de que un testigo
brinde diversas versiones en el proceso no inhabilita al órgano jurisdiccional a
optar por una de las versiones, siempre y cuando explícite los m otivos por los
cuales se decidió de esa form a; para ello, se valdrá de las reglas de la experiencia,
la verificación de la suficiencia, el análisis del conju nto de prueba apreciada por el
a quo y, el razonam iento sólido y com pleto que este m ismo haya realizado, iv) El
tribunal de alzada está posibilitado a controlar, a través del recurso de apelación,
si dicha valoración infringe las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la
experiencia. Es distinto controlar la valoración probatoria del a quo en contraste a
que el T rib u n al de Apelaciones realice una revaloración de la prueba valorada por
aquel; siendo que la primera está permitida, mientras que la segunda está proscrita.
Décimo segundo. Asimismo, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en

el expediente núm ero dos m il doscientos uno dos m il doce-PA/TC, del diecisiete
de ju n io del dos m il trece, señaló que la actuación y la valoración de la prueba
personal, en su relación con el principio de inm ediación, presenta dos facetas: una
personal y otra estructural. “La primera, que se refiere a los datos relacionados con
la percepción sensorial del juez: lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de las
manifestaciones, precisiones en el discurso, etc., no es susceptible de supervisión
y control en apelación, es decir, no puede ser variada. La segunda, cuyos datos se
5 Picó I J unoy, Joan, “Valoración de la prueba y segunda instancia civil: hacia la búsqueda
del necesario equilibrio”, en Revista Jurídica de Catalunya, n.° 3, Barcelona: 2009, pp. 690
y 691.
763
refieren a la estructura racional del contenido de la prueba, ajenos en sí mismos

a la percepción sensorial del juzgador, sí puede ser fiscalizada y variadas. E n este
contexto, el relato fáctico que el juez asume com o hecho probado no siempre es
inm utable, pues: a) puede ser entendido o apreciado con m anifiesto error o de
m odo radicalm ente inexacto; b) puede ser oscuro, im preciso, dubitativo, ininte
ligible, incom pleto, incongruente o contradictorio en sí m ism o; o, c) ha podido
ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia”.
Décimo tercero. E n tal línea discursiva, la Casación número noventa y seis-dos mil
catorce-Tacna, establece com o doctrina jurisprudencial los fundam entos décimo
segundo y décim o tercero: “La contradicción a la que se refiere la jurisprudencia
vinculante — casación núm ero trescientos ochenta y cinco-dos m il trece-San
M artín — es a la que se aprecia en la m ism a m anifestación, no a la com paración
que se hace entre las diversas que se hubieran prestado en el transcurso del pro
ceso”; “Sin em bargo, la falta de coherencia entre una declaración y otra debe ser
analizada y valorada cuando estas versiones son apreciadas con manifiesto error o
la apreciación infringe las reglas de la lógica, ciencia y máximas de la experiencia,
de otra form a se estaría revalorando la prueba y no haciendo un control de la
valoración”.
4. Análisis del caso concreto
Décimo cuarto. La Sala de Apelaciones establece en el tercer considerando de

la recurrida que: “E n lo que atañe a la im putación y la sentencia condenatoria,
esta decisión del órgano de primera instancia se sustenta sustancialm ente en la
declaración de la m enor Jhanyna Em peratriz Guevara, quien reconoció al con
denado Alcides Castro Vásquez com o la persona que estuvo bajo la dirección del
vehículo m enor m otokar, quien estuvo conduciendo la m otokar”; no obstante, en
la sentencia de primera instancia, fundam ento décim o, respecto a la valoración
de la declaración de la m enor agraviada, el juez transcribe la declaración de esta
brindada a nivel policial y juicio oral, no apreciándose que reconociera al procesado
com o el conductor del vehículo m enor, por el contrario, indicó textualm ente,
que observó que dos sujetos ingresaron el vehículo m enor a su vivienda por un
portón, que uno de ellos presentaba un tatuaje al costado del cuello, siendo este
quien le apuntó con el arma de fuego y sustrajo las pertenencias de su inmueble;
reconociéndolo posteriorm ente en la diligencia de reconocim iento en rueda por
sus características físicas y tatuaje, com o Alcides C astro Vásquez.
Décimo quinto. Se advierte, que la Sala de Apelaciones realizó una revaloración

de la declaración de la m enor, cam biando el sentido incrim inador de la m isma al
señalar que la participación del procesado se reduce a ser conductor del vehículo
m enor que participó en el robo; y, por tanto, deviene en insuficiente para sus-
• ®»
764
Jurisprudencia
tentar la tipicidad subjetiva: “no existe certeza que el procesado hubiera querido
robar”; sin em bargo, no fundam entó el m otivo ni las causales presuntam ente
incurridas para tal fin.
Décimo sexto. E l juez de prim era instancia apreció la declaración de la m enor

agraviada acorde a las reglas de la lógica, ciencia y máximas de la experiencia,
no advirtiendo en ella error, im precisión, o que fuera dubitativa, ininteligible,
incom pleta, incongruente o contradicción; más aún si fue corroborada con las
testim oniales de M aría A sunciona T ello Farro, O felia Carrero Bustam ante y José
Liborio M ejía; por lo que, vulnera la citada jurisprudencia vinculante al deducir
una inform ación contraria a la expresamente señalada en la declaración, com o si
esta fuera im precisa o incom pleta.
Décimo sétimo. Es claro que la sentencia recurrida afectó el inciso dos del artículo
cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Penal, por lo que corresponde
realizar una nueva audiencia de apelación que dé lugar a un nuevo fallo de vista,
a partir de la integración de un nuevo Colegiado, puesto que la estim ación del
recurso de casación solo trae consigo un ju icio rescindente —-in ciso primero del
artículo cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal-—.
D E C ISIÓ N
Por estos fundam entos:
I. D eclararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el represen

tante del M inisterio Público, contra la sentencia de vista del trece de agosto
del dos mil trece, em itida por la Sala de Apelaciones de la C orte Superior
de Ju sticia de San M artín , que revocó la sentencia de primera instancia que
condenó a Alcides Castro Vásquez com o autor del delito contra el patrim o
nio, en perjuicio de la m enor Jh any n a Em peratriz Guevara T ello , a doce
años de pena privativa de libertad, con lo demás que al respecto contiene, y
reform ándola: lo absolvió de los cargos de la acusación fiscal, con lo demás
que contiene. E n consecuencia: nula la citada sentencia de vista del trece de
agosto del dos m il trece.
II. O RD EN A RO N que la Sala de A pelaciones correspondiente, integrada

por otro Colegiado, cum pla con dictar nueva sentencia, previa audiencia
de apelación con las formalidades correspondientes, atendiendo a la parte
considerativa de la presente ejecutoria.
III. D ISP U SIE R O N que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia

pública por interm edio de la secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto
765
seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a

las no recurrentes.
IV. ORDEN A R se transcriba la presente ejecutoria a las C ortes Superiores en

las que rige el Código Procesal Penal, para su conocim iento y fines, y se
publique en el diario oficial E l Peruano .
V. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelvan los autos al órgano

jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta C orte
Suprema.
S. S.
V IL L A STE IN / R O D R ÍG U E Z T I Ñ E O/ P A R IO N A PA ST R A N A J H IN O S -
T R O Z A PA RIA CH I/ NEYRA FLO RES
• 0 •
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- .......- ............. ...........— # ■ ---------------------------------------------
Publicado: Octubre 2019

Este libro se terminó de imprimir
en octubre de 2019 en los
talleres gráficos de
Pacífico Editores SAC
Jr. Castrovirreyna N° 224 - Breña
Telefax: 332-6117 /Central: 330-3642
Lima-Perú
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P a c íf ic o ; P a c íf ic o
;
I n s t it u t o I n s t it u t o o .t ....... í NSTITUTO L-
P a c íf ic o : Pacífico Pacífico
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P a c íf ic o P a c íf ic o i P a c íf ic o
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3 ACÍFlCO : Pacífico Pacífico

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LA PRUEBA PENAL

Estándares, razonabilidad y valoración

■Primera ediclón-Octubre 2019

Diseño, diagramación y montaje:

■Derechos R eservados co n fo rm e a la Ley de D erecho de Autor,

E de todo sujeto procesal —legitimado para intervenir en la

La prueba es uno de los temas protagónicos en los estudios jurídicos

La importancia que representa la prueba en el proceso penal —y

1 Vid. B ustamante A larcón , Reynaldo, El derecho a probar como elemento esencial de

una sencilla razón: compromete derechos fundamentales —como “la

Conforme sugiere el título del presente libro La prueba penal. Es­

En el segundo capítulo se desarrolla los límites de la prueba. El

En el tercer capítulo se contemplan estudios relacionados con los

3 C or sim ilar sentido, B ustamante A larcón , El derecho a probar como elemento

estudio de los sistemas de prueba legal o prueba tasada, libre valoración

En el cuarto capítulo entramos al estudio de los medios probatorios.

El quinto capítulo está orientado al estudio del testigo. Así como

En el sexto capítulo se abordan temas relacionados con la prueba

dumbres jurídicas que se encuentran más allá del conocimiento medio.

En el séptimo capítulo de esta investigación se aborda el careo

Referente al octavo capítulo se ha visto conveniente realizar un

En el noveno capítulo desarrollamos las inspecciones judiciales.

cuáles son los órganos participantes y, finalmente, cuál es el valor que

El décimo capítulo estudia la reconstrucción de los hechos. Pri­

El decimoprimer capítulo estudia el reconocimiento, temática que

El capítulo decimosegundo comprende la temática relacionada con

y actuaciones del fiscal y-del perito psicólogo en la actuación de esta

El decimotercer capítulo está relacionado con las pruebas especiales.

En el decimocuarto capítulo se desarrolla una importante investi­

Al respecto, para que los elementos probatorios sean los mismos

la actividad probatoria. Por tal motivo y justificación es recomendable

El decimoquinto capítulo explica la prueba indiciaria, tema no­

Por otro lado, en el decimosexto capítulo se plantea el desarrollo

las excepciones al principio de inmediación; la admisión, la actuación

Después de todo lo expuesto, tampoco se ha sido ajeno al eco de la

Finalmente, aprovecho estas líneas para expresar mi felicidad y

Mg. Rikeil Vargas Meiéndez

Capítulo i: Cuestiones generales sobre la prueba

16.8. Verdad m aterial y verdad p ro ce s a l................................................................... 75

Capítulo II: Límites del derecho a la prueba

147 Capítulo III: Métodos de valoración de la prueba

Capítulo IV: La confesión

Capítulo VI: La prueba pericial

25. C a ra c te rística s ....................................................................................................................... 318

Capítulo Vil: El careo

Capítulo VIII: La prueba documental

Capítulo IX: La inspección judicial

Capítulo X: La reconstrucción de ios hechos

447 Capítulo XI: EE reconocimiento

Capítulo XII: Prueba anticipada

3. R equisitos para la prueba a n ticip a d a ..................................................................... 467

489 Capítulo XIII: Las pruebas especiales

5°9 Capítulo XIV: Prueba y cadena de custodia

6. Objetivo de la cadena de c u s to d ia .............................................................................. 516

Capítulo XV: La prueba indiciaría

11.3, Puede tra ta rse de indicios c o n tin g e n te s ............................ 572

597 Capítulo XVI: La prueba en segunda instancia

1. PRECISIÓN CONCEPTUAL DE LA PRUEBA

El término prueba tiene una gran variedad de significados. Como

Conforme sugiere el título del presente libro La prueba penal. Es

El décimo capítulo estudia la reconstrucción de los hechos. Pri

En el decimocuarto capítulo se desarrolla una importante investi

El decimoquinto capítulo explica la prueba indiciaria, tema no

Desde la perspectiva judicial, la voz prueba recibe varios usos dife

El proceso penal no funciona sin pruebas6, necesita de esta maquina

Finalmente, sobre la tercera acepción —como resultado proba

Haciendo hincapié a normas procesales —y en esa misma línea in

Como se ha mencionado en su momento, solo existen interpretacio

Desde la perspectiva de que no existen hechos, sino solo interpreta

De todos modos, sabemos que los jueces reciben datos ya inter

Por otro lado, con relación al hecho percibido y el hecho inter

En realidad, los hechos son reconstruidos con fragmentos de in

Ahora bien, para conocer si el hecho es más importante que el ob

La rana se caracterizaba por tener los ojos estáticos. Es decir, a dife

Las repercusiones del interesante experimento no se limitaron al ám

[0]btener un concepto esencial de la cosa o hecho materia de investi