Temas Actuales de Derecho Constitucional

Temas actuales de
derecho constitucional
Coordinación Editorial General
Antonio Olguín Torres
Asistencia editorial, formación y corrección

Jessica Rosalía Velázquez Sierra
Corrección
Diseño de Portada
Adriana Chagoyán Silva
Primera edición, 2016

Copyright © 2016
División de Derecho, Política y Gobierno
Universidad de Guanajuato
Lascuraín de Retana no. 5, Centro, 36000, Guanajuato, Gto.
www.ddpg.ugto.mx
Impreso en México
Printed in Mexico
ISBN 978-607-441-450-9
Los trabajos que se incluyen en el presente libro, fueron arbitrados por

pares académicos mediante dictámen ciego.
En caso de que algún tercero considere que parte del contenido de ésta publicación, viola
sus derechos de propiedad intelectual, comunicarlo a la dirección que aparece en esta
página legal especificando la supuesta vulneración.
Temas actuales de
derecho constitucional
Coordinadores
Eduardo Pérez Alonso
UNIVERSIDAD DE GUANAJUATO
Luis Felipe Guerrero Agripino

Rector General
Héctor Efraín Rodríguez de la Rosa

Secretario General
Raúl Arias Lovillo

Secretario Académico
Teresita Rendón Huerta Barrera

Rectora del Campus Guanajuato
Eduardo Pérez Alonso

Director de la División de Derecho, Política y Gobierno
Ricardo Rodríguez Luna

Secretario Académico de la División de Derecho, Política y Gobierno
Índice
Introducción
Antonio Olguín Torres...........................................................................9
Prólogo
Eduardo Pérez Alonso..........................................................................17
La responsabilidad patrimonial
del estado por error judicial
Virginia Abarca Alcazar......................................................................21
Breves apuntamientos acerca de inacabados esquemas

de la justicia constitucional estatal
María Corazón Camacho Amador ....................................................43
La garantía del derecho humano a ser votado desde que se

obtiene la capacidad de ejercicio: una reforma necesaria
Diego Eloy Constantino Hernández...................................................65
Mediación judicial: una aparente solución al problema

procesal de la Drittwirkung der grundrechte
Marco Antonio García Martínez.........................................................85
Los mecanismos de protección a la dignidad humana

y el honor, en la era de las redes sociales en México
Abril Adriana Guerrero Hernández..................................................107
Trata de Personas: La Esclavitud Moderna. Enfoque desde

la Perspectiva de Derechos Humanos
Ana Cristina Gutiérrez Ramirez........................................................123
El problema de los intereses difusos bajo los elementos del
interés legítimo en México: Una visión complementaria
para su protección
Lilia Venecia Lachica Gallardo..........................................................137
La justicia constitucional en el Estado de Guanajuato,

aportes para su fortalecimiento
José Manuel Ledezma Rosas..............................................................157
La confrontación existente en la excepción al principio de

estabilidad en el empleo respecto de los trabajadores de
confianza contenida en nuestra Constitución
Laura Catalina Macías Barrera........................................................179
La defensa de la constitución: reflexiones sobre modelos

referentes de control constitucional
Bertha Maciel García
J. Jesús Soriano Flores.........................................................................207
La responsabilidad del Estado y el derecho a la reparación,

ante el reconocimiento de inocencia en México
Gerardo Gabriel Martínez Fernández..............................................229
Derecho penal mínimo como Derecho humano

Antonio Silverio Martínez Hernández................................................251
Derecho fundamental a la buena administración y el deber

de la coordinación administrativa como instrumento
Jose Manuel Martínez Rosales...........................................................269
Libre desarrollo de la personalidad, divorcio unilateral

y lagunas legales en México
Eugenio Navarro Pérez......................................................................287
El derecho social al mínimo vital

Alejandra Olguín Torres....................................................................309
Afectación a las disposiciones de orden público y al interés social,
como límites de la concesión de la suspensión del acto reclamado
Bertha Patricia Orozco Hernández...................................................325
Teoría de la conexidad como forma de justiciabilizar los

derechos económicos, sociales y culturales en México
José Pérez Martínez............................................................................341
Análisis comparativo del principio de interpretación

conforme entre las constituciones de México y España
José Antonio Ramírez Rangel..................................................................359
Neoconstitucionalismo en la Constitución Mexicana

Lisbeth Elisa Rendón García.............................................................383
El principio laico en el nuevo paradigma constitucional

María de la Luz Rico Arvizu.............................................................401
Una perspectiva de la objeción contramayoritaria en el

Derecho español y mexicano
Everardo Rodríguez Durón................................................................421
La prisión preventiva, inconvencionalidad del segundo párrafo,

del artículo 19 constitucional
Karen Marisol Rodríguez Onofre..........................................................451
La indemnización por error judicial como Derecho humano

y la responsabilidad del Estado mexicano. Análisis del
artículo 10 del Pacto de San José
Arturo Lara Martínez
Jesús Arellano Gómez.........................................................................477
Introducción
En la Universidad de Guanajuato, y específicamente, en la División de
Derecho, Política y Gobierno siempre se ha inculcado en los estudiosos
del derecho un profundo amor por la investigación; para ello, se han pro-
piciado diversos espacios en las que se publican los resultados de la investi-
gación, desde la creación de una revista estudiantil, hasta la conformación
de la Revista Ciencia Jurídica, una publicación jurídica científica indizada,
sujeta a los más altos estándares de calidad académica y que tiene su origen
en la otrora Revista de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho.
En este tenor, y dentro del Programa de Investigaciones Jurídicas del

Departamento de Derecho, a instancias de la Doctora Teresita Rendón
Huerta Barrera, se concibió la idea de generar los espacios académicos
correspondientes, a través de una convocatoria abierta, para publicar, en
la línea de investigación correspondiente al Derecho Constitucional, una
obra colectiva que agrupara todos aquellos trabajos de investigación, que
cumpliendo con los requisitos de la convocatoria correspondiente, fueran
dictaminados favorablemente y aprobados para su publicación por profe-
sores investigadores integrantes del referido programa. 9
Durante el proceso editorial, se recibieron muchos trabajos de investi-

gación, de los cuales, sólo veintitrés fueron dictaminados favorablemente;
mismos que son los que se insertan en esta obra, y de los que a continua-
ción se da cuenta en la parte medular; mencionando el nombre del autor
y las partes esenciales de su contribución académica, remitiendo al lector
al índice correspondiente a efecto de que identifique el título correspon-
diente.
En este sentido, Virginia Abarca Alcázar en su aportación académica

menciona que el Estado Mexicano al haber firmado y aprobado la Con-
vención Americana de los Derechos Humanos, aceptó lo correspondiente
a la responsabilidad del Estado por error judicial, por lo que resulta esencial
conocer los alcances y límites del error judicial, y sobre todo, el concepto de
lo que se entiende por error judicial, toda vez que, el hecho que un superior
revoque una sentencia del juez inferior no implica necesariamente un error
judicial. La autora afirma que al ser el Estado responsable patrimonial-
mente por un error judicial, se logra una mayor protección a los goberna-
dos, toda vez que al reparar el daño ocasionado, ya sea económicamente o
mediante otra forma alternativa, se subsanarían los derechos violentados.
Por su parte, la autora María Corazón Camacho Amador señala que en la

actualidad la doctrina constitucional se ha centrado en el efectivo acceso
a la justicia constitucional en algunos Estados de la República Mexicana,
que se erige como la esperanza para restablecer la esfera de prerrogativas
fundamentales de las personas. Para ello, hace referencia, a los mecanismos
de protección jurisdiccional local de los derechos humanos, así como de
experiencias locales respecto a las Salas de Justicia Constitucional.
Diego Eloy Constantino Hernández en su aportación señala que la Cons-

titución Mexicana ha establecido, además de cumplir con ciertos requisi-
tos de elegibilidad, un parámetro de edad para contender por los cargos
votados popularmente para presidente de la República, diputado federal,
senador y gobernador de un estado. Limitar la contienda por estos cargos
a personas que no cuentan con edad determinada, transgrede el precepto
de no discriminación consagrado en rango constitucional. El presente tra-
bajo lleva a cabo un análisis comparativo del derecho político pasivo (ser
votado), a través de un enfoque interno e internacional, en específico con
10 el modelo que sigue España, la intención es garantizar la protección más
amplia al ciudadano mexicano que desee participar como candidato, sin
limitar su intervención por la edad que tenga.
Marco Antonio García Martínez menciona que es indudable que los de-
rechos fundamentales han alcanzado una expansión que permite afirmar
su vigencia en las relaciones entre particulares. Lo problemático es el tipo
de eficacia que estos derechos despliegan al insertarse en las relaciones
entre sujetos privados; si la eficacia es mediata o inmediata. El presente
trabajo aborda un aspecto particular de la tesis de la eficacia mediata (me-
diación judicial), por el cual los juzgadores insertan los derechos funda-
mentales en las controversias entre particulares al interpretar las normas
de derecho privado.
Abril Adriana Guerrero Hernández señala que los avances tecnológicos

actuales traen consigo no sólo una evolución en las formas de comunica-
ción y acceso a la información, sino también el surgimiento de situaciones
cuya regulación no se encuentra prevista claramente por los ordenamientos
jurídicos y que pudieran resultar tendientes a vulnerar derechos funda-
mentales, como es el caso de la difamación en redes sociales, por lo que
su estudio se centra sobre los derechos que se ven vulnerados con dichas
situaciones y los mecanismos de protección a la dignidad humana, el ho-
nor y la reputación pública que existen en la actualidad y de qué manera
el derecho busca adecuarse a la evolución del ejercicio de la libertad de
expresión y el derecho a la información.
Ana Cristina Gutiérrez Ramírez hace un estudio de las prácticas esclavis-

tas, así como los principales movimientos en búsqueda de la abolición de
las mismas. Señala la subsistencia del esclavismo en nuestra actualidad, el
cual ha evolucionado y se le ha denominado con otro concepto, el de “Trata
de Personas”, es así que establece que la Trata de Personas, es una forma
de manifestación de la esclavitud moderna. De igual manera, se hará un
análisis de los principales ordenamientos jurídicos tanto en el ámbito na-
cional como internacional, que buscan prevenir y erradicar estas prácticas
tajantemente violatorias de derechos humanos.
Lilia Venecia Lachica Gallardo hace un estudio del interés legítimo y se-
ñala que el problema radica en que la concepción que se tiene del interés
legítimo no permite una protección amplia a los derechos humanos, sobre
todo derechos de índole social y con el carácter de difusos, por ello se
deben reformular sus elementos para que se dé una cobertura de aquellos 11
casos de riesgo potencial en la afectación de un derecho tutelado.
José Manuel Ledezma Rosas menciona que existe la necesidad del sur-
gimiento de un órgano jurídico especializado que resuelva los conflictos
constitucionales en el estado de Guanajuato. Ya que si bien es cierto que se
cuentan con dos mecanismos que hacen posible la defensa constitucional
local, no se contempla una institución jurídica especializada en la materia
constitucional, con autonomía en la toma de decisiones y con independen-
cia en relación a los poderes locales constituidos; el autor lo plantea para
que se fortalezca la justicia constitucional local que encuentra su vincula-
ción con la defensa de la norma fundamental con los principios derivados
del federalismo, como lo es la supremacía constitucional y la división de
poderes, además que la tendencia social tiende a requerir un sistema cons-
titucional democrático.
Laura Catalina Macias Barrera establece un planteamiento en el sentido

de que existe una confrontación entre el principio de estabilidad en el em-
pleo respecto de los trabajadores de confianza, consistente en el derecho
del patrón a no reinstalar a trabajadores de confianza contemplado en el
artículo 123, apartado A, fracciones XXI y XXII de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos y en los artículos 49 y 50 de la Ley Fe-
deral del Trabajo, y el derecho de los trabajadores a tener estabilidad en el
empleo, así como con la eficacia de la aplicación en México del Protocolo
de San Salvador en materia de estabilidad en el empleo.
Por su parte, Bertha Maciel García y el Doctor Jesús Soriano Flores esta-
blecen que dentro del paradigma del Estado Constitucional de Derecho,
se requiere la institucionalización de mecanismos de control y tutela cons-
titucional, para ello, revisan diferentes modelos referentes de control cons-
titucional, con el objeto de analizar opciones tendientes a fortalecer los
estudios sobre defensa de la Constitución para hacer un escrutinio sobre
la manera y efectividad en que los principios de supremacía, inviolabilidad
y regularidad constitucional pretenden verificarse en determinado Estado.
Gerardo Gabriel Martínez Fernández establece que el reconocimiento

de inocencia en México, como acción indemnizatoria o de reparación, es
una figura propia del Estado Constitucional de Derecho, que sostiene una
relación directa con el derecho fundamental de acceso a la justicia, por lo
que esta figura presupone un error judicial, y la producción de un daño a
12 quien, siendo inocente, se le finca responsabilidad penal, error y daño que
el gobernado no está obligado a soportar, pues se traduce en un irregular
funcionamiento del sistema de administración de justicia, por lo que pro-
pone la implementación de un mecanismo compensatorio que la corrija y
repare al afectado en su esfera jurídica.
Antonio Silverio Martínez Hernández refiere que la normatividad penal

representa la posibilidad de contención de una consecuencia desmedida al
hecho y al autor del delito, buscando garantizar el goce de los derechos a
la víctima como parte del conflicto en el que se le ha confiscado la posi-
bilidad de ejercer su derecho de forma arbitraria, irracional o despropor-
cional, y a la vez, se ha reservado a las entidades estatales el poder ejercer
la facultad de punir. La legitimidad para configurar las formas, razones o
justificaciones de las consecuencias jurídicas, pueden partir desde una idea
de retribución hasta el establecimiento de un debido proceso como un
derecho humano, que verifique y de la certeza de que la sanción impuesta
es proporcional al delito.
José Manuel Martínez Rosales parte del concepto europeo del derecho
fundamental a la buena administración pública, establecido en la Carta
de Niza, y analiza las prerrogativas que esencialmente lo integran y le dan
sentido, así como los sujetos obligados a su respeto; el autor hace un análi-
sis del derecho fundamental a la buena administración en Latinoamérica,
esbozando principalmente los aportes novedosos en cuanto a las prerro-
gativas que también integran este derecho, y analiza el soporte constitu-
cional en México que tiene este derecho, proponiendo una coordinación
administrativa como instrumento complementario de garantía del derecho
fundamental a la buena administración pública.
Eugenio Navarro Pérez en su trabajo de investigación analiza la figura

jurídica de divorcio unilateral a la luz del nuevo paradigma de derechos
humanos, creada a partir de una jurisprudencia de la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, por lo que señala las lagunas exis-
tentes en el ordenamiento nacional y lo compara con el proceso ejemplifi-
cativo de la misma figura que existe en Argentina.
Alejandra Olguín Torres analiza los derechos sociales desde un ángulo del 13
derecho al mínimo vital, parte de la confrontación entre los derechos civi-
les y políticos o de libertad y los derechos económicos, sociales y culturales
o de igualdad y señala que existe un reconocimiento del derecho social
fundamental a un mínimo de subsistencia en el derecho positivo, conse-
cuentemente, propone la posibilidad de hacerlo exigible a las instituciones
del Estado mexicano.
Bertha Patricia Orozco Hernández señala que la suspensión del acto re-
clamado en el juicio de amparo es una medida cautelar, y debe cumplir con
presupuestos para que sea concedida, como: la apariencia del buen derecho
y el peligro en la demora, además de otros dos, con mayor importancia que
estos: que el acto reclamado no afecte disposiciones de orden público o al
interés social. Señala que del análisis integral de las disposiciones corres-
pondientes se advierte que este ejercicio de ponderación para determinar
si existe una afectación al orden público o interés social es ilusorio, pues
cuando el juez de amparo se enfrenta a un caso en el que con la concesión
del acto reclamado exista la posibilidad de afectar disposiciones de orden
público o al interés social, debe automáticamente negar la suspensión; sin
importar el grado de impacto de afectación al quejoso.
José Pérez Martínez señala que a través de la teoría denominada de co-

nexidad, la Corte Constitucional de Colombia realiza una interpretación
para hacer cumplir los derechos económicos, sociales y culturales en ese
país de tal manera que las autoridades estatales cumplen con los principios
generales derivados de todos los derechos humanos como el principio de
interdependencia e indivisibilidad, por ello, el autor mediante el análisis
comparativo busca determinar si resulta pertinente o no, que la Suprema
Corte de Justicia de la Nación aplique esta teoría en México.
José Antonio Ramírez Rangel estudia el principio de interpretación con-

forme desde una óptica comparativa en las constituciones de México y
España, bajo una perspectiva no solamente doctrinaria, también al amparo
de las resoluciones que han emitido cada uno de los tribunales de los países
mencionados y los fallos pronunciados por los tribunales internacionales
en el campo de la aplicación de la cláusula objeto del estudio, el fin que
se persigue con la comparación, es establece una técnica de hermenéutica
jurídica y apertura a la protección de los derechos humanos.
14 Lisbeth Elisa Rendón García señala que la constitución limita los poderes
del Estado y protege los derechos fundamentales, por lo que se conciben
los derechos fundamentales como principios cargados de una connotación
moral, obligando a los órganos jurisdiccionales a instrumentar nuevas téc-
nicas para la resolución de conflictos; sin embargo, propone que existen
rubros en los que este modelo se ha topado con ciertas restricciones que la
propia Constitución contempla.
María de la Luz Rico Arvizu establece que los principios constituciona-

les deben ser repensados a la luz del nuevo paradigma constitucional; en
consecuencia, propone que el principio laico debe tener un contenido que
sea congruente con esta nueva forma de pensar al constitucionalismo; por
lo que menciona que los elementos que pueden constituir tal contenido, se
encuentran en la laicidad y no en el laicismo.
Everardo Rodríguez Durón realiza un estudio comparativo del grado de

intensidad de la objeción contramayoritaria al control judicial de consti-
tucionalidad entre el sistema implementado en México y España; sostiene
que el problema se presenta en todos los Estados en los cuales los jueces no
son democráticamente elegidos y tienen facultades para anular las normas
o actos de los otros poderes públicos, por lo que establece que esta proble-
mática es cuestión de grados, dependiendo de una serie de variables.
Karen Marisol Rodríguez Onofre señala que con la intención de armo-

nizar la legislación local con los instrumentos internacionales en materia
de derechos humanos que permitan atender el compromiso de respetar
normas de derechos humanos reconocidos en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, aborda la regulación constitucional que existe
de la prisión preventiva, demostrando que posibilita una mayor restricción
del derecho a la libertad de un imputado en el sistema penal acusatorio.
Finalmente el Doctor Arturo Lara Martínez y el Maestro Jesús Arellano

Gómez señalan que en la evolución de los derechos humanos, el uso del
lenguaje con el que se manejan los mismos, y sus sistemas novedosos de
interpretación, son una condición real que ha dado lugar al reconocimien-
to de instituciones jurídicas que por mucho tiempo permanecieron como
meras declaraciones de buena fe, pues faltaban instrumentos legales para
que fueran plenamente eficaces.
15
Los anteriores trabajos de investigación representan un esfuerzo de
estudiosos del derecho constitucional, cuyos objetos de investigación son
abordados desde muy diversas perspectivas, dando cuenta de la actual im-
portancia que tiene el estudio de esta rama del derecho, en el contexto
internacional, en el seno de la existencia de un globalismo jurídico, pero
sobre todo, en el marco del futuro desarrollo de esta ciencia jurídica cons-
titucional en México.
Con esta obra, en donde participaron alumnos, egresados y profesores

del posgrado de Maestría en Justicia Constitucional de la División de De-
recho, Política y Gobierno, queda patente el agradecimiento de su comu-
nidad académica hacia la universidad; al recordar esa frase célebre que es-
tableciera Miguel de Cervantes Saavedra en su obra magna “El Ingenioso
Hidalgo Don Quijote de la Mancha” que reza así:
“El agradecimiento que sólo consiste en el deseo es cosa muerta,

como es muerta la fe sin obras”.
Esperamos que esta obra fructifique en los estudios venideros, y que sir-
va de insumo para propiciar nuevas disertaciones académicas en el ámbito
constitucional.
Dr. Antonio Olguín Torres

Profesor Investigador de Tiempo Completo
Departamento de Derecho
División de Derecho, Política y Gobierno
16
Prólogo
La obra “Temas actuales del Derecho Constitucional” es reflejo del es-

fuerzo de la comunidad universitaria de la División de Derecho, Política y
Gobierno, con el respaldo del Cuerpo Académico “Ciencia Penal, Estado
de Derecho y Derechos Humanos”, en ella se cuenta con una compilación
de artículos, que hilados por la variante del derecho constitucional, señalan
las necesidades actuales y las adaptaciones que se han derivado para dar
respuesta acorde a nuestra realidad.
Cada uno de los artículos que conforman esta obra, son ejercicio de un
rigoroso proceso de selección, que sin lugar a dudas son sinónimo del éxito
obtenido del Programa de Investigaciones Jurídicas del Departamento de
Derecho de la División de Derecho, Política y Gobierno, fomentado por la
Dra. Teresita Rendón Huerta. Se acentúa que pese a la cautelosa elección
de los trabajos, fue un espacio abierto para los estudiantes de nuestra Divi-
sión con la plena intención de dar apertura a un futuro en la investigación
científica, y reforzar las funciones básicas de nuestra Alma Mater, la inves-
17
tigación y extensión.
Dentro de estas líneas el lector cuenta con una obra de referencia, la

cual ofrece un momento de reflexión sobre estudios de caso, que con he-
rramientas como el análisis comparativo, tanto a nivel local, nacional e
internacional buscan dar respuesta a las prerrogativas expuestas por los
autores. Entre los artículos que conforman este libro se describe cuáles son
los roles que asumen las instituciones procesales las cuales atienden a sal-
vaguarda de los derechos fundamentales y la eficacia de estos, precisando
la importancia de la relación de gobierno-ciudadanía.
Por otra parte se brinda un panorama de las transformaciones que el

sistema jurídico mexicano ha tenido a partir de las diversas reformas cons-
titucionales, con la finalidad de dar soluciones a situaciones propias de la
evolución tecnológica, social, económica y política, de tal manera se tra-
duzcan en mecanismos accesibles y confiables a la sociedad mexicana, y a
su vez, denoten la responsabilidad del Estado. En conclusión cada uno de
los trabajos presentan una realidad, en la que si bien dan conocimiento del
largo recorrido del derecho constitucional mexicano dentro del contexto
internacional y local, también son un diagnostico que permite visualizar
un futuro en la rama.
Auguro que el texto que el lector tiene en sus manos cumpla con la
finalidad de estimular en la búsqueda de profundización, reflexión y discu-
sión de los insinuantes temas que cada uno de los autores presenta y como
parte del equipo de coordinación representa un privilegio
Dr. Eduardo Pérez Alonso

Profesor Investigador de Tiempo Completo y
Director de la División de Derecho, Política y Gobierno
18
Trabajos de Investigación
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DEL ESTADO POR ERROR JUDICIAL
The Patrimonial Liability of the State for Judicial Error
Virginia ABARCA ALCÁZAR1
Resumen: El Estado Mexicano firmó y aprobó la Convención Americana de

los Derechos Humanos, conocida como pacto de San José, en la cual, nuestro país
se obligó a reformar la legislación interna para reconocer todos los derechos del
hombre, entre estos se encuentra la responsabilidad del Estado por error judicial.
Es importante conocer los alcances y límites del error judicial, y sobre todo, qué
es el error judicial, toda vez que, el hecho que un superior revoque una sentencia
del juez inferior no implica necesariamente un error judicial.
El principal objeto del error judicial no es perjudicar a los magistrados o jueces

que desempeñan sus funciones con todo el profesionalismo que requiere el cargo,
lo que se busca es evitar que personas que no estén capacitados para la función
jurisdiccional lo hagan.
Al ser el Estado responsable patrimonialmente por un error judicial, se logra una

mayor protección a los gobernados, toda vez que al reparar el daño ocasionado,
ya sea económicamente o mediante otra forma alternativa, se subsanarían los
derechos violentados.
Palabras clave: Responsabilidad patrimonial y error judicial.
Abstract: The Mexican State signed and approved the American Convention
on Human Rights, known as the Pact of San José, in which our country agrees to
amend domestic legislation to recognize all the rights of the people, among these
is the responsibility of the State by judicial error, so it is to know vital the scope
and limits of judicial error, and above all, what is the judicial error, taking into
consideration the fact that a superior court revokes a judgment of the lower court
there are not implications necessarily of a judicial error.
1 Licenciada en Derecho y estudiante en el posgrado de la Maestria en Justicia Constitu-

cional en la División de Derecho, Política y Gobierno.
Virginia Abarca Alcázar
The principal object of judicial error is not damage to magistrates or judges who
play their duties with all the professionalism required for their position, what is
sought is avoid those not qualified for the judicial function people do not do it.
The State to being the responsible to pay compensation for a judicial error, bring
off a better protection for the governed because it seeks repair the damage, either
economically or by other alternative form, redressing violated rights.
Key words: liability and judicial error.
INTRODUCCIÓN
El error judicial debe ser previsto constitucional, para armonizar la legisla-

ción y facilitar que la indemnización de víctimas del error judicial.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su nu-
meral primero menciona que en los Estados Unidos Mexicanos todas las
personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución
y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,
así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá res-
tringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que la
Constitución establece.
22
El Estado Mexicano es parte de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos también conocida como pacto de San José, en la que
establece en su artículo 10 el derecho a la indemnización, como el derecho
que tiene toda persona a ser indemnizada conforme a la ley en caso de
haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. Sin embargo a
la fecha es complejo poder recibir una indemnización por un error judicial.
LA RESPOSABILIDAD PATRIMONIAL
Godolfino Humberto Juárez Mejía señala que el Estado puede causar da-
ños y perjuicios a los particulares aun sin realizar actos culpables o dolosos,
sino tan sólo como un resultado de la realización de sus funciones, que tie-
nen, en determinadas situaciones, una condición de riesgo, que no siempre
estuvo dispuesto a admitir.2
La responsabilidad por daños y perjuicios causados nace de la aprecia-
ción de que es injusto que quien los sufre sin tener culpa ni estar obligado a
2
JUÁREZ MEJÍA, Godolfino Humberto, ELEMENTOS PARA UNA TEORÍA DE LA
RESPONSABILIDAD PÚBLICA, México, Porrúa, 2008, p. 127.
ello, cargue con esta merma en su patrimonio o en sus ganancias legítimas,

sino que el causante debe responder por ellos, punto de vista que parte del
siglo III a. de C., cuando se votó en plebiscito la Lex Aquila para el resar-
cimiento del daño.3
Isaac Augusto Damsky menciona que en la exposición de motivos de la
reforma, del artículo 1134 constitucional el legislador estableció lo siguiente:
“No se niega que se pueda causar daños por actos legislativos, o incluso judi-
ciales; ésta es la razón de que algunas legislaciones extranjeras se contemplen
la responsabilidad del Estado por error judicial; sin embargo, la naturaleza y
caracteres de los actos legislativos y judiciales nos lleva a excluirlos, cuando
menos por ahora, de la responsabilidad patrimonial”.5
Manifestaciones que reflejan la necesidad de la responsabilidad patri-

monial por error judicial, ya que con la reforma a la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos en su primer artículo6 reconoce los de-
rechos humanos establecidos en ella y en los tratados internacionales, que
junto a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos7 (Pacto de
San José), se establece el derecho que tiene toda persona a ser indemnizada
conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por
error judicial, normas que obligan al Estado a reconocer su responsabilidad
patrimonial, se tienen las condiciones para legislar en la materia. 23
El artículo 109 constitucional en su último parrado establece:
La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad
administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares, será
3
Ibidem, p. 126.
4
Artículo que anteriormente se refería a la responsabilidad patrimonial del Estado.
5 DAMSKY, Isaac Augusto, LÓPEZ OLVERA, Miguel Alejandro y otro, Estudios sobre
la responsabilidad del Estado en Argentina, Colombia y México, México, UNAM, 2007,
México, p. 576.
6
Diario Oficial de la Federación, 10 de junio de 2011.
7
Aprobada por el senado el 18 de diciembre de 1980 y publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 9 de enero de 1981, con efectos vinculatorios para México el 24 de Marzo
de 1981, disponible en la página de la Secretaria de Relaciones Exteriores, Tratados In-
ternacionales, http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/muestratratado_nva.sre?id_tratado=1
278&depositario=0&PHPSESSID=7d6c885433f25c37b4754ad512707566
objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización con-

forme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes.
De este artículo se puede desprender que es una obligación del Estado

reparar los daños que cause a sus gobernados en sus bienes o derechos,
por motivo de su actividad administrativa irregular, es decir, aquella acti-
vidad administrativa del Estado que por acción u omisión incumpla con
las obligaciones legales establecidas o por el funcionamiento defectuoso
del servicio, por lo que abandona reparar daños causados por la actividad
regular del Estado.
En este numeral no se menciona la responsabilidad por error judicial en
la cual puede incurrir un juzgador y con ello someter a la persona humana
a ser privada de su libertad, motivo por lo cual es indispensable que exista
una reforma en este artículo.
EL ERROR JUDICIAL
Al ser un tema novedoso, existen diversas acepciones del error judicial, la

argentina Mirta Noemí Agüero8 lo define como la violación de la obliga-
ción del juez al dictar su sentencia conforme a derecho, y al no hacerlo sería
una negación de justicia, la cual implicaría una negativa de reparación.
24 El Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Pompeu Fa-
bra de Barcelona Jorge F. Malem Seña9 señala que los errores que pueden
cometer los órganos jurisdiccionales son: errores en los fundamentos de
hecho, errores en los fundamentos de derecho y errores en la aplicación
del derecho.
En relación a las limitaciones al error judicial, el doctrinista Valeriano
Hernández Martín10 afirma que conforme la Corte Española no es un
error judicial la adopción de criterios distintos o menos correctos que los
generalmente admitidos, la discrepancia subjetiva de criterio con el órgano
judicial, el desacuerdo en la valoración de la prueba o en la interpretación,
el simple error material o aritmético al determinar una cantidad y no otra,
8
AGÜERO, Mirta Noemí, Responsabilidad de Estado y de los magistrados por error Ju-
dicial, 2o ed., Buenos Aires, AD-HOC, 2000, p. 32.
9
MALEM SEÑA, Jorge F., El error judicial. La formación de jueces, Fundación coloquio
jurídico europeo, Madrid, 2009 p. 17 a 42.
10
HERNÁNDEZ MARTÍN, Valeriano, El error judicial. Procedimiento para su declara-
ción e indemnización. Civitas, Madrid, 1994, p. 120 a 128.
el error el liviano, el disculpable o el subsanable y el error judicial como

motivo del recurso de casación.
También hay autores mexicanos que han desarrollado el tema de error
judicial, entre ellos, destaca David Cienfuegos Salgado, quien señala que
error judicial es “la equivocación de un juez o magistrado, cometida en el
ejercicio del servicio público de impartición de justicia, generadora de un
daño”.11
Jaime Manuel Marroquín Zaleta12 quien fungió como Consejero de la
Judicatura Federal del 9 de julio de 1999 al 30 de noviembre de 2004, pre-
cisa que el error judicial, por su propia naturaleza, es imputable al juzgador.
Pero no puede haber error judicial, cuando se emite una resolución injusta,
por circunstancias ajenas al juzgador (una de las partes en el juicio omite
exhibir un documento para la demostrar la acción), podemos decir que
todo error judicial inexcusable trae como consecuencia, el pronunciamien-
to de una resolución injusta, pero no todo resolución injusta es un efecto
de aquel.
Al respecto la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción13, mencionó que, el derecho de las personas a recibir indemnización
cuando son condenadas en una sentencia firme por error judicial, tiene
lugar en la función jurisdiccional.
Es decir, por los órganos y autoridades que la ejercen, concretamente
los titulares de los órganos jurisdiccionales que integran el poder judicial, 25
tanto el federal como el de las entidades federativos, tribunales autónomos,
como lo son los tribunales de justicia fiscal y administrativa, los tribunales
agrarios, las Juntas de Conciliación y Arbitraje o los tribunales militares.
El Tercer Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito14 menciona
que el vocablo error es entendido como una equivocación, el cual en el
ámbito jurisdiccional presenta las siguientes características:
1. Surge de una decisión jurisdiccional, no exclusivamente de las sentencias;
11
CIENFUEGOS SALGADO, David (coordinador), La función Judicial, México, Porrúa,
2008, p. 63.
12
M ARROQUÍN ZALETA, Jaime Manuel. “El Error Judicial Inexcusable como causa de
responsabilidad administrativa.” (Ensayos jurídicos en memoria de José María Cajica
Camacho, volumen II), http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2402/7.pdf, p.557.
13
Tesis: 1a. CXI/2015, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época,
Libro 16, t. II, Marzo de 2015, p. 1098.
14
Tesis: I.3o.C.24 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
Libro XVIII, t. 3, Marzo de 2013, p. 2001.
2. Los sujetos activos son Jueces y Magistrados o las personas que ejerzan sus
funciones.
3. Los errores han de ser crasos, patentes y manifiestos.
El tribunal menciona, que estos errores deben ser patentes, al grado que
puedan asociarse con la idea de arbitrariedad, es decir, que la resolución
judicial sea insostenible por ir en contra de los presupuestos o hechos del
caso.
El Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo
del Décimo Primer Circuito15 refiere que la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos sostiene que la motivación del acto jurisdiccional debe
operar como una garantía que permita distinguir entre una diferencia ra-
zonable de interpretaciones jurídicas y un error judicial inexcusable, que
para que exista un error en la interpretación del texto jurídico propuesta
por el Juez, es necesario que ésta no pueda reconocerse por ningún criterio
interpretativo aplicable razonablemente; de ahí que las interpretaciones
novedosas, pero avaladas con razones, no caben dentro de esta categoría.
Por tanto, no constituye un error judicial la interpretación del derecho que
puede argumentarse dentro de la hermenéutica jurídica, si en el caso no es
irrazonable, aunque el criterio no se comparta. En este sentido, no puede
26 ni debe confundirse la mera revocación de una decisión judicial, con un
error judicial.
Es muy delicado el tema de las sentencias dictadas erróneamente, pues
por virtud de un error judicial el justiciable puede perder injustamente su
libertad, su patrimonio, su honra; un error judicial puede destruir a su fa-
milia o destruirlo a él. Asimismo, un error judicial puede producir la impu-
nidad del autor de un hecho ilícito, y provocar que el juzgador descuidado
15
Tesis: XI.1o.A.T.30 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
Libro 31, t. IV, Junio de 2016, p. 2903.
o inepto, sin desearlo, otorgue en una resolución al autor de aquél, algo que
no le corresponda.16
Por lo que, hacer depender la responsabilidad exclusivamente al juez es
poner una tarifa altísima y casi imposible de cumplir.
Bianchi17 menciona que es muy razonable que el funcionario pague con
su propio patrimonio por los daños causados en su obrar ilícito pero en la
práctica existen dos razones por las cuales no se puede dar:
a) En primer lugar existe una dificultad de orden patrimonial, ya que la magni-

tud o el volumen económico de los asuntos que un funcionario público maneja
excede normalmente del patrimonio de una persona común.
b) En segundo lugar la Administración podría entrar en una suerte de parálisis

producida por la inactividad o lentitud de sus funcionarios a raíz del extremo
cuidado que pondría en cada caso. Razones por las que considera que es im-
posible hacer responsable directo al funcionario público, por lo cual el Estado
es responsable de pagar las indemnizaciones a través de las contribuciones que
pagan los gobernados.
El artículo 131 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal establece

las causa de responsabilidad para los servidores públicos del Poder Judicial,
la fracción III se refiere a “tener una notoria ineptitud o descuido en el 27
desempeño de las funciones o labores que deban realizar.”
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia18 interpretar la citada dis-
posición legal, refiere que el sustento de la notoria ineptitud es el error
inexcusable, el que deberá valorarse tomando en cuenta los antecedentes
personales, profesionales y laborales del agente.
Que se deben considerar además, otros factores, como la carga de trabajo
con que cuente el juzgado o tribunal; la premura con que deban resolverse
los asuntos; su complejidad; y en general, todas aquellas circunstancias que
16
LÓPEZ OLVERA, Miguel Alejandro, “La responsabilidad patrimonial del estado por
error judicial”, Isaac Augusto Damsky y otros (coord), Estudios sobre la responsabilidad
del Estado en Argentina, Colombia y México, México UNAM, 2007, http://biblio.juridi-
cas.unam.mx/libros/5/2499/30.pdf
17
BIANCHI, B. Alberto, Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, Editorial
Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1999 B p. 37.
18
Tesis Aislada: P. CXLVII/97, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. VI, Octubre de 1997, p. 188.
tengan relación con los elementos materiales y humanos con que cuente el
juzgador para apoyarse en su actividad.
Precisa la Corte que la notoria ineptitud o descuido inexcusable
puede manifestarse en cualquier etapa o faceta de la actividad judicial, bien
sea administrativa o de organización del órgano jurisdiccional, al sustan-
ciar los procedimientos a su cargo, o al dictar las resoluciones con que
culminan dichos procedimientos.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL PENDIENTE
La responsabilidad por error judicial es la reforma constitucional pendien-

te, necesaria para la protección de derechos humanos, mediante la cual se
reconocería al Estado Mexicano como protector desde su máximo orde-
namiento jurídico de derechos humanos por ser responsable del pago de
indemnizaciones a sus víctimas.
Por la trascendencia que implica, el error judicial se ha previsto en la
propia constitución de otros países, así por ejemplo en la Constitución
Española se prevé en el artículo 121 que los daños causados por error judi-
cial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la
Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del
Estado, conforme a la ley.
28 En el inciso i) relativo al numeral siete del artículo 19 de la Constitución
Política de la República de Chile, reconoce el derecho a indemnización por
error judicial al estipular que la Constitución asegura a todas las personas
el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
Se destaca de este numeral que una vez dictado sobreseimiento definiti-
vo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o conde-
nado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare
injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado
por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido.
La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve
y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia.
La norma suprema de la República del Ecuador, dispone en el punto
9 del artículo 11, que el Estado será responsable por detención arbitraria,
error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia,
violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los
principios y reglas del debido proceso.
En la Constitución Política del Perú, en el punto 7 del precepto 139° se
establece dentro de los principios y derechos de la función jurisdiccional a
la indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judicia-
les en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de
la responsabilidad a que hubiere lugar.
Legisladores del Congreso de la Unión en ambas cámaras han presenta-
do diversas iniciativas en las que proponen contemplar el error judicial en
nuestra Carta Magna, a continuación se enuncian algunas de las mismas.
Cecilia Guadalupe Soto González, diputada integrante del Grupo Par-
lamentario del Partido de la Revolución Democrática en la LXII Legis-
latura del Congreso de la Unión, publicó en la Gaceta Parlamentaria, año
XIX, número 4508-VII, jueves 14 de abril de 2016, una iniciativa en la que
como planteamiento del problema expresa que actualmente existe una la-
guna en nuestro sistema jurídico nacional.
En particular, en lo que toca a la procuración y administración de justi-
cia en materia penal, sobre las consecuencias derivadas del error cometido
por autoridad judicial, en el caso de la prisión preventiva, ya que no existe
la norma constitucional y legal que reconozca y determine la indemniza-
ción correspondiente cuando se incurre en omisión de la autoridad juris-
diccional.
Indemnización que debe ser evaluable económicamente y ser puesta a
disposición por toda aquella persona que encontrándose en esta situación,
hayan sido vulnerados sus derechos, pero sobre todo, que haya sido privada
de su libertad, sin razón jurídica y motivada por la comisión de un error
judicial por parte del juzgador. 29
Por lo cual, propone reformar el artículo 18 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, a fin de establecer que tendrá derecho
a indemnización, conforme lo disponga la ley, quién sea privado de su li-
bertad sin causa justificada o si se excede los límites fijados por la ley para
la prisión preventiva.
El diputado Silvano Aureoles Conejo, integrante del Grupo Parlamen-
tario del Partido de la Revolución Democrática en la LXII Legislatura
del Congreso de la Unión, publicó en la Gaceta Parlamentaria, año XVI,
número 3868-V, martes 24 de septiembre de 2013, una iniciativa en la que se
propone reformar el artículo segundo párrafo del artículo 113 de la Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Para considerar que los daños que causara en los bienes o derechos de los
particulares el error judicial, correspondería una responsabilidad objetiva y
directa del Estado, y así particulares tuvieran derecho a una indemnización
conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes al
igual que acontece con motivo de la actividad administrativa irregular.
Luis Miguel Barbosa Huerta, Diputado integrante del Grupo Parla-
mentario del Partido de la Revolución Democrática en la LVIII Legislatu-
ra del Congreso de la Unión, publicó en la Gaceta Parlamentaria, número

1236-I, miércoles 23 de abril de 2003, una iniciativa para consagrar como
garantía individual el derecho a la reparación de los daños causados por
error judicial o funcionamiento anormal de la administración de justicia.
Para lo cual propone para adicionar un párrafo quinto al artículo 17 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el que se
precise que los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error
judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal
de la Administración de Justicia, darán a los perjudicados derecho a una
indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley.
El Senador Carlos Sotelo García, integrante del Grupo Parlamentario
del Partido de la Revolución Democrática, publicó en la Gaceta Parlamen-
taria del Senado de la República, 4 de marzo de 2008, una iniciativa similar
a la anterior.
En la que propuso adicionar un párrafo segundo al artículo 17 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el que se indi-
cara que los daños causados por error judicial, así como los que sean con-
secuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia,
darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley.
El diputado Lucio Fernández González, integrante del Grupo Parla-
mentario del Partido de la Revolución Democrática en la LVIII Legisla-
30 tura del Congreso de la Unión, publicó en la Gaceta Parlamentaria, año
IV, número 867, viernes 26 de octubre de 2001, una iniciativa para que toda
persona tenga derecho a reclamar una indemnización en caso de haber
sido condenada por error judicial.
Para ello propone adicionar un tercer párrafo al artículo 17 de la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el que se establezca
que toda persona tendrá derecho a reclamar una indemnización en caso de
haber sido condenado por error judicial y por el cual se le hubiere dejado
sin efecto la condena.
La responsabilidad del Estado en estos casos será objetiva y directa, y
el derecho de los particulares a reclamar dicha indemnización se realizará
de conformidad con los requisitos, formas, términos y procedimientos que
establezcan las leyes.
De las anteriores iniciativas se aprecia que no existe consistencia en que
numeral de nuestra constitución se debe prever el error judicial, pues los
legisladores proponen de manera indistinta que se establezca dentro de
los artículos 17, 18 y 113, según las características que le impriman a sus
propuestas.
Se considera importante que la indemnización por error judicial se eleve
a categoría constitucional a fin de armonizar la legislación secundaria y se
adecuen las legislaciones estatales.
El Código Nacional de Procedimientos Penales prevé en su artículo
490, que en caso de que se dicte reconocimiento de inocencia, en ella mis-
ma se resolverá de oficio sobre la indemnización que proceda en términos
de las disposiciones aplicables. La indemnización sólo podrá acordarse a
favor del beneficiario o de sus herederos, según el caso, su aplicación sería
de manera excepcional pues no prevé la misma en caso de sentencias ab-
solutorias.
De igual forma, en la Ley General de Víctimas en el artículo 64 se indica
que la compensación se otorgará por todos los perjuicios, sufrimientos y
pérdidas económicamente evaluables que sean consecuencia de la comi-
sión de los delitos a los que se refiere el artículo 68 de este ordenamiento
o de la violación de derechos humanos, incluyendo el error judicial, de
conformidad con lo que establece esta Ley y su Reglamento.
El artículo 131 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal establece
las causa de responsabilidad para los servidores públicos del Poder Judicial,
y en su fracción III se refiere a tener una notoria ineptitud o descuido en el
desempeño de las funciones o labores que deban realizar. 31
No obstante que existen dichas normas secundarias, la indemnización
por error judicial no es un proceso breve y sencillo en México, sino que se
encuentra regulada de manera ambigua y dispersa.
A fin de sostener lo anterior, se cita como ejemplo el amparo directo
6/2016,19 del índice de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, resuelto el siete de septiembre de dos mil dieciséis.
Dicho amparo fue promovido por quejosos que pasaron más de once
años presos por haber sido acusadas por el Ministerio Público de la matan-
za de 45 indígenas tzotziles en diciembre de 1997, en el poblado de Acteal,
municipio de Chenalhó, Chiapas.
or sesión de cuatro de noviembre de dos mil nueve, la Primera Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió por mayoría de votos,
19
SCJN, Segunda Sala, amparo directo, 6/2016, caso Acteal, http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=194383
en el sentido de conceder la protección constitucional para ordenar su in-

mediata libertad.
Los quejosos en el citado amparo directo 6/2016, exigían se aplicara la
responsabilidad patrimonial del Estado, derivada de los daños causados
por la actividad administrativa irregular del ministerio público, consistente
en la aportación de pruebas ilícitas al procedimiento penal, a fin de impu-
tarles la comisión de diversos delitos del orden federal.
La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación negó
el amparo de la Justicia de la Unión, no obstante el hecho de que en sede
jurisdiccional se haya considerado que diversas pruebas recabadas por el
Ministerio Público de la Federación incumplían con los requisitos técnico-
jurídicos para su apreciación en el proceso penal.
Estimó que si bien es cierto dichas probanzas no eran dables de ser
analizadas por el Tribunal responsable -lo que se tradujo en la liberación
inmediata de los sentenciados-, de manera alguna conlleva al pago de una
indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado.
En la ejecutoria se sostuvo que en tales casos no se está ante la actuali-
zación de una responsabilidad objetiva, esto es, que se haya actualizado una
vinculación directa entre la lesividad reclamada y su hecho generador, en
virtud de que se trata de la justipreciación por parte de un órgano judicial
respecto al cumplimiento de diversas formalidades del proceso.
32 Asimismo, se precisó que lo anteriormente aseverado no implica que
dicha Segunda Sala considere que los agentes del Ministerio Público no
puedan ser sujetos de responsabilidad penal o administrativa, o que se les
deba de eximir de la reparación del daño en otras vías.
Sino que únicamente significa que la declaratoria de ilicitud de pruebas
por incumplimentarse con diversos criterios formales, no se traduce en
un daño que pueda resarcirse mediante la responsabilidad patrimonial del
Estado, ya que su diseño institucional se encuentra proyectado a indem-
nizar las actuaciones estatales que configuren una responsabilidad del tipo
objetivo, lo que no aconteció en la especie.
De igual forma se destacó, que se arribaba a esa determinación, pues el
ministerio público cumplió con sus débitos legales y constitucionales de
sustentar -con base en los indicios recabados y las diligencias investigado-
ras realizadas- las razones por las que en la causa en cuestión se advirtió la
existencia del conjunto de los elementos objetivos o externos que constitu-
yen la materialidad del hecho delictivo.
Motivos por lo que la Segunda Sala del máximo tribunal concluyó que
no asistió razón a los quejosos, en virtud de que en la especie no se surten
los supuestos lógico-jurídicos para dar lugar a la responsabilidad patrimo-

nial del Estado.
Con independencia que se comporta el citado criterio, lo que evidencia
de manera notoria es la dificultad que tienen las víctimas para que sean
reparadas.
Incluso en la propia ejecutoria no se precisa como deberían las víctimas
buscar la reparación del daño o cual era la vía correspondiente, por lo que
existe ambigüedad en ese sentido, justificado para no realizar un pronun-
ciamiento por adelantado, pero dejando en incertidumbre a los quejosos,
pues la siguiente vía que elijan podría no ser la idónea.
Por ello la figura del error judicial y su correspondiente indemnización
debería estar previsto constitucionalmente, para lo cual se tiene que tomar
en cuenta:
a) El artículo 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)

en el que se pacta que “toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme
a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”.
b) La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados señala en su artículo

27 que no se podrán invocar disposiciones de derecho interno para argumentar
el incumplimiento de un tratado, por ende, el Estado Mexicano no puede tratar
de justificar la inobservancia de esta norma en nuestro sistema jurídico. 33
c) El artículo 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos esti-

pula que:
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1º

(todos los reconocidos en ella) no estuvieren ya garantizados por disposi-
ciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las dis-
posiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
El numeral 63 de la Convención Americana de Derechos Humanos

hace referencia a las sanciones que puede contener la sentencia:
• Se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados.
• Se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado

la vulneración de esos derechos
• El pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
Las reparaciones son una vía para tratar de enmendar el daño sufrido
en su persona la violación a un derecho, la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos ha implementado, además, otras medidas para satisfacer
el daño, como reformas a las leyes internas de los Estados Partes, Adelina
Loianno20 las explica de la siguiente manera:
i. Reparaciones stricto sensu
La obligación de reparar es la consecuencia necesaria de todo acto ilícito,

cualquiera que sea su responsable, en este sentido, el artículo 63.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos dice que cuando hubo una
violación de un derecho o libertad se instalara al lesionado en su goce, así
mismo se reparara su vulneración y el pago de una indemnización.
En la sentencia María Elena Loayza Tamayo contra Perú, en el punto
192 de la sentencia de 27 de noviembre de 1998 de reparaciones y costas,
la Corte Iberoamericana de Derechos Humanos21 estableció como medidas
de restitución que:
… el Estado del Perú debe tomar todas las medidas necesarias para reincorpo-
34 rar a la señora María Elena Loayza Tamayo al servicio docente en instituciones
públicas, en el entendimiento de que el monto de sus salarios y otras prestacio-
nes deberá ser equivalente a la suma de sus remuneraciones por esas actividades
en los sectores público y privado al momento de su detención, con valor actua-
lizado a la fecha de esta sentencia.
20
LOIANNO, Adelina, “Evolución de la doctrina de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en materia de reparaciones,” Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.) La
ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio
en sus cincuenta años como investigador del derecho, Tomo IX, Derechos Humanos
Internacionales, UNAM, 2008, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2562/23.pdf
21
Corte Iberoamericana de Derechos Humanos, Loayza Tamayo vs Perú, http://www.
corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=8
2. Reparaciones sustitutas
Estas reparaciones son las llamadas indemnizaciones para la víctima como

para las personas que resultaron perjudicadas por la violación de derechos
humanos, y consiste en subsanar el Daño material y moral;
La evolución de la jurisprudencia en la materia de las indemni-
zaciones tiene un amplio alcance respecto de las personas que pueden ser
beneficiadas, por lo cual las clasifica en:
Indemnización a la víctima.
• La persona que ha sufrido la violación, ha participado del proceso y puede

recibir personalmente la indemnización. Procede en casos de torturas, vio-
lación de debido proceso, persecución política, entre otros.
Indemnización a parientes legítimos.
• En las situaciones que la víctima ha fallecido o desaparecido y se limita a

los parientes que tienen con ella un vínculo legal (cónyuge, hijos, padres y
hermanos); y cuando de la violación de derechos humanos de la víctima se
afectó también indirectamente a sus familiares.
Indemnización a los parientes de hecho. 35
• Comprende los casos de muerte o desaparición de la víctima, pero en un

sentido más amplio, ya que comprende uniones como la poligamia, hijos
extramatrimoniales de los padres de la víctima, entre otros.
3. Sustitutivos del daño material y moral.
El articulo 63.1 Convención Americana de Derechos Humanos dispone

que (…) el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
Las indemnizaciones tienen la finalidad de ser compensatorias o pueden
ser más amplias, por ejemplo para evitar futuras repeticiones.
4. Reparaciones atípicas de índole material.
La reparación no solamente va encaminada hacia la víctima reparando la

violación, comprende la comunidad en la que se produjeron los hechos;
logrando con ello la no repetición de acciones concretas, como modifica-
ciones al derecho interno, profundización en las investigaciones, identifi-

cación y sanción a los responsables, disculpa pública.
Reparaciones a las cuales se debe aspirar cuando se declare un
error judicial, ya que no solamente se pierde la libertad, sino todos aquellos
inherentes a la persona humana.
Respecto a lo que se debe indemnizar el autor español Valeriano
Hernández Martín22 enuncia los siguientes aspectos que deben ser objeto
de indemnización:
Los daños personales de carácter psíquico, los derivados del con-
sumo de tiempo, o de las circunstancias familiares del sujeto afectado por
el error, etcétera. Además, puede haber daños a la libertad personal, a la
salud, al crédito (a través de medidas cautelares como el embargo preven-
tivo), pérdidas profesionales y ganancias dejadas de percibir, etc.
En palabras de Valeriano Hernández Martín23 la decisión de en-
carcelar a un acusado la toma siempre el juez como medida preventiva,
aunque después se dicte su absolución, no tiene que significar que se come-
tió un error craso en la prisión preventiva, los casos de prisión preventiva
que no constituyen error judicial son:
• Cuando la prisión preventiva estaba justificada por indicios aunque luego

la sentencia fuere absolutoria.
36
• Cuando se ha decretado la prisión preventiva y más tarde absuelto, por
no haber quedado definitivamente probada la participación en los hechos.
Quien pretenda una indemnización al amparo del artículo 294 Ley Or-
gánica del Poder Judicial español, por no haber participado en el hecho
delictivo, ha de probar dentro del proceso penal que efectivamente no in-
tervino en tal hecho. Es decir no basta que haya sido exculpado por falta
de prueba o por la presunción de inocencia24.
5. CONCLUSIONES
Se debería contemplar en la constitución el error judicial, y así armonizar

toda la legislación secundaria en relación a ese tema, y facilitar el acceso
22
H ERNÁNDEZ MARTÍN, Valeriano, op. cit. nota 9, p.286.
23
Ibidem, p.256.
24
Ibidem, p.274.
a la justicia a todas aquellas personas, y con ello se podría reparar el daño

ocasionado por la ineficacia inexcusable de la administración de justicia.
La libertad otorgada no es suficiente para reparar las consecuencias de
las violaciones de derechos humanos, derivado del tiempo que estuvieron
en prisión, pues puede ser la consecuencia de perdida de derechos, familias,
amistades, bienes, por mencionar algunos aspectos, en este sentido la Cor-
te Iberoamericana de Derechos Humanos ha considerado aplicar formas
sustitutivas de reparación, en forma pecuniaria a favor de la víctima como
indemnización por daño material y moral.
La indemnización que debe otorgar el Estado debe ser total suficiente
para reparar daños materiales y morales que puede ser económica o en es-
pecie, se debe tener en cuenta que para tener derecho a esta indemnización
se debe tener derecho a ella, que no exista dudas sobre su inocencia y no
estar en la situación en la cual el juez dicte una sentencia que deje libre a la
persona con reservas, ya que existen dudas sobre su inocencia.
El error judicial es la equivocación inexcusable de Jueces y Magistrados
o las personas que ejerzan sus funciones, esto es, debe ser de manera pa-
tente y manifiesta por ser insostenible al ir en contra de los presupuestos
o hechos del caso, que compromete la idoneidad del Juez y, por extensión,
del Poder Judicial para ejercer su función, aunado a que debe ser una de-
terminación que genere un daño al particular.
No se debe considerar error judicial en los siguientes casos: 37
• La adopción de criterios distintos o menos correctos que los generalmente

admitidos.
• La discrepancia subjetiva de criterio con el órgano judicial.
• El desacuerdo en la valoración de la prueba o en la interpretación
• El simple error material o aritmético al determinar una cantidad y no otra.
• El error el liviano, el disculpable o el subsanable.
• El error judicial como motivo del recurso de casación.
Quién pretenda una indemnización debe probar efectivamente dentro

del proceso penal no intervino en tal hecho. Es decir no basta que haya
sido exculpado por falta de prueba o por la presunción de inocencia, ya que
puede suceder que a una persona sujeta a un proceso no se le encuentren
pruebas en su contra y que sí sea culpable, por lo cual el juzgador le otorga
su libertad con reservas y que esa privación de la libertar le ocasiono per-

juicios.
Se debe anhelar a que la indemnización del daño instale al lesionado en
el goce de sus derechos, pero nunca buscar su enriquecimiento, en benefi-
cio propio.
La indemnización por error judicial debe ser un proceso breve y sencillo,
para evitar seguir lesionando más los derechos humanos, ya que con el solo
hecho de dejar libre a la persona no se logra reparar el daño ocasionado.
FUENTES
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39
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http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2402/7.pdf p.557.
SCJN, Segunda Sala, amparo directo, 6/2016, caso Acteal, http://
www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.
aspx?AsuntoID=194383
Legislativas
Código Nacional de Procedimientos Penales.

Constitución de la República del Ecuador.
Constitución Española.
Constitución Política de la República de Chile.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Constitución Política del Perú.
Convención Americana de los Derechos Humanos.

Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del
Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Po-
lítica de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federa-
ción, 10 de junio de 2011.
Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial.
Ley General de Víctimas
Ley Orgánica del Poder Judicial Federal.
Gacetas Parlamentarias
Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados del Congreso de

la Unión, año XIX, número 4508-VII, jueves 14 de abril de 2016.
la Unión, año XVI, número 3868-V, martes 24 de septiembre de
2013
40 Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados del Congreso de
la Unión, número 1236-I, miércoles 23 de abril de 2003.
la Unión, año IV, número 867, viernes 26 de octubre de 2001.
Gaceta Parlamentaria del Senado de la República, 4 de marzo de
2008.
Tesis
Tesis Aislada: P. CXLVII/97, Semanario Judicial de la Federación y

su Gaceta, Novena Época, t. VI, Octubre de 1997, p. 188.
Tesis: 1a. CXI/2015, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Décima Época, Libro 16, t. II, Marzo de 2015, p. 1098.
Tesis: XI.1o.A.T.30 K, Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta, Décima Época, Libro 31, t. IV, Junio de 2016, p. 2903.
Tesis: I.3o.C.24 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Décima Época, Libro XVIII, t. 3, Marzo de 2013, p. 2001.
41
BREVES APUNTAMIENTOS ACERCA DE INACABADOS
ESQUEMAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
ESTATAL
Brief notes about unfinished schemes of state constitutional justice
María Corazón CAMACHO AMADOR1
(...) Comprendí que los que deseába-

mos un cambio en el sentido de que se
respetara nuestra Constitución, y que
ésta fuera un hecho, nada debíamos
esperar de arriba y no debíamos con-
fiar sino en nuestros propios esfuerzos.
Francisco I. Madero
Resumen: El andamiaje normativo focalizado hacia el efectivo acceso a la

justicia constitucional en algunos Estados de la República Mexicana, se erige
como la esperanza para restablecer la esfera de prerrogativas fundamentales de
las personas. En tal virtud, haré alusión, partiendo de antecedentes históricos,
a los mecanismos de protección jurisdiccional local de los derechos humanos, así
como a diversos referentes de experiencias locales respecto a las Salas de Justicia
Constitucional, para finalmente esbozar un sucinto apartado de conclusiones
respecto a diversas problemáticas que, habré de exponer lacónicamente, desde un
sesgo jurídico-constitucional.
Palabras clave: Derechos humanos, controversias constitucionales, acciones de

inconstitucionalidad, juicio para la protección de los derechos humanos, Estados,
República Mexicana, Salas Constitucionales.
Abstract: The regulatory structure targeted to effective access to constitutional

justice in some states of Mexico, stands as the hope to restore the area of
fundamental prerogatives of people. As such, I will mention, based on historical
background, the mechanisms of local judicial protection of human rights, as well
as various related local experiences regarding the Chambers of Constitutional
Justice, to finally outline a brief section of conclusions regarding various problems
that will have to expose laconically, from a legal and constitutional bias.
1
Egresada de la Maestría en Justicia Constitucional y Licenciada en Derecho por la Uni-
versidad de Guanajuato.
María Corazón Camacho Amador
Keywords: human rights, constitutional controversies, unconstitutional actions,

judgment for the protection of human rights, States, Mexico, Constitutional
Chambers.
Introducción
El constitucionalismo mexicano, entendido como aquella vertiente del de-

recho público que por antonomasia regula las relaciones entre las autori-
dades y los particulares, se ha esmerado en posicionarse en los Estados de
la República Mexicana, como una piedra angular en aras de incentivar el
respeto cabal a los derechos fundamentales, mediante el establecimiento
de mecanismos garantes para velar por la preeminencia de un acertado
estado de derecho.
Bajo este contexto, en el presente trabajo abordaré de manera pano-
rámica, ejemplos de impulsos nacionales de consolidación de la justicia
constitucional estatal, el principio de autonomía local, la noción de sobera-
nía nacional, las directrices de la supremacía y rigidez constitucionales, los
mecanismos de protección jurisdiccional local de los derechos humanos,
algunos referentes de experiencias locales respecto a las Salas de Justicia
Constitucional y un apartado de conclusiones respecto a diversas proble-
44 máticas que, desde mi punto de vista, encuentro para el fortalecimiento
óptimo de estos esquemas de protección. En tal sentido me anticipo a
sembrar las inquietudes ¿realmente hay andamiaje institucional local para
la salvaguarda efectiva de los derechos humanos? ¿Los pronunciamientos
que emiten las Salas Constitucionales locales adquieren firmeza procesal? ¿Po-
demos afirmar que hay avances significativos en la justicia constitucional local?
Estos tópicos generan el interés de quien ahora escribe, en el contexto
de una visión contemporánea del derecho constitucional local, por abordar
un estudio dogmático jurídico acerca de tan relevantes instituciones que se
encuentran justo en una etapa que me permitiré cualificarla como ficción de
consolidación, dado que, al parecer los esfuerzos estatales no han alcanzado
los resultados pretendidos.
Aunado a que, si bien es verdad que la justicia constitucional local no
nació en el año 2000, con la reforma a la Constitución del Estado de
Veracruz,2 sino mucho antes, como lo evidencia la historia constitucional
2
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, La nueva sala constitucional en el estado de Vera-
cruz, Revista Peruana de Derecho, Lima, año 4, núm. 6, enero-junio de 2003.
BREVES APUNTAMIENTOS ACERCA DE INACABADOS ESQUEMAS DE LA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL ESTATAL
de diversas entidades del país. Por ejemplo, en Chihuahua,3 el artículo 200

de su Constitución local, desde 1921 regula la queja, que es algo equivalente
a un amparo local. Pero la reforma constitucional veracruzana del 2000,
indudablemente instauró el primer sistema judicial moderno de control de
la constitucionalidad local.
Consideración preliminar
Deviene incuestionable que, en nuestro contexto actual, el constituciona-

lismo mexicano se encuentra expuesto a una constante reforma y ferviente
renovación, particularmente desde una óptica de derecho supranacional.4
Ahora bien, paralelamente a estos ajustes, es relevante analizar los avances
que se han suscitado en los Estados de la República Mexicana, dado que,
se antoja pensar que inclusive fue en este ámbito en donde se detonaron
cambios de gran calado, inclusive de manera previa al año 2011.
Así pues, como la materia de este trabajo estriba justo en el análisis de la
experiencia de la justicia constitucional local, estimo valioso retomar como
piedra de toque la experiencia del Estado de Veracruz,5 dado que precisa-
mente se concibe como una fuente de inspiración para la constitución de
Salas Constitucionales6 en otros Estados.
En este contexto, abordaré un tema que redunda al menos desde el
pensamiento original, en coadyuvar a la preeminencia de la supremacía 45
3
AGUILAR LUJÁN, Jorge Alberto, Pasado, presente y futuro del recurso de queja en
Chihuahua (análisis y práctica del artículo 200 de la Constitución de Chihuahua), en
González Oropeza, Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), La justicia consti-
tucional en las entidades federativas, México, Porrúa, 2006.
4
Decreto de reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pu-
blicado en el Diario Oficial de la Federación, el 10 de junio de 2011, por el que, entre
otras situaciones, se sustituyó la denominación de garantías individuales, por derechos
humanos y sus garantías, en el Capítulo I del Título Primero.
5
En el año 2000, Veracruz adoptó el primer sistema moderno de justicia constitucional
local, después en los siguientes cuatro años, otros siete estados harían lo propio. Vera-
cruz (reformas a la Constitución local, publicadas el 3 de febrero de 2000), Coahuila
(reformas a la Constitución local, publicadas el 20 de marzo de 2001), Guanajuato (re-
formas a la Constitución local, publicadas el 20 de marzo de 2001), Tlaxcala (refor-
mas a la Constitución local, publicadas el 18 de mayo de 2001), Chiapas (reformas a la
Constitución local, publicadas el 6 de noviembre de 2002), Quintana Roo (reformas a
la Constitución local, publicadas el 24 de octubre de 2003), Nuevo León (reformas a la
Constitución local, publicadas el 9 de junio de 2004), Estado de México (reformas a la
Constitución local, publicadas en julio de 2004).
6
Al respecto, es oportuno anticipar que la teleología de estas Salas radica desde su géne-
sis, en instruir y, en determinados casos, resolver juicios de protección de los derechos
estatales (amparito), conflictos entre municipios (omisión en la fracción I del artículo
constitucional estatal, lo cual, no es cosa menor, desde una noción pura

del concepto de soberanía en atención a la organización jurídica, política y
social del estado mexicano.
En tal virtud, el conjunto de circunstancias apenas anotadas ha desem-
bocado en un ejercicio reflexivo de proporciones mayores en donde se de-
libera la forma de armonizar la existencia, en el plano político, de un efec-
tivo pluralismo, y la consolidación, en el ámbito jurídico, de un auténtico
sistema jurídico nacional, compuesto por órdenes normativos particulares,
autosuficientes y autogarantizados, con ámbitos de validez determinados,
que garanticen la eficacia y efectividad del respeto de los derechos funda-
mentales de las personas.
Por tanto, la problemática planteada ha potenciado la aparición de un
tópico central del derecho constitucional de las entidades federativas: El
tema de la justicia constitucional local o del Derecho Procesal Constitu-
cional, según la perspectiva científico-metodológica7 que se aborde, justo
en donde encuentran campo fértil para la ponderación, las notas que nos
ocupan.
Impulsos nacionales
La Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de las Entida-

46 des Federativas (CONATRIB), destaca entre su objeto y fines.8 Consoli-
dar la administración de justicia del fuero común, con base en los principios de
independencia, imparcialidad, objetividad, excelencia y profesionalismo” y, en
congruencia con esta acción, a través de la Declaración de Acapulco: Ignacio
Manuel Altamirano, concluyó la inexorabilidad de conferir a los órganos de
vértice de la judicatura local la categoría de cortes supremas estatales con el
objeto de que todos los asuntos jurisdiccionales del Estado sean competencia
exclusiva de las entidades federativas.
Bajo este contexto quedó patentizado en voz del presidente de la Repú-
blica Mexicana, Ernesto Zedillo Ponce de León, con motivo de la clausura
del XXIV Congreso Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los
Estados Unidos Mexicanos,9 que:
105 constitucional), controversias constitucionales o legales y acciones de inconstitu-

cionalidad, en el ámbito estatal.
7
FIX-ZAMUDIO, Héctor, La garantía jurisdiccional de la Constitución Mexicana. Ensa-
yo sobre una estructura procesal de amparo, México, UNAM, 1955, pp. 57 y ss.
8
Consultable en: http://conatrib.org.mx/objeto-y-fines/,4 de julio de 2016.
9
Versión estenográfica de las palabras del presidente Ernesto Zedillo, al clausurar el
XXIV Congreso Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos
Por fortuna, los congresos de las entidades federativas han aprobado reformas
que también fortalecen al Poder Judicial de cada una, tomando en cuenta las
características propias de cada lugar.
De este modo, los Poderes Judiciales de los Estados tienen ahora una nueva
autonomía, que también está generando un nuevo equilibrio entre los poderes
locales, lo que fortalece la democracia en todo el país.
Yo confío en que estas reformas continúen para terminar de concretar esta nue-
va época republicana de México.
En otras palabras, que todos podamos ejercer a plenitud las libertades a las que
tenemos derecho como seres humanos.
La libertad para educarnos y para atender nuestra salud; la libertad para vi-
vir en el lugar de nuestra elección; la libertad para trabajar y participar en los
intercambios económicos; la libertad para opinar sobre los asuntos públicos y
participar en ellos; la libertad para elegir a nuestras autoridades.
Hacer valer la ley, garantizar el ejercicio de nuestras libertades, combatir a la de-

lincuencia, son tareas en las que el Poder Judicial de la Federación y los poderes
judiciales de las entidades federativas tienen un papel de la mayor importancia.
47
En concordancia con el referente que antecede, la mencionada Comi-

sión Nacional, también dejó apuntado a través de la Declaración de Chiapas:
Dr. Belisario Domínguez que se congratula que en la temática de la Consulta
Nacional sobre reforma integral y coherente del Sistema de Impartición de Justi-
cia convocada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se hayan incorpo-
rado temas que forman parte de declaratorias de años anteriores, como son, entre
otros: creación de Salas Constitucionales o Cortes de Casación en los Estados.
Lo anterior denotó el fervor y compromiso nacional de las instituciones
encargadas de la impartición de justicia de constituir Salas Constituciona-
les, con la intención de que éstas adquieran la relevancia y eficacia al seno
de cada uno de los Estados de la República, como mecanismos de efectivo
control de constitucionalidad de los derechos fundamentales reconocidos
en las Leyes Primarias Estaduales.
Mexicanos, el 13 de octubre del año 2000, http://zedillo.presidencia.gob.mx/pages/disc/

oct00/13oct00-5.html
La soberanía nacional
Los Estados Unidos Mexicanos, se articulan constitucionalmente como

un Estado federal, según se mandata expresamente en el artículo 40 de la
Constitución de 1917, en donde, además, se prescribe el principio de auto-
nomía local o estatal al señalar que la república se compone de estados libres
y soberanos en todo lo que concierne a su régimen interior.
Así, en este contexto, el numeral 41 establece que el ejercicio de la sobe-
ranía se realiza a través de los poderes de la unión, y por los de los Estados, en
lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente estableci-
dos por la presente Constitución federal y las particulares de los estados.
De tal manera que se razona lo apodíctico que resulta que los Estados
establezcan en sus constituciones sus propios catálogos de derechos y, por
ende, mecanismos de control constitucional,10 a cargo de sus autoridades
jurisdiccionales, pues de lo contrario estarían cediendo parte de la sobe-
ranía estatal.11 Aunado a esto, considero que omitir la edificación de un
catálogo propio de prerrogativas en un estado implica renunciar a que, a
través de sus procesos políticos y judiciales, respectivamente, se establezca
la interpretación local del derecho en tratándose de cuestiones eminente-
mente de derecho estatal.
En este orden de ideas, esbozar que México es un Estado constitucional
48 y democrático de derecho, requiere de un riguroso escrutinio de la realidad,
dado que ya no nos debe bastar para ello que contemos con una Consti-
tución Política que emane del pueblo y en la que, como exigía el artículo
16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, estu-
viera asegurada la división de los poderes y la garantía de los derechos; por el
contrario, la Ley de Leyes debe contener un efectivo catálogo de derechos
fundamentales y de mecanismos para privilegiar la coexistencia de una
serie de principios y valores básicos para la convivencia y el bienestar social.
Corolario de lo anterior resulta decir válidamente, desde mi punto de
vista, que únicamente bajo la premisa de que la Constitución es norma y,
además, norma superior, podemos entender la noción de mecanismos y
sistemas para su aplicación como tal, desde luego, pugnando porque éstos
no riñan con lo que debe ser su objeto preponderante, la defensa efectiva
10
GARCÍA RICCI, Diego, La soberanía estatal, la Constitución local y la justicia cons-
titucional en los estados de la República mexicana, Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional, México, enero-junio, núm. 5, 2006.
11
BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, 10ª ed., Porrúa, Mé-
xico, 1996, p. 450.
de los derechos humanos, desde el ámbito de validez que se encuentren

reconocidos, sea federal, estatal o municipal.
Principios de supremacía y rigidez constitucionales como

presupuestos formales
La adopción de los principios de supremacía y rigidez dentro de las Cons-

tituciones estatales constituye, en el plano formal, la condición necesaria
para el encuadramiento racional y efectivo de sistemas de justicia consti-
tucional.
El principio de supremacía constitucional quedó definitivamente in-
crustado en el constitucionalismo a partir de la histórica sentencia Mar-
bury versus Madison, dictada por el juez Marshall en 1803, en la que que-
daron establecidos de manera puntual los fundamentos del aforismo Lex
superior derogat legi inferiori.
Por otra parte, la rigidez genuinamente implicaba sólo una diferencia de
grado, haciendo distingo entre las normas constitucionales y las ordinarias.
Sin embargo, a la postre del advenimiento del constitucionalismo de la
posguerra, la dicotomía no subsistió como una cuestión netamente formal,
incorporando también la vertiente sustancial, sino que, su inserción en la
Carta Magna, por ende, no procede sólo con la intención de establecer una
diferencia formal entre normas, sino con la finalidad de tutelar de manera 49
específica los valores y principios acogidos por la Constitución, que por
su naturaleza y por el poder del cual emanan se erigen como de superior
envergadura.
Dicho de otra manera, la rigidez representa una garantía no sólo a favor
de la institucionalización del derecho” sino en favor de la “positivización de la
justicia.
Así pues, dentro de los sistemas jurídicos locales en México, los prin-
cipios de supremacía y rigidez de las Constituciones aparecen de forma
directa e indirecta,12 ya que si bien es verdad que no todas enuncian un
principio de supremacía, lo que sí establecen es la directriz de rigidez cons-
titucional que hace presuponerlo.
12
ARTEAGA NAVA, Elisur, La Constitución local y su defensa, en Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 4a. ed., México, Porrúa-Colegio de
Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación AC, 2003, t. IV, p. 3618. Niega
el atributo de supremacía de la Constitución estatal, Uribe Arzate, Enrique, El control
constitucional de las entidades federativas, en Gámiz Parral, Máximo N. (coord.), Las
entidades federativas y el derecho constitucional, México, UNAM, Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas, 2003, p. 447.
La autonomía local como presupuesto de la justicia

constitucional estatal
Es menester tomar como referencia que, la autonomía local debe enten-

derse como la potestad que tienen los Estados de la República Mexicana
de emitir y configurar su normatividad, en atención a las condiciones pecu-
liares y a las necesidades que se ocasionen en determinado tiempo y lugar.
Así pues, sólo podemos concebir y estructurar esquemas de justicia
constitucional, partiendo de la premisa de Estados soberanos auténtica-
mente, para poder resolver dentro de su ámbito competencial, los conflic-
tos que puedan generarse y que queden subsumidos justamente en la esfera
competencial que les es reconocida desde la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
Bajo este contexto, los instrumentos que, estimo, nos aproximan al con-
cepto y contenido de la autonomía local son dos: (a) la Carta Europea de
Autonomía Local, aprobada el 15 de octubre de 1985 y, (b) la Carta de Autono-
mía Municipal Iberoamericana, sancionada el 22 de noviembre de 1990.
La trascendencia y, pertinencia de aludir ahora a este andamiaje docu-
mental radica en que ambos pueden considerarse, válidamente, precursores
de un Derecho constitucional común en Europa e Iberoamérica.
En este sentido, el numeral 3º, párrafo primero de la Carta Europea de
50 Autonomía Local define a la autonomía local como: el derecho y la capaci-
dad efectiva de las Entidades locales de ordenar y gestionar una parte importan-
te de los asuntos públicos, en el marco de la Ley, bajo su propia responsabilidad y
en beneficio de sus habitantes.
Asimismo, la Carta de Autonomía Municipal Iberoamericana, dispone
en su ordinal segundo que: El concepto de autonomía local debe superar los
planos teóricos y el universo de las grandes declaraciones para materializarse
en una realidad permanente y auténtica que además de constar en los Textos
Fundamentales de cada país, sea reconocido como un principio inalterable, como
deber de los Gobiernos y derecho de los ciudadanos.
De tal manera que queda de manifiesto que tales premisas se erigen
como germen de inspiración para el respeto y necesidad de la preemi-
nencia de un efectivo esquema constitucional local, bajo los pilares de la
soberanía y autonomía estatal.
Protección jurisdiccional local de los derechos humanos
Como es bien sabido, los derechos humanos son producto del desarrollo
de la sociedad y en la medida en que esta última ha evolucionado, los de-
rechos mencionados se han multiplicado y universalizado, y que para ser

considerados como tales, deben de contar con los instrumentos o garantías
que obliguen a los gobernados y a las autoridades a respetarlos en el ámbito
estatal,13 nacional e internacional. Bajo este orden de ideas y en congruen-
cia con la materia de este trabajo, a continuación enunciaré de manera
acotada algunos mecanismos de protección jurisdiccional estatal.
Juicios de protección de derechos fundamentales
Empezaremos con el medio de control constitucional mexicano por exce-

lencia llamado juicio de amparo, definido técnicamente como el medio de
impugnación “que tutela todo el orden jurídico nacional contra las viola-
ciones realizadas por cualquier autoridad (ahora incluso de particulares),
siempre que esas infracciones se traduzcan en una afectación actual, per-
sonal y directa a los derechos de una persona jurídica, sea individual o
colectiva”.14
Controversias constitucionales locales
Las llamadas controversias constitucionales locales han sido influenciadas

para su creación por las controversias constitucionales de carácter federal, es
decir, las controversias jurídicas que, en virtud del sistema político consti- 51
tucional mexicano pueden manifestarse entre distintas esferas normativas
o diversos órganos correspondientes a ámbitos diferentes o pertenecientes
a un mismo orden, las cuales resuelve en única instancia el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Acciones de inconstitucionalidad locales
En términos generales, las acciones de inconstitucionalidad se refieren a los

instrumentos de impugnación federales que, con sustento en la fracción II
del artículo 105 de la Constitución nacional, sirven para plantear la posible
contradicción entre una norma de índole general (leyes federales o locales,
o tratados internacionales) y la propia Constitución.
13
HERNÁNDEZ CHONG Cuy, María Amparo, Entre el control constitucional federal
y el estatal, en González Oropeza, Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), La
justicia constitucional en las entidades federativas, México, Porrúa, 2006.
14
FIX-ZAMUDIO, Héctor y Fix-Fierro, Héctor, “Amparo”, Enciclopedia Jurídica Lati-
noamericana, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, t.
I, A-B, p. 353. 37.
Cuestiones de inconstitucionalidad locales
Se le ha conocido como cuestión de inconstitucionalidad a la petición o pre-

tensión judicial que realiza un juzgador o tribunal local cuando le surge
duda sobre la constitucionalidad de la normatividad que debe o quiere
aplicar en un proceso llevado a cabo por aquél, petición que plantea ante
el órgano de control de constitucionalidad con el fin de que resuelva sobre
el sentido en que dicha normatividad debe ser aplicada en tal proceso. Lo
cual significa que dicho órgano constitucional, al momento de admitir la
cuestión de inconstitucionalidad, se desvincula de la controversia concreta en
la cual ha surgido, y si pronuncia una sentencia estimatoria, sus efectos son gene-
rales o erga omnes, lo que implica la invalidez de las normas respectivas.
Acciones por omisión legislativa locales
Las acciones por omisión legislativa locales, se promueven cuando el legisla-

dor, obligado por una norma de índole constitucional, omite legislar sobre
una norma de la misma naturaleza, pero de eficacia limitada.
Para que procedan este tipo de acciones abstractas, toda vez que no se
desprende de un caso concreto, no debe ser una simple omisión, sino que
a consecuencia de ese no hacer, se provoque la ineficacia de los postulados
52 de la constitución, de tal manera que si la inexistencia de ley o decreto no
impide la correcta aplicación de la norma constitucional no habrá omisión
que se pueda tachar de contraria a la carta magna.15
Aproximación a referentes estatales
En las posteriores líneas, de manera sumamente condensada me permi-

tiré remembrar sólo algunos acercamientos a las experiencias de mayor
trascendencia que han acontecido en los Estados de Veracruz, Coahuila,16
Tlaxcala y Chiapas, particularmente, por lo que hace a los órganos compe-
tentes para dirimir conflictos de índole constitucional.
15
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, Justicia Local Constitucional. La omisión le-
gislativa en la Constitución del Estado de Veracruz-Llave en el marco de la teoría general
de dicho instituto, Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política SC,
México, 2003, p. 152.
16
FROTO MADARIAGA, Germán, La justicia constitucional en Coahuila. Planteamien-
to doctrinal, en González Oropeza, Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), La
justicia constitucional en las entidades federativas, México, Porrúa, 2006.
Veracruz
Como lo anticipé, la Constitución veracruzana, fue a partir del año 2000, la

primera en nuestro país en contar con un medio de control constitucional
local, pues el artículo 64 ordena que el Tribunal Superior de Justicia conta-
rá con una Sala Constitucional integrada con tres magistrados.
La Sala Constitucional sólo resuelve los amparos locales, pero en mate-
ria de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y las
acciones por omisión legislativa, no dirime, sólo sustancia el procedimiento
y formula los proyectos de resolución definitiva que se sometan al Pleno
del Tribunal Superior de Justicia; es decir, quien dilucida la controversia es
el propio Pleno del Tribunal Superior de Justicia.17
Coahuila
En la Constitución del Estado de Coahuila, en su parte relativa al Poder

Judicial, se establece en el numeral 137, segundo párrafo, la facultad al Ple-
no, a las Salas del Tribunal Superior y a los Tribunales Unitarios de Distri-
to, de integrar jurisprudencia local.
Además, el precepto 158 señala que cuando la autoridad jurisdiccional
considere en su resolución que una norma es contraria a la Constitución
particular, con base en lo establecido por el artículo 133 de la Constitución 53
general, deberá declarar de oficio su inaplicabilidad para el caso concreto;
es decir, no se requiere petición alguna, pero en este supuesto, el Tribunal
Superior de Justicia podrá revisar la resolución.
Tlaxcala
Se otorga al Tribunal Superior de Justicia la facultad de determinar los

precedentes obligatorios sustentados en cinco resoluciones en el mismo
17
MORALES CARRASCO, Ricardo, Medios de control constitucional en Veracruz, en
sentido, que vinculen a las Salas y Juzgados del Estado y resolver las con-
tradicciones de los precedentes que sustenten las Salas.18
Posteriormente, en el artículo 81 de su Constitución se determina que el
Pleno del Tribunal Superior de Justicia actuará como tribunal de control
constitucional del Estado, señalando qué asuntos conocerá.19
Chiapas
La Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Chiapas en el

artículo 56 y su disposición reglamentaria,20 la Ley de Control Constitu-
cional, regulan tres procesos que permiten revisar en forma jurisdiccional a
los actos u omisiones de diversos entes públicos, para determinar la obser-
vancia o no de éstos al código político fundamental.
Asimismo, el numeral de referencia prescribe que para el cumplimiento
de las atribuciones del control constitucional local señaladas en las fraccio-
nes I y II del artículo 51 de su Constitución, el Pleno de la Sala Superior
del Supremo Tribunal de Justicia, en su carácter de tribunal del control
constitucional, conocerá y resolverá, en los términos que establezca la ley,
con excepción de los electorales, los medios de control constitucional.
Las Salas Constitucionales locales

54
Por referir sólo un par de ejemplos, en los Estados de Veracruz y Quintana
Roo21 se crearon Salas Constitucionales que son sólo de instrucción en
ciertos juicios, y de instrucción y resolución en otros.
En cambio, en Chiapas, el Estado de México y Guanajuato, se cuen-
ta, respectivamente, con un Tribunal Constitucional estatal, una Sala
18
RÍOS VEGA, Luis Efrén, La justicia constitucional local en Coahuila, Lex. Difusión y
Análisis, Torreón, 3a. época, año VI, núm. 78, diciembre de 2001.
19
GARCÍA DOMÍNGUEZ, Hugo Gaspar, La protección integral de la Constitución
del estado de Tlaxcala, en González Oropeza, Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo
(coords.), La justicia constitucional en las entidades federativas, México, Porrúa, 2006.
20
Publicada en el Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Chiapas,
en el Periódico Oficial del Estado. Está integrada por 110 artículos y una disposición
transitoria. La conforman cuatro títulos: disposiciones generales; controversias consti-
tucionales; las acciones de inconstitucionalidad, y las acciones por omisión legislativa.
Sin que reglamente la fracción IV del numeral 56 constitucional que se refiere a las
consultas judiciales de constitucionalidad.
21
ÁVILA FERNÁNDEZ, José Manuel, La justicia constitucional en Quintana Roo, en
Constitucional,22 y el Pleno del Supremo Tribunal de Justicia, quienes ins-

truyen y resuelven.
Ahora bien, el control difuso de la constitucionalidad local está previsto
en Coahuila, pues todo juez local puede desaplicar normas locales contra-
rias a la Constitución del Estado.
Por cuanto hace al catálogo de medios judiciales de defensa de la Cons-
titución estatal, Veracruz y Tlaxcala cuentan con auténticos amparos locales
que el gobernado puede promover para impugnar actos de autoridad que
agravien sus derechos humanos reconocidos por la respectiva Constitución
estatal.
La acción por omisión legislativa23 está prevista en Veracruz, Tlaxcala,
Chiapas y Quintana Roo;24 y aunque todos los Estados que han regulado
este tema incorporan controversias constitucionales y acciones de inconsti-
tucionalidad, sin embargo, establecen distintas reglas procesales para estos
medios de impugnación, sobre todo en el capítulo de legitimación, pues
algunas entidades incluyen como sujetos legitimados sólo a los poderes lo-
cales y ayuntamientos, mientras que otros también autorizan a los partidos
políticos, los órganos constitucionalmente autónomos, y los organismos
descentralizados de la administración pública estatal y municipal.
De lo anterior, se advierten diversas maneras o intentos por salvaguardar
el catálogo de derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones
locales, lo cual, no guarda armonía, ni en cuanto a los órganos resolutores, 55
ni en cuanto al compendio de mecanismos para garantizar una eficaz pro-
tección de las prerrogativas en alusión.25
22
BENÍTEZ TREVIÑO, Víctor Humberto, La sala constitucional del estado de México
como expresión del federalismo del siglo XXI, México, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 2005.
23
BÁEZ SILVA, Carlos, La omisión legislativa y su inconstitucionalidad en México, Bo-
letín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXV, núm. 105, septiembre-
diciembre de 2002.
24
ASTUDILLO REYES, César Iván, Justicia constitucional en cuatro ordenamientos de
México: Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas. México, UNAM, Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas, 2004.
25
BUSTILLOS, Julio, La realidad de la justicia constitucional local mexicana en el siglo
XXI (a través de sus resoluciones definitivas), México, Revista Mexicana de Derecho
Constitucional, núm. 21, julio-diciembre de 2009, p. 43.
Efectividad real del funcionamiento de las Salas Locales

constitucionales
De manera genérica considero que parte del fracaso o del desaliento de

estos esquemas de impartición de justicia constitucional local, es atribuido
a que no existe la adecuada coordinación entre los mecanismos de control
de constitucionalidad local y los de índole federal, es decir, a que no hay
el respeto absoluto a la soberanía de las determinaciones estatales sobre
control y regularidad constitucional.
Asimismo, también ha generado declive, el hecho consistente en que las
resoluciones constitucionales locales carecen de definitividad real debido
a la procedencia,26 en casos excepcionales, del amparo directo federal, tal
como lo veremos más adelante.
Cabe también anotar como preludio de las posteriores conclusiones,
que para algún considerable sector de la población, son cuestionables la
aptitud y preparación de los jueces del fuero común sobre el conocimien-
to y resolución de asuntos de naturaleza constitucional, por una tradición
federalista, en donde el imperio para el desiderátum del juicio de amparo,
precisamente era atribuido única y exclusivamente27 a los órganos jurisdic-
cionales del Poder Judicial de la Federación.28
En este sentido, el análisis de la realidad contemporánea de la justicia
56 constitucional local mexicana muestra señales acotadas sobre su eficiencia
26
COELLO CETINA, Rafael, La definitividad de las resoluciones de los medios de control
de la constitucionalidad competencia de los tribunales locales, en González Oropeza,
Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), La justicia constitucional en las enti-
dades federativas, México, Porrúa, 2006.
27
PALOMEQUE CRUZ, Leticia, De la tendencia centralizada del amparo jurisdiccional
a la justicia constitucional local, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, Méxi-
co, núm. 4, julio-diciembre de 2004.
28
Al respecto, como puede advertirse la Constitución Federal de 1857 dejó exclusivamen-
te a los tribunales de la Federación la competencia exclusiva para conocer del juicio de
amparo; lo anterior, toda vez que, en su artículo 101 establecía la procedencia del juicio
de amparo en contra de las leyes o actos de las autoridades ahí precisadas y en su nu-
meral 102 se establecieron algunos principios fundamentales. El texto era el siguiente:
Artículo 101. Los tribunales de la federación resolverán toda controversia que se suscite.
I. Por leyes o actos de cualquiera autoridad que violen las garantías individuales. II. Por
leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los estados.
III. Por leyes o actos de las autoridades de éstos que invadan la esfera de la autoridad
federal. Artículo 102. Todos los juicios de que habla el artículo anterior se seguirán, a
petición de la parte agraviada, por medio de procedimientos y formas del orden jurídico,
que determinará una ley. La sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos
particulares, limitándose a protegerlos y ampararlos en el caso especial sobre que verse el
proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o acto que la motivare.
y eficacia, entendidas la primera como la prontitud en la emisión de las re-

soluciones de fondo, y la segunda, como el logro, mediante éstas, de la pre-
servación del orden constitucional en las respectivas entidades federativas.
De acuerdo con lo anterior, me parece oportuno apuntar que para mejo-
rar la eficiencia de la justicia constitucional local se requieren, aun toman-
do en cuenta las particularidades de cada sistema de justicia, modificacio-
nes en la normativa correspondiente con el fin de establecer parámetros
mínimos de duración en cuanto a la emisión de las resoluciones en algunos
medios de control constitucional locales, en aras de no hacer nugatorio el
derecho humano de acceso a la justicia.29
Ahora, por lo que hace a la eficacia de las resoluciones constitucionales
locales definitivas, es recomendable contar con una estadística propia —
dentro del órgano jurisdiccional que emite dicha resolución— en la que se
dé seguimiento de los casos en que éstas han sido impugnadas ante la jus-
ticia federal. Lo cual ciertamente permitirá observar con más precisión el
grado de eficacia que finalmente logró dicha resolución, así como analizar
con mayor detalle la autonomía judicial local y, por ende, la independencia
de esta esfera local con respecto de la jurisdicción federal en cuanto al con-
trol de la constitucionalidad se refiere.
Así, podemos asentar que el futuro de la justicia constitucional local
depende de varios factores, entre los cuales destacan el de que ésta sea
fortalecida por sí misma y, sobre todo, por la justicia constitucional federal 57
a través de criterios interpretativos y demás normativa, que contribuyan a
ampliar la efectiva autonomía judicial local.
vii. Tendencia jurisprudencial
Con lamentación profunda, es relevante tomar en cuenta que el retroceso

o, justo, la falta de cimientos del andamiaje efectivo de la justicia constitu-
cional local, particularmente, por lo que ve a la consolidación de las Salas
Constitucionales en los Estados de México, se debe a la interpretación que
realizó el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la
contradicción de tesis 350/2009, entre las sustentadas por el Segundo Tri-
bunal Colegiado en Materia Administrativa, el Tercer Tribunal Colegiado
29
Al respecto véase la jurisprudencia emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, durante la Novena Época, con número de registro172759, consul-
table en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con número 1a./J. 42/2007,
cuyo rubro es del tenor literal: GARANTÍA A LA TUTELA JURISDICCIONAL PRE-
VISTA EN EL ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS. SUS ALCANCES.
en Materia Civil, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrati-

va y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil, todos del Séptimo
Circuito, en sesión de fecha 6 de mayo de 2010, cuyo rubro y texto indican:
AMPARO DIRECTO. PROCEDE CONTRA LAS SENTEN-

CIAS DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SU-
PERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE VERACRUZ, EN
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS, SALVO TRATÁN-
DOSE DE CUESTIONES ELECTORALES.
De los artículos 107, fracciones III y V, de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos y 158 de la Ley de Amparo, se advierte que
el juicio de amparo directo procede contra sentencias definitivas o laudos
y resoluciones que ponen fin al juicio, dictados por tribunales judiciales,
administrativos o del trabajo que pertenezcan a cualquier orden jurídico
parcial -federal, local, del Distrito Federal o municipal-, ya que estos tri-
bunales derivan del orden jurídico constitucional y, por ende, se encuen-
tran subordinados a él. En consecuencia, el juicio de garantías en la vía
directa procede contra las sentencias dictadas en un juicio de protección
de derechos humanos por la Sala Constitucional del Tribunal Superior
de Justicia del Estado de Veracruz por tratarse de un tribunal judicial,
58 lo que se corrobora desde una perspectiva formal por lo previsto en los
artículos 56 y 64, fracción I, de la Constitución Política de dicha entidad;
máxime, que si bien el federalismo constitucional autoriza que las consti-
tuciones locales amplíen el nivel de protección de los derechos humanos, lo
cual implica la posibilidad de que no exista coincidencia entre lo previsto
en la Constitución General y las constituciones locales sobre ese aspecto,
lo cierto es que las sentencias locales en materia de derechos humanos no
podrían válidamente afectar el contenido esencial de las garantías indi-
viduales reconocidas en la Ley Fundamental, pues el orden jurídico local
está supeditado al constitucional, lo que busca garantizarse tratándose de
esos fallos a través del juicio de amparo directo. Por ello, los Tribunales
Colegiados de Circuito, lejos de actuar como jueces del orden jurídico fe-
deral, funcionan como jueces de la Constitución General de la República
en ese supuesto, salvo la materia electoral, la cual está sujeta a un sistema
de regularidad constitucional especializado. (Lo destacado es propio)
En relación con el criterio jurisprudencial en comentario, es pertinente

traer al presente trabajo, algunas líneas que apuntó el fallecido Ministro
Sergio Armando Valls Hernández,30 en el voto particular que formuló al

respecto, dado que, comparto plenamente su sentir, respecto a que sostener
la procedencia del amparo directo en contra de las sentencias dictadas en
un juicio de protección de derechos humanos por la Sala Constitucional
del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Veracruz, desde luego rom-
pe con el federalismo, con base en el cual, precisamente, las entidades fede-
rativas se dan sus propias Constituciones y, por tanto, sus propias garantías
procesales para salvaguardarlas como ocurre con el juicio de protección de
derechos humanos del Estado de Veracruz.
Asimismo, me adhiero a la insostenibilidad de que la Justicia Federal
intervenga a fortiori en asuntos de índole estricta y exclusivamente estatal,
dado que aseverar lo contrario, significa vulnerar la distribución de com-
petencias que yace precisamente en el texto constitucional y, peor aún, la
soberanía como presupuesto del pacto federal, de nuestro régimen repu-
blicano.
Así, en congruencia con lo relatado, es inconcuso que los juicios de pro-
tección de derechos humanos consagrados en los órdenes jurídicos de las
entidades federativas, deben tildarse como definitivos, pues, de lo contra-
rio, no se puede concebir cariz alguno de la justicia constitucional local.
Conclusiones
59
En estas sumarias líneas me he referido a algunos de los aspectos que cir-
cundan al eje toral central del presente trabajo, respecto a las Salas de Jus-
ticia Constitucionales en algunos Estados de la República Mexicana, que,
como ha quedado de manifiesto, mucho se pensó que serían un avance
relevante desde la soberanía interior de cada entidad hacia una visión, in-
clusive, de alcances supranacionales,31 sin embargo, este loable sueño, ha
30
VALLS HERNÁNDEZ, Sergio A. Nota estadística del problema de la impartición de
justicia en México. La necesidad de la colaboración del Poder Judicial de la federación y
de los poderes judiciales de los estados para la protección de los derechos fundamentales;
en Daniel A. Barceló Rojas, Jesús Molina y Carlos Muñoz Ángeles (coords.) Memo-
ria del primer seminario internacional sobre federalismo judicial. La protección de los
derechos fundamentales en el Estado federal. México, Suprema Corte de Justicia de la
Nación-UNAM Instituto de Investigaciones Jurídicas.
31
Siempre y cuando las Constituciones locales, amplíen su marco protector de derechos
humanos para los gobernados y, no únicamente, contemplen una remisión a la Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su parte conocida como dogmática.
quedado, al menos ahora y, desde mi punto de vista, acorralado en una sutil

ambición de naturaleza constitucional.
1. La supremacía de la Constitución se explica por ser elemento cons-
tante que vertebra el sistema normativo. De ahí la necesidad de contar
con instituciones permanentes y profesionales incumbidas de velar porque
todo el conjunto de normas se adecue al sistema rígido por la propia Carta
Magna.
2. Es incuestionable que quizá por falta de auténtica voluntad política,
los Estados han dejado de asumir su soberanía a plenitud integrando su
propio catálogo de derechos en sus constituciones, a pesar de que ello es
además una obligación internacional a la luz de la conocida cláusula federal
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; en el entendido
de que reconocer derechos fundamentales en una Constitución estatal im-
plica poner límites a las autoridades de tal ámbito de competencia.
3. Es menester posicionar a las Constituciones estatales como auténticas
cartas fundamentales de derechos y, a su vez, como documentos efectiva-
mente guardianes que garanticen a través de mecanismos de naturaleza
procesal, la defensa de tales prerrogativas, en beneficio de los gobernados y
de la autonomía y soberanía de los propios Estados.
4. La existencia de la justicia constitucional en los Estados, da fe de la
supremacía y el orden constitucionales y, por extensión, de todo el sistema
60 jurídico nacional.
5. La justicia constitucional local contribuye a defender la soberanía de
los Estados, fortaleciendo el sistema federal y evitando injerencias impro-
pias por parte de la federación en asuntos que sólo a ellos competen.
6. Es conveniente ponderar la inclusión de pautas o directrices que for-
talezcan los mecanismos de protección constitucional estatal, verbigracia,
(a) establecer el principio de definitividad, (b) delimitar su procedencia
exclusivamente en casos en los que se diriman cuestiones de constituciona-
lidad, (c) improcedencia del amparo federal o de medios de impugnación
ante órganos del Poder Judicial de la Federación.
En suma, queda de manifiesto que el provenir de la justicia constitucio-
nal local corre la suerte de diversos factores, entre los cuales destacan el de
que ésta sea fortalecida por sí misma y, sobre todo, por la justicia constitu-
cional federal a través de criterios interpretativos y demás normativa, que
contribuyan a ampliar la autonomía judicial local.
Lo anterior, tomando en cuenta que hasta el momento la justicia cons-
titucional federal, más que mostrarse como un complemento de la justicia
constitucional local, riñe con ésta, pese a que, no obstante, su incipiente
desarrollo en algunos Estados, se ha dejado constancia de una loable as-

cendencia en cuanto a su eficiencia y eficacia con impacto real.
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VALLS HERNÁNDEZ, Sergio A. Nota estadística del problema de la
impartición de justicia en México. La necesidad de la colaboración
del Poder Judicial de la federación y de los poderes judiciales de
los estados para la protección de los derechos fundamentales; en
Daniel A. Barceló Rojas, Jesús Molina y Carlos Muñoz Ángeles
(coords.) Memoria del primer seminario internacional sobre federalis-
mo judicial. La protección de los derechos fundamentales en el Estado
federal. México, Suprema Corte de Justicia de la Nación-UNAM
Instituto de Investigaciones Jurídicas.
63
LA GARANTÍA DEL DERECHO HUMANO A SER VOTADO
DESDE QUE SE OBTIENE LA CAPACIDAD DE EJERCICIO:
UNA REFORMA NECESARIA
Guarantee of the human right to be voted since the exercise

capacity gets: a necessary reform
Diego Eloy CONSTANTINO HERNÁNDEZ1
Para la juventud extraordinaria
Resumen: La Constitución Mexicana ha establecido, además de cumplir con

ciertos requisitos de elegibilidad, un parámetro de edad para contender por los
cargos votados popularmente para presidente de la República, diputado federal,
senador y gobernador de un estado. Limitar la contienda por estos cargos a
personas que no cuentan con edad determinada, transgrede el precepto de no
discriminación consagrado en rango constitucional. El presente trabajo lleva a
cabo un análisis comparativo del derecho político pasivo (ser votado), a través de
un enfoque interno e internacional, en específico con el modelo que sigue España,
la intención es garantizar la protección más amplia al ciudadano mexicano que
desee participar como candidato, sin limitar su intervención por la edad que
tenga. La participación política debe ser un resonante que aliente a las masas a
creer en la democracia y en la justicia.
Palabras clave: México, España, edad, derecho político pasivo, cargo público,
no discriminación.
Abstract: The Mexican Constitution, in addition to meeting certain eligibility

requirements, has set an age range to contend for public charges that are popularly
voted, like president, federal deputy, senator and governor of a state. Setting a
1
Licenciado en Derecho por la Universidad De La Salle Bajío y estudiante de la Maestría
en Justicia Constitucional en la Universidad de Guanajuato; actualmente se desempeña
como Vocal Secretario en el Instituto Electoral del Estado de Guanajuato y como pro-
fesor de nivel medio superior.
Esta colaboración constituye un humilde homenaje a la juventud que día con día busca
superarse en el ámbito personal, profesional y laboral. Para aquellos líderes jóvenes
que combinan perfectamente su condición y su experiencia. Esta aportación genera un
aliento, en cualquier terreno, para la no discriminación por cuestión de edad.
Diego Eloy Constantino Hernández
limit in the contest for these charges, to people who are not certain age, violates the
precept of non-discrimination contemplated in constitutional status. This paper
conducts a comparative analysis of passive political right (to be elected), through
an internal and international approach, specifically with the model that follows
Spain, the intention is to ensure greater protection to Mexican citizens who
wishes to participate as candidates, without limiting their intervention because
of their age. Political participation should be a resounding that encourages the
masses to believe in democracy and justice.
Key words: Mexico, Spain, age, passive political rights, public office, non-
discrimination.
INTRODUCCIÓN: DERECHOS POLÍTICOS
Un Estado de Derecho que se precie de demócrata debe garantizar en sus

estándares más básicos el acceso a los diferentes niveles de gobernanza por
medio de elecciones populares, por ello el voto activo y el voto pasivo son
derechos políticos por excelencia que soportan la estructura democrática
imperante en México.
El voto activo debemos comprenderlo desde la óptica del derecho que
66
una persona tiene para elegir libremente y de forma secreta a sus gober-
nantes y congresistas, por su naturaleza se concibe como la toma de deci-
sión que el elector manifiesta a través del sufragio.2
El voto pasivo se hace extensivo a los militantes de cualquier partido
político o derivado de la reforma político-electoral de 2014, a las o los que
pretendan contender por la vía independiente.3 El sufragio pasivo tiene
como propósito otorgarle a la persona interesada venia de ser aspirante
a un cargo público por conducto de ser votado popularmente, siempre y
2
FIX-FIERRO, Héctor, Los derechos políticos de los mexicanos, 2a. ed., México, UNAM,
2006, p. 44.
3
El sendero de las candidaturas independientes no ha sido fácil, en México se reconocen
tres ámbitos temporales: En 2004 Jorge Castañeda Gutman solicitó su registro como
independiente a la Presidencia de la República (mismo que fue negado); en 2012 surge la
figura de candidaturas independientes; y hasta el 2014 la ley electoral federal, así como
las propias de los estados la incluyeron. Los actos que la o el interesado deben realizar
para lograr ser candidato independiente son: constituir una asociación civil, presentar
ante autoridad competente su manifestación de contender, recabar apoyo ciudadano
mediante firmas que le solicita el INE o el OPLE correspondiente y por último, presen-
tar solicitud de registro. Le sugerimos consultar del artículo 366 al 392 de la Ley General
de Instituciones y Procedimientos Electorales.
LA GARANTÍA DEL DERECHO HUMANO A SER VOTADO DESDE QUE SE
OBTIENE LA CAPACIDAD DE EJERCICIO: UNA REFORMA NECESARIA
cuando, en primera instancia, conquistar el respaldo de su partido político

en precampañas (el o la aspirante independiente haber satisfecho las exi-
gencias de ley); y como segundo punto, cumplir con ciertos requisitos de
elegibilidad.4 Aquí encontramos el argumento toral de esta investigación:
la negación en la participación a las y los ciudadanos que no hayan cum-
plido determinados años, esto encuentra vigencia desde la Constitución
Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, misma que estableció
como cualidad central del requisito, la esencia sustantiva de madurez per-
sonal y experiencia política, cabe resaltar que con el transcurso del tiempo
las y los legisladores han reducido este requisito,5 mas no han logrado el
consenso para su supresión.
DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA (FORMANTE: OBJETO DE COMPARACIÓN)
El problema anexo es la antinomia entre dos preceptos constitucionales:

no discriminación y derecho a ser votado. Existe oposición porque la o el
interesado que en pleno goce de su capacidad de ejercicio,6 pretenda par-
ticipar en la contienda electoral y no pueda hacerlo en razón de exigirle
determinada edad. La contradicción paralizada por décadas no ha dado
señales vitales para la concordancia entrambos preceptos, y es que no debe-
mos desapartarnos de la génesis democrática que guarda un cargo público:
la voluntad popular, nuestros representantes políticos emergen de las masas 67
sociales y son las mismas quienes legitiman su llegada al poder.
En ese entendido, nuestro objeto de comparación se concentra en anali-
zar el modelo llevado por España respecto de su regulación constitucional
4
Algunos de ellos: ser ciudadano mexicano; originario del estado, distrito o municipio
según el caso de su postulación, además comprobar ciertos años de residencia. Enlista
también algunos impedimentos, verbigracia: estar activo en el Ejército Federal, ser ti-
tular o ejercer ciertos cargos derivados de la administración pública, el poder judicial o
ministros de culto religioso; no tener algún tipo de incapacidad; entre otros.
5
Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, en línea: http://www.
diputados.gob.mx/biblioteca/bibdig/const_mex/const_1824.pdf, fecha de consulta: 28
de abril de 2016.
6
La capacidad de ejercicio está contemplada en nuestras leyes civiles (desde el Código
Civil Federal hasta los códigos civiles de cada entidad federativa), para obtenerla es
necesario haber cumplido dieciocho años (mayoría de edad) o también por el supuesto
de emancipación, siempre que no se encaje en estado de interdicción (este supuesto
suprime la capacidad de valerte por sí mismo). El cumplimiento de estos requisitos
aduce que una persona es apta de celebrar actos jurídicos y dotarse de otros derechos y
obligaciones que no le alcanzan sólo con la capacidad de goce (la que obtienes desde que
naces).
y legal, para así arribar a la existencia o inexistencia de transgresión de este

derecho político.
MODELO (ESTADO DE DERECHO Y DEMOCRACIA)
El objeto de regular la conducta de las personas en la sociedad tiene so-

porte desde la creación del Estado, visto como el conjunto poblacional
asentado en un territorio delimitado donde un gobierno es el encargado
de garantizar derechos, prerrogativas y oportunidades de desarrollo a la
comunidad para alcanzar sus fines más deseados.
Las características centrales para considerar un Estado de Derecho han
sido abordadas por el reconocido jurista Elías Díaz en su libro Estado de
derecho y sociedad democrática:
a) Imperio de la ley: exige cumplir la norma en proporción equivalente por

gobernantes y gobernados. “La ley es la expresión de la voluntad general” así
lo invoca el artículo 6o. de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789.
b) Separación de los poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. Es necesario cum-

plir con su esfera de facultades concedidas a cada poder, sin llegar al exceso o
68 defecto de confundir sus funciones formales y materiales proporcionadas en
lo individual; la intromisión de uno en otro genera un atentado al Estado de
Derecho.
c) Legalidad del gobierno: significa regular su actuar de hacer y no hacer acor-

de a lo expresado por su normatividad, Elías Díaz estipula alejar El Leviatán
como una opción de rebasar a un estado controlador y descomunal, en su lugar
propone un estado moderno que incorpore el contrato social como sistema
democrático. La legalidad del gobierno debe quedar supeditada al control de la
justicia con el fin de no convertirlo en una hidra legitimada.
d) Derechos y libertades fundamentales: son las garantías jurídico-formales que

protegen los derechos personales a la vida, la integridad, la libertad (sin exceder
los límites de la esfera del otro), encargadas también de amparar los derechos
sociales de la persona en su tutela más amplia.7
Las características son robustecidas en fundamentos jurídicos dentro

del mundo del deber ser, sus directrices o parámetros de referencia cir-
cunscriben a nuestros gobernantes a no desapartarse de su teleología, son
pues garantes constitucionalmente reconocidos para velar por los derechos
de las y los ciudadanos, sus actuaciones apuntan precisamente a no rebasar
ese imperio conferido por la ley; empero, también es labor del ciudadano
contribuir al respeto de los derechos propios y de los otros. La actuación
de gobernantes y gobernados fortalece al Estado de Derecho en su afán de
conseguir bienestar, en tal guisa es menester que la población participe y
se involucre en la toma de decisiones para lograr que nuestro sistema demo-
crático resuene victorioso, y por consecuencia triunfe el fin último añorado
por todos: el Bien Público Temporal.
El término democracia es amplio, en su órbita general invoca demos
-pueblo o grupo de personas- y kratos -poder, autoridad o gobierno- da
origen pues a la palabra demokratia: forma de gobierno donde el pueblo
posee el poder o la autoridad reconocida en sentido amplio.8 A nivel cons-
titucional el artículo 40 reconoce como voluntad popular la institución de
una República democrática, laica, en donde la toma de decisiones se eje-
cuta a través de representantes elegidos por la población, y fundada en una 69
federación compuesta por entidades federativas y la Ciudad de México.9
La democracia podemos agruparla en dos bloques: directa y represen-
tativa.
La primera se remonta a la Edad Antigua en Grecia, las decisiones se
tomaban en asambleas en las que participaban hombres mayores de edad,
libres y con propiedades, su desarrollo se desahogaba mediante voto per-
sonal en la plaza pública. Estas prácticas se reducen en tanto las ciudades
crecen y se expanden, la democracia directa podía fácilmente implemen-
tarse en comunidades pequeñas (verbigracia Atenas),10 mas en la actualidad
su ejecución, al menos en México, apuntaría a un escenario complejo:
7
DÍAZ, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, Cuadernos para el diálogo, 3a.
ed., rústica, Madrid, España, 1969, pp. 46-57.
8
MONTENEGRO, Walter, Introducción a las doctrinas político económicas, Fondo de
Cultura Económica, Colombia, 2001, p. 61.
9
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 2016, en línea: http://www.di-
putados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_29ene16.pdf, fecha de consulta: 24 de enero de 2016.
10
El escenario sociodemográfico permitía ponerse de acuerdo sin necesidad de interme-
diarios, el grueso poblacional era de miles de personas y no de millones, a las plazas
a) Materialmente no podríamos lograr reunir a toda la urbe y lograr consenso

sobre temas incluidos en agenda pública; y
b) Funcionalmente carecería de sentido con sustento de que la población no co-

noce de todos los temas; luego entonces, sería ineficaz debatir y tratar de llegar
a un acuerdo de votación, sin que la población reunida haya pasado por alto los
pros y contras de cada contenido.11
La segunda es adoptada por nuestro país: la democracia representativa,

una persona que fue electa en comicios representa a cierta demarcación y
toma decisiones referentes al escenario público. La Norma Fundamental
permite a los interesados postularse para contender por un cargo, poste-
riormente la población en conjunto selecciona a su preferido12 en el sentido
de expresar su voluntad mediante la emisión de un voto razonado como un
santiamén de plenitud democrática.13 Así los ciudadanos de forma respe-
tuosa, autónoma y libre eligen a sus representantes ante el Poder Ejecutivo
y el Poder Legislativo.14 En la democracia representativa intervienen única
y exclusivamente las deliberaciones de las personas elegidas en una cir-
cunscripción específica.15
Para lograr éxito en la selección de representantes necesitamos asegurar
un balance entre la cultura política del mexicano y los organizadores de las
70 elecciones.
El retrato de la cultura política mexicana es el acentuado sobre la apro-
bación de un gobierno al tenor del desempeño que las y los candidatos
muestren en su campaña electoral, si la voluntad popular estima afinidad
legitimará entonces la obtención de su cargo, toda variación ajena incidirá
en proporción de la valoración en la toma de decisión. Es pues el sistema
públicas concurrían hombres mayores de edad y que tuvieran propiedades (recordemos

que en esta época se excluían a las mujeres, los esclavos y los extranjeros) para hacer
válido su derecho a inmiscuirse en los asuntos públicos.
11
AYALA SÁNCHEZ, Alfonso, “Democracia”, Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la UNAM, México, 2014, pp. 6-10.
12
Ídem.
13
CHERESKY, Isidoro, El nuevo rostro de la democracia, 1a. ed., Fondo de Cultura Eco-
nómica, Buenos Aires, Argentina, 2015, p. 84.
14
Centro de Capacitación Judicial Electoral, Régimen democrático, México, 2011, pp. 24-
31, en línea: http://www.te.gob.mx/ccje/Archivos/libro_regimen.pdf, fecha de consulta:
19 de mayo de 2016.
15
BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, 3a. ed., (Fernández-Santillán, José F.
Trad.), Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 52.
electoral que nos brinda la oportunidad de colocar a nuestros representan-

tes.16
Para lograr efectividad en las elecciones debemos contar con un árbitro
que otorgue certeza jurídica. En el caso la autoridad electoral federal, el
Instituto Nacional Electoral y la estatal, los Organismos Públicos Loca-
les Electorales, ambos están encargados de llamar a elecciones periódicas,
universales, directas, libres y secretas. El camino recorrido por nuestras au-
toridades electorales confirma que la materia es inacabada y reedificada de
acuerdo con el resultado de lo que funcionó y no en el proceso electoral
inmediato pasado.
En este orden de ideas, el modelo que utilizaremos por suficiencia de
análisis a los contenidos constitucionales y leyes federales de México y Es-
paña es el de elecciones libres desde el enfoque legal, sin desapego del doctrinal
para justificar conceptos y teorías atinentes a derechos políticos, participa-
ción ciudadana y edad.
EXPLICACIÓN DEL MÉTODO ELEGIDO
En el Derecho Constitucional Comparado conocemos como método el

que incide en aquellas herramientas implementadas por el comparatista
que le permiten descubrir semejanzas y diferencias de su formante. La
comparación como método: 71
a) Nomoscopía: para erigir la comparación en el campo del derecho humano a

ser votado revisaremos lo regulado por la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos de 1917; la Constitución Española de 1978; y la Ley Or-
gánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, todas vigentes
al día de hoy.
b) Nomotética: el derecho político pasivo está condicionado en México, nuestro

texto constitucional solicita determinada edad para poder contender. La Ley
Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General respaldada
por la Constitución Española condensa como base de participación, únicamen-
te, la mayoría de edad.
c) Nomogenética: desde la primera constitución mexicana de 1824 se estable-

cieron los siguientes parámetros en cuanto edad electoral para participar en los
comicios: presidente de los Estados Unidos Mexicanos (treinta y cinco años
16
MORENO, Alejandro, Democracia, actitudes políticas y conducta electoral, 1a. ed., Fon-
do de Cultura Económica, México, 2003, p. 234.
en ambas), diputado federal (veinte cinco años, ahora se necesitan veintiuno) y

senador (treinta años, hoy en día se requieren veinticinco). La disminución en
la edad para la postulación de candidatos a algún cargo ha permitido extender
la participación responsable de sectores juveniles en la toma de decisiones, mis-
mos que han tenido intención de participar desde edades tempranas en parti-
dos políticos o agrupaciones, sin embargo, todavía no se ha logrado sintonía en
cuanto a registros de candidaturas se trata, ya que cuando obtienes la capacidad
de ejercicio se te otorga el derecho de votar, mas no el de ser votado. Ahora, las
legislaciones españolas mencionadas en el apartado 1, desde su génesis hasta su
actual aplicación no niegan taxativamente, a partir de haber cumplido la mayo-
ría de edad, la participación activa o pasiva.17
Derivado de este análisis, el método que utilizaremos será el funcional, nuestra

pretensión es considerar el derecho a ser votado en conjunción con el de no
discriminación por edad, ambos preceptos serán nuestras categorías jurídicas.18
OBJETIVOS DE MI COMPARACIÓN
La influencia española en territorio mexicano ha sido muy marcada desde

tiempos arcaicos, para avalar el enfoque específico del tema tratado tene-
mos que remontarnos a 1810 cuando se celebraron las primeras elecciones
72 generales para elegir representantes de América española que serían envia-
dos a la Junta Central de España, no obstante ésta se disolvió en enero de
ese mismo año y la representación no prosperó;19 fue hasta la promulgación
de la Constitución de Cádiz de 1812 cuando podemos asentar la celebra-
ción de las primeras elecciones no organizadas por los ayuntamientos que
contemplaron la participación popular en proyecto indirecto, esto es, sólo
participaron en la primera etapa: la elección de representantes parroquia-
les, ellos votaron a los representantes políticos y los últimos designaron a
17
OLGUÍN TORRES, Antonio. Directrices obtenidas en la clase introductoria de la
asignatura Derecho Constitucional Comparado en la Maestría Justicia Constitucional,
Universidad de Guanajuato.
18
Una categoría jurídica es lo que al derecho le interesa regular: institución, poderes, sec-
tor muy específico de derechos humanos, principios fundamentales, normas creadoras
de derecho, entre otras.
19
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México en Cádiz, 200 años des-
pués. Libertades y democracia en el constitucionalismo contemporáneo, México, 2015,
p. 103, en línea: http://www.trife.gob.mx/sites/default/files/mexico_cadiz_200_a.pdf,
fecha de consulta: 27 de mayo de 2016.
las autoridades (diputados provinciales y ayuntamientos),20 el dominio re-

ligioso en este tiempo era factor decisivo en cuestiones político-electorales.
A través de esta influencia buscamos en carácter central, examinar: la
Carta Fundamental de México viola el derecho político pasivo con base en
discriminar la participación de una persona por cuestión de edad.
En aras de activarse un escenario de beneficio emanado del modelo es-
pañol, en nuestro país, los legisladores deberán desahogar los procesos per-
tinentes para lograr una imitación de asimilación a la luz de la protección
más amplia en materia de derechos humanos.
La finalidad es el logro incesante de equidad en la participación ciuda-
dana, considerada como la oportunidad de obtener un registro que no me-
die discriminación entre todas y todos los que han obtenido la capacidad
de ejercicio.
JUICIO DE COMPARACIÓN: ANALOGÍAS ENCONTRADAS
De conformidad con el funcionamiento organizacional de las elecciones,

algunas analogías significativas son:
En texto constitucional los países comparados aseguran periodicidad
en las elecciones para impedir perpetrar el poder en uno solo, asimismo el
desarrollo de las elecciones son atendidas desde la óptica universal, libre,
directa y secreta. Por ningún motivo una persona puede votar más de una 73
vez, para eso se toman medidas de especial cuidado en este rubro.
En cuanto a la organización de los procesos electorales el impacto de
las autoridades, aunque nombradas de manera distinta, es insigne a la vi-
gilancia, certeza, objetividad y garantía de equidad. En México se recono-
cen como autoridades electorales al Instituto Nacional Electoral y a los
Organismos Públicos Locales Electorales; mientras que en España a la
Junta Electoral Central, a la Junta Electoral de Comunidad Autónoma,
a la Junta Electoral Provincial, a la Junta Electoral de Zona y a las mesas
electorales.21
Lo que para México significa inscribirse al padrón electoral, España lo
denomina registrarse en el censo electoral, situación dual en cuanto a funcio-
nalidad del registro de las personas que han cumplido la mayoría de edad.
La organización territorial se enfoca a la división en secciones de acuer-
do con la inscripción que el ciudadano haga en los instrumentos mencio-
20
Ídem.
21
Se sugiere consultar el artículo 41, fracción 3 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos; así como el artículo 8 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del
Régimen Electoral General en España.
nados en el párrafo anterior. Esto permite tener un orden más definido el

día en que se vaya a celebrar la votación.
En cuanto al argumento específico, México y España son países miem-
bros del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscritos des-
de, el primero: 23 de marzo de 1981,22 y el segundo: 27 de abril de 1977.23 El
artículo 25 de este tratado internacional señala el goce sin distinción (véase
el artículo 2) o restricción por argumento de sexo, nacionalidad, nacimien-
to, raza, idioma, religión o cualquier otra condición en ejercicio al derecho
de participar en los asuntos públicos (directamente o a través de represen-
tante) con exención igualitaria para ejercer los cargos públicos de su país.
México y España pertenecen a la familia jurídica Romano-germánica,
ambos reconocen como derecho político por excelencia el votar y ser vota-
do. Internamente es la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos en su artículo 35 que nos permite sufragar en categoría de ciudadano
mexicano; el análogo con la Monarquía es la Constitución Española en
su artículo 23, mismo que salvaguarda como premisa principal garantizar
este derecho,24 además lo hace la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del
Régimen Electoral General en congruencia con lo redactado en el capítulo
primero “Derecho de sufragio activo” del título primero: “Disposiciones
comunes para las elecciones por sufragio universal directo”.25 Entrambos
países lo comparten como el derecho político de acudir a las urnas libre-
74 mente para manifestar su voluntad.
En cuestión de la obtención de la mayoría de edad, con base en cuestio-
nes neuronales: la capacidad de conciencia total se debe a la madurez de
la corteza cerebral frontal. De tal guisa la edad adoptada por ambos países
para reconocer madurez y pleno ejercicio de derechos y obligaciones en
una persona son dieciocho años.
22
México señaló como reserva la limitación de la participación a los ministros de culto
en cuanto a derecho político pasivo se trata, así como la prohibición de pertenecer a
asociaciones con fines políticos o hacer algún tipo de proselitismo en favor de algún
candidato; por lo que pueden votar, pero no ser votados.
23
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Colección de tratados), UNESCO,
2016, en línea: https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_
no=IV-4&chapter=4&lang=en#EndDec, fecha de consulta: 20 de marzo de 2016.
24
Constitución Española de 1978, en línea: https://www.boe.es/legislacion/documentos/
ConstitucionCASTELLANO.pdf, fecha de consulta: 24 de marzo de 2016.
25
Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en línea: https://
www.boe.es/buscar/pdf/1985/BOE-A-1985-11672-consolidado.pdf, fecha de consulta: 24
de abril de 2016.
JUICIO DE COMPARACIÓN: DIFERENCIAS ENCONTRADAS
En cuanto a las características del voto encontramos que para el ciudadano

mexicano ir a las urnas a votar representa una obligación reiterada en sen-
tido laxo por el artículo 36 constitucional, ya que en la práctica todavía no
hay coacción respecto de las personas que no sufragan (sanciones, suspen-
sión de derechos, retraso en trámites administrativos, etc.); la Monarquía
española elimina la barrera de la coacción y sigue la directriz de consagrar-
lo solamente como un derecho, el artículo 5o. de la legislación electoral así
lo respalda.
Como lo comentamos en el apartado de analogías, México y España es-
tán adheridos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos desde
hace más de tres décadas, dicho ordenamiento en su artículo 25 garantiza
al ciudadano derechos políticos sin mediar discriminación que lo ponga en
desventaja, no obstante en su redacción percibimos una garantía parcial,
justo en el punto medular de su contenido es que incide la limitación, por
insuficiencia de razón el tratado internacional impone restricción de edad
y deja a reserva de cada país el establecimiento de ella como mecanismo
de elegibilidad a quien desee postularse.26 En los comentarios de este ins-
trumento se evidencia el caso de Guatemala que considera ciudadano al
guatemalteco que ha cumplido dieciocho años, y permite su participación
electoral activa y pasiva sin ningún tinte discriminatorio.27 75
Esa protección limitada desencadena discrepancia respecto de la inele-
gibilidad de candidatos conforme con lo regulado por los textos constitu-
cionales: el mexicano y el español. En ese entendido y con base en el tema
referente al formante elegido en cuanto a la garantía del derecho humano a
ser votado desde que se obtiene la capacidad de ejercicio, es preciso resaltar lo
que cada país propiamente tiene legislado.
Comenzaremos con España por ser el país que otorga más protección
en el tema aquí tratado, la Constitución Española en su artículo 23.2 refiere
igualdad de derechos para acceder a los cargos públicos siempre que se
cumplan los requisitos señalados por las leyes, destacamos que la parti-
cipación se confiere desde obtener la mayoría de edad (esta permisión se
incluyó hasta la Constitución de 1978, véase anexo 1), además el ordinal
68.5 enfocado a la conformación del Congreso de los Diputados señala
como elegibles a todos los españoles que gocen de sus derechos políticos.
26
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (versión comentada), en línea:
http://www.corteidh.or.cr/tablas/28145.pdf, fecha de consulta: 31 de mayo de 2016.
27
Ídem.
En materia específica es el artículo 6o. de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de

junio, del Régimen Electoral General que otorga la oportunidad de ser ele-
gible a todo español mayor de edad que cumpla con la cualidad de ser elector
registrado en el censo electoral y no haya sido coartado en sus derechos
por encontrarse condenado, incapacitado o internado en algún hospital
psiquiátrico.
En México desafiar la edad electoral para contender por un cargo es
enfrentarse sin armadura a la negativa del registro por las autoridades en
atención a los criterios sostenidos por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación.28 La antinomia es clara: de un lado de la balanza el artículo 1o.
constitucional establece en su último párrafo, “queda prohibida toda discri-
minación motivada por […] la edad […] o cualquier otra que atente contra
la dignidad humana […]” y del otro están los artículos 55, fracción 2; 58;
82, fracción 2; y 116, fracción 1, último párrafo, que limitan la participación,
precisamente, por cuestión de edad. En México a diferencia de España sí
es imprescindible contar con determinados años para poder hacer efectiva
la participación pasiva en los asuntos de orden público, en resumen: presi-
dente de los Estados Unidos Mexicanos -treinta y cinco años-, diputado
federal -veintiún años-, senador -veinticinco años- y gobernador constitu-
cional de un estado -treinta años-.29
A todas luces podemos identificar que mientras España protege el de-
76 recho de participar sin limitación, México lo coarta por discriminación al
solicitar edad electoral. Sin embargo, cabe destacar que la edad concentra
perspectivas diversas en dependencia con la óptica que se adjudica. A fin de
erigir una medida sobre la edad, debemos llevar a cabo una sectorización,
no obstante aclaramos que no encumbramos una definición de juventud,
simplemente buscamos tomar como base un parámetro en las edades. Con
base en los diferentes enfoques conceptuales, la propuesta piloto satisfecha
por la Organización de las Naciones Unidas considera integrantes del sec-
tor juvenil a los que tienen entre quince y veinticuatro años; la Comisión
28
PARTIDOS POLÍTICOS. EL ARTÍCULO 22, PÁRRAFO 6, DEL CÓDIGO FEDE-
RAL DE INSTITUCIONES Y PROCEDIMIENTOS ELECTORALES RESTRINGE
LA FACULTAD QUE AQUÉLLOS TIENEN EN EL ÁMBITO DE SU VIDA INTER-
NA PARA ESTABLECER REQUISITOS DE ELEGIBILIDAD. El citado precepto pre-
vé que en los requisitos de elegibilidad que regulen los estatutos de los partidos políticos
sólo se podrán establecer exigencias de edad, nacionalidad, residencia, capacidad civil y
sentencia ejecutoriada en materia penal […]
29
Es menester expresar que el artículo 55, fracción 2, refiere los requisitos para ser di-
putado; el 58 para senador; el 82, fracción 2 para presidente de la República; y el 116,
fracción 1, último párrafo para gobernador de cualquier entidad federativa, todos de la
Económica para América Latina y el Caribe ha ampliado el parámetro de

diez a veintinueve años; y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
considera como niños a quienes tienen menos de dieciocho años. Derivado
de esta información y en consideración del rango propuesto por el Insti-
tuto Mexicano de la Juventud tomaremos como medida de referencia el
inicio a los dieciocho y el término a los veintinueve años.30
Ahora, si quisiéramos construir una teoría de la edad como parámetro
de medición, tendríamos que fijar como punto de inicio el periodo máxi-
mo de vida de una persona, y después analizar lo socialmente establecido
para conceptualizar adultez, es decir, cuestiones filosóficas derivadas del
empirismo a través de métodos y técnicas encumbradas en un momento
histórico; en ese entendido muy complejo resultaría triunfar en los de-
bates para definir cualidad de joven y cualidad de adulto, la edad tiene
en su esencia una complejidad profunda conexa a su percepción histórica,
tomamos como base al filósofo alemán Nietzsche quien expresó en algún
momento: “sólo se puede definir lo que no tiene historia”,31 en consecuencia
necio sería instar una conceptualización propia de juventud derivada de su
estrecha relación con la historia de una sociedad amén de sus condiciones
políticas y culturales; luego entonces: la regla de oro para definir juventud
o adultez es en abstracto su indeterminación.
La plataforma de fundamentos constitucionales plasmados en los ar-
tículos 55, fracción 2; 58; 82, fracción 2; y 116, fracción 1, último párrafo, es 77
taxativa, transgresora del derecho político pasivo. Recordemos, en México
29.56 por ciento de las y los jóvenes de entre dieciocho y veintinueve años
se encuentran inscritos en el padrón del Instituto Nacional Electoral.32 Ra-
zón por la que no se logra una sinergia, en nuestro país, entre las personas
que han cumplido dieciocho años, desean participar y no pueden versus las
que han cumplido el mínimo exigido por la ley, pueden postularse, mas no
les interesa participar.
30
Seminario de Investigación en Juventud, “Módulo 2 - Construcción de Políticas Públi-
cas y programas de juventud. La Conceptualización”, Diplomado Políticas de Juventud:
Hacia una nueva gestión, UNAM, México, agosto de 2014, pp. 3-4.
31
Friedrich (1988 [1887]), Zur Genealogie der Moral, en: Kritische Studienausgabe in 15
Bänden, Colli Giorgio, Montinari Mazzino (eds.), Berlin / N. York, vol. 5, citado por
Abad, Sebastián, Subjetividad estatal: de la demanda a la responsabilidad, Guatema-
la, 2006, p. 2, en línea: http://siare.clad.org/fulltext/0055917.pdf NIETZSCHE, fecha de
consulta: 18 de mayo de 2016.
32
Estadísticas del Padrón Electoral y Lista Nominal de Electores agrupado por edades,
INE, México, 2016, en línea: http://listanominal.ife.org.mx/ubicamodulo/PHP/index.
php, fecha de consulta: 03 de junio de 2016.
APLICACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LA COMPARACIÓN
Las y los jóvenes representan un sector poblacional importante. Algunos

tienen interés de participar en asuntos públicos desde años anteriores a la
mayoría de edad, acuden a partidos, agrupaciones o asociaciones políticas
para aprender sobre estos tópicos o hacen sus servicios sociales o prácti-
cas profesionales en dependencias gubernamentales; además los avances
tecnológicos en materia de comunicaciones permiten la interacción de la
juventud en temas políticos y sociales.
De conformidad con el estudio a los dos sistemas electorales, obtenemos
que España es garante del derecho político pasivo para sus ciudadanos que
han cumplido dieciocho años, mientras que México no lo es. Por lo que
la aplicación de resultados recae sobre la legislación mexicana con motivo
de hacer asequible la participación desde que se obtiene la capacidad de
ejercicio. Del modelo español debemos aplicar una imitación soft use33 no
sólo por su prestigio, sino por las prácticas permisivas del sufragio activo y
pasivo una vez alcanzada la mayoría de edad.
CONCLUSIONES
Un Estado de Derecho que se precie de democrático debe garantizar el

78 acceso a los derechos políticos activo y pasivo sin distinción uno de otro.
La edad electoral se obtiene a los dieciocho años, con ella se nos permite
sufragar; lo habitual sería entonces que el derecho a ser electo también se
garantizara desde ese umbral, con fundamento en que la persona ha obte-
nido la capacidad de ejercicio y con ella se le reconoce madurez en la toma
de sus decisiones y en el ejercicio de sus derechos y obligaciones. No se
trata de que jóvenes inexpertos en política lleguen a ocupar un cargo, pues
no basta con tener esa pretensión, además tienen que superar la competen-
cia interna de su partido político o en caso de ser candidatos o candidatas
independientes lograr el respaldo ciudadano exigido por las legislaciones.
Se requiere una reforma a los artículos 55, fracción 2; 58; 82, fracción 2;
y 116, fracción 1, último párrafo de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos en el sentido de lograr inclusión en los asuntos del Eje-
cutivo y Legislativo como un resonante de todas las ideologías y posturas.
El fin último es el de privilegiar los derechos políticos: votar y ser votado;
33
Esta comparación nos permite llegar a la conclusión de manera difusa, no necesaria-
mente de forma dependiente. Las fuentes domesticas utilizadas son meras referencias.
Se hace énfasis en analizar prácticas que fueron exitosas en otro lugar.
la discriminación por edad no contribuye al sistema electoral, antes bien,

atenta contra el espíritu democrático de la función pública designado en
este caso por vía popular. Algunas legislaciones locales han hecho modifi-
caciones para permitir la participación en la política desde la obtención de
la capacidad de ejercicio. Hablamos en lo específico de las elecciones para
diputados o diputadas locales en Guanajuato, Colima, Quintana Roo, Baja
California, Baja California Sur, Veracruz y Puebla. En ese entendido, ge-
nera incertidumbre que las legislaciones descritas anteriormente adecúen
la edad de dieciocho para la postulación de congresistas locales, mientras
que en el texto constitucional se soliciten veintiún años para aspirar a una
diputación federal.
Garantizar el derecho político pasivo sin limitación por cuestión de edad
es añadir positivamente al tema de participación inclusiva de ciudadanos y
ciudadanas. Entonces y sólo entonces, lograremos un país que sume y no
reste ideologías, que multiplique y no divida aspiraciones; solamente así,
guiaremos a México hacia un destino mejor.
FUENTES DE INFORMACIÓN
AYALA SÁNCHEZ, Alfonso, “Democracia”, Instituto de Investigacio-

nes Jurídicas de la UNAM, México, 2014.
79
BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, 3a. ed., (Fernández-San-
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CARRERAS, Albert y TAFUNELL, Xavier (coord.), Estadísticas his-
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http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_29ene16.pdf, fecha
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DÍAZ, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, Cuadernos para el
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Estadísticas del Padrón Electoral y Lista Nominal de Electores agrupado
por edades, INE, México, 2016, en línea: http://listanominal.ife.org.
mx/ubicamodulo/PHP/index.php, fecha de consulta: 03 de junio de
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UNAM, México, 2006.
FRIEDRICH (1988 [1887]), Zur Genealogie der Moral, en: Kritische Stu-
80 dienausgabe in 15 Bänden, Colli Giorgio, Montinari Mazzino (eds.),
Berlin / N. York, vol. 5, citado por Abad, Sebastián, Subjetividad
estatal: de la demanda a la responsabilidad, Guatemala, 2006, en lí-
nea: http://siare.clad.org/fulltext/0055917.pdf NIETZSCHE, fecha de
consulta: 18 de mayo de 2016.
Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en
línea: https://www.boe.es/buscar/pdf/1985/BOE-A-1985-11672-conso-
lidado.pdf, fecha de consulta: 24 de abril de 2016.
MONTENEGRO, Walter, Introducción a las doctrinas político económicas,
Fondo de Cultura Económica, Colombia, 2001.
MORENO, Alejandro, Democracia, actitudes políticas y conducta electoral,
1a. ed., Fondo de Cultura Económica, México, 2003.
OLGUÍN TORRES, Antonio. Directrices obtenidas en la clase intro-
ductoria de la asignatura Derecho Constitucional Comparado en la
Maestría Justicia Constitucional, Universidad de Guanajuato.
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UNESCO, 2016, en línea: https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.
aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-4&chapter=4&lang=en#EndDec,
fecha de consulta: 20 de marzo de 2016.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (versión comentada),
en línea: http://www.corteidh.or.cr/tablas/28145.pdf, fecha de consul-
ta: 31 de mayo de 2016.
Seminario de Investigación en Juventud, “Módulo 2 - Construcción de Po-
líticas Públicas y programas de juventud. La Conceptualización”,
Diplomado Políticas de Juventud: Hacia una nueva gestión, UNAM,
México, agosto de 2014.
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México en Cádiz,
200 años después. Libertades y democracia en el constitucionalismo con-
temporáneo, México, 2015, en línea: http://www.trife.gob.mx/sites/
default/files/mexico_cadiz_200_a.pdf, fecha de consulta: 27 de mayo
de 2016.
81
ANEXO 1
Algunos requisitos de elegibilidad para las elecciones de las Cortes en España durante el periodo:
1810-2000
Elección Voto activo Voto pasivo
Españoles varones mayores de 25 años
1837, 1839, con residencia mínima de 1 año en la Español varón mayor de 25 años y
1840, 1841, provincia donde voten. Ser propietario, del estado seglar, cumplir condi-
1843 y 1844 ser contribuyente o con determinada ciones para ser elector
educación o profesión
Españoles varones mayores de 25 años,
Español varón mayor de 25 años,
1846, 1850 pagar contribución directa o con determi-
del estado seglar, poseer renta y
1851 y 1853 nada educación o profesión que paguen la
ser contribuyente
mitad de esa contribución
con mínimo 1 año de residencia en la Español varón mayor de 25 años,
1854 provincia donde voten. Ser propietario, además cumplir las condiciones
ser contribuyente o con determinada requeridas para ser elector
educación o profesión
Españoles varones mayores de 25 años Español varón mayor de 25 años,
1857, 1858
que paguen contribución directa o con del estado seglar y poseer una
1863 y 1864
determinada educación o profesión renta o pagar contribución directa
82 Españoles varones mayores de 25 años,
Español varón mayor de 25 años,
contribuyentes directos o por subsidio
1865 y 1867 del estado seglar y ser contribu-
industrial y con determinada educación
yente directo
o profesión
Españoles varones mayores de 25 años Las mismas condiciones que para
1869
inscritos en el padrón de vecindad ser elector
Español varón mayor de edad

Españoles varones mayores de 25 años y
1871 y 1872 (25 años) y en goce de derechos
en pleno goce de sus derechos civiles
civiles

1873 Españoles varones mayores de 21 años (21 años) y en goce de derechos
civiles
1876 Españoles varones mayores de 21 años (21 años) y en goce de derechos
civiles
Españoles varones mayores de 25 años, Español varón mayor de edad
1879, 1881
que sean contribuyentes y estén inscritos (25 años) y en goce de derechos
1884 y 1886
en el censo de capacidades civiles
1891, 1893
1896, 1898 Español varón mayor de 25 años
en pleno goce de sus derechos civiles y
1899, 1901 y en pleno goce de todos sus
con mínimo 2 años de residencia en su
1903, 1905 y derechos civiles
municipio
1907
1910, 1914
y en pleno goce de sus derechos civiles; Español varón mayor de 25 años
1916, 1918
exentos de voto obligatorio los mayores que sea proclamado candidato
1919, 1920 y
de 70 años, jueces de primera instancia, (determinados requisitos)
1923
notarios y el clero
Español (hombre o mujer) mayor
Españoles varones mayores de 23 años y
1931 de 23 años, de estado eclesiástico
en pleno goce de sus derechos civiles
o seglar
Españoles hombres y mujeres mayores de Las mismas condiciones que para
1933 y 1936
23 años ser elector
Españoles mayores de edad (21 años)
Las mismas condiciones que para
1977 incluidos en el censo, además en pleno
ser elector, y no ser inelegible
uso de sus derechos civiles y políticos
1979, 1982
Son electores todos los españoles mayores
1986, 1989 Las mismas condiciones que para
de 18 años que estén en pleno uso de sus
1993, 1996 y ser elector
derechos políticos
2000
Adaptación personal34 83
34
CARRERAS, Albert y TAFUNELL, Xavier (coord.), Estadísticas históricas de España
siglos XIX-XX, 2a. ed., Fundación BBVA, Bilbao, 2005, vol. 3, pp. 1075-1077, en línea:
http://www.fbbva.es/TLFU/dat/autores.pdf, fecha de consulta: 03 de junio de 2016.
MEDIACIÓN JUDICIAL: UNA APARENTE SOLUCIÓN
AL PROBLEMA PROCESAL DE LA DRITTWIRKUNG DER
GRUNDRECHTE
Judicial mediation: an apparent solution to the procesal problem

in the Drittwirkung der Grundrechte
Marco Antonio GARCÍA MARTÍNEZ1
Resumen: Es indudable que los derechos fundamentales han alcanzado una

expansión que permite afirmar su vigencia en las relaciones entre particulares.
La doctrina es casi unánime en aceptar este efecto. Lo problemático es el tipo de
eficacia que estos derechos despliegan al insertarse en las relaciones entre sujetos
privados; si la eficacia es mediata o inmediata. El presente trabajo aborda un
aspecto particular de la tesis de la eficacia mediata (mediación judicial), por
el cual los juzgadores insertan los derechos fundamentales en las controversias
entre particulares al interpretar las normas de derecho privado. Se examina
si esta solución se ajusta a un modelo de protección de bienes iusfundamentales
e intentaremos advertir algunos retos que tienen los operadores jurídicos para
hacer justiciables estos derechos entre particulares.
Abstract: The fundamental rights have reached an expansion to assert its effect
in relations between individuals. The doctrine is almost unanimous in accepting
this effect. What is problematic is the kind of efficiency that these rights unfold
when inserted in relations between private individuals; if efficacy is mediately or
immediately . This paper addresses a particular aspect of the theory of mittelbare
Drittwirkung (judicial mediation), by which the judges inserted fundamental
rights in disputes between private parties in interpreting the rules of private
law. It examines whether this solution is adjusted to a protection model of
fundamental rights and try to warn some challenges that legal operators to make
these rights required between individuals.
Palabras clave: derechos fundamentales, Drittwirkung, efecto de irradiación,

eficacia mediata, mediación judicial, derechos/deberes a protección
1 Licenciado en Derecho por la Universidad de Guanajuato y alumno de posgrado de

la Maestría en Justicia Constitucional de la División de Derecho, Política y Gobierno.
Marco Antonio García Martínez
Keywords: constitutional rights, Drittwirkung, irradiation effect, mittelbare

Drittwirkung, judicial mediation, state protection duties
Introducción a la Drittwirkung der Grundrechte
La Drittwirkung der Grundrechte (en adelante Drittwirkung2) es la doctri-

na que sostiene la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales,
desarrollada en Alemania a mediados del siglo XX. En la actualidad, esta
tesis es aceptada por un amplio sector de la doctrina y de la jurisprudencia
de países como España y Colombia.3 Incluso la Primera Sala de la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación ha reconocido la vigencia de los dere-
chos fundamentales en las relaciones entre particulares.4
Sin embargo, el consenso termina cuando la doctrina discute qué tipo
de eficacia despliegan los derechos fundamentales cuando se insertan en
el seno de las relaciones entre particulares: si lo hacen de manera media-
ta (mittelbare Drittwirkung) o inmediata (unmittelbare Drittwirkung).5 La
teoría de la eficacia mediata o indirecta condiciona “la operatividad de los
derechos fundamentales en el campo de las relaciones privadas a la media-
ción de un órgano del Estado, que sí está vinculado directamente a estos
derechos.”6 Bilbao Ubillos recuerda que los partidarios de esta corriente
86
2
Al igual que Mijangos y González, en adelante utilizaremos el término alemán “Dritt-
wirkung”, como lo hace la doctrina española que estudia la eficacia de los derechos
fundamentales entre particulares, particularmente en la bibliografía citada en las si-
guientes páginas. Cfr. Mijangos y González, Javier, “La doctrina de la Drittwirkung der
Grundrechte en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”,
Teoría y Realidad Constitucional, España, núm. 20, 2007, p. 584. El uso del término es
la referencia a la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares/eficacia ho-
rizontal de los derechos fundamentales.
3
Para un primer acercamiento a la instrumentación de la Drittwirkung en Colombia,
recomiendo consultar Cifuentes Muñoz, Eduardo, La eficacia de los derechos funda-
mentales frente a particulares, México, Centro de Estudios Constitucionales México-
Centroamérica-UNAM, 1998, pp. 18 y ss.
4
Cfr. tesis 1a./J. 15/2012 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, libro XIII, t. 2, octubre de 2012, p. 798.
5
Una exposición acerca del contenido esencial de estas tesis lo podemos encontrar en An-
zures Gurría, José Juan, “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales”, Cues-
tiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 22,
enero-junio 2010, pp. 18-28.
6
BILBAO UBILLOS, Juan María, La eficacia de los derechos fundamentales frente a
particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, p. 283.
MEDIACIÓN JUDICIAL: UNA APARENTE SOLUCIÓN AL PROBLEMA
PROCESAL DE LA DRITTWIRKUNG DER GRUNDRECHTE
discuten cuál de los órganos del Estado está llamado a proveer en primer
lugar la tutela iusfundamental: el legislador o el juez.7
Por otro lado, la tesis de la eficacia inmediata afirma “la virtualidad di-
recta, sin mediaciones concretizadoras, de los derechos fundamentales, en
tanto derechos subjetivos reforzados por la garantía constitucional, frente
a las violaciones procedentes de sujetos privados.”8 Esta tesis, como señala
Bilbao Ubillos, rompe con la doctrina liberal que solo concibe injerencias
del Estado en la autonomía individual; no obstante, si se advierte que en
la sociedad existen individuos o entidades no estatales con posiciones de
poder frente a otros particulares, no es conveniente distinguir entre viola-
ciones del poder público y aquéllas cometidas por particulares.9
Así las cosas, en la doctrina comienzan las tensiones entre los que de-
fienden la eficacia mediata con aquellos que pugnan por una eficacia in-
mediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particu-
lares. Los defensores de la eficacia mediata, por citar alguna objeción,
sostienen que una vinculación directa de los particulares a los derechos
fundamentales, en la medida en que también se encuentra vinculado el
poder público, vulnera el principio de autonomía de la voluntad, al repre-
7
Ibidem, p. 284. Esta discusión, desde luego, escapa al objeto del presente trabajo. Valga
mencionar que para los impulsores de esta clase de eficacia, el legislador tiene una labor
fundamental al momento de concretar los derechos fundamentales en el seno de las
87
relaciones entre sujetos privados, al incorporar a aquellos en la legislación ordinaria.
Por ejemplo, no se entendería una adecuada protección de las personas frente a lesio-
nes de particulares, sin la obligación del legislador de emitir normas que sancionen
conductas tales como el robo, homicidio, fraude, a través del principio de legalidad en
materia penal; de igual manera, no se entendería la tutela frente a ataques de terceros,
sin el establecimiento de procedimientos y mecanismos para sancionar tales conductas,
tarea que también corresponde al legislador, cfr. ibidem, pp. 293 y ss. Llama la atención
que la doctrina se desgaste en discutir quién es el principal actor (juez o legislador) en
concretar la incidencia de los derechos fundamentales, mientras soslaya la obligación
del ejecutivo u otros órganos autónomos que también tienen facultades para insertar
los contenidos iusfundamentales entre particulares.
8
Ibidem, p. 325.
9
Ibidem, p. 326. Al respecto, Juan María Bilbao Ubillos recuerda que “Nipperdey es
consciente de que en la actual sociedad de masas determinados grupos disponen de
importantes parcelas de poder social y económico, un poder que es capaz de afectar
intensamente a un gran número de individuos en aspectos relevantes de su vida. A su
juicio, en la Ley Fundamental se enuncian una serie de derechos, como la libertad de
circulación, la libertad de reunión, la inviolabilidad del domicilio o el derecho de asilo,
que sólo vinculan a los poderes públicos. Pero existen también preceptos que reconocen
derechos fundamentales que garantizan a cada ciudadano un “status socialis”, una es-
fera de libertad constitucionalmente protegida frente a los prepotentes”, ibidem, p. 271.
La tesis de la eficacia inmediata o indirecta suele achacarse al jurista H.C. Nipperdey,
presidente del Tribunal Federal del Trabajo alemán, de 1954 a 1963.
sentar un límite a los particulares para organizar sus relaciones en la forma

que deseen, pues, dado el principio constitucional de igualdad, se exigiría
una igualdad de trato al momento de contratar, por lo que una persona
no podría discriminar a un posible inquilino al momento de ofrecer en
arrendamiento su casa, resultando un mandato rentársela.10 Como puede
advertirse, en el supuesto citado, existe una hipotética colisión entre de-
rechos fundamentales, entre el principio de igualdad y el derecho al libre
desarrollo de la personalidad (autonomía privada)11
Como brevemente lo expusimos, a riesgo de simplificar la cuestión, con
relación al tema que nos proponemos abordar, se sostenga una u otra tesis,
no debemos soslayar que, como lo expone Mijangos y González, la mul-
tidireccionalidad que adquieren los derechos fundamentales, al cobrar vi-
gencia en las relaciones entre particulares, puede generar su encausamien-
to por vías distintas, lo que, innegablemente, incidirá en la “configuración
procesal de la Drittwirkung ”.12
10
Cfr. Julio Estrada, Alexei, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 116-120. Entre otras objeciones,
88
los partidarios de la eficacia mediata denuncian que la capacidad del juez para con-
cretar los contenidos iusfundamentales en las relaciones entre particulares invade una
facultad que pertenece al constituyente. De igual manera, invade la tarea del legislador
que como órgano democrático por excelencia, a través del principio de proporcionali-
dad, determina el contenido de las normas constitucionales en la legislación. En suma,
se denuncia la inseguridad jurídica en la concreción de las normas fundamentales. Te-
sis que, por cierto, es muy vigente en nuestros días.
11
Alexy anota que si bien la Drittwirkung busca estudiar cómo inciden los derechos
fundamentales en la relación ciudadano-ciudadano (problema de construcción), tema
aparte es la medida o intensidad de esa influencia (problema de colisión). Remito al
lector a consultar Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, tr. Ernesto Gar-
zón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 511. Al respecto, la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el amparo directo en
revisión 992/2014, determinó que “asumida la necesidad de que los órganos judiciales
deben dilucidar en cada caso y mediante la correspondiente ponderación del derecho
en el concreto conflicto surgido entre particulares, se evita el riesgo que algún sector de
la doctrina advierte respecto a la supuesta desaparición de la autonomía de la voluntad
como consecuencia de las posiciones que defienden la eficacia de los derechos funda-
mentales entre particulares. No se trata solo de declarar en abstracto que un derecho
es eficaz entre particulares, sino, más bien, determinar la medida o intensidad de esa
eficacia.”
12
Cfr. MIJANGOS y GONZÁLEZ, Javier, Los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares. Análisis del caso mexicano, México, Porrúa, 2007, p. 9.
La mediación del juzgador en la Drittwirkung
Quienes sostienen esta tesis afirman que es “el juez, en el desarrollo de su

función jurisdiccional, el vehículo a través del cual se concreta esa inciden-
cia de los derechos fundamentales en el Derecho privado”.13 Esto sucede
a falta de una eficacia en las disposiciones legislativas para insertar los de-
rechos fundamentales en el seno de las relaciones privadas y como insufi-
ciencia del derecho privado para regular todas las incidencias que aconte-
cen en aquéllas relaciones. Bilbao Ubillos lo explica de la siguiente manera:
El punto de partida de esta construcción es fruto de la incapacidad o no ido-

neidad de las normas fundamentales para solucionar un conflicto entre parti-
culares. Para evitar entonces la desconexión entre la normativa constitucional y
el Derecho privado, se abre una puerta de entrada a la influencia de los valores
constitucionales, una “vía suave y flexible” de penetración”. Los derechos funda-
mentales van a llenar de contenido preciso las cláusulas generales y los concep-
tos jurídicos indeterminados típicos del Derecho común (orden público, buenas
costumbres, buena fe,…), cláusulas y conceptos susceptibles de concreción que
el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la
ponderación judicial. Esta solución permite filtrar el contenido de las normas
constitucionales y su proyección sobre el Derecho privado, manteniendo en
cierta forma el espíritu de este sector del ordenamiento”.14 89
Entonces, en esta incidencia el juez está llamado a colocar, a través de sus

resoluciones, los contenidos iusfundamentales al momento de interpretar
–aplicar– el derecho privado. De esta manera, la mediación del juzgador
permite “constitucionalizar”, a través de un tenue velo hermenéutico, las
controversias suscitadas entre ciudadanos, en el entendido que esta pene-
tración surge ante la incapacidad del particular de disponer de los derechos
fundamentales para oponerlos ante otro particular, pues lo contrario –su
disposición directa–, como adelantamos desde ahora, rompería el tradicio-
nal entendimiento de las normas constitucionales como solo oponibles al
poder público. Así, la mediación judicial intenta remediar la imposibilidad
de los particulares de hacer valer directamente los contenidos fundamen-
13
BILBAO UBILLOS, Juan María, op. cit., nota 5, p. 302.
14
Ibidem, p. 302 y 303.
tales como derechos subjetivos, no obstante que esta incidencia mediata

es una negación de la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales.
En este orden de ideas, la doctrina de la eficacia mediata tiene sustento
en la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, que los conci-
be como “elementos estructuradores del ordenamiento jurídico”, según
la frase utilizada por Mora Sifuentes.15 Con esta construcción se intenta
superar la falta de comunicación o aislamiento del derecho privado y del
derecho constitucional; este grado de incidencia pretende conectar ambas
esferas del derecho mediante el entendimiento de los derechos fundamen-
tales como sistema de valores.16
Con la finalidad de analizar en qué consiste la tesis de la mediación
judicial (llamada como la instrumentalización alemana), analizaremos un
caso que ha sido identificado por la doctrina como el ejemplo más claro
de eficacia mediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares, pues, para solucionar la controversia, los contenidos iusfunda-
mentales no se insertaron porque fueron accionables directamente por el
afectado, sino porque así lo hizo el Tribunal Federal Constitucional alemán
al interpretar las disposiciones de un ordenamiento civil. Pasemos a ana-
lizar el caso.
Caso Lüth: el efecto de irradiación y la finta alemana

90
A mediados de los años cincuenta del siglo pasado, Erich Lüth, periodista
y presidente del Club de Prensa de Hamburgo, dirigió en Alemania un lla-
mado a los dueños de los teatros y a los distribuidores de películas para que
no incluyeran en su programación la cinta La Amada inmortal (Unsterbliche
Geliebte), producida por Veit Harlan, sospechoso de colaborar con el na-
zismo en la propaganda cinematográfica antisemita divulgada durante ese
periodo. Por ese motivo, la compañía distribuidora del filme demandó al
protestante. El Tribunal Estatal de Hamburgo condenó a Lüth a abstener-
se de las conductas mencionadas, pues el llamado al boicot constituye una
conducta contraria a las buenas costumbres, violatoria del artículo 826 del
15
MORA SIFUENTES, Francisco M., La influencia de los derechos fundamentales en el
ordenamiento: su dimensión objetiva, texto inédito, por cortesía del autor, p. 2.
16
Cfr. BILBAO UBILLOS, Juan María, op. cit., nota 5, p. 304.
Código Civil alemán (BGB). Lüth combatió la condena ante el Tribunal

Federal Constitucional alemán.17
El Tribunal de Karlsruhe analizó si la sentencia del Tribunal Estatal
de Hamburgo restringió el derecho a la libertad de expresión de Lüth,
protegido por el artículo 5, párrafo primero, frase 1, de la Ley Fundamen-
tal de Bonn. La respuesta que otorgó el Tribunal Federal Constitucional,
más allá de otorgarle la razón a Lüth, rompió un arraigado paradigma
dentro del derecho constitucional, relativo a la función que las normas de
derechos fundamentales desempeñan dentro del sistema jurídico, además
de otorgar una aparente solución al problema procesal de la Drittwirkung
mediante el uso de una “hábil finta”.18 Adelante explicaremos las razones
de esta denominación.
En la sentencia dictada por la Primera Sala del Tribunal Federal Cons-
titucional alemán se cuestionó que una concepción de los derechos funda-
mentales se limite a entenderlos como derechos de defensa del ciudadano
frente al Estado, dado que “la Ley Fundamental no pretende ser un orde-
namiento de valores neutral […], sino que ha establecido –en su capítulo
sobre derechos fundamentales– un orden de valores objetivo, a través del
cual se pone de manifiesto la decisión fundamental de fortalecer el ámbito
de aplicación de los derechos fundamentales”.19 Este sistema de valores,
continua la sentencia, cuyo núcleo es formado por la dignidad del ser hu-
91
17
Los antecedentes del caso han sido tomados de Alexy, Robert, “Derechos fundamen-
tales, ponderación y racionalidad”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Cons-
titucional, tr. Rubén Sánchez Gil, núm. 11, enero-junio 2009, pp. 4 y 5; Julio Estrada,
Alexei, op. cit. nota 9, pp. 171 y 172. Los principales estratos de la sentencia en español
los podemos encontrar en García Torres, Jesús y Jiménez-Blanco, Antonio, Derechos
fundamentales y relaciones entre particulares. La Drittwirkung en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1986, pp.26-32.
18
Como recuerda Bilbao Ubillos, la solución adoptada por el Tribunal Federal Consti-
tucional, para García Torres y Jiménez Blanco, es el resultado de una hábil finta. Cfr.
Bilbao Ubillos, Juan María, op. cit., nota 5, p. 146. Los autores citados denominan a esta
solución procesal como la “finta alemana”. Cfr. García Torres, Jesús y Jiménez-Blanco,
Antonio, op. cit., nota 16, p. 71.
19
Sentencia BVerfGE 7, 198, de 15 de enero de 1958, Primera Sala, cuya versión en español
puede consultarse en Schwabe, Jürgen, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Fe-
deral Alemán. Extractos de las sentencias más relevantes, México, Fundación Konrad
Adenauer, 2009, pp. 202-207. En palabras del propio tribunal, “los derechos fundamen-
tales se encuentran destinados a asegurar en primer lugar la esfera de libertad de los
individuos frente a las intervenciones de los poderes públicos; son derechos de defensa
de los ciudadanos en contra del Estado”. No es materia de este trabajo determinar qué
debe entenderse por valioso, lo que aquí interesa es el nuevo efecto que tienen los de-
rechos fundamentales para tener capacidad de explicar su incidencia en las relaciones
entre particulares, como principios objetivos.
mano y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, es válido para todas

las esferas del derecho y otorga directivas e impulsos a la administración,
al legislador y a la judicatura.20 En este sentido, los derechos fundamen-
tales ya no se comprenden solo en su tradicional faceta de defensa frente
al poder público, sino “como normas objetivas que expresan un contenido
axiológico de validez universal y que consideradas en su conjunto dan ori-
gen a un sistema de valores”,21 que irradia a todo el ordenamiento jurídico
(efecto de irradiación).
Este cambió de paradigma implica que las normas de derechos funda-
mentales dejan de ser indiferentes para el resto del ordenamiento, convir-
tiéndose en la piedra de toque de todo el sistema normativo, en todas las
esferas del derecho; condicionan las relaciones entre los particulares y el
Estado y trasciende a las relaciones suscitadas entre particulares.
Lo anterior implica entender a los derechos fundamentales como ele-
mentos materiales de identificación de normas de un sistema jurídico,
como sistema axiológico que funciona como guía de operación de los valo-
res constitucionales para todos los órganos del Estado. Según Mijangos y
González, en esta función los derechos fundamentales actúan como verda-
deras normas jurídicas, debido a que el efecto identificador de las normas
del sistema jurídico con la norma básica de derechos fundamentales no
puede limitarse a las funciones desplegadas por los órganos estatales, sino
92 que alcanza a todas las relaciones que acontecen dentro del sistema, como
las desplegadas entre los particulares; de ahí que su capacidad irradiadora
20
Al respecto, Alexy señala que la “fundamentalidad formal de las normas iusfundamen-
tales resulta de su posición en la cúspide de la estructura escalonada del orden jurídico
en tanto derecho directamente vinculante para la legislación, el poder ejecutivo y el po-
der judicial.” Y agrega que “no puede pensarse que lo objetivo consiste en que los prin-
cipios iusfundamentales, en tanto principio supremos, influyen en el sistema jurídico.
Esto lo hacen, de otra manera, todas las normas iusfundamentales. Lo que importa en
la construcción del Tribunal es justamente que los principios iusfundamentales influ-
yan en el sistema en tanto principios objetivos.” Alexy, Robert, op. cit., nota 10, pp. 503
y 508, respectivamente.
21
Julio Estrada, Alexei, op. cit., nota 9, p. 69 . En palabras del autor citado, el “cambio de
dirección no significa una renuncia al contenido originario, de raigambre liberal, de los
derechos fundamentales, sino un enriquecimiento conceptual. Se trata, entonces, de
encontrar un difícil equilibrio entre dos dimensiones [objetiva y subjetiva], cada una de
las cuales, a su vez, es producto de una postura ideológica distinta, y que por lo tanto
se incardina dentro del debate doctrinal sobre el tránsito del Estado liberal al Estado
Social.”, ibídem, p. 71.
sobre el sistema jurídico permitirá entender la vigencia de los derechos

fundamentales en las relaciones entre particulares.22
El efecto de irradiación no propugna el olvido o menosprecio de las
normas legales, o la sustitución de estas por las normas constitucionales,
sino una sinergia donde las primeras despliegan los efectos de las normas
iusfundamentales. De esta manera, cada ámbito del derecho conserva sus
propias características. Esto significa analizar bajo otra óptica la relación
entre el derecho constitucional y el orden jurídico privado, pues las normas
fundamentales, gracias a su contenido abierto e indeterminado, dirigen
nuevas directrices a los operadores jurídicos.23
La sentencia del Tribunal Constitucional Federal explica que el “conte-
nido jurídico de los derechos fundamentales como normas objetivas se de-
sarrolla en el derecho privado a través de las disposiciones que predominan
directamente en medio de ese campo del derecho”,24 a través de normas
obligatorias (taxativas) que configuran las relaciones entre particulares; en
este sentido, las normas de derecho privado tienen un “estrecho parentesco
con el derecho público y lo complementan”.25 Conforme al fallo que se
comenta, para concretizar la influencia del derecho fundamental en la so-
22
MIJANGOS y GONZÁLEZ, Javier, op. cit., nota 11, pp. 4-7. Alexei Julio Estrada señala
que la decisión del tribunal, en la parte que señala que la constitución no es un ordena-
93
miento neutral, “proclama la naturaleza de todo el conjunto de los derechos fundamen-
tales como sistema valorativo, que penetra la totalidad del conjunto normativo y rige su
interpretación, pero también, a una, el carácter de valor de cada derecho fundamental
individualmente considerado, cuyo alcance debe ser indagado y precisado.” Julio Es-
trada, Alexei, op. cit., nota 9, p. 68. Una primera indagación acerca del contenido de
los derechos fundamentales en México lo podemos encontrar en la obra de Carbonell,
Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, Porrúa, 2011, pp. 167-1063. Por
otro lado, Bilbao Ubillos señala que “en este pronunciamiento se subraya la posición
central de los derechos fundamentales dentro del sistema constitucional, en la medida
en que expresan una decisión básica del constituyente. Este carácter de fundamento
material de todo el ordenamiento y la peculiar fuerza vinculante de que están dotados
convierten a los derechos fundamentales en valores absolutos en todo tipo de relacio-
nes, incluyendo las jurídico-privadas”. Bilbao Ubillos, Juan María, op. cit., nota 5, p. 307.
23
Alexei Julio Estrada plantea que así desaparece “la antigua división existente en el mun-
do jurídico, a su vez resultado de la contraposición sociedad-Estado propia del ideario
liberal, en donde la primera era un orden autónomo que se autorregulaba, mientras que
el segundo solo debía de actuar como garante de las libertades y de la igualdad formal.
El Código Civil pierde su carácter de supremo regulador de las relaciones inter privatos,
y cede su lugar a los mandatos constitucionales, entre los que ocupan un lugar privile-
giado los derechos fundamentales.” Julio Estrada, Alexei, op. cit., nota 9, p. 73.
24
Sentencia BVerfGE 7, 198, de 15 de enero de 1958, en Schwabe, Jürgen, op. cit., nota 18, p.
204.
25
Ibidem, p. 205.
lución de las controversias, los jueces cuentan con cláusulas generales que
remiten a criterios extralegales, como el sistema de valores que pregonan
las normas de derecho fundamental.26
El Tribunal de Karlsruhe concluye que los jueces pueden violar los de-
rechos fundamentales al emitir sus sentencias al desconocer el efecto de
irradiación que producen las normas iusfundamentales sobre el ordena-
miento civil. De esta manera, apuntó, el Tribunal Estatal de Hamburgo
violó el contenido del artículo 5 de la Ley Fundamental, al desconocer
los efectos espirituales que la expresión de una opinión (en ejercicio de la
libertad de expresión) produce sobre el artículo 826 del Código Civil; por
tanto, un llamado al boicot no viola necesariamente las buenas costumbres,
en los términos de la norma citada. Entonces, al enjuiciar la conducta del
recurrente, el tribunal ignoró el efecto de irradiación del derecho a la liber-
tad de expresión en la interpretación del concepto “buenas costumbres” del
artículo 826 de la norma civil.
La conclusión del tribunal se traduce en que solo los jueces pueden le-
sionar los derechos fundamentales a través de sus resoluciones, no la ac-
tuación entre particulares; es decir, en la construcción del tribunal alemán
la violación de los derechos fundamentales es imputada al órgano judicial
y solo en virtud de esta imputación se logra la concreción de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares.27 Conforme a esta idea,
94 los derechos fundamentales no se configuran como derechos subjetivos, de
tutela directa ante los jueces, sino como principios objetivos que debe sal-
vaguardar el órgano jurisdiccional al resolver las controversias, al momento
de interpretar las normas de derecho privado.
El tribunal considera que la única vía para insertar los derechos funda-
mentales en las relaciones entre particulares es a través de su considera-
26
Desde luego, esta facultad de acudir al sistema de valores para interpretar el dere-
cho privado tiene como consecuencia comprender que en el ámbito de la judicatura el
operador jurídico cuenta con normas de derecho fundamental (expresadas como prin-
cipios) y normas de derecho privado (expresadas como reglas), que tienen diferente
lenguaje y estructura deóntica, lo cual lleva a un problema diverso, propio de la teoría
del derecho y de la argumentación jurídica, que no será tratado aquí.
27
Cfr. MIJANGOS y GONZÁLEZ, op. cit., nota 11, pp. 13-20. Se trata de la tesis de la
imputación judicial, en la cual “la vulneración de los derechos fundamentales no es
imputable al particular, ni tiene origen en la relación inter privatos, sino que la ocasiona
el juez cuando, al aplicar el derecho ordinario para decidir un conflicto entre particu-
lares, lesiona los derechos fundamentales.” Julio Estrada, Alexei, op. cit., nota 9, p. 172.
En esta construcción, la imputación es atribuida al juez ordinario por las partes y por el
intérprete constitucional.
ción de principios objetivos.28 Así, los tribunales son intermediaros entre la

constitución y los particulares cuando se decide una controversia, pues “el
juez tendrá que analizar si el derecho aplicable, en ese litigio, es compatible
con lo dispuesto en la Constitución, y en caso de ser negativa la respuesta,
introducir el respectivo contenido iusfundamental ”.29
Vale la pena detenernos a analizar estas últimas consideraciones del Tri-
bunal de Karlsruhe. Dice la sentencia que las normas de derecho privado
desarrollan los contenidos iusfundamentales a través de normas obligato-
rias que precisan lo que es o no permitido en las relaciones entre particu-
lares, en la manera en que lo hacen las normas de derecho público; o sea,
que los derechos fundamentales se insertan en las relaciones entre particu-
lares a través de leyes generales, reglas imperativas del derecho privado que
se asemejan a las del derecho público en la remisión de conceptos como
“orden público”, “buenas costumbres”. Es aquí donde los contenidos ius-
fundamentales hacen su irrupción, cuando el juez está llamado a integrar e
interpretar el derecho aplicable a una contienda entre particulares. De ahí
que la mediación judicial sea calificada por un sector de la doctrina con el
eufemismo de “finta”,30 pues, con el objeto de sostener su competencia para
conocer de la violación de derechos fundamentales en una controversia en-
tre particulares, a través del recurso de amparo que solo es procedente ante
violaciones a los derechos fundamentales ocasionadas por el poder público,
el Tribunal Federal Constitucional alemán traslada la violación de la órbita 95
28
Como sostiene Mijangos y González, con dicha construcción “el Tribunal Constitu-
cional Federal parece afrontar exitosamente el problema de la incidencia de los dere-
chos fundamentales entre particulares, ya que mantiene intacta la concepción de los
derechos fundamentales como límites frente al poder y al mismo tiempo abre una vía
para que los contenidos iusfundamentales se expandan por todo el sistema”. Mijangos
y González, Javier, op. cit., nota 11, p 19.
29
Ibidem, p 18. En palabras de Bilbao Ubillos, “los derechos fundamentales informarían
la práctica judicial como simples parámetros interpretativos, a los que se acude, sobre
todo, cuando existen lagunas que integrar o la ley está redactada de forma imprecisa. Se
trataría de una influencia correctora o matizadora en sede interpretativa, característica
de todos los principios generales del Derecho.” Bilbao Ubillos, Juan María, op. cit., nota
5, p. 312.
30
Bilbao Ubillos la califica de “ilusoria”, como una “pirueta” y como “peripecia espe-
culativa artificiosa (un “espejismo”, en feliz expresión de Schwabe) que no conduce a
ninguna parte, o mejor dicho, que regresa al mismo punto de partida, sin despejar
ninguna incógnita.” El autor agrega que la eficacia mediata de los derechos fundamen-
tales en realidad representa “una construcción artificial (tal vez una forma de acallar
la mala conciencia que crea en el fondo la postura tradicional) para tratar de soslayar
el explícito reconocimiento de la relevancia inmediata de los derechos fundamentales
en las relaciones entre particulares.”, ibidem, p. 318. Para el autor en comento, la eficacia
mediata representa una forma de negación de la Drittwirkung.
de los particulares y la posiciona en la del poder público, a través de la figu-

ra del juzgador, sin tocar la clásica posición de los derechos fundamentales
como límites oponibles solo al Estado –los degrada a valores objetivos del
ordenamiento–. Esto permite que el tribunal constitucional garantice su
posición como máximo intérprete de los contenidos iusfundamentales y
evita su conversión de tribunal constitucional a un tribunal ordinario, si-
tuación que sería, a todas luces, indeseable.
En la lógica del Tribunal Federal Constitucional, como menciona la
sentencia que analizamos, las cláusulas generales representan “el “punto de
irrupción” de los derechos fundamentales en el derecho civil”.31 Esto signi-
fica que ciertas normas de derecho privado representan la conexión de esta
esfera del ordenamiento con el derecho constitucional. La consecuencia de
esto es que el juzgador resolverá las controversias entre particulares invo-
cando y aplicando la legislación del derecho privado –eso sí, interpretado
conforme a la Constitución–.32
Si esto sucede así, la violación a las normas de derecho fundamental
es indirecta, pues la transgresión del contenido iusfundamental es conse-
cuencia de que el legislador no haya observado el efecto que los principios
objetivos ejercen sobre las normas que produce o porque el juzgador olvidó
ese efecto al resolver una controversia específica. Por consiguiente, según la
sentencia dictada en el caso Lüth, como advierte Mijangos y González, lo
96 accionable (justiciable) ante la jurisdicción ordinaria en una controversia
entre particulares es la norma de derecho privado, no así la norma funda-
mental.33 Utilizando la frase lapidaria del autor en cita, “la naturaleza de lo
accionable se mantiene como civil, nunca dejó de serlo”.34
Entonces, una construcción como la alcanzada en el caso Lüth no per-
mite inferir que la defensa de los derechos fundamentales ante lesiones de
particulares pueda ser objeto de enjuiciamiento directo ante la jurisdicción
ordinaria, ni siquiera ante la jurisdicción constitucional, ya que esta se re-
serva cuando la imputación es atribuida a los órganos judiciales al resolver
un caso concreto. Se trata, pues, de una incidencia mediata e indirecta de
31
Sentencia BVerfGE 7, 198, de 15 de enero de 1958, en Schwabe, Jürgen, op. cit., nota 18, p.
205.
32
Bilbao Ubillos no encuentra diferencia entre la doctrina de la eficacia mediata y la in-
terpretación de todas las normas conforme a la Constitución. Y va más allá, al mencio-
nar que “el efecto de irradiación de los derechos fundamentales en la esfera del Derecho
privado no aporta, en realidad, nada nuevo.” Bilbao Ubillos, Juan María, op. cit., nota 5,
p. 313.
33
Cfr. Mijangos y González, Javier, op. cit., nota 11, p. 19.
34
Idem.
los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. La vul-

neración de los postulados iusfundamentales se traslada del particular al
órgano judicial, cuando este desconoce el efecto de irradiación de las nor-
mas fundamentales. El centro de gravedad y el objeto del enjuiciamiento
iusfundamental es la actividad judicial.35
Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán otorga una respuesta
parcial al problema de construcción procesal de la Drittwirkung, debido
a que la violación de los derechos fundamentales ha sido trasladada (im-
putada) a la judicatura, cuando esta desconoce el contenido de las normas
iusfundamentales. Con esta construcción, paradójicamente, el fallo Lüth
deja intocada la tradicional posición de los derechos fundamentales como
derechos oponibles frente al Estado, pues la violación sigue imputándose al
órgano judicial cuando sus sentencias desconocen la función objetiva que
desempeñan las normas fundamentales sobre el ordenamiento jurídico.36
La mediación judicial frente al derecho/deber de protección de

los derechos fundamentales
Mucho se ha discutido si los particulares cuentan con un derecho fun-

damental frente al Estado para que este los proteja de intervenciones o
lesiones de terceros, igualmente titulares de derechos. Alexy es enfático al
afirmar que “los derechos a protección son derechos subjetivos constitu- 97
cionales frente al Estado para que éste realice acciones positivas fácticas o
normativas que tienen como objeto la delimitación de las esferas de su-
35
Resulta interesante observar a la jurisprudencia de los Estados Unidos referente a la
denominada doctrina de la state action, como respuesta a la Drittwirkung, centrada en
la ampliación de los conceptos “poder público” y “función pública”, como elementos de
imputación para hacer justiciables violaciones a los derechos fundamentales acaecidas
en el seno de las relaciones entre sujetos privados. Como apunta Mijangos y González,
la primera etapa jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
tiene una notoria influencia en la doctrina de la state action. Para una mayor referen-
cia al tema, se recomienda la consulta de las obras de Mijangos y González, Javier, op.
cit., nota 1, pp. 583-608 y Bilbao Ubillos, Juan María, Los derechos fundamentales en
la frontera entre lo público y lo privado (La noción de state action en la jurisprudencia
norteamericana), Madrid, McGraw-Hill, 1997, pp. 1-195.
36
Como expone Mijangos y González, las consecuencias de una construcción como la
sostenida por el tribunal alemán son significativas, pues “al negar que los derechos
fundamentales mantengan su dimensión subjetiva en las relaciones entre particulares,
dichos derechos no podrán ser accionables como tales frente a la jurisdicción; lo que
provoca que en las relaciones inter privatos se reconfiguren como derechos legales, eso
sí, con pretensiones de ser interpretados de conformidad a la Constitución.” Mijangos y
González, Javier, op. cit., nota 11, p. 19.
jetos jurídicos de igual jerarquía como así también la imponibilidad y la

imposición de esta demarcación”.37 La cuestión, como anota Alexy, es que
el derecho a protección frente a lesiones provenientes de sujetos jurídicos
iguales, significa la facultad del Estado para hacer convivir la arbitrariedad
de uno frente a la arbitrariedad del otro, mediante el manejo y organiza-
ción del ordenamiento jurídico, tomando en cuenta la relación recíproca
existente entre derechohabientes.38 El autor alemán sintetiza su concepto
de derechos a protección como “derechos constitucionales a que el Estado
organice y maneje el orden jurídico de una determinada manera por lo que
respecta a la relación recíproca de sujetos jurídicos iguales”.39
Desde luego, la tarea del Estado de demarcar las esferas de actuación de
los sujetos privados no es ilimitada. Dicha tarea se antoja caótica y conflic-
tiva, puesto que entre particulares existe una tensión inevitable en cuanto
titulares de derechos fundamentales, debido a que sus relaciones se mane-
jan con un amplio margen de discrecionalidad, arbitrariedad y autonomía
que, en principio, el Estado ni los propios particulares deben de interferir.
Es la tensión entre derechos fundamentales y autonomía privada.40
Como señala Bilbao Ubillos, apoyándose en Alexy, el derecho a protec-
ción implica una organización del orden jurídico con respecto a las rela-
ciones jurídico-privadas, tesis que propone la “subjetivización” del deber
estatal de protección, la idea de que los individuos cuentan con un derecho
98 fundamental oponible al Estado para que este los proteja de injerencias
indebidas de los particulares. En este sentido, continúa el jurista español, es
lógico pensar que cuando el Estado no cumple la obligación de organizar
el ámbito de las relaciones en sociedad se estaría incumpliendo el deber
estatal a protección, esquema que encaja en la concepción liberal clásica
37
ALEXY, Robert, op. cit., nota 10, p. 436.
38
Idem.
39
Idem.
40
Parafraseando a Bilbao Ubillos, la autonomía privada, como expresión de la libertad
personal, es un valor que constitucionalmente se debe proteger. La autonomía privada
–continua el autor- implica reconocer un sinnúmero de potestades privadas con las que
cuentan las personas, por el simple hecho de ser, tales como la libertad de contratar con
quien se desee, libertad de elegir con quien formar una familia, libertad para invitar
a una persona a casa para tomar una cerveza, libertad de elegir los amigos y un largo
etcétera, situaciones donde, es deseable, el Estado no tenga intervención. Son áreas de
inmunidad o autonomía a favor de los titulares de derechos fundamentales. Cfr. Bilbao
Ubillos, Juan María, “Prohibición de discriminación y relaciones entre particulares”,
Teoría y Realidad Constitucional, España, núm. 18, 2006, pp. 148-150. La idea de que los
normas iusfundamentales tienen eficacia frente a particulares parece un tanto diluida
cuando se le enfrenta a la autonomía privada.
de los derechos fundamentales. Por tanto, un esquema como el propuesto

justifica la renuncia a la autotutela por una efectiva protección estatal.41
Ahora bien, qué sucede cuando el Estado no cumple con el deber de or-
ganizar y demarcar el orden concerniente a las relaciones jurídico-privadas,
¿podría exigirse, por ejemplo, al legislador una omisión de tal naturaleza?
¿Cuáles son los deberes que corresponde al juez observar al momento de
decidir una controversia, a falta de disposiciones sustanciales y procesales
que permitan una efectiva defensa de los derechos fundamentales en el
seno de las relaciones privadas? ¿Es el Estado responsable por todo lo que
sucede en el ámbito de la autonomía privada, por ejemplo, al no brindar
protección a una persona frente a otra que la discriminó al no invitarlo a
un evento social? Alexy respondería que no cabe duda que el Estado no
es responsable, ni debería serlo, de todo lo que suceda en el ámbito de las
relaciones entre particulares –el Estado no puede ser responsable de todas
las conductas que no prohíba y entonces permita–. Sin embargo, no cabe
duda que el Estado tiene una responsabilidad cuando omite la protección
frente a terceros de determinados bienes iusfundamentales, como la vida,
la libertad, la integridad personal.42
Entonces, si las normas iusfundamentales se representan como un sis-
tema de valores, como principios objetivos que dirigen e impulsan a la
administración, al legislador y a la judicatura, se sigue una consecuencia: el
deber del Estado de protegerlos, un deber de actuación positiva. Y para ello 99
deberá de procurar los medios necesarios para cumplimentar la obligación
estatal de protección.
A nuestro entender, a través del deber de protección se exige una
actuación positiva de los órganos estatales ante conductas de particulares
que pongan en riesgo o vulneren derechos fundamentales. La conducta
obligatoria permite la efectiva realización de los derechos fundamentales
y su efectiva protección frente a una acción privada dirigida en contra de
aquéllos.43 Es conveniente precisar que la tradicional faceta de los derechos
fundamentales como derechos unidireccionales oponibles en una relación
vertical frente al estado en defensa de los derechos del status negativo, no
41
Cfr. BILBAO UBILLOS, Juan María, op. cit., nota 5, p. 284.
42
Cfr. Alexy, Robert, op. cit., nota 10, pp. 442 y 443. Alexy señala que “el Estado tiene un
determinado tipo de responsabilidad por determinadas acciones de un ciudadano con
respecto a otro. Las acciones por las que tiene una responsabilidad son intervenciones
privadas en bienes iusfundamentales como la vida, la libertad y la propiedad”. Ibidem,
p. 443. La cuestión es cómo cumplir con el derecho a protección, dentro de las posibili-
dades fácticas y jurídicas.
43
Cfr. MORA SIFUENTES, Francisco M., op. cit., nota 14, p. 7 y ss.
permite inferir los deberes de protección de las normas iusfundamentales

cuando son lesionados por particulares. Esto lo podemos afirmar si anali-
zamos de nueva cuenta los efectos del caso Lüth.
En el caso del periodista alemán, el Tribunal Constitucional Federal
resolvió que el Tribunal Estatal de Hamburgo violó, con la emisión de su
sentencia, el contenido del artículo 5 de la Ley Fundamental de Bonn, al
desconocer los efectos espirituales que la expresión de una opinión (en
ejercicio de la libertad de expresión) produce sobre el artículo 826 del Có-
digo Civil; por tanto, concluyó el tribunal constitucional, un llamado al
boicot no viola necesariamente las buenas costumbres. Así, siguiendo la
línea de análisis propuesta por Alexy, la sentencia del tribunal ordinario
interfirió un derecho del status negativo (libertad de expresión), al prohibir
a Lüth realizar manifestaciones, eliminando así una porción de su libertad
de expresión, a pesar de que la Ley Fundamental prohíbe al Estado inter-
ferir el disfrute de ese derecho.44
Como puede observarse, la sentencia aparentemente es satisfactoria cuan-
do se pretende judicializar un derecho del status negativo, dígase cuando
lo pretendido es una abstención o un no hacer por parte de los órganos del
poder público. Sin embargo, la sentencia no es satisfactoria cuando lo que
se pretende del Estado es una conducta contraria: un hacer. Si se preten-
de que el Estado asuma una conducta (medida de protección) cuando un
100 tercero lesiona los derechos fundamentales de un particular, una sentencia
como la sostenida en el caso del boicot no sirve de nada. No sirve que al
Estado se le obligue a un no hacer o a un no intervenir cuando lo que se
busca es su intervención para proteger un derecho amenazado o lesionado.
Al respecto, Alexei Julio Estrada destaca que una parte de la doctrina
sostiene como fundamento decisivo del deber de protección estatal de los
derechos fundamentales, “la consagración del Estado como ordenamiento
de la paz, que reclama para sí el monopolio del poder, y significa para los
particulares el deber de obediencia y la prohibición del uso de la fuerza
privada.”45 En este sentido, el deber de protección es un corolario de la ne-
cesidad de garantizar la convivencia pacífica. Si el estado no garantiza los
derechos entre particulares, tampoco garantizará la paz,46 necesaria para
44
Cfr. Alexy, Robert, op. cit., nota 10, pp. 517-519.
45
Julio Estrada, Alexei, op. cit., nota 9, p. 76.
46
FERRAJOLI va más allá y establece un derecho a la paz, si bien como fundamento del
derecho internacional, el modelo permite ejemplificar que todo el artificio del derecho
–sí puede designársele así– funciona para procurar la paz y la convivencia social. Un
Estado que permite que otros poderes no estatales impongan con la fuerza y prepoten-
cia su arbitrio sobre las personas, es un Estado condenado a su autodestrucción. La pre-
la consolidación de una sana convivencia. La autotutela de los derechos

fundamentales convertiría a la convivencia social en algo más que caótica.
Recordemos que en el paradigma hobbesiano el fin del Estado es la segu-
ridad.47 El Estado no tendría sentido si este no fuese capaz de garantizar la
seguridad de las personas que habitan su territorio.
Si el Estado tiene el deber de protección de los derechos funda-
mentales, a través de la realización de conductas a su cargo, el cuestiona-
miento natural es cómo se cumple con esta obligación, pues si los dere-
chos son oponibles frente a todos los órganos del poder público, quienes
cuentan con facultades constitucionalmente diversas, tarea aparte resulta
escudriñar cuáles son los deberes específicos de cada órgano, ya que las
obligaciones dirigidas al legislativo no son similares a las encomendadas
a la administración o a la judicatura. Reconocer el derecho a protección
como un derecho subjetivo oponible frente al Estado, en la concepción clá-
sica de los derechos fundamentales, tiene como consecuencia reconocerlo
como derecho justiciable.
En la Teoría de los derechos fundamentales, Alexy sostiene que los derechos
fundamentales deben ser realizados en la mayor medida posible dentro
de las posibilidades fácticas y jurídicas. El jurista alemán plantea que los
derechos a protección guardan una semejanza estructural con los derechos
prestacionales en estricto sentido, ya que aquéllos implican conductas y de-
beres de hacer a cargo del Estado.48 De ahí que, como parte de los derechos 101
a protección, Alexy concibe la existencia de derechos procedimentales, los
cuales “pueden ser tanto derechos al establecimiento de determinadas nor-
mas procedimentales cuanto derechos a una determinada “interpretación
gunta natural, ¿sirve de algo un Estado abstencionista? Cfr. Ferrajoli, Luigi, Democracia
y garantismo, tr. Perfecto Andrés Ibáñez, Madrid, Trotta, 2010, p. 353 y ss. La cuestión
cobra la mayor relevancia cuando se le enfrenta a los problemas mundiales actuales,
como la lucha antiterrorista, donde, parece, las naciones se ven tentadas a renunciar
a los pilares fundamentales del Estado de Derecho, como la libertad, so pretexto para
combatir a los “enemigos del mundo”. En esta lógica, un Estado observador del fenóme-
no del terrorismo es un cómplice del terror, al no brindar la protección que está llamado
a no dejar de prestar.
47
Cfr. Hobbes, Thomas, Leviatán, 2ª ed. en español, tr. Manuel Sánchez Sarto, México,
Fondo de Cultura Económica, 2014, pp. 137 y ss.
48
Cfr. Alexy, Robert, op. cit., nota 10, pp. 439-ss. En este tema es imprescindible consultar
a Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigi-
bles, 2ª ed., Madrid, Trotta, 2004, pp. 21 y ss. Los autores realizan un interesante análisis
donde exponen, frente a las objeciones de quienes niegan una justiciabilidad directa
de los derechos sociales, la existencia de semejanzas estructurales entre los derechos
prestacionales en estricto sentido y los derechos civiles y políticos.
y aplicación concreta” de normas procedimentales”.49 Estos derechos esta-

rían dirigidos, bajo la forma del derecho a una protección jurídica efecti-
va, al poder judicial; el establecimiento de normas procesales se dirige al
legislador.50
Con relación al derecho/deber a una interpretación y aplicación concre-
ta de normas procedimentales, parafraseando a Bilbao Ubillos, es conve-
niente recordar la opción técnica conocida como “asunción judicial”, donde
el problema de eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones en-
tre particulares se plantea en el momento en que la contienda entre sujetos
privados se traslada ante el órgano judicial, el litigio trasciende de la esfera
privada y se coloca en la pública, a través del órgano jurisdiccional.51 Sin
embargo, esta teoría “presupone necesariamente la obligación por parte de
los jueces y tribunales ordinarios de prestar una protección efectiva frente
a posibles violaciones de derechos fundamentales cometidas por sujetos
privados”.52 El presupuesto para activar este mecanismo es la complicidad
de un órgano judicial que confirma una violación a derechos fundamenta-
les cometida por un particular con anterioridad.
De esta manera, la mediación judicial pretende acercase a los postulados
del derecho a protección, pues el reconocimiento de que el órgano público
(cualquiera que este sea) llamado a tutelar los derechos fundamentales no
cumplió con su deber de protección, permite introducir una conexión ne-
102 cesaria para intervenir en estos casos, que aunque la controversia inter pri-
vatos es anterior a la intervención del Estado, parece una opción para hacer
justiciables los derechos fundamentales en aquellas legislaciones que no
contemplen esta posibilidad. Sin embargo, resulta importante advertir que
la mediación judicial no es satisfactoria cuando lo que se pretende es una
tutela inmediata, me refiero a las medidas cautelares, en las que el proceso,
en sí mismo, no es tan importante como sí lo es la protección expedita. Se
estima que transferir el centro de gravedad de la violación del particular a
la judicatura puede vulnerar la posibilidad de obtener medidas cautelares
efectivas. Se debe cuidar, pues, que la interpretación de las normas proce-
49
ALEXY, Robert, op. cit., nota 10, p. 458.
50
Ibidem, p. 459.
51
Cfr. BILBAO UBILLOS, Juan María, op. cit., nota 5, pp. 146 y 147.
52
Ibidem, p. 154. Bilbao Ubillos señala que no “puede reprocharse al juez ordinario el in-
cumplimiento de su deber de tutela de los derechos fundamentales si previamente no se
ha consumado una violación (en este caso, debida a un particular) de alguno de ellos. Es
obvio que sólo cuando ésta se ha producido y se ha intentado la oportuna reparación en
sede judicial puede acusarse al juez de no haber protegido adecuadamente, de no haber
restablecido el derecho en cuestión.” Ibidem, p. 156. Para esta teoría, resulta necesario la
preexistencia de la violación de un particular sobre otro particular.
sales a cargo del juzgador no limite la posibilidad de ejercicio directo de los

derechos fundamentales en los procesos cautelares. Es conveniente que el
poder judicial no sea cómplice del sistema de leyes procesales que retardan
o nulifican la posibilidad de una protección inmediata. Que en aras de
mantener la institución del “proceso”, no se convierta este en instrumento
de confirmación de violaciones a los derechos fundamentales, pues preci-
samente en eso se ha convertido, como García de Enterría sentencia: “el
proceso se ha convertido en una injusticia”.53
Conclusiones
Resulta indudable que el efecto de irradiación de los derechos fundamen-

tales sobre todo el ordenamiento jurídico y sobre todas las relaciones que
acontecen bajo su vigencia tiene utilidad cuando se pretende argumentar
una posición a favor de la Drittwirkung. Es aconsejable no desechar prima
facie ninguna posición acerca del tipo de eficacia que despliega la Dritt-
wirkung, pues ambas teorías, si bien contrapuestas, son útiles al momento
de dar respuesta al problema procesal planteado; verbigracia, no puede
concebirse una adecuada protección de derechos fundamentales sin la in-
tervención del legislador para precisar los causes procesales en los que el
juez se deba desenvolver para emitir un fallo válido.
Efectivamente, la mediación judicial resultó una hábil finta, pero útil, 103
ya que a través de la jurisprudencia se pretende penetrar en el ámbito de
las relaciones entre particulares, si bien reconocemos esta penetración se
realiza degradando a los derechos fundamentales a valores o parámetros
interpretativos, no debe soslayarse que si el juzgador no cuenta con las
herramientas procesales necesarias para hacer frente a las contiendas entre
particulares, dada la omisión del legislador de hacerlo, la remisión a la fin-
ta resulta una opción viable y necesaria. Sin embargo, no debe concluirse
que esta remisión a la “hábil finta” represente el cumplimiento total del
Estado a un derecho/deber de protección. En este caso se hace patente la
necesidad de que el juzgador busque las alternativas interpretativas para
hacer eficaces los derechos fundamentales e insertarlos en el seno de las
relaciones privadas. La mediación judicial que hemos expuesto puede no
agregar nada nuevo a la cuestión, pero debemos de reconocer que es una
medida ingeniosa y atractiva cuando un tribunal no tiene mayores opcio-
53
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares. Derecho
comunitario europeo y proceso contencioso administrativo español, 3ª ed. (ampliada),
Madrid, Thomson Civitas, 2004, p. 433.
nes de penetración en las relaciones entre sujetos de derecho privado. Con

esto se pretende, sin lugar a duda, mantener la posición de los tribunales
constitucionales como garantes máximos de la Constitución.
La mediación judicial puede resultar un obstáculo cuando lo que se pre-
tende es una protección inmediata y eficaz frente a terceros, no tendría
ningún efecto en el caso de los procedimientos cautelares. Debemos re-
conocer que la mediación judicial desconoce el carácter normativo de los
derechos fundamentales y hace indisponible al particular sus contenidos al
momento de enjuiciar conductas de los ciudadanos. Esta actitud descono-
ce un derecho a protección frente a los ciudadanos en el sentido más fuerte.
Y deja de lado que las contiendas, en principio, no se originaron en el seno
del poder público, sino en la esfera privada, lo cual, dicho sea de paso, no
resuelve la controversia de fondo entre ciudadanos, vulnerando el derecho
a una tutela judicial efectiva.
Por último, una aportación que podemos extraer de este trabajo es la
reflexión sobre la exigencia de los derechos fundamentales, que requerirá
talento para accionarlos frente a la justicia, ya sea a través de la mediación
judicial o de manera inmediata, mediante el uso de fintas ingeniosas que
permitan poco a poco la apertura de la jurisprudencia y la legislación hacia
una vigencia expedita. En este reto debemos sumarnos todos los juristas.
104 VI. Fuentes
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105
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MORA SIFUENTES, Francisco M., La influencia de los derechos funda-
mentales en el ordenamiento: su dimensión objetiva, texto inédito, por
cortesía del autor.
SCHWABE, Jürgen, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
Alemán. Extractos de las sentencias más relevantes, México, Funda-
ción Konrad Adenauer, 2009.
LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN A LA DIGNIDAD
HUMANA Y EL HONOR, EN LA ERA DE LAS REDES
SOCIALES EN MÉXICO
Protection mechanisms for human dignity and honor, in the edge

of social networks in México
Abril Adriana GUERRERO HERNÁNDEZ1
Resumen: Los avances tecnológicos actuales traen consigo no sólo una evolución
en las formas de comunicación y acceso a la información, sino también el
surgimiento de situaciones cuya regulación no se encuentra prevista claramente
por los ordenamientos jurídicos y que pudieran resultar tendientes a vulnerar
derechos fundamentales, como es el caso de la difamación en redes sociales.
Se ha convertido en algo cotidiano encontrar denuncias sociales en la

red, en la que una persona es señalada públicamente de la comisión
de un hecho delictivo, relatando acontecimientos ocurridos e incluso
proporcionando información personal del individuo —domicilio, lugar
de trabajo, quiénes son sus familiares y amigos—, sin ofrecer pruebas
fehacientes de ello, dejando de lado toda presunción de inocencia y
creando una opinión pública que muchas veces convierte a la persona
en víctima de discriminación y pone en riesgo su seguridad y la de sus
familiares.
Este artículo pretende realizar un análisis sobre los derechos que se

ven vulnerados con dichas situaciones y los mecanismos de protección
a la dignidad humana, el honor y la reputación pública que existen en la
actualidad y de qué manera el derecho busca adecuarse a la evolución del
ejercicio de la libertad de expresión y el derecho a la información.
Palabras clave: redes sociales, libertad de expresión, derecho a la información,

dignidad humana, honor, difamación.
Abstract: Current technological advances bring not only an evolution in how

we communicate and how we access to information, but also the emergence of
situations whose regulation is not clearly laid down by the legal systems and
1
Estudiante de la Maestría en Ciencias Jurídico Penales de la Universidad de Guanajuato.
Abril Adriana Guerrero Hernández
could be aimed at violating fundamental rights, as in the case of libel on social

networks.
Have become a recurrent act the posting of open complaints, in which a person is
signaled publicly on social networks of the commission of a criminal act, offering
them personal information, without offering credible evidence that, leaving
aside any presumption of innocence and creating a public that often makes the
person a victim of discrimination and putting their safety at risk and their
families.
This article aims to make an analysis of the rights that are violated with such
situations and protection mechanisms for human dignity and self-image that
exist today and how the law seeks to adapt to the evolution of the exercise of
freedom of speech and the right to information.
Keywords: social networks, freedom of speech, right to information, human

dignity, honor, defamation.
INTRODUCCIÓN
En la actualidad, las redes sociales constituyen una de las formas más co-
108 munes de comunicación y una de las más recurridas por la facilidad y ra-
pidez con la que operan.
De acuerdo a un estudio realizado por la Asociación Mexicana de In-
ternet en abril de 2016, el 79% de los usuarios de internet en México tiene
como actividad principal en línea el acceso a redes sociales, de los cuales
el 92% utiliza una cuenta de Facebook.2 Siendo esta la red social de uso
cotidiano más popular.
El uso de las redes sociales ha venido a revolucionar el uso de la expre-
sión y el acceso a la información; han constituido uno de los medios más
efectivos para comunicar opiniones, incluso han servido como apoyo fun-
damental para quienes pretenden encontrar seguidores para una causa, una
campaña o simplemente personas con intereses comunes. De esa manera y
como consecuencia del hartazgo social alrededor de la impunidad, surgió
un fenómeno de reproche al que me referiré como denuncia pública social.
Con esta denuncia pública social, surgió una ola de publicaciones en
las que sus autores señalan a una persona por la comisión de un hecho
2
12° Estudio sobre los hábitos de los usuarios de internet en México 2016, Asociación
Mexicana de Internet, abril 2016, https://amipci.org.mx/images/Estudio_Habitosdel_
Usuario_2016.pdf, consultado el 20 de julio 2016.
LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN A LA DIGNIDAD HUMANA Y EL HONOR,
EN LA ERA DE LAS REDES SOCIALES EN MÉXICO
generalmente delictivo. Crean una publicación que contiene la foto de la

persona acusada acompañada de una descripción en la que se plasma el
delito del que se le acusa, incluso, las publicaciones son acompañadas de
datos personales de los señalados y hasta de sus familiares o amigos, sin
siquiera pensar en las consecuencias que esas publicaciones pudieran llegar
a tener en la vida de las personas implicadas o algunas veces precisamente
con la finalidad de hacerles daño.
Queda claro que realizar una publicación, compartirla o expresar lo que
se piensa o siente, es el ejercicio de la libertad de expresión y del derecho
a la información, ambos considerados derechos fundamentales del ser hu-
mano e imprescindibles para su pleno desarrollo.
Si bien las redes sociales cuentan con políticas de comportamiento que
permiten reportar cuentas con contenido ofensivo, no resulta suficiente a
la hora de ofrecer una protección efectiva a las personas que se ven impli-
cadas en publicaciones de información difamatoria en su contra, de ahí la
importancia de que existan mecanismos que aseguren la protección de la
dignidad y el honor de los individuos.
Lo importante sería establecer cuál es el límite del ejercicio de esos
derechos, qué sucede cuando el sujeto se vuelve víctima de un estigma
social o discriminación como resultado de las acusaciones difamatorias y
calumniosas. El tema central de este artículo es observar cuáles son los
mecanismos de protección a la dignidad de la persona, considerada la base 109
de los derechos humanos y de la personalidad, contra este fenómeno de
denuncias mediáticas.
MARCO CONCEPTUAL: LA DIGNIDAD HUMANA Y EL HONOR
Para efecto de clarificar lo que se tiene entendido como dignidad en el

presente artículo, atenderemos a los siguientes conceptos:
Según González Pérez:
La dignidad humana es una cualidad intrínseca, irrenunciable e inalienable de

todo y cualquier ser humano, constituyendo un elemento que cualifica al indi-
viduo en cuanto tal siendo una cualidad integrante e irrenunciable de la condi-
ción humana, sin que pueda ser retirada a alguna persona por el ordenamiento
jurídico, siendo inherente a su naturaleza humana. Ella no desaparece por más

baja y vil que sea la persona en su conducta y sus actos.3
Por su parte, Nogueira Alcalá, ofrece un concepto claro sobre la digni-

dad humana, señalando que:
La dignidad humana es el rasgo distintivo de los seres humanos respecto de los

seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en sí mismo, impidiendo
que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, además de dotarlo
de capacidad de autodeterminación y de realización del libre desarrollo de la
personalidad.4
Bidart Campos considera que, del concepto de dignidad humana, deri-

van otros derechos personalísimos como el derecho a la vida, la integridad
física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al
estado civil y al propio derecho a la integridad personal.5
Se entenderá entonces a la dignidad como una cualidad inherente a
los seres humanos y por la que se distingue de los demás seres vivos; que
depende de la dignidad moral y que es la base de los Derechos Humanos,
necesarios para el pleno desarrollo de la persona.
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce la dig-
110 nidad humana como un valor superior, es decir, que en el ser humano hay
una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como
un derecho absolutamente fundamental, base y condición de todos los de-
más, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona,
y del cual se desprenden todos los demás derechos, en cuanto son nece-
sarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad.6
De acuerdo a lo anterior, además de considerar a la dignidad como la
base de la condición de la persona y los derechos humanos, también es
3
GONZÁLEZ, Pérez Jesús, La Dignidad de la persona, Ed. Civitas, Madrid, 1985, p. 25.
4
Citado por CARPIZO, Jorge, “Los Derechos Humanos: naturaleza, denominación y
características”. Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitu-
cional, México, núm. 25, agosto- diciembre de 2011, p. 6, http://revistas.juridicas.unam.
mx/index.php/cuestiones-constitucionales/article/view/5965/7906, consultado el 8 de ju-
lio de 2016.
5
Op. cit., pp. 6-7.
6
Tesis P. LXV/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, diciem-
bre de 2009. De rubro: DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICA-
NO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS
FUNDAMENTALES, p. 8. Consultado en http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/
Tesis/165/165813.pdf el 6 de julio de 2016.
reconocida como un valor superior, y su respeto y protección serán priori-

dades para los Estados.
Como lo señala el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos “todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los
que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protec-
ción, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos
y bajo las condiciones que esta Constitución establece”.7
El concepto de dignidad está unido o vinculado con el de honor; de
igual modo que existe un derecho al reconocimiento de la dignidad de
todo ser humano hay un derecho al honor, cuyos titulares son también
todas las personas.8
La palabra honor deriva del latín honor, y “[…] alude a aquella cualidad
moral que nos lleva al más rígido cumplimiento de nuestros deberes tanto
respecto del prójimo como de nosotros mismos”.9 Podría decirse que se
refiere al cumplimiento de obligaciones propias y para con la sociedad y
al respeto por los derechos de los demás individuos. “Las formas de apari-
ción del honor son muy diversas, pero todas pueden ser reconducidas a un
concepto unitario: la reputación social […] el concepto de honor, en este
sentido objetivo, nos viene dado por el juicio que de una persona tienen
las demás”.10
Para lo que a este tema atañe, podemos decir que se hará referencia 111
al honor como una parte fundamental de los valores que constituyen la
reputación social, la cual se refiere al comportamiento del individuo en
sociedad, por consiguiente, a la opinión que de él tienen los que lo rodean
en base a sus acciones y a la imagen que con ellas se han ido creando los
demás.
De tal manera que al protegerse la dignidad se protege el honor y al
garantizarse la protección del derecho al honor, se asegura el respeto a la
dignidad humana.11
7
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, documento consultado en
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_29ene16.pdf el 15 de julio de 2016.
8
GROSS, Espiell Héctor, La Dignidad humana en los Instrumentos Internacionales so-
bre Derechos humanos, Anuario de Derechos Humanos, nueva época, vol. 4, 2003,
p. 199, consultado en http://revistas.ucm.es/index.php/ANDH/article/view/AND-
H0303110193A/20932 el 20 de julio de 2016.
9
DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO, entrada: Honor, Universidad Nacional
Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Porrúa, México, 2000, p.
1883.
10
Ibídem, p. 1884.
11
GROSS, Espiell Héctor, ídem.
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO A LA INFORMACIÓN EN LOS

ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
En 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Decla-

ración Universal de los Derechos Humanos, en la que por primera vez se
considera a la libertad de expresión y al derecho a la información como de-
rechos fundamentales, y que en su artículo 19 establece que todo individuo
tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión. Este derecho incluye
el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir
informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras,
por cualquier medio de expresión.12
Posteriormente, la Convención Americana de Derechos Humanos o
“Pacto de San José” celebrada el 22 de noviembre de 1969, contempló en su
artículo 13 que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y
de expresión, derecho que comprende la libertad de buscar y difundir in-
formaciones e ideas de toda índole, sin consideraciones de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o de forma impresa o artística o por cualquier otro
procedimiento de su elección.13 En alcance a este artículo, en el año 2000
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos adoptó la Declaración
de los Principios sobre libertad de expresión, que en su preámbulo la con-
sidera como un derecho fundamental y no una concesión de los Estados,
112 además de señalar que “la libertad de expresión es esencial para el desa-
rrollo del conocimiento y del entendimiento entre los pueblos, para una
verdadera comprensión y cooperación entre las naciones, así como su im-
portancia para el desarrollo y la protección de los Derechos Humanos”.14
En México, el derecho a la libertad de expresión e imprenta fue recono-
cido desde 1812 por la Constitución de Cádiz en su artículo 371,15 y aunque
posteriormente sufrió censuras, perduró su reconocimiento y protección
hasta la promulgación de la Constitución mexicana de 1917.
Actualmente, ambos derechos se encuentran consagrados en el artículo
6° y 7° Constitucional, que garantizan que toda persona tiene derecho al
12
Declaración Universal de los Derechos Humanos. Consultado en http://www.un.org/es/
documents/udhr/law.shtml el 18 de julio 2016.
13
Convención Americana de Derechos Humanos, consultado en https://www.scjn.gob.
mx/libro/instrumentosconvencion/pag0259.pdf el 18 de julio de 2016.
14
Declaración de Principios sobre Libertad de expresión, Documento consultado en
http://www.oas.org/es/cidh/mandato/documentos-basicos/declaracion-principios-liber-
tad-expresion.pdf el 18 de julio de 2016.
15
Constitución de Cádiz, 1812, consultado en http://enciclopedia.us.es/index.php/

Documento:Constituci%C3%B3n_Espa%C3%B1ola_(1812)/T%C3%ADtulo_IX el 18 de ju-
lio de 2016.
libre acceso a la información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y

difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expre-
sión, así como la prohibición de censurar la libertad de difundir opiniones,
información e ideas, a través de cualquier medio. No se puede restringir
este derecho por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares, de papel para periódicos, de frecuencias radioeléc-
tricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por
cualesquiera otros medios y tecnologías de la información y comunicación
encaminados a impedir la transmisión y circulación de ideas y opiniones.16
Ambos derechos están claramente establecidos en los Tratados Inter-
nacionales y son contemplados por los ordenamientos nacionales como lo
marca el artículo 133 Constitucional.
Cabe señalar que la Constitución Política para el Estado de Guanajuato,
aunque no contempla ambos derechos de manera textual, sí asegura en su
artículo 1° la protección a los Derechos Humanos consagrados en la Cons-
titución Federal.17
LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y AL DERECHO A LA INFORMACIÓN
Los límites a la libertad de expresión y al derecho a la información se

encuentran señalados en los mismos ordenamientos jurídicos que los re-
conocen, el problema reside en la interpretación que de ellos se hace y las 113
situaciones a las que deban de aplicarse.
Resulta de suma importancia tener presentes los límites del ejercicio
de esos derechos, pues como mencionaré más adelante, el problema reside
en cómo han de aplicarse esos límites a casos concretos que se desarrollan
específicamente entre particulares.
El artículo 11° de la Convención Americana de Derechos Humanos
marca un límite sumamente claro:
Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su

dignidad.
16
Op. cit., nota 7, consultado en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_29ene16.
pdf el 19 de julio de 2016.
17
Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Guanajuato, documento con-
sultado en https://www.scjn.gob.mx/normativa/Legislacin%20Recursos/09.PDF el 22 de
julio de 2016.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida priva-

da, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias

o esos ataques.18
Asimismo, el segundo párrafo del artículo 13 dice que el ejercicio de

la libertad de pensamiento y de expresión no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, que deberán estar fijadas pre-
viamente por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos
y a la reputación de los demás.19
La reputación social, como se mencionó en líneas anteriores, se refiere
al juicio que de una persona tienen las demás, o sea, a la opinión pública.20
En este caso, la opinión pública constituye la estima social que se tiene de
las personas de acuerdo a la forma como se desenvuelve en su entorno, por
medio del ejercicio de su libertad de expresión y a través de la de los demás.
La libertad de expresión es lo que permite la creación de la opinión pública […]

el intercambio de opiniones e informaciones que se originan con la discusión
pública contribuye a formar la opinión personal, la cual, al juntarse con la de los
114 demás integrantes de la comunidad, conforma la opinión pública.21
En este sentido, Carbonell hace notar que el alcance que tiene el ejerci-
cio de la libertad de expresión constituye un pilar importante en el desarro-
llo de la imagen personal que la sociedad se crea respecto de los individuos
que la conforman, por consiguiente, el trato y el lugar que se le da a cada
uno de los miembros en la sociedad.
Resulta evidente que el principal límite de la libertad de expresión y el
derecho a la información es la protección a la dignidad, honra, imagen y
18
Op. cit., nota 7.
19
Ídem.
20
Diccionario jurídico mexicano, entrada: Honor, Universidad Nacional Autónoma de
México, op. cit., p. 1884.
21
CARBONELL, Miguel. La libertad de expresión en la Constitución Mexicana, Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano, núm. 3, enero-junio 2004, p. 466, consul-
tado en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2004.2/pr/pr3.
pdf el 6 de junio de 2016.
reputación de las personas que pudieran verse afectadas durante el ejercicio

de esos derechos.
En el problema que se plantea como eje fundamental de este artículo,
claramente existe una agresión que afecta de manera directa la dignidad y
la honra de las personas, pudiendo causar un daño irreversible en la esfera
pública del individuo víctima de la difamación o calumnia, y recordando
que es una obligación del Estado garantizar la protección de esos derechos
a todos los ciudadanos.
Sobre lo anterior, el artículo 1° Constitucional, en su párrafo III, esta-
blece que:
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación

de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de confor-
midad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar
y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca
la ley.22
Incluyendo la creación de mecanismos que se consideren necesarios

para la protección de los derechos humanos contemplados en los tratados
internacionales de los que México es parte, así como los garantizados por
la constitución. 115
MECANISMOS DE PROTECCIÓN A LA DIGNIDAD HUMANA Y EL HONOR EN

MÉXICO
Generalmente, la protección a la libertad de expresión se refiere a evitar

la censura gubernamental en las opiniones, información periodística y la
distribución de la información por cualquier medio; y los mecanismos de
protección que existen son tendientes a evitar esa represión o los crímenes
contra los periodistas y personas cuya profesión es difundir la información.
Como ejemplo a nivel internacional, está la Relatoría Especial para la Li-
bertad de Expresión creada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en 200723 para apoyar a la vigilancia, promoción y protección de
dichos derechos entre los países miembros de la Organización de Estados
Americanos; algunas de sus funciones son:
22
Op. cit., nota 7.
23
Sitio web de la Organización de Estados Americanos, Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos, consultado en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/brochures/
brochure_web_spanish_julio_13.pdf el 20 de julio de 2016.
• Asesorar a la comisión en la evaluación de casos y solicitudes de

medidas cautelares, así como en la preparación de informes;
• Realizar actividades de promoción y educación en materia del dere-

cho a la libertad de pensamiento y expresión;
• Asesorar a la comisión en la realización de las visitas in loco a los

países miembros de la Organización de Estados Americanos para
profundizar la observación general de la situación y/o para inves-
tigar una situación particular referida al derecho a la libertad de
pensamiento y expresión;
• Realizar visitas a los distintos Estados miembros de la Organiza-

ción de Estados Americanos;
• Realizar informes específicos y temáticos;
• Promover la adopción de medidas legislativas, judiciales, adminis-

trativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectivo el
ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión;
• Coordinar acciones de verificación y seguimiento de las condiciones

116 del ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión
en los Estados miembros con las defensorías del pueblo o las insti-
tuciones nacionales de derechos humanos.24
A nivel nacional existe la Comisión Nacional de Derechos Humanos y

las comisiones estatales o procuradurías de derechos humanos, fundamen-
tadas en el artículo 102 B de la Constitución federal que dicta:
El Congreso de la Unión y las legislaturas de las entidades federativas, en el

ámbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de protección
de los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano, los que co-
nocerán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa
provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los del
Poder Judicial de la Federación, que violen estos derechos.
24
Ibídem, Relatoría Especial de la Libertad de Expresión, consultado en http://www.oas.
org/es/cidh/expresion/mandato/default.asp el 22 de julio de 2016.
Los organismos a que se refiere el párrafo anterior, formularán recomendacio-

nes públicas, no vinculatorias, denuncias y quejas ante las autoridades respec-
tivas.25
Dichos organismos buscan garantizar y proteger los derechos humanos

de todos los individuos contra abusos de autoridades, pero ¿qué sucede en
el caso de la violación de estos derechos entre particulares?
Anteriormente, los códigos penales de los Estados mexicanos contem-
plaban la difamación y calumnias como delitos contra el honor, pero a partir
del 13 de abril de 2007 entró en vigor la despenalización respecto de los
delitos contra el Honor: difamación, calumnia e injurias, a nivel federal,
aunque algunos Estados todavía siguen regulando en sus disposiciones ta-
les delitos.26 El Estado de Guanajuato es uno de ellos, pues el código penal
en su Título IV prevé los delitos contra el honor con un capítulo único
llamado difamación y calumnias:
ARTÍCULO 188. A quien comunique dolosamente a otro la imputación que

hace a una persona física o moral de un hecho cierto o falso que le cause o pue-
da causarle deshonra, descrédito o perjuicio, se le aplicará de seis meses a dos
años de prisión y de cinco a veinte días multa.
Este delito se perseguirá por querella.27 117
En el Código Civil Federal, está prevista la reparación del daño, hacien-

do referente al daño del patrimonio moral:
Artículo 1916. Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre
en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada,
configuración y aspectos físicos, bien en la consideración que de sí misma tienen
25
Op. cit., nota 7.
26
LXI Legislatura Cámara de Diputados, Calumnias, difamación e injurias. Estudio
teórico conceptual de antecedentes de las reformas al código penal federal, iniciativas
presentadas y de derecho comparado, Dirección General de Servicios de Documenta-
ción, Información y Análisis, consultado en http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spi/
SAPI-ISS-12-12.pdf el 20 de julio de 2016.
27
Código Penal para el Estado de Guanajuato, consultado en http://www.con-
gresogto.gob.mx/uploads/codigo/pdf/2/CODIGO_ PENAL_ DEL_ ESTADO_ DE_
GUANAJUATO_P.O._01_JUL_2016.pdf el 22 de julio de 2016.
los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe
ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas.28
En alcance al artículo mencionado en supra líneas, en 2006 se publicó la

Ley de responsabilidad Civil para la Protección del derecho a la vida priva-
da, el honor y la propia imagen en el Distrito Federal, la cual se encuentra
vigente a la fecha y tiene como finalidad regular el daño al patrimonio
moral derivado del abuso del derecho a la información y de la libertad de
expresión.29 Dentro de sus disposiciones generales, establece de manera
muy puntual, para efectos de la misma ley, conceptos como derecho de
la personalidad, patrimonio moral, información de interés público, entre
otros, que permiten que sea más clara su interpretación y aplicación.
En su capítulo II, Derecho al honor señala:
Artículo 13.- El honor es la valoración que las personas hacen de la personali-

dad ético-social de un sujeto y comprende las representaciones que la persona
tiene de sí misma, que se identifica con la buena reputación y la fama.
El honor es el bien jurídico constituido por las proyecciones psíquicas del sen-
timiento de estimación que la persona tiene de sí misma, atendiendo a lo que la
colectividad en que actúa considera como sentimiento estimable.
118
Artículo 14.- El carácter molesto e hiriente de una información no constitu-
ye en sí un límite al derecho a la información, para sobrepasar el límite de lo
tolerable, esas expresiones deberán ser insultantes, insinuaciones insidiosas y
vejaciones, innecesarias en el ejercicio de la libertad de expresión y derecho a
la información. Por lo tanto, la emisión de juicios insultantes por sí mismas en
cualquier contexto, que no se requieren para la labor informativa o de forma-
ción de la opinión que se realice, supone un daño injustificado a la dignidad
humana.30
Con lo que asegura la protección a la violación de la dignidad y el honor

entre particulares, estableciendo asimismo los términos y condiciones en
las que será sancionado el daño:
28
Código Civil Federal, consultado en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/
pdf/2_241213.pdf el 16 de julio de 2016.
29
Ley de Responsabilidad civil para la protección del derecho a la vida privada, el honor
y la propia imagen en el Distrito Federal, consulado en http://www.poderjudicialdf.gob.
mx/work/models/PJDF/Transparencia/IPO/Art14/Fr01/01Leyes/LeyResponsabilidadCi-
vil.pdf el 15 de junio de 2016.
30
Ibídem.
Artículo 36.- Para que se produzca el daño al patrimonio moral se requiere:
I.- Que exista afectación en la persona, de los bienes tutelados en la presente ley;
II.- Que esa afectación sea a consecuencia de un acto ilícito; y
III.- Que haya una relación de causa-efecto entre ambos acontecimientos. Para
la procedencia de la acción se deberá tomar en cuenta la mayor o menor divul-
gación que el hecho lesivo ha tenido, las condiciones personales de la víctima y
las demás circunstancias del caso.
La fracción III prevé justamente la preocupación central de este artícu-

lo: el daño que causan las publicaciones en redes sociales por su rapidez de
divulgación, pues no es solamente la creación de una publicación maliciosa,
sino el alcance que tiene una vez que se comparte, la cantidad de usuarios
a la que llega la información difamatoria y calumniosa y las consecuencias
que acarrea a la víctima.
Finalmente, la Ley señala que las acciones para exigir la reparación del
daño prescribirán a los dos años de que se causó efectivamente el daño que
contará a partir de la realización del acto ilícito, y las responsabilidades y
sanciones:
119
Artículo 39.- La reparación del daño comprende la publicación o divulgación
de la sentencia condenatoria, a costa del demandado, en el medio y formato
donde fueron difundidos los hechos y/u opiniones que constituyeron la afecta-
ción al patrimonio moral.
Artículo 40.- En ningún caso, las sanciones derivadas del daño al patrimonio
moral serán privativas de la libertad de las personas.
Artículo 41.- En los casos en que no se pudiere resarcir el daño en términos

del artículo 39 se fijará indemnización tomando en cuenta la mayor o menor
divulgación que el acto ilícito hubiere tenido, las condiciones personales de
la víctima y las demás circunstancias del caso, en ningún caso el monto por
indemnización deberá exceder de trescientos cincuenta días de salario mínimo
general vigente en el Distrito Federal, lo anterior no incluye los gastos y costas
que deberá sufragar y que podrán ser restituidos conforme lo que dispone en
estos casos el Código Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.31
31
Ibídem.
CONCLUSIONES
La difamación y calumnia pueden tener consecuencias drásticas en la vida

de los individuos, sobre todo en estos tiempos en que la información está
al acceso de todos de una manera fácil y rápida; el uso de fotografías, in-
formación o acusaciones difamatorias, pueden llegar a afectar, de manera
irreparable, la vida de quienes se ven expuestos a ellas.
Queda claro que la protección a la dignidad y el honor es un tema de
suma importancia en la evolución en las comunicaciones, que ha surgido a
partir de los avances tecnológicos de nuestra época y la obligación de pro-
tección a los Derechos humanos establecidos en nuestros ordenamientos
jurídicos mexicanos.
Nuevas tecnologías requieren nuevas leyes que aseguren su regulación
dentro de la esfera jurídica establecida por la Constitución. No se trata de
apoyar una censura de internet, sino solamente crear mecanismos que ase-
guren la protección de la vida privada de los usuarios, su dignidad, honor
y reputación.
Sería prudente contemplar la posibilidad de implementar a nivel nacio-
nal una ley de protección como la promulgada en el Distrito Federal, que
asegurar el libre ejercicio de la expresión y la información y que a su vez
otorgue a los individuos un medio eficaz para protegerse de las acusaciones
120 mediáticas que cada vez son más comunes en esta era de las redes sociales.
BIBLIOGRAFÍA
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122 20 de julio de 2016.
TRATA DE PERSONAS: LA ESCLAVITUD MODERNA.
ENFOQUE DESDE LA PERSPECTIVA
DE DERECHOS HUMANOS
Human trafficking: Modern slavery. approach from

the perspective of Human rights
Ana Cristina GUTIÉRREZ RAMIREZ1
Resumen: En el presente trabajo se hará un estudio de las prácticas esclavistas,

remontándonos a sus inicios, su auge, sus formas de manifestación, así como los
principales movimientos en búsqueda de la abolición de las mismas.
Se hará énfasis en la subsistencia del esclavismo en nuestra actualidad, el cual ha

evolucionado y se le ha denominado con otro concepto, el de Trata de Personas.
Es así que estableceremos que la Trata de Personas, es una forma de manifestación

de la esclavitud moderna.
De igual manera, se hará un análisis de los principales ordenamientos jurídicos

tanto en el ámbito nacional como internacional, que buscan prevenir y erradicar
estas prácticas tajantemente violatorias de derechos humanos.
Palabras clave: Abolición, Derechos Humanos, esclavitud, servidumbre, trata

de blancas, trata de personas, victimas.
Abstract: A study of slavery-like practices will be made in the present work,

going back to its beginnings, its rise, its manifestations, as well as major
movements in search of abolishing them.
Emphasis will be placed on the survival of slavery in our present, which has
evolved and has been called with another concept, that of “Trafficking in
Persons”. Thus establish that trafficking in persons is a form of manifestation of
modern slavery.
1
Licenciada en Derecho y egresada de la Maestría en Justicia Constitucional.
Ana Cristina Gutiérrez Ramírez
Similarly, an analysis of the principal legal systems both nationally and

internationally, which seek to prevent and eradicate these practices adamantly
violate human rights will
Keywords: Abolition, Human Rights, slavery, servitude, trafficking, human

trafficking, victims.
INTRODUCCIÓN
Desde una visión panorámica, la esclavitud es una forma explotación del

hombre por el hombre, en donde uno de ellos se encuentra en situación de
superioridad sobre del otro, razón por lo que dispone de la vida y condi-
ciones del segundo.
A fin de conocer el problema, es necesario remontarnos a los anteceden-
tes de las prácticas esclavistas, de lo que se tiene dato, vienen desde el inicio
de las primeras civilizaciones (Babilonia, Mesopotamia, Egipto y Roma,
hace más de 5,000 años).
En dichas sociedades, se sometía y denigraba a cierta clase de seres hu-
manos, bajo la justificación de que los mismos no eran “personas”, y por
tanto el trato que les era dado, era el equivalente a cualquier animal no
124
racional susceptible de apropiación.
El grupo más vulnerable ha sido sin duda el de los afrodescendientes,
debido a que además de las situaciones histórico culturales en que se de-
sarrollaron, se consideraba que dicha población por su constitución física
y demás cualidades biológicas, resultaba ser una raza fuerte y resistente al
trabajo.
La lucha por la abolición de dichas prácticas comenzó precisamente
con la rebelión de las víctimas, quienes como todo ser humano, dotado de
racionalidad y dignidad, buscaban mejores condiciones de vida y el recono-
cimiento de sus derechos humanos, principalmente el de la libertad.
Entre los movimientos abolicionistas más importantes, destaca el mo-
vimiento de Thomas Clarkson en Gran Bretaña, con el cual en el año 1833,
se logró la aprobación de la Ley de Abolición de la Esclavitud, así como
el movimiento de la Guerra Civil Americana, donde se logró la abolición
TRATA DE PERSONAS: LA ESCLAVITUD MODERNA. ENFOQUE DESDE LA
PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS
hacia finales del año 1865, siendo que en México, esta se decretó hacia el
año 1829.2
En el siglo XX tras la supuesta disolución de la esclavitud, surgió ahora
el problema de “trata de blancas”, referido al tráfico de seres humanos,
específicamente de mujeres, el cual al pasar de los años resultó ser un con-
cepto insuficiente y reducido, siendo que actualmente se encuentra supe-
rado por un término más genérico: “trata de personas”, el cual además se
encuentra tipificado como delito en muchas legislaciones.
Al respecto, la autora Fernanda Escárcega Chavarría, define a la trata de
personas como:
La esclavitud moderna, cuya finalidad es obtener de forma licita la mayor ga-

nancia posible a costo de una persona. En ocasiones entusiasmadas con prome-
sas de trabajo o de matrimonio, otras incluso vendidas por sus familiares, a las
víctimas alejadas de su entorno para ser explotados. El tratante se empodera por
medio de la agresión física y en maltrato psicológico al tiempo que la víctima
pierde su identidad en un laberinto de manipulación, vejación y amenazas.3
En este tenor encontramos entonces, que la trata de personas representa

un grave problema a nivel mundial, el cual día a día incrementa, pues de
acuerdo a la Organización Internacional del Trabajo, la trata de personas
es el tercer delito que más ganancias deja en el mundo, después del tráfico 125
de drogas y de armas.
Desde el punto de vista legal, encontramos como instrumento interna-
cional pionero en el tema, La Convención sobre la Esclavitud4, firmada
2
DE LA TORRE MARTÍNEZ, Carlos, Prohibición de la esclavitud, el trabajo forzoso y
la servidumbre, en Derechos Humanos en la Constitución, Comentarios de Jurispru-
dencia Constitucional e Interamericana, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México,
UNAM 2013, p. 274.
3
ESCARCEGA CHAVARRIA, Fernanda, “Víctima- Victimario: análisis del discurso
legislativo en materia de Trata de Personas”, http://www.pensamientopenal.com.ar/sys-
tem/files/2015/08/doctrina41863.pdf. [fecha de consulta: 20 de Mayo del 2016]
4
Convención sobre la Esclavitud. Suiza, 09 de marzo de 1927.
en Ginebra el 25 de septiembre de 1926, en donde se define la esclavitud, y

proscribe la prohibición de la misma.
En México, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
vigente establece la prohibición de la esclavitud, trabajo forzoso y servi-
dumbre en nuestro país.5
Así mismo, La Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, prevé
los siguientes supuestos: explotación sexual, explotación laboral, esclavitud
o servidumbre, y médica, la más común es la sexual, relacionada con por-
nografía y prostitución.
Es importante señalar que México es un país de origen, tránsito y des-
tino de la trata de personas en cuestión de explotación sexual y trabajo
forzado, derivado de su situación geográfica
En este tenor, podemos ver que en la actualidad el tema de la esclavi-
tud y su reglamentación pareciera ser meramente preventiva, puesto que
erróneamente se considera que esta práctica quedo en el pasado, que es un
tema meramente histórico, cuyo abordaje tiene una finalidad reflexiva y un
tanto conmemorativa en honor de todas aquellas víctimas de la misma, que
se considera, erróneamente, haber quedado en el pasado.
Sin embargo, a 200 años de la supuesta abolición de la esclavitud, po-
demos afirmar que en realidad ese problema no ha sido erradicado, sino
que por el contrario, solo ha evolucionado en sus formas de manifestación
126 y práctica.
En este orden de ideas, la autora Luisa Fernanda Tella Moreno,6 nos
refiere que la característica común entre el esclavismo antiguo y el mo-
derno se encuentra en la privación de la libertad de las víctimas y en una
relación de dominio del hombre por otro u otros semejantes, en la que el
dominado no puede disponer libremente de sí mismo para escapar del
flagelo impuesto.
En el presente trabajo se hará un breve bosquejo histórico respecto de
esclavismo, a fin de conocer su origen, los principales movimientos que
se han realizado para lograr su abolición, hasta supuestamente lograrla,
lo cual será desmentido, sosteniendo que la esclavitud por el contrario ha
evolucionado en sus formas de manifestación, y por tanto pasaremos a
identificar los puntos más esenciales de esta transformación, en donde en-
5
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federa-
ción, México, 05 de Febrero de 1917.
6
TELLO MORENO, Luisa Fernanda, “De la esclavitud a la Trata de Personas”, Pensa-
miento penal, http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2014/12/doctrina37283.
pdf. (rubro Publicaciones electrónicas) [fecha de consulta 13 de julio del 2016].
contraremos primeramente el concepto de “trata de blancas”, que como ya

dije, actualmente ya ha sido superado por el tipo legal de trata de personas.
En ese orden de ideas, se explicara que existen diversas clasificaciones
doctrinales y legales de los tipos de trata de personas, se mencionaran algu-
nas de ellas y se definirán las que son consideradas más importantes.
Posteriormente, se hará un estudio de la forma en cómo se manifiesta
la trata de personas y estableceremos que esta es una forma de esclavismo
moderno, considerando que, debido a la globalización, la delincuencia or-
ganizada ha evolucionado, y con esta, la violación a los derechos humanos
va incrementando día con día.
Antecedentes:
El Diccionario de la Lengua Española, define a la esclavitud como “su-

jeción excesiva por la cual se ve sometida una persona a otra, o a un trabajo u
obligación”.7
En otras palabras, como referí líneas arriba, la esclavitud es una forma
explotación del hombre por el hombre, en donde uno de ellos se encuentra
en una situación de superioridad sobre del otro y por lo cual dispone de la
vida y condiciones del segundo.
Dicha práctica antiquísima, era fundamentada de manera inicial, en el
no reconocimiento del carácter de persona al esclavo, puesto que se le con- 127
sideraba un ser de menor valor, equiparable a un animal.
El hombre dominante disponía del esclavo como si este fuese de
su propiedad, es decir: “ las víctimas ‘son propiedad’ de los rufianes y es a partir
de esta relación que se genera un sistema que funciona de manera organizada y
permanente”.8
Tenemos dato de que las primeras prácticas esclavistas se dieron
en las civilizaciones antiguas, en donde el principal grupo víctima, era el de
los afrodescendientes.
Fue así que posteriormente y gracias a las acciones de rebelión por parte
de dichas víctimas, se logró la “abolición” de esta práctica violatoria de de-
rechos humanos en el siglo XIX.
Sin embargo, como ya mencione en la introducción, sería erróneo hablar
de una extinción o abolición, puesto que la explotación del hombre por
7
Diccionario de la Lengua Española, http://dle.rae.es/?id=GEhlL8e. [fecha de consulta 18
de mayo 2016]
8
ERBARO, Cristina, Trata de Personas. Una forma de esclavitud moderna. Un fenómeno
mundial que afecta principalmente a niños, niñas y adolescentes, México, Fondo de las
Naciones Unidas para la Infancia UNICEF. p. 7.
el hombre, mediante la violación a la persona humana, sigue vigente en

nuestros días.
Lo anterior resulta evidente desde el siglo XX donde tras la supuesta
disolución de la esclavitud, surgió el problema de “trata de blancas”, de-
biendo su denominación a que las principales víctimas eran mujeres de
raza blanca, las cuales eran violentadas principalmente de manera sexual.
Por lo anterior, en este mismo siglo, concretamente en el año 1904, fue
emitido el Convenio Internacional con el Objeto de Asegurar una Protec-
ción Eficaz contra el Trafico Criminal, conocido bajo el nombre de Trata
de Blancas; en el año de 1910 la Convención Internacional Relativa a la
Represión de la Trata de Blancas; en el año de 1921, la Convención Inter-
nacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Menores; en 1926 la
Convención Relativa a la Esclavitud y; en 1933, la Convención Internacio-
nal Relativa a la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad.
Dichas convenciones fueron reemplazadas, modificadas y contempladas
por el Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explo-
tación de la Prostitución ajena en el año de 1950, por el Protocolo que En-
mienda la Convención sobre la Esclavitud en el año 1953 y, la Convención
Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y
las Instituciones y Practicas Análogas a la Esclavitud en el año de 1956.9
De lo anterior podemos agregar, que dado que además de mujeres de
128 raza blanca, resultaban ser víctimas personas de otros grupos, pronto la
expresión “trata de blancas” se volvió inexacta e insuficiente, por lo que se
buscó acoger un término que previera como víctima a cualquier persona,
siendo que en el año 1933 durante la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos, en Viena, se acuño el concepto de “trata de personas”.
Posteriormente, en el año 2000, con la adopción del Protocolo para Pre-
venir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y
Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Transnacional, se definió a la trata de personas como:
“La captación, transporte, traslado, acogida o recepción de personas, recurrien-

do a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al
fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la
concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa ex-
plotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras
9
TELLO MORENO, Luisa Fernanda, op. cit., nota 3 p. 50-51.
formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las

prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”.10
Por su parte, en México de acuerdo a la Ley para Prevenir y Sancionar la

Trata de Personas, comete el delito de trata de personas:
“Quien promueva, solicita, ofrece, facilita, consigue, traslada, entrega o recibe,

para si o para un tercero, a una persona, por medio de la violencia física o moral,
el engaño o el abuso de poder, para someterla a explotación sexual, trabajos o
servicios forzados, esclavitud o practicas análogas a la esclavitud, servidumbre,
o a la extirpación de un órgano, tejido o sus componentes”.11
De la primera definición podemos apreciar que la redacción se

hace de manera enunciativa, mencionando todas las manifestaciones que
pudiesen darse de violación a los derechos humanos incurriendo en trata
de personas.
Así mismo, es importante destacar que se maneja como uno de los su-
puestos la esclavitud, lo cual denota claramente, que este término no es
algo que haya quedado enterrado en el pasado.
En el mismo sentido, en la segunda definición se maneja dicho concep-
to, previéndolo como uno de los supuestos, de lo cual de manera espontá-
nea pudiésemos interpretar que la esclavitud no es más que una forma de 129
manifestación de trata de personas, es decir, que la trata de personas es el
género y la esclavitud la especie.
Sin embargo no es así, ya que dichos ordenamientos no hacen más que
una descripción exhaustiva de lo que tipifica la trata de personas.
Sería absurdo considerar a la esclavitud una forma más de trata de per-
sonas ya que la esclavitud abarca una total y absoluta violación de todos
los derechos humanos de una persona, y por ende, considero yo, que la
esclavitud es el antecedente de la trata de personas.
10
Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente
Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Transnacional. Diario Oficial de la Federación, México, 27 de Noviembre
del 2003.
11
Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas. Diario Oficial de la Federación,
México, 01 de Junio del 2011.
Principales manifestaciones de la trata de personas.
Primeramente, es importante recalcar que de acuerdo a la Organización

Internacional del Trabajo, la trata de personas es el tercer delito que más
ganancias deja en el mundo, después del tráfico de drogas y del tráfico de
armas.12.
Es así que, todas las manifestaciones de trata de personas tienen de an-
temano un interés pecuniario o de negocio.
Por otro lado, encontramos que existen varios tipos de conductas que
son manifestaciones de la trata de personas, los cuales tienen distintas for-
mas de clasificación, de acuerdo los autores del tema y la legislación que los
prescriba, por ejemplo, según Cristina Erbaro,13 los tipos son los siguientes:
laboral, sexual, servidumbre, criminal y, medica.
De estas, encontramos como común denominador que la más común es
la sexual, relacionada con pornografía y prostitución.
Por su parte, Fernanda Tello,14 considera más comunes los siguientes
supuestos de trata: explotación laboral, participación de niños y niñas en
conflictos armados, venta de niños, niñas y mujeres, servidumbre, explota-
ción sexual, y trata de personas derivado del tráfico de persona.
Por otro lado, como ya mencione anteriormente, el artículo 5 de la Ley
para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas en México, prevé los si-
130 guientes supuestos: explotación sexual, explotación laboral, esclavitud o
servidumbre, y médica, por lo cual me avocare a una definición concreta
de cada una.
Explotación sexual: las principales manifestaciones de explotación sexual
son la prostitución forzada, pornografía, pedofilia, turismo sexual, agencias
matrimoniales y embarazos forzosos.15
Luisa Fernanda Tello,16 señala que las principales víctimas de explota-
ción sexual son las mujeres, pero además, también las niñas, niños y ado-
lescentes.
Generalmente, las mujeres son contratadas mediante engaños para tra-
bajar en fábricas fuera del lugar de su residencia, quienes con la ilusión de
12
ERBARO, Cristina, op cit., nota 6, p.59.
13
Ibidem, . p. 58
14
TELLO MORENO, Luisa Fernanda. op. cit., nota 3, p. 45
15
EZETA, F., “Trata de personas: Aspectos básicos”, https://www.oas.org/atip/reports/tra-
ta.aspectos.basicos.pdf. [fecha de consulta 25 junio 2016]
16
TELLO MORENO, Luisa Fernanda. op. cit., nota 3, p. 59.
obtener mayores ingresos aceptan, siendo que posteriormente se les obliga

a trabajar en bares, clubes nocturnos, prostíbulos, etcétera.
Explotación laboral: Las principales víctimas de estos abusos son los
niños y personas adultas en condiciones económicas precarias.
La autora Luisa Fernanda Tello,17 refiere que a los niños se les enco-
mienda trabajos que por sus características, requieren de manos pequeñas,
además de que por su edad son vulnerables en tanto que su edad y desarro-
llo físico y psicológico, permite que sean manipulables y dóciles, y por ende
resulta sencillo ponerlos a trabajar en horarios excesivos y pagar cantidades
mínimas por ello.
Así mismo, las personas adultas que viven en condiciones económicas
carentes, son abusadas por patrones que aprovechan dicha situación, para
contratar mano de obra barata, en horarios excesivos.
Dicha explotación es más común en los sectores de fábricas, maquilado-
ras, trabajo agrícola, plantaciones, minas, construcción, pesca, mendicidad,
trabajo doméstico18 y vientres de alquiler.
Esclavitud y servidumbre: Generalmente se manifiesta en las prác-
ticas religiosas y culturales y, matrimonios serviles, así como en la captura,
adquisición o cesión de un individuo para explotación o servilismo.
En cuanto a los matrimonios serviles, destacan los celebrados entre me-
nores de edad, debido a múltiples motivos:
131
tales como el pago de deudas; el cobro de dotes; la promoción de intereses
culturales y económicos, con objeto de que extranjeros obtengan la residen-
cia en algún país; para denotar cierta categoría u obtener cierta jerarquía; para
cubrir la “honra”, de una mujer embarazada; para proteger su virginidad; para
combatir la promiscuidad o como compensación por algún daño ocasionado.19
Así mismo, una manifestación de la servidumbre es el empleo domés-

tico en horarios excesivos, en donde no existe ninguna supervisión o vigi-
lancia por parte de las autoridades laborales.
Medica: Según Fernanda Escarcega20 las principales manifestaciones
son el tráfico de órganos, tejidos y células de seres humanos vivos.
Así mismo, esta autora define que el tráfico de órganos, tejidos y células
de seres humanos vivos, como la extracción, remoción u obtención de un
órgano, tejido o células de seres humanos vivos, a cambio de un beneficio
17
Ibidem, p. 55.
18
EZETA, F., op. cit., nota 12, p. 57.
19
TELLO MORENO, Luisa Fernanda. op. cit. nota 3, p. 58
20
ESCARCEGA CHAVARRIA, Fernanda, op cit., nota 4, p.69.
o a través de una transacción comercial, sin incluir los procedimientos mé-

dicos lícitos para los cuales se ha obtenido el debido consentimiento en los
términos de lo establecido por la Ley General de Salud.
En cuanto a experimentación biomédica ilícita en seres humanos: cuando se

aplique sobre una persona o un grupo de personas procedimientos, técnicas o
medicamentos no aprobados legalmente y que contravengan las disposiciones
legales, estos datos pueden obtenerse.21
Las Victimas del Délito de Trata de Personas.
Inicialmente, podemos decir que cualquier persona puede ser víctima de

trata en tanto se encuentre en posibilidad de satisfacer la demanda de al-
gún potencial cliente dispuesto a utilizar los trabajos y servicios de per-
sonas forzadas a esto, o dispuesto a conseguir, por cualquier vía, órganos,
tejidos o sus componentes, o dispuesto a pagar por servicios sexuales.22
El daño que sufren las víctimas del delito, es variable dependiendo del
tipo de manifestación de trata del que fueron víctimas. Es decir, en el caso
de las víctimas de explotación sexual y médica, encontramos que además
del daño psicológico, existe también una afectación a la salud física de la
persona.
132 De igual manera, la edad de la víctima resulta esencial para determinar
el grado de afectación que este presenta, toda vez que un menor de edad,
al ser víctima del delito de trata de personas, mediante el cual, le fueron
violentados de manera tajante sus principales derechos fundamentales,
además de verse afectado en su psique, lo será también en su desarrollo
físico y emocional.
Por otro lado, si la víctima es una persona mayor de edad, se considera
que cuenta con mayores mecanismos y herramientas de defensa que pue-
den apoyar a repeler o contrarrestar la agresión, ya sea de manera directa
e indirecta.
Al respecto Emilio Maus Ratza23 refiere que las víctimas de trata con
fines de explotación sexual tienen consecuencias con efectos devastadores
en su salud mental y física.
Así mismo señala que, las víctimas de abuso emocional y amenazas,
llegan a padecer estrés postraumático y disociación, denigración física y
verbal, conductas autodestructivas, intentos de suicidio, depresión clínica,
21
Ibidem, p. 68, 69.
22
Ibidem, p. 33.
23
Ibidem, p. 35
síndrome de Estocolmo, así como enfermedades venéreas y de transmisión

sexual, incluyendo VIH, además de presentar mayor riesgo de desarrollar
cáncer cervico-uterino.
Ahora bien, para los menores de edad que son víctimas de explotación
las consecuencias son más drásticas, puesto que existe mayor impacto en
el desarrollo de su personalidad, así como deja de adquirir las herramien-
tas formativas, educativas, afectivas y sociales necesarias para un correcto
desarrollo.
En el caso de las víctimas de explotación laboral, los síntomas psicoló-
gicos que presentan son similares a los de los sobrevivientes de eventos de
tortura y secuestro; angustia, depresión, shock, trastorno por estrés pos-
traumático, ataques de pánico, desorientación, fobias, vergüenza, síndrome
de Estocolmo y sensación de impotencia entre otros.
A manera de ejemplificación, Emilio Maus Ratza,24 nos presenta el si-
guiente testimonio de una víctima de trata de personas:
Cuando yo tenía tres años, mi papá me vendió a una señora. Cuando tenía ocho
años, un día la señora me dijo que ella no era mi verdadera madre y que ya no
podía hacerse cargo de mí, por lo que me iba a devolver con mis padres biológi-
cos. Regresé a la casa. Mi papá golpeaba a mi mamá. A mí también me golpeó.
Un día, al llegar a la casa, mi papá me dijo que un señor me había pedido en
matrimonio y me obligó a irme con él. Luego me enteré que ese señor había 133
pagado 20,000 pesos por mí. Ese señor me violaba por delante y por detrás.
También me obligó a trabajar en un bar de su propiedad y a bailar en el tubo.
Me escapé, porque ese señor además vendía droga. Entonces me volvieron a
vender […]
De manera muy clara podemos observar en el caso concreto la manifes-

tación de trata de personas en su modalidad de servidumbre, esclavitud y
explotación sexual, en contra de una persona perteneciente al grupo vulne-
rable de los menores de edad /niños. Además es importante destacar que
dicha violación a sus derechos humanos se dio de primer momento por
los mismos familiares, lo cual denota la falta de seguridad que existe en
muchas ocasiones, incluso al interior de la familia, que se supone es el pri-
mer grupo social en el que convive el ser humano, y que por tanto debiese
proteger a sus miembros.
24
Ídem.
CONCLUSIONES
Primeramente, hare alusión a mi planteamiento inicial, el cual considero

que a lo largo del trabajo se fortaleció y por ende fue confirmado.
Me refiero al hecho de no considerar a la esclavitud como una práctica
del pasado ahora suprimida, ya que si bien es cierto que en su momento
histórico y dadas sus particulares condiciones, se luchó por su abolición y,
en su momento, se obtuvieron resultados favorables, los mismos no fueron
absolutos ni definitivos.
Tan es así que la esclavitud solo dejo de tener ese nombre, mas no de
existir, puesto que únicamente evoluciono su forma de manifestación, no
perdiendo así sus rasgos esenciales, como lo son la dominación del hom-
bre por el hombre, el sentido de apropiación de una persona y por ende
la disposición de la misma, así como la violación tajante a sus derechos
humanos.
Posterior a la supuesta “abolición de la esclavitud” en el siglo XIX, para
el siglo XX surgió el problema de la trata de blancas, cuyo grupo vulne-
rable eran principalmente mujeres de raza blanca. Sin embargo al surgir
otros grupos vulnerables distintos, se cambió la denominación a “trata de
personas”.
Ahora bien, en este orden de ideas podemos concluir entonces, que la
134 esclavitud nunca ha dejado de existir, solo que, como ya lo referí, se han
transformado sus formas de manifestación, no perdiendo así sus carac-
terísticas esenciales, en donde el hombre más fuerte se apropia del débil,
dispone y explota a las personas, violentando así, sus derechos humanos
más básicos como lo es el derecho a la libertad, a la dignidad humana, a la
libre determinación, a la identidad etc.
Al respecto creo que viene a colación la famosa frase recogida por Tho-
mas Hobbes, “homo homini lupus” (el hombre es el lobo del hombre),25 que
proyecta el egoísmo propio del hombre, consistente en buscar su bienestar,
por lo que en caso de que resulte necesario, lesionara los derechos de otro
para garantizar dicho fin, lo cual se manifiesta de manera muy evidente en
la práctica del esclavismo.
No obstante que dicha frase data del siglo XII, aún se encuentra vigen-
te, y además, pudiera afirmar yo, que la misma seguirá siendo aplicable en
25
HOBBES, Thomas, Leviatán: o la materia, forma y poder de una república eclesiástica
y civil, 2da. Ed., trad. José García Roca, España, Universitat de Valencia, 1992, p.
tanto existan los seres humanos, ya que creo que por su inteligencia, siem-
pre existirá dominación de un hombre a otro.
Es entonces que considero que la diferencia entre la esclavitud y la tra-
ta de personas radica en que la primera era social y legalmente aceptada,
mientras que la segunda resulta imposible de justificar, debido al desarrollo
de la sociedad y por tanto se encuentra tipificado como delito grave.
Ahora bien, en lo que concierne a la regulación jurídica tanto interna-
cional como nacional en materia de derechos humanos, es muy importante
destacar que además de tener la función de prevenir, busca erradicar estas
prácticas que lamentablemente se llevan a cabo en muchos países del mun-
do.
Es inconcebible que en nuestra actualidad se siga ejerciendo esclavitud
en sus distintas manifestaciones, toda vez que no existe argumento alguno
que justifique la violación a los derechos humanos de los demás, y mucho
menos de esa manera tan gravosa.
La dignidad del ser humano es inherente a su calidad como tal, de ani-
mal racional, y por ende, la misma debe ser respetada por sus semejan-
tes, así protegida por el tejido social que conforma el Estado de Derecho,
puesto que una de las funciones de este, es el garantizar el bienestar social
y particular.
FUENTES BIBLIOGRAFÍCAS 135
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las Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional. Diario
136
Oficial de la Federación, México, 27 de Noviembre del 2003
EL PROBLEMA DE LOS INTERESES DIFUSOS BAJO LOS
ELEMENTOS DEL INTERÉS LEGÍTIMO EN MÉXICO:
UNA VISIÓN COMPLEMENTARIA PARA SU PROTECCIÓN
The problem of the diffuse interest about the legitimate interés’ elementary in México:
A complementary view from the protection
Lilia Venecia LACHICA GALLARDO1
Resumen: En los últimos años, México ha atravesado por una serie de cambios
de carácter socio-político que se han traducido en reformas estructurales en
diversas materias. Es en la reforma del 6 de junio de 2011 a la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos que se incorpora una figura jurídica
que prometía revolucionar el amparo como hasta ese momento se conocía: el
interés legítimo, pues brindaba la oportunidad a un gran número de personas de
acudir ante los tribunales a defender sus derechos, particularmente aquellos que
pueden encuadrarse como derechos sociales o intereses colectivos (difusos).
Lamentablemente, en la práctica jurídica, al establecer los requisitos que deben

acreditarse y probarse en el interés legítimo, se deja fuera a los intereses difusos
que se encuentran en una situación de peligro, pero que su vulneración no se ha
actualizado aún. Por lo que el problema radica en que la concepción que se tiene
del interés legítimo no permite una protección amplia a los derechos humanos,
sobre todo derechos de índole social y con el carácter de difusos. Motivo por el cual
deben reformularse sus elementos para que se dé una cobertura de aquellos casos
de riesgo potencial en la afectación de un derecho tutelado.
Palabras clave:Interés legítimo Peligro abstractoPeligro concreto, Interés difuso
Abstract. In recent years, Mexico has undergone a series of changes in socio-

political nature which resulted in structural reforms in various fields. It is
in the reform of june 6, 2011 our Constitution a legal concept that promised
to revolutionize the umbrella as so far known is incorporated: the legitimate
interest, as provided an opportunity to a large number of people to resort to the
courts to defend their rights, particularly those that can be framed as social rights
and collective interests (diffuse).
1
Licenciada en derecho, estudiante del Doctorado en Derecho, Política y Gobierno por
la Universidad de Guanajuato.
Lilia Venecia Lachica Gallardo
Unfortunately, in legal practice leaves was to establish the requirements that

must be accredited and tested in the legitimate interest to diffuse interests that
are in a dangerous situation, but their violation has not been updated yet. So
the problem is that the concept we have of legitimate interest does not allow full
protection of human rights, especially social rights of nature and the character of
fuzzy. Why should reformulate your items for coverage cases of potential risk in
affecting a protected right is from.
Keywords: Legitimate interest Abstract danger Real danger Diffuse interest
Introducción
En las últimas décadas, el mundo se ha visto inmerso en un proceso acele-

rado de cambios de carácter socio-político, donde se ha puesto acento a la
protección de los derechos humanos, lo cual se ha traducido en reformas
estructurales en diferentes Estados, como el mexicano, para armonizar sus
legislaciones internas al paradigma internacional vigente.
Al respecto, la piedra angular de este nuevo impulso se encuentra con-
tenido en las reformas constitucionales de 62 y 10 de junio de 2011, corres-
pondientes al juicio de amparo y a los derechos humanos, respectivamente.
Ambas, “sientan las bases para una transformación de la justicia mexicana en
138
su totalidad”3 y “representan, en el fondo, un cambio cultural ”4 ahora inmerso
en un “nuevo paradigma constitucional ”5 que promueve una cultura jurídica
tendente a la máxima eficacia de los derechos fundamentales6; es decir,
positivizan el reconocimiento constitucional de los derechos humanos con
garantías y mecanismos más eficaces que los protejan, particularmente tra-
tándose de derechos colectivos.
En ese sentido, el Estado mexicano deba velar porque el juicio de ampa-
ro sea efectivo, es decir, que represente una “posibilidad real” de defensa al
gobernado siendo capaz de conducir a un análisis por parte de un tribunal
2
Inició su vigencia el 4 de octubre del mencionado año.
3
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Salazar, Pedro, “Conclusiones para los trabajos de la
Mesa Justicia del V Congreso Nacional de Derecho Constitucional”, organizado por
el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Antigua Escuela de Medicina,
centro histórico de la ciudad de México, 7-13 de octubre de 2012, citado por Ferrer Mac-
Gregor, Eduardo y Sánchez Gil, Rubén, El nuevo juicio de amparo y el proceso penal
acusatorio, México, serie: Juicios orales, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
número 16, 2013, p. 6.
4
Ídem.
5
Ídem.
6
Ídem.
EL PROBLEMA DE LOS INTERESES DIFUSOS BAJO LOS ELEMENTOS DEL INTERÉS
LEGÍTIMO EN MÉXICO: UNA VISIÓN COMPLEMENTARIA PARA SU PROTECCIÓN
competente a efectos de establecer si ha existido o no una violación, y, en

su caso, proporcionar una reparación; y la obligación de adecuar el régimen
interno del juicio de amparo al corpus iuris interamericano,7 lo que com-
porta ajustar los preceptos nacionales a ese tratado y la jurisprudencia de
su tribunal, o interpretarlos conforme a tales elementos normativos, y asi-
mismo suprimir prácticas que entorpezcan su cumplimiento e incentivar
las que contribuyan a él.8
Tal es el caso de una figura jurídica, elevada a rango constitucional en
las referidas reformas que prometía revolucionar el amparo como hasta ese
momento se conocía: el interés legítimo;9 el cual se incorporó en el artículo
7
Para más sobre este tema cfr., Pleno, varios 912/2010, Diario Oficial de la Federación, 4
de octubre de 2011, 2a. sección, p. 67, § 19-2.
8
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Sánchez Gil, Rubén, op. cit., nota 3, pp. 8 y 9. Asimismo,
los autores refieren que este cambio puede ser considerado una “mutación constitucio-
nal” debido a que entraña una modificación elemental en la manera de estudiar el de- 139
recho constitucional y de aplicarlo. Para más sobre este tema o cuestiones de mutación
constitucional véase Da Silva, José Alfonso, “Mutaciones constitucionales”, trad. de
María del Pilar Hernández, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, núm. 1, julio-
diciembre de 1999, pp. 3-24.
9
Éste no es de creación novedosa, pues el mismo tiene un pasado ya de muchos años que
diera inicio en la Francia revolucionaria de 1789 en el marco del derecho administrati-
vo, con facultades discrecionales dadas al Consejo de Estado para resolver cuestiones
de “plena jurisdicción” que permitía imponer sanciones a la autoridad administrativa.
Dando paso en 1806 a un “recurso por incompetencia y exceso de poder” que en un
comienzo tenía por objeto el examinar irregularidades por incompetencia del órgano
y vicios de forma, que luego abarcará cuestiones de índole más sustancial, aunque sus
resoluciones no resultaban en beneficios a los inconformes si se solicitaba que los re-
currentes reuniesen una serie de características específicas como un interés “directo
y personal” que justificara la “seriedad del reclamo”. Este interés se traduce en una
afectación especial o cualificada que la persona o colectivo deben resentir por el acto
u omisión ilegítima de la Administración. Ideas que se esparcen a Italia, adoptando la
denominación y características del interés legítimo y posteriormente por el resto de
Europa hasta que en España se incorpora el juicio amparo como medio de legitimación.
Así, el interés legítimo va evolucionando y creciendo en diversos países de Europa hasta
llegar a nuestro Continente. Monti, José L., Los intereses difusos y su protección jurisdic-
cional, Buenos Aires, Argentina, Ad Hoc, 2005, pp. 22 y 87.
107, fracción I, de nuestra carta magna,10 y posteriormente en el diverso

numeral 5, fracción I, de la vigente Ley de amparo.11
El interés legítimo y los derechos colectivos
Según se desprende de la exposición de motivos de la iniciativa de reforma

de la Ley de Amparo de 15 de febrero de 2011, así como del dictamen de
las comisiones unidas de justicia, gobernación y de estudios legislativos
del Senado de la República, de 5 de octubre de ese mismo año, la figura
del interés legítimo se incorporó con la finalidad de brindar protección a
aquellos derechos vulnerados a los gobernados que eran dejados fuera por
el interés jurídico al afectar de manera indirecta su esfera jurídica de dere-
chos y no directamente algún derecho subjetivo.
En ese sentido –precisa el legislador originario– se busca proteger a los
gobernados, no sólo de afectaciones a sus derechos subjetivos (interés jurí-
dico), sino también, de violaciones directas o indirectas a su esfera jurídica,
debido a su peculiar situación en el orden jurídico; procurando de esta
manera brindar protección y tutela tanto a derechos individuales como
colectivos.12 De esta forma, se incorpora dentro de esta institución jurídica
140
10
«Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con
excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que de-
termine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes: I. El juicio de amparo
se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser
titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue
que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello
se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación
frente al orden jurídico. Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales
judiciales, administrativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un dere-
cho subjetivo que se afecte de manera personal y directa».
11
«Artículo 5o. Son partes en el juicio de amparo: I. El quejoso, teniendo tal carácter
quien aduce ser titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo individual o
colectivo, siempre que alegue que la norma, acto u omisión reclamados violan los dere-
chos previstos en el artículo 1o de la presente Ley y con ello se produzca una afectación
real y actual a su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial
situación frente al orden jurídico […]».
12
Cfr. Dictamen de las comisiones unidas de justicia, gobernación y de estudios legislati-
vos del senado de la república, 5 de octubre de 2011.
a los intereses colectivos, los cuales hasta entonces habían sido relegados a
segundo plano frente a los intereses individuales.
Al respecto, es imprescindible precisar previamente lo que por intereses
colectivos se entiende, para así comprender a plenitud la función que el
interés legítimo juega respecto a ellos.
En esa tesitura, los derechos e intereses colectivos13 son aquellos que no
son atribuibles a determinados sujetos en particular, pues derivan de cir-
cunstancias de hecho o de derecho comunes al colectivo y de naturaleza in-
divisible, razón por la cual también son denominados “transindividuales”.14
Su peculiaridad estriba en que pertenecen a la comunidad como un bien
público y no a individuos específicos, asociaciones o gobierno. De ahí su
carácter erga omnes.15
En cuanto a su clasificación, varía dependiendo del país y del autor, aun-
que en su mayoría se les clasifica en: intereses difusos16 y los pertenecientes
a un grupo determinable,17 dentro de los cuales, se subdividen en colectivos
strictu sensu e individuales homogéneos.
En esa tesitura, y teniendo como referencia a diversos autores, entre
ellos Tron Zuccher, Tron Petit, Ramírez Becerra, Ferrer Mac-Gregor, Gidi
13
Cabe precisar que el término de intereses será empleado de manera indistinta pera
141
referirse también a los derechos. Lo anterior, tomando en consideración las corrientes
doctrinarias que tienden a emplearlos indistintamente con una función similar, ya que
si bien «para algunos autores existen diferencias ontológicas entre el Derecho subjetivo
y el interés legítimo y que la doctrina (especialmente la italiana) ha elaborado múlti-
ples teorías y discutido ampliamente sobre sus diferencias, lo cierto es que en algunos
países, carece de sentido la polémica, al momento en que los intereses son reconocidos
constitucionalmente. En efecto, una vez que los «intereses» son amparados por el orde-
namiento jurídico, asumen el mismo status de un «derecho», desapareciendo cualquier
razón práctica o teórica para diferenciarlos, como ha sostenido la doctrina brasileña.
Incluso se habla de un derecho subjetivo colectivo». Monti, José L., op.cit., nota 9, p. 356.
14
Tron Zuccher, Denise et al., “Los intereses colectivos” en sitio personal de Jean Clau-
de Tron Petit, fuente electrónica:http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_
docman&task=cat_view&gid=149&Itemid=40, [consultada el 10 de noviembre de 2013],
pp. 5 y 6.
15
FERRER MAC–GREGOR, Eduardo, Panorámica del derecho procesal constitucional
y convencional, Madrid, Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales, S.A., 2013, en Bi-
blioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, fuente
electrónica: http://biblio.juridicas.unam.mx/libro.htm?1=3384, [consultada el 26 de no-
viembre de 2013], p. 356.
16
Esta expresión tiene su equivalente –aunque algunos advierten que no literalmente– en
la expresión italiana interessi diffusi”, planteada ya en 1975 por Sgubbi, Filippo, “Tutela
penale di interessi diffusi, en La Questione Criminale, núm. 3, 1975, pp. 439 y ss.
17
Tron Zuccher, Denise et al., op. cit., nota 14, pp. 5 y 6.
y Monti,18 los intereses difusos corresponden a aquellos cuyo titular es

la colectividad o un grupo indeterminado de personas o de muy difícil
determinación, que se encuentran vinculadas entre sí por una situación
específica, siendo intereses transindividuales e indivisibles que crean una
pluralidad de situaciones comunes y que pueden o no coincidir con una
18
Dentro de la clasificación propuesta por Tron Zuccher, Tron Petit y Ramírez Becerra,
en los intereses colectivos están: 1. Los difusos, que son aquellos en que los miembros
del conglomerado «son indeterminables o de muy difícil determinación» (por ejem-
plo, los televidentes afectados por publicidad engañosa de una marca de automóviles al
promocionar como seguro un vehículo); 2. Los colectivos (strictu sensu), son aquellos
en que los miembros del grupo portador del interés son determinables, lo esencial en
estos intereses es que nadie es titular único o exclusivo, pero todos son titulares como
grupo, y 3. Los individuales homogéneos, que tienen su fuente en los primeros. Sobre
esta última categoría, se refieren al derecho que se tiene como colectividad que puede
ser individualizado. Véase Ibídem, pp. 6 y 7; por su parte, Ferrer Mac-Gregor, distingue
entre: 1. Intereses difusos, aquellos en que satisfacer a un miembro implica satisfacer
a todos y violar el derecho a un integrante implica violar los de todo el grupo; no se
pueden escindir o segmentar. Estos intereses se «entienden referidos no al sujeto como
individuo sino como miembro de un conglomerado más o menos amplio, creándose
una pluralidad de situaciones comunes»; 2. Intereses colectivos, aquellos que atienden a
colectividades o grupos limitados o circunscritos. Véase Ferrer Mac–Gregor, Eduardo,
Derecho procesal constitucional, México, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte
142
de Justicia de la Nación, A.C., Porrúa, 2001, pp. 219 y 220; por su parte Gidi, diferencia
entre: 1. Derecho difuso, como aquel «derecho transindividual e indivisible, que perte-
nece a un grupo indeterminado de personas que previamente no estaban vinculadas,
pero que están vinculadas únicamente por circunstancias de hecho en una situación es-
pecífica», 2. Derecho colectivo, «“transindividual” e “indivisible”, pero pertenece a un
grupo más específico de personas relacionadas entre sí o con la contraparte debido a
una relación jurídica» y 3. Derechos individuales homogéneos, «derechos individuales
divisibles, que tienen un origen común», Gidi, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela
de los derechos difusos, colectivos e individuales. Un modelo para los países de derecho
civil, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas, 2004, fuente electrónica: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.
htm?l=1337, [consultada el 19 de julio de 2013], p. 52; finalmente Monti, señala que: 1.
Los intereses colectivos en general, tienen de común: a. Que hacen referencia a situa-
ciones que se predican o se atribuyen a ciertos sujetos. Es decir, «situaciones jurídicas
subjetivas», b. Asimismo, todas las categorías aparecen asociadas con situaciones en las
que se percibe un daño que, considerado individualmente, tal vez no sea significativo
ni perceptible con la inmediatez necesaria, pero que adquiere considerable entidad y
magnitud en relación con el conjunto y puede comprometer sensiblemente el interés de
la comunidad; 2. Mientras que se distinguen en que: a. Los Intereses difusos, «suponen
una referencia a un conjunto o pluralidad de individuos que se perciben como pertene-
cientes a categorías o grupos relativamente indeterminados e inorgánicos que, de hecho,
pueden no coincidir con una unidad jurídico-política territorial», ni con alguna otra
persona jurídica de carácter público o privado, Monti, José L., op. cit., nota 9, pp. 22 y 87.
unidad jurídico–política territorial o con una persona jurídica o colectiva

pública o privada.
Los intereses colectivos (stricto sensu) son aquellos cuyo titular es un
grupo específico de personas, determinado o determinable –primera dife-
rencia con los intereses difusos–, que se encuentran relacionadas jurídica-
mente entre sí o con alguna parte. También se trata de intereses transin-
dividuales e indivisibles por lo que nadie es titular exclusivo, mientras que
todos los son como grupo o colectividad.19
Y finalmente los intereses individuales homogéneos, que son aquellos
cuyo titular es un individuo que forma parte de un grupo o colectividad,
con un origen común en una relación jurídica, y cuya característica funda-
mental es que son divisibles.
Es así que, conforme a la ya referida exposición de motivos, el interés
legítimo fue incorporado, entre otras cosas, como una oportunidad para
dotar de protección a este tipo de intereses, pues brinda el mecanismo pro-
cesal idóneo que permite accionar la acción de amparo respecto de actos
u omisiones provenientes de autoridades que no vulneren derechos subje-
tivos pero que sí afectan la esfera jurídica de los gobernados en cuestión,
vulnerando sus derechos humanos.
Pero, ¿en qué consiste el interés legítimo? y ¿por qué se considera que
amplía la protección de intereses colectivos?
143
El problema ante los intereses difusos. Una propuesta de
interpretación
La determinación del concepto y elementos del interés legítimo es un pun-

to clave en la gama protectora que a éste se le atribuye. Ya que dependiendo
de qué se entienda por él se fijan los elementos que lo conforman y, en
consecuencia, los requisitos para que se actualice. Si éstos son complejos y
ambiguos, su tutela jurisdiccional será directamente proporcional, es decir,
compleja y ambigua, lo que se traduce en poco efectiva.
Las posturas doctrinarias son muy variadas,20 pues van desde tesis como
las propuestas por Ferrer Mac–Gregor y Zaldivar Lelo de Larrea, quienes
19
Denominación tomada de la obra de Tron Zuccher, Denise et al., precisada en la nota
18, integrada con las aportaciones de los demás autores que ya han sido referidos en la
nota en comento.
20
La variedad de conceptos y requisitos para considerar la procedencia del interés legíti-
mo en la doctrina son bastos y de diversa índole, aunque sustancialmente coincidentes
en ciertos aspectos, como que se presenta contra actos de la administración pública;
se promueve contra el actuar de autoridades administrativas; se confiere un poder de
exigencia al titular de este interés frente al Estado o la autoridad; se encuentra con-

templado en un cuerpo normativo (postura positivista de los autores); su titular puede
ser persona física o jurídica (pública o privada); se trata de un interés cualificado, pro-
pio y diferente de cualquier otra persona. Con lo cualificado se refieren a que hay una
especial posición de ese titular distinto de la universalidad. Después de estos puntos
de concentración, tenemos algunos elementos más que se incorporan pero que tienen
cierta discusión: Zaldívar Lelo De Larrea, Monti y Ferrer Mac-Gregor, coinciden en que
este tipo de interés puede ser individual o colectivo. El primero agrega el de personal
y, en postura contraria Schmill refiere que todo interés legítimo surge de un interés
colectivo, incluso el propio interés legítimo individual; de manera tal, que en realidad
no hay más que un interés legítimo colectivo, que se puede o no individualizar. Lo
anterior porque, explica, la afectación al interés legítimo se da en la medida en que el
sujeto forma parte de un ente colectivo que, de manera abstracta, tiene interés en que el
orden jurídico opere de manera efectiva, por lo que si se habla de un interés individual
o colectivo, se hace en el entendido en que la afectación individual solo podrá darse en
la medida en que se forme parte de una colectividad interesada, pues de lo contrario se
estaría en presencia de un interés jurídico o simple. Bajo esta óptica, tendríamos que el
interés legítimo individual no existiría, solo como un interés derivado de la colectivi-
dad pero individualizado. Además, agrega el autor en comento, que para explicar que el
interés legítimo siempre supone una idea de pertenencia a una colectividad no obstante
que se habla de un interés legítimo individual o colectivo. Por otra parte, tanto Zaldí-
var y Ferrer Mac-Gregor, consideran que el interés legítimo implica la no afectación a
un derecho subjetivo. Sobre esta cuestión, existe debate dado que autores como Monti
consideran que al cabo de una azarosa evolución, tanto en el derecho vigente como en la
144
doctrina (nacional y extranjera), la diferenciación sustancial entre el interés legítimo y
el derecho subjetivo se ha hecho cada vez menos clara y ha perdido sentido. Lo anterior
en razón de que ya no ofrece controversia la facultad que asiste al administrado para
acceder a la tutela jurisdiccional en defensa de sus derechos. Y si ello es así, dentro de
este contexto, la tradicional distinción carece de sentido. Además, cualquier ciudadano
afectado que acude a juicio porque ha sido perjudicado por actuaciones administrativas
ilegales, adquiere un derecho subjetivo a la eliminación de esa actuación ilegal. García
De Enterría, en apoyo a lo expuesto por Monti considera que normalmente los indivi-
duos actúan en función de lo que consideran sus derechos (o intereses) y no persiguen
una “legalidad abstracta” por lo que la cuestión no se reduce a un aspecto meramente
procesal sino que se persigue una cuestión de fondo. Así que para estos dos autores el
interés legítimo no es más que un derecho subjetivo y por tanto este elemento (la no
afectación a un derecho subjetivo) no es relevante para su determinación, ya que puede
o no presentarse indistintamente en el interés legítimo. Sobre esta cuestión, Tron Petit
toma una postura intermedia, pues refiere que el interés legítimo se perfila como un
“derecho subjetivo atípico” que depende de una actuación administrativa que infringe
la legalidad, aunada –necesaria e indefectiblemente– al perjuicio causado a un sujeto o
grupo calificado, por lo que es equivalente a un derecho subjetivo, al nacer una preten-
sión tendente y con claro propósito a eliminar la situación ilegal y exigir a la autoridad
una conducta sustituta –acción u omisión– conforme a la ley, y la defensa de los inte-
reses afectados para restituir la integridad de éstos. Al respecto, de todo lo anterior, cfr.
Tron Petit, Jean Claude, “¿Qué hay del interés legítimo?”, en sitio personal de Jean Clau-
de Tron Petit, fuente electrónica: http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_
consideran que el interés legítimo consiste en una legitimación intermedia

entre el interés jurídico y el interés simple. Mientras que juristas como
Schmill Ordoñez, le atribuyen carácter jurídico en un sentido amplio con
ciertas consecuencias de derecho –legitimación al promovente del ampa-
ro–, elevándolo a la categoría de jurídico. «De ahí que resulte posible ha-
blar de un interés jurídico en sentido amplio que abarca tanto al interés
jurídico en sentido estricto o restringido como al interés legítimo; o sea, el
interés legítimo resulta ahora ser un tipo de interés jurídico».21
Por su parte, el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al
resolver la contradicción de tesis 111/2013, definió los conceptos de interés
jurídico22 y legítimo. Respecto del último, precisó que:
Se trata de una legitimación intermedia entre el interés jurídico y el interés

simple […] requiere de una afectación a la esfera jurídica entendida en un sen-
docman&task=cat_view&gid=149&Itemid=40,[consultada el 10 de noviembre de
2013], pp. 11-12 y 48; Zaldívar Lelo De Larrea, Arturo, Hacia una nueva ley de amparo,
México, UNAM–IIJ, 2002, en sitio personal de Jean Claude Tron Petit, fuente elec-
trónica:.http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=cat_
view&gid=149&Itemid=40, [consultada el 10 de noviembre de 2013], pp. 57–63; Monti,
José L., op. cit., nota 9, pp.45 y 46, citando a Linares, Juan F. Fundamentos de derecho
administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1975; parág. 393, p. 436, con cita de Manuel M.
145
Diez en concordancia con su definición; Schmill Ordoñez, Ulises y Silva Nava, Carlos
de, “El interés legítimo como elemento de la acción de amparo”, en sitio personal de
Jean Claude Tron Petit, fuente.electrónica:http://www.google.com.mx/ url?sa=t&rct=
j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=3&ved=0CDYQFjAC&url=http%3A%2F%2Fw
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21
A l respecto Zaldívar Lelo De Larrea, Arturo, op. cit., nota 20 y Ferrer Mac–Gregor,
Eduardo op. cit., nota 15, p. 370, y Schmill Ordoñez, Ulises – Silva Nava, Carlos de, op.
cit., nota 20, pp. 6 y 7.
22
«Se refiere a un vínculo entre cierta esfera jurídica y una acción encaminada a su pro-
tección, en virtud del cual, se solicita a la autoridad competente que ejerza sus faculta-
des de conocimiento y resolución en torno a dicha acción. – Es aquel que se ha identi-
ficado con la titularidad de un derecho subjetivo, es decir, con la posibilidad de hacer
o querer determinada circunstancia y la posibilidad de exigir a otros el respeto de la
misma. - Tal concepto se identifica con lo que esta Suprema Corte había entendido
por parte agraviada para efectos de la promoción del juicio de amparo, ello previo a
la reforma constitucional de junio de dos mil once. – Por tanto, se está en presencia
de un agravio al interés jurídico cuando la afectación que se aduce se refiere a un de-
recho subjetivo y aquella es susceptible de individualizar en una persona concreta»,
contradicción de tesis 111/2013, resuelta por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en
sesión de cinco de junio de dos mil catorce, por mayoría de ocho votos.
tido amplio, ya sea porque dicha intromisión es directo porque el agravio deriva
de una situación particular que la persona tiene en el orden jurídico. – Implica
un vínculo entre una persona y una pretensión, de tal forma que la anulación
del acto que se reclama produce un beneficio o efecto positivo en su esfera
jurídica, ya sea actual o futuro pero cierto. […] requiere de un interés actual y
real, no hipotético, pues ello se encontraría referido a un interés simple. – Para
que exista un interés legítimo, se requiere de la existencia de una afectación en
cierta esfera jurídica –no exclusivamente en una cuestión patrimonial-, aprecia-
da bajo un parámetro de razonabilidad, y no sólo como una simple posibilidad,
ante lo cual, una eventual sentencia de protección constitucional, implicaría la
obtención de un beneficio determinado, el cual no puede ser lejanamente deri-
vado, sino resultado inmediato de la resolución que en su caso llegue a dictarse.
– Consiste en una categoría diferenciada y más amplia que el interés jurídico
[…] el demandante se encuentra en una situación jurídica identificable, surgida
por una relación específica con el objeto de la pretensión que aduce, ya sea por
una circunstancia personal o por una regulación sectorial o grupal, y si bien
es diferenciada al interés del resto de la sociedad, lo cierto es que no requiere
provenir de una facultad otorgada expresamente por el orden jurídico, es decir,
tal situación goza de una lógica jurídica propia e independiente de alguna co-
nexión o derivación con derechos subjetivos […].23
146 En ese sentido, para acreditar un interés legítimo se debe probar, entre
otros aspectos, que se padece un agravio actual y real, no potencial o hipo-
tético, elemento propuesto por Zaldívar Lelo De Larrea y Schmill, siendo
precisamente esta una de las cuestiones más debatidas y que más proble-
mas causa en la resolución de casos concretos donde se aplica este tipo de
interés a los derechos difusos.
A este respecto, autores como Monti y Gómez Montoro, señalan que la
exigencia de actual y real restringe la protección jurídica de los derechos co-
lectivos, haciendo ineficaz la institución del interés legítimo, al tomar ele-
mentos que prácticamente se confunden con la afectación directa del inte-
rés jurídico. Por ello, proponen la incorporación de los términos eventual o
potencial, precisando que la afectación no debe surgir de manera inmediata
y actual, sino que es suficiente que el daño esté próximo a cumplirse o haya
23
Ídem. Tales consideraciones dieron origen a la tesis de jurisprudencia P./J. 50/2014
(10a.), de rubro: “Interés legítimo. Contenido y alcance para efectos de la procedencia
del juicio de amparo (interpretación del artículo 107, fracción I, de la Constitución Po-
lítica de los Estados Unidos Mexicanos”.
una modificación reglamentaria a la situación jurídica particular para que

éste se actualice y sea procedente.24
El problema que se advierte con tales elementos es que la protección
que brinda a los intereses difusos es ineficaz, pues la exigencia de que sea
actual y real prácticamente los deja fuera del ámbito de protección cuando
aún no se ha realizado la afectación, generando así un marco de impunidad
respecto de los mismos, pues deja a sus titulares en estado de indefensión,
obligándolos tácitamente a la actualización del daño para que puedan acu-
dir a defenderse.25
Lo anterior al considerar que, por su naturaleza, muchos de estos dere-
chos difusos no son reparables una vez actualizados, quedando sujetos a las
causales de improcedencia del juicio de amparo o, en el mejor de los casos,
al cumplimiento sustituto.
Asimismo, los conceptos de eventual o potencial se enfrentan al proble-
ma de ambigüedad, lo que obliga que sea sujeto de interpretación por los
aplicadores de la norma; pues tal figura, si bien cubre la hipótesis de que
la afectación no se haya materializado sino que sea inminente, tiene como
medios para la acreditación de este supuesto una carga probatoria para el
posible afectado de difícil acreditación para los intereses colectivos en sen-
tido estricto (determinables o determinados) cuantimás para los intereses
difusos, ya que por ser indeterminados, su afectación es más imprecisa o
poco concreta, al no tener un grupo específico en quien recaiga.26 147
Por ello, partiendo del principio de unidad del orden jurídico, en el que
los Derechos Humanos deben protegerse desde las diversas materias —en
una relación de complementariedad—, tanto el Derecho sancionador (pe-
24
MONTI, José L., op. cit., nota 9, pp. 12-17. Cfr. Gómez Montoro Ángel J., “El Interés Le-
gítimo para Recurrir en Amparo. La Experiencia del Tribunal Constitucional Español”,
en Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México,
núm. 9, julio-diciembre 2003, IIJ-UNAM, fuente electrónica: http://biblio.juridicas.
unam.mx/revista/CuestionesConstitucionales/indice.htm?n=9, autor citado en Tron
Petit, Jean Claude, op. cit., nota 20 pp. 11 y 12.
25
Al respecto, la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la
Contradicción de tesis 299/2015, preciso que: “es menester destacar que la introducción
del concepto de “interés legítimo” como eventual elemento de la acción de amparo no
convierte a este en acción colectiva, en la medida en que subsiste el principio de rela-
tividad de la sentencia, […] así, el juicio de amparo no ha perdido su caracter indivi-
dualista, en tanto que mediante su promoción no se pretende, desde un punto de vista
estrictamente jurídico, que una sentencia afecte de manera directa a grupos sociales
carentes de personalidad jurídica” p. 27.
26
Tratándose de intereses difusos, difícilmente podemos hablar de una afectación a un
derecho subjetivo de manera indirecta, ya que por su naturaleza indeterminable resulta
complejo cumplir con el aspecto de subjetividad de dicho derecho.
nal y/o administrativo) como el Derecho constitucional pueden y deben

ser instrumentos dirigidos a tal fin, se considera que puede aprovecharse
la experiencia del Derecho sancionador penal, y llenarse el vacío de tutela
o protección que naturalmente éste deja respecto de determinados bienes,
intereses, derechos, etc., que no entrarían en su ámbito de protección, pero
que sí forman parte del derecho constitucional, particularmente del am-
paro.
De tal manera, si el Derecho sancionador, y más particularmente el De-
recho penal, ha tenido un desarrollo más evolucionado —si se compara
con el resto de materias (administrativa, constitucional, etc.)— respecto
del tratamiento dogmático y tutela de bienes jurídicos que tienen como
base los derechos humanos, a través de las sanciones —en general— más
gravosas que permite el Estado de Derecho por las afectaciones más graves
a los derechos humanos y bienes jurídicos (individuales y/o colectivos) más
importantes, luego bien puede aprovecharse esa experiencia, por un lado,
y, por otro, llenarse el vacío de tutela o protección que naturalmente deja
el ámbito penal respecto de determinados bienes, intereses, derechos, etc.,
que no entrarían en su ámbito de protección.
En esa tesitura, si desde un Derecho penal garantista —que privilegia
la libertad de los ciudadanos en relación con el Estado— se cuestiona la
utilización de las sanciones penales para una tutela o supuesta tutela de
148 bienes jurídicos colectivos,27 dada la apertura de éstos que contrasta con
27
Como referentes, vid.: Hefendehl, Roland, “¿Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos
futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto”, en Revista Electró-
nica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 4, 2002; Mata Barranco, Norberto J. de
la – Mata Barranco, Ignacio, “La figura de la autorización en la lesión de bienes jurí-
dico–penales de carácter supraindividual”, en López Barja De Quiroga, Jacobo – Zu-
galdía Espinar, José Miguel (coords.), Dogmática y ley penal. Libro homenaje a Enrique
Bacigalupo, Madrid, tomo I, Marcial Pons, 2004; Mata y Martín, Ricardo M., Bienes
jurídicos intermedios y delitos de peligro. Aproximación a los presupuestos de la técnica
de peligro para los delitos que protegen bienes jurídicos intermedios (—tutela penal del
medio ambiente, delitos socioeconómicos, seguridad del tráfico—), Granada, Comares,
1997; Méndez Rodríguez, Cristina, Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación,
Madrid, Ministerio de Justicia–Universidad Complutense de Madrid, 1993; Cugat Mau-
ri, Miriam, “La protección de intereses colectivos: el caso del delito publicitario”, en
Quintero Olivares, Gonzalo – Morales Prats, Fermín (coords.), El nuevo Derecho penal
español. Estudios penales en memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Navarra,
Aranzadi, 2001; Torio López, Ángel, “Los delitos de peligro hipotético (contribución al
estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto)”, en Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales, 1981; Vargas Pinto, Tatiana, Delitos de peligro abstracto y resulta-
do. Determinación de la incertidumbre penalmente relevante, Navarra, Aranzadi, 2007;
Terradillos Basoco, Juan Ma., “Peligro abstracto y garantías penales”, en Quintero Oli-
vares, Gonzalo – Morales Prats, Fermín (coords.), El nuevo Derecho penal español. Es-
la concreción de aquéllas, se corresponde desde una perspectiva, asimismo

garantista —también de mayor protección de los bienes, intereses, dere-
chos, etc., de los ciudadanos por parte del estado—, su necesidad de pro-
tección a través del Derecho constitucional.
Conforme a este estado de cosas, en donde se advierten las deficiencias
e insuficiencias de los elementos “actual”, “real” y “potencial” del interés le-
gítimo, para la tutela efectiva de intereses difusos, se propone su desarrollo
aprovechando (desde una perspectiva a contrario sensu y con pretensiones
de ir más allá) la experiencia jurídico–penal en la materia —en armonía
con la esencia de las figuras e instituciones jurídicas que son propias del
Derecho constitucional (en específico del amparo)—. Esto es, incorporan-
do los conceptos de peligro concreto y peligro abstracto, en lugar del término
“potencial”, como formas de afectación de dichos intereses, por considerar
que dicha denominación es más exacta y puede brindar una protección
completa tanto tratándose de afectaciones ya actualizadas como de peligro.
Como se ha señalado, la afectación puede ser actual y real, pero rela-
cionado a cuando la afectación no recae sobre un derecho subjetivo. En
caso contrario, sólo será sujeta de interés legítimo, si dicha afectación es
indirecta.
O bien, de peligro, ya sea concreto, que está dirigido a los intereses co-
lectivos en sentido estricto e individuales homogéneos, por su carácter de
determinable, o abstracto, que está dirigido a los intereses difusos por su 149
carácter de indeterminables.
Sobre estos últimos dos elementos que se proponen incorporar, cabe
decir que se receptarían de la materia penal al amparo, por considerarlos
acordes a las necesidades propias de los intereses colectivos. Ya que como
se había visto, los términos actual y real deja fuera las afectaciones de peli-
gro pero aún no actualizadas, mientras que el término potencial es vago e
implica dejar fuera los intereses difusos.
Dado que los penalistas han desarrollado durante varias décadas teo-
rías relativas a los delitos de lesión y de peligro, en vinculación directa los
segundos con los intereses colectivos, aunque en un sentido inversamente
proporcional al que se pretende con la presente incorporación —en penal
de afectación, en amparo de protección—, pero ambos con fines garantis-
tudios penales en memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Navarra, Aranzadi,
2001.
tas, es que bien se pueden acoger ambos conceptos en el ámbito constitu-

cional.
Para ello, la primera dificultad que cabe advertir es la relativa a entender
qué se considera una afectación de peligro.
Los doctrinistas en la materia han realizado algunas consideraciones al
respecto. Así, Horn señala que el peligro es un estado de cosas que, con-
forme a la ley de la experiencia (que es una ley abstracta) es regularmente
causa de una lesión, sin que la no producción de la misma pueda explicarse
mediante una concreta ley de imposibilidad. Más allá, Schünemann y De-
muth desarrollaron el denominado “concepto normativo” de peligro, según
el cual podrá hablarse de peligro cuando, ante una acción típica que ame-
naza de forma cercana con la lesión de un bien jurídico como consecuencia
adecuada de la acción, las causas salvadoras que, finalmente, impiden la
producción de ese resultado no correspondan a un curso causal normal,
sino que se deban a un desarrollo anormal del mismo o a una imprevisible
concatenación de circunstancias afortunadas y, en este sentido “casuales”,
que no excluyen la responsabilidad penal. Finalmente, Kindhäuser elabora
lo que él denomina “concepto práctico” de peligro: poner en peligro signi-
fica causar una situación en la que un bien jurídico deja de estar en condi-
ciones de ser defendido o protegido certeramente frente a la lesión con los
medios del ámbito organizativo al que pertenece. La genuina dañosidad de
150 la puesta en peligro concreto radica en la aguda falta de protección del bien
jurídico, en la dependencia de su integridad de influencias heterónomas.28
Desde esta perspectiva, tendríamos que la afectación de peligro, vendría
a ser aquel acto u omisión de autoridad, reglamento o norma, probable e
idóneo, que causara una situación en la que el interés colectivo deja de estar
en condiciones de ser defendido o protegido por medio del amparo frente
a la afectación real y actual que pudiera generarse en él. Dejándolo, en caso
de que no se le diera acceso al medio de defensa, en una aguda desprotec-
ción que limitara su tutela efectiva.
La siguiente dificultad se presenta en diferenciar entre peligro concreto
y peligro abstracto —sobre todo si se consideran en su zona fronteriza—,
partiendo de una perspectiva garantista, de potenciar al máximo la ob-
servancia de los intereses (legítimos) del ciudadano a través de una tutela
judicial efectiva.
De esa manera tenemos que, para nuestros efectos, la diferencia entre
los conceptos concreto y abstracto de peligro radicaría en el sujeto que es ti-
28
Cfr. Rodríguez Montañez, Teresa, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, Cen-
tro de Estudios Judiciales de la Universidad Complutense, 1994, pp. 32-35.
tular del interés colectivo; si este pertenece a un peligro concreto sobre un

determinado grupo o colectivo estaremos en presencia de la afectación de
peligro concreto y para su actualización deberá acreditarse la pertenencia
al grupo de posible afectación y el peligro específico; por otra parte, si el
titular del interés colectivo pertenece a un grupo indeterminado (difuso),
entonces estaremos en presencia de un peligro abstracto que no es factible
de asignarse de manera concreta.
Bajo ese tenor, deben tenerse en cuenta los conceptos de peligro antes
mencionados. En otras palabras, de ahí se deduce la necesidad de una ac-
ción y, en menor medida, resultado, realmente peligrosos (y no sólo poten-
cialmente; pues si así fuera ya no hablaríamos de peligro, sino de un insos-
tenible presunto peligro o de un peligro de peligro), como fundamento de
los peligros (concretos o abstractos), esto es, una efectiva peligrosidad (que
no peligrosidad efectiva, ni mucho menos actual), en los que, sin embargo,
no se requiere necesariamente una acción y resultados actuales y reales
(pues va más allá); lo anterior desde una perspectiva ex ante (pues un juicio
a posteriori haría nugatoria la prevención de la violación a los derechos hu-
manos, bienes, derechos, intereses, etc., o muy difícil —sino prácticamente
nugatoria— su efectiva reparación). Claro que esta perspectiva dificulta
advertir si el peligro sería a priori concreto o abstracto. Ello no es óbice,
sin embargo, para que desde esa perspectiva (ex ante) se puede hacer una
prognosis (no a partir de meras suposiciones, sino partiendo de un deter- 151
minado saber causal) sobre la idoneidad y probabilidad del acto para causar
el peligro, concreto o abstracto, y conforme a ello, sobre la base del princi-
pio de proporcionalidad, garantizar la tutela judicial de manera efectiva.29
A todo esto, conviene tener presente que no se trataría de acción y re-
sultados de carácter meramente naturalísticos, sino como conceptos que, si
bien tendrían una base o sustrato material, serían (re)definidos valorativa
y normativamente.
Conforme a lo apuntado, la idoneidad se entiende, a su vez, como la
aptitud para producir un peligro para el derecho humano, bien jurídico, de-
29
«Quien pretenda asumir el rol de parte activa debiera hallarse “afectado” por los hechos
en alguna medida, aunque sea pequeña, principio de minimis non curat praetor. La tras-
cendencia que se supone debiera tener la cuestión que se procura llevar a los estrados
judiciales para los sujetos requirentes, de modo que no bastaría la mera curiosidad o un
ínfimo interés. Pero en los casos que nos ocupa, esa trascendencia viene dada, precisa-
mente, en virtud de la pluralidad indefinida de personas involucradas y el interés social
comprometido». Monti, José L., op. cit., nota 9, p. 128.
recho, interés, etc. Entretanto, se entiende que se origina un peligro cuando

se crea un estado caracterizable como probabilidad de un daño o lesión.
En esa línea, incluso podría dejarse enunciada aquí la perspectiva de un
posterior desarrollo del criterio de la creación o incremento de un riesgo
o peligro —nacido en el ámbito del derecho civil y desarrollado en sede
penal, bajo la conocida como “teoría de la imputación objetiva”—.
En fin, estos nuevos elementos de afectación de peligro concreto y abs-
tracto, incorporados al interés legítimo deben desarrollarse junto con una
regulación específica para los mismos, no eliminando las tradicionales ins-
tituciones del amparo individual, sino creando nuevas e incorporando sólo
las que sean aplicables para los intereses colectivos, por sus características
específicas particulares. De modo tal que la utilidad social sería amplía,
ya que brindaría un mecanismo más efectivo de protección a este tipo de
derechos.
Conclusiones
De lo anterior tenemos que una de las finalidades previstas por el legis-

lador originario del interés legítimo y avalada por diversos autores como
Monti, Tron Petit y Ferrer Mac-Gregor, es que dicho interés busca brindar
un mecanismo de protección y garantía a los interés colectivos, sin que ello
152 implique que no pueda dirigirse también a derechos individuales.
Entre los elementos y requisitos que lo constituyen y que deben acre-
ditarse –según nuestro máximo tribunal constitucional–, está el que debe
acreditarse la particular situación frente al orden jurídico, es decir la perte-
nencia al grupo colectivo vulnerado y resguardado por la ley. Así como que
la afectación o beneficio reclamados sea real y actual.
Exigencias que deben ser interpretadas y complementadas de manera tal
que, por la naturaleza compleja en cuanto a la determinación que implican
los intereses colectivos al que se dirige el interés legítimo, no los deje fuera
del marco protector y de garantía, particularmente tratándose de afecta-
ciones aun no consumadas pero evidentes; de ahí que se considere que
los precitados elementos pueden complementarse aprovechando el basto
desarrollo que se ha realizado en el ámbito del derecho penal sobre este
tipo de interés colectivos y, en consiguiente, el requirente de amparo debe
exponer los hechos en que se funde y su relación con ellos, de donde quepa
inferir un razonable interés en la acción deducida.
Así, es necesaria la apertura de la legitimación en estas situaciones don-
de se trata de desplegar una acción esencialmente preventiva, por lo que la
afectación puede ser: actual y real, de peligro concreto o de peligro abstrac-
to, considerando para ello, los referentes de idoneidad y probabilidad del

peligro, lo cual, se considera, brindaría una mayor protección a los intereses
colectivos que la que hoy día se otorga con los vigentes elementos recono-
cidos al interés legítimo.
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LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO DE
GUANAJUATO, APORTES PARA SU FORTALECIMIENTO
The constitutional justice in the state

of Guanajuato: contributions to optimization
José Manuel LEDEZMA ROSAS1
Resumen: El planteamiento del problema de este ensayo consiste en la

necesidad del surgimiento de un órgano jurídico especializado que resuelva los
conflictos constitucionales en el estado de Guanajuato. Si bien se cuentan con dos
mecanismos que hacen posible la defensa constitucional local, no se contempla una
institución jurídica especializada en la materia constitucional, con autonomía
en la toma de decisiones y con independencia en relación a los poderes locales
constituidos.
El surgimiento del Derecho Procesal Constitucional Local tiene la característica

de fundamental para la vida democrática de la sociedad. A partir del año
2000, esta rama del derecho ha visto progresar su estudio, de tal suerte que se ha
instaurado la justicia constitucional local en las diferentes entidades federativas.
La justificación para que se fortalezca la justicia constitucional local se encuentra

en la vinculación que tiene la defensa de la norma fundamental con los
principios derivados del federalismo, como lo es la supremacía constitucional y la
división de poderes, además que la tendencia social tiende a requerir un sistema
constitucional democrático.
Palabras Claves: Federalismo, supremacía constitucional, ámbitos de

competencia, instrumentos e instituciones de defensa constitucional, justicia
constitucional.
Abstract: The problem statement of this article is the need for the emergence
of a specialized organs of government to resolve the constitutional conflicts in
the state of Guanajuato. While there have two mechanisms that enable local
constitutional defense, a company specializing in constitutional matters,
1
Licenciado en Derecho por la Universidad de Guanajuato, con estudios concluidos de
Maestría en Justicia Constitucional. Miembro de la Asociación Mexicana de Justicia
Constitucional.
José Manuel Ledezma Rosas
with autonomy in decision -making and independence from local powers that
institution is not contemplated.
The development of Local Constitutional Process Law has the characteristic of

been necesary for the democratic life of the society. From 2000, this branch of
law has seen progress in their study, in such a way that has been established local
constitutional justice in the different states.
The justification for local constitutional justice is strengthened is in the link

that has the defense of the fundamental norm with the principles derived from
federalism , as is the constitutional supremacy and the division of powers, in
addition to the social trend it is to require a democratic constitutional system
Keywords: Federalism, constitutional supremacy, fields of practice, instruments

and institutions of constitutional defense, constitutional justice.
INTRODUCCIÓN
Este ensayo tiene como finalidad desarrollar una serie de reflexiones en

torno a la teoría de la constitución moderna que ha hecho posible el sur-
gimiento de una rama de estudio, notablemente reciente, el derecho cons-
158 titucional local, entendida ésta como el análisis y aporte que las entidades
federativas realizan para sostener el principio del federalismo, así como
el desarrollo consecuente en las instituciones e instrumentos de defensa
constitucional para llevar a cabo la llamada justicia constitucional local.
La importancia de hacer válido el federalismo mexicano, significa des-
entrañar el sistema en que actualmente opera. Mucho se ha dicho de este
sistema establecido por el estado mexicano cuyo estudio nos constriñe a
velar por la procuración de las instituciones que se han desarrollado bajo
su amparo.
Al estudiar el federalismo mexicano, nos hemos dado cuenta de que el
modelo quizá tome posturas más de su antagónico ideológico, es decir de
la concentración o centralismo del poder público.
El derecho no es una ciencia que se mantiene estática, sino que su
dinamismo es proporcional a los requerimientos de la colectividad. Los
nuevos modelos de constitucionalismo, marcan la pauta para que el Estado
establezca los mecanismos de defensa contenidos en la propia Constitu-
ción a través de sus disposiciones, en ellos encontramos principios y valores
que la soberanía popular decidió establecer, como lo son el de supremacía
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO DE GUANAJUATO,
APORTES PARA SU FORTALECIMIENTO
constitucional, de división de poderes, así como un sistema de control y

defensa constitucional.
Bajo esa tesitura, el estado constitucional democrático, presenta un pa-
norama que justifica el fortalecimiento de las Constituciones locales; sin
embargo, de nada serviría contar con un ordenamiento que en el ámbito de
su competencia, se presenta como supremo, sino cuenta con mecanismos
de defensa, es decir, si no se tiene consolidado su protección jurisdiccional
o no jurisdiccional ante cualquier futura violación.
Nuestro marco referencial se concentrará en analizar la justicia constitu-
cional en el estado de Guanajuato. Esta entidad ha sido referencia por ser
una de las primeras localidades que adecuó su Constitución para integrar
los mecanismos de defensa constitucional.
La Constitución Política para el estado de Guanajuato, cuenta con dos
instrumentos de control constitucional, señalados en la fracción XV del
artículo 89. Así mismo, mandata que será el Pleno del Supremo Tribunal
de Justicia de esa entidad, la institución que se encargue de garantizar la
defensa constitucional. Dicho órgano jurisdiccional local se compone de
salas penales y civiles pero no tienen alguna especialización en materia
constitucional.
Por eso, la hipótesis de este trabajo, se centra sobre la viabilidad de crear
un órgano jurídico especializado en la resolución de conflictos en mate-
ria constitucional, con lo cual dicha defensa de la Constitución local, no 159
tendría que ser revisada, como actualmente sucede por la jurisdicción or-
dinaria.
Se propondrá algunas consideraciones con base en las aportaciones que
desde la academia se han realizado, así como en las experiencias de la de-
fensa constitucional local en otras entidades federativas, lo anterior para
que partir de las sencillas ideas expuestas en este ensayo se aviven los estu-
dios legislativos para robustecer la justicia constitucional que actualmente
se desarrolla en el estado de Guanajuato.
EL SISTEMA FEDERAL Y LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
A partir de las teorías modernas sobre el federalismo, se encuentra una

buena parte de análisis sobre las autonomías de las distintas entidades que
conforman un solo cuerpo unificado. El federalismo, como organización
política, se gesta en la Nueva Inglaterra, territorio en el que “todas las colo-
nias inglesas tenían entre sí, en la época de su nacimiento, un gran aire de
familia. Todas, desde un principio, parecían destinadas a contribuir al de-
sarrollo de la libertad, no ya de la libertad aristocrática de su madre patria,
sino de la libertad burguesa de la que la historia del mundo no presentaba

todavía un modelo exacto”,2 cuyos emigrantes tenían la intención de habi-
tar un lugar en donde se respetará su ideología y su forma de vida.
Conformándose las colonias, la prosperidad de las nuevas tierras y el
acrecentamiento de la población, los lazos de unión o discordia con otras
colonias del mismo territorio comenzaron, lo que hizo necesario un pacto
en el que se privilegiara los estilos y valores de cada colonia pero que hi-
ciera posible un desarrollo político, social y económico de las nuevas tierras
que compartían un mismo lenguaje y en cierta medida una misma ideo-
logía liberal.
Ahora bien, la base de estudio del constitucionalismo local lo es a partir
de las teorías del federalismo, siendo este un objeto de estudio y no tanto
como una unidad federal. Dicho ejercicio en nuestro país, ha sido enten-
dido como un modelo paradójicamente contrario a las teorías federales,
es decir, que su ejercicio se ha visto inmerso en una concentración de un
poder central.
Para el constituyente del diecisiete, el sistema federal quedó consagrado
a través del artículo 41 de la Constitución Federal:
El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos
de la competencia de éstos, y por los de los estados en los que toca a sus regí-
160 menes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente
Constitución federal y las particulares de los estados, las que en ningún caso
podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.3
El sistema federal para el constituyente del diecisiete, se instaura a través

de una Constitución general que establece un sistema de competencias en
los diversos órdenes jurídicos que la aplican. En este sentido, encontramos
una constitución federal y la posibilidad de que las entidades, integrantes
del pacto federal, puedan realizar conforme a su autonomía de funciones,
una Constitución local. Ambos órdenes normativos no se trastocan, ni la
Constitución local sirve de espejo de la primera, sino que complementan
derechos, estructuran el poder público interno y concede atribuciones pro-
2
DE TOCQUEVILLE, Alexis, La democracia en América, 2a. Ed., Fondo de Cultura
Económica, México, 1957, p. 55.
3
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, http://www. http://www.diputa-
dos.gob.mx, 02 de diciembre del 2015
pias de una comunidad unida en un pacto federal pero respetuoso de sus

autonomías locales.
A pesar de ello, en el surgimiento de las ideas federalistas, se conformó
una teoría general de la constitución, cuyas posturas atendieron un análi-
sis del federalismo que se oponía a la teoría moderna del constitucionalismo
local; esas ideas se desarrollaron a través de tres posturas: la Teoría de la
Supremacía Constitucional, la Teoría de la Soberanía y finalmente, la Teoría
del Poder Constituyente.
En el desarrollo de las teorías liberales del estado, desarrolladas en el
siglo XVIII, conformado por las ideas expuestas a favor del federalismo,
surge en el mismo sentido una postura que vendrá a abonar una nueva
forma en que el estado pueda reorganizarse, esto es la teoría de la división
de poderes.
En el sistema federal no hay jerarquías de los distintos órdenes de go-
bierno, sino que el orden federal y el local tienen diferentes ámbitos de
competencia, mismos que se encuentran sujetos al orden constitucional.
Este orden constitucional expresa en sí mismo la supremacía de la Cons-
titución cuyo elemento es la piedra angular en la que se sostiene su defensa.
El paradigma constitucional en cuanto a los mecanismos de defensa de
ésta, tanto federal o estatal, tienden a la creación de tribunales u órganos
jurídicos especializados que de acuerdo a su competencia, protegen a su
respectivo orden normativo. 161
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
En nuestro orden normativo, la Constitución representa la cúspide del sis-

tema jurídico, por lo cual, la formalidad de su supremacía tiene que ser
garantizada a través de mecanismos que la protejan de cualquier acto u
omisión que pudiera ser contrario a su mandato. La Constitución, en casi
todas las naciones, ha sido entendida como el documento que contiene un
mínimo de declaratorias de derechos humanos, pero además suele conte-
ner la forma, estructura y organización de su propio sistema de gobierno.
No obstante, estos máximos ordenamientos, agregan mecanismos que pre-
tenden controlar al propio poder público de cualquier injerencia indebida
en la expresión de la soberanía popular manifestada y llevada a cabo a

través del ordenamiento jurídico.
Decía Ferdinand Lasalle que la Constitución en un Estado está “in-
tegrada por la sumatoria de los factores reales y efectivos”4 de esa misma
circunscripción espacial y territorial, ahora bien, en nuestra época, este do-
cumento representa el sentido de pactos sociales tendientes a acrecentar
derechos de los propios habitantes y en cuidar la forma en que el Estado
hace uso de sus atribuciones públicas; por lo mismo, el sistema democráti-
co en la actualidad ha previsto en las constituciones elementos jurisdiccio-
nales y no jurisdiccionales de defensa constitucional.
El procesalista mexicano, Héctor Fix Zamudio, observó que la defen-
sa de la Constitución puede derivar en dos variables: “la protección de la
Constitución y la justicia constitucional”.5 La primera se refiere a todos
aquellos mecanismos no procesales que se encuentran contenidos en la
propia Constitución pero que tienen que ver con la división de poderes,
la creación de instituciones que crean un contrapeso directo al poder pú-
blico instaurado como lo son, los grupos de presión, los partidos políticos
e incluso los organismos constitucionales autónomos, entre otros. Por su
parte, Fix Zamudio, al referirse a la justicia constitucional hace referencia
a todos aquellos instrumentos procesales que contempla la Constitución
para protegerse de una eventual violación.
162 La justicia constitucional da lugar a las garantías constitucionales, que no
es lo mismo que garantías individuales, pues aquellas, contienen precisa-
mente los mecanismos de defensa de la Constitución, entre ellas podemos
encontrar el juicio de amparo, la controversia constitucional y las acciones
de inconstitucionalidad.
El advenimiento en la implementación de los mecanismos de control
constitucional ha sido actualmente estudiado con mayor vigor debido a
que si bien en épocas anteriores, ya se contaban con algunos instrumentos
de defensa constitucional, no tuvo la misma fuerza e incluso la trascenden-
cia que tiene en nuestros días, pues como ya comentamos, esta tendencia
es justamente equiparable a las características que contiene el moderno
Estado Constitucional de Derecho.
Precisamente por ello, la evolución del derecho ha hecho posible el sur-
gimiento del Derecho Procesal Constitucional, como una rama a la que le in-
4
LASALLE, Ferdinand, “¿Qué es una Constitución?”, 5a. ed., Bogotá, D.C., Colombia,
Panamericana, 1994, p. 20.
5
RAMOS QUIROZ, Francisco, “La defensa de la Constitución y su extensión al ámbito
local”, Revista de Investigación y Análisis DEJURE, Colima, tercera época, No.6, mayo
2011, p. 59.
teresa estudiar “los instrumentos y órganos de control, desde la perspectiva

del derecho procesal”.6 Bajo esa tesitura, esa nueva tendencia de estudio
del constitucionalismo, se realiza de manera autónoma e independiente
con respecto a la jurisdicción ordinaria, ésta tiene “como primordial obje-
tivo ordenar las discusiones jurídicas entre particulares (tribunales civiles,
comerciales, etcétera) y reprimir las infracciones a las leyes penales (tribu-
nales represivos). Su actividad en estos ámbitos tiene consecuencias políti-
cas: las garantías de la represión penal afectan a la libertad, la imparcialidad
de los tribunales de derecho privado afecta a la igualdad”.7 No obstante,
se hizo necesaria la instauración de una materia que dentro del mismo
constitucionalismo, estableciera las propias reglas para la interpretación y
resolución de conflictos de acuerdo con el documento que representa la
cúspide del sistema normativo.
Ahora bien en ese dinamismo del derecho, la defensa de la Constitución
“tiene por objeto no sólo el mantenimiento de las normas fundamentales,
sino también su evolución y su compenetración con la realidad política, para
evitar que el documento escrito se convierta en una simple fórmula nomi-
nal o semántica de acuerdo con la terminología de Karl Loewenstein”,8 es
decir, que solo sea una manifestación declarativa de buenas intenciones.
El histórico control de la constitucionalidad se ha llevado a cabo a través
de dos sistemas, el difuso o americano y el concentrado, europeo o aus-
triaco. El sistema difuso se desarrolló en los Estados Unidos de América, 163
cuya actividad de control se estableció como atribución para que todos los
jueces, pudiesen resolver cuestiones sobre la constitucionalidad de leyes,
mientras que éste sea promovido por parte legitimada a través de una cues-
tión incidental, cuya resolución tendrá efectos relativos solo entre las mis-
mas partes. Ahora bien, en el sistema concentrado, un tribunal u órgano
especializado conoce sobre las cuestiones de control de constitucionalidad,
este órgano es diferente al de la jurisdicción ordinaria y su resolución será
6
Ibidem, p. 61
7
DUVERGER, Maurice, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, 6a. ed., Edicio-
nes Ariel, México, 1996, p. 220.
8
FIX ZAMUDIO, Héctor, “Introducción al Estudio de la Defensa de la Constitución en
el Ordenamiento Mexicano” [en línea] México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, 1998, [citado 21-07-2016], Cuadernos Constitucionales México-Centroa-
mérica 12, 2a. ed., nota 11, formato html, Disponible en Internet: http://bibliohistorico.
juridicas.unam.mx/libros/7/3492/pl3492.htm, ISBN 968-36-6665-5.
para efectos generales, es decir, erga omnes, por lo que al declarar la inefica-
cia de una norma, la expulsa del orden normativo.
En México, se ha establecido en la Constitución federal un sistema mix-
to o también llamado híbrido, el cual conforma ambos sistemas para la
defensa de la Constitución. En relación con las constituciones de las enti-
dades federativas, la mayoría confiere un control de constitucionalidad de
tipo concentrado, pues otorga a un órgano especializado, como pueden ser
un tribunal o una sala constitucional local o bien el pleno de sus tribunales
locales de justicia, el conocimiento, substanciación y resolución de asuntos
sobre el control de la constitucionalidad local; no obstante, existe un caso
especial en el estado de Coahuila, cuya Constitución “pone en práctica
ambos a través de un control difuso ejercido por jueces y tribunales”,9 así
como “de un órgano dentro del TSJCo”10 para resolver de manera concen-
trada la protección de su ordenamiento.
Los tribunales u órganos especializados, tienen una importancia vital
en el equilibrio de poderes, pues sin pertenecer a alguno de éstos, realizan
de manera autónoma el control de la constitucionalidad. A lo cual Kel-
sen, aseveraba que sería ilusorio, en caso de una probable violación a la
Constitución, esperar que los propios poderes determinaran que sus actos
no estaban apegados a la norma fundamental, por eso creía necesario que
quien estableciera la declaratoria de constitucional o inconstitucionalidad
164 fueran otros órganos especializados en la materia.
Como veremos más adelante, a pesar de que en la mayoría de las entida-
des, la jurisdicción ordinaria, tiene la atribución del control de la Constitu-
ción local, desde el foro y a partir de las más recientes reformas en el orden
local, existe la propensión de “crear un órgano especializado, autónomo e
independiente que se encargue del control jurisdiccional y de la protección
de los derechos fundamentales.”11La intención es perfeccionar la justicia
constitucional, dando realce e importancia a cada orden, de acuerdo al ám-
bito de competencias entre el federal y el local, fomentando la supremacía
constitucional, respectivamente.
9
ASTUDILLO REYES, César Iván, “La Justicia Constitucional Local en México. Presu-
puestos, sistemas y problemas”, [en línea] México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, 2008, [citado 30-06-2016], Estudios de Derecho Procesal Constitucional
Local, formato html, Disponible en Internet: http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/
libros/6/2938/pl2938.htm, ISBN 968-7772-96-7.
10
Ídem.
11
MONROY CABRA, Marco Gerardo, “Necesidad e importancia de los tribunales cons-
titucionales en un Estado Social de Derecho”, Anuario de Derecho Constitucional La-
tinoamericano, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2004.1/
pr/pr3.pdf.
LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN ESTATAL
Corresponde ahora analizar, la defensa de la constitucionalidad en el ám-

bito de las entidades federativas, en esa tesitura y como lo hemos expresado
anteriormente control y defensa son parte de nociones generales que tie-
nen como objetivo lograr la armonía en las disposiciones constitucionales
en las que se reflejan la organización y funciones del poder político así
como salvaguardar los derechos de sus habitantes.
En ese mismo sentido, Fix Zamudio, expresa que la justicia constitu-
cional es “el conjunto de procedimientos de carácter procesal, por medio
de los cuales se encomienda a determinados órganos del Estado, la impo-
sición forzosa de los mandamientos jurídicos supremos, a aquellos otros
organismos de carácter público que han desbordado las limitaciones, que
para su actividad se establecen en la misma Carta fundamental”,12 en ese
sentido hablar de la justicia constitucional es abarcar tanto las instituciones
como los instrumentos de defensa constitucional.
Ahora bien, en el federalismo mexicano a partir de la reforma de 1994
y muy especialmente del año 2000, con el cambio de partido político en
el poder ejecutivo federal, se presentó un avance significativo en la nove-
dosa corriente llamada derecho constitucional estatal, en la que se “busca la
ampliación de derechos fundamentales individuales y sociales y la posibi-
lidad de su defensa jurídica”13dentro de las constituciones de las entidades 165
federativas.
Ya hemos señalado que federalismo no significa la concentración de
órganos, llámese éstos jurisdiccionales, así mismo en el ámbito local, la
Constitución de los Estados tiene como única limitante que dentro de
sus estipulaciones no deberá quebrantar lo expresamente contenido en la
Constitución federal, es decir debe respetar el pacto federal.
En las entidades federativas, existe un ordenamiento, investido den-
tro del mismo ámbito local, de un carácter supremo, nos referimos a las
constituciones estatales, estos documentos en sus respectivos territorios y
de acuerdo al ámbito de competencias, son la cúspide de todo el sistema
normativo de esa entidad, es decir, en las entidades federativas su orden
12
MORENO BECERRA, Jonathan H., “Justicia Constitucional en México a la luz de los
Tribunales Constitucionales. Una visión federal y local”, en Apuntes Legislativos, Insti-
tuto de Investigaciones Legislativas del H. Congreso del Estado de Guanajuato, México,
2009, p. 20.
13
LEÓN HERNÁNDEZ, Marco Antonio, “Creación de Tribunales Constitucionales
Locales” tomado el 13 de octubre de 2015 de http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/
libros/4/1784/31.pdf.
jurídico, se encuentra integrado por leyes, decretos, disposiciones adminis-

trativas, circulares, acuerdos, etcétera, pero todos originarios de la Consti-
tución local.
En contraposición a lo anterior, el aún novedoso estudio, así como la
incipiente práctica del constitucionalismo en las entidades federativas,
ha hecho que surjan diversos cuestionamientos sobre la oportunidad del
fortalecimiento del constitucionalismo local con respecto al “federalismo”,
que en mi opinión dichos argumentos se encuentran más apegados a jus-
tificar un sistema “centralizado” de poder, sin olvidar que múltiples ideas
tratan de oponerse a la instauración de una justicia constitucional local.
En ese orden de ideas, Javier Pérez Rascado, manifiesta en una intere-
sante crítica, la necesidad y conveniencia de establecer constituciones lo-
cales, es decir, la entidad federativa “solamente puede legislar sobre aquello
que no se encuentre reservado a la federación, en términos de la propia
Constitución”,14 esto es las facultades llamadas residuales contenidas en
el artículo 124 de la Constitución federal, por lo tanto establecer en una
Constitución local una réplica de lo contenido ya en la Constitución fe-
deral es para él una “práctica ociosa que en nada abona a la construcción
constitucional”.15 Esta crítica ha sido también observada por otros autores,
quienes asumen que los documentos supremos locales realizan únicamente
una expresión “espejo” con relación a la Constitución federal. Además, se
166 señala que tal supremacía no existe puesto que el documento local a que
nos referimos deviene del orden jurídico federal, misma que lo limita a le-
gislar solo en cierta materia, ahondando en que los derechos humanos que
se plasman, son los mismos que ya se encuentran regulados por la Consti-
tución federal o en su caso por los tratados internacionales en materia de
derechos humanos que el Estado mexicano ha suscrito y cuya observancia
es vinculante para todo el sistema jurídico ya sea federal o local.
A nuestro parecer, la justificación para que exista la Constitución en las
entidades federativas y por ende una justicia constitucional local, con las
debidas instituciones e instrumentos para su defensa, tiene que ver con la
concesión constitucional precisa de que se hace mención, si bien es cierto
que ésta no es razón suficiente para que pueda existir una Constitución,
lo fundamental es que el sentir de la norma fundamental de nuestro país,
es conformar el fortalecimiento del federalismo, aún a pesar de que en la
actualidad no se ha desarrollado a cabalidad, además de que “se vislumbran
14
RASCADO PÉREZ, Javier, “Constituciones Locales ¿verdaderos marcos referencia-
les?” Revista de Investigación y Análisis DEJURE, Colima, tercera época, año 11, no-
viembre 2012, p. 76.
15
Ídem.
desafíos importantes en la tarea de justificar un diseño institucional como

la Justicia Constitucional Local”.16 Motivos suficientes para aportar nue-
vos estudios y poner en práctica la instauración de un federalismo fuerte
y unificado pero respetando la autonomía en cada una de las entidades
federativas, como en el caso de los Estados Unidos de América.17
El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en
los casos de la competencia de éstos, y por lo de los estados en lo que toca a
sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por
la presente Constitución federal y las particulares de los estados, las que en
ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.
Ahora bien, el ordenamiento supremo de nuestra entidad federativa,
prevé ya mecanismos de control constitucional, positivizando el que “la
Constitución por sí misma vale, pero frente a su violación requiere que
alguien la proteja y tiene que ser la misma Constitución. Para mantener su
vigencia, la Constitución requiere del control y la defensa de ella, median-
te instituciones tanto sustantivas como instrumentales; requiere de una
garantía jurisdiccional”,18 coincidimos con León Hernández en que “La
defensa de la Constitución estatal es una institución de naturaleza neta-
mente local; legislar sobre ella corresponde únicamente a los congresos de
los estados(…)”19 No obstante, también hay voces discordantes, como la de
Rafael Estrada Michel, quien menciona: “resulta curioso el modelo adop-
tado hasta el momento, por las entidades de la Unión mexicana que poseen 167
instituciones de control de la constitucionalidad local: todas ellas se han
alejado de la ortodoxia kelseniana, que exige tribunales constitucionales
independientes de cualquiera de los tres departamentos en los que tradi-
cionalmente se ha dividido el ejercicio del poder público para incardinar a
la justicia constitucional en el ámbito del Poder Judicial estatal”.20
Dice León Hernández que es necesario los instrumento para el con-
trol constitucional local, pues “hablamos entonces de establecer proce-
16
CORONA NAKAMURA, Luis Antonio y MONROY NÚÑEZ, Leoncio, “La Justicia
Constitucional Local en su justa dimensión”, en Justicia Constitucional Local, Instituto
Prisciliano Sánchez en coedición con la Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 2013, p. 18.
17
Sobre la concepción del federalismo dual véase Ballbé, Manuel, y Martínez, Roser,
“Soberanía dual y constitución integradora. La reciente doctrina de la Corte Suprema
norteamericana”, España, Ariel, 2005, citado por Corona Nakamura, Luis Antonio y
Monroy Núñez, Leoncio, op. cit. p. 20.
18
LEÓN HERNÁNDEZ, Marco Antonio, op. cit., p. 532.
19
Ídem.
20
ESTRADA MICHEL, Rafael, “Justicia Constitucional en los Estados de la Unión Mexi-
cana” en La Justicia Constitucional en las Entidades Federativas. Memorias de la cuarta
dimientos de justicia constitucional en el ámbito local para proteger la

Constitución de la entidad en cuanto ley superior del estado; todos los
poderes de éste se encuentran limitados por sus mandatos y sólo podrán
actuar dentro de las competencias y habilitaciones que la Constitución les
concede”21 entonces “el control de constitucionalidad de leyes y actos por
la jurisdicción constitucional supone la vía más efectiva de defensa de la
Constitución”.22 A pesar de ello, mucho se ha hablado de la inconveniencia
de un tribunal local por lo que hace a seguir con uso y costumbres que en
muchas ocasiones contrarían disposiciones o mandatos generales.
La instauración de un tribunal o sala constitucional permite proteger al
máximo ordenamiento y el acatamiento del sistema normativo local.
El control de la constitucionalidad trae como resultado la supremacía
constitucional, en este sentido en tratándose de la protección de la cons-
titución local, lo concebimos como el conjunto de instituciones e instru-
mentos que se prevén en la misma Constitución local para lograr que actos
que le son contrarios y que puedan provocar un contrasentido del espíritu
que ha sido plasmado en la carta fundamental a través de sus principios o
valores, sean nulos por atentar contra la soberanía popular y el federalismo.
Como dijimos, la implementación de un tribunal o sala constitucional
local que revise cuestiones de constitucionalidad “no atenta contra la di-
visión, ya que debe existir en los estados un tribunal constitucional que
168 repare la vulneración”23 a la Constitución local y le vuelva su supremacía.
Con respecto a la vocación democrática que se presta concebir nuestra
sociedad en la actualidad, es necesario la instauración de un órgano judicial
especializado en la justicia constitucional local, a través de un tribunal o
una sala constitucional, como de hecho ya se realiza en varias entidades
federativas, en las que se puedan dirimir los conflictos de índole constitu-
cional.
Por lo visto, “la justicia constitucional es una necesidad inaplazable en
las entidades federadas de la República Mexicana”,24 es la oportunidad que
tiene nuestro Estado, que como otras entidades federativas, ya instaura-
das sus instituciones e instrumentos de defensa de su constitución local,
se encuentran avanzado en el dinamismo del derecho y en un verdadero
federalismo.
mesa redonda, consultado el 09 de diciembre de 2015 en: www. portales.te.gob.mx/x_

mesa/media/pdf/c559ccb5e319c3d.pdf.
21
22
Ídem.
23
Ibídem, p. 535.
24
Ibídem, p. 543.
EL CONSTITUCIONALISMO EN PERSPECTIVA EN EL ESTADO DE GUANAJUATO
La defensa del constitucionalismo en las entidades federativas, si bien ha

sido reciente, éste ha mostrado un creciente progreso en la instauración de
mecanismos de protección constitucional, así mismo poco a poco se han
creado órganos especializados en los temas en esta materia.
En ese sentido, el desarrollo paulatino de la defensa constitucional local,
tuvo un significado punto de partida en el estado de Veracruz a partir del
año 2000, esto como consecuencia del cambio de partidos políticos en el
poder ejecutivo federal y la intención de fortalecer a la entidad federativa y
así darle preponderancia al ordenamiento local.
Desde la academia y a través de los organismos jurisdiccionales locales
en el país, se han realizado diferentes foros con la intención de indagar
en la fortaleza que desde lo local significa el orden normativo y su rela-
ción con los principios derivados del federalismo.25 Además, México, como
otras naciones latinoamericanas, comenzó a revisar su sistema federal y
descubrió la necesidad de dotarse de instrumentos de protección consti-
tucional. Bajo esa tesitura, anteriormente se conocía al juicio de amparo,
como prácticamente el único medio de control constitucional, por lo que
surgió la necesidad de dar a conocer de manera más amplia y de fortalecer
los demás mecanismos de defensa constitucional previstos en la misma
norma fundamental. Así mismo, la Suprema Corte de Justicia de la Na- 169
ción, se convirtió además en el tribunal constitucional que en el ámbito fe-
deral se encargaría de dirimir los conflictos que tuvieran injerencia directa
con la Constitución.
En el caso específico del estado de Guanajuato, su Constitución, estable-
ce en el artículo 142 su supremacía en el orden jurídico correspondiente.26
Guanajuato, comenzó la adecuación de su norma fundamental conforme
a la tendencia de la defensa del Constitucionalismo local, a partir del año
2001; podemos decir que el tipo de sistema de control constitucional por el
25
En ese sentido, Astudillo Reyes, César Iván, op. cit., p. 12, señala que: “La Comisión
Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de las entidades federativas […] a través
de la Declaración de Chiapas: Dr. Belisario Domínguez, ha expresado:
Se congratula que en la temática de la Consulta Nacional sobre reforma integral y cohe-
rente del Sistema de Impartición de Justicia de la Nación, se hayan incorporado temas
que forman parte de declaratorias de años anteriores, como son, entre otros: creación
de Salas Constitucionales o Cortes de Casación en los Estados.
26
Véase Constitución Política para el Estado de Guanajuato, consultado el 20-07-2016 en
http://www.congresogto.gob.mx, el cual señala: “Art. 142. Esta Constitución y la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, serán la Ley Suprema del Estado de
Guanajuato”.
que se optó es el concentrado, toda vez que delega en un solo órgano, “ga-
rantizar la observancia” de su Constitución, esto es el Pleno del Supremo
Tribunal de Justicia del Estado.
Los mecanismos de control constitucional que se prevén son dos a sa-
ber, las erróneamente llamadas “controversias legales” y “las acciones de
inconstitucionalidad”, ambas son reguladas de manera especial por la Ley
Reglamentaria de la fracción XV del artículo 89 de la Constitución Política
para el Estado de Guanajuato.
Por su parte, el Supremo Tribunal de Justicia en el estado de Guanajua-
to, se compone de salas civiles y penales, y según la Ley Reglamentaria, una
vez que es recibida la demanda, el presidente del pleno la remitirá, según
el turno que corresponda a un magistrado instructor-ponente a fin de que
ponga el proceso en estado de resolución y formule el proyecto respectivo,
es decir, que el control de constitucionalidad en Guanajuato no atiende a la
especialidad que requiere la materia constitucional, como lo hemos tratado
con anterioridad en este ensayo. Esto representa, para esta nueva materia
de estudio, que se le siga viendo como algo anexo en el sistema jurídico
local, lo cual “dificulta en mucho el desarrollo de la justicia constitucional
local”27 pues baste ver que tales instrumentos no son substanciados, y por
ende se convierten en ineficaces ya sea por desconocimiento de tales meca-
nismos o el poco tratamiento especializado que se le ha dado.
170 Lo deseable sería que el control de la constitucionalidad no fuera lle-
vada a cabo por la jurisdicción ordinaria,28 sino por un tribunal u órgano
verdaderamente especialista en los conflictos constitucionales, este tribu-
nal por antonomasia “son órganos autónomos, se autogobiernan y son in-
dependientes de los otros poderes públicos, aunque pueden formar parte
del Poder Judicial”29 cuya actividad sea encaminada a fortalecer el derecho
procesal constitucional local. En nuestro sistema local éste órgano especia-
27
RAMOS QUIROZ, Francisco, op. cit., p. 72.
28
A propósito de este punto, Monroy Cabra, Marco Gerardo, op. cit., p. 30, expresa:
“¿Puede la justicia ordinaria ser el órgano de control de la constitucionalidad? La res-
puesta negativa la dio Mauro Cappelletti:
Los jueces de la Europa continental son habitualmente magistrados de “carrera”, poco
aptos para cumplir una tarea de control de las leyes, tarea que, como veremos, es ine-
vitablemente creadora y va mucho más lejos de su función tradicional de “meros inter-
pretes” y “fieles servidores” de las leyes. La interpretación misma de las normas cons-
titucionales, y especialmente del núcleo central de éstas, que es la Declaración de los
derechos fundamentales o “Bill of Rights”, suele ser muy distinta de la interpretación de
las leyes ordinarias. Requiere una aproximación que se conjuga mal con la tradicional
“debilidad y timidez” del juez según el modelo continental..”
29
Ibídem, p. 28
lizado resuelve los conflictos constitucionales dentro de un sistema social

que precisa ser democrático.
En este sentido, el tribunal o sala constitucional local deberá contar con
el personal que tenga un conocimiento ampliamente demostrado en la téc-
nica jurídica-constitucional; bajo esa tesitura la asignación de magistrados
en algunos estados sigue un proceso “clásico”, es decir, participan en la
designación el Gobernador y el Congreso del Estado, en el caso de Gua-
najuato, incorpora a esta toma de decisiones al Consejo del Poder Judicial.
No obstante, en solo pocas entidades, se opta por que en el proceso de
designación no participe el titular del Poder Ejecutivo Estatal y se realicen
exámenes de oposición abierto.
La importancia que se le imprima a este tribunal u órgano especializado
en el control de la constitucionalidad local, es de vital importancia, pues
llevará a cabo la interpretación de los principios constitucionales de supre-
macía constitucional, división de poderes y soberanía estatal, ejes rectores
del sistema democrático, por consecuencia el ejercicio del poder del Estado
es vigilado a través del tribunal constitucional. La dinámica social en la ac-
tualidad, está presionando para que la estructura de gobierno, adecue insti-
tuciones, garantes de un régimen constitucional democrático, en el que se
proteja “el respeto de los derechos fundamentales y las libertades públicas
de los ciudadanos”.30 Por lo tanto, así como a nivel federal el presidencia-
lismo que imperó durante décadas en nuestro país, ha ido cediendo paso a 171
una apertura de los otros poderes, por ejemplo, en la práctica parlamentaria
se ha visto un progreso de acuerdo a la participación de grupos parlamen-
tarios que presionan para llevar a cabo normas a pesar de la fracción parti-
dista mayoritaria o que decir del Poder Judicial Federal, cuyo tratamiento
de temas en el máximo tribunal del país ha generado antecedentes sobre el
fortalecimiento de la interpretación del derecho y su consecuente cambió
de paradigma en la sociedad.
Es pues la oportunidad, para que en las localidades del país, se lleven a
cabo prácticas constitucionales; si bien es cierto, que en muchas demar-
caciones territoriales, el “cacicazgo” que aún manifiesta el poder ejecutivo,
se plasma en la preponderancia de éste Poder sobre los demás Poderes
constituidos; no obstante, hay algo cierto, y esto es que el progreso de la
sociedad, no se puede detener, es por lo mismo que expresa León Hernán-
dez, “la justicia constitucional es una necesidad inaplazable en las entida-
des federadas de la República Mexicana”31 que las instituciones de defensa
30
Ibídem, p. 20.
31
constitucionales local al ser una necesidad de la sociedad democrática, será

inexorable que tarde o temprano se llegue a implementar y ayude a forta-
lecer la justicia constitucional en las entidades del país.
Aunque no es el objetivo de esta investigación, el profundizar sobre los
mecanismos de defensa o control constitucional que puedan atribuirse a
un tribunal o sala constitucional, no obstante, podemos aun así mencionar
que dentro de las atribuciones para que pueda tener el órgano especiali-
zado en materia constitucional en el estado de Guanajuato, aparte de los
previstos ya, se podría tener:
1. La acción por omisión legislativa, este medio de control es utilizado en

otras entidades federativas, para hacer cumplir disposiciones constitucio-
nales en las que existe una inactividad legislativa, cuya omisión provoca
una violación a la Constitución.
2. El juicio para la protección de los derechos, también conocido como “am-

paro local”, en la que se encuentra a revisión probables violaciones en ma-
teria de derechos humanos contenidos en la Constitución local. Una crítica
a este medio de control, es la duplicidad que existe conforme a su análogo
(amparo federal) y sobre todo que la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción, se ha pronunciado a favor de que el amparo local, en los estados en
172 los que se encuentra contemplado, puede ser sujeto de revisión a través de
amparo directo ante el Tribunal Colegiado, con lo cual, se le resta impor-
tancia y seriedad, pues, los profesionistas del derecho prefieren ahorrarse
un paso, que en sí mismo, no tiene carácter de definitivo; no obstante, una
de las propuestas para fortalecer el amparo local consiste en expresar que
con su instauración, habrá mayor agilidad en su tramitación, cosa que
por la excesiva carga que se tiene en el aparato jurisdiccional federal no se
lleva a cabo, esto es, por la cantidad de demandas de amparo que tiene que
resolver el Poder Judicial de la Federación.
Por lo tanto el órgano jurídico especializado tendría suficientes atribu-

ciones para conocer la materia de orden constitucional en las que destaca-
ría su labor de operante de la Constitución y ser garante de la misma.
EL TRIBUNAL O LA SALA CONSTITUCIONAL EN GUANAJUATO: UNA

PROPUESTA PARA FORTALECER EL CONSTITUCIONALISMO LOCAL
Hemos llegado al núcleo de esta investigación, al responder ¿Por qué

es viable la creación de un tribunal o sala constitucional en el estado de
Guanajuato? En efecto, los nuevos modelos de constitucionalidad desa-
rrollados por los estados hacen viable la defensa del sistema constitucional
democrático. Las experiencias que han compartido otras entidades fede-
rativas acerca del surgimiento de tribunales o salas constitucionales, como
órganos jurídicos especializados, es la salvaguarda de la Constitución local
a través de la interpretación que requiere la materia, colaborando con la
supremacía del orden constitucional.
La importancia de que se cuente con un órgano jurídico especializado
ya sea través de un tribunal o sala constitucional, revela la oportunidad de
que el derecho constitucional utilice sus propios métodos de estudio para
lograr una eficiente interpretación constitucional.
La interpretación de la teoría constitucional deviene a partir del cam-
bio de paradigma en el mundo del derecho por la incorporación del tema
global de los derechos humanos, así como la implementación de garantías
para salvaguardar su aplicación.
En el caso del estado de Guanajuato proponemos de acuerdo a este
ensayo realizado, que la entidad responsable de garantizar la salvaguarda 173
constitucional, debe recaer en un órgano judicial especializado, autónomo
en sus decisiones y de ser posible con independencia de los poderes cons-
tituidos, aunque, como hemos señalado, una sala constitucional adherida
al Supremo Tribunal de Justicia, también puede ayudar en mucho a su
especialización.
Entre algunas de las ventajas de crear un tribunal o sala constitucional,
de acuerdo a lo estudios y las experiencias recabadas por otros estados, se
encuentran:
1. Se resolverían conflictos constitucionales con el conocimiento específico

de las reglas de la teoría constitucional;
2. Se preservará el equilibrio de poderes;
3. Se garantiza la protección de los derechos humanos, sobre todo de los

contemplados en la Constitución local.
4. Se velaría por la Supremacía Constitucional en el orden local;

5. La declaratoria de inconstitucionalidad corresponderá a un órgano dife-

rente a aquél que creó la norma inconstitucional, con lo que se garantizaría
un juicio con una metodología jurídica concreta y técnica.
6. Se fortalecerá la rama del Derecho Procesal Constitucional Local, toda vez

que la substanciación del mecanismo de control constitucional seguiría
un proceso propio y diverso al de la rama civil o penal (como se encuentra
estructurado el Supremo Tribunal de Justicia del estado de Guanajuato);
7. Con la instauración de un verdadero tribunal constitucional en el estado se

desarrollará la justicia constitucional local;
8. Al desarrollarse un tribunal constitucional, no sólo se substanciaría un

conflicto constitucional sino que se resolvería procesos constitucionales de
naturaleza abstracta;
9. Se tendría la oportunidad de adicionar otros mecanismos de control cons-

titucional, como el llamado juicio por omisión legislativa, que lejos de pre-
sentar una limitación política por la inactividad de alguna norma que deba
existir en el orden jurídico local, serviría este juicio para avivar la garantía
de las disposiciones constitucionales, sin que quede como “letra muerta”.
174 10. Con el aparato técnico que conformaría la instauración del tribunal consti-
tucional en el estado de Guanajuato, se tendría elementos suficientes para
revisar la oportunidad de que el propio órgano jurídico especializado re-
suelva sobre conflictos derivados de la protección de los derechos humanos
contenidos en la Constitución local o en el orden jurídico. Con esto, se
tendría la oportunidad de fomentar la más amplia protección de los dere-
chos a los ciudadanos.
CONCLUSIONES
Se comenzó este ensayo expresando la necesidad que se tiene en la actua-

lidad de analizar los elementos que componen el moderno Estado Cons-
titucional Democrático, este viene fortaleciéndose como consecuencia de
la instauración de la Teoría de la Constitución y más específicamente el
concerniente al derecho constitucional local y a su derecho procesal.
La Constitución contiene principios y valores que conforman una socie-
dad democrática y tendiente a la configuración de una mayor protección
de derechos, así como el establecimiento de que la función pública se en-
marque dentro del principio rector de legalidad, apegando su actuación a

la propia Constitución.
De nada serviría tener una Constitución con las mejores disposiciones
normativas, si en efecto, no cuenta con un mecanismo de autoprotección
en caso de que surjan elementos o actuaciones contrarias a la propia norma
fundamental.
El que surjan actuaciones contrarias a la Constitución pero que tales
conflictos sean declarados inconstitucionales, nos expresa la Supremacía
que tiene la Constitución en nuestro sistema jurídico.
El estado de Guanajuato, ha hecho suyos las teorías actuales sobre la
defensa que se tiene de la Constitución surgida a partir de lo local, de
hecho este Estado ha sido referente en la instauración de sus mecanismos
contemplados; no obstante, se hace necesario que no sea “letra muerta” la
fracción XV del artículo 89 de su Constitución local, poco abona realizar
ajustes conforme a la tendencia nacional, sino se dota de instituciones para
la efectiva operatividad de tal defensa.
En mi opinión, el escaso conocimiento que se tiene sobre los mecanis-
mos de defensa constitucional, debido a que no se cuenta en Guanajuato
con un aparato jurídico especializado que pueda difundir y dar certeza de
los instrumentos de defensa instaurados, dan como resultado que los casos
sobre probables conflictos por demarcaciones territoriales en los munici-
pios dentro del estado de Guanajuato, omisiones en la creación de normas, 175
invasión de facultades entre poderes constituidos, entre otros, pasen más
por el matiz de carácter político que por su resolución a través de la me-
todología de la técnica jurídica mediante un tribunal o sala constitucional.
La justicia constitucional local ha comenzado a desarrollarse en las en-
tidades federativas, sin embargo es necesario seguir puliendo las institu-
ciones y los instrumentos con base en los recientes estudios y tomando en
cuenta las experiencias de otras demarcaciones territoriales, pues la ten-
dencia seguirá en la homogeneización tanto de los mecanismos de defensa
que se contemplan como en la estructuración del mejor órgano jurídico
especializado que procure la defensa constitucional.
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LA CONFRONTACIÓN EXISTENTE EN LA EXCEPCIÓN
AL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO
RESPECTO DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA
CONTENIDA EN NUESTRA CONSTITUCIÓN
The confrontation that exist in the exception of the employment permanence

principle about the managerial, supervisory and confidential
employees contained in our Constitution
Laura Catalina MACIAS BARRERA1
Resumen: Existe una confrontación entre lo señalado en la excepción al

principio de estabilidad en el empleo respecto de los trabajadores de confianza,
consistente en el derecho del patrón a no reinstalar a trabajadores de confianza
contemplado en el artículo 123, apartado A, fracciones XXI y XXII de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los artículos 49 y 50
de la Ley Federal del Trabajo, y el derecho de los trabajadores a tener estabilidad
en el empleo, así como con la eficacia de la aplicación en México del Protocolo de
San Salvador en materia de estabilidad en el empleo.
Dicha confrontación existe, ya que el Estado Mexicano ha abandonado el control

de convencionalidad y el control difuso de convencionalidad y ha regresado a un
sistema jurídico positivista que se había superado con la reforma constitucional del
año 2011 en materia de derechos humanos, ya que las autoridades laborales han
omitido realizar un análisis sobre si debe realizarse el control de convencionalidad
respecto a la excepción a reinstalar a un trabajador de confianza y si en virtud
de dicho control debería dejarse de aplicar la disposición, o bien, si la misma
se encuentra emitida conforme a lo señalado por el Protocolo de San Salvador
en materia de estabilidad en el empleo, siendo que se limitan a aplicar sólo la
restricción señalada por la Constitución y por la Ley Federal del Trabajo sin
realizar un análisis de interpretación conforme y mucho menos atendiendo al
principio pro persona.
Palabras clave: Estabilidad en el empleo, trabajadores de confianza,

relación de trabajo, relaciones de trabajo formales, estado constitucional de
derecho, neoconstitucionalismo, control de convencionalidad, control difuso de
1
Licenciada en Derecho y Egresada de la Maestría en Justicia Constitucional de la Divi-
sión de Derecho, Política y Gobierno de la Universidad de Guanajuato.
Laura Catalina Macías Barrera
convencionalidad, principio de interpretación conforme, principio pro persona,

ponderación, principio de supremacía constitucional.
Abstract: Exists a confrontation between the exception of the employment

permanence principle about the managerial, supervisory and confidential
employees, that consists in the employer right to no reinstall to the managerial,
supervisory and confidential employees contemplated in the article 123,
paragraph A, fractions XXI y XXII of the Political Constitution of the Mexican
United Estates and in the articles 49 y 50 of the Federal Law of the Work,
and the employees right to have employment permanence and the effectiveness
of the enforcement in Mexico of the Protocol of San Salvador in matter of the
employment permanence.
This confrontation exists because the Mexican State has been abandoning the
conventionality control and the diffuse conventionality control and has returned
to a positivist legal system, which had been overcome with the constitutional
reform of 2011 in matter of human rights; that circumstance because the labor
authorities have been omitting to perform an analysis about if the conventionality
control must to be apply in the exception to reinstall a managerial, supervisory
and confidential employee and if this norm should be ceased to apply or if this
disposition is issued according with the Protocol of San Salvador in matter of
employment permanence. Then, this confrontation exists because the Mexican
State limits to apply the restriction contained in the Constitution and in the
180 Federal Law of the Work without make an analysis of the principle of conforming
interpretation and the pro persona principle.
Keywords: Employment permanence, managerial, supervisory and

confidential employees, working relationship, formal working relationship,
law constitutional state, neoconstitucionalism, conventionality control, diffuse
conventionality control, principle of conforming interpretation, the principle pro
persona, weighing, principle of constitutional supremacy.
Introducción
En México el 44% de la población es económicamente activa, de la cual un

7%, es decir 3,881,394, son trabajadores subordinados y remunerados, por
cuenta propia y no remunerados,2 por lo que resulta de gran conveniencia
realizar un análisis mediante la cual se determine si de entre los diferentes
2
Instituto Nacional de Estadística y Geografía, “Indicadores de ocupación y empleo al
segundo trimestre de 2016”, consultado el 22 de octubre de 2016 http://www3.inegi.org.
mx/sistemas/temas/default.aspx?s=est&c=25433&t=1
LA CONFRONTACIÓN EXISTENTE EN LA EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE
ESTABILIDAD EN EL EMPLEO RESPECTO DE LOS TRABAJADORES DE
CONFIANZA CONTENIDA EN NUESTRA CONSTITUCIÓN
tipos de trabajadores de nuestro sistema, deben o no deben de ostentar el

derecho a ser reinstalados a elección del patrón y no del mismo trabajador,
tratándose en el caso específico de los trabajadores de confianza.
Asimismo, mediante este artículo se hará referencia a las funciones de un
trabajador de confianza, que van estrechamente relacionadas con el nivel
de responsabilidad que el mismo tiene en un centro de trabajo, siendo de
igual forma el más capacitado para el empleo y para ejercer las funciones,
por lo que determinar la conveniencia de que el patrón sea el que puede
ejercer su derecho a decidir que el trabajador sea reinstalado o no, podría
ver seriamente afectadas las actividades y productos que se obtienen en un
centro de trabajo, independientemente del objeto del centro de trabajo; así,
se señala que uno de los sectores que se verá beneficiado con el presente
trabajo es el gremio de los trabajadores de confianza, ya que mediante el
mismo podrán tener herramientas para poder hacer valer jurídicamente si
tienen el derecho a ser reinstalados en caso de un despido ya sea justificado
o injustificado.
Por otro lado, las autoridades laborales de nuestro país igualmente se
verán beneficiadas ya que se aportará un estudio que se puede tomar en
cuenta como parte de sus criterios jurisdiccionales.
Al respecto, se señala que en el año 2015, el Poder Judicial de la Fede-
ración mediante los Tribunales Colegiados de Circuito, resolvieron sobre
materia de Trabajo 1965 asuntos en el Estado de Guanajuato, los cuales 181
representan el 29% del total de los 6,738 asuntos tramitados en el Estado de
Guanajuato, así como el 1% de todos los 194,178 asuntos tramitados a nivel
nacional por el Poder Judicial de la Federación;3 datos que nos dan un in-
dicador respecto a que representan un gran número los asuntos en materia
de Trabajo que se resuelven por parte del Poder Judicial de la Federación,
por lo que este trabajo reviste de gran importancia, ya que son mediante
estos juicios que se resuelven cuestiones como la confrontación del derecho
del patrón a no reinstalar al trabajador de confianza frente al derecho del
trabajador a tener permanencia en el empleo.
Actualmente, existen 13 Jurisprudencias y 8 tesis aisladas emitidas por el
Poder Judicial de la Federación que se integran por un conjunto de Cri-
terios, Jurisprudencias y Tesis Aisladas mediante las cuales se niega o se
afirma que los trabajadores de confianza tienen derecho a la estabilidad en
el empleo. Dichos números comparados con el número de asuntos que re-
3
Consejo de la Judicatura Federal, “Anexo Estadístico Tabulados 2015”, consultado el 30
de abril de 2016 en http://www.dgepj.cjf.gob.mx/anexos/anexoestadistico2015tabulados.
asp
suelve el Poder Judicial de la Federación en materia laboral, representan un

porcentaje muy bajo, aunado a que la mayoría de los criterios han señalado
que los trabajadores de confianza omiten tener este derecho; asimismo, ac-
tualmente la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya que expresamen-
te ha determinado que el Protocolo de San Salvador no tiene aplicación,
siendo que la excepción reinstalar a un trabajador de confianza constituye
una restricción constitucional en la cual no tiene aplicación dicho Proto-
colo en virtud del principio de supremacía constitucional.
Así, derivado de la concepción actual que tiene la Corte, conviene saber
los motivos o razones por las cuales se aleja de realizar la aplicación del
control de convencionalidad, el control difuso de convencionalidad, in-
terpretación conforme y principio pro persona, con la finalidad de poder
identificar si dicha excepción puede cambiar o evolucionar y analizar la
posibilidad de que en un futuro los trabajadores de confianza tengan esta-
bilidad en el empleo en nuestro sistema legal.
Mediante el presente artículo se busca que los lectores realicen una re-
flexión sobre la confrontación que se ha venido refiriendo, así como so-
bre su posible solución, por lo que se buscan brindar algunas directrices
generales apegadas a derechos humanos para las autoridades del Estado
Mexicano que puedan ser tomados en el análisis para determinar si en tal
caso es conveniente ejercer el control de convencionalidad mediante el cual
182 se determinará si la excepción a reinstalar a trabajadores de confianza, es
contraria o no a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
y a los tratados internacionales sobre derechos, en específico al Protocolo
de San Salvador.
Así, para lograr el objetivo señalado del presente artículo, resulta de
suma importancia hacer referencia a los siguientes elementos que integran
el presente artículo:
Las relaciones de trabajo en México
En nuestro país, de acuerdo con la Ley Federal del Trabajo, se considera

trabajador aquella persona física que presta a otra, física o moral, un traba-
jo personal subordinado, refiriéndose a una actividad humana, intelectual
o material, independientemente del grado de preparación o técnica reque-
rido por cada profesión u oficio.
La relación que se da entre un trabajador que presta su trabajo a otra
persona llamada patrón, se define como relación de trabajo y tiene como
característica principal que mediante la misma se presta un trabajo perso-

nal subordinado, a través el pago de un salario.4
Así, en México en la actualidad las relaciones de trabajo pueden ser de
diversos tipos, existiendo las relaciones de trabajo informales y formales,
siendo éstas últimas aquellas en las que se establecen claramente las pres-
taciones de salud y se suscriben los contratos de trabajo respectivos. En
este sector, las relaciones se clasifican en asalariados, cuenta propia y los
trabajadores propiamente reconocidos por la Ley Federal del Trabajo.
Las relaciones de trabajo reconocidas por la Ley Federal de Trabajo son
para obra, por tiempo determinado, por temporada, por tiempo indetermi-
nado, para periodo a prueba y para capacitación inicial. Es preciso resaltar
que estas relaciones contempladas en la Ley pueden coincidir con otras
categorías del sector formal, como por ejemplo la relación de trabajo por
tiempo determinado con la relación que se da con los trabajadores asala-
riados.
Tipos de trabajadores en México
Derivado de los diferentes tipos de relaciones laborales existentes en

nuestro país, podemos afirmar que en México existen diversos tipos de
trabajadores, siendo los trabajadores reconocidos por la Ley Federal del
Trabajo los siguientes: a) Trabajadores ordinarios; b) Por obra; c) Por tiem- 183
po determinado; d) Por temporada; e) Por tiempo indeterminado; f ) En
periodo a prueba; g) En capacitación inicial; h) Trabajadores especiales,
entre los cuales se encuentran: Trabajadores de confianza, trabajadores de
los buques, trabajo de las tripulaciones aeronáuticas, trabajo ferrocarrile-
ro, trabajo de autotransportes, trabajo de maniobras de servicio público
en zonas bajo jurisdicción federal, trabajadores del campo, agentes de co-
mercio y otros semejantes, deportistas profesionales, trabajadores actores
y músicos, trabajo a domicilio, trabajadores domésticos, trabajadores en
minas, trabajadores en hoteles, restaurantes, bares y otros establecimientos
análogos, industria familiar, trabajadores de médicos residentes en período
de adiestramiento en una especialidad y trabajadores en las universidades e
instituciones de educación superior autónomas.
4
Diario Oficial de la Federación, Ley Federal del Trabajo, última reforma publicada, 12
de junio de 2015.
Condiciones de trabajo mínimas contempladas en la Ley Federal

del Trabajo
La relación de trabajo se desarrolla mediante las condiciones de trabajo

pactadas entre el trabajador y el patrón, por lo que todos los trabajadores
contemplados en la Ley Federal del Trabajo deben gozar de condiciones
de trabajo mínimas, las cuales nunca podrán ser inferiores a las señaladas
por la propia Ley y deben seguir los siguientes principios generales:
• Deben estar basadas en el principio de igualdad sustantiva entre mujeres

y hombres.
• Deben ser proporcionales a la importancia de los servicios.
• Deben ser iguales para trabajos iguales.
• No podrán establecer diferencias y/o exclusiones por motivo de origen

étnico o nacionalidad, sexo, género, edad, discapacidad, condición social,
condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias sexuales, condicio-
nes de embarazo ni responsabilidades familiares o estado civil.
De estos principios generales, se desprenden las condiciones de traba-

184
jo mínimas contempladas en la Ley: Jornada de trabajo máxima, días de
descanso legal obligatorio, prima dominical, vacaciones, prima vacacional,
salario, aguinaldo, utilidades, acceso a la seguridad social, habitación, capa-
citación y adiestramiento, antigüedad, derechos de mujeres trabajadoras y
trabajo de menores.
Aunado a dichas condiciones, en la misma Ley se contemplan algunas
condiciones especiales, dependiendo del trabajo especial que se desempe-
ñe, como las condiciones de trabajo de los trabajadores de confianza.
Diversos autores clásicos definieron el concepto de trabajador de con-
fianza, como Néstor del Buen L., que señaló que son aquellos cuya activi-
dad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las em-
presas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección,
administración y vigilancia generales.5
Por su parte, Mario de la Cueva señala que debe hablarse de empleados
de confianza cuando están en juego la existencia de la empresa, sus intere-
5
DEL BUEN LOZANO, Néstor, Derecho del Trabajo, México, Editorial Porrúa, 1999, pp.
493–496.
ses fundamentales, su éxito, su prosperidad, la seguridad de sus estableci-

mientos o el orden esencial que debe reinar entre sus trabajadores.6
Derivado de dichas definiciones, se señala que las condiciones de trabajo
de los trabajadores de confianza van a ser determinadas por la naturaleza
e importancia de los servicios que presten y no por la designación que se
dé al puesto.
Así, señala la Ley Federal del Trabajo que son funciones de confianza las
de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter
general, es decir, que sean dirigidas a un grupo de personas subordinadas,
y las que se relacionen con trabajos personales del patrón dentro de la em-
presa o establecimiento.
Dichas condiciones especiales son las siguientes:
1. No serán inferiores a las que rijan para trabajos semejantes dentro de la

empresa o establecimiento, es decir, todas las condiciones laborales míni-
mas que se han mencionado anteriormente.
2. Las condiciones de trabajo contenidas en el contrato colectivo que rija en

la empresa o establecimiento se extenderán a los trabajadores de confianza.
No obstante lo anterior, existen algunas restricciones para las condicio-

nes de los trabajadores de confianza: 185
1. No pueden formar parte de los sindicatos de los demás trabajadores.
2. No son tomados en consideración en los recuentos que se efectúen para

determinar la mayoría en los casos de huelga.
3. No pueden ser representantes de los trabajadores.
4. El patrón puede rescindir la relación de trabajo si existe un motivo razona-

ble de pérdida de la confianza.
5. Si el trabajador de confianza ocupó un puesto de planta antes del de con-

fianza, puede volver a él en caso de pérdida de la confianza (este podría
ser considerado un derecho propiamente, en vez de una restricción a un
derecho).
6
DE LA CUEVA, Mario, El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, México, Editorial
Porrúa, pp. 154-159.
6. El patrón se encuentra eximido de la obligación de reinstalar al trabajador

de confianza, mediante el pago de las indemnizaciones correspondientes.
Respecto a esta última restricción, en nuestro sistema jurídico fue in-

cluida la excepción al principio de estabilidad en el empleo en la reforma
constitucional publicada el 21 de noviembre de 1962,7 siendo este texto
el que actualmente se encuentra vigente y desde entonces, no ha sufrido
ninguna modificación ni se ha contemplado de manera diferente, es decir,
se contempla como el derecho que tiene un patrón a no reinstalar a un tra-
bajador de confianza independientemente de si el despido fue justificado o
injustificado, mediando el pago de diversas indemnizaciones; derecho que
se encuentra en confrontación al derecho del trabajador a tener permanen-
cia en su empleo, es decir, al principio de estabilidad en el empleo que a
continuación se abordará.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo

de San Salvador y el principio de estabilidad en el empleo
Con la finalidad de definir y delimitar los alcances del principio de la es-

tabilidad en el empleo, se señalan a continuación algunos de los puntos
medulares de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
186 de San José) y sobre el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador).
En el mes de noviembre de 1969, en San José de Costa Rica se llevó a
cabo la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Huma-
nos, en la cual los Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos redactaron la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos “Pacto de San José”, que entró en vigor hasta el 18 de julio de 1978.
Derivado de la Convención, se crearon dos órganos para salvaguardar los
derechos esenciales del hombre en el continente americano:
a. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, creada en 1959 y la

cual inició en funciones en 1960.
7
Diario Oficial de la Federación, Reforma al artículo 123, inciso A, fracciones II, III, VI,
IX, XXI, XXII y XXXI de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 21 de
noviembre de 1962.
b. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual entró en funciones

hasta el 29 y 30 de junio de 1979.
Posteriormente, el 17 de noviembre de 1988, en San Salvador, El Sal-

vador, los Estados partes en dicha Convención, adoptaron el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Proto-
colo de San Salvador”, el cual entró en vigor algunos años después, el 16 de
noviembre de 1999.
La finalidad del Protocolo es reafirmar el propósito del Pacto de San
José consistente en consolidar en América un régimen de libertad perso-
nal y de justicia social, “fundado en el respeto de los derechos humanos
esenciales del hombre; reconociendo que los derechos esenciales del hom-
bre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que
tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por
la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los
Estados americanos”;8 en el mismo Protocolo, se consideró la estrecha re-
lación que existe entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y
culturales y la de los derechos civiles y políticos, siendo que las diferentes
categorías de derechos constituyen una totalidad indivisible con base en el
reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen
una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia ple- 187
na, sin que pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización
de otros; entre los derechos sociales señalados, se encuentran los derechos
de los trabajadores.
En los artículos 1 y 2 del Protocolo de San Salvador se especifican las
obligaciones de los Estados consistentes en adoptar medidas necesarias,
así como disposiciones de derecho interno, en materia económica y técni-
ca para lograr progresivamente la efectividad de los derechos reconocidos
en el señalado instrumento legal, siempre y cuando dichos derechos no
estuvieran ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter.9
Así, al ser el Estado Mexicano país ratificante de este Protocolo, tiene la
obligación de adoptar las medidas legislativas necesarias para hacer efec-
tivos los derechos contemplados en el instrumento si es que no estuvieran
8
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, 16 de no-
viembre de 1999.
9
Ídem.
garantizados ya en la legislación interna, específicamente tratándose de los

derechos sociales de los trabajadores.
Por otro lado, el mismo Protocolo establece en su artículo 6 el derecho
al trabajo, ya que reconoce que toda persona tiene derecho al trabajo; es-
tablece la obligación de los Estados a adoptar las medidas que garanticen
la efectividad del derecho al trabajo, especialmente lo relacionado con el
logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de pro-
yectos de capacitación técnico-profesional; asimismo, tienen la obligación
de ejecutar y fortalecer programas que coadyuven a la adecuada atención
familiar, encaminados a que la mujer efectivamente tenga posibilidad de
ejercer el derecho al trabajo.
Además, en su artículo 7 se establece la obligación de los Estados a
reconocer que toda persona goce del trabajo en condiciones justas, equi-
tativas y satisfactorias, garantizando en las legislaciones nacionales, entre
otras, la consistente en: La estabilidad de los trabajadores en sus empleos,
de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las
causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador
tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a
cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional.10
Del citado artículo, se desprende el principio de la estabilidad en el em-
pleo, derecho que tienen los trabajadores en el desempeño de su trabajo,
188 atendiendo a las características de las industrias y profesiones que des-
empeñan y señalándose en su caso, las causas de justa separación. Así, se
afirma que de dicho Protocolo no se desprende que se haga distinción o
discriminación hacia algún tipo de trabajador para que no pueda gozar de
la estabilidad en el empleo.
Confrontación del derecho que tiene un patrón a no reinstalar

a un trabajador de confianza y el derecho del trabajador a
tener permanencia en su empleo
Queda de manifiesto entonces la confrontación existente:

El Protocolo de San Salvador, establece el derecho de las personas a una
indemnización o a la readmisión en el empleo, o a cualquier otra prestación
prevista en la legislación nacional, en caso de la separación del empleo, lo
cual constituye el principio de estabilidad en el empleo.
Frente a este derecho del trabajador reconocido internacionalmente,
existe el derecho que tiene el patrón a ejercer la excepción al principio de la
10
Ídem.
estabilidad en el empleo, contemplado en nuestra Constitución que señala

que la ley, en este caso la Ley Federal del Trabajo, va a determinar los casos
en los que un patrón podrá ser eximido de la obligación de cumplir el con-
trato, mediante el pago de la correspondiente indemnización, encontrán-
dose en este supuesto los trabajadores de confianza, ya que el patrón tiene
la elección de contratar a personas de su confianza que desempeñarán las
funciones de directores, administradores, gerentes y demás personas que
ejerzan funciones de dirección o administración en la empresa o estableci-
miento y estos serán considerados representantes del patrón, obligándolo
en sus relaciones con los trabajadores, por lo que también podrá disponer
si es su deseo continuar el contrato de trabajo o no.
Dicha confrontación, jurisdiccionalmente va a ser resulta en última ins-
tancia por el Poder Judicial de la Federación mediante el juicio de amparo,
teniendo éste la última palabra en el tema.
Resolver esta cuestión de uno u otro modo, puede tener diversas conse-
cuencias. Por ejemplo si el patrón tiene el poder de decidir que el trabaja-
dor sea reinstalado o no, podrían verse seriamente afectadas las actividades
y productos que se obtienen en un centro de trabajo, independientemente
del objeto del centro de trabajo; por otro lado, el dejar a un trabajador de
confianza en el centro de trabajo podría repercutir en el ambiente laboral
con su jefe o con sus compañeros y afectar también igualmente las acti-
vidades y productos que se obtienen en un centro de trabajo al forzar al 189
patrón a reinstalar a un trabajador al cual ya no le tiene confianza.
Entonces surge la interrogante ¿debería alguno de los dos derechos te-
ner mayor peso? ¿Cómo se podría realizar una ponderación justa respecto
al peso de los mismos?
Tratamiento que en México se le ha dado a confrontación del

derecho que tiene un patrón a no reinstalar a un trabajador de
confianza y el derecho del trabajador a tener permanencia en
su empleo
Respecto a esta confrontación de derechos, el Poder Judicial de la Fe-

deración ha emitido diversos criterios, tesis y jurisprudencias en torno a
este tema, pudiendo agrupar los mismos en dos: Los que niegan y los que
afirman que los trabajadores de confianza tengan derecho a la estabilidad
en el empleo.
Del primer grupo, se desprende que la Suprema Corte de Justicia de la
Nación interpretó el artículo 123, apartado B, fracciones IX y XIV de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos concluyendo que
sólo los trabajadores de base al servicio del Estado tienen derecho a la es-
tabilidad en el empleo y los de confianza únicamente gozan de las medidas
de protección al salario y los beneficios de seguridad social.
Aunado a lo anterior, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación estimó que el criterio de sólo disfrutarán de las medidas de
protección al salario y gozarán de los beneficios de la seguridad social, está
emitido de conformidad con el actual modelo de constitucionalidad en
materia de derechos humanos, ya que los derechos de estos trabajadores
no se ven limitados y no hay trato desigual respecto al derecho a la estabi-
lidad en el empleo. La razón fundamental, señala la Segunda Sala, es que
el Constituyente Permanente no tuvo la intención de otorgar a los traba-
jadores de confianza el derecho de inamovilidad, ya que de haberla tenido
lo hubiera señalado expresamente; así, constituye una restricción constitu-
cional justificada ya que estos trabajadores realizan un papel importante en
el ejercicio de la función pública del Estado, en los cuales recae la mayor y
más importante responsabilidad de conformidad con las funciones, nivel
y jerarquía que desempeñan, estando estrechamente relacionados con el
titular responsable de la función pública, por lo que su remoción se justifica
de acuerdo a la atribución de dicho titular de elegir a su equipo de trabajo.
Aunado a dicha determinación, la Corte ha concluido que si bien el
Protocolo de San Salvador, en su artículo 7, apartado d, establece que en
190 caso de despido se tiene el derecho a una indemnización o a la readmisión
en el empleo, o a cualquier otra prestación prevista en la legislación nacio-
nal, la realidad es que esta norma convencional no puede aplicarse a nues-
tro sistema legal ya que existe una restricción constitucional respecto a la
falta de estabilidad en el empleo de los trabajadores de confianza al servicio
del Estado, ya que se realizó la distinción entre trabajadores de confianza y
de base al servicio del Estado.
Del segundo grupo, se despende que el Poder Judicial de la Federación
ha determinado que si bien la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nación ha realizado la interpretación consistente en que los traba-
jadores de confianza no gozan de estabilidad en el empleo ya que realizan
un papel importante en el ejercicio de la función pública del Estado y en
los mismos descansa la mayor y más importante responsabilidad de la de-
pendencia o entidad del Estado, existe una excepción consistente en que la
Constitución sólo establece derechos mínimos en favor de los gobernados,
por lo que los mismos pueden ser ampliados en leyes secundarias, contra-
tos colectivos, condiciones generales de trabajo, contratos individuales. Si
se establece por algún legislador que los trabajadores de confianza que per-
tenezcan al servicio profesional de carrera gozarán del derecho a la esta-
bilidad en el empleo, éste debe respetarse, supuesto señalado en la Ley del

Servicio Profesional de Carrera en la Administración Pública Federal que
contempla un procedimiento de investigación administrativa para separar
a los trabajadores de confianza, similar a lo señalado en la Ley Federal de
los Trabajadores al Servicio del Estado. En caso de realizarse la separación
sin seguir lo señalado en ambas disposiciones, el acto será nulo y el traba-
jador tendría que ser reinstalado.
Un caso similar se establece en la Ley para los Servidores Públicos del
Estado de Jalisco y sus Municipios, en la cual se contempla que los servi-
dores públicos de confianza tienen derecho a que se les instaure un proce-
dimiento administrativo cuando se pretenda realizar su remoción, lo cual
evidencia que los mismos gozan del derecho a la estabilidad en el empleo
y pueden demandar la reinstalación o indemnización cuando se actualice
el despido injustificado.
Cabe realizar la aclaración que nos referimos a trabajadores de confianza
los cuales le apliquen las leyes señaladas, pero que podrían invocarse me-
diante el argumento de que los casos son semejantes o similares.
Así, se señala que el Poder Judicial de la Federación, así como la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación tienen diversos criterios respecto
a la procedencia de la reinstalación de los trabajadores de confianza, los
cuales distan de ser uniformes; sin embargo, se resalta que la mayor parte
de los mismos indican que la reinstalación no debe proceder y que estos 191
trabajadores no gozan de estabilidad en el empleo, aunado a la considera-
ción que el Protocolo de San Salvador no puede ser aplicado ya se trata
de restricción constitucional expresamente señalada, por lo que no tendría
aplicación el principio de convencionalidad y por tanto no se violan dere-
chos humanos consagrados en los tratados internacionales, a pesar de ser
un instrumento internacional que tiene aplicación obligatoria para México
y no obstante que nuestra propia Constitución señala la obligación de rea-
lizar el control de convencionalidad mediante la interpretación conforme
y el principio pro persona. Surge así una pregunta importante sobre la cual
se debe reflexionar: ¿por qué el Estado Mexicano no aplica el Protocolo de
San Salvador respecto a la estabilidad en el empleo si nuestra Constitución
señala la obligación de realizar el control de convencionalidad?
En la jurisdicción internacional, la sentencia emitida por la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Jaramillo y otros
contra Perú, es la única sentencia en la cual se analiza la situación de un
grupo de trabajadores respecto al despido injustificado que sufrieron.
Del análisis de esta sentencia se advierte que la misma se centró en el
estudio de la ejecución de las sentencias reclamadas por los trabajadores,
sentencias que ya habían decidido sobre el fondo del asunto, en específico

sobre la existencia del despido, sin que en dichas sentencias se haya hecho
valer el tipo de relación de trabajo que se configuró o que de acuerdo a sus
funciones hubieran tenido el derecho a ser reinstalados, sino que se emi-
tieron al amparo de violaciones procesales cometidas en el proceso de sus
despidos, por lo que no se realizó un análisis respecto a que los trabajadores
fueran de confianza.
Asimismo, la Corte realiza un análisis general del derecho de los traba-
jadores a que se cumplieran las sentencias emitidas en su favor en amparo
a la obligación de respetar y garantizar los derechos consagrada en el artí-
culo 1.1 de la Convención. Por dicha razón, esta sentencia no puede tener
aplicación en el caso de la confrontación señalada del derecho del patrón y
el derecho del trabajador de confianza.
El control de convencionalidad y control difuso de

convencionalidad
De los artículos 1 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos se desprende el control concentrado de constitucionalidad y de
convencionalidad, controles ejercidos en nuestro país exclusivamente por
el Poder Judicial de la Federación, siendo su objeto estudiar si una dispo-
192 sición es contraria o no a la Constitución Federal y a los tratados interna-
cionales sobre derechos humanos de los que el Estado Mexicano es parte;
México, como Estado firmante de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, tiene el deber de respetar los bienes jurídicos y libertades
reconocidos en ella, por lo que en caso contrario, si una autoridad realiza
una acción u omisión con la cual pueda incumplir con este deber, se podrá
calificar como un hecho imputable al Estado en su conjunto, incurriendo
el mismo en una responsabilidad.
En otro orden de ideas, de acuerdo a lo señalado por Eduardo Ferrer
Mac-Gregor en su artículo “Interpretación Conforme y Control Difuso de
Convencionalidad. El Nuevo Paradigma para el Juez Mexicano”, el control
difuso de convencionalidad consiste en el examen de compatibilidad que
siempre debe realizarse entre los actos y normas nacionales, y la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, sus Protocolos adicionales, y la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, único
órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano de Protección de los De-
rechos Humanos, que interpreta de manera última y definitiva el Pacto de

San José.11
El autor señala que este control consiste en un estándar mínimo creado
por la Corte, el cual las constituciones o la jurisprudencia nacional pueden
ampliar, para que también forme parte del bloque de constitucionalidad/
convencionalidad otros tratados, declaraciones e instrumentos internacio-
nales, así como informes, recomendaciones, observaciones generales y de-
más resoluciones de los organismos y tribunales internacionales.12
Además, señala que nuestro país tiene la obligación de aplicar el control
difuso de convencionalidad de conformidad con lo siguiente:13
a. A las cuatro sentencias condenatorias al Estado Mexicano (2009-2010) don-

de expresamente refieren a este deber por parte de los jueces y órganos vincula-
dos a la administración de justicia, en todos los niveles, para ejercerlo;
b. A lo dispuesto en los artículos 1º (obligación de respetar los derechos), 2º

(deber de adoptar disposiciones de derecho interno) y 29 (normas de interpre-
tación más favorables) de la Convención, vigente en nuestro país desde el 24
de marzo de 1981.
c. A lo dispuesto en los artículos 26 (Pacta sunt servanda) y 27 (no invocación

del derecho interno como incumplimiento del tratado) del Convenio de Viena 193
sobre el Derecho de los Tratados (1969), vigente en nuestro país desde el 27 de
enero de 1980;
d. A la reforma constitucional en materia de derechos humanos, vigente desde

el 11 de junio de 2011, particularmente a los nuevos contenidos normativos
previsto en el artículo 1º constitucional, y
e. A la aceptación expresa de este tipo de control por la Suprema Corte de Jus-

ticia de la Nación, como parte importante del cumplimiento de la sentencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Radilla Pacheco, al
conocer del expediente Varios 912/2010, resuelto el 14 de julio de 2011; lo cual
implicó, entre otras cuestiones, aceptar también el control difuso de constitu-
11
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de
convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile Universidad de Talca, Chile, Año 9, Nº 2, 2011, pp. 531 – 622.
12
Ídem.
13
Ídem.
cionalidad, al realizar una nueva interpretación del artículo 133 constitucional

a la luz del vigente artículo 1º del mismo texto fundamental.
De conformidad con lo apuntado respecto al control de convenciona-

lidad y al control difuso de convencionalidad, se puede afirmar que las
autoridades mexicanas, en el ámbito de su competencia, tienen la obliga-
ción de analizar si la excepción al principio de estabilidad en el empleo
de los trabajadores de confianza que consagra la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos y la Ley Federal del Trabajo, se encuentra
apegada al principio de estabilidad en el empleo que establece el Pacto de
San Salvador, o bien, si la autoridad debe realizar estos controles para de-
terminar si dicha disposición es contraria a la Convención Americana de
Derechos Humanos, sus protocolos y su jurisprudencia y por tanto de debe
dejar de aplicar la misma en beneficio del trabajador de confianza.
Criterios que se han tomado en México sobre la aplicación

del control de convencionalidad y control difuso de
convencionalidad
Respecto al control de convencionalidad y control difuso de convencio-

nalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido diversos
194 criterios desde la aceptación expresa de este control al conocer del expe-
diente 912/2010, así como desde la reforma de Derechos Humanos que
tuvo lugar en el 2011, fecha en la que se incorporó dicho control en nuestra
Constitución.
Por un lado nos señala que si estamos en presencia de un derecho re-
conocido en el régimen interior y en el internacional, mediante el control
ex officio debe realizarse una ponderación para establecer cuál de las dos
legislaciones le da mayor beneficio o protección a la persona, aplicando
la que aporte mayor beneficio; por otro lado, señala que si una norma es
suficientemente clara y de la misma no se desprende una posible violación
a derechos humanos, no es necesario realizar este control ya que todas las
normas gozan de presunción de constitucionalidad, aunado a que cuando
en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos
humanos, se debe acatar la misma en virtud del principio de supremacía,
ya que las normas de derechos humanos no se relacionan en términos je-
rárquicos independientemente del origen de la norma, es decir, aunque la
norma sea de origen internacional, por lo que la norma internacional en

este supuesto no tendría aplicación.
Sin embargo, se hace la aclaración que este último criterio de la Corte
respecto a la supremacía constitucional tendría aplicación sólo en caso que
la Constitución realice una restricción expresa de derechos humanos, tal y
como señala que existe respecto a que la reinstalación de los trabajadores
de confianza, por lo que no debe proceder en tal caso el control ex officio al
no gozar los mismos de estabilidad en el empleo y por tanto, el Protocolo
de San Salvador no puede ser aplicado, ni el principio de convencionalidad,
ya que al ser una restricción expresa de la Constitución, no se violan dere-
chos humanos consagrados en los tratados internacionales.
Al establecerse entonces que el Protocolo de San Salvador no puede
ser aplicable atendiendo al principio de supremacía constitucional, a pesar
de ser un instrumento internacional que tiene aplicación obligatoria para
México y no obstante que nuestra propia Constitución señala la obligación
de realizar el control de convencionalidad mediante la interpretación con-
forme y el principio pro persona, entonces ¿queda sin efectos lo señalado
por nuestra Constitución en el artículo 1 respecto a la obligación realizar
el control de convencionalidad y aplicar la interpretación conforme y el
principio pro persona?
Esfuerzos encaminados a que los trabajadores de confianza 195

tengan mayor reconocimiento de derechos en México
En nuestro país se han realizado diversos esfuerzos para lograr mayor re-
conocimiento de derechos de los trabajadores de confianza, como el caso
del Sindicato de Empleados de Confianza de la Universidad Autónoma
Benito Juárez de Oaxaca, el cual se ha conformado como movimiento so-
cial para lograr su objetivo.
El movimiento que este sindicato ha realizado se puede definir como
movimiento social si tomamos en consideración la concepción de los mo-
vimientos sociales que tiene el autor Alain Touraine y que expuso en el
artículo titulado “Los movimientos sociales”14.
Touraine, afirma que la sociedad es una producción conflictiva de ella
misma y que por tanto la principal elección consiste en situar el conflicto
en las fronteras de la sociedad (el nivel cultural y la historicidad es donde
14
TOURAINE, Alain, “Los movimientos sociales”, Revista Colombiana de Sociología,
ISSN 0120-159X, No. 27, 2006, pp. 255-278.
se suscitan los conflictos más importantes) o en las relaciones sociales más

fundamentales.
Respecto al Sindicato de Empleados de Confianza de la Universidad
Autónoma Benito Juárez de Oaxaca el conflicto se sitúa en las fronteras de
la sociedad ya que en su nivel cultural y su historicidad es donde se suscita
el conflicto.
Así, la idea de conflicto debe entenderse como movimiento social, en-
tendido como “la conducta colectiva organizada de un actor luchando con-
tra su adversario por la dirección social de la historicidad en una colectivi-
dad concreta”.15
Se tiene noticia que dicho movimiento social o conflicto surgió por la
forma de tratar a los trabajadores de confianza por parte de las autoridades
de la Universidad Autónoma de Oaxaca, ya que dichos trabajadores sufrían
y siguen en la actualidad sufriendo violaciones a sus derechos, ya que no
les son reconocidos los mismos derechos que tienen los trabajadores que
tradicionalmente se les conoce como de base o sindicalizados, por lo que
surgió la necesidad de que un organismo colectivo se organizara para exigir
a dichas autoridades el cumplimiento de los derechos de los trabajadores
de confianza y asimismo, poder gestionar que cada vez más los mismos
pudieran tener más derechos; dicho Sindicato ya logró tener su reconoci-
miento legal.
196 Asimismo, afirma Touraine que la representación de los movimientos
sociales es una “dominación impuesta por leyes, unas creencias, un régimen
político, al igual que un sistema económico; la gente los sigue pero se revela
contra ellos cuando amenazan su existencia física y cultural”, que aplicada
al movimiento social en estudio se podría decir que en los trabajadores
de confianza hay una dominación por parte de la Universidad de Oaxaca
impuesta por la Ley Federal del Trabajo, por las formas de trabajo de dicha
institución, por el régimen político que hay al interior de la Universidad
y del existente al exterior de la misma, teniendo relación directa con el
sistema económico de la institución, no como un ente lucrativo formado
tradicionalmente con los factores de la producción, sino como un orga-
nismo público sin fines de lucro dedicado a proveer el servicio público de
educación, el cual tiene gran impacto en el sistema económico de Oaxaca e
incluso del país; así, ante dicha dominación de la clase trabajadora de con-
fianza puede surgir una revuelta en contra de la clase dominadora en caso
de existir amenaza física o cultural, o bien, un levantamiento sólo defensivo
15
Ídem.
que tiene generalmente como finalidad derribar las barreras impuestas por
el interés particular y el progreso de la sociedad.
En esta lucha, el Sindicato busca influenciar a la Institución para que
sean respetados o reconocidos sus derechos como trabajadores de confian-
za, buscando orientar la toma de decisiones de la Universidad Autónoma
de Oaxaca, por lo que es una lucha afirmativa a nivel institucional, especí-
ficamente en el campo de presiones institucionales o políticas, según Tou-
raine, al interior de la propia Universidad Autónoma de Oaxaca.
Como prueba de la influencia que busca el Sindicato realizar en la Ins-
titución, se han tenido algunos logros sindicales, siendo el más importante
la emisión del Contrato Colectivo de Trabajo, el cual fue depositado ante
la Junta Local de Conciliación y Arbitraje del Estado de Oaxaca por la
entonces Secretaria General y representante legal del Sindicato Reyna El-
via Martínez González y por Gildardo Hernández Soto, en su carácter de
Apoderado Legal de la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca.16
No obstante, la lucha ha estado latente, ya que aún y con la existencia del
documento siguen constantes violaciones por el patrón a los derechos de
los trabajadores de confianza.
En el mes de abril del año 2010 el Sindicato cerró las instalaciones de
Ciudad Universitaria al realizar un paro de labores de doce horas, recla-
mando que el Gobierno del Estado había omitido cumplir con los progra-
mas de calidad, eficiencia y urbanización que corresponden a los trabaja- 197
dores de confianza afiliados al Sindicato, por lo que su lucha continuaría
hasta el cumplimiento del Gobierno.17
En fecha posterior, en el mes de abril del año 2016, el Sindicato tomó
otra vez Ciudad Universitaria y en esta ocasión, la protesta se debió a que
las autoridades universitarias y el gobierno no habían dado respuesta a su
pliego petitorio en el cual solicitaban incremento salarial, entre otras cues-
tiones, por lo que ante tan omisión se emplazaría a huelga que se llevaría a
cabo el día 20 de abril de 2016. El principal logro de esta movilización fue
el incremento salarial para los trabajadores de confianza del 3.5%,18 siendo
16
Transparencia Universitaria, Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca, “Con-
trato Colectivo SECUABJO”, recuperado el 04 de mayo de 2016 de http://www.transpa-
rencia.uabjo.mx/descargas/obligaciones_de_transparencia/14%20Contratos%20de%20
Trabajo/contratoColectivoSECUABJO.pdf
17
Ciudadanía Expres, “Para el SECUABJO, cierra ciudad universitaria”, recuperado el 30
de abril de 2016 de http://ciudadania-express.com/2010/04/30/para-el-secuabjo-cierra-
ciudad-universitaria/
18
NVI NOTICIAS, “Recibe Secuabjo $2 millones para conjurar huelga”, consultado el 30
de abril, de 2016 en http://www.nvinoticias.com/nota/7073/recibe-secuabjo-2-millones-
para-conjurar-huelga
un gran triunfo para el Sindicato, ya que este tipo de prestaciones solamen-

te se otorgan a trabajadores de base o sindicalizados.
No obstante lo anterior, la lucha de este sindicato continua y seguirá
por el paso de los años hasta lograr incorporar todos los derechos que les
corresponden a los trabajadores de confianza, ya que por ejemplo aún no
se habla del derecho a ser reinstalados, del derecho a diversos bonos, pre-
mios de asistencia, apoyos sociales, etcétera, por lo que sus derechos siguen
siendo muy atropellados por las diversas autoridades.
Conclusiones
De la confrontación que surge en la excepción al principio de estabilidad

en el empleo respecto de los trabajadores de confianza consistente en el
derecho del patrón a no reinstalar a trabajadores de confianza contemplado
en el artículo 123, apartado A, fracciones XXI y XXII de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los artículos 49 y 50 de la
Ley Federal del Trabajo, frente al derecho a la estabilidad en el empleo
contemplado en el Protocolo de San Salvador, se afirma que dicho Proto-
colo no tiene una correcta aplicación ni efectividad en nuestro país.
Lo anterior en virtud de que como la Suprema Corte de Justicia de la
Nación ha señalado, cuando en la Constitución haya una restricción expre-
198 sa al ejercicio de los derechos humanos, se debe acatar la misma en virtud
del principio de supremacía, ya que las normas de derechos humanos no
se relacionan en términos jerárquicos independientemente del origen de la
norma, es decir, aunque la norma sea de origen internacional, por lo que
esta última en caso en específico no tendría aplicación.
Reconocida esta situación, nos queda el problema respecto a qué hacer
con lo señalado en los artículos 1 y 133 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos respecto a que en nuestro país, todas las perso-
nas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en
los tratados internacionales de los que México sea parte (como en el caso
es el Protocolo de San Salvador), cuyo ejercicio puede verse limitado sólo
en los casos que la Constitución señala; se tiene la obligación de interpre-
tar las normas de derechos humanos conforme a la Constitución y a los
tratados internacionales (interpretación conforme) favoreciendo en todo
tiempo a las personas la protección más amplia (principio pro persona);
finalmente el bloque de constitucionalidad es reconocido en nuestro máxi-
mo ordenamiento, ya que serán la Ley Suprema en nuestro país la Cons-
titución, las leyes del Congreso de la Unión y los tratados internacionales

de los que México sea parte.
Así, al existir dicha excepción al principio de estabilidad en el empleo,
se generan algunos problemas jurídicos en la aplicación de los citados ar-
tículos constitucionales, ya que se está restringiendo el derecho humano
a la estabilidad en el empleo reconocido en el Protocolo de San Salvador
atendiendo a una restricción expresa señalada por la Constitución; asi-
mismo, las autoridades mexicanas omiten realizar un análisis sobre qué es
lo que más favorece la protección más amplia a las personas que integran
el gremio de los trabajadores de confianza, es decir, omiten realizar una
interpretación conforme y aplicar el principio pro persona; finalmente, se
ha abandonado el control de convencionalidad y el control difuso de con-
vencionalidad y se ha dejado a un lado el bloque de constitucionalidad ya
que se ha regresado a la anterior concepción positivista del principio de
supremacía constitucional, superada con la reforma constitucional del año
2011 en materia de derechos humanos, aplicando como Ley Suprema la
Constitución y no el bloque constitucional señalado en el artículo 133.
Sin embargo, este retroceso y positivización de los criterios, es una pro-
bable respuesta, por lo que cada lector con los elementos aquí aportados
podrá formar su propio criterio con sus razones, fundamentos y experien-
cia profesional que hayan adquirido, dando este artículo una oportunidad
de reflexionar sobre un tema al que se le ha prestado poca atención en 199
nuestro país y cuya restricción se da de hecho pero sin suficientes elemen-
tos de derecho.
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dos-cierran-ciudad-universitaria-de-oaxaca
206
LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN: REFLEXIONES
SOBRE MODELOS REFERENTES DE CONTROL
CONSTITUCIONAL
Defendig the Constitution: a study on reference models of constitucional control
Bertha MACIEL GARCÍA1

Jesús SORIANO FLORES2
Resumen: En el paradigma del Estado Constitucional de Derecho, con especial

importancia, se requiere la institucionalización de mecanismos de control y tutela
constitucional. En este sentido, el trabajo revisa diferentes modelos referentes de
control constitucional, con el objeto de analizar opciones tendientes a fortalecer
los estudios sobre defensa de la Constitución, que tienen como fin último a su
vez, el fortalecimiento del Estado Constitucional de Derecho. El análisis sobre
la labor de defensa constitucional a través de los mecanismos que se adopten en
determinado país, permite hacer un escrutinio sobre la manera y efectividad en
que los principios de supremacía, inviolabilidad y regularidad constitucional
pretenden verificarse en determinado Estado. El trabajo expone las diversas
tipologías usadas para la configuración de un sistema de control constitucional,
para concretar en la individualización que en México se ha materializado.
Palabras clave: Estado Constitucional de Derecho, Defensa de la Constitución,

Control de Constitucionalidad, Modelos de control Constitucional.
Abstract: In the paradigm of constitutional rule of law, with particular

importance, institutionalizing control mechanisms and constitutional protection
1
Licenciada en Derecho por la División de Derecho, Política y Gobierno de la Universi-
dad de Guanajuato, y egresada de la Maestría en Justicia Constitucional por esa misma
Institución; estudiante de la Maestría en Derechos Humanos y Democracia de FLAC-
SO. Abogada en la Dirección General Jurídica de la Procuraduría General de Justicia
del Estado de Guanajuato. Correo electrónico: bmacielg@guanajuato.gob.mx
2
Doctor en Derecho por el Programa Interinstitucional de las Universidades Públicas
de la región Centro Occidente de la ANUIES, México; Maestro en Derecho Constitu-
cional por la Universidad Iberoamericana; y Licenciado en Derecho por la Universidad
de Guanajuato. Profesor Investigador del Departamento de Derecho de la División de
Derecho, Política y Gobierno de la Universidad de Guanajuato, México. Perfil PRODEP
y Miembro del Cuerpo Académico: Ciencia Penal, Estado de Derecho y Derechos Hu-
manos. Correo electrónico: jesussorianomx@yahoo.com.mx
J. Jesús Soriano Flores
it is required. In this sense, the paper reviews different patterns of constitutional

control, in order to explore options aimed at strengthening defense studies of the
Constitution, which are designed to last in turn strengthening the constitutional
rule of law. The analysis on the work of constitutional defense through
mechanisms adopted in any country, allows scrutiny on how and effectiveness
that the principles of supremacy, regularity and inviolability constitutional have
been checked in some State. The paper describes different types used for setting up
a system of constitutional control, to realize the individualization that Mexico
has materialized.
Keywords:Constitutional rule of law, defense of the Constitution, Control of

Constitutionality, Constitutional Models of control.
Introducción
En un Estado Constitucional de Derecho, existe la imperante necesidad

de hacer una revisión constante de las normas generales y actos, con la fi-
nalidad de que se ajusten al contenido de su Constitución. Toda vez que las
normas, incluyendo la fundamental, carecen de eficacia intrínseca o bien,
y son susceptibles de ser vulneradas, por lo que resulta necesario un dise-
ño institucional que gestione y solvente las eventuales transgresiones a los
208 postulados constitucionales, el diseño institucional del modelo de justicia
constitucional habrá de contener los procedimientos de control, defensa y
protección a los preceptos constitucionales, ello, citando actividades como
la interpretación, declaración o validación o inaplicación que se efectúan
para lograr una regularidad constitucional de las normas.
Lo anterior, significa que el sistema de derecho ha de protegerse
a sí mismo,3 pues aun cuando una Constitución es, entre otras cosas,
un sistema de defensa de las libertades y derechos de los goberna-
dos frente al poder político que procura racionalizar, resulta, por eso
mismo, vulnerable y a su vez requiere mecanismos de conservación
y tutela.
La vigencia operante de los principios fundamentales insertos en una
Constitución se sostiene en su labor de defensa, es decir, “el mantenimien-
to del orden jurídico plasmado en la Constitución, mediante los principios
que de manera expresa o tácita han servido para diseñar la composición
3
SÁCHICA, Luis Carlos, La Constitución y su Defensa, México, UNAM, 1984, p. 329.
SOBRE MODELOS REFERENTES DE CONTROL CONSTITUCIONAL
del universo jurídico y la estructura de la organización estatal”.4 El con-

cepto defensa de la Constitución ha sido ampliamente estructurado por
la doctrina, así, fue eventualmente estudiado bajo los términos “suprema-
cía judicial” por Emilio Rabasa, Fix-Zamudio lo llamó “Defensa procesal
de la constitucionalidad”, Tena Ramírez la determina como “control del
constitucionalidad”, Almagro Nosete como “fiscalización de la constitu-
cionalidad”, Jellinek “garantía constitucional”, cada uno precisando según
el órgano que ejerce el control o la finalidad de dicha actividad.5 Con in-
dependencia de los términos usados, en la defensa de la Constitución, im-
porta que cuente con los instrumentos jurídicos que doten de vigencia al
principio de supremacía constitucional6 y procuren su inviolabilidad.
En este contexto, el trabajo que se presenta, aglutina y desarrolla breve-
mente los medios de control de constitucionalidad, con el objeto de for-
talecer los estudios sobre defensa de la Constitución, que tienen como fin
último a su vez, el fortalecimiento del Estado Constitucional de Derecho.
En la parte final, y sin ser de ninguna manera exhaustivos referiremos al-
gunas ideas particulares del caso mexicano.
Consideraciones introductorias sobre la noción “Defensa de la

Constitución”
Dicha noción puede ser entendida en un sentido amplio, y en forma res- 209
tringida. A latu sensu se integra por todos aquellos instrumentos jurídicos
y procesales que se han establecido para conservar la normatividad consti-
tucional y para prevenir su violación, reprimir su desconocimiento o lograr
el desarrollo y la evolución de las disposiciones constitucionales, tendiente
4
URIBE, Enrique Arzate, El sistema de justicia constitucional en México, Porrúa, Méxi-
co, 2006, p. 134.
5
VEGA HERNÁNDEZ, José Rodolfo, La Defensa y el Control Constitucional en Contro-
les Constitucionales, (Coord. José de Jesús Gudiño Pelayo y Otros), FUNDAP, México,
2005, p. 130.
6
Es importante en este momento, traer a cuenta el concepto “bloque de constituciona-
lidad”, a fin de completar la idea de supremacía constitucional (y que no se entienda
desvinculada del paradigma actual sobre la inclusión al sistema jurídico mexicano de
instrumentos internacionales). La categoría jurídica que abarca el bloque de consti-
tucionalidad se refiere a un conjunto de normas en un rango jerárquico equiparable,
integrado por los contenidos que aparecen expresamente en la CPEUM, los principios
y valores a los cuales se remite y a las normas de derecho internacional que se han in-
tegrado de conformidad con los lineamientos de la propia CPEUM. Podemos entender
este bloque, en contraposición a la estructura piramidal propuesta por Kelsen donde la
primacía de la norma era la Constitución y a partir de ella se extendía todo el demás
ordenamiento con carácter derivado y por tanto en una jerarquía menor.
a la aproximación entre la Constitución formal y la Constitución material.

La defensa de la Constitución en sentido estricto, se identifica con las garan-
tías constitucionales, refiriéndolo como justicia constitucional, jurisdicción
constitucional y control de la constitucionalidad.7
El jurista Fix Zamudio, sobre la defensa de la Constitución, indica que
“está integrada por todos aquellos instrumentos jurídicos y procesales que
se han establecido tanto para conservar la normativa constitucional como
para prevenir su violación, reprimir su desconocimiento y, lo que es más
importante, lograr el desarrollo y la evolución de las propias disposiciones
constitucionales en un doble sentido: desde el punto de vista de la Cons-
titución formal, a fin de lograr su paulatina adaptación a los cambios de la
realidad político-social, y desde la perspectiva de la Constitución real, es
decir, su transformación de acuerdo con las normas programáticas de la
propia carta fundamental”,8 una real y efectiva defensa constitucional, será
entonces aquella que puede lograr la aproximación más cercana entre am-
bos sectores. Refiere también, que la defensa de la Constitución se integra
por sus mecanismos de protección (factores políticos, económicos y socia-
les cuyo objeto es limitar y armonizar el poder) y las garantías que contiene
(medios jurídicos dirigidos a la reintegración del orden constitucional).9
Una de las especificaciones de la “defensa de la Constitución”, es el con-
trol de la misma, es decir, el conjunto de acciones que tienden a garantizar
210 la permanencia de los principios contenidos en la Ley fundamental, no
únicamente frente a la eventual transgresión de sus postulados, también de
manera general en una labor de regularidad constitucional de las normas
generales, respecto de todo instrumento que interfiera en el funcionamien-
to de ese cuerpo normativo.
Por su parte, Kelsen señaló que las garantias constitucionales debían
considerarse como los medios generales que la técnica moderna había de-
sarrollado en relación con la regularidad de los actos estatales en general,
y las dividió en preventivas o represivas, y personales u objetivas.10 Entre
7
ZALDIVAR, Arturo Lelo de Larrea, “El juicio de amparo a la luz de la moderna justicia
constitucional” en Revista de Investigaciones Jurídicas, México, Escuela Libre de De-
recho, núm. 15, 1991, p. 324. De igual manera, en tal sentido lo refiere CASTILLO DEL
VALLE, Alberto, La Defensa Jurídica de la Constitución en México, Grupo Herrero,
México, 1994, p. 16.
8
FIX-ZAMUDIO, Héctor, La constitución y su defensa, México, UNAM, 1994, pp. 7-16
9
FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Introducción al estudio de la defensa de la constitución en el
ordenamiento jurídico mexicano”, en Cuadernos constitucionales México-Centroamé-
rica, 2° ed., Centro de Estudios Jurídicos UNAM, México, 1998, pp. 25,26.
10
KELSEN, Hans, “La garantía jurisdiccional de la constitución (la justicia constitucio-
nal)”, Anuario Jurídico I, México, UNAM, 1974, pp. 471-515.
las primeras, refiere la anulación del acto inconstitucional, inclusive de ca-

rácter legislativo (cuyos efectos tendrían que ser generales o erga omnes)
que representaba la garantía principal, aun cuando también era posible de
carácter represivo, tales como la responsabilidad constitucional (política) y
civil de los órganos que realizaron los actos irregulares. La función de anu-
lar los actos y las normas generales de carácter irregular emitidos por los
órganos gubernamentales debía corresponder a un organismo jurisdiccio-
nal, por tanto, y con referencia en tal actividad, le asemejaba a un caracter
de legislativo negativo.11
Así, la defensa de la Constitución, abocada a la labor de control cons-
titucional, se concibe como un régimen que ejerce la función de declarar
ilícitos los fines contrarios al orden material sobre el que se constituyen las
normas jurídicas, aun cuando los procedimientos utilizados en su elabora-
ción sean democráticos. Es decir, se invalidan las opciones políticas con-
trarias a los principios constitucionales que son paradigmas elementales en
un sistema constitucional: un catálogo de derechos humanos, organización
del poder y el equilibrio entre sus depositarios, forma de Estado, autono-
mía estatal, supremacía y rigidez constitucional, etc. Y estos principios son
precisamente los límites que debe observar el poder revisor de la Consti-
tución, independientemente de su depositario, pues en ningún caso pue-
den ser suprimidos, podríamos llamar a ello un sector vedado o intangible
a cambios regulares, ya que significan las instituciones protectoras de la 211
Constitución misma.
Por ejemplo, en el caso de la garantía de los derechos humanos, es im-

portante recordar el reciente modelo constitucional mexicano (2011), en el
que se establecen novedosos parámetros de interpretación de esas prerro-
gativas, actualizando la norma constitucional a los estándares del modelo
del Estado Constitucional de Derecho.12
Concepto control de constitucionalidad
El control de la constitucionalidad es el ejercicio de los mecanismos jurí-

dicos preventivos y correctivos que signifiquen la delimitación y conten-
11
Ibidem.
12
Véase: SORIANO FLORES, Jesús, “El nuevo paradigma de los derechos humanos en
México y la importancia de la especificidad de la interpretación constitucional”, en
Cervantes Bravo, Irina, y Medina García, Aldo, (Coords.), El constitucionalismo que
viene, perspectivas teóricas desde la convencionalidad, 1ª ed., Marcial Pons, Madrid,
2015.
ción necesaria con referencia a los contenidos constitucionales, por ello,

recae sobre la producción jurídica y determinado tipo de actos, con el fin
de que guarden la regularidad necesaria con la Ley fundamental.
Se define al control de constitucionalidad como el sistema de garantías
de carácter procesal, a través del cual se preserva la supremacía de la Carta
Magna, anulando cualquier norma, acto o sentencia que la contravenga.13
En razón de que es un sistema de garantías procesales, está integrado por
diversos elementos: los órganos competentes, los sujetos legitimados que
pueden intervenir como partes, así como las reglas procesales que deter-
minan la materia de la impugnación, los plazos para hacer efectiva ésta,
los trámites a seguir y los efectos de la sentencia, que armen los elementos
jurídicos de protección, defensa y preservación al orden constitucional. El
sistema de control constitucional son regímenes que tienen por finalidad
específica invalidar actos de autoridad y leyes contrarios a la Ley Funda-
mental.14
Burgoa refiere al control constitucional exclusivamente en lo que tiene
que ver con las infracciones actualizadas a la Constitución. Para el jurista,
los medios jurídicos para impedir que se infrinja, no son medios de control
sino de previsión o tutela preventiva, ni los sistemas de sanción y respon-
sabilidad de los funcionarios. Además habla de otros sistemas de control
constitucional, como la defensa de la Constitución por órgano neutro, por
212 órgano mixto y otros “medios de defensa”, que no llegan a ser de con-
trol como el político (división de poderes), jurídico (supremacía y rigidez
constitucionales), económico (regulación de finanzas públicas) y social
(democracia), los cuales no precisamente involucran facultades para la in-
validación de Leyes o actos contrarios a la Constitución, más bien buscan
el equilibrio de los poderes del Estado.
La actividad de invalidez de leyes contrarios a la Constitución,
tiene por objeto lograr la regularidad del orden jurídico con los pre-
ceptos constitucionales. En este orden de ideas, Guastini refleja tal
actividad con la existencia de límites constitucionales a la Constitu-
ción, los cuales son impuestos en dos vertientes: a) Límites formales,
que regulan el procedimiento de formación de la Ley, y b) Límites
13
ARENAS BATIZ, Carlos Emilio, El nuevo modelo de control de constitucionalidad y
convencionalidad en materia de derechos humanos a partir de la reforma de 2011, Con-
sejo de la Judicatura del Estado de Nuevo León, México, 2013, pp. 20, 23.
14
BURGOA, Ignacio, El juicio de amparo, 42a. ed., Porrúa, México, 2008, p. 164.
materiales o sustanciales, normas mediante las cuales se vincula el

contenido de leyes futuras.15
Modelos de control constitucional
El establecimiento de la operatividad de un modelo de control cons-

titucional de leyes es necesario para la preservación de un orden de
tal calado, toda vez que regularmente, en los sistemas jurídicos las
leyes gozan de presunción de constitucionalidad (máxime si se opta
por un ejercicio previo de revisión de constitucionalidad), los ciuda-
danos y los órganos político-administrativos del Estado están vin-
culados a la norma desde el primer momento. Santiago Nino llama
a este aspecto “apariencia de legalidad”.16
El principio de supremacía constitucional incide en la configuración del
sistema jurídico de la mayoría de los países y es elemental para el enten-
dimiento del control de constitucionalidad, pues dota de sentido y en-
marca el ámbito de acción de dicha actividad, en palabras de Kelsen, sería
el entendimiento de una norma hipotética fundamental de la cual deriva
todo el orden jurídico, este jurista la explica en los siguientes términos:
“La teoría pura del derecho utiliza la idea de norma fundamental como
presuposición hipotética de todo conocimiento jurídico. La norma funda- 213
mental representa la razón de validez de todas las normas que pertenecen
al mismo orden jurídico”.17
En tal sentido, sobre el órgano del Estado quien materializará la ac-
tividad de control constitucional, es necesario mencionar el principio de
15
GUASTINI, Ricardo, Estudios de teoría constitucional (Trad. Miguel Carbonell), Fon-
tamara, México, 2001, pp. 47, 50 y 51. Además, establece que de tales límites, se derivan
consecuencias de invalidez de la ley por razones formales (discordancia con el proce-
dimiento impuesto en la Constitución o en las leyes a las que ésta remite), por incom-
petencia material (si regula una materia reservada a otra fuente o la regula de manera
incompleta), por razones sustanciales (si viola una prohibición constitucional o contra-
dice la Constitución o las leyes a las que la Constitución remite), todo ello referente al
sistema Italiano, pero atinente para un ejemplo general.
16
Véase: NINO, Carlos S., “La filosofía del control judicial de constitucionalidad”, Revis-
ta del Centro de Estudios Constitucionales, Núm. 4, Septiembre-diciembre 1989, p. 81.
Postula que la validez de las normas jurídicas no es en sí misma una validez jurídica,
no es una validez que el propio derecho genera, que las normas jurídicas no son en sí
mismas razones para justificar acciones y decisiones y que detrás de la normas jurídicas
hay consideraciones de tipo valorativo o moral en sentido amplio.
17
KELSEN, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, Fontamara, 16° ed., México, 2013,
p. 20. Schmitt hace una crítica a la teoría kelseniana de la estructura jerárquica del
división de poderes como un modelo institucional de frenos y contrapesos

para la estructura y funcionamiento del poder del Estado, eventualmente,
esta respuesta a la metodología de dialogo constitucional es confrontada
con la postura de Gargarella, quien propone un nuevo constitucionalismo
dialógico (para el cuál es útil el sistema de pesos y contrapesos), propuesto
en materia de revisión de la constitucionalidad de las normas, basado en
una idea de democracia deliberativa, donde las soluciones dialógicas alu-
den a las críticas de la “última palabra judicial”, intentando abrir un diálogo
político e inclusivo entre pares de los órganos de poder.18
Cabe indicar que hay tantas clasificaciones o tipologías como aspectos
se presentan en los mecanismos de control constitucional, y entre ellos, las
combinación de elementos que puede configurar cada Estado, entonces,
no existen en la actualidad modelos puros, sino una individualización en
cada Estado en la conformación de su ordenamiento para la actividad de
control constitucional.
De las clasificaciones o tipologías de control constitucional, una, y la
más significativa para teorizar el tema, se concreta en atención a la natura-
leza del órgano quien ejerce el control de constitucionalidad, la división se
conceptualiza en político y judicial, o bien, podríamos decir que en judicial
o no judicial.19
En esta dualidad, se ha discutido bastante con la finalidad de establecer
214 cuál es el modelo óptimo o el más adecuado a efecto de materializar el
control constitucional, una de las principales controversias fue la suscitada
orden jurídico, pues lo consideraba como un sistema vacío teórico-jurídico que no

resolvía con un fundamento teórico-constitucional, haciendo entonces de la justicia
constitucional una justicia de “normas sobre normas”, visto en HERRERA, Carlos
Miguel, La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la constitución, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 1995, p. 127.
18
GARGARELLA, Roberto, “El nuevo constitucionalismo dialógico, frente al sistema de
los frenos y contrapesos” en GARGARELLA, Roberto (comp.), Por una justicia dialó-
gica. El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática, Buenos Aires,
Siglo XXI Editores, 2014, pp. 1-17.
19
FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Breves reflexiones sobre la naturaleza, estructura y funcio-
nes de los organismos jurisdiccionales especializados en la resolución de procesos cons-
titucionales” En Tribunales y justicia constitucional. VEGA GÓMEZ, Juan y CORZO
SOSA, Edgar, coord. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2002,
pp. 210 y 211. Al respecto, menciona el tema de la relevancia de “los órganos autónomos
constitucionales, que con independencia de la naturaleza de las funciones que realizan
(jurisdiccional), no están situados en ninguno de los tres sectores tradicionales de los
órganos del poder, y por ello algunos autores argentinos los califican como órganos extra
poder, en tanto que otro sector de la doctrina estima que dichos organismos especializa-
dos son órganos del poder distintos de la división o separación tripartita”.
entre Schmitt y Kelsen en las primeras décadas del siglo XX, a propósito
de quién debía ser el defensor de la Constitución,20 en esa disputa, Kelsen
aboga por un órgano especializado exclusivo, que concentre y monopolice
el control de la constitucionalidad, con miembros pertenecientes al poder
judicial, distinto al parlamento y gobierno, pues precisamente sus funcio-
nes son el objeto de control; el segundo, señaló al Presidente del Reich
como el indicado para la defensa de la Constitución (órgano político).21
A continuación mencionaremos breves reflexiones sobre los modelos de
control político, jurisdiccional, concentrado, difuso y mixto.
Atendiendo a la naturaleza del órgano competente para resolver las
cuestiones de control de constitucionalidad, el modelo de control político, se
caracteriza porque los sujetos que lo realizan son órganos, autoridades o
sujetos de poder (órgano político) con la potestad jurídica (atribución nor-
mativizada) para tal efecto. Un órgano de naturaleza político ordinario,
puede ser el Congreso, o la cabeza de un órgano distinto como una asam-
blea o cámara legislativa, un consejo de Estado; se consideraría un órgano
político extraordinario, si fuese creado exclusivamente para ejercer la tarea
de control.
Dentro de los caracteres generales de dicho modelo, podemos enume-
rar que la naturaleza para el examen de constitucionalidad de leyes no es
contenciosa, regularmente ocurre que la petición de control de constitu-
cionalidad la solicitan las propias autoridades, y sus efectos son generales 215
y absolutos (erga omnes). El órgano político puede regular la constitucio-
nalidad de leyes antes de que sean sancionadas y de su entrada en vigencia.
Algunas de las críticas que se han hecho a esta modalidad, se refieren a
la idea de que regularmente provoca conflictos entre las autoridades, des-
equilibrando los poderes del Estado. Surgen crisis políticas entre el órgano
ocursante y el responsable del control constitucional.22
La idea de que la contraloría de la supremacía constitucional esté a cargo
de un órgano político, al parecer remite como antecedente a la constitución
20
Dicho dialogo controversial está contenido principalmente en los textos de SCHMITT,
Carl, La defensa de la Constitución, Ed. Tecnos, 2° ed., España, 1998 y KELSEN, Hans,
¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Ed. Tecnos, 2ª Ed. Madrid, 1999.
21
Para Schmitt los tribunales de justicia pueden controlar leyes simples con respecto a
la Ley Constitucional, pero no pueden defender ni proteger la Constitución (decisión
sobre la existencia política de un Estado que le da unidad). Distingue entre control ju-
dicial y protección política (defensa constitucional), acorde a su teorización entre Cons-
titución y Ley constitucional (realización normativa que se fundamenta en la Constitu-
ción), por ello, su propuesta de órgano político de control constitucional. HERRERA,
Carlos Miguel, Op. cit., pp. 127-136.
22
BURGOA, Ignacio. El juicio… op. cit., pp. 154 y 155.
francesa de 1852, que se estipulaba que las leyes debían ser revisadas por
el senado previo a su promulgación, radicando su fundamento a que éste
tipo de sistema representa al pueblo, pues sus miembros son elegidos por
ellos. Con posterioridad, la Constitución Francesa de 1958 establecía en su
artículo 61 un control previo a su promulgación de leyes, bajo el escrutinio
del Consejo Constitucional, incluso en su modificación en 1974, tal artículo
mantuvo en esencia el control político.23 La referencia en doctrina, con-
cuerda con la aseveración de que este sistema surgió en Francia sustentado
en las ideas del Abate Sieyés con la propuesta de un jurado constitucional..
En México se tuvo una experiencia con este modelo de control
constitucional durante la vigencia de las Siete Leyes Constitucio-
nales o Constitución Centralista de 1836, el control de constitucio-
nalidad se encargó a un órgano político, denominado “Supremo Po-
der Conservador”, que tenía como una de sus principales funciones,
“declarar la nulidad de una ley cuando fuera contraria a un artículo
expreso de la Constitución, y exigiera tal declaración el Poder Eje-
cutivo, la Suprema Corte de Justicia, o el menos 18 de los miembros
del Poder Legislativo”. Este Cuarto Poder se integraba por 5 miem-
bros, para cuya designación primero se hacían votaciones en los di-
versos departamentos en que se dividía el país, luego la Cámara de
216 diputados integraba ternas de candidatos, y finalmente la Cámara
de senadores lo designaba. Para ser elegible al cargo de integrante
del “Supremo Poder Conservador”, era necesario haber sido previa-
mente Presidente de la República, Secretario de Despacho, Senador,
Diputado o Ministro de la Suprema Corte.24
En otro orden de ideas, respecto al modelo jurisdiccional o judicial, los
instrumentos en los cuales se puede localizar la génesis25 de los organis-
mos jurisdiccionales especializados son las cartas de Checoeslovaquia y de
la República Federal de Austria, expedidas en 1920, al establecer Cortes
Constitucionales, las cuales surgieron bajo el ideario de Hans Kelsen.
A su vez, los dos modelos clásicos de control judicial de constituciona-
lidad que han existido en la historia jurídico-política del siglo XX en ade-
23
Consultadas en http://www.diputados.gob.mx/sedia/biblio/bibgen.htm, 10 noviembre
2015.
24
http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/1836.pdf, fecha de consulta 08 diciem-
bre 2015.
25
FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Breves reflexiones…” op. cit., p. 203. El autor agrega además
el Tribunal de Garantías Constitucionales introducido en la Constitución Republicana
Española de 1931.
lante, son el modelo americano de control de constitucionalidad o judicial

review, y el modelo europeo-austriaco o kelseniano de control. Ambos, en
una perspectiva histórica, se pueden considerar reaccionarios, el primero
en respuesta a la opresión del parlamento inglés y el segundo a los regíme-
nes totalitarios.
En este esquema de control de constitucionalidad de manera general,
está a cargo de uno o varios órganos formal y materialmente judiciales,
entre sus características podemos enumerar que: la protección constitu-
cional se confiere a órgano judicial con facultades expresas, la petición so-
bre pronunciamiento de inconstitucionalidad incumbe tanto a particulares
como a órganos de gobierno, su naturaleza es contenciosa, pues parte de la
existencia de una litis.
El modelo de control de constitucionalidad judicial, atendiendo a los
órganos jurisdiccionales competentes para declarar la no conformidad de
las Leyes con la Ley Fundamental, reconoce las tipologías de concentrado
o difuso, incluso la doctrina refiere una tercera vía bajo este criterio, el
control semi-concentrado.
Sobre el modelo concentrado de control de constitucionalidad, la premisa
esencial que puede definirlo indica que un solo órgano judicial es el único
competente para llevar a cabo tal actividad. También es llamado sistema
austriaco, o esquema kelseniano, pues es este jurista fue el impulsor de sus
principios elementales. 217
De este esquema, podemos enumerar como algunos de sus elementos
característicos los siguientes: concepción de la norma fundante como ori-
ginaria y superior, lo cual esquematiza al sistema bajo una estructura pi-
ramidal y dinámica vertical; atribuye a un solo órgano la competencia de
carácter exclusivo para conocer y resolver sobre la constitucionalidad de
actos y normas jurídicas; se basa en el principio de supremacía constitu-
cional; funciona mediante vía de acción (principal) que consiste en la pro-
moción que el sujeto que estima su afectación por un acto de autoridad, en
un procedimiento ante autoridad jurisdiccional;26 tiene efectos erga omnes
de las resoluciones, derogan la norma tildada inconstitucional, el llamado
efecto de legislador negativo.27
Así pues, el modelo europeo, atribuye a un órgano específico, llámese
Corte o Tribunal Constitucional, facultado para revisar todas las cuestio-
26
URIBE, Enrique Arzate, Op. cit., p. 115.
27
Cfr. COSSÍO DÍAZ, José Ramón, “La función constitutiva de los tribunales consti-
tucionales y la división de poderes”, conferencia impartida en el XIII Encuentro de
Presidentes y Magistrados de Tribunales y Salas Constitucionales de América Latina,
septiembre de 2006, transcrito en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,
nes relativas a la constitucionalidad de las leyes, las cuales de manera exclu-

yente no pueden ser conocidas por los jueces ordinarios, razón por la cual
deben plantearse en la vía principal o en la vía de acción, por los órganos
del Estado afectados por las normas inconstitucionales. Este tribunal es-
pecializado podrá declarar la inconstitucionalidad con efectos generales, lo
cual se traducirá en la eliminación de la ley respectiva a partir del momento
en que se publique la resolución de inconstitucionalidad. Este modelo con-
centrado, ha sido, en algunas de sus partes, cuestionado dogmáticamente
por la teoría de los derechos humanos, lo cual ha traído repercusiones im-
portantes en reformas constitucionales, como la mexicana del 10 de junio
de 2011.
Otro medio, es el control difuso de constitucionalidad, que obliga a todos
los juzgadores a que, antes de aplicar cualquier Ley que sea materia de su
competencia, evalúen la conformidad de ésta con la Constitución, es decir,
obliga a todos los jueces, a preferir la constitución frente a cualquier otra
disposición de orden secundario que se le contraponga. Todos los jueces
entonces en este sistema son de legalidad y de constitucionalidad.
Los orígenes28 del control judicial difuso se encuentran en la sentencia
dictada por el juez John Marshall en 1803, en el caso Marbury versus Ma-
dison29 resolviendo que todos los jueces son competentes para velar por la
constitucionalidad de las Leyes en aras de la supremacía constitucional. En
218 este sentido, “se estableció la teoría de que la constitución norteamericana,
aún sin estar regulado el recurso de inconstitucionalidad ni estar estable-
cidas normas sobre el control de constitucionalidad de leyes, otorgaba a
2008, pp. 103-110. Según el autor, la figura del legislador negativo nunca operó -hablan-
do en el contexto latinoamericano-, pues en la medida que los tribunales constitucio-
nales interpretan la constitución, es decir, abren y cancelan opciones, siempre han sido
legisladores positivos. Pues desde el momento en que los tribunales están interpretando
normas jurídicas, especialmente las constitucionales, están generando una condición
de reconstitución social debido a que se determinan funciones constitutivas del orden
jurídico y por ende de la sociedad.
28
GARGARELLA, Roberto, “La dificultad de defender el control judicial de las Leyes”,
Revista ISONOMÍA, No. 6, abril 1997, p. 56. Gargarella menciona el trabajo de Alexan-
der Hamilton en “El Federalista” n. 78 como pionero en la defensa del control judicial
de las leyes, al ser criticada tal tipo de defensa en la creación de la Constitución nor-
teamericana; su argumentación, aduce, fue posteriormente retomada por el juez Mars-
hall en el caso “Marbury versus Madison”.
29
CARBONELL, Miguel, Marbury versus Madison: Regreso a la leyenda, consultado
el 11 de noviembre de 2015 en http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/Mar-
bury_versus_Madison.pdf
los jueces la misión de velar por la supremacía de la constitución”30. En su

origen norteamericano se conoce como judicial review.
Otro precedente importante del control difuso de constitucionalidad,
resuelto igual por el Juez Marshall,31 fue Mc Culloch versus Maryland en
1819, sentencia en la cual se plasmó la idea respecto a que la interpretación
constitucional que realiza la corte obliga a todos los poderes públicos, fe-
derales y locales, sustentándose en la teoría de los poderes implícitos de la
federación.32
El sistema americano, es nombrado así no solamente del hecho de ha-
berse establecido a partir de la Constitución de los Estados Unidos, sino
por haber servido de modelo a la mayoría de los sistemas de control de
los países americanos. Éste es caracterizado por la facultad atribuida a to-
dos los jueces para declarar en un proceso concreto la inaplicabilidad de
las disposiciones legales secundarias que contravengan la Constitución. Se
habla de un control difuso de la constitucionalidad, dado que cualquier
órgano judicial puede realizarlo. La cuestión respectiva es planteada por
vía de excepción por las partes, o también de oficio por el juez, con motivo
de una controversia concreta. Los efectos de la sentencia se limitan al caso
concreto, por lo que el fallo afecta únicamente a las partes.
El control mixto o semi concentrado, pretende abarcar elementos del con-
trol difuso y concentrado, preponderantemente de éste último, en tanto
que la jurisdicción para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una 219
norma se atribuye dentro del sistema jurídico a un conjunto determinado y
específico de operadores del sistema judicial. Es decir no hay exclusividad
de un órgano para llevar a cabo dicha labor, aunque tampoco es facultad de
todos los juzgadores llevarla a cabo.
30
ARTEAGA, Elisur Nava y GARCÍA, Ireri Elizabeth Ramos, La nueva división com-
petencial del poder judicial en materia de control difuso constitucional y convencional
en Derecho Constitucional. Obra Jurídica Enciclopédica en homenaje a la escuela libre
de derecho en su primer centenario, (Coord. del volumen Elisur Artega Nava y Arturo
Oswaldo Damián Martin), Porrúa, México, 2012, p. 459.
31
Cfr. NINO, Carlos S., “La filosofía…” Op. cit., pp. 80-84. Hace una crítica a lo que llama
“la lógica de Marshall” pues Marshall hizo la construcción de sus sentencias en el sus-
tento de que los jueces deben aplicar las leyes que estén bajo el arreglo de la Constitu-
ción, aquellas que no lo estén, no son ley y los jueces no deben de aplicarla. No obstante,
Nino afirma que no hay nada de lógica en lo que determina cuándo una norma es válida
y que sólo los jueces estén autorizados a dejar de lado una ley en favor de la Constitu-
ción.
32
ARTEAGA, Elisur Nava y GARCÍA, Ireri Elizabeth Ramos, La nueva división… Op.
cit., p. 460.
Otras tipologías del control constitucional
Otras tipologías, menos conocidas y estudiadas, pero evidentemente rela-

cionadas con las señaladas en el apartado anterior, son el control concreto
y abstracto de constitucionalidad, el control nacional o local, y otra serie de
categorías que sintéticamente comentaremos a continuación.
El control concreto de constitucionalidad procede contra leyes que hayan
tenido actos de aplicación, sólo está legitimado para promoverlo la per-
sona que haya sido agraviada con tal acto, o bien, la autoridad cuya esfera
competencial fuere vulnerada. El control abstracto, se presenta cuando el
solicitante de la declaración de inconstitucionalidad no se encuentra rela-
cionado con ningún juicio o gestión judicial pendiente donde intervenga
la norma sujeta a revisión, no exige la existencia de un acto de aplicación.33
Por el criterio de la oportunidad del control, puede ser un control pre-
vio (preventivo/a priori) antes de la promulgación de la ley o posterior
(reparador/a posteriori) a su promulgación.34 El pre control constitucional
legislativo, la Ley es promulgada hasta que se declara previamente cons-
titucional. Por ejemplo Francia, el Consejo Constitucional tiene compe-
tencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes orgánicas
antes de su promulgación y de los reglamentos de las asambleas parlamen-
tarias antes de su aplicación, en caso contrario, ninguna disposición puede
220 ser promulgada.35
En un país federal, será un control nacional cuando salvaguarda la su-
premacía de la Constitución que rige respecto del derecho nacional, y lo-
cal cuando garantiza en cada Estado de la federación la supremacía de la
respectiva Constitución local sobre el orden jurídico interior de la entidad
federativa, hablamos en este caso de una Justicia Constitucional Local.36
Por el criterio de acción (directo) o excepción (indirecto o por vía inciden-
tal), se entiende la vía por la cual se impugna ante el órgano competente, la
constitucionalidad de una norma general, es directo cuando hay una acción
central que versa sobre la inconstitucionalidad de una norma, es indirecto
33
Vid. ARENAS BATIZ, Carlos Emilio, Op cit. p. 27 y HUERTA, Carla Ochoa, “El con-
trol de la constitucionalidad, análisis del artículo 105 constitucional” en Boletín Mexi-
cano de Derecho Comparado, núm. 93, 1998, Instituto de Investigaciones Jurídicas
UNAM.
34
Vid. URIBE ARZATE, Enrique, “Actualidad y perspectivas de la interpretación cons-
titucional en México” en Revista de Derecho, núm. 23, 2005, Universidad del Norte, pp.
111 -140.
35
URIBE, Enrique Arzate, Op. cit., pp. 110 y 111.
36
Ibidem. p. 23.
o incidental cuando el proceso lo inicia el actor con la finalidad de obtener

un pronunciamiento sobre la validez de un acto o resolución reclamados
frente a lo cual el juzgador tiene que considerar previamente si la Ley que
sirvió de fundamento es o no constitucional.37
Por el criterio de los efectos de la sentencia, en relación a las efectos vincu-
lantes sobre la inconstitucionalidad de una norma, si la sentencia puede
expulsar del ordenamiento jurídico a tal norma, y será inaplicable para
cualquier gobernado, se deroga con efectos generales, es entonces un efecto
erga omnes, pues la declaración de inconstitucionalidad afecta a todos los
órganos y personas, no sólo a aquellos que hayan formado parte del proce-
so de la declaración.38
El efecto inter partes, efectos relativos o individuales, sólo afecta a los
participantes en el litigio, los efectos de la sentencia del órgano controlador
se circunscriben a aquellas personas que son parte del proceso o que tienen
algún interés en el mismo, y han solicitado la declaración de inconstitu-
cionalidad.39
Los efectos de desaplicación, ocurren cuando una sentencia deja insub-
sistente únicamente en el caso concreto una norma.40
Según los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad,
en control puede clasificarse en: Ex Tunc, si la sentencia tiene un carácter
declarativo y produce efectos retroactivos o Ex Nunc, si el fallo produce
efectos desde que ha sido dictado, es decir, pro futuro.41 221
Como se mencionó, hay otras modalidades posibles, o clasificables se-
gún los elementos incidentes en el control constitucional, se mencionan
a modo de ejemplo: por el tipo de autoridad responsable (administrativa,
legislativa, judicial o particulares), por el tipo de acto impugnado (actos,
sentencias, leyes y omisiones legislativas), se llega a hablar incluso por el
37
Ibidem. pp. 26 y 27.
38
Vid. FIX-ZAMUDIO, Héctor, “La declaración general de inconstitucionalidad, la in-
terpretación conforme y el juicio de amparo mexicano”, en Revista del Instituto de la
Judicatura Federal, núm. 8, Primer semestre de 2001, México, p. 7 y FERRER MAC-
GREGOR, Eduardo y SÁNCHEZ GIL, Rubén, El nuevo juicio de amparo, guía de la
nueva reforma constitucional y la nueva Ley de Amparo, 7° ed., Porrúa, México, 2014.
39
FIX-ZAMUDIO, Héctor, “La declaración general de inconstitucionalidad y el juicio de
amparo”, en Ensayos sobre el derecho de amparo, 2ª. ed., México, Porrúa-UNAM, 1999,
pp. 160 – 161.
40
URIBE, Enrique Arzate, Op. cit., p. 28.
41
GONZÁLEZ-VARAS, Santiago José Ibáñez, “Los efectos de las sentencias anulatorias
de los tribunales constitucionales”, en Revista de Administración Pública, núm. 178,
enero-abril 2009, Madrid, pp. 361-367.
control por órgano neutro, mixto o popular, un control represivo si existiera

alguna sanción contra los operadores.42
Breves reflexiones sobre el caso del sistema jurídico mexicano
Históricamente, a partir del año 1857 el sistema jurídico en México

previó un control mixto de revisión y protección constitucional, en
el que por una parte, operaba el control concentrado por el que el
poder judicial de la federación tenía facultad exclusiva para conocer
de ciertos mecanismos de protección constitucional expresamente
previsto en la carta magna; y por otra parte se establecía la obligación
de todos los jueces de hacer respetar la supremacía constitucional
aun en contra de las disposiciones contrarias que se encuentren en
los ordenamientos locales.43
Desde 1972 operó el monopolio de control constitucional concentrado a
favor del Poder Judicial de la Federación hasta 2011, por criterio jurispru-
dencial.44 Así la SCJN fue considerada tribunal constitucional hasta 1995,
ello, derivado de las reformas constitucionales a finales de 1994 plasmadas
en el artículo 105 fracción II de la CPEUM, donde se establece el control
abstracto de normas, a través de las acciones de inconstitucionalidad.
222 Así, en un brevísimo recuento histórico basado en varias de las Consti-
tuciones que ha tenido nuestro país, encontramos que en la Constitución
del 4 de octubre 1824 se instituyó control difuso en el artículo 161; la Cons-
titución del 12 febrero de 1857, en el artículo 126, igualmente instituyó un
control difuso constitucional; la Constitución del 5 febrero de 1917, basán-
donos en las diversas interpretaciones del artículo 133, el cual contiene los
principios de supremacía constitucional y de jerarquía normativa, ha gene-
rado criterios diversos en el transcurso del tiempo, oscilando elementos de
control difuso y concentrado.
Respecto a los elementos del modelo en México, también el control
constitucional es entendido ampliamente como el conjunto de procedi-
42
ARENAS BATIZ, Carlos Emilio, Op cit. p.29.
43
ARTEAGA, Elisur Nava y GARCÍA, Ireri Elizabeth Ramos, Op. cit., p. 465.
44
Amparo en revisión 2230/70. Marcelino de la Garza Quintanilla y Antonia Quintanilla
de la Garza. 8 de junio de 1972. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Mariano Ramí-
rez Vázquez. Sexta Época, Cuarta Parte: Volumen CXXXV, página 37. Amparo directo
1355/67. Jesús Galindo Galarza. 30 de septiembre de 1968. Unanimidad de cuatro votos.
Ponente: Mariano Azuela. “CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, EXAMEN
DE LA, IMPROCEDENTE POR LA AUTORIDAD JUDICIAL COMUN”.
mientos que buscan prevenir y reparar las contravenciones a las disposi-

ciones de la Ley Suprema, pero el control constitucional mexicano no se
agota en procesos judiciales. Otros procedimientos, como los que se enco-
miendan a organismos protectores de derechos humanos, también pueden
considerarse como instrumentos de control constitucional. Sin embargo,
por sus amplios alcances, son los de índole jurisdiccional los que se reco-
nocen como como paradigma del control constitucional.45
Así, en México, el elemento referente más popular del diseño institucio-
nal para la realización de la justicia constitucional, es decir, como instru-
mentación para la garantía de los derechos humanos, así como la regula-
ción del ejercicio del poder estatal conforme al contenido Constitucional,
es el juicio de amparo.
La configuración del modelo de justicia constitucional, en nuestro país
ha tenido preponderantemente rasgos jurisdiccionales, y la evolución en
su desempeño inicia con labores de mero control de legalidad hasta lograr
materializarse en un tribunal constitucional; la justicia constitucional en
México, abarca diversas instituciones jurídico-procesales de mecanismos
de control además del juicio de amparo, entre las que se encuentran: la
facultad consultiva del Presidente del Consejo de la Judicatura Federal en
defensa de la autonomía e independencia del Poder Judicial de la Federa-
ción; las acciones colectivas, facultad de investigación de la Suprema corte
de justicia de la Nación, el procedimiento de investigación de la CNDH, 223
el juicio de revisión constitucional en materia electoral, juicio de protec-
ción de derechos político-electorales, procedimientos ante organismos
protectores de derechos humanos, controversias constitucionales, acción
abstracta de inconstitucionalidad, y la Declaratoria General de Inconstitu-
cionalidad entre otras.46
En el análisis del modelo de control de la constitucionalidad en México,
es necesario hacer mención del principio de supremacía constitucional, que
está estrechamente vinculado a la operatividad del modelo de control de
constitucionalidad, toda vez que es el parámetro sobre el cual van a actuar
los instrumentos jurídico-procesales que combaten los actos contrarios a la
Constitución. Dicho principio de supremacía constitucional se encuentra
inserto en nuestro orden normativo, en el artículo 133 CPEUM, y como se
45
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.), Derecho procesal constitucional, 5ª ed., México,
Porrúa/Colegio de Secretarios de la SCJN, 2006, 4 t.
46
Vid. MORALES-PAÚLIN, Carlos A. “La justicia constitucional en México, avances
y perspectivas. Una propuesta” en VALDÉS, Diego y GUTIÉRREZ RIVAS, Rodrigo
(Coords.), Justicia. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional I, Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 1996, pp. 337 - 348.
ha mencionado, no es auto sostenible, por lo que requiere de mecanismos

para su defensa y e instrumentación que lo doten de plena eficacia.
Cabe mencionar que a raíz de la reforma constitucional en materia de
derechos humanos de 2011, y con la respectiva inserción de los principios
pro persona y de interpretación conforme, se difuminó un marco rígido
sobre la operatividad del control de constitucionalidad y jerarquización
de normas, incluso se abona más a tal complejidad involucrando en ello
la inferencia del contenido de los tratados internacionales, sobre todo en
materia de derechos humanos.
Entonces la inaplicación de una norma, o su preferencia de aplicación
respecto a otras del orden jurídico, no obedece ya únicamente a criterios
de regularidad constitucional mediante un control concreto y concentrado
en su totalidad, por ello, sobre las bases que técnicamente habíamos enu-
merado, debido a que nuestro país tiene elementos eclécticos para llevar a
cabo el control de leyes y actos, podemos definirlo como mixto, pues tiene
elementos de varias tipologías, tanto en el órgano de control, la substancia-
ción de los procedimientos y los efectos en cada variante.
Conclusiones
Uno de los tópicos más importantes para el postulado teórico del Estado
224 Constitucional de Derecho, es la Defensa de la Constitución, que como
explicamos en el texto, se explica o desarrolla en los modelos de control
constitucional.
En este orden de ideas, juristas como Fix Zamudio, establece un con-
cepto integral de “defensa de la Constitución”, que aglutina no únicamente
elementos relativos a la sanción por su violación, sino más aun, incorpora
elementos tendientes a la conservación y evolución de la propia carta fun-
damental.
Por su parte el control constitucional, al que nos referimos expresamente
en el texto, tiene que ver entre otras cosas, con mecanismos procesales que
defiendan la Constitución, anulando cualquier acto o sentencia contrario
a la misma. En este orden conceptual, existen diferentes modelos de dicho
control, que puede adoptar un sistema jurídico en particular, los cuales
pueden presentarse combinados o más difícilmente de una manera “pura”.
No obstante independientemente de su forma, el estudioso del derecho
constitucional debe conocer esos modelos, razón por la que decidimos es-
cribir el presente texto.
En este tenor, referimos entre otros, el modelo de control político, el
jurisdiccional, concentrado y difuso de constitucionalidad, así como otras
tipologías como el control concreto y abstracto, el control nacional o local,

y otra serie de categorías que en suma, presentan un panorama, sino ex-
haustivo, si indicativo de los principales modelos de control constitucional
que apoyan los fines del Estado Constitucional de Derecho.
Finalmente nos referimos al caso mexicano, en un breve desarrollo his-
tórico, para culminar con la situación actual, en la que la Constitución Fe-
deral, cuenta con diversas instituciones jurídico-procesales de mecanismos
de control, y en donde también fue necesario referir el caso específico de
las normas relativas a derechos humanos, donde existen particularidades
en el tema que nos ocupa.
La labor de defensa constitucional es necesaria para la preservación del
Estado de Derecho. La manera en la que se configure e instrumente dicha
labor, llamémosle su diseño institucional, varía según las especificidades
insertas en cada Estado, las tipologías expuestas en el presente trabajo dan
cuenta de los rasgos que pueden implementarse en cada sistema jurídico
para la tarea de regularidad constitucional. Asimismo, nos hemos percata-
do que no hay un modelo puro para la labor de defensa constitucional, la
necesidad de controlar la regularidad de normas y actos, aunado a la intro-
ducción de enfoques supranacionales en el marco jurídico de un Estado,
requieren una configuración amplia, mixta e inclusiva varios rasgos en la
actividad de control constitucional dentro del ordenamiento jurídico.
En México el arreglo institucional en la defensa constitucional es mix- 225
to, nuestro país tiene elementos bastante eclécticos para llevar a cabo el
control de leyes y actos sobre la base de regularidad constitucional, debido
a que tiene elementos de varias de las tipologías o modelos de control
constitucional que se refirieron con anterioridad, tanto en el órgano de
control, la substanciación de los procedimientos y los efectos. No obstante
podemos afirmar que la configuración del modelo de justicia constitucio-
nal en nuestro país ha tenido preponderantemente rasgos jurisdiccionales
a lo largo de su historia.
Consecuentemente, un diseño institucional adecuado para la defensa
constitucional, proveerá de regularidad constitucional a las normas sub-
sistentes en el ordenamiento jurídico, mantendrá vigente el principio de
supremacía constitucional y reducirá la vulnerabilidad de ésta frente a
eventuales violaciones, lo que de manera general significa la consolidación
del Estado Constitucional de Derecho.
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LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y EL DERECHO
A LA REPARACIÓN, ANTE EL RECONOCIMIENTO DE
INOCENCIA EN MÉXICO
State responsibility and the right to redress, in case of recognition

of innocence in Mexico
Gerardo Gabriel MARTÍNEZ FERNÁNDEZ1
Resumen: El reconocimiento de inocencia en México, como acción

indemnizatoria o de reparación, es una figura propia del Estado Constitucional
de Derecho, que sostiene una relación directa con el derecho fundamental de
acceso a la justicia. Esta figura presupone como origen un error judicial, en su
sentido amplio y la producción de un daño a quien, siendo inocente, se le finca
responsabilidad penal, error y daño que el gobernado no está obligado a soportar,
pues se traduce en un irregular funcionamiento del sistema de administración de
justicia. Esta situación exige la implementación de un mecanismo compensatorio
que la corrija y repare al afectado en su esfera jurídica. El reconocimiento de
inocencia se vincula particularmente con dos temas en concreto: el derecho
a la reparación y la responsabilidad del Estado. El mecanismo de reparación
en México se sustenta tanto en la propia Constitución como en instrumentos
supranacionales.
Palabras clave: Estado Constitucional de Derecho, responsabilidad del Estado,

derecho a la reparación, error judicial y reconocimiento de inocencia.
Abstract: The recognition of innocence in Mexico, as a claim for damages or

repair, is one of the legal actions fundamental in a constitutional rule of law,
for it is directly related to the fundamental right of access to justice. This legal
action exposes a judicial error, in its broadest sense, and a production of harm to
an innocent person who is pointed as a criminal, because a malfunction of justice
system, as a result this motivates the implementation of a mechanism to correct
this result and repair the affected legal sphere of the person; subsequently this
legal action is related to two issues in particular: the right to reparation and state
responsibility. This legal action is based in the Mexican Constitution related to
international agreements.
1
Liceniado en Derecho por la Universidad de Guanajuato y egresado del posgrado de
Maestría en Justicia Constitucional de la División de Derecho, Política y Gobierno.
Gerardo Gabriel Martínez Fernández
Keywords: Constitutional rule of law, State responsibility, the right to

reparation, judicial error and recognition of innocence.
Introducción
El reconocimiento de inocencia, convertido en una acción indemnizatoria

o de reparación, es sin duda una de las figuras jurídicas que hoy en día tie-
nen su base principal en la teoría del Estado Constitucional de Derecho;2
en ella el valor de la justicia, la armonía social y la dignidad de las personas
constituyen el eje sobre el cual se desarrollan los actuales sistemas jurídicos,
sin embargo, es un tema poco desarrollado por los estudiosos del Derecho.
De este planteamiento surgen las reflexiones que se proponen en el pre-
sente trabajo.
La figura del reconocimiento de inocencia que aquí se estudia, sostiene
una relación directa con el derecho fundamental de acceso a la justicia y la
garantía constitucional correspondiente para hacerlo efectivo.3
Esta figura, concebida en algunos casos4 como un medio extraordinario
de impugnación, o de manera genérica, como forma de extinción de la res-
ponsabilidad penal,5 se vincula con el tema del error judicial en su sentido
amplio y la producción de un daño a un inocente, como consecuencia de
230 éste, lo que motiva la implementación de un mecanismo o procedimiento
especial que corrija ese resultado, en virtud de que al tratarse de un error, se
aleja de la verdad y, por tanto, de la justicia.
Es en este contexto, en el que el reconocimiento de inocencia en Mé-
xico se vincula con dos temas en particular: el derecho a la reparación, al
haberse ocasionado un daño antijurídico a quien, siendo inocente, se le
finca responsabilidad penal derivada de un error judicial, y por otro lado, la
2
ZUÑIGA URBINA, Francisco, La acción de indemnización por error judicial, Chi-
le, Reforma Constitucional, Regulación Infraconstitucional y Jurisprudencia. Estu-
dios Constitucionales, año 6, número 2, 2008, pp. 15 a 41, http://www.scielo.cl/scielo.
php?pid=S0718-52002008000100002&script=sci_arttext
3
MARABOTTO LUGARO, Jorge A., Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia,
México, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas de la UNAM, 2003, pp. 292 a 296, http://www.cejamericas.org/Docu-
mentos/DocumentosIDRC/116AccesoalajusticiayDDHH.pdf
4
RODRÍGUEZ PÉREZ, Ramiro, Reconocimiento de Inocencia en el Estado Garantista
Mexicano. Querétaro, México, Universidad Autónoma de Querétaro, Facultad de Dere-
cho, septiembre de 2009, http://ri.uaq.mx/bitstream/123456789/2276/1/RI001778.pdf
5
En general la legislación en materia penal en México, así lo ha clasificado, basta revisar el
actual Código Nacional de Procedimientos Penales o el Código Penal Federal vigentes.
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y EL DERECHO A LA REPARACIÓN,
ANTE EL RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA EN MÉXICO
responsabilidad del Estado, analizada particularmente dentro del sistema

jurídico mexicano actual. Este ámbito contextual se puede ampliar al área
regional bajo la influencia del neoconstitucionalismo latinoamericano.6
Para presentar las reflexiones propuestas resulta prudente abordar pri-
meramente los antecedentes, la naturaleza jurídica de la figura del recono-
cimiento de inocencia y sus implicaciones jurídicas. A partir de lo anterior,
se tratará de establecer una concepción general al respecto, para posterior-
mente analizar la forma como se encuentra regulada en el sistema jurídico
mexicano y las implicaciones que conlleva. Se concluye con una reflexión
en torno a la responsabilidad del Estado y el derecho de reparación con-
secuente.
Antecedentes
No obstante la concepción garantista en el contexto jurídico actual mexi-

cano, los antecedentes de la figura del reconocimiento de inocencia, tienen
su origen en la percepción absolutista del Estado del siglo XVII, en la que
éste, como ente supremo, contaba con la atribución de conceder a un go-
bernado, a través de sus representantes, una excluyente de responsabilidad
penal, como un mero acto de gracia7, en virtud de lo cual, era menos visto
como una prerrogativa de justicia a favor del particular y más como una
concesión del Estado a manera de gracia o perdón público. 231
Siguiendo a juristas que se han abocado al tema, como Ramiro Rodrí-
guez Pérez,8 Francisco Chávez Hochstrasser9 y Olga Sánchez Cordero,10
se encuentran las figuras de la amnistía y el indulto, figuras que muestran
similitud en diversos aspectos con el reconocimiento de inocencia. Se pue-
de destacar que procesalmente las tres constituyen medios para extinguir
6
VILLABELLA ARMENGOL, Carlos Manuel, Nuevo Constitucionalismo Latinoameri-
cano ¿Un nuevo paradigma?, México, Grupo Editorial Mariel, 2014, pp. 73 a 94.
7
RODRÍGUEZ PÉREZ, Ramiro, Análisis del reconocimiento de inocencia o revisión
extraordinaria, México, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, 30, Consejo de la
Judicatura Federal, SCJN, 09 de noviembre de 2010. pp. 264 a 265, http://www.ijf.cjf.gob.
mx/publicaciones/revista/30/rodriguez.pdf
8
Idem.
9
CHÁVEZ HOCHSTRASSER, Francisco, Reconocimiento de Inocencia del Sentenciado
en Análisis del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, México, Terceras Jornadas
sobre Justicia Penal “Fernando Castellanos Tena”, UNAM, 2003, pp. 185 a 206, http://
biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/997/19.pdf
10
SÁNCHEZ CORDERO, Olga, El derecho a la inocencia. Apuntes sobre una “forma de
extinción de la responsabilidad penal”, México, SCJN, 2012, pp. 7 a 9, https://www.scjn.
gob.mx/conocelacorte/ministra/EL%20DERECHO%20A%20LA%20INOCENCIA.pdf
la responsabilidad penal de un inculpado, una vez que existe una senten-

cia ejecutoria y de condena; sin embargo, por lo que hace al indulto y la
amnistía, éstas se encuentran basadas en el derecho de gracia o atribución
que el Estado concede a un gobernado. A diferencia de éstas, el reconoci-
miento de inocencia atiende a un derecho fundamental de la persona: el
derecho de acceso a la justicia, con posibilidad de probar su inocencia en
cualquier momento y que ésta, le sea reconocida por el Estado. De manera
ilustrativa, se destacan las semejanzas y diferencias de dichas figuras en el
siguiente cuadro:
Amnistía, indulto y reconocimiento de inocencia1*

Figura: Amnistía Indulto Reconocimiento
de inocencia
Naturaleza: Constituye una facul- Constituye una facul- Constituye una
tad del poder legisla- tad del poder ejecu- facultad del poder
tivo. tivo. judicial.
Origen: Proviene de una ley Proviene de una de- Proviene de una
(acto formal y mate- cisión o decreto (acto resolución juris-
rialmente legislativo) formalmente ejecuti- diccional (acto
vo pero materialmen- formal y material-
te jurisdiccional) mente judicial)
232 Efecto jurídico: Extingue la pretensión Extingue las sancio- Extingue la pre-
punitiva y las sanciones impuestas deri- tensión punitiva
nes penales derivadas vadas de una senten- y todo tipo de
de una sentencia irre- cia irrevocable con sanciones penales
vocable con algunas algunas excepciones derivadas de una
excepciones como la como en ocasiones la sentencia irrevo-
reparación del daño y reparación del daño cable, incluyendo
en algunos casos el de- y las inhabilitaciones la reparación del
comiso. para ejercer determi- daño, el decomiso,
nados cargos o dere- entre otras.
chos civiles o políti-
cos.
Situaciones en Es procedente respecto Es limitado a unos Es procedente
que procede: de toda clase de deli- cuantos delitos. respecto de cual-
tos, según sean con- quier tipo de de-
templados en ley. lito, siempre que
se acredite la ino-
cencia, de acuerdo
a las pautas que
señale la ley.
Carácter formal: Constituye una dis- Constituye un acto Constituye una

posición general, abs- concreto de ejecu- disposición juris-
tracta e impersonal ción. diccional, a tra-
(norma). vés de un medio
extraordinario de
impugnación.
Sustento filosó- Se basa en el derecho Se basa en el derecho Se sustenta en el
fico jurídico: de gracia. de gracia. derecho funda-
mental de acceso a
la justicia.
Forma procesal: Puede ejercerse de Puede ejercerse de Debe tramitarse a
oficio o a petición de oficio o a petición de petición de parte.
parte. parte.
Implicaciones: Implica el perdón u ol- Implica el perdón en Implica el reco-
vido de las conductas la ejecución de san- nocimiento de un
delictivas. ciones de manera error judicial y la
parcial o total. reivindicación de
quien ha sido in-
justamente conde-
nado.
El antecedente directo de la figura del reconocimiento de inocencia en

la normativa penal mexicana, se encuentra en la institución conocida como
indulto necesario11 contemplada en el Código Penal para el Distrito y Terri- 233
torios Federales en Materia de Fuero Común, y para toda la República en
Materia de Fuero Federal de 1931,12 en el que se puede apreciar claramente
la percepción de esa figura como un acto de gracia del Estado. Es hasta la
reforma de enero de 1984, en que, en el mismo ordenamiento, se contem-
pla como tal la figura en estudio, como un deber del Estado de reconocer
un deficiente funcionamiento del sistema de administración de justicia, al
demostrarse que de manera injusta se condenó a un inocente, derivado de
un error judicial.
La amnistía es otra de las figuras jurídicas que guarda relación con el
indulto y el reconocimiento de inocencia; sin embargo, a diferencia de es-
tos últimos, la amnistía constituye una facultad del poder legislativo que
proviene de una ley, es decir, de un acto formal y materialmente legislativo
que implica el perdón u olvido de las conductas delictivas, basado en el
derecho de gracia, concedido por el Estado. De esta manera se extingue
10
RODRÍGUEZ PÉREZ, Ramiro, op. cit., nota 3, p. 44.
12
Este ordenamiento en su texto original, preveía en su artículo 96 que se concediera el
indulto, cualquiera que fuera la sanción impuesta, cuando apareciere que el condenado
era inocente.
la pretensión punitiva y las sanciones penales derivadas de una sentencia

condenatoria irrevocable.
Naturaleza jurídica y concepción del reconocimiento de

inocencia
El reconocimiento de inocencia ha sido concebido como un medio ex-

traordinario de impugnación en algunos casos,13 o de manera genérica,
como forma de extinción de la responsabilidad penal por diversas dispo-
siciones normativas, de esta última forma se contempla en el hoy vigente
Código Penal Federal de 1931, con reformas del 07 de abril de 2016, en el
que dicha figura se contempla como “extinción de la responsabilidad penal”
(capítulo IV del título V). Cabría en este punto, hacer alusión al señala-
miento que hace Sánchez Cordero14 en cuanto a que técnicamente, sería
criticable afirmar que esta figura extingue la responsabilidad penal, pues
al ser inocente no se puede también ser responsable, y por tanto, extinguir
una responsabilidad que nunca existió.
La exministra refiere además, que el reconocimiento de inocencia cons-
tituye una garantía de seguridad jurídica, permitiendo al inocente en un
proceso criminal, demostrar su calidad no sólo durante la secuela de su
juicio, sino con posterioridad a él, cuando ya ha sido declarado culpable.15
234 Por su parte, Rodríguez Pérez resalta que en realidad esta figura plantea
una controversia entre la llamada seguridad jurídica, sustentada en la cosa
juzgada, y la justicia misma, a la que se le da prioridad.16
Con independencia del debate iusfilosófico planteado, dependiendo de la
teoría que se quisiera adoptar, se puede destacar que la figura en comento,
constituye una extensión del principio de presunción de inocencia, que va
más allá de la secuela procesal y que permite a un condenado, argumentar
circunstancias supervinientes que prueben su inocencia.17
Rodríguez Pérez18 en la disertación sobre si el reconocimiento de ino-
cencia constituye un medio ordinario o extraordinario de impugnación, o
13
RODRÍGUEZ PÉREZ, Ramiro. op. cit., nota 3, p. 72.
14
SÁNCHEZ CORDERO, Olga, op. cit., nota 29, pp. 6 y 7.
15
Ibidem. p. 2.
16
RODRÍGUEZ PÉREZ, Ramiro, op. cit., nota 3, pp. 72.
17
AGUILAR LÓPEZ, Miguel Ángel, Presunción de inocen1cia derecho humano en el sis-
tema penal acusatorio. Apéndice de jurisprudencia relacionada, México, Instituto de
la Judicatura Federal, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2015, pp. 69 a 79, http://
www.ijf.cjf.gob.mx/publicrecientes/2015/Presuncion%20web.pdf
18
RODRÍGUEZ PÉREZ, Ramiro, op. cit., nota 3, pp. 72.
bien, un juicio autónomo, concluye que se trata de un medio extraordinario

de impugnación. Basa su conclusión en que procede una vez concluido el
proceso penal por sentencia ejecutoria y no puede considerarse como un
juicio autónomo de anulación porque se instrumenta ante el superior del
juez que conoció del proceso penal y se limita el tipo de pruebas que se
pueden ofrecer en el mismo.
Se puede considerar acertada la posición antes aducida, pues el recono-
cimiento de inocencia constituye un procedimiento especial, cuyas normas
de actuación deben ser determinadas particularmente, adicionando única-
mente que se trata no sólo de un mecanismo procesal, sino también de un
derecho inmerso en todo sistema de justicia penal, el cual tiene además, la
finalidad no sólo de eximir de una sanción, sino de reivindicar al inocente
que ha sido injustamente condenado.
Así se puede deducir que el reconocimiento de inocencia es un medio
extraordinario de impugnación que constituye una extensión del principio
de presunción de inocencia, más allá de la secuela procesal, lo que permite
a un condenado, argumentar circunstancias supervinientes que prueben
su inocencia y cuya finalidad no se restringe únicamente a eximir de una
sanción, sino de reivindicar a quien ha sido injustamente condenado.
El reconocimiento de inocencia y su relación con el error

judicial 235
La figura del reconocimiento de inocencia se relaciona necesariamente con

el tema del error judicial, pues al reconocerse inocente a quien previamente
había sido señalado como culpable, se asume que en realidad, el órgano
jurisdiccional que condenó primeramente, cometió en yerro, que pudiera o
no ser imputable a éste, en virtud de lo cual, al alejarse de la verdad, resulta
necesaria la implementación de un mecanismo o procedimiento especial
que corrija el resultado erróneo y se acerque a un resultado más justo. Ro-
dríguez Pérez señala que el reconocimiento de inocencia:
«…implica un medio excepcional a favor del condenado, que permite un nuevo exa-
men del proceso concluido por sentencia con autoridad de cosa juzgada, que de resultar
fundado genera el reconocimiento de error judicial, y anula el fallo de condena.»19
Es importante aclarar que el concepto de error judicial al que se hace

referencia, es entendido en su término más amplio, ya que autores como
19
Ibidem. p. 70.
Marroquín Zaleta,20 Hernández Martin,21 Goded Miranda22, o Almagro

Nosete23 dan varias definiciones en las que se puede identificar la mayor
o menor amplitud de los elementos que conforman el error judicial. Es
así que aumentan o disminuyen calificativos en torno al yerro cometido
por el órgano jurisdiccional, ponen énfasis en la conducta desplegada por
el órgano al concebirla como una conducta culposa o negligente, o bien,
condicionan que la equivocación debe traducirse en un daño o perjuicio
que revista determinadas características.
Al realizar un acercamiento comparativo entre las concepciones de di-
chos autores, se infiere que el error judicial respecto del reconocimiento de
inocencia se considera el yerro o desacierto de un órgano jurisdiccional en
el ejercicio de sus funciones, siempre que dicha equivocación haya alcan-
zado firmeza, no sea debido a culpa del perjudicado y haya causado daños
efectivos, valuables e individualizados. La definición anterior consta de dos
aspectos fundamentales: la equivocación del órgano jurisdiccional que ha
quedado firme, y que dicha equivocación cause un daño efectivo, valuable
e individualizado, no imputable al perjudicado.
De esta manera, la figura del reconocimiento de inocencia se puede con-
siderar una forma de tutela respecto al error judicial, el cual siguiendo al
doctor López Olvera,24 no obstante que no se encuentra previsto de mane-
ra expresa en el marco normativo interno mexicano, sí se contempla en el
236 marco constitucional, pues precisa que la tutela se encuentra en el artículo
10 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El Estado mexi-
cano está obligado a observar dicha disposición, derivado de su adherencia
y ratificación a la misma, fundamentalmente por el bloque de constitucio-
nalidad establecido en el numeral 133 de la Constitución con relación a los
tratados internacionales, la incidencia de los tratados en materia de Dere-
20
Marroquín Zaleta, Jaime Manuel, El error judicial inexcusable como causa de respon-
sabilidad administrativa, México, SCJN, Ensayos Jurídicos en Memoria de José María
Cajica C., 2001, p. 2
21
HERNÁNDEZ MARTIN, Valeriano, El error judicial, procedimiento para la declara-
ción e indemnización, Madrid, España, Editorial Civitas, 1994, pág. 81
22
GODED MIRANDA, M., La responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la
administración pública, Madrid, España, Revista del Poder Judicial, 1983, Vol. I, p. 330.
23
ALMAGRO NOSETE, J., El sistema español de responsabilidad judicial, Madrid, Espa-
ña, Revista del Poder Judicial, 1983, Vol. I., p. 458.
24
LÓPEZ OLVERA, Miguel Alejandro, La responsabilidad patrimonial del Estado por
error judicial, en Damnsky, Isaac Augusto et. al. (Coord.) Estudios sobre la responsabili-
dad del Estado en Argentina, Colombia y México, México, UNAM, Instituto de Investi-
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chos Humanos en su sistema interno, la exigencia de adecuar la normativa,

y la vigencia de los principios de buena fe y efecto útil de los tratados.
No obstante lo anterior, resulta también oportuno señalar que en Mé-
xico, la tutela respecto al error judicial y más ampliamente, respecto de
los daños causados a un gobernado con motivo del deficiente desempeño
del sistema de administración de justicia, son temas en proceso de desa-
rrollo y de reciente incorporación a la normativa interna. Temas que res-
ponden más a la influencia regional o supranacional, que al impulso de
fuentes propias, basta apreciar que a diferencia de otros Estados, como:
Chile, Ecuador, España o Perú; México no cuenta en su carta magna con
una disposición expresa respecto a la tutela del error judicial. Aunado a lo
anterior, es de resaltar que los intentos que se han realizado para reformar
la Constitución a fin de incluir estas previsiones y ampliar el espectro de
tutela del gobernado, no han sido concretados.25 Se debe pues, impulsar
una reforma constitucional para que estos temas se reconfiguren, como
está sucediendo con el sistema de justicia penal en México derivado de la
reforma constitucional de 2008.
La reforma de 2008 y el Código Nacional de Procedimientos

Penales
Un suceso cuya importancia no se puede dejar de mencionar en relación 237

al sistema de justicia penal mexicano, es el derivado del decreto de refor-
ma constitucional del 18 de junio de 2008. Dicha reforma invariablemente
impactó en la forma de concebir y poner en práctica muchas de las figuras
que se preveían en la normativa penal. Basta hacer referencia a análisis que
sobre el tema han realizado estudiosos como Sergio García Ramírez26 o
25
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26
Véase GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008) ¿De-
mocracia o autoritarismo?, 2a ed., México, Editorial Porrúa, 2009, pp. 519 a 535., La
reforma del proceso penal. Riesgos y desafíos, en García Ramírez, Sergio e Islas de Gon-
zález Mariscal, Olga (coord.), Foro sobre Justicia Penal y Justicia para Adolescentes,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, pp. 157 – 175, http://bi-
bliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/6/2680/15.pdf La reforma procesal penal en la
Constitución mexicana: “transacción y transición, en Astudillo, César y Carpizo, Jorge
(Coord.) Constitucionalismo. Dos siglos de su nacimiento en América Latina, México,
Enrique Díaz Aranda27 quienes indudablemente y a pesar de sus críticas lo

catalogan como un cambio de paradigma.
Derivado de la reforma constitucional mencionada y de la necesidad de
que se adoptaran criterios homogéneos que facilitaran la implementación
del sistema propuesto, se emitió el pasado 05 de marzo de 2014, una legisla-
ción adjetiva que pretende dar un panorama uniforme a nivel nacional del
nuevo sistema, involucrando en su instrumentación tanto a la Federación
como a las entidades federativas. Es a esta legislación, a la que se le deno-
minó Código Nacional de Procedimientos Penales y cuyo reto es moldear
los primeros pasos del sistema.
Hoy, el Código Nacional de Procedimientos Penales que adquiere vi-
gencia en todo el territorio nacional y en los diversos ámbitos de com-
petencia, contempla los parámetros generales sobre los cuales habrá de
vislumbrarse la figura del reconocimiento de inocencia, sin que sea óbice
que los códigos penales de las diversas entidades federativas se adentren al
tema en sus repercusiones de carácter sustantivo.
Previsión procesal general
El Código Nacional de Procedimientos Penales dedica su título XIII, del

libro segundo, a dos figuras en particular que son: el reconocimiento de
238 inocencia y la anulación de sentencia. Cabe señalar que anteriormente,
con el abrogado Código Federal de Procedimientos Penales de 1931, no
se realizaba la distinción entre estas figuras. Se asociaba el hecho de que
toda anulación de sentencia derivaba de un reconocimiento de inocencia,
y este último englobaba otros supuestos,28 que tenían relación con la tutela
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2013, pp. 509 – 517, http://bibliohistorico.

juridicas.unam.mx/libros/7/3455/23.pdf
27
Véase DÍAZ ARANDA, Enrique, Lecciones de Derecho Penal. Para el Nuevo Sistema
de Justicia en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, STRAF,
Serie Memorias, núm, 12, 2014, pp. 14 a 15, http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/
libros/8/3805/7.pdf, Disfunciones del derecho penal con el Código Nacional de Procedi-
mientos Penales ¿anticonstitucionalidad?, en García Ramírez, Sergio y González Ma-
riscal, Olga (Coord.) El Código Nacional de Procedimientos Penales. Estudios, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Versiones de Autor, núm. 3, 2015,
pp. 3 a 18, http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/9/4032/35.pdf
28
Me refiero particularmente a los supuestos contemplados en las fracciones IV y V del
artículo 560 del abrogado Código Federal de Procedimientos Penales de 1931 que seña-
laba que el reconocimiento de inocencia procedía: a) cuando dos sentenciados hayan
sido condenados por el mismo delito y se demuestre la imposibilidad de que los dos lo
hubieren cometido y b) cuando el sentenciado hubiese sido condenado por los mismos
hechos en juicios diversos, en cuyo caso prevalecería la sentencia más benigna.
a los principios non bis in ídem29 y nullum phoena sine lege,30 los cuales en la
actual legislación se contemplan como formas diversas que originan una
anulación de sentencia.
Así es como el Código Nacional actual en su artículo 486, sintetiza que
el reconocimiento de inocencia procederá en dos supuestos: a) cuando des-
pués de dictada la sentencia, aparezcan pruebas de las que se desprenda,
en forma plena, que no existió el delito por el que se dictó la condena o
que existiendo éste, el sentenciado no participó en su comisión, o bien b)
cuando se desacrediten formalmente, en sentencia irrevocable, las pruebas
en las que se fundó la condena.
En relación al trámite del procedimiento por el que se pretende obtener
un reconocimiento de inocencia, el Código Nacional establece un proce-
dimiento especial, en el que goza de competencia el órgano jurisdiccional
que le corresponda conocer del recurso de apelación, pues aunque la natu-
raleza del reconocimiento de inocencia de acuerdo a diversas tesis emitidas
por Tribunales Colegiados no constituye en estricto una nueva instancia,31
sí puede equipararse, como se analizó anteriormente a un medio extraor-
dinario de impugnación, por lo que se entiende el motivo de facultar al
tribunal de alzada en estos casos.
El procedimiento planteado por el Código Nacional sugiere entonces
dos presupuestos: a) la existencia de una sentencia condenatoria firme y
b) la legitimación a favor del sentenciado para promoverla, aunque en esta 239
última cabría la discusión si los familiares, pudieran promoverla con pos-
terioridad al fallecimiento del interesado, pues el Código nada señala al
respecto, pero podría concluirse que se circunscribe únicamente al sen-
tenciado. Ahora bien, la sentencia condenatoria a que nos referimos en el
caso del reconocimiento de inocencia se trata de una sentencia firme, en
los términos del Código Nacional, siendo aquella que es ejecutable o irre-
29
No se puede juzgar dos veces por el mismo hecho. Véase: Chávez Hochstrasser, Fran-
cisco. Reconocimiento de Inocencia del Sentenciado en Análisis del Nuevo Código Pe-
nal para el Distrito Federal, Terceras Jornadas sobre Justicia Penal “Fernando Castella-
nos Tena”, UNAM, México, 2003, págs. 185 – 206. Consultado en enero de 2016. Véase
en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/997/19.pdf
30
No hay pena sin ley. Ídem.
31
Tesis, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, Segundo Tri-
bunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, Tomo X, septiembre de 1992, p.
288, Número de registro 218557, tesis aislada, materia penal, Amparo en revisión 478/91
aprobada el 30 de abril de 1992, Unanimidad de votos.
vocable, bien sea porque no procede recurso ordinario alguno, o habiendo

sido recurrida, se resolvió de manera condenatoria.
El planteamiento de la solicitud de reconocimiento de inocencia, de
acuerdo con el Código en cita, se hace por escrito, debiendo incluir el
ofrecimiento de las pruebas, bien sea que se acompañen al escrito, que el
promovente se comprometa a exhibirlas o indique el lugar en donde se
encuentren para que sean solicitadas por el órgano jurisdiccional. Posterior
a ello, se cita a una audiencia al propio solicitante, a su defensor, al Minis-
terio Público, a la víctima u ofendido y a su asesor jurídico, audiencia en
la que se desahogarán las pruebas y se escuchará a las partes, así como al
término de ésta, el tribunal dictará su resolución. Se considera en general,
que las previsiones del Código respecto al trámite de la figura son limita-
das y pueden surgir dudas con relación a diversos casos particulares; sin
embargo, parece importante destacar dos temas en concreto, por un lado la
oportunidad para promover esta solicitud, en la que no se prevé un plazo
determinado, así como un principio de idoneidad de las pruebas que rige
en torno a la admisión de éstas.
Oportunidad para promoverse
Dada la naturaleza de la figura del reconocimiento de inocencia, no se

240 prevé un plazo concreto para el planteamiento de su solicitud, en principio
pues se trata de un medio extraordinario de impugnación que atiende al
principio de acceso a la justicia y a la búsqueda de la verdad, considerado
como un fin constitucional permanente en el sistema de justicia penal,
motivo por el cual no se limita a un plazo establecido, sin embargo vale la
pena hacer algunas precisiones al respecto.
Una primera reflexión sería considerar lo relativo al tema de la cosa juz-
gada. En este aspecto es importante resaltar que el sistema de justicia penal
mexicano, se basa en el seguimiento de las bases y principios constitucio-
nales, los cuales coexisten para buscar un equilibrio, sin que se pretenda
que uno de ellos desplace a los demás, por lo que en el caso particular, el
sistema busca que coexistan el principio de seguridad jurídica sobre el que
se basa la cosa juzgada y el principio de constante búsqueda de la verdad
en el que descansa la justicia. Por estas razones, el proceso penal no puede
desplazar la búsqueda de la verdad, por el principio de seguridad jurídica,
sino que ambos deben coexistir en el desarrollo de un sistema más justo.
Así pues, el hecho de que no se fije un plazo concreto para promover un
reconocimiento de inocencia no contraviene el principio de cosa juzgada o
de seguridad jurídica, sino por el contrario, se refuerzan ambos en la bús-

queda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos.
El reconocimiento de inocencia procede además, con independencia de
que se haya o no intentado el juicio de amparo contra la sentencia con-
denatoria y éste haya sido negado. Como se estableció con antelación, el
presupuesto procesal para el reconocimiento de inocencia es que exista
una sentencia condenatoria firme. En este sentido, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación ha interpretado que la finalidad que persigue el juicio
de amparo como medio extraordinario de impugnación difiere de la del
reconocimiento de inocencia..
Ahora bien, cabe destacar que en el caso del Código Nacional, como
se analizó anteriormente, la legitimación para promoverlo se circunscribe
únicamente al sentenciado, al no legitimar expresamente a terceros; sin
embargo, dada la naturaleza de la figura, su finalidad no se limita a que se
exonere al sentenciado de una pena o medida de seguridad, sino busca que
el Estado reconozca la condena injusta a un inocente y su reivindicación
ante la sociedad. Con base en lo anterior, la legitimación para reclamarla,
podría extenderse válidamente a los familiares o herederos del interesado,
para que lo promovieran incluso después de fallecido éste y poder redimir-
lo socialmente.32
Asimismo, cabe preguntarse si en aquellos supuestos en los que se con-
denó y ejecutó el pago de una reparación del daño, y posteriormente resul- 241
tó procedente el reconocimiento de inocencia del sentenciado, este último
podría reclamar a la víctima o al ofendido la restitución del daño cubierto.
En este caso, si el daño ya ha sido cubierto a la víctima o al ofendido, re-
sultaría incongruente despojarlo del mismo, y en todo caso correspondería
al Estado cubrir la restitución reclamada, al haber sido éste, el responsable
de emitir una sentencia condenatoria que no fue apegada a la verdad. Esto
es factible al actualizarse, como se verá más adelante, un derecho de repa-
ración a favor de la persona a quien se reconoció su inocencia.
Principio de idoneidad de prueba
Un tema adicional que vale la pena rescatar aunque no se encuentra expre-

samente considerado en el Código Nacional de Procedimientos Penales,
es el relativo al principio de idoneidad de prueba que rige en el procedi-
miento de solicitud de reconocimiento de inocencia. En este aspecto, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado en el sentido de
32
RODRÍGUEZ PÉREZ, Ramiro, op. cit., nota 30, pp. 108 a 109.
que dada la naturaleza de esta figura, no se trata de una nueva instancia en

la que se valoren las pruebas aportadas dentro de la causa penal,33 sino que
los medios de convicción deben ser los idóneos para mostrar la invalidez
de las pruebas en que se sustentó la condena y de manera indubitable, de-
muestren la inocencia del sentenciado.34
Es así como, el principio de idoneidad de prueba, restringe la posibilidad
de aportar nuevas pruebas al proceso, legitimando únicamente aquellas que
sean idóneas, lo que permite al órgano revisor, encausar el procedimiento
a un escrutinio estricto y decisivo para evitar la sobresaturación y dilación
de asuntos.
Hasta aquí algunas reflexiones en torno a la materia y trámite del re-
conocimiento de inocencia en el sistema de justicia penal mexicano sus-
tanciales para dar pauta a analizar la situación jurídica que se crea entre el
Estado y aquel a quien se le reconoce su inocencia, así como el invariable
daño que se le propina con motivo de ésta.
Sustento de la responsabilidad del Estado
La actualización de un supuesto de reconocimiento de inocencia, pone

de manifiesto una situación particular entre el Estado y el gobernado a
quien se le reconoce su inocencia. Esta relación supone que el gobernado
242 en contra de quien se ha emitido una sentencia condenatoria firme, sufre
invariablemente un daño tanto en su esfera jurídica como en la moral y
material, al ser señalado en un primer momento como responsable de un
hecho delictivo y posteriormente, reconocerse el hecho de que dicho seña-
lamiento resultaba infundado, bien sea por alguna causa de exclusión del
delito que no se acreditó en el proceso o porque, derivado de cuestiones
supervenientes se desacrediten las pruebas en las que se fundó la condena.
Es aquí, donde surge la interrogante respecto al grado de responsabilidad
33
Tesis 1ª/J.12/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, Prime-
ra sala, Tomo III, junio de 1996, p. 193, Número de registro 200,416, jurisprudencia, ma-
teria penal, Tesis de Jurisprudencia 12/96 aprobada el 29 de mayo de 1996, Unanimidad
de votos.
34
Tesis 1ª/J.19/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, Pri-
mera sala, Tomo IV, agosto de 1996, p. 158, Número de registro 200,403, jurisprudencia,
materia penal, Tesis de Jurisprudencia 19/96 aprobada el 14 de agosto de 1996, Unanimi-
dad de votos.
del Estado en los supuestos de reconocimiento de inocencia y de algunas

objeciones en torno a que éste asuma una responsabilidad hacia el afectado.
En principio, resulta importante mencionar que en el caso de México,
derivado de la reforma de fecha 14 de junio de 2002 al artículo 113 de su
carta magna, el Estado incorpora la institución de la responsabilidad patri-
monial objetiva y directa,35 respecto de los daños ocasionados a particulares
con motivo de la actividad administrativa irregular de éste, que contempla
tanto aspectos materiales como inmateriales en relación al daño. En vir-
tud de lo anterior y como señala Castro Estrada,36 se pone énfasis en la
necesidad de resarcir al gobernado que ha sido afectado, sustentado la res-
ponsabilidad del Estado no ya en la conducta causante ejercida por uno de
sus órganos, sino en la antijuridicidad del daño sufrido, es decir, el hecho
de que el particular no tenía la obligación jurídica de soportarlo. Esto con
base en teorías como la de proporcionalidad de cargas, el bien común, la
solidaridad humana y el principio de equidad, entre otras.
En este contexto, no se puede soslayar primeramente, la existencia de
una relación causal entre el daño propinado a quien se le declara proceden-
te su reconocimiento de inocencia y la invariable intervención del Estado a
través de sus órganos, derivada del ius puniendi.37 Esta potestad, siguiendo
a Díaz Aranda,38 entraña la atribución estatal no sólo de emitir las nor-
mas penales, sino de aplicarlas y ejecutarlas, y como nos señala el maes-
tro Chincoya Tuetli,39 encuentra su justificación, en la autoafirmación del 243
Estado, al encontrarse históricamente vinculada al sistema social, político,
35
Derivado de la reforma constitucional de fecha 27 de mayo de 2015, la tutela constitu-
cional de dicha figura se traslada con su texto íntegro al numeral 109 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.
36
Castro Estrada, Álvaro, La responsabilidad patrimonial del Estado en México Funda-
mento constitucional y legislativo, en Damnsky, Isaac Augusto et. al (Coord) Estudios
sobre la responsabilidad del Estado en Argentina, Colombia y México, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, pp. 536 a 542, http://bibliohistorico.juridi-
37
Derecho de sancionar.
38
DÍAZ ARANDA, Enrique, op. cit., nota 25, Lecciones de Derecho Penal. Para el Nuevo
Sistema de Justicia en México, pp. 3 a 5.
39
CHINCOYA TEUTLI, Héctor, De la premodernidad a la posmodernidad en la justi-
ficación del Ius Puniendi, en Campos Domínguez, Fernando Gerardo et. al. (Coord.)
Entre libertad y castigo: Dilemas del Estado Contemporáneo. Estudios en homenaje a
la maestra Emma Mendoza Bremauntz, México, Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autónoma de México, Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Cri-
minológica de la Universidad Autónoma de Nuevo León, El Colegio de Guerrero, Edi-
tora Laguna, Criminogénesis e Instituto de Estudios Parlamentarios “Eduardo Neri”,
2011, pp. 262 a 263, http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/7/3104/14.pdf
económico y jurídico en el que se desenvuelve y cuya función es coadyuvar

en el mantenimiento y protección del mismo.
Ahora bien, cabe resaltar que como producto de esta relación causal,
se produce un daño al no alcanzarse la finalidad que se persigue. Dicho
daño trasciende a la esfera jurídica, moral y material de un particular, lo
que afecta directamente sus derechos fundamentales, particularmente en
su relación con la garantía constitucional de acceso a la justicia a que tiene
derecho, y cuyo resultado, no tenía la obligación jurídica de soportar, pues
no obstante que de un análisis estricto se pudiera concluir que el recono-
cimiento de inocencia puede llegar a implicar una situación superviniente,
en principio y para algunos supuestos, no imputable directamente al órga-
no jurisdiccional que condenó, de quien se tendría la expectativa hubiera
actuado apegado a derecho. La situación en sí misma por la que se afecta
al particular se traduce en un anormal o deficiente funcionamiento del
sistema de administración de justicia, ejercicio irregular que al generar un
daño, éste debe repararse mediante la institución de la responsabilidad pa-
trimonial objetiva y directa del Estado para cumplir su deber de adminis-
trar justicia, es aquí donde podemos destacar el aspecto no sólo retributivo
sino también restaurativo de éste.
La responsabilidad del Estado en estos casos, siguiendo a González
Rodríguez,40 ha tenido en México como en el resto del mundo una evo-
244 lución peculiar, destacando cuatro etapas: la primera catalogada como de
irresponsabilidad patrimonial del Estado, la segunda como una responsa-
bilidad indirecta o subsidiaria de la administración pública, basada en el
principio de la culpa, es decir, la conducta ilícita de los funcionarios públi-
cos, la tercera etapa en que se generalizó el concepto de la responsabilidad
patrimonial del Estado y una cuarta, la actual, a la que se podría denominar
de la responsabilidad internacional de los Estados, en la que éstos la asu-
men por la conducta de sus servidores públicos, particularmente en cuanto
a la violación de los derechos humanos.
En este contexto, por lo que hace a la situación actual del Estado mexi-
cano, bajo la óptica del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y
la jurisprudencia de la Corte Interamericana, como lo hace ver Saavedra
Alessandri41, el ius puniendi, se vincula además a la obligación de respe-
to y garantía de los derechos humanos, a la luz del deber de justicia pe-
40
GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, José de Jesús, op. cit., nota 23, p. 1.
41
SAAVERDRA ALESSANDRI, Pablo. El ius puniendi en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en García Ramírez, Sergio e Islas de González
Mariscal, Olga (Coord.) Panorama internacional sobre justicia penal Política crimi-
nal, derecho penal y criminología Culturas y sistemas jurídicos comparados. Séptimas
nal que se enmarca como responsabilidad de los Estados miembros de la

Organización de Estados Americanos. Estos deberes, vinculan al Estado
mexicano a actuar en consecuencia, pues en el supuesto de procedencia de
un reconocimiento de inocencia, el Estado no sólo se aparta de su deber de
administrar justicia, sino que el daño ocasionado al particular, trasciende
a la obligación de éste, de respetar y garantizar los derechos humanos de
sus gobernados.
Se puede concluir que existe en el caso mexicano, una responsabilidad
objetiva y directa del Estado respecto del daño antijurídico causado a un
gobernado, quien en principio es señalado como responsable de un hecho
delictivo y posteriormente se reconoce su inocencia. El plano considera-
do atiende a la necesidad de concebir la justicia desde una perspectiva no
meramente retributiva, sino también restaurativa, que permita restituir al
gobernado en el goce de sus derechos y garantías conculcadas.
Derecho a una reparación integral
Como ha quedado precisado, del daño ocasionado a quien se le ha recono-

cido su inocencia con posterioridad a una sentencia condenatoria firme, y
de la responsabilidad objetiva y directa del Estado respecto de dicho detri-
mento, surge el derecho del afectado a una reparación, dada la naturaleza
de la afectación a sus derechos fundamentales. En este sentido, señala el 245
doctor Rousset Siri, refiriéndose a la responsabilidad de los Estados dentro
del sistema interamericano de derechos humanos, que:
…la finalidad principal que debe perseguir un sistema de protección interna-

cional de derechos humanos no es declarar la responsabilidad internacional de
un Estado, sino que lo central es apuntar principalmente a la plena reparación
de quien o quienes resultaron víctimas de la acción u omisión imputable a un
Estado.42
En el caso de la actualización de alguno de los supuestos de la figura del

reconocimiento de inocencia en México, el Código Nacional de Procedi-
mientos Penales establece únicamente en su artículo 490, que al resolver
Jornadas sobre Justicia Penal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,

2007, pp. 244 a 246, http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/6/2506/14.pdf
42
ROUSSET SIRI, Andrés Javier, El concepto de reparación integral en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Chile, Centro Latinoamericano de
Derechos Humanos, Revista Internacional de Derechos Humanos, año 1, núm. 1, 2011,
p. 61, http://www.corteidh.or.cr/tablas/usuario/frank/30948.pdf
la misma, de oficio, el tribunal que conozca del asunto deberá también

pronunciarse sobre una indemnización a cargo del Estado, que será proce-
dente, bien a favor del beneficiario o de sus herederos y que constituye el
mecanismo por el cual se hará efectivo el derecho del afectado a ser repa-
rado del daño causado. En este sentido cabe destacar que el hecho de que
el Código Nacional, como legislación aplicable en todo el país, prevea una
indemnización general en estos supuestos, constituye un primer avance en
relación a la responsabilidad que guarda el Estado, pues debe establecerse
de manera efectiva un mecanismo para que al gobernado se le restituya en
su derecho y garantía afectados; sin embargo, esto no resulta del todo una
novedad, pues ya existía una figura similar desde antes, en el Código Penal
de Veracruz de 1835.
Ahora bien, no obstante lo anterior, cabe destacar que resulta limitada
la manera en como se establece el mecanismo respecto a la fijación de la
indemnización, pues no se establecen parámetros claros para su determi-
nación, de manera que la tarea de establecer éstos queda a discreción de los
órganos jurisdiccionales.
En este sentido, vale la pena hacer alusión a la crítica que Rousset Siri43
hace en relación al cumplimiento de medidas reparatorias o de indemniza-
ción en el sistema interamericano, señalando que: “…una forma de reducir
el nivel de complejidad de la medida, es delimitando con precisión tanto la me-
246 dida como su modalidad de cumplimiento reduciendo el margen de discreciona-
lidad…” de los órganos jurisdiccionales en la interpretación de la misma.
Conclusiones
El reconocimiento de inocencia en el sistema jurídico mexicano, analizado

no solamente bajo el contexto normativo interno, sino también en relación
al marco supranacional o regional, cada vez más influyente en el país, cons-
tituye un mecanismo o acción de reparación que contrarresta los efectos
ocasionados por una sentencia condenatoria, derivada de un error judicial y
la producción de un daño para el sentenciado como resultado de aquél. El
error judicial así entendido, implica que el Estado asume responsabilidad,
respecto de las conductas que en función del mismo son desplegadas por
sus funcionarios, particularmente en el ámbito judicial, y que constituyen
una afectación a un gobernado en sus derechos fundamentales.
Se puede afirmar que existe en el caso mexicano, una responsabilidad
objetiva y directa del Estado, respecto del daño causado a quien en princi-
43
Ibidem, p. 77.
pio, es señalado como responsable de un hecho delictivo y posteriormente

se reconoce su inocencia. Esta responsabilidad derivada de la antijuridici-
dad del daño propinado con motivo de la sentencia condenatoria primige-
nia, constituye una afectación que el gobernado no está obligado a sopor-
tar, ya que configura un irregular o deficiente funcionamiento del sistema
de administración de justicia y contraviene la finalidad del ius puniendi del
Estado. Dicha finalidad busca emitir, aplicar y ejecutar las normas penales
pero con la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el
deber de justicia penal.
Finalmente, y dada la naturaleza de la afectación que trasciende a los
derechos fundamentales de la persona, el Estado Mexicano tiene la obli-
gación de establecer un mecanismo de reparación integral hacia el afec-
tado, mismo que encuentra sustento en el artículo 108 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y en el ámbito regional, en el
artículo 63 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual
deberá desarrollarse a través de la interpretación, adecuación y aplicación
de la normativa interna.
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250
DERECHO PENAL MÍNIMO COMO DERECHO HUMANO
Minimum criminal law as human right
Antonio Silverio MARTÍNEZ HERNÁNDEZ1
Resumen: La normatividad penal representa la posibilidad de contención de

una consecuencia desmedida al hecho y al autor del delito, buscando garantizar
el goce de los derechos a la víctima como parte del conflicto en el que se le ha
confiscado la posibilidad de ejercer su derecho de forma arbitraria, irracional
o desproporcional, y a la vez, se ha reservado a las entidades estatales el poder
ejercer la facultad de punir. La legitimidad para configurar las formas, razones
o justificaciones de las consecuencias jurídicas, pueden partir desde una idea
de retribución hasta el establecimiento de un debido proceso como un derecho
humano, que verifique y de la certeza de que la sanción impuesta es proporcional
al delito.
Palabras clave: Delito, pena, retribución, derechos humanos, constitución y

debido proceso.
Abstract: The criminal normativity means a posibility to contain an

unmeasured consecuense in a crime and his author and another purpose of
legislation is to ensure the rights to the victim as part in a conflict where has been
confiscated its right to not use it in an arbitrary, unreasonable or disproportional
way, at the same time, reserve to punish as a faculty is a power of state agencies.
The legitimity in setting forms, reasons or justifications to penalties as a legal
consequence can be from a retributive idea until the establishment of due process
as a human right, to verify and certainty that the sanction imposed is accord to
the crime.
Key words: Crime, penalty, retributive punishment, human rights, constitution

and due process.
1
Maestro en Justicia Constitucional por la División de Derecho, Política y Gobierno, de
la Universidad de Guanajuato; con estudios concluidos de Maestría en Ciencias Jurídi-
co-Penales. Miembro de la Asociación Mexicana de Justicia Constitucional.
Antonio Silverio Martínez Hernández
INTRODUCCIÓN
Es comprensible que bajo la protección de lo jurídico se pretenda salva-

guardar derechos humanos, como el adecuado resguardo que pueda repre-
sentar todos los derechos de vital importancia para la colectividad. Esto
es algo a lo que no se arriba con una pronta y única conclusión. De inicio,
se considera que se deben proteger los derechos que se determinan como
fundamentales, que por su naturaleza son inherentes a todos los seres hu-
manos.
Existen algunos sobre los que no hay mayor discusión, pues sin su respe-
to no sobreviviría la sociedad, como la vida, la libertad personal, la integri-
dad física de las personas, entre otros. Cualquier sociedad y autoridad reco-
nocida por ésta, que tiene como una de sus prioridades el brindar la paz, la
seguridad pública y el estado de bienestar que procura el respeto al estado
de derecho, debe orientarse hacia el reconocimiento y satisfacción de los
derechos humanos, con los medios y garantías que sean idóneos para ello.
En contraposición a lo anterior, existe una diversidad de ideales, convic-
ciones religiosas, morales y circunstancias particulares entre la pluralidad
de personas que habitan en un determinado estado, que hace enfática la
atención que le procura a algunas materias y temas, como es el derecho
penal. La justificación para la imposición de una pena, como parte que
252 nutre, diferencia y legitima al derecho penal con un mal, que a la vez es
necesario, si tomamos en cuenta lo que implicaría una venganza privada
o una reacción social imprevisible o incontrolable, pudiendo derivar en
consecuencias desastrosas sobre diferentes bienes o sobre otras personas.
Con la evolución del derecho penal y sus principios orientadores, se
constatan las máximas para identificar un derecho que postulará reacciones
racionales contra el autor del delito, pues éstas eran desproporcionadas,
arbitrarias o ilegitimas, en estudio estricto de la fuerza desplegada a través
de la violentación que trae la consumación del delito.
Actualmente el garantismo asume una prevención general negativa so-
bre penas informales, con postulados de un derecho penal mínimo bajo
dos perspectivas esenciales, pues se sustenta en la necesidad de la pena,
como línea de no continuidad con la venganza privada, y en una segun-
da perspectiva, al no aceptar la autotutela, la impide bajo un presupuesto
normativo que identifica a los diferentes involucrados en el delito como
partes débiles y por ello, necesitadas de protección. Todo esto, es reconoci-
do como derechos humanos en estados constitucionales, como en México,
bajo diferentes prescripciones dentro del articulado de su Constitución
Política.
EL ESTADO Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE DERECHOS
El ser humano como producto del universo es una especie perfecta. Al me-
nos así se presenta a manos surgidas de la naturaleza. No obstante, desde
su nacimiento las personas se ven necesitadas de diferentes cuidados, en
palabras de Rousseau “débiles nacemos y necesitamos de fuerza; desprovistos
nacemos de todo y necesitamos de asistencia... todo hombre quiere ser feliz; mas
para conseguirlo debemos saber que es la felicidad. Tan sencilla es la del hombre
moral como su vida; se funda en no padecer: y la constituyen la salud, la libertad
y lo necesario”.2
Bajo los anteriores presupuestos, el ser humano quiere su felicidad, y
ésta se manifiesta sobre premisas de bienestar físico, psicológico y social,
en escenarios que se le presentan como ser y como ente que integra una
asociación compleja que va más allá de lo físico e individual, buscando
satisfacer las exigencias impuestas por la naturaleza y su circunstancia per-
sonal, a través de costumbres, tradiciones, pactos sociales y algunos de éstos
que se han formalizado a través de asambleas constituyentes u órganos que
los han establecido con un acto público de sanción y respeto.
Así pues, para colmar sus aspiraciones, el ser humano establece presu-
puestos para la solución de acontecimientos presentes o futuros, con la
finalidad de conservarse como especie. Uno de esos presupuestos que es
materializado al rango de institución es el estado. En él las personas depo- 253
sitan una confianza en su búsqueda de la satisfacción colectiva, la comuni-
dad cree en el estado. Si la función es algo que fue ideado y posteriormente
puesto en actividad, esa actividad tendrá que encaminarse en sentido de un
fin. El estado para las personas funciona, es actividad con miras a realizar
los fines de la sociedad.
Los movimientos que surgieron para constitucionalizar derechos huma-
nos y que sea el estado quien sancione el reconocimiento de las demandas
sociales, lleva en su génesis lo que en la doctrina alemana se conoce como
irradiación, en el que toda la legislación de un sistema estatal, no sólo la
constitucional, debe estar impregnada de lo normativo que preservan las
normas constitucionales, pues cada precepto legal debe estar confirmado
razonablemente por el texto constitucional:
la constitución sería un valor en sí, una fuerza invasiva general derivada de ha-
ber constitucionalizado una serie de valores que por su estatus se diferencia del
2
ROUSSEAU, Juan Jacobo, “Libro primero” y “Libro tercero”, en Emilio o de la educa-
ción, 16a. ed. (1ra. ed. 1762), México, Porrúa, 2004, sepan cuantos, núm. 159, pp. 2 y 159.
resto del derecho infraconstitucional, por lo tanto la norma constitucional es je-

rárquicamente más elevada. Lo cual abunda en el tema que alcanza incluso para
la identificación del Estado de derecho con la característica de democrático o
un estado de derecho realmente verificable en una democracia, y los procesos
reconocidos como neoconstitucionalismo, hasta los grados de garantismo jurí-
dico, como búsqueda de esa situación real de consolidación de la salvaguarda de
lo normativo que existe en toda norma constitucional, en toda ley.3
El constitucionalismo en sí no ha concluido, aún pueden identificarse

movimientos en diferentes estados en los que se tiene que verificar las
condiciones de constitucionalización, sobre todo de los derechos humanos,
para que toda persona tenga la seguridad que brinda el hecho de saberse
resguardado con el máximo posible de derechos y los mecanismos para
hacerlos válidos, así como la mínima intromisión de la autoridad en su
actividad cotidiana de los seres humanos, en respeto al libre desarrollo de
su persona.
LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO
El que la titularidad y ejercicio de la potestad punitiva le corresponda úni-

camente al estado no se sobreentiende por sí misma.4 Por lo que hay que
254 fundamentarla racionalmente, pues desde los tiempos bíblicos la clase go-
bernante careció de autoridad para establecer y aplicar las sanciones en
forma exclusiva e inmediata. Al inicio, el resarcimiento de la ofensa corres-
pondía a la familia del agraviado, imponiéndose penas en ausencia de un
estudio público, y en ocasiones la pena o venganza podía involucrar no sólo
a los transgresores, sino también a sus familias.
Una limitación al ejercicio de la inicial autotutela que era reconocida por
la misma sociedad a cada persona ofendida, avanzo hacia una limitación de
la pena con una medida equivalente, el ius talionis, ojo por ojo y diente por
diente. Esto nos refleja la búsqueda de una sanción por mera retribución al
3
MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, Antonio Silverio, El control constitucional difuso como
elemento de consolidación del federalismo, tesis inédita, Universidad de Guanajuato,
2015, p. 18.
4
Ambos, KAI y STEINER, Christian, “Sobre los fines de la pena a niveles nacional y
supranacional”, trad. de Marta Donís, Inter Criminis, México, núm. 6, abril-junio 2003,
p. 17.
autor del delito, pero a la vez destaca lo proporcional, independientemente

de lo irracional o primitivo de la medida.
Finalmente, al gozar el estado de una plena autoridad, la punición fue
separada del ámbito individual que le correspondía a la víctima y se de-
sarrolla como una función a cargo de aquel, es decir, la administración de
justicia y la determinación de la pena quedaban en manos del estado. El
derecho penal nace así como discontinuidad y conflicto contra la venganza
privada, la potestad punitiva se asume como una reacción necesaria pero
menor a lo que implicaría una anarquía punitiva por inconsistencias de un
sistema punitivo, o por la no existencia de éste.
Con el surgimiento de un juzgador diferente al ofendido, se genera una
prohibición hacia los particulares para determinar la sanción que debe co-
rresponder a una persona que ha lesionado los bienes de otra, la autoridad
judicial es por lo tanto en todos los casos un tercero imparcial5 y cada vez
que un juez pueda tener sentimientos de venganza dentro de una causa, o
bien, se manifieste una justicia sumaría en manos de particulares, el dere-
cho penal retrocede.
La prohibición constitucional de autotutela la encontramos en el primer
párrafo del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, al consagrar bajo un derecho humano que ninguna persona po-
drá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.
Asimismo, bajo una función de estado, el artículo 21 del mismo ordena- 255
miento constitucional determina en su tercer párrafo que la imposición de
las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la autoridad
judicial, que dentro del derecho penal atiende al principio de reserva de pu-
nición estatal por autoridad jurisdiccional autorizada. El artículo 22 cons-
titucional en su primer párrafo, desarrolla puntualmente las penas que en
la actualidad han quedado superadas por ser incompatibles a los derechos
humanos y en su parte final determina lo que se debe verificar conforme al
principio de proporcionalidad, en el que es necesario que la sanción penal
se corresponda con el acto y con el bien jurídico afectado con la consuma-
ción del delito: Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al
bien jurídico afectado.
En el estado de Guanajuato, dichos principios los podemos observar
replicados como derechos humanos en la Constitución Política para el Es-
5
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 6a. ed., trad. de Perfecto
Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2009, p. 26.
tado de Guanajuato, específicamente en el primer párrafo del artículo sép-

timo; cuarto párrafo del octavo, y primer y segundo párrafo del artículo 12.
El ius puniendi es una de las tareas más delicadas de un estado, el tema
tiende a volverse inagotable y, cuando parece haberse llegado a una conclu-
sión los hechos obligan a reconsiderarla.6 Determinar las conductas que
de presentarse serán objeto de punición es una labor inacabable pero indis-
pensable para la subsistencia y adecuada función de la sociedad.
LÍMITES A LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO
Habiendo argumentado en razón de la pertinencia de dotar al estado para

ejercitar la facultad de sancionar penalmente, es necesario establecer cuales
serán los presupuestos que la propia institución tendrá que atender, a fin
de salvaguardar los derechos y el bienestar de la comunidad. Nos encon-
traríamos en un terreno muy fértil para determinar como inaceptables una
infinidad de conductas, que no queremos para nosotros o para los nuestros.
Determinar los límites y alcances de la potestad punitiva del estado, es tan
complicado como establecer puntualmente cuales son los límites y alcances
de la libertad en un ser humano. De ahí, que sea necesario el verificar la
presencia de los principios orientadores del derecho penal.
256 Principio de estricta protección de bienes jurídicos
Es comprensible que bajo la protección del derecho penal se pretenda

proteger bienes jurídicos, pues siempre se ha comentado que a través del
derecho penal se protegerán los bienes de más alta jerarquía. Por lo que se
debe de buscar que esto no solo sea entendible en cuanto a concepciones
doctrinales, sino que sea comprensible y racional para cualquier persona en
relación a los bienes que requieren una protección jurídica desde el ámbito
penal.
Como mencionamos inicialmente en la introducción, la protección de
algunos bienes dentro del ámbito de actuación del derecho penal es indis-
cutible, como la vida, la libertad personal, la integridad física de las perso-
nas, la libertad sexual, como ejemplos sustanciales. Toda sociedad que no
quiera hundirse en el caos tiene que sancionar el feminicidio o el homici-
dio, el robo, la violación, las detenciones ilegales y otras numerosas formas
de delincuencia cuyo constante padecimiento destruiría el sistema social,
6
LAVEAGA, Gerardo, “Libertad de expresión y ius puniendi”, Inter Criminis, México,
núm. 6, abril-junio 2003, p. 117.
a cuya protección se orienta el derecho penal.7 A estas prevenciones se les

llama tipos clásicos del derecho penal, tipos nucleares del derecho penal.
No obstante en contraposición de las anteriores conductas, existe una
diversidad de ideales de vida, convicciones religiosas, morales y circuns-
tancias particulares entre la pluralidad de personas de un estado. Así para
llegar a un concepto de derecho general asequible —no sólo relacionado
con bienes jurídicos— en palabras de Alexy, se tendría que basar en inter-
pretar los derechos fundamentales de modo que protejan lo que todos los
ciudadanos consideran importante, porque una persona puede depender
de una rígida ética de productividad y detestar el estado social; otra, puede
apreciar el ocio y la libertad y reclamar financiación estatal. De acuerdo con
una más, los divorcios, los abortos y la pornografía representan un gran mal
por razones religiosas; una cuarta persona, contempla lo anterior como el
triunfo de la libertad. Una quinta persona, puede vislumbrar tras la técnica
y la ciencia la clave para el futuro, y una sexta persona, que también puede
ser cualquiera de las cuatro mencionadas inicialmente, ve a la técnica y la
ciencia como instrumentos de perdición.8
Esto muestra que la protección de los bienes jurídicos a cargo del de-
recho penal, no debe fundamentarse en las concepciones particulares de
los ciudadanos. Así, la concepción de Günter Jakobs, en lo que respecta a
la tesis de los bienes jurídicos, es que existen bienes previos al derecho, en
específico al derecho penal, por lo que considera que el derecho no es un 257
muro protector colocado alrededor de los bienes, sino que es una relación
entre personas, se protege a una persona o a la generalidad, en cuanto co-
lectivo imaginado, en su relación con otra persona, contra la lesión de sus
derechos sobre sus bienes. De forma inversa, lo que se configura es una
relación de garantía negativa, entre todas las personas de la sociedad para
no lesionar los derechos de cada cual.9
En contraposición a ello, atendiendo a las concepciones de Claus Roxin,
nos refiere que si bien no se ha logrado precisar el concepto de bien jurídi-
co de modo que pudiera ofrecer una delimitación jurídicamente fundada
y satisfactoria por su contenido. Asegura el autor que podemos considerar
7
ROXIN, Claus, “La ciencia del derecho penal ante las tareas del futuro”, trad. de Car-
men Gómez Rivero, en Francisco Muñoz Conde (coord.), La ciencia del derecho penal
ante el nuevo milenio, Valencia, Tirant lo blanch, 2004, p. 402.
8
ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”,
trad. de Alonso García Figueroa, en Miguel Carbonell (comp), Neoconstitucionalismo(s),
México, Trotta-Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2007, pp. 39-40
9
JAKOBS, Günter, Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal, trad. de Ma-
nuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, México, Ángel editor, 2003, pp. 42 y 43.
que los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son úti-
les para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social
global, sistema que está estructurado sobre la base de esa concepción de los
fines o para el funcionamiento del propio sistema.10 Los bienes jurídicos
son realidades o fines que son necesarios para la vida socialmente libre y
segura, donde se garanticen los derechos humanos que son fundamentales
para toda persona, y para el funcionamiento del sistema estatal erigido
para la consecución de tal fin. Dicho concepto tendría que abarcar bienes
jurídicos individuales y los colectivos inherentes a la comunidad.
Principio de legalidad
Se atribuye a Feuerbach la expresión nullum crimen nulla poena sine lege,11

no hay delito ni pena sin ley. De dicho principio a su vez han surgido di-
ferentes formulas encaminadas a proteger al ciudadano, como son: nullum
crimen sine lege, no hay delito sin ley que lo establezca; nullum poena sine
lege, no hay pena sin ley que la determine, y nullum poena sine crimen, no
hay pena sin delito previo.
Con el estado legislativo de derecho se llega a la garantía de certeza y
libertad frente a la arbitrariedad, con la identificación de características de
requisitos de existencia y validez. La antigua jurisdicción que se encontra-
258 ba en los doctos de la ley o en el propio monarca, dejan de ser producción
jurisprudencial del derecho y se someten a la ley y al principio de legalidad
como únicas fuentes de legitimación. El hecho de que la ley sea prees-
tablecida convencionalmente por una autoridad, sirve para verificar que
la norma se ha respetado de acuerdo a sus formalidades preestablecidas,
y simultáneamente, da fundamento a todo el complejo de garantías, que
abarca desde la certeza del derecho en la igualdad ante la ley; la exclusión
de arbitrariedad; la independencia del juzgador; la carga de la prueba para
la acusación que formula la autoridad facultada por el estado; a la asis-
tencia jurídica para la víctima, y el derecho a una defensa para la persona
acusada.12
10
ROXIN, Claus, Derecho penal, parte general, trad. de Diego Manuel Luzón Peña, et. al.,
Madrid, Civitas, 2001, t. I, p. 54 y 56.
11
VIDAURRI ARÉCHIGA, Manuel, “Notas emergentes en torno a los principios orien-
tadores del nuevo sistema de justicia para menores”, Investigaciones Jurídicas, Gua-
najuato, Segunda época, vol. XXII y XXIII, núm. 80 y 81, enero-diciembre, 2006, p. 264.
12
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, 9a. ed., trad. de
Perfecto Andrés Ibáñez, et al., Madrid, Trotta, 2009, p.379.
Principio de mínima intervención del derecho penal
Debemos recordar que el derecho penal es un medio de control social for-

mal, así existen controles sociales informales como son la familia; en el
ámbito religioso, el credo o la iglesia; en lo educativo, la escuela, y la misma
convivencia social a través de sus convencionalismos. Todos ellos deben in-
tervenir en un primer estadio y una vez que han fracasado se puede recurrir
al derecho penal para asegurar la pacífica convivencia, con la finalidad de
proteger un bien jurídico de indispensable valía.
Ferrajoli parte de cuatro hipótesis para identificar los sistemas que ex-
plican el control social, donde no todos los sistemas son incompatibles
entre sí, pudiendo haber subsistido o coexistido dos o más de ellos en una
misma sociedad, sin embargo todos carecen de cualquier garantía con-
tra el abuso y la arbitrariedad: A) Los sistemas de control social-salvaje,
históricamente presente en todos los ordenamientos arcaicos en los que
la reacción a la ofensa se encomienda no a la pena, sino a la venganza in-
dividual o parental, como la venganza de la sangre, la represalia, el duelo,
dando oportunidad a la ley del más fuerte; b) Sistemas de control estatal-
salvaje, históricamente presentes en ordenamientos primitivos de carácter
despótico, o en ordenamientos modernos autoritarios, en los que la pena
se impone mediante procedimientos potestativos presididos por la arbi-
trariedad o por responder a los intereses de los que amenazan con ella, sin 259
garantías que tutelen a las personas condenadas; c) Sistemas de control
social-disciplinario, o autorregulados, característicos de comunidades pri-
mitivas, moralizantes e ideologizadas, sujetas a rígidos conformismos que
operan en forma de autocensura, linchamientos de opinión, presiones de
“ojos colectivos”, policías morales, panoptismos sociales difusos, ostracis-
mos y demonizaciones públicas; d) Los sistemas de control estatal-discipli-
nario, que se caracteriza como un producto típicamente moderno y sobre
todo un peligro del futuro, por el desarrollo de las funciones preventivas
de seguridad pública mediante técnicas de vigilancia total, como las que
hacen posible el espionaje de los ciudadanos por policías secretas, sistemas

informáticos de fichado generalizado y de control audiovisual.13
En toda sociedad habrá conflictos,14 por lo que en una primera etapa
natural la sociedad asume resolver los conflictos sin formalismos o pro-
cedimientos normativos. De igual forma, en la sociedad se encuentran
reconocidas diferentes relaciones de poder para solucionarlos en una se-
gunda etapa, pero “ninguna sociedad admite que en todos los conflictos
intervenga ese poder”,15 lo cual es entendible y en caso de practicarse sería
insoportable que en todo problema social interviniera el estado, más aún
que en todo conflicto interviniera el derecho penal.
Está por demás mencionar que la historia de los derechos humanos
guarda una relación estrecha con la evolución del sistema penal, “la histo-
ria enseña que la dignidad humana, cuando avanza, lo hace en lucha contra
el sistema penal. Casi podría decirse que la humanidad avanzó siempre en
pugna con éste”.16
El proceso penal es un escenario fidedigno del progreso moral, jurídico y
político de la humanidad. La persona inculpada pasó de ser objeto del pro-
ceso, a ser sujeta de una relación jurídica concebida en términos diferentes.
En ella, tanto la persona ofendida como la inculpada, ahora son titulares
de derechos y garantías, que son el escudo de la ciudadanía frente al poder
arbitrario. La legislación penal procedimental reconoce y desarrolla éstos
260 derechos.
La historia nos muestra que a todo cambio en la concepción que el
hombre tiene de sí mismo, ha correspondido de igual forma, un cambio
en la organización política. No pretendemos marcar con ello que el estado
deba de contemplarse en el pasado, por el contrario, debemos poner nues-
13
Ibidem, pp. 338, 339 y 342.
14
“La criminalidad es un problema de todas las sociedades... Sin embargo pese a la larga
experiencia con ese fenómeno, en ninguna parte se ha conseguido llegar a eliminar a
la criminalidad y ni siquiera alcanzar su marginación; tampoco existe acuerdo sobre
el camino razonable para reducirla.” Roxin, Claus, “Problemas actuales de la política
criminal”, 2a. reimp., trad. de Enrique Díaz Aranda (ed.), Problemas fundamentales de
política criminal y derecho penal, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, 2012, serie estudios jurídicos, núm. 1, p. 87, http://biblio.juridicas.unam.mx/
libros/1/40/5.pdf
15
“También es verdad que no hay sociedad en la que todos los conflictos tengan solu-
ción, y tampoco puede afirmarse que sea necesario darla por vía institucional en todos
los casos, en especial si es previsible que la intervención puede reproducirlos o agravar
sus consecuencias. Por otro lado, es posible que haya conflictos que no tengan solución
practicable o culturalmente aceptable y que, no obstante, requieran respuesta formal.”
Zaffaroni, Eugenio Raúl, et al., Derecho penal. Parte general, México, Porrúa, 2005, p. 38.
16
Ibidem, p. 45.
tra vista en los fines del estado, en los postulados permanentes que le dan
vida, en los principios que persigue al asegurar la convivencia.
Principio de proporcionalidad
Mientras iban madurando la mayoría de los presupuestos del derecho pe-

nal moderno, es decir, la exigencia de legalidad; la certeza o seguridad ju-
rídica derivada de la legislación; la igualdad jurídica, y especialmente, la
mensurabilidad e individualización de las penas, que compaginándose con
las ideas de la Ilustración, se dan las pautas para que el principio de propor-
cionalidad pueda empezar a echar raíz y rendir los frutos que actualmente
tiene.
Para Roxin, las penas rigurosas —sobre todo las privativas de liber-
tad— son en verdad imprescindibles para los delitos capitales; pero no son
un medio de reacción adecuado en contra de la criminalidad pequeña y
mediana, la cual es numéricamente preponderante.17 Gómez Benítez con-
sidera que el concepto de proporcionalidad de las penas es producto de
una evolución histórica, que fue introducido para la limitación del posible
exceso en el ejercicio del ius puniendi por parte del estado, dentro de una
idea de intimidación, pues de acuerdo con Beccaria, las penas establecidas
por las leyes debían ser proporcionales a los delitos, por lo que su verdadera
medida debe atender al daño hecho a la sociedad. Es el daño causado con 261
el delito, junto con la utilidad derivada de imponer la pena, los criterios que
ha de utilizar la autoridad legisladora para clasificar los delitos y atribuirles
punibilidades adecuadas.18
En esta medida, no es posible sancionar en forma idéntica cada con-
ducta antijurídica y por el contrario, a cada caso en particular se tendrá
que buscar la debida proporción con el hecho cometido, manifestándose
en dos momentos; por una parte, en el establecimiento de la punibilidad
aplicable al delito y establecida en ley; en un segundo plano, al momento
del acto de punición reservado a la autoridad judicial, el órgano jurisdic-
cional deberá valorar la actuación del inculpado e individualizar la pena
que le corresponda en atención a la magnitud real del daño causado y
no atendiendo únicamente a la punibilidad establecida como margen de
actuación, sino que deben de confluir ambas circunstancias en el acto de
penar a la persona.
17
ROXIN, Claus, Problemas fundamentales…, op. cit., p. 88.
18
AGUADO CORREA, Teresa, “El principio de proporcionalidad en el derecho compa-
rado”, en El Principio de proporcionalidad en el derecho penal, Madrid, Edersa, 2006, p.
10. http://vlex.com/vid/principio-proporcionalidad-comparado-298551
Principio de eficacia o idoneidad
Por tanto, la función estatal deberá encaminar las medidas en la debida

protección de los bienes de la colectividad y una vez que las medidas adop-
tadas en el ámbito de otras ramas del derecho, resulten ineficaces o ca-
rentes de sentido fáctico por inoperantes para la protección de los bienes
jurídicos, tendrá que orientar los contenidos de prevención y de solución a
la problemática bajo diferentes políticas y abandonar los encausados den-
tro del área del derecho instrumentada hasta ese momento. Pero el derecho
penal deberá ser atendido como última medida, ultima ratio (razón), en
relación con todas las áreas y formas posibles para salvaguardar un derecho,
porque el derecho penal posibilita la más dura de todas las intromisiones
estatales en las libertades de las personas, la sanción penal.19
Aguado Correa, cita a Gentz, para referir que serían idóneas y no con-
trarias al principio de proporcionalidad aquellas prescripciones que: A)
Tengan un fin, ya que la relación medio-fin presupone una teleología de-
finida. En su ausencia, no sería posible confrontar el medio con el fin ni
tampoco justificarlo. B) Limiten los derechos fundamentales de las perso-
nas en favor de los intereses de la colectividad, siempre que se trate de inte-
reses colectivos importantes o elementales. C) El estado trate de limitar los
derechos fundamentales para conseguir determinados fines permitidos por
262 la propia constitución. D) El medio y el fin tendrán que ser constitucional-
mente legítimos, lo que dependerá de la aptitud del medio para alcanzar el
fin y la facilitación para la consecución. E) Además de apta, que la medida
sea necesaria para alcanzar el fin, es decir, que el mismo resultado o uno
mejor, no puedan conseguirse con una injerencia más leve. F) La injeren-
cia en los derechos fundamentales tiene que ser proporcional en sentido
estricto, la proporción debe verificarse, también, entre el fin y el medio.20
Principio de humanidad de las penas y dignidad de la persona
La pena privativa de libertad representó un progreso en el camino hacia la

humanización del derecho penal, porque con ella se relevaron las crueles
sanciones corporales de tiempos pasados. Hoy, antes de que una sociedad
exija el incremento de las penas privativas de libertad y más centros de in-
ternación, se debe tener a la vista sus inconvenientes.21 Un amplio catálogo
19
ROXIN, Clus, Derecho penal…, op. cit., pp. 65 y 66.
20
AGUADO CORREA, Teresa, “El principio de proporcionalidad…”, op. cit., p. 7.
21
ROXIN, Claus, Problemas fundamentales…, op. cit., p. 92.
de sanciones es más eficaz en la lucha contra la delincuencia en compara-

ción con el endurecimiento de las penas.22
En tiempos ancestrales la única forma de salvaguardar la integridad de
una persona radicaba en prohibir la pena de muerte. La pena privativa de la
libertad se estableció como principal sanción. Paralelamente fue prohibido
el tormento como pena y proscrita la tortura como medio para obtener
confesiones, como era típico en el procedimiento inquisitivo, proclamán-
dose una afirmación hacia la confesión espontánea y voluntaria, lo que se
reafirma actualmente dentro de los sistemas de justicia acusatorio, oral y
adversarial.
Las anteriores posturas son adoptadas por el estado, en reconocimiento
de los derechos fundamentales del ser humano, entre los que se encuentran
el poder gozar de una vida digna, y cuando una conducta deba penarse,
dicha sanción nunca contravenga la naturaleza del ser humano.
Para Ferrajoli los derechos fundamentales, son “todos aquellos derechos sub-
jetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto
dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad
de obrar”23 que a la vez tienen la característica de universales, inviolables,
intransigibles, supraestatales, personalisimos y efectivos.24 263
Las garantías constitucionales propiamente dichas son tanto negativas
cuando consisten en prohibiciones, o bien, son positivas si consisten en
obligaciones de la autoridad. Las negativas, a su vez, pueden clasificarse en
primarias y secundarias: las primarias están dadas por las normas que pro-
híben la revisión constitucional o que establecen procedimientos califica-
dos para su modificación; y las garantías secundarias se refieren al control
jurisdiccional de constitucionalidad, que podrá ser difuso o concentrado.
Las garantías positivas —las más importantes— consisten en la necesidad
que tiene el legislador de establecer obligaciones y prohibiciones para otros
(todos) como garantías primarias, y en la previsión legal de la obligación
de reparar o sancionar los incumplimientos de las anteriores obligaciones
y prohibiciones, siendo estas garantías secundarias; los derechos funda-
mentales son entendidos por Ferrajoli como expectativas positivas —de
22
Ibidem, p. 105.
23
ATIENZA, Manuel, “Sobre Ferrajoli y la superación del Positivismo Jurídico”, en Luigi
FERRAJOLI, et al., Cajica, México, 2009, p. 151.
24
FERRAJOLI, Luigi, El Garantismo y la Filosofía del Derecho, trad. de Gerardo Pisare-
llo, et al., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 183-185.
prestación— o negativas —de no lesión—, con las que se corresponden las

anteriores garantías.
La ausencia de garantías supone la existencia de una laguna, pues el
legislador ha incumplido las obligaciones establecidas en la constitución, y
de ahí la posibilidad de hablar de “derecho ilegítimo”. La ilegitimidad del
derecho proviene entonces, sobre todo, de la existencia de lagunas, pero
también de antinomias, normas que contradicen la constitución.25
Con lo analizado, es menester llegar a un derecho penal mínimo sobre
dos fines que le son intrínsecos a un estado constitucional, como lo es una
pena mínima, tan mínima como sea necesaria, y en esa medida la menos
aflictiva y la menos arbitraria, y por otro lado prevenir las sanciones injus-
tas. A esto se llega pautando el transitar del derecho a penar a través de
males menores, que de no existir se pueden producir reacciones mayores
por parte de los particulares en contra del infractor, así la potestad punitiva
del estado se justifica bajo un monopolio del mal menor sobre una anar-
quía punitiva.26
Conforme a lo anterior, podemos establecer que el fin del derecho penal
no se puede reducir a una defensa social o de los intereses constituidos o
reconocidos como bienes que se antepondrán a una amenaza representada
por los delitos.
El punto culminante para determinar el cumplimiento de la finalidad
264 que le es intrínseca al derecho penal, está en asegurar o verificar la con-
solidación del garantismo o un sistema garantista, donde lo permitido es
ejercer la mínima reacción violenta contra las personas identificadas como
autoras del delito y a su vez dejar sin efecto los motivos del propio delito,
al evitarse la reacción de venganza, siendo ésta, por su propia naturaleza,
incierta, pudiendo ser desproporcionada, ilimitada o desenfrenada —por-
que es posible dirigirla hacia un inocente al que se le se sanciona sin debido
juicio o a un tercero ligado por relación de parentesco, relación familiar o
social— y es así como se observa la necesidad de llegar a un sistema con ga-
rantías constitucionales de carácter positivo, como expectativa de no lesión
y en completo resguardo de los derechos reconocidos por la normatividad:
la protección del débil contra el más fuerte: del débil ofendido o amenazado
por el delito, así como del débil ofendido o amenazado por la venganza; contra
el más fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte
ofendida o los sujetos públicos o privados solidarios con él. Más exactamente
25
FERRAJOLI, Luigi, Democracia y Garantismo, en Miguel Carbonell (ed.), trad. de Per-
fecto Andrés Ibañez, et al., Madrid, Trotta, 2008, pp. 63-64 y 70.
26
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón…, op. cit., p. 336.
—al monopolizar la fuerza, delimitar sus presupuestos y modalidades y excluir

su ejercicio arbitrario por parte de sujetos no autorizados—, la prohibición y
la amenaza penales protegen a las posibles partes ofendidas contra los delitos,
mientras que el juicio y la imposición de la pena protegen, por paradójico que
pueda parecer, a los reos (y a los inocentes de quienes se sospecha como reos)
contra las venganzas u otras reacciones más severas. Bajo ambos aspectos la
ley penal se justifica en tanto que ley del más débil, orientada a la tutela de sus
derechos contra la violencia arbitraria del más fuerte… “Garantismo”, en efecto,
significa precisamente tutela de aquellos valores o derechos fundamentales cuya
satisfacción, aun contra los intereses de la mayoría, es el fin justificador del de-
recho penal: la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las pro-
hibiciones y de los castigos, la defensa de los débiles mediante reglas del juego
iguales para todos, la dignidad de la persona del imputado y por consiguiente la
garantía de su libertad mediante el respeto también de su verdad.27
La correspondencia entre justificación ético-política del derecho penal y

garantismo penal, se presenta al satisfacer la tutela de los derechos funda-
mentales dentro del proceso penal, y en última instancia, con la verificación
de la mínima reacción de violencia contra una persona en cuanto a la san-
ción que le es impuesta, así como la limitación que existe hacia la sociedad
para imponer arbitrariamente cualquier otra sanción bajo una reacción in-
mediata, sumaría e informal, que por lo tanto será ilegitima. 265
CONCLUSIÓN
El estado como entidad pública es el garante de nuestra seguridad y agente

mediato del bienestar del que deben gozar todos los seres humanos, de tal
forma que las condiciones necesarias para el desarrollo y progreso de las
personas se consuma con el respeto del cúmulo de derechos que les corres-
ponden a todas las personas por igual.
Los principios orientadores del derecho penal limitan los bienes que
pueden ser salvaguardados a través de esta materia y delimitan responsa-
blemente la facultad punitiva del estado, la que necesariamente está vin-
culada con los postulados que toda política criminal sustantiva y procedi-
mental debe atender.
El derecho penal como presupuesto jurídico-político, debe ofrecer una
base máxima para preservar los derechos fundamentales de las personas,
27
Ibidem, pp. 335-336 y 337.
con la garantía mínima de que nadie podrá lesionar los bienes de otro ser
humano con un nuevo delito, ni con una nueva sanción arbitraria.
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DERECHO FUNDAMENTAL A LA BUENA
ADMINISTRACIÓN Y EL DEBER DE LA COORDINACIÓN
ADMINISTRATIVA COMO INSTRUMENTO
COMPLEMENTARIO DE GARANTÍA
The Fundamental Right to a good government administration and the duty of the
administrative coordination as a complementary instrument of guarantee
José Manuel MARTÍNEZ ROSALES1
Resumen: El presente artículo parte del concepto europeo del derecho

fundamental a la buena administración pública, establecido en la Carta de
Niza, analiza las prerrogativas que esencialmente lo integran y le dan sentido,
así como los sujetos obligados a su respeto. Posteriormente hace un análisis del
derecho fundamental a la buena administración en Latinoamérica, esbozando
principalmente los aportes novedosos en cuanto a las prerrogativas que también
integran este derecho, particularmente los principios doctrinarios aportados por
el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo. Prosigue con
el análisis del soporte constitucional en México que tiene este derecho. Finalmente
plantea a la coordinación administrativa como instrumento complementario
de garantía del derecho fundamental a la buena administración pública,
analizando los enfoques que la doctrina europea, latinoamericana y mexicana,
hacen del sistema de coordinación administrativa.
Palabras clave: derechos fundamentales, buena administración pública,

coordinación administrativa, efectividad de los derechos, derecho administrativo.
Abstract: This article begins in the European concept of the Fundamental Right
to a good public administration, settled down in the Nice Charter and analyzes
the prerogatives that essentially composed it and that give it sense and parties
obliged to respect it. Subsequently, this article analyses the Fundamental Right
to a good public administration in Latin America, outlining mainly the new
contributions of the prerogatives that are contained in this right, especially the
doctrinal principles given by the Latin American Center of the Administration
1
Licenciado en Derecho por la Universidad Lasallista Benavente, estudios de Maestría
en Justicia Constitucional y doctorando en del programa: Estudios Jurídicos, Políticos
y de Gobierno, por la Universidad de Guanajuato. Correo electrónico: licmartinez08@
hotmail.com
Jose Manuel Martínez Rosales
for the Development. Later, the article analyses the constitutional fundaments
in Mexico of this right. Finally, this article proposes that the administrative
coordination could be a complementary guarantee of the Fundamental Right to
a good public administration, through which we can analyses the perspectives of
the system of administrative coordination in the European, Latin American and
Mexican doctrine.
Keywords: Fundamental rights, good public administration, administrative

coordination, effectiveness of rights, administrative law.
Introducción
Los retos que conlleva la materialización de los derechos humanos, queda

claro que son complejos, en atención a ello se deben buscar nuevas estrate-
gias que otorguen una respuesta sensata a las necesidades de las personas,
que se traduzca en la mejora constante de la dignidad humana. Por ello
es necesario plantear a partir de figuras tradicionales, nuevos enfoques, o
dicho de otra forma, propiciar la evolución de aquellas, con la finalidad
de adecuar los instrumentos jurídicos a la actualidad social. Una de estas
figuras es el sistema actual de competencias de los poderes públicos, parti-
cularmente de la Administración Pública.
270
Los sistemas de responsabilidades administrativas pareciera que han
dado lugar a la configuración del derecho a la buena administración. Las
directrices de la función pública configuran supuestos de actuación, aco-
tados por principios competenciales y de responsabilidades, obligatorios
para los funcionarios públicos. Se tiene claro lo que el funcionario público
debe hacer, en particular, cuando las personas acuden ante un órgano ad-
ministrativo. Pero parece que no está claro lo que el funcionario debe hacer
en coordinación con sus homólogos de otras instituciones.
Si el ejercicio de la función pública pretende dar respuesta a los proble-
mas de efectividad de los derechos, requiere rebasar la actuación particular,
es decir, aquella en la que solo intervienen uno o pocos órganos admi-
nistrativos; este tipo de actuación pudiera no responder al principio de
interdependencia de los derechos humanos. El Estado, podría plantear so-
luciones a dichos problemas, mediante la acción coordinada de los órganos
administrativos idóneos, pudiendo hacer uso del principio de coordinación
administrativa.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA BUENA ADMINISTRACIÓN Y EL DEBER
DE LA COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA COMO INSTRUMENTO
El derecho fundamental a la buena administración pública en

el derecho constitucional europeo
Para iniciar se precisa el concepto de derechos fundamentales al cual se

ciñe el presente trabajo, por lo que partiendo del concepto expuesto por
Gregorio Peces-Barba Martínez, los derechos fundamentales son una pre-
tensión moral justificada, que facilita la dignidad humana y puede ser in-
corporada técnicamente a un sistema jurídico, volviéndose así una realidad
social.2 Como pretensión moral justificada se alude a los derechos con un
fundamento determinado, basado en la libertad y la dignidad humana,3 es
decir, que el contenido sea atribuible a todos los destinatarios posibles, ya
sean genéricos (hombre) o situados (administrados, usuarios).4 En cuan-
to al sistema jurídico, se refiere al derecho positivo integrado por dere-
chos jurídicos,5 es decir, la incorporación de las pretensiones morales a
una norma. Con lo cual se podrá exigir a los destinatarios correlativos de
las obligaciones jurídicas6 dotar a los derechos fundamentales de eficacia,7
convirtiéndose en una realidad social, por lo que sólo serán derechos fun-
damentales aquellos susceptibles de ser eficaces.8
El derecho fundamental a la buena administración pública conlleva un
cúmulo de actuaciones exigibles frente y ante la Administración,9 es decir,
que un marco de Estado social y democrático de Derecho, se exige frente a
271
2
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, Lecciones de derechos fundamentales, Madrid,
Dykinson, 2004, pp. 44-46.
3
GONZÁLEZ PIÑA, Alejandro, Los derechos humanos en perspectiva: el pensamiento
de Gregorio Peces-Barba, Antonio E. Pérez Luño y Carlos S. Nino, México, Tirant lo
Blanch, 2015, p. 80.
4
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, op. cit., p. 44.
5
Los derechos jurídicos tendrían dos funciones, la primera como derechos subjetivos,
es decir, a manera de potestades e inmunidades que protegen la dignidad de la persona
y la segunda como derecho objetivo, los derechos conforman un subsistema del orde-
namiento jurídico, y en general son constitucionalmente reconocidos. Véase: González
Piña, Alejandro, op. cit., p. 82.
6
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, op. cit., p. 44.
7
La eficacia es un concepto utilizado en la teoría del derecho para mostrar la influencia
del derecho en la realidad social o bien de la realidad social sobre el derecho. Confr.
Ibídem, p 46.
8
GONZÁLEZ PIÑA, Alejandro, op. cit., p. 104.
9
El derecho fundamental a la buena administración además se puede entender como un
principio constitucional, integrado por sub principios, que a su vez confirman un deber
jurídico constitucional, es decir, un autentico deber jurídico de hacer, véase: Ponce Solé,
Juli, Diccionario Iberoamericano de derechos humanos y fundamentales, Universidad
de Alcalá de Henares, 2012, http://diccionario.pradpi.org/inicio/index.php/terminos_
pub/view/40 (recuperado el 30 de mayo de 2016).
la Administración de manera directa y de manera indirecta ante ella. Esto

último apoyándose en la noción de actuación positiva u obligación positi-
va.10 Dicho de otra manera la buena administración es un derecho de las
personas y un principio de actuación administrativa orientado permanen-
temente al interés general, el cual reside en la mejora continua e integral de
las condiciones de la vida de las personas.11 Es un derecho correlativo a la
obligación del Estado de administrar con eficacia, legalidad, transparencia
e imparcialidad, los servicios públicos, so pena de conformarse una serie
de responsabilidades públicas.12 También puede observarse que cuando un
organismo público actúa sin ceñirse a la normatividad o principios que le
son obligatorios, se está frente a una mala administración,13 como figura
opuesta a la idea que se ha venido desarrollando.
El carácter de este derecho fundamental es propio de un derecho instru-
mental o de un derecho-garantía, que busca incidir en la interrelación del
apartado dogmático y el apartado orgánico de las constituciones. Lo cual
permite deducir los principios constitucionales relativos a la actuación de
la Administración respecto a la protección de los derechos fundamenta-
les.14 Ahora bien el origen europeo de este derecho se encuentra en la Car-
ta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea también conocida
como Carta de Niza,15 concretamente expresado en su artículo 41 (derecho
a una buena administración) y establece lo siguiente:
272
“1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión
traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.
10
TOMÁS MALLÉN, Beatriz, El derecho fundamental a una buena administración, Ma-
drid, Instituto Nacional de Administración Pública, 2004, p. 30.
11
RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Xaime, “La buena administración como principio y
como derecho fundamental en Europa”, Misión Jurídica, Revista de Derecho y Ciencias
Sociales, Bogotá, núm. 6, enero-diciembre, 2013, p. 24-26, https://dialnet.unirioja.es/des-
carga/articulo/5167578.pdf (recuperado el 02 de junio de 2016).
12
SÁNCHEZ GARCÍA, Alejandro, “El derecho fundamental a la buena administración
pública en el derechos constitucional mexicano”, en Rendón Huerta Barrera, Teresita y
Soriano Flores José Jesús (coords.), Reflexiones jurídicas contemporáneas. Libro home-
naje al doctor Pedro López Ríos, México, Universidad de Guanajuato, 2015, p. 448.
13
RODRÍGUEZ-ARANA Muñoz, Xaime, op. cit., p. 42.
14
TOMÁS MALLÉN, Beatriz, op. cit., pp. 317-319.
15
La Carta de Niza fue integrada en la Parte II del tratado por el que se establece una
Constitución para Europa, firmado en la ciudad de Roma, Italia, por los veinticinco
jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Europea el 29 de octubre de 2004, en este
Tratado el derecho aludido se encuentra inscrito en el numeral II-101, véase: Tomás
Mallén, Beatriz, Ibídem p. 27.
2. Este derecho incluye en particular:
- el derecho a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida
individual que le afecte desfavorablemente,
- el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro

del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto
profesional y comercial,
- la obligación que incumbe a la administración a motivar sus decisiones.
3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños

causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones,
de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los
Estados miembros.
4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las

lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua.”
En este caso las instituciones de la Unión Europea son los sujetos obli-
gados, es decir la Administración y los órganos que la integran, atendiendo
a una noción funcional, más que institucional.16 En otras palabras el suje-
to obligado es la administración pública, entendida como el conjunto de 273
procesos, estructuras y personal, administrativos, que integran parte del

Estado. Su finalidad es alcanzar la legalidad, eficacia y eficiencia en la pres-
tación de los servicios públicos colectivos. Para precisar los elementos del
anterior concepto se entiende por “procesos administrativos públicos”, a
aquellas etapas sistematizadas (planeación, dirección, control y evaluación)
cuya misión es lograr los objetivos de la administración pública. Por “es-
tructuras administrativas públicas”, se debe entender como las atribuciones
y asignación de responsabilidades de los órganos administrativos, necesa-
rios para la prestación de los servicios públicos, siendo este elemento de
carácter objetivo.
En este orden de ideas, el elemento subjetivo está integrado por el “per-
sonal administrativo público”, que alude a las personas cuya conducta se
centra en la prestación de un servicio público bajo el régimen de la fun-
ción pública.17El elemento subjetivo tiene importancia dentro de la noción
funcional de la administración pública, es decir, las instituciones y órganos
16
Ibídem p. 320.
17
SÁNCHEZ GARCÍA, Alejandro, op. cit., p. 442.
administrativos funcionan a merced de las personas físicas que las integran.

Por lo tanto, están vinculadas con la obligación del respeto a la buena ad-
ministración.18 En particular esta obligación es expresada con amplitud en
los códigos de buena conducta. Siendo estos un instrumento de concreción
del derecho fundamental estudiado,19 ejemplo de ello, son los códigos de
conducta europeos que configuran reglas generales sobre principios de ac-
tuación administrativas, tanto procesales como sustantivas.20
Como ya se mencionó, este derecho es de carácter instrumental, aunque
su reconocimiento y formulación son posteriores a los mecanismos para su
protección, propicia la defensa de otros derechos permitiendo lograr una
mayor eficacia jurídica.21 Con lo anterior se debe asegurar que las cues-
tiones de las personas administradas se gestionaran en el marco de una
actividad administrativa funcional y eficaz, con imparcialidad, de manera
justa y en un tiempo adecuado.22
Las prerrogativas que integran el derecho fundamental a la buena admi-
nistración pública, de acuerdo a lo señalado por el derecho constitucional
europeo, se pueden encontrar en la transcripción del artículo 41 de la Carta
de Niza. En ese orden aparece primeramente el derecho de la persona a
tener un trato imparcial y equitativo, así como a la emisión de una resolu-
ción administrativa dentro de un plazo razonable.23 Dicho de otro modo,
una actuación administrativa eficaz encaminada a que los procedimientos
274 y medidas adoptadas logren sus objetivos. Por lo que consecuentemente,
removerán de oficio las formalidades que obstaculicen el flujo procesal,
optimizando el uso del tiempo para evitar dilaciones. Se soslayara el silen-
cio administrativo y los retardos, con la firme convicción de evitar que las
personas se encuentren en estado de indefensión.24
Posteriormente aparece el derecho a audiencia previo a la imposición
de una medida individual desfavorable. Su antecedente proviene de los
principios del derecho penal25 a ser oído antes de que la administración
actúe en perjuicio. El tercer derecho en orden de aparición es el acceso a
expedientes cuando se ostente un interés legítimo. Este derecho por un
18
TOMÁS MALLÉN, Beatriz, op. cit., p. 55.
19
RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Xaime, op. cit., p. 41.
20
21
Ibídem, pp. 325-326.
22
SÁNCHEZ GARCÍA, Alejandro, op. cit., p. 445.
23
24
RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Xaime, op. cit., pp. 50-52.
25
El Tribunal de Estrasburgo ha extendido las garantías del derecho penal al procedi-
miento administrativo, en conexidad con el artículo 24 de la constitución española, cfr.,
Tomás Mallén, Beatriz, op. cit., pp. 259 y 322.
lado, se puede situar en conexión con el derecho de defensa y el derecho a

utilizar los medios de defensa pertinentes.26 Mientras que por otro lado, en
un sentido amplio, se refiere al acceso a la información sobre los asuntos
que le conciernan a las personas interesadas en ellos. De acuerdo al tipo
de asunto, las personas se podrán apersonar a través de informaciones o
audiencias públicas, teniendo como límites el respeto a los derechos de
confidencialidad y secreto profesional y comercial.27
La siguiente prerrogativa, es el derecho a una resolución administrativa
motivada, que es contrapeso de la arbitrariedad y por lo tanto un control
de las actuaciones discrecionales. En otras palabras, la administración es
legítima en tanto se fundamenta en la razón ética, el argumento inteligible,
mientras que la actuación administrativa que no se justifica es arbitraria.28
Aunado a las anteriores prerrogativas, se enuncia el derecho a obtener una
indemnización que se deriva de la responsabilidad administrativa; esto
cuando su actuación rebasa los márgenes establecidos en las obligaciones
establecidas a lo largo del artículo 41 de la Carta de Niza. Ligado a la an-
terior prerrogativa, se observa el derecho relacionado al pluralismo lingüís-
tico en el trato con las administraciones (europeas). Está estrechamente
relacionado con el principio de no discriminación por razón de la lengua.29
Al respecto se puede considerar que no solo los ciudadanos europeos son
susceptibles de este tipo de discriminación, sino que puede configurarse
en aquellos casos en los que existan personas de origen indígena que se 275
apersonen ante la administración pública o bien sean parte en un procedi-
miento administrativo.
Hasta aquí se puede afirmar que el derecho a la buena administración,
puede otorgársele el carácter de fundamental al estar contenido en un do-
cumento de naturaleza supranacional, jurídicamente vinculante,30 en cuyo
26
Ibídem, p. 323.
27
28
Ibídem, p. 40.
29
Tomás Mallén, Beatriz, op. cit., p. 322.
30
En el artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea se puede vislumbrar el alto nivel de
vinculación de la Carta de Niza y la obligación de las administraciones europeas (su-
pranacioles y nacionales) de observar lo establecido por ella, ya que en ese artículo se
“reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada
el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que
los Tratados.” Vease: Unión Europea, versión consolidada del Tratado de la Unión Eu-
ropea, Diario Oficial de la Unión Europea, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/
TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2010.083.01.0001.01.SPA&toc=OJ:C:2010:083:TOC#C_2010083
ES.01001301 (recuperado el 15 de junio de 2016).
contenido se envisten diversas disposiciones con el carácter de derechos

fundamentales. Sin embargo, con la intención de aportar al estudio del de-
recho aludido, se elabora un contraste entre el concepto de derechos fun-
damentales expuesto inicialmente y el contenido del derecho fundamental
a la buena administración pública, desde la doctrina europea.
Por lo que podría decirse que la pretensión moral del derecho aludido es
centrar en la dignidad humana a la actuación administrativa.31 Para ello se
establecerán límites al uso de la discrecionalidad y se adecuara al “personal
administrativo público” a principios conductuales de buena administración
en favor de las personas (usuarios situados).32 Permitiendo a las personas
ejercer el bloque de prerrogativas y libertades que conforman el derecho a
una buena administración, al situar sus asuntos, directa o indirectamente,
en el campo de actuaciones de la Administración Pública. Ahora bien el
sistema jurídico al cual se ha integrado, el derecho fundamental aludido,
es a la Constitución Europea.33 Por lo anterior se puede observar que este
derecho fundamental puede alcanzar su eficacia, en tanto su protección
es reconocida en el sistema constitucional europeo. El propio sistema de-
termina con claridad quienes son los destinatarios y quienes los sujetos
correlativamente obligados.
En este punto de la investigación parece ser que el derecho fundamental
a la buena administración pública se refiere a la actividad administrativa
276 del Estado, ejercida por los órganos que la integran. También, de manera
especial a las personas responsables de operar el sistema, desde la visión
del derecho comunitario europeo. Por lo anterior las siguientes preguntas
son pertinentes ¿Dónde puede ubicarse el derecho fundamental a la buena
administración pública dentro del sistema interamericano de derechos hu-
manos, especialmente en el sistema mexicano? ¿Cuáles son los instrumen-
tos jurídicos supranacionales en los que el Estado Mexicano puede hallar
soluciones para garantizar el derecho a la buena administración? ¿Cómo
actúa la Administración pública cuando se enfrenta a resolver problemas
multidimensionales que requieren la participación de varios órganos ad-
ministrativos? ¿La coordinación administrativa configura un aspecto del
derecho a la buena administración?
31
32
Véase nota 3.
33
Véase nota 14.
El derecho fundamental a la buena administración en

Latinoamérica
En el caso latinoamericano los temas de función pública, calidad en la ges-

tión pública y buena administración pública, son abordados doctrinalmen-
te por el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo
(CLAD).34 Con un enriquecedor aporte ibérico. En 1993 los programas de
reforma de la administración pública, elaborados por el CLAD, recibie-
ron el respaldo de los jefes de estado y de gobierno que acudieron a la III
Cumbre Iberoamericana, entre ellos México, de acuerdo al apartado 34 del
documento final.35 Con ello las declaraciones aprobadas por el CLAD, a
su vez han sido adoptadas por diversas cumbres iberoamericanas. Como
ejemplo de lo anterior, a continuación, se exponen las declaraciones y do-
cumentos relacionados con esta investigación.
La Carta Iberoamericana de la Función Pública (CIFP)36 enfoca su ám-
bito de aplicación en la configuración del sistema de función pública.37
El cual se constituye por arreglos institucionales, a través de los cuales se
gestiona el empleo público y las personas que la integran y tiene como
finalidad garantizar los recursos humanos.38 La propia CIFP señala que
para su eficacia se requerirá de la adaptación de la conducta que caracteriza
al funcionamiento de los sistemas públicos, es decir, la superación de vi-
277
34
Este centro intergubernamental latinoamericano, fue creado por iniciativa de los go-
biernos de México, Perú y Venezuela y es responsable de “la realización de los pro-
gramas de cooperación internacional en las materias de reforma de la administración
pública que su consejo directivo defina como tales” Acta Constitutiva del Centro La-
tinoamericano de Administración para el Desarrollo, Acuerdo primero, http://www.
clad.org/images/pdf/Otros_documentos/acta-constitutiva-del-clad.pdf (recuperado el 15
de junio de 2016).
35
Secretaria General Iberoamericana, Documento final de la III Cumbre Iberoamericana
de Jefes de Estado y de Gobierno, http://segib.org/wp-content/uploads/DECLARACION-
SALVADOR-BAHIA.pdf (recuperado el 15 de junio de 2016).
36
Aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pú-
blica y Reforma del Estado adoptada por la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de
Estado y de Gobierno Montevideo, ambas celebradas en Bolivia, Carta Iberoamericana
de la Función Pública, Santa Cruz de la Sierra, 2003, http://www.clad.org/images/decla-
raciones/cartaibero.pdf (recuperado el 15 de junio de 2016)
37
Ibídem, artículo 1°.
38
siones basadas en rutinas normalizadas y reproducción de procedimientos

establecidos.39
Por su parte el Código Iberoamericano de Buen Gobierno (CIBG),40
señala que su aplicación está dirigida a los altos cargos del Poder Ejecuti-
vo.41 Reconoce la dignidad humana como principio básico de buen gobier-
no. Señala que el buen gobierno es aquel que respeta los derechos humanos,
los valores de la democracia y el estado de derecho, promoviendo el interés
general.42 Además establece principios de actuación a los miembros del
Poder Ejecutivo, entre los que resaltan la legalidad, eficacia y celeridad.43
Seguida de los anteriores documentos es elaborada la Carta Iberoame-
ricana de la Calidad en la Gestión Pública (CICGP).44 De acuerdo al
preámbulo de la CICGP, los dos anteriores documentos, representan im-
portantes antecedentes en la construcción de los objetivos y contenidos de
la CICGP.45 Este documento establece que las personas tienen derecho a
una gestión pública de calidad, consistente en el acceso a un servicio pú-
blico ágil, oportuno y adecuado, acceso a la información pública de interés
general, hacer peticiones a la Administración Pública y recibir respuesta
correspondiente, así como participar en la mejora del servicio público.46
La peculiaridad de la última prerrogativa se aprecia en su carácter dual,
es decir, además de ser un derecho, también se configura como deber ciu-
dadano. Este deber consiste en participar en la mejora de la calidad de la
278 gestión pública, a través de las aportaciones tributarias, del trato respetuoso
a los funcionarios, del correcto uso de bienes y servicios públicos, así como
la participación en el ciclo de las políticas públicas.47 De lo anterior se pue-
39
Ibídem, artículo 62.
40
El CIBG fue aprobado por la VIII Conferencia Iberoamericana de Ministros de Admi-
nistración Pública y Reforma del Estado, adoptado por la XVI Cumbre Iberoamericana
de Jefes de Estado y de Gobierno, ambas celebradas en Uruguay, Código Iberoameri-
cano de Buen Gobierno, Montevideo, 2006, http://www.clad.org/images/declaraciones/
codigoiber.pdf (consultado el 15 de junio de 2016).
41
Ibídem, artículo 1º.
42
Ibídem, artículo 2º y artículo 4º.
43
44
La CICGP fue aprobada por la X Conferencia Iberoamericana de Ministros de Admi-
nistración Pública y Reforma del Estado, adoptada por la XVIIII Cumbre Iberoame-
ricana de Jefes de Estado y de Gobierno, ambas celebradas en El Salvador. Carta Ibe-
roamericana de la Calidad en la Gestión Pública El Salvador, 2008, p. 1 http://www.clad.
org/images/declaraciones/cartaiberoamericanadecalidad.pdf (recuperado el 16 de junio
de 2016).
45
Ibídem p. 4.
46
47
den observar algunas similitudes con el derecho a la buena administración

pública, principalmente en las prerrogativas que los integran. La calidad en
la gestión pública, es una cultura impulsora de la Administración Pública
en la mejora constante de las capacidades para la satisfacción oportuna
y adecuada de las necesidades de las personas. Tiene su fin último en el
desarrollo de una sociedad del bienestar, que garantice el desarrollo de la
persona y el respeto a su dignidad.48
En este documento se vislumbran de manera importante para esta in-
vestigación diversos principios relacionados con el derecho fundamental a
la buena administración pública. Son denominados en el capítulo segundo
de la CICGP, como “principios inspiradores de una gestión pública de
calidad”.49 De los cuales hay uno que llama particularmente la atención, el
principio de coordinación y cooperación en la prestación del servicio pú-
blico, mismo que señala el deber de prever competencias, asignar relacio-
nes e instancias. Además establece la necesidad de contar con sistemas de
coordinación entre los órganos administrativos, esto último resulta clave
para los Estados con sistemas descentralizados y con diferenciación com-
petencial a nivel territorial.50 El tema del sistema de coordinación admi-
nistrativa más adelante será desarrollado, por lo pronto cabe hacer énfasis
sobre la obligación de los Estados en el establecimiento de los sistemas de
coordinación y relevancia en el tema de las competencias territoriales.
Finalmente el documento relacionado con el derecho fundamental a la 279
buena administración, de manera más directa, es la Carta Iberoamericana
de los Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la Adminis-
tración Pública (CIDAP).51 Aunque su adopción por la XXIII Cumbre
48
Ibídem, artículo 2° y artículo 3°.
49
Los principios señalados son el de servicio público, de legitimidad democrática, trans-
parencia y participación ciudadana, de legalidad, de coordinación y cooperación, de
ética pública, de acceso universal, de continuidad en la prestación de servicios, de im-
parcialidad, de eficacia, de eficiencia, de economía, de responsabilización, de evalua-
ción permanente y mejora continua, cfr. Ibídem, pp. 9-11.
50
51
La CIDBCAP fue aprobada por el consejo directivo del CLAD en reunión presencial-
virtual, Venezuela 2013, en atención al mandato recibido por la XV Conferencia Ibe-
roamericana de Ministras y Ministros de Administración Pública y Reforma del Es-
tado, celebrada en Panamá. Cfr. Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del
Ciudadano en relación con la Administración Pública, Caracas, 2013, http://www.clad.
org/images/declaraciones/Carta%20Iberoamericana%20de%20los%20Derechos%20y%20
Deberes%20del%20Ciudadano%20en%20Relacion%20con%20la%20Administracion%20
Publica.pdf (recuperado el 16 de junio de 2016).
Latinoamericana de Jefas y Jefes de Estados y de Gobierno,52 sí representa

una importante referencia doctrinal en el tema de esta investigación, toda
vez que desde su preámbulo establece la triple funcionalidad de la buena
administración pública. La primer función es la de conformar un princi-
pio general aplicable tanto a la Administración Pública como al Derecho
Administrativo. En segundo término, es una obligación de cualquier Ad-
ministración Pública, enfocada a generar las condiciones adecuadas para
que la igualdad y la libertad de la persona sean reales y efectivas. La tercera
función es la de un derecho fundamental de la persona, del que se deri-
van derechos componentes que construyen la relación de la persona con
la Administración Pública y están dirigidos a resaltar la dignidad de las
personas.53
Los derechos componentes o prerrogativas integrantes, expuestos en el
apartado anterior del presente artículo, establecidos por la Carta de Niza,
también son reconocidos por la CIDAP.54 Ahora bien, el análisis que se
propone es sobre las aportaciones que hace el documento iberoamerica-
no al estudio del derecho fundamental a la buena administración pública.
La primera novedad que sobresale, es sobre la ampliación del derecho de
petición escrita al de petición de palabra y el establecimiento de medios
de comunicación para personas discapacitadas.55 Seguidamente aparece el
derecho a servicios públicos de calidad y a conocer las evaluaciones de la
280 gestión pública, haciendo una alusión expresa a la CICGP.56 Una serie de
disposiciones configuran el derecho a exigir el cumplimiento de responsa-
bilidades administrativas, haciendo énfasis en las personas al servicio de la
Administración Pública y permitiéndole, al ciudadano, conocer a la perso-
na responsable de la tramitación y de proporcionar información del estado
52
La XV Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de Administración Pú-
blica y Reforma del Estado fue celebrada al margen de la XXIII Conferencia Iberoame-
ricana de Jefes de Estado y de Gobierno, cfr., Ludovice, J. F. (ed.) Documentos emanados
de la XXIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno y declaraciones,
conclusiones y documentos de la XXIII Conferencia Iberoamericana y de otras reuniones
iberoamericanas, Panamá, 2013, http://segib.org/wp-content/uploads/XXIII_Conf_iber-
ESP.pdf (recuperado el 16 de junio de 2016)
53
Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la
Administración Pública, op. cit. preámbulo, pp. 2y 3.
54
Emisión de resolución en plazo razonable (artículo 28), derecho de audiencia previa
(artículo 31), Acceso a la información (artículos 32, 34 y38), resolución motivada, (artí-
culo 26) y pluralismo lingüístico (artículo 29). Ibídem passim.
55
Ibídem artículo 29.
56
Ibídem, artículo 33 y artículo 37.
procesal de los expedientes a su cargo.57 Finalmente la CIDAP aborda

tenuemente el tema de la coordinación administrativa cuando alude a la
necesidad propia de la Administración Pública a contar con un sistema
de coordinación de carácter informático, amén de velar por el derecho a
no presentar documento que obren a disposición de la Administración
Pública.58
En la región latinoamericana se ha conformado una importante doctrina
a cargo del CLAD, influenciada por la corriente europea, particularmente
por la región ibérica, que ha tenido como resultado la configuración y re-
conocimiento del derecho fundamental a la buena administración pública.
Como especial referencia de las aportaciones latinoamericanas se puede
indicar la incorporación de un sistema de coordinación administrativa
como instrumento complementario de una efectiva actuación administra-
tiva. Esta cooperación internacional también ha sido campo fértil para que
países latinoamericanos tengan un referente en la adecuación del derecho
interno a los principios emanados del derecho fundamental aludido. Por
lo anterior resulta necesario hacer un acercamiento al caso mexicano a fin
de identificar los elementos o prerrogativas integrantes que construyen el
derecho fundamental a una buena administración.
El soporte constitucional en México del derecho fundamental a

la buena administración pública 281
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM),

establece que todas las personas gozarán de los derechos humanos reco-
nocidos en ella y en los tratados internacionales de los que México sea
parte. Si bien el derecho a la buena administración pública no aparece
reconocido expresamente a lo largo del texto constitucional, sí reconoce
diversos derechos componentes de éste, por ejemplo, el derecho de acceso
a la información, el debido proceso, el derecho de petición, derecho de
audiencia, la participación ciudadana, el derecho a la indemnización de los
daños ocasionados por la actuación administrativa.
Derivado de ello, la propia CPEUM establece mandatos dirigidos al
Estado mexicano y a sus funcionarios, lo cual conlleva obligaciones y res-
ponsabilidades, que se agrupan en tres tipos de responsabilidades. La pri-
mera es la responsabilidad objetiva correlativa a la obligación del Estado
de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a derechos hu-
57
Ibídem, artículo 42 y artículo 43.
58
manos que por decisiones arbitrarias en su actuar se hayan ocasionado.

La segunda es de carácter subjetivo y recae sobre los servidores públicos,
quienes están obligados a desempeñar el cargo, apegados a los principios
de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia. La tercera de las
responsabilidades es la de orden patrimonial, la cual se configura cuando el
Estado incurre en una actividad irregular que cause daños en los bienes o
derechos de las personas a lo cual corresponde una indemnización confor-
me a las bases, límites y procedimientos establecidos en el ordenamiento
legal.59
La coordinación administrativa como elemento complementario

del derecho fundamental a la buena administración pública
A este respecto la doctrina europea reconoce el principio de cooperación

leal entre los órganos comunitarios y además entre los Estados miembros
y la Comunidad Europea, con el fin de ir ampliando el espacio de libertad,
seguridad y justicia. Por lo que este principio se traduce en la obligación
de los Estados miembros de facilitar la aplicación del derecho comunitario
europeo por parte de la Comisión Europea. En este orden de ideas es un
deber mutuo de cooperación sincera y efectiva entre los dos niveles admi-
nistrativos (europeo y nacional). 60
282 En cuanto al tema de la coordinación administrativa que acoge la
CICGP, como un principio de calidad en la gestión pública. La impor-
tancia de esta coordinación pareciera encontrarse estrechamente ligada a
la manera de abordar y resolver problemas complejos de eficacia de los
derechos humanos, principalmente cuando la interdependencia de estos se
ve comprometida.
En el caso mexicano la referencia inmediata sobre el tema se ubica en
artículo 124 de la CPEUM, que a su vez es el fundamento vertebral del
federalismo mexicano,61 y que establece que las facultades que no están
expresamente concedidas a los funcionarios federales, se reservaran a los
Estados y a la Ciudad de México. Es importante destacar el elemento sub-
59
Los artículo 1º, 109 fracción II y 113 segundo párrafo, configuran el bloque de responsa-
bilidades expuesto, cfr. Sánchez García, Alejandro, op. cit., pp. 447 y 448.
60
TOMÁS MALLÉN, Beatriz, op. cit., pp. 59 y 75.
61
Sobre el principio federal se dice que es un método de división de poderes en el que los
gobiernos general y regional están coordinados y son independientes. Ugalde, Vicente,
“Distribución de competencias y relaciones intergubernamentales en el Sistema Federal
Mexicano” en Méndez, José Luis, (Coord.) Los grandes problemas de México, t. XIII:
Políticas Públicas, México, el Colegios de México, A.C., 2010, p. 452.
jetivo como depositario de facultades y por lo tanto responsable de ejercer-

las bajo los principios de calidad y buena actuación administrativa expues-
tos. En relación con el contenido del anterior precepto y los intentos de
reforma al mismo, sobresale una iniciativa,62 que si bien no fue aprobada, el
planteamiento de la exposición de motivos puede dar luz al entendimiento
de la distribución de competencias. En esta iniciativa se menciona que
el reconocimiento constitucional de facultades coincidentes, coexistentes
y concurrentes puede evitar problemas de duplicidad administrativa o de
doble o triple burocracia.
Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que
“en el sistema jurídico mexicano las facultades concurrentes implican que
las entidades federativas, incluso el Distrito Federal, los municipios y la
Federación, puedan actuar respecto de una misma materia, pero será el
Congreso de la Unión el que determine la forma y los términos dela parti-
cipación de dichos entes a través de una ley general”.63 Destaca el recono-
cimiento de facultades para actuar sobre una misma materia por parte de
los tres niveles de gobierno, aunque dispone que las leyes generales serán el
lugar para la organización de tales facultades, además de que serán expedi-
das por el Congreso de la Unión, como la propia CPEUM así los dispone.
Conclusiones
283
El contenido del derecho fundamental a la buena administración se ha
forjado por la doctrina iberoamericana en general, y en particular por la
Carta de Niza así como por la Carta Iberoamericana de los Derechos y
Deberes del Ciudadano en relación con la Administración Pública. Tales
documentos son la guía para que en México dicho derecho fundamental
sea reconocido y tutelado, ya sea a través del los mecanismos del sistema de
62
Iniciativa a cargo del diputado Jaime Fernando Cárdenas Gracia, quien proponía la
adición de un segundo párrafo al artículo 124 constitucional, para quedar en los si-
guientes términos “En las competencias coincidentes, coexistentes y concurrentes, se
observan principios de equilibrio, armonía y simetría entre los tres niveles de gobierno.
Las leyes generales se aprobaran por la mayoría de los presentes en ambas Cámaras y
por la mayoría de las legislaturas locales”. Gaceta Parlamentaria, número 3235-IV, 5 de
abril de 2011.
63
Tesis P./J. 142/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.
XV, enero de 2002, p. 1042.
responsabilidades administrativas, o bien, mediante las vía jurisdiccional

tradicional.
El derecho fundamental a la buena administración pública, evoca no solo
términos objetivos, si no que voltea la mirada a las personas que accionan
la maquinaria administrativa, no únicamente como obligados y responsa-
bles administrativos, también los hace participes de la construcción de una
nueva administración pública centralizada en la persona y su dignidad.
El sistema de coordinación administrativa, es un principio de calidad en
la gestión pública, y por lo tanto un principio de actuación de los funcio-
narios públicos. La implementación de este principio favorece al ejercicio
del poder, en tanto este se agiliza y se redirecciona hacia la consecución de
la dignidad humana. La construcción de un entramado basado en la inter-
dependencia de los derechos humanos, posibilita acotar la brecha entre el
reconocimiento y la materialización de los mismos.
Asegurar la buena administración pública sienta las bases para el for-
talecimiento de las garantías administrativas de los derechos humanos.
Dicho aseguramiento recae sobre el ejercicio de la actividad administra-
tiva del Estado y muy particularmente sobre las actuaciones particulares
y coordinadas de sus funcionarios. Mismos que siendo personas, también
aspiran al desarrollo de su dignidad humana, a través de la efectiva tutela
de los derechos humanos.
284
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Jurisprudencia
Tesis P./J. 142/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No-

vena Época, t. XV, enero de 2002.
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, DIVORCIO
UNILATERAL Y LAGUNAS LEGALES EN MÉXICO
Free personality development, unilateral divorce and legal gaps in Mexico
Eugenio NAVARRO PÉREZ1
Resumen: Este trabajo analiza la figura jurídica de divorcio unilateral a la luz

del nuevo paradigma de derechos humanos. En el caso, creada a partir de una
jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
las lagunas existentes en el ordenamiento nacional y el proceso ejemplificativo de
la misma figura en Argentina.
Palabras clave: ponderación, familia, divorcio unilateral, derecho fundamental,

libre desarrollo a la personalidad.
Abstract: This paper analyzes the legal concept of unilateral divorce in light of
the new paradigm of human rights. In this case, created from a jurisprudence of
the First Chamber of the Supreme Court of Justice of the Nation, legal gaps in
Mexican legal system, and the exemplary process of the same figure in Argentina.
Keywords: balancing, family, unilateral divorce, fundamental right, free

development of personality.
INTRODUCCIÓN
El divorcio unilateral, es una nueva figura jurídica para disolver el vínculo

matrimonial sin la necesidad de la manifestación de la voluntad de ambos
cónyuges. Surge a raíz de la contradicción de tesis 73/2014, suscitada entre
el Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Octavo Circuito y el Segundo
Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Cuarta Región,
resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
el veinticinco de febrero de dos mil quince, de la que resultó la jurispru-
1
Licenciado en Derecho y alumno del posgrado de la Maestría en Justicia Constitucional
de la División de Derecho, Política y Gobierno.
Eugenio Navarro Pérez
dencia publicada en el Semanario Judicial de la Federación, el diez de julio

del propio año y que es del rubro y texto siguientes:
DIVORCIO NECESARIO. EL RÉGIMEN DE DISOLUCIÓN

DEL MATRIMONIO QUE EXIGE LA ACREDITACIÓN DE
CAUSALES, VULNERA EL DERECHO AL LIBRE DESA-
RROLLO DE LA PERSONALIDAD (CÓDIGOS DE MORE-
LOS, VERACRUZ Y LEGISLACIONES ANÁLOGAS). El libre
desarrollo de la personalidad constituye la expresión jurídica del principio li-
beral de “autonomía de la persona”, de acuerdo con el cual al ser valiosa en sí
misma la libre elección individual de planes de vida, el Estado tiene prohibido
interferir en la elección de éstos, debiéndose limitar a diseñar instituciones que
faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los
ideales de virtud que cada uno elija, así como a impedir la interferencia de otras
personas en su persecución. En el ordenamiento mexicano, el libre desarrollo de
la personalidad es un derecho fundamental que permite a los individuos elegir y
materializar los planes de vida que estimen convenientes, cuyos límites externos
son exclusivamente el orden público y los derechos de terceros. De acuerdo
con lo anterior, el régimen de disolución del matrimonio contemplado en las
legislaciones de Morelos y Veracruz (y ordenamientos análogos), que exige la
acreditación de causales cuando no existe mutuo consentimiento de los contra-
288 yentes, incide en el contenido prima facie del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. En este sentido, se trata de una medida legislativa que restringe
injustificadamente ese derecho fundamental, toda vez que no resulta idónea
para perseguir ninguno de los límites que imponen los derechos de terceros y
de orden público. En consecuencia, los artículos 175 del Código Familiar para
el Estado de Morelos y 141 del Código Civil para el Estado de Veracruz, en los
cuales se establecen las causales que hay que acreditar para que pueda decre-
tarse la disolución del matrimonio cuando no existe mutuo consentimiento de
los cónyuges, son inconstitucionales. De acuerdo con lo anterior, los jueces de
esas entidades federativas no pueden condicionar el otorgamiento del divorcio
a la prueba de alguna causal, de tal manera que para decretar la disolución del
vínculo matrimonial basta con que uno de los cónyuges lo solicite sin necesi-
dad de expresar motivo alguno. No obstante, el hecho de que en esos casos se
decrete el divorcio sin la existencia de cónyuge culpable no implica desconocer
la necesidad de resolver las cuestiones familiares relacionadas con la disolución
del matrimonio, como pudieran ser la guarda y custodia de los hijos, el régimen
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, DIVORCIO UNILATERAL
Y LAGUNAS LEGALES EN MÉXICO
de convivencias con el padre no custodio, los alimentos o alguna otra cuestión

semejante (Tesis: 1a./J. 28/2015).2
En virtud de lo anterior, es que nace la figura jurídica del divorcio unila-

teral, que puede definirse como la disolución del vínculo matrimonial por
la simple manifestación de la voluntad de uno de los cónyuges, amparado
en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, define el derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad como:
El de todo individuo a elegir en forma libre y autónoma su proyecto de vida.

Así, acorde a la doctrina y jurisprudencia comparadas, tal derecho es el recono-
cimiento del Estado sobre la facultad natural de toda persona a ser individual-
mente como quiere ser, sin coacción ni controles injustificados, con el fin de
cumplir las metas u objetivos que se ha fijado, de acuerdo con sus valores, ideas,
expectativas, gustos, etcétera. Por tanto, el libre desarrollo de la personalidad
comprende, entre otras expresiones, la libertad de contraer matrimonio o no
hacerlo; de procrear hijos y cuántos, o bien, decidir no tenerlos; de escoger su
apariencia personal; su profesión o actividad laboral, así como la libre opción
sexual, en tanto que todos estos aspectos son parte de la forma en que una per-
sona desea proyectarse y vivir su vida y que, por tanto, sólo a ella corresponde
decidir autónomamente.3 289
De modo que toda persona tiene el derecho de elegir su proyecto de

vida, lo cual resulta particularmente interesante, toda vez que en México
se sigue viviendo en un ambiente de represión; sobre todo del hombre
hacia la mujer. Aunque esta situación ha ido cambiando paulatinamente,
todavía encontramos familias en la que se acostumbra que el hombre sea el
proveedor y se educa a la mujer para que sea quien críe a los hijos y cuide
del hogar.
Es por ello, que la anterior definición nos invita a reflexionar sobre la
forma en que conducimos nuestras vidas, si continuamos fomentando tra-
diciones que son a todas luces discriminatorias, o tomamos el control y
realmente nos sentimos con la libertad de elegir nuestro proyecto de vida,
dejándonos de preocupar por lo que vaya a pensar nuestra familia, o lo que
2
Tesis: 1a./J. 28/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Décima Época, l.
20, julio de 2015, p. 570.
3
Tesis: P. LXVI/2009 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.
XXX, diciembre de 2009, p. 7.
pensaran en nuestro trabajo, o la sociedad en general y nos ocupemos por

preguntarnos qué es lo que quiero hacer y cómo lo quiero lograr.
Muchas veces, tomar una decisión de esta magnitud nos genera mucho
temor o estrés, y esto se debe a que vivimos en una sociedad donde siempre
se nos ha indicado cual es el modelo de lo correcto, qué debemos tener o
hacer para realmente lograr el éxito en la vida, y es por lo que muchas veces
llevamos una vida en la que sólo cumplimos las expectativas de los demás y
nunca nos detuvimos a recapacitar sobre qué era lo realmente importante
para nosotros.
No obstante lo anterior, si dejamos a un lado los prejuicios y nos enfo-
camos en lo que realmente nos hace felices, considero que alcanzaremos
la satisfacción personal, y de esa forma seremos integrantes más útiles de
la sociedad en la que nos desenvolvemos, cambiando así de una sociedad
frustrada generalmente con lo que hace, a una en la que sus miembros se
encuentran satisfechos consigo mismos, y por lo tanto, aportan sus distin-
tos talentos para forjar una mejor calidad de vida.
Uno de los cambios más significativos que han ocurrido en nuestro país,
es la reforma constitucional de diez de junio de dos mil once en la que
entre otras partes se modificó el artículo primero para establecer que se
reconocen los derechos fundamentales contenidos en la Constitución y en
los Tratados Internacionales de los que México es parte, así como que el
290 Estado se obliga a garantizar su protección.
Comienza por crear un bloque de constitucionalidad que pone en el
mismo nivel jerárquico a la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y a los Tratados Internacionales que contengan Derechos Hu-
manos de los que el Estado Mexicano sea parte, por lo que en la actualidad
es un tema sobre el que existen muchas opiniones calificadas, además de
una gran variedad de normativas que rigen los derechos fundamentales.
En principio, me encuentro de acuerdo con la concepción de que cada
persona es libre de elegir su proyecto de vida, lo cual abarca si deseo o
no continuar casado, el número y espacio de los hijos, la decisión de no
tenerlos, etcétera. Sin embargo, considero que la jurisprudencia emitida
por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación deja una
enorme laguna sobre las cuestiones familiares como alimentos, medidas
precautorias, régimen de convivencia, tutela y custodia, así como el proce-
dimiento por el cual deberá ventilarse el divorcio unilateral, cuestiones que
corresponde resolver al Poder Legislativo.
Toda vez que a la fecha no se ha legislado sobre el procedimiento de
divorcio unilateral en el que se establezca la forma en que se disolverá el
vínculo matrimonial así como los requisitos que deberán colmarse para
poder decretarlo, además de señalar cómo se determinarán las cuestiones

familiares; del mismo modo, el Poder Judicial de la Federación no ha emi-
tido pronunciamiento alguno al respecto.
Esta situación, deja a los menores en estado de indefensión, ya que pri-
mero se decreta el divorcio unilateral, y posteriormente se ventilarán las
cuestiones que les interesan, lo que desde mi particular punto de vista es
erróneo, puesto que es preferente el derecho del menor a asegurar su esta-
bilidad emocional, económica, intelectual, etcétera, que el proyecto indivi-
dual de vida de uno de los cónyuges.
Como modelo podríamos tomar el caso de Argentina, en el que se refor-
mó Código Civil y Comercial de la Nación, y establece el procedimiento
para disolver el vínculo matrimonial, además de que incluyó como uno
de los requisitos la elaboración de una propuesta resolutoria, sobre cómo
resolver la tenencia de los hijos, el régimen de visitas, los alimentos y dis-
tribución de bienes, que si es aceptada por las dos partes el trámite termina
ahí, si no, se inicia un proceso pero de cualquier forma ya están divorciados.
DERECHO FUNDAMENTAL AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y

FAMILIA
El cambio de paradigma de los derechos humanos, ha modificado la for-

ma en que se imparte justicia en nuestro país, de venir de una tradición 291
positivista, se pasa al empleo de la argumentación y ponderación, a tomar
en cuenta los tratados internacionales de derechos humanos de los que
México forma parte.
Si bien es cierto, en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, no se contenía alguna mención específica sobre el derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad, sino hasta la reforma
constitucional de dos mil ocho, que modificó el artículo 19, para quedar
como sigue en su segundo párrafo:
El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando

otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia
del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la
víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté
siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un
delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los ca-
sos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de
personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así
como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación,

el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.4
También lo es, que en la Declaración Universal de Derechos Humanos

firmada por México el diez de diciembre de mil novecientos cuarenta y
ocho, en su artículo 22 establece: “Toda persona, como miembro de la so-
ciedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo
nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización
y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su
personalidad.”.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, resolvió
la contradicción de tesis 73/2014 el veinticinco de febrero de dos mil quince
—publicada el diez de julio del propio año—, sustentada entre el Cuarto
Tribunal Colegiado del Décimo Octavo Circuito y el Segundo Tribunal
Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Cuarta Región, en la que
la contradicción de criterios se sostiene básicamente en que el primero de
los nombrados sostiene que el artículo 175 del Código Civil del Estado de
Morelos es inconstitucional al restringir el derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad, al exigir la demostración de determinada
causa para lograr la disolución del vínculo matrimonial.
292 Por su parte, el segundo, sostiene que el artículo cuarto constitucional
establece un mandato de protección al matrimonio (familia) que se traduce
en la exigencia de que éste sólo puede disolverse por excepción. De esta
manera, aunque el derecho al libre desarrollo de la personalidad conlleva la
ausencia de injerencias en la vida privada, este derecho no puede utilizar-
se válidamente como argumento para disolver unilateralmente un vínculo
jurídico sin que se actualicen los supuestos legales establecidos para su pro-
cedencia. En consecuencia, el artículo 141 del Código Civil de Veracruz es
constitucional porque brinda seguridad jurídica al establecer los supuestos
en los que legalmente puede exceptuarse el principio de preservación de la
unidad familiar.
Al resolver el anterior conflicto, la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación determinó que el régimen de disolución del ma-
trimonio que exige la acreditación de causales, vulnera el derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
El problema que advierto de esta determinación es, que si bien establece
que para disolver el vínculo matrimonial basta con que uno de los cónyuges
4
Artículo 19 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
manifieste su deseo de no continuar casado para que se proceda a decretar

el divorcio, lo que no implica desconocer la necesidad de resolver sobre las
cuestiones familiares, como pudieran ser la guarda y custodia de los hijos,
el régimen de convivencias con el padre no custodio, alimentos o alguna
cuestión semejante; no implementa la forma en que se llevará a cabo el
procedimiento, es decir, si una vez que alguno de los cónyuges solicite el
divorcio de manera unilateral, ¿en ese mismo acto se decretará dejando las
acciones familiares para dirimir en otro proceso?, o ¿se declarará el divorcio
hasta en tanto se resuelvan las mismas? Esta falta de claridad en el proce-
der genera incertidumbre jurídica.
En el ordenamiento mexicano, la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción ha entendido que el libre desarrollo de la personalidad es un derecho
fundamental que deriva a su vez del derecho a la dignidad. En el amparo
directo 6/2008,5 el Pleno del Alto Tribunal sostuvo que “el individuo, sea
quien sea, tiene derecho a elegir en forma libre y autónoma, su proyecto de
vida, la manera en que logrará las metas y objetivos que, para él, son rele-
vantes”. En dicho precedente se explicó que el derecho al libre desarrollo
de la personalidad permite “la consecución del proyecto de vida que para sí
tiene el ser humano, como ente autónomo”, de tal manera que implica “el
reconocimiento del Estado sobre la facultad natural de toda persona a ser
individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados
o impedimentos por parte de los demás, con el fin de cumplir las metas u 293
objetivos que se ha fijado, es decir, es la persona humana quien decide el
sentido de su propia existencia, de acuerdo a sus valores, ideas, expectati-
vas, gustos, etcétera”, criterio que posteriormente fue recogido en la tesis
aislada de rubro “DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD. ASPECTOS QUE COMPRENDE”.6
Concepto de Familia
Por otra parte, la acción de inconstitucionalidad 2/2010,7 la Suprema Corte

de Justicia de la Nación se encargó de precisar el alcance de este mandato
constitucional de protección a la familia. El Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación sostuvo, a partir de una interpretación evolutiva del
artículo cuarto constitucional, que este precepto no alude a un “modelo de
5
Sentencia de 6 de enero de 2009, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte.
6
Tesis: P. LXVI/2009 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.
XXX, diciembre de 2009, p. 7.
7
Sentencia de 16 de agosto de 2010, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación.
familia ideal” que tenga como presupuesto al matrimonio heterosexual y

cuya finalidad sea la procreación. En este sentido, la Suprema Corte aclaró
que la protección de la familia que ordena la Constitución no se refiere
exclusivamente a la familia nuclear que tradicionalmente ha sido vinculada
al matrimonio: padre, madre e hijos biológicos.
En dicho precedente, el Pleno afirmó que la Constitución tutela a la fa-
milia entendida como “realidad social”, lo que significa que esa protección
debe cubrir todas sus formas y manifestaciones existentes en la sociedad:
familias nucleares compuestas por padres e hijos (biológicos o adoptivos)
que se constituyan a través del matrimonio o uniones de hecho; familias
monoparentales compuestas por un padre o una madre e hijos; familias ex-
tensas o consanguíneas que se extienden a varias generaciones, incluyendo
ascendientes, descendientes y parientes colaterales; y desde luego también
familias homoparentales conformadas por padres del mismo sexo con hijos
(biológicos o adoptivos) o sin ellos.
En términos similares, en la Opinión Consultiva OC-17/2002,8 al esta-
blecer los alcances del derecho a la protección de la familia previsto en el
artículos 179 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la
Corte Interamericana destacó la importancia de determinar “el alcance que
tiene el concepto de familia”. Con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, sostuvo que el concepto de vida familiar
294 “no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos
familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del
matrimonio” (párrafo 69). Posteriormente, en el caso Atala Riffo y niñas
v. Chile,10 siguiendo el criterio de diversos órganos de derechos humanos
creados por tratados, dicho tribunal internacional explicó que “no existe
8
(OC-17/2002)
9
Artículo 17. Protección a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida
por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en
la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta
Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contra-
yentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de di-
solución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos,
sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
10
(Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile).
un modelo único de familia” de tal manera que “la imposición de un con-

cepto único de familia debe analizarse no sólo como una posible injerencia
arbitraria contra la vida privada, según el artículo 11.2 de la Convención
Americana, sino también, por el impacto que ello pueda tener en un núcleo
familiar, a la luz del artículo 17.1 de dicha Convención.” (Párrafo 172).
En esta línea, en el amparo directo en revisión 1905/2012,11 la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación afirmó que el orden
jurídico mexicano ha evolucionado “hacia un concepto de familia fundado
esencialmente en la afectividad, el consentimiento y la solidaridad libre-
mente aceptada con la finalidad de llevar a efecto una convivencia estable”,
lo que significa que sólo “se puede seguir afirmando que la familia es la
base de la sociedad si la misma se equipara a una estructura básica de
vínculos afectivos vitales, de solidaridad intra e intergeneracional y de co-
hesión social, pero parece claro que esa estructura descansa sobre una base
muy diversificada, en la cual el matrimonio es sólo un elemento posible,
pero no necesario”.
En este orden de ideas, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación sostuvo en el amparo directo en revisión 917/2009, precedente
donde se analizó por primera vez la constitucionalidad de una legislación
que establecía el divorcio sin causa:
El Estado a través de la figura del divorcio ha buscado solucionar las relaciones 295
disfuncionales de maltrato o de violencia familiar que pudieran suscitarse con
posterioridad a la unión matrimonial, cuando los cónyuges estimen ya no con-
vivir; de ahí, que debe otorgar los medios necesarios para disolver esa unión y
solucionar las desavenencias existentes, sin que sea su objetivo crear candados
para mantener unidos a quienes han decidido por su propia voluntad no coha-
bitar ni cumplir con los deberes del matrimonio sino que por el contrario uno
de los objetivos que persigue al proteger a la familia es evitar la violencia, ya sea
11
Sentencia de 22 de agosto de 2012, resuelta por unanimidad de cinco votos de los Mi-
nistros Jorge Mario Pardo Rebolledo, José Ramón Cossío Díaz (Ponente), Guillermo I.
Ortiz Mayagoitia, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Presidente Arturo Zaldí-
var Lelo de Larrea.
física o moral como consecuencia de la controversia suscitada con motivo de

los divorcios necesarios.12
En la contradicción de tesis 148/2012,13 la Primera Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación ha establecido que los alimentos tienen
como fundamento “la solidaridad que debe manifestarse entre las perso-
nas con algún vínculo familiar”, de tal manera que en ningún caso puede
considerarse que se trata de una sanción. En consecuencia, los alimentos
no pueden condicionarse ni decretarse en función de la culpabilidad de
alguno de los cónyuges.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo
en el amparo directo en revisión 597/2014,14 que se trata de una medida
compensatoria que tiene como finalidad proteger “a quienes, en una rela-
ción permanente de pareja –sea de matrimonio o de concubinato–, se en-
cuentran en una situación de desventaja económica, por haberse dedicado
preponderantemente al hogar y no haber desarrollado patrimonio propio”.
Por tanto, la pensión compensatoria puede otorgarse con independencia a
la culpabilidad o inocencia de los cónyuges.
Las consideraciones anteriores muestran que la doctrina de la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha ido evolucionando
para considerar que la declaración del divorcio es una cuestión indepen-
296 diente a las demás instituciones familiares, las cuales deberán tramitarse y
resolverse de acuerdo a su propia naturaleza y características.
El criterio de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, no establece la forma en que se llevará a cabo el procedimiento
para resolver las cuestiones familiares que puedan quedar pendientes como
pueden ser la guardia y custodia de los hijos, el régimen de convivencia con
el padre no custodio, los alimentos o alguna cuestión semejante, por lo que
12
Sentencia de 23 de septiembre de 2009, resuelta por unanimidad de cuatro votos de los
señores Ministros José Ramón Cossío Díaz, Juan N. Silva Meza, Olga Sánchez Cordero
de García Villegas (Ponente) y Presidente Sergio A. Valls Hernández. Ausente el Minis-
tro José de Jesús Gudiño Pelayo.
13
Sentencia de 11 de julio de 2012, resuelta por mayoría de cuatro votos de los Ministros
Jorge Mario Pardo Rebolledo, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Olga Sánchez Cordero de
García Villegas y Presidente (Ponente) Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, en contra del
emitido por el Ministro José Ramón Cossío Díaz.
14
Sentencia de 19 de noviembre de 2014, resuelta por unanimidad de votos de los Mi-
nistros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Jorge Mario Pardo
Rebolledo, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Presidente y Ponente Alfredo
Gutiérrez Ortiz Mena. Los Ministros José Ramón Cossío Díaz y Olga Sánchez Cordero
de García Villegas, se reservan el derecho de formular voto concurrente.
queda abierta la posibilidad para que los legisladores desarrollen y emitan

las reformas correspondientes.
2.2 Concepto Libre Desarrollo de la Personalidad
“El libre desarrollo de la personalidad otorga la posibilidad a cada indivi-

duo de determinar por sí mismo su proyecto vital, sin que el Estado pueda
interferir en esas decisiones, salvo para salvaguardar derechos similares de
las demás personas”.15
El libre desarrollo de la personalidad constituye la expresión jurídica del princi-

pio liberal de “autonomía de la persona”, de acuerdo con el cual al ser valiosa en
sí misma la libre elección individual de planes de vida, el Estado tiene prohibi-
do interferir en la elección de éstos, debiéndose limitar a diseñar instituciones
que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de
los ideales de virtud que cada uno elija, así como a impedir la interferencia de
otras personas en la persecución de esos planes de vida.16
“En el marco de un Estado Constitucional es un lugar común sostener

que los derechos pueden representarse como prohibiciones que pesan so-
bre los poderes públicos17”.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad indiscutiblemente im- 297
pone límites al legislador, de tal manera que puede decirse que éste “no
goza de una libertad omnímoda para restringir la libertad de las personas
y, en ese sentido, restringir sus autónomos proyectos de vida y el modo en
que se desarrollan”.18
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación explicó que este
derecho “no es absoluto, pues encuentra sus límites en los derechos de los
demás y en el orden público”. Como puede observarse, “se trata de lími-
tes externos al derecho que funcionan como cláusulas que autorizan al
legislador a intervenir en el libre desarrollo de la personalidad”,19 siempre
y cuando la medida legislativa sea idónea para proteger los derechos de
15
DÍEZ-PICAZO, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, 2ª ed., Madrid, Thom-
son-Civitas, 2005, p. 67.
16
NINO, Carlos, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, 2ª ed., Bue-
nos Aires, 1989, p. 204.
17 PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid,
Trotta, 2003, p. 217.
18
DÍEZ-PICAZO, op. cit., p. 70.
19
Sobre esta manera de entender la forma en la que operan los límites externos a los dere-
chos, véase Prieto Sanchís, op. cit, p. 222
terceros y/o el orden público y además no restrinja de manera innecesaria

y desproporcionada este derecho fundamental.
El artículo 4º constitucional contiene un mandato de protección a la
familia al establecer que la ley “protegerá la organización y el desarrollo”
de ésta. No obstante, como se muestra a continuación, la doctrina de la
Suprema Corte se ha encargado de establecer con toda claridad que de este
mandato no se desprende que el matrimonio deba considerarse necesaria-
mente la base del núcleo familiar protegido por la Constitución, ni menos
aún que de él se derive una exigencia para que el legislador diseñe un régi-
men de divorcio en el que la disolución del matrimonio deliberadamente
se dificulte bajo la premisa de que esta situación sólo puede permitirse de
manera excepcional.
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo, a partir
de una interpretación evolutiva del artículo 4º constitucional, que este pre-
cepto no alude a un “modelo de familia ideal” que tenga como presupuesto
al matrimonio heterosexual y cuya finalidad sea la procreación. En este
sentido, el Alto Tribunal aclaró que la protección de la familia que orde-
na la Constitución no se refiere exclusivamente a la familia nuclear que
tradicionalmente ha sido vinculada al matrimonio: padre, madre e hijos
biológicos.
Es por lo anterior, que debemos ser tolerantes como lo señala la Supre-
298 ma Corte y aceptar el concepto de familia de manera amplia, entendiendo
que ésta puede ser conformada de diferentes maneras, logrando con ello
una sociedad más incluyente y funcional.
EL CASO DE ARGENTINA
Un modelo que se podría implementar es el procedimiento de divorcio

unilateral de Argentina, el cual fue implementado a partir de la reforma
que derogó los Códigos Civil y de Comercio, sancionada el uno de octu-
bre de dos mil catorce y promulgada el siete siguiente, entrando en vigor
el uno de enero de dos mil dieciséis, con la que se crea el Código Civil y
Comercial de la Nación.
El código anterior que rigió por 144 años, reflejaba otro tipo de sociedad,
que respondía a un único modelo de la familia y a una forma más vertical
de relaciones. Pero además, había quedado obsoleto para seguir regulando
la vida cotidiana de los argentinos.
Es por ello, que por iniciativa del Gobierno Nacional se convocó a una
comisión de cien juristas, coordinados por Lorenzetti, por la jueza de la
Corte Suprema Elena Highton de Nolasco y por la ex miembro del Su-
premo Tribunal Mendocino Aída Kemelmajer de Carlucci. Luego de un

año de discusiones, elaboraron un anteproyecto que en 2012 entregaron al
Gobierno, que tras hacerle una serie de modificaciones, lo envió al Con-
greso de la Nación. Fue sometido a más de 15 audiencias públicas en todo el
país, en las que se recibieron más de mil doscientas ponencias de referentes
que quisieron opinar sobre los cambios que se venían. Sin embargo, según
denuncia el diputado de Pro Pablo Tonelli, quien trabajó de cerca el pro-
yecto, “el aporte de la ciudadanía en las audiencias públicas fue desoído. No
se tradujo en ningún cambio concreto en el texto del Código”. Dos años y
medio más tarde el Congreso lo convirtió en ley.20
En lo que aquí interesa, cambia la manera de divorciarse. Desaparecen
los plazos y las causas. No habrá que demostrar ante un juez quién tuvo la
culpa del fracaso matrimonial ni tampoco estarán obligados a hacer una
terapia para recuperar la relación. Alcanzará con que uno de los dos decida
romper la pareja. Para eso, deberá elaborar un plan y presentarlo ante el
juez, proponiendo cómo se organizará la vida familiar desde entonces: los
gastos, la vivienda, los hijos, las deudas, etcétera. La otra parte de la pareja
podría enterarse de tal decisión, al recibir la notificación judicial.
El Código Civil y Comercial de la Nación, en materia de divorcio queda
de la siguiente manera:
Artículo 435.- Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuel- 299

ve por:
a) muerte de uno de los cónyuges;
b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;
c) divorcio declarado judicialmente.
Artículo 437.- Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a

petición de ambos o de uno solo de los cónyuges.
Artículo 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divor-

cio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de
éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
20
La Nación Nuevo Código Civil: el impacto en la vida cotidiana de los argentinos, Evan-
gelina Himitian y Soledad Vallehos, jueves 30 de julio de 2015, http://www.lanacion.
com.ar/1814707-nuevo-codigo-civil-el-impacto-en-la-vida-cotidiana-de-los-argentinos.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer
una propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los ele-
mentos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las
partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas de-
ben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la senten-

cia de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador

perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar,
las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local.
Efectos del divorcio
Artículo 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe

contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución
de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges;
al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria;
300 todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sec-
ción, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este
Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras
cuestiones de interés de los cónyuges.
Artículo 440.- Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede

exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para
la aprobación del convenio.
El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situa-

ción se ha modificado sustancialmente.
Artículo 441.- Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio pro-

duce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situa-
ción y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene
derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en
una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indetermi-
nado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de
cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.
Artículo 442.- Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A

falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determi-
nar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de
diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización

de la vida matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación

de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al
divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del. cónyuge

que solicita la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesio-

nales del otro cónyuge;
f ) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un

bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el
canon locativo. 301
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de

haberse dictado la sentencia de divorcio.
Artículo 443.- Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges
puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de
cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el
plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas,
entre otras:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse

de una vivienda por sus propios medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.

Artículo 444.- Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar. A peti-

ción de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por
el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que
el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble
ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado.
La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho

a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose
el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el
contrato.
Artículo 445.- Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar

cesa:
a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
Capítulo 3
302
Reglas de competencia
Artículo 716.- Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes.

En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen
de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal
o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre
derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde
la persona menor de edad tiene su centro de vida.
Artículo 717.- Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. En las acciones

de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos
de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del
demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presen-
tación es conjunta.
Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la li-

quidación del régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del
proceso colectivo.
Artículo 718.- Uniones convivenciales. En los conflictos derivados de las unio-

nes convivenciales, es competente el juez del último domicilio convivencial o el
del demandado a elección del actor,
Artículo 719.- Alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o con-

vivientes. En las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre
cónyuges o convivientes es competente el juez del último domicilio conyugal
o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel
donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor.
Artículo 720.- Acción de filiación. En la acción de filiación, excepto que el

actor sea persona menor de edad o con capacidad restringida, es competente el
juez del domicilio del demandado.
Capítulo 4
Medidas provisionales
Artículo 721.- Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en

la nulidad de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes
en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias
para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el
proceso. 303
Puede especialmente:
a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de

continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira
el cónyuge que deja el inmueble;
b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por

parte de uno de los cónyuges;
c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme

con lo establecido en el Título VII de este Libro;
e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pau-
tas establecidas en el artículo 433.
Artículo 722.- Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en

la nulidad de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes
en caso de urgencia, a pedido de parte, el juez debe disponer las medidas de
seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno
de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los dere-
chos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial.
También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de

bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares.
La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración
De lo anterior, podemos resaltar que el Código Civil y Comercial de la

Nación de Argentina establece de manera precisa el procedimiento que
se debe llevar para instar el divorcio unilateral, además de que impone la
obligación al cónyuge que lo solicita de incluir una propuesta en la que se
establezcan las cuestiones familiares; mientras que en México, existe una
laguna legislativa en cuanto al referido procedimiento y sobre todo a las
obligaciones pendientes como alimentos, medidas precautorias, conviven-
cia, tutela, custodia, etcétera.
304
EL CASO MEXICANO
En México, el procedimiento que se ha establecido por parte de los jueces

de lo familiar, un tanto de forma improvisada al no contar con las reformas
respectivas o con algún pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación que les indique cuál debe ser su actuar, se ha desarrollado de
la siguiente manera en el Estado de Guanajuato.
Se presenta ante el Juez de lo familiar una demanda por escrito de divor-
cio. El Juez, en caso de que cumpla con los requisitos formales, la admitirá
a trámite y correrá traslado a la contraparte por el término de nueve días
para que conteste la demanda por escrito.
Una vez ocurrido lo anterior, el cónyuge emplazado conteste o no la
demanda, el Juez citará a audiencia preliminar dentro de los diez días si-
guientes, en la que algunos jueces decretan el divorcio, mientras que otros
citan a audiencia de juicio dentro de los cinco días siguientes, en la que el
resultado es el mismo.
En el caso de los jueces que decretan el divorcio en la audiencia preli-
minar y se hubiesen ofrecido pruebas, las declara sobre abundantes, y en lo
referente a obligaciones las deja vigentes.
CONCLUSIONES
La falta de implementación de las reformas a los Códigos Civiles de los

Estados de la República, en materia de divorcio unilateral, genera inse-
guridad jurídica para los gobernados, ya que se puede dar el caso de que
como no se establece un procedimiento, los juzgadores actúen de manera
subjetiva y se actúe de manera distinta por jueces de la misma Entidad Fe-
derativa, para resolver asuntos similares, esto es, pueden seguir un proceso
diferente para decretar el divorcio unilateral, por ejemplo en el Estado de
Guanajuato, mientras que algunos jueces de lo familiar decretan el divorcio
en la audiencia preliminar, otros, en cambio, lo hacen hasta la audiencia de
juicio.
Por otra parte, la jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, que se ha estudiado a lo largo del presente trabajo
de investigación, deja a salvo los derechos para que se diriman las cuestio-
nes del orden familiar por la vía y momento adecuado, esto es, que primero
se decreta el divorcio y posteriormente, las partes podrán iniciar un nuevo
procedimiento en el que se ventilen alimentos, visitas, medidas cautelares,
tutela, custodia, etcétera, lo cual, en mi opinión, deja en estado de indefen-
sión a los menores, toda vez que puede presentarse la situación en que una
vez separados los cónyuges, alguno decida que no tiene interés de cumplir
con sus obligaciones familiares y hacerse esquivo de la justicia. 305
En esas condiciones, me parece imperante que se realicen las reformas
correspondientes, estableciendo un procedimiento específico para el divor-
cio unilateral y se tome especial cuidado en la manera de poder proteger
el interés superior del menor, en cuanto al asegurarle la satisfacción de sus
necesidades. Lo anterior, en virtud de que si bien es cierto que el proyec-
to de vida se encuentra respaldado por el derecho fundamental del libre
desarrollo de la personalidad, y por él se desarrolla la jurisprudencia de la
Primera Sala de la Suprema Corte de la Nación, en la que determina que
ya no es necesario probar una causal de divorcio para disolver el vínculo
matrimonial, sino que basta con la manifestación de la voluntad de una de
las partes; también lo es que los derechos de los menores a tener una vida
digna, deben estar por encima del derecho de los padres al proyecto de vida
independiente, pues al procrear hijos es su responsabilidad el colmar sus
necesidades.
Es por ello, que considero que el modelo Argentino, podría ser viable,
toda vez que deroga sus Códigos Civil y de Comercio, para dar lugar al
Código Civil y Comercial de la Nación, en que entre muchas otras refor-
mas, en lo que aquí interesa, establece el procedimiento para disolver el
vínculo matrimonial de manera unilateral, y sobre todo impone la obliga-

ción a la parte que lo solicita para que presente una propuesta en la que
se relate de manera detallada, de qué manera serán resueltas las cuestiones
familiares pendientes, mientras que al contestar la demanda, la contraparte
deberá presentar su propuesta.
El procedimiento Argentino puede ser de gran utilidad para tomar
como referencia en México al momento de realizar las reformas perti-
nentes sobre el caso de estudio, al tomar como modelo el contenido en
el Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina, y desarrollar un
procedimiento sencillo y eficaz, que vele por los intereses de los menores
que se encuentren involucrados.
Cuando existan menores de edad, los jueces no deberían decretar el di-
vorcio, hasta que se resuelvan las cuestiones familiares, y se establezca de
manera precisa la forma en que se satisfarán sus necesidades.
BIBLIOGRAFÍA
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Sentencia de 6 de enero de 2009, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte.
Sentencia de 23 de septiembre de 2009, resuelta por unanimidad de cuatro
votos de los señores Ministros José Ramón Cossío Díaz, Juan N.
Silva Meza, Olga Sánchez Cordero de García Villegas (Ponente) y
Presidente Sergio A. Valls Hernández. Ausente el Ministro José de

Jesús Gudiño Pelayo.
Sentencia de 16 de agosto de 2010, resuelta por el Pleno de la Suprema Cor-
te de Justicia de la Nación.
Sentencia de 11 de julio de 2012, resuelta por mayoría de cuatro votos de los
Ministros Jorge Mario Pardo Rebolledo, Guillermo I. Ortiz Maya-
goitia, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Presidente (Po-
nente) Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, en contra del emitido por el
Ministro José Ramón Cossío Díaz.
Sentencia de 22 de agosto de 2012, resuelta por unanimidad de cinco votos
de los Ministros Jorge Mario Pardo Rebolledo, José Ramón Cos-
sío Díaz (Ponente), Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Olga Sánchez
Cordero de García Villegas y Presidente Arturo Zaldívar Lelo de
Larrea.
Sentencia de 19 de noviembre de 2014, resuelta por unanimidad de vo-
tos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón
Cossío Díaz, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Olga Sánchez Cordero
de García Villegas y Presidente y Ponente Alfredo Gutiérrez Ortiz
Mena. Los Ministros José Ramón Cossío Díaz y Olga Sánchez Cor-
dero de García Villegas, se reservan el derecho de formular voto 307
concurrente.
Tesis: 1a./J. 28/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Décima Época, l. 20, julio de 2015, p. 570.
Tesis: P. LXVI/2009 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No-
vena Época, t. XXX, diciembre de 2009, p. 7.
EL DERECHO SOCIAL AL MÍNIMO VITAL
The social right to the minimum welfare
Alejandra OLGUÍN TORRES1
“Evitar la perpetuación de la pobreza es

necesario para que los beneficios de la pro-
ducción industrial favorezcan en alguna
medida a los más necesitados… 2
Resumen: Este artículo alude a los derechos sociales desde un ángulo

determinado: el mínimo vital. Partiendo de la confrontación entre los derechos
civiles y políticos o de libertad y los derechos económicos, sociales y culturales o
de igualdad. El reconocimiento del derecho social fundamental a un mínimo
de subsistencia en el derecho positivo. Y la posibilidad de hacerlo exigible a las
instituciones del Estado mexicano.
Palabras clave: Igualdad, dignidad, bienestar, pobreza, libertad, justicia

social, derechos sociales, garantías y políticas públicas.
Abstract: This article addresses the social rights from a certain perspective: the
minimum welfare. Starting from the confrontation between civil and political
rights and economic, social and cultural rights. The recognition in positive law of
the minimum welfare, as a social fundamental right. As well as, the possibility
of demand it´s execution to the Mexican State institutions.
Key words: Equality, welfare, poverty, freedom, social justice, social rights,
guarantees and public policies.
1
Licenciada en Derecho por la otrora Facultad de Derecho de la Universidad de Gua-
najuato. Egresada de la Maestría en Justicia Constitucional de la División de Derecho,
Política y Gobierno de la Universidad de Guanajuato.
2
RUSSELL, Bertrand, La conquista de la felicidad, Trad. Ibeas, Juan Manuel, México, Pen-
guin Random House Grupo Editorial, Edición en formato digital, julio del 2015, pp. 13.
Alejandra Olguín Torres
Introducción
Es difícil ser empático con los demás. ¿Y cómo serlo? Cuando por natura-
leza somos egoístas. Ya lo dice la célebre frase de Thomas Hobbes el hom-
bre es el lobo del hombre. Y el Estado es el monstruo, el leviatán, que absorbe
al individuo e integra el grupo. Para él, el hombre como individuo no es
nada. Pero como parte del grupo, de la población, lo es todo. El Estado lo
necesita para mantener el pacto social que lo mantiene con vida. Al hom-
bre, ese ser egoísta, que solo en la totalidad del grupo busca el bien social.
En virtud del pacto social, el Estado, está obligado a salvaguardar el
bienestar de los sujetos que lo integran, a conciliar intereses individuales y
sociales. Obligándose, en virtud de ello, a transformarse y modificarse. A
través de la historia son varios los modelos de Estado que se han adaptado
a la evolución económica, política y social del hombre. Actualmente, por
parte de la corriente neoconstitucionalista, se habla de un Estado Consti-
tucional de Derecho.
Pues bien, gracias a los grandes cambios derivados de los eventos béli-
cos que han sacudido al mundo entero, especialmente, la segunda guerra
mundial la concepción del hombre, hoy en día, es otra. Ahora se habla de
la dignidad humana y se antepone ésta a intereses de otra índole. El estado
mexicano se integró a esta nueva cosmogonía jurídica con la reforma cons-
310 titucional del 10 de junio del 2011.
La denominada reforma constitucional en materia de derechos huma-
nos abrió un panorama jurídico nuevo. El hombre y su dignidad se conci-
ben de manera diferente. Así, la Constitución Política de los Estados Uni-
dos Mexicanos pasa de otorgar a reconocer derechos. Vivienda, educación,
salud, trabajo, son sólo algunos de los Derechos Fundamentales plasmados
en nuestra Carta Magna. Sin embargo, existen células de población, para
quienes estos son meros conceptos. Poesía jurídica que no logra materiali-
zarse en el campo de los hechos.
La pobreza inunda el mundo. México no es la excepción. Aún y con
el contenido constitucional. Los modelos económicos determinan las di-
rectrices de los estados. El hombre se transforma en medio en el modelo
económico predominante. A pesar de ello, debemos trabajar en pro de
la justicia social. Promoviendo que los grupos vulnerables en la sociedad
cuenten con el mínimo necesario para su subsistencia y la salvaguarda de
su dignidad.
Es necesario accionar la maquinaria del Estado, vía jurisdiccional, ad-
ministrativa, social o política, para garantizar a los grupos vulnerables de
la sociedad el acceso a ese mínimo de subsistencia. A la satisfacción de las
necesidades básicas que les permita mantener una vida digna. Con ello,
el Estado cumplirá su función y las personas, en los grupos desventajados,
no verán reducido su valor intrínseco como persona, su dignidad humana.
Generalidades de los derechos sociales
Desde el reconocimiento de los derechos sociales, estos han sido colocados

en una posición opuesta a los derechos civiles y políticos. Libertad contra
Igualdad. Sin embargo, ambos surgen de cambios sociales y del concepto
del ser humano que se tenía en un espacio y tiempo determinado.
La revolución francesa derivo en la Declaración Universal de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano, consagrando los derechos civiles y po-
líticos, y propiciando el surgimiento del Estado de Derecho. La revolución
industrial, y la polarización que generó ésta en la sociedad, generalizaron
el reconocimiento de los derechos sociales, y la evolución de Estado de
Derecho a Estado Social de Derecho.
Los derechos sociales identificados como derechos de prestación porque
su reconocimiento implica un hacer por parte del Estado, son derechos que
en su mayoría constriñen una erogación a cargo del erario público. Surgen
con la finalidad de regular las relaciones de poder entre particulares, entre
clases sociales, y evitar el abuso de una sobre la otra.
Gerardo Pisarello nos dice en su obra3 que existen cuatro tesis que de- 311
terminan la concepción que tienen los operadores políticos y jurídicos de
los derechos sociales. De acuerdo con el autor la primera de ellas es la tesis
histórica, conforme a ella estos son derechos de segunda o tercera gene-
ración; la segunda, la tesis normativa, nos dice que los derechos sociales
están conectados de manera fundamental con el principio de igualdad, con
la protección de la homogeneidad social; la tercera, sostiene que la dife-
rencia estructural que tienen estos derechos impide asignarles mecanismos
similares de protección a los demás derechos; la cuarta tesis, la dogmática
jurídica, nos dice que los derechos sociales no son derechos fundamentales
ni derechos judicialmente exigibles, sino simples principios pragmáticos.
Sin embargo, este autor considera que es necesario cambiar la percepción
que de los mismos se tiene en pro de su efectividad.
El objetivo de los derechos sociales es la igualdad material “capaz de
ubicar a todos los seres humanos en posición de ejercer su libertad”.4 Es
3
PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías, elementos para una recons-
trucción, Madrid, Trotta, 2007, pp. 15-16
4
CANTÓN J., Octavio y CORCUERA C. Santiago (coords.), Derechos económicos, so-
ciales y culturales, ensayos y materiales, México, Porrúa, Primera Edición, 2004, pp. XV
precisamente eso lo que los contrapone a los derechos de primera genera-

ción, en especial el de propiedad. Pues ésta implica limitar el derecho de
propiedad de otro. El menoscabo de uno en favor de otro.
Por ello, autores como Friedrich Hayek, Isaiah Berlin y Robert No-
zick, representantes de la corriente del liberalismo libertario, conciben la
libertad en sentido negativo y pugnan por la no intervención del Estado.
Para ellos, señala María Candelaria Quispe Ponce, “resulta ilegitimo que el
poder político se atribuya la competencia de igualar a los individuos en sus
circunstancias fácticas ya que la libertad, solo puede ser entendida como
ausencia de coerción intencional, y éstas libertades quedan aseguradas por
los derechos civiles y políticos”.5
Los derechos civiles y políticos son identificados con los derechos pa-
trimoniales, propiedad privada y libertad de empresa. En oposición, los
derechos económicos, sociales y culturales, se relacionan con el derecho a
la autodeterminación. Empero, como apunta Gerardo Pisarello, en virtud
del principio de interdependencia de los derechos humanos, al reconocerse
los primeros van implícitos los segundos.
Cualquier constitución que incluya el principio de igualdad en materia de de-

rechos civiles y políticos básicos, estaría estipulando, en el fondo, un mandato
de generalización que obligaría a incluir, al menos de manera indirecta, los
312 derechos sociales a ellos vinculados.6
Partiendo de la idea de que los derechos sociales, buscan la justicia so-

cial. Encontramos que diversas teorías sobre la justicia, la mayoría desarro-
lladas por representantes del liberalismo igualitario, como John Rawls, Ro-
nald Dworkin y Carlos Santiago Nino, conciben la justicia como equidad
y pugnan en el desarrollo de sus teorías por una igualdad de hecho. Para
estos autores no puede existir una libertad real, si no se tiene la capacidad
de autodeterminarse y llevar a cabo el plan personal de vida que cada uno
de nosotros tenemos. Para esto, es necesario que todas las personas cuenten
con los medios materiales necesarios para la satisfacción de sus necesidades
básicas. Al respecto María Candelaria Quispe Ponce argumenta:
5
QUISPE PONCE, María Candelaria, Tesis Doctoral: Liberalismo igualitario y dere-
chos sociales: Rawls, Dworkin y Sen, Instituto de Derechos Humanos San Bartolomé de
las Casas, Getafe, 2005, pp. 56, http://docs.google.com/viewerng/viewer?url=e-archivo.
uc3m.es/bitstream/handle/10016/22544/Tesis_mariacandelaria_quispe_ponce_2016.pdf
6
PISARELLO, Gerardo, Op. Cit., pp. 15-16.
De este modo para lograr que los seres humanos sean fines en sí mismos, es
decir, autónomos, puedan gozar de igual capacidad de autodeterminación in-
dividual, disfrutar de iguales posibilidades de elección y materialización de sus
planes de vida; en definitiva, que puedan ser dueños de su propio destino, ade-
más del efectivo cumplimiento de los derechos civiles y políticos, resulta con-
dición necesaria, a su vez, la plena efectividad y cumplimiento de los derechos
económicos, sociales y culturales, en tanto se constituyen en las condiciones y
bienes materiales que van a permitir gozar de los derechos.7
Sin embargo, no todas las necesidades del ser humano pueden ser objeto
de satisfacción en la distribución de recursos. Hay necesidades superfluas
que no coartan la dignidad humana. Por lo tanto, sólo las necesidades bá-
sicas, en un tiempo y espacio determinado, las necesidades generalizables,
a las que todos deberíamos tener acceso, son consideradas al momento de
fijar los objetivos de los derechos sociales.
El derecho social al mínimo vital
“La satisfacción de las necesidades es una pauta obligatoria a seguir para el

logro de la igualdad, como corrección de desigualdades”.8 El Estado social
de derecho se distingue por buscar el bienestar de la mayoría. Empero, no
en el sentido utilitarista del término, sino como parte de un modelo de 313
justicia distributiva. Lo que se busca satisfacer son las necesidades básicas,
los bienes primarios,9 según Rawls. En cumplimiento al pacto social es
necesario mejorar efectivamente las condiciones de las personas. Principal-
mente, las de aquellas en situación de vulnerabilidad. “El Estado Social de
Derecho preocupado por corregir las desigualdades en la distribución de la
renta y, sobre todo, por dotar a todos de la asistencia necesaria en materias
7
Ibidem, pp. 71.
8
ALARCÓN CABRERA, Carlos, “Reflexiones sobre igualdad”, Anuario de Filo-
sofía del Derecho, Madrid, núm. 4, 1987, pp. 37, http://dialnet.uniroja.es/servlet/
ejemplar?codigo=14277, consultado el 01 de junio de 2016.
9
Entendidos estos como los medios generales necesarios para proyectar una concepción
de la vida buena y perseguir su realización, sea cual fuere su contenido, Ver Quispe,
Ponce, María Candelaria, Tesis Doctoral: Liberalismo igualitario y derechos sociales:
Rawls, Dworkin y Sen, Instituto de Derechos Humanos San Bartolomé de las Casas,
Getafe, 2005, pp. 103, http://docs.google.com/viewerng/viewer?url=e-archivo.uc3m.es/
bitstream/handle/10016/22544/Tesis_mariacandelaria_quispe_ponce_2016.pdf
educativas, habitacionales, de incapacidad, etcétera”10 genera políticas de

redistribución de los recursos.
Todas estas políticas están diseñadas para satisfacer las necesidades bá-
sicas de la población, para asegurarles el mínimo vital. El término, en espe-
cífico, es relativamente nuevo. Al inicio identificado como salario mínimo
de subsistencia, ha evolucionado al punto de disociarse por completo del
concepto aludido.
El Diccionario Iberoamericano de Derechos Humanos y Fundamenta-
les lo define de la siguiente manera: “es el derecho a gozar de unas presta-
ciones e ingresos mínimos, que aseguren a toda persona su subsistencia y
un nivel de vida digno, así como también, la satisfacción de las necesidades
básicas”.11
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, por su parte, en la tesis
aislada con número de registro 2011316, de la décima época, desarrolla el
concepto del mínimo vital de la siguiente manera:
“El derecho al mínimo vital se fundamenta en la dignidad humana, la solidari-

dad, la libertad, la igualdad material y el Estado social, al considerar que las per-
sonas, para gozar plenamente de su libertad, necesitan un mínimo de seguridad
económica y de la satisfacción de sus necesidades básicas. Por ende, constituye
el derecho a gozar de unas prestaciones e ingresos mínimos que aseguren a toda
314 persona su subsistencia y un nivel de vida digno, así como la satisfacción de las
necesidades básicas…el objeto del derecho al mínimo vital abarca todas las
medidas positivas o negativas imprescindibles para evitar que la persona se vea
inconstitucionalmente reducida en su valor intrínseco como ser humano, por
no contar con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia
digna. De lo anterior se sigue que el derecho al mínimo vital: I. Deriva del prin-
cipio de dignidad humana, en concordancia con los derechos fundamentales a
la vida, a la integridad personal y a la igualdad, en la modalidad de decisiones
de protección a persona en situación de necesidad manifiesta; II. Está dirigido a
los individuos en su carácter de personas físicas; III. Es un derecho fundamen-
tal no consagrado expresamente en la Carta Magna, pero que se colige a partir
de la interpretación sistemática de los derechos fundamentales consagrados en
sus artículos 1.°, 3.°, 4.°, 6.°, 13, 25, 27, 31 fracción IV y 123 y de los derechos a
la vida, a la integridad física, a la igualdad, a la salud, al trabajo y a la seguridad
social, entre otros, a través del cual se garantizan los requerimientos básicos
10
ALARCÓN CABRERA, Carlos, Op. Cit., pp. 37.
11
Diccionario Iberoamericano de Derechos Humanos y Fundamentales, http://dicciona-
rio.pradpi.org/inicio/index.php/terminos_pub/view/9, consultado el 13 de junio de 2016.
indispensables para asegurar una subsistencia digna del individuo y su familia,

no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario, sino también en lo refe-
rente a la salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente; y IV.
No puede entenderse como una protección económica únicamente, sino como
una tutela vinculada con la dignidad de la persona, la integridad física, la vida y
la protección de la familia”.12
Esta tesis desarrolla, como se puede observar, ampliamente el concepto

del mínimo vital, sus alcances y límites. Y a pesar de que no se trata de una
tesis jurisprudencial, por ende obligatoria, si nos marca una directriz que
puede ser utilizada al momento de realizar la interpretación constitucional
de los derechos sociales.
Además, ya no sólo se trata de la interpretación de los preceptos cons-
titucionales. En virtud del artículo primero constitucional el catálogo de
derechos humanos comprende también los contenidos en los tratados, sig-
nados y ratificados, por el estado mexicano.
Artículo 1.°.- ... Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán
de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.13
Este segundo párrafo es el fundamento para el denominado bloque de 315

constitucionalidad; al respecto Ma. del Rosario Huerta Lara señala:
De manera que en México, siguiendo este desarrollo regional, los tratados in-
ternacionales de derechos humanos, de acuerdo al segundo párrafo de la norma
constitucional in comento, han pasado a ser verdaderos principios y reglas de
valor fundamental, esto es, normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de
que puedan a veces contener mecanismos de reformas diversas al de las normas
del articulado constitucional estricto sensu.14
Con ello, no sólo se ratifican los derechos civiles y políticos, sino que
además los derechos sociales son, hasta cierto punto, reivindicados. Pues, a
12
Tesis Aislada con número de registro 2011316, Gaceta del Semanario Judicial de la Fede-
ración, Libro 28, Décima Época, tomo ii, 18 de marzo del 2016, pp. 1738.
13
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, última reforma publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 29 de enero del 2016. http://www.diputados.gob.mx/
LeyesBiblio/pdf/1_29ene16.pdf, consultada el 22 de julio del 2016.
14
HUERTA LARA, M. del Rosario, “El bloque de constitucionalidad y el nuevo juicio
de amparo”, Revista Letras Jurídicas, México, núm. 26, julio-diciembre de 2012, http://
letrasjuridicas.com.mx/Volumenes/26/A5.pdf
razón del bloque de constitucional el derecho internacional de los derechos

humanos es integrado al derecho positivo mexicano.
Entonces, la reforma del 06 de junio del 2011, permite que la protección
a la persona humana se complemente con el derecho internacional de los
derechos humanos como fuente. Además de la gama de derechos recono-
cidos en la parte dogmática de la constitución, se adhieren los derechos
humanos contenidos en los tratados internacionales. En el caso particular
de los derechos sociales, la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos reconoce en su artículo 25, numeral 1, el derecho de toda persona a
un nivel de vida adecuado que le asegure, a ella y a su familia, la salud y el
bienestar, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales. Asimismo reconoce en su artículo 23, nu-
meral 3, el derecho de toda persona que trabaja a una remuneración equi-
tativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia
conforme a la dignidad humana y que será complementada, en caso nece-
sario, por cualesquiera otros medios de protección social.15 Se integra también
como parte de los derechos reconocidos en instrumentos internacionales,
los contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales, el cual en su preámbulo refiere: “Reconociendo que,
con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede
realizarse el ideal de ser humano libre, liberado del temor y de la miseria,
316 a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de
sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos
civiles y políticos”. En particular, el que en su artículo 11, numeral 1, obliga
a los Estados parte a reconocer el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda
adecuados, y una mejora continua de las condiciones de existencia. Para
ello, los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efec-
tividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial
de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.16
Ahora bien, ¿cómo determinar el mínimo necesario? La Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos no establece específicamente
el derecho social a un mínimo vital. Generalmente se relaciona con el de-
recho fiscal y la capacidad contributiva del gobernado. Sin embargo, los
derechos sociales en ella contenidos fijan el marco, parámetros, donde se
mueve el concepto. Es necesario para ello concebir a la Constitución como
15
Declaración Universal de los Derechos Humanos, http://www.derechoshumanos.net/,
consultada el 01 de julio de 2016.
16
Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, http://www.ohchr.
org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx, consultada el 01 de julio de 2016.
un todo e interpretar sistemáticamente sus elementos, en especial los rela-

tivos a los derechos sociales fundamentales en ella contenidos. Tal y como
lo expresa Häberle:
La unidad en que se fusionan los bienes jurídicos normados en la Constitución

y las relaciones complementarias existentes entre ellos justifica el mandato de
interpretación de conjunto de la Constitución. Los límites y el contenido de los
derechos fundamentales hay que determinarlos en una visión de conjunto que
los tome en cuenta como parte constitutiva de un conjunto global.17
Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

de la Organización de las Naciones Unidas, en la Observación General
No. 3 de 1990, hace ver a los Estados Parte como se consideran solventadas
las obligaciones en materia de derechos sociales, económicos y culturales;
de esta observación se desprende que la obligación mínima, de estos, es la
satisfacción de los niveles esenciales de cada uno de los derechos. Es decir,
respetar o procurar que todos los individuos gocen, al menos el mínimo,
de los derechos reconocidos en sus normas fundamentales. Para ello, el
Estado debe crear indicadores estadísticos que midan la línea de bienestar
en la población. Con ello, se busca identificar los grupos y zonas que se en-
cuentren privados de los alimentos esenciales, atención primaria a la salud,
abrigo y vivienda básicos, así como educación básica. 317
Con base en estos antecedentes es que podemos considerar que lo que
comprende el mínimo vital, es el cumplimiento mínimo de los derechos
sociales, económicos y culturales por parte de los Estados. Sobre este pun-
to, Lorenzetti, considera la siguiente:
“El contenido mínimo de los derechos fundamentales se descubre preguntan-

do qué condiciones sociales son necesarias para hacer posible que las personas
realicen su idea del bien y desarrollen y ejerzan sus capacidades morales. El
individuo necesita de algunos bienes de esa índole para desempeñarse míni-
mamente en sociedad: libertad, trabajo, vivienda, educación, salud. Se trata de
bienes que hacen a la calidad humana y el Derecho, como la organización so-
cial y económica, sirve al hombre; si es que hay una concepción personalista
del ordenamiento jurídico, debieran garantizarse esos bienes, puesto que de
lo contrario no cabría hablar de persona. Por esta razón puede afirmarse que
17
HÄBERLE, Peter, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales,
Madrid, Dykinson, 2003, p. 8 y 9, en Tron Petit, Jean Claude, Derechos sociales vistos
por la corte argentina, en file:///C:/Users/62m9/Downloads/Desarrollo%20tesina%205.
pdf, consultada el 20 de julio del 2016, p. 26.
esos bienes fundamentales son un mínimo social, una base que hace al buen
funcionamiento de la organización humana y que le permite seguir llamándose
de tal manera”.18
Así la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su tesis aislada con

número de registro 2002743, establece que:
… el derecho al mínimo vital coincide con las competencias, condiciones bási-

cas y prestaciones sociales necesarias para que la persona pueda llevar una vida
libre del temor y de las cargas de la miseria o de necesidades insatisfechas que
limiten sus libertades, de tal manera que este derecho abarca todas las medidas
positivas o negativas necesarias para evitar que la persona se vea inconstitucio-
nalmente reducida en su valor intrínseco como ser humano…19
¿Entonces cómo garantizar este derecho social? Al ser un derecho fun-

damental, por reconocerse sino explicita, si implícitamente, en la Consti-
tución y los Tratados Internacionales en los que México es parte, asume
el carácter poliédrico de los derechos fundamentales,20 por lo tanto puede
ser exigible a través de garantías legislativas, administrativas y judiciales.
Por nuestra parte nos centraremos en su justiciabilidad a través de la vía
jurisdiccional.
318
La exigibilidad del derecho social al mínimo vital al Estado
A pesar del reconocimiento de los derechos sociales, en la Constitución y

Tratados Internacionales, comúnmente nos enfrentamos a la dificultad de
hacerlos efectivos. Al ser considerados derechos de prestación, siempre se
aducen obstáculos de índole económica. Se considera que el Estado debe
18
LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial, Buenos Aires, Rubinzal-
Culzoni, 2006, p. 148, 172, en Tron Petit, Jean Claude, Derechos sociales vistos por la
corte argentina, en file:///C:/Users/62m9/Downloads/Desarrollo%20tesina%205.pdf, con-
sultada el 20 de julio del 2016, p. 17.
19
Tesis Aislada con número de registro 2002743, Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Libro XVII, Décima Época, tomo ii, febrero del 2013, pp. 1345.
20
La asunción del carácter poliédrico de los derechos fundamentales permitiría asumir-
los, igualmente, como derechos a la vez positivos y negativos, en parte prestacionales
y en parte no prestacionales, costosos y no costosos, determinados e indeterminados,
con un contenido exigible ex constitutione y con un contenido de configuración le-
gal, con una dimensión objetiva y con una dimensión subjetiva, con una estructura de
mandatos y principios rectores y con una estructura de derechos justiciables. Pisarello,
Gerardo, Op. Cit., pp. 111-112.
erogar gastos que los cubran. Gerardo Pisarello, considera que al tener el
carácter de derechos fundamentales, por estar reconocidos en la Constitu-
ción y Tratados Internacionales, gozan de mecanismos de tutela, incluidos
los de tipo jurisdiccional.
Luego entonces, la problemática se plantea en torno a si la exigibilidad
de los derechos sociales afecta la división de poderes. Ello por tratarse
de derechos de prestación cuya materialización se da a través de políticas
públicas mediante una acción presupuestaria por parte del Estado. Lo que
conlleva un coste económico a cargo de la población.
Como nos dice Pisarello, son normas jurídicas operativas, sin embargo,
es difícil que su exigencia conlleve la obtención de prestaciones en concre-
to. Su reclamación da lugar a que se dicten leyes, se establezcan programas,
directrices, líneas de acción, etc., que establezcan los medios para otorgar-
se. Esto en virtud de que es principalmente el poder ejecutivo el facultado
para su implementación. Sobre este particular nos dice Lorezetti:
Su ejecución individual afecta a terceros y requiere del proceso legislativo previo

y de la decisión consensuada. Es importante comprender que estos casos plan-
tean una relación triádica entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo
directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es la comunidad
o un grupo. En el proceso legislativo estos últimos están representados o por lo
menos pueden hacer oír su voz, y por ello es habitual que este procedimiento 319
sea el más adecuado.21
Sin embargo, continuamente, el diseño y la aplicación de las políticas

públicas que implementa el Estado son deficientes e increíblemente in-
equitativas. A pesar de la implementación de controles y evaluaciones de la
conformidad, la capacidad de gestión es deficiente. Además, los procesos
de distribución y escasa capacidad de contraloría fomentan aún más la
desigualdad. Al respecto, Gerardo Pisarello, comenta:
Con pocas excepciones, el núcleo duro de las políticas sociales emprendidas

tras la crisis de los estados sociales tradicionales no ha perseguido la garantía de
derechos generalizables, es decir, de expectativas estables sustraídas a la coyun-
tura política e indisponibles para los poderes de turno. Más bien, ha propiciado
intervenciones selectivas que, más que igualar a los desiguales, han tendido a
21
Culzoni, 2006, p. 171, 172, en Tron Petit, Jean Claude, Derechos sociales vistos por la
corte argentina, en file:///C:/Users/62m9/Downloads/Desarrollo%20tesina%205.pdf, con-
sultada el 20 de julio del 2016, p. 13.
operar como concesiones revocables y discrecionales, cuando no como auténti-

cas medidas de control de pobres.22
Jean Claude Tron Petit, en el análisis del caso de Quisbeth Castro, so-
bre el alcance del derecho a una vivienda digna y protección a un niño
minusválido, sometido a la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia
Argentina, argumenta que:
Hay un núcleo mínimo de cumplimiento ineludible que no puede ser desco-

nocido ni violado. En estos casos, como el diseño de la política pública o su
aplicación es deficiente, al grado de violar derechos fundamentales de carácter
social y vitales, al decir de la Corte argentina, se justifica un control de ra-
zonabilidad por los jueces, al grado tal que pueden llegar a ordenar medidas
concretas y específicas de restitución, a la manera de lo que sucede cuando se
ejercen pretensiones por violación de derechos fundamentales de defensa con
operatividad directa.23
Esto es que:
Aunque la regla general es que estos derechos deben ser consensuados, hay un
mínimo exigible porque se relaciona con la existencia de la persona. Éstas son
320 las garantías que significan en el plano sustantivo que hay un mínimo garanti-
zado, y en el plano procesal, un mecanismo rápido para lograrlo.24
En este contexto, se faculta al juez para juzgar las políticas públicas defi-
nidas por la administración pública (Poder Ejecutivo) en uso de sus facul-
tades discrecionales. Determinar su operatividad, en cuanto a garantizar y
proteger el mínimo social y condenar su restitución o cumplimiento.
Entonces tenemos que el Estado tiene obligaciones en cuanto al cum-
plimiento de los derechos humanos. “Todo derecho genera al Estado un
complejo de obligaciones negativas y positivas, cabe analizar entonces qué
22
PISARELLO, Gerardo, Op. Cit., pp. 13-14.
23
TRON PETIT, Jean Claude, Derechos sociales vistos por la corte argentina, en file:///C:/
Users/62m9/Downloads/Desarrollo%20tesina%205.pdf, consultada el 20 de julio del
2016, p. 14.
24
Culzoni, 2006, p. 172, en Tron Petit, Jean Claude, Derechos sociales vistos por la corte
argentina, en file:///C:/Users/62m9/Downloads/Desarrollo%20tesina%205.pdf, consulta-
da el 20 de julio del 2016, p. 14.
tipo de obligaciones brinda la posibilidad de su exigencia a través de la

actuación judicial”.25
Sobre las obligaciones estatales, citando a Van Hoof, Abramovich y
Courtis señalan que existen cuatro niveles de obligaciones estatales; obli-
gaciones de respetar, definidas como el deber del Estado de no ingerir, obs-
taculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto
del derecho; obligaciones de proteger, las cuales consisten en impedir que
terceros infieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes; obligacio-
nes de garantizar que suponen asegurar que el titular del derecho acceda al
bien cuando no puede hacerlo por él mismo; obligaciones de promover, las
cuales, se caracterizan por el deber de desarrollar condiciones para que los
titulares del derecho accedan al bien”.26
De acuerdo con Van Hoof, estos tipos de obligaciones son identificables
tanto en los derechos civiles y políticos, así como en los derechos sociales
económicos y culturales. Estas obligaciones son las que hacen factibles que
los derechos sean exigibles. Porque demandan por parte del Estado una
obligación u omisión.
Sin embargo, “lo que calificará la existencia de un derecho social como
derecho pleno no es simplemente la conducta cumplida por el Estado, sino
la existencia de algún poder jurídico para actuar del titular del derecho en
caso de incumplimiento de la obligación debida”.27
Así, de acuerdo, con el segundo principio garantista de Ferrajoli, el de 321
jurisdiccionalidad; para que las lesiones de los derechos fundamentales,
tanto liberales como sociales, sean sancionadas y eliminadas, es necesario
que tales derechos sean todos justiciables, es decir, accionables en juicio
frente a los sujetos responsables de su violación, sea por comisión o por
omisión”.28
Como en todos los derechos, la posibilidad de hacer exigible un derecho,
implica identificar específicamente las obligaciones de los sujetos pasivos.
Toda vez que esto permite determinar si se violenta el derecho y en qué
grado. Pues bien, la vaguedad en la formulación de los preceptos relativos
a los derechos sociales, a nivel doméstico e internacional, impide la total
eficacia en su justiciabilidad. Al respecto, Abramovich y Courtis, argumen-
tan que:
25
ABRAMOVICH Victor y COURTIS Christian, Los derechos sociales como derechos
exigibles, Madrid, Trotta, Segunda edición, 2004 pp. 39.
26
Íbidem, pp. 29.
27
Ibídem, pp. 37.
28
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Madrid, Trotta, 2001, p. 917
La condición de justiciabilidad requiere identificar las obligaciones mínimas

de los Estados en relación con los derechos económicos, sociales y culturales y
es éste quizá el principal déficit del derecho constitucional y del derecho inter-
nacional de los derechos humanos, tanto en la formulación de las normas que
consagran los derechos, cuanto en las elaboraciones de los órganos nacionales e
internacionales encargados de la aplicación de las cláusulas constitucionales o
de los tratados, y en los escasos aportes doctrinarios al respecto.29
Los mismos autores, plantean que otro factor que impide su plena jus-
ticiabilidad, es que “la mayoría de los recursos judiciales han sido histó-
ricamente diseñados en función de los derechos civiles y políticos y no
contemplan algunos aspectos particulares de aquéllos, como el hecho de
que se trata, por lo general, de derechos de incidencia colectiva”.30
En el caso específico del mínimo vital es posible hacerlo exigible. Con
fundamento en la Constitución y los Tratados Internacionales, aplicables,
y argumentando la teleología de los derechos sociales, es posible su reivin-
dicación frente a los tribunales. Es, por lo tanto, viable reclamar su repa-
ración o cumplimiento por parte de la autoridad estatal ante la autoridad
jurisdiccional. “Si el poder judicial es debidamente provocado, puede ser un
poderoso instrumento de formación y al mismo tiempo de desarticulación
de algunas políticas públicas en el área social”.31
322
Conclusiones
El objetivo de los derechos sociales es lograr que todas las personas gocen
de una igualdad material. Que sean capaces de autodeterminarse, sin inje-
rencia de factores externos que puedan influir en su toma de decisiones. De
elegir su plan personal de vida y gozar de plena libertad sin estar sujetos a
cuestiones externas que puedan afectar su toma de decisiones. Porque es
el poder decidir sin injerencias de terceros, fuere del tipo que fuere, lo que
nos hace libres.
Para poder ejercer nuestra libertad y no reducir el valor intrínseco que
como seres humanos poseemos, necesitamos satisfacer un mínimo de ne-
cesidades. Es así, que en pro de la dignidad humana, se reconoce un catálo-
go de derechos encaminados a su protección. Esta serie de derechos inclu-
ye el derecho a la educación, a la salud, a la vivienda, a la vida e integridad
29
ABRAMOVICH Victor y COURTIS Christian, Op. Cit., 2004 pp. 38-39.
30
Ibídem, pp. 87.
31
Ibídem, pp. 118.
personal, que interpretados sistemáticamente nos delimitan el contenido

del derecho social al mínimo vital o de subsistencia.
Estos derechos, al ser positivados en la Constitución y en los Tratados
Internacionales reconocidos por el Estado Mexicano, adquieren el carácter
de derechos fundamentales. Esto los reviste de sus características, haciendo
posible su justiciabilidad. Por sus particularidades su cumplimentación ge-
neralmente corresponde al Poder Ejecutivo y se traduce en la implementa-
ción de una serie de políticas públicas. Sin embargo, su deficiente ejecución
o la omisión del Estado en su cumplimiento, permite accionar las garantías
secundarias de tipo jurisdiccional. Estas permiten que el Juez, con base en
el caso específico y en las particularidades del contexto de cada individuo,
reconozca prestaciones concretas –traducidas en obligaciones para el Esta-
do- a las personas que accionen por la vía jurisdiccional.
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AFECTACIÓN A LAS DISPOSICIONES DE ORDEN
PÚBLICO Y AL INTERÉS SOCIAL, COMO LÍMITES
DE LA CONCESIÓN DE LA SUSPENSIÓN DEL ACTO
RECLAMADO
Affectation to the provisions of public order and social interest, and limits the
suspension of the contested act
Bertha Patricia OROZCO HERNÁNDEZ1
Resumen: La suspensión del acto reclamado en el juicio de amparo se concibe

como una medida cautelar, característica del orden civil, y por ende, debe cumplir
con presupuestos para que sea concedida, entre ellos, comunes a las primeras: la
apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, pero a ella se incorporan
otros dos, con mayor importancia que estos: que el acto reclamado no afecte
disposiciones de orden público o al interés social. La Constitución y la Ley
Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 Constitucionales prevé la posibilidad
de ponderar ambos, más del análisis integral de las disposiciones correspondientes
se advierte que este ejercicio es ilusorio, pues cuando el juez de amparo se enfrenta
a un caso en el que con la concesión del acto reclamado exista la posibilidad de
afectar disposiciones de orden público o al interés social, debe automáticamente
negar la suspensión; sin importar el grado de impacto de aquella afectación, o
que para el quejoso el acto se constituya como uno que le ocasione un perjuicio
irreparable, o que exista la posibilidad de que se consume, y por tanto, deje sin
materia el juicio de amparo.
Palabras clave: Medidas cautelares, suspensión del acto reclamado, apariencia

del buen derecho, peligro en la demora, disposiciones de orden público, interés
social, ponderación.
Abstract.:The suspension of the act in the amparo is conceived as a precautionary

measure, characteristic of the civil order, and because of that must meet it budgets
to be granted, including: the appearance of good law and danger in delay, but
it incorporated other two, more important than these: that the act in question
does not affect provisions of public or social interest. The Constitution and the
Regulatory Law of Articles 103 and 107 of the Constitution provides for the
1
Licenciada en Derecho y egresada del posgrado de la Maestría en Justicia Constitucio-
nal de la División de Derecho, Política y Gobierno.
Bertha Patricia Orozco Hernández
possibility to weigh both over full analysis of the relevant provisions warns that
this exercise is illusory, because when the amparo judge faces a case in which the
granting of the act claimed there is a possibility that it affect provisions of public
or social interest, to automatically deny the suspension; regardless of the degree
of impact of that involvement, or to the complainant the act is established as one
that will cause irreparable harm, or there is a possibility that it´s consumed, and
therefore leave without matter the amparo.
Keywords: Precautionary measures, suspension of the contested act, appearance

of good law, danger in delay, provisions of public policy, social interest, weighting.
INTRODUCCIÓN
La suspensión del acto reclamado en el juicio de amparo mexicano, se con-

cibe como una de las instituciones fundamentales, y de mayor reputación
a nivel internacional por las implicaciones y beneficios que trae a quien
solicita el análisis de un acto que estima contrario a los derechos huma-
nos previstos en la Constitución o los Tratados Internacionales de los que
México forma parte. Con la suspensión del acto reclamado se impide que
se consume el acto que va a ser analizado, y por ende, lo que se pretende es
lograr la eficacia de las sentencias que se dicten en el juicio principal. Por
326 ello debe ser accesible, y no sólo constituirse como un deseo inalcanzable.
En este trabajo, se comienza por el análisis comparativo de las medidas
cautelares, propias del derecho civil, con la suspensión del acto reclamado
en el juicio de amparo. sus presupuestos: apariencia del buen derecho y peligro
en la demora; así como sus elementos disímiles: disposiciones de orden público
y el interés social.
Estos, se afirma, constituyen un límite insuperable para la concesión de
la suspensión del acto reclamado. Afirmación que se hace con la finalidad
de cuestionar y, en su caso, encontrar soluciones para que esta institución
sea eficaz.
AFECTACIÓN A LAS DISPOSICIONES DE ORDEN PÚBLICO Y AL INTERÉS
SOCIAL, COMO LÍMITES DE LA CONCESIÓN DE LA SUSPENSIÓN
DEL ACTO RECLAMADO
CUERPO DEL TRABAJO
La suspensión del acto reclamado como medida cautelar
En la actualidad, la institución de la suspensión del acto reclamado, se ha

definido de forma coincidente por diversos tratadistas como una medida
cautelar dentro del proceso de amparo.
Entre estos autores, encontramos a uno de los más significativos en la
materia: Ignacio L. Vallarta, y uno de los primeros en crear, como lugar
común para el amparo, la noción de que la suspensión debe decretarse en
aquellos casos en los que pueda dejarse sin materia el juicio de amparo
Por su parte, Silvestre Moreno Cora asimila la naturaleza de la suspen-
sión al de las medidas cautelares en materia civil, y señala que su finalidad
es que la sentencia que se pronuncie no sea ineficaz.
Fix-Zamudio (quien destaca en gran medida la naturaleza cautelar de
la suspensión), afirma que la suspensión como medida cautelar implica
una apreciación preliminar de la existencia de un derecho con el objeto de
anticipar provisionalmente en algunos efectos de la protección definitiva.
Concepto al que se han sumado además, Alfonso Noriega, Genaro Gón-
gora y Arturo Zaldívar Leo de la Larrea.
A pesar de que otros le niegan esta naturaleza, y lo dotan de carac-
terísiticas especialísimas que afirman, en nada se parecen a las medidas 327
cautelares:
Curiosamente nuestra mayor riqueza de experiencia en providencias cautelares

está precisamente en la suspensión del acto reclamado dentro del proceso de amparo.
[…]es en la que tenemos mayores y mejores experiencias.2
Juventino V. Castro, explica (antes que definir) la suspensión del acto

reclamado como:
La suspensión del acto reclamado en el derecho de amparo (sin que esto pre-
tenda constituir una definición), es una providencia cautelar cuyo contenido
constituye una determinación jurisdiccional, de carácter instrumental, que or-
dena a las autoridades señaladas por el quejoso como responsables mantengan
provisoriamente las cosas en el estado que guarden al dictarse la providencia,
hasta que se dicte la providencia principal en la controversia constitucional;
pero que bajo la responsabilidad de la ordenadora permite la toma de otras
2
Ver CASTRO y CASTRO, Juventino V., La suspensión del acto reclamado en el amparo.
México, 8va. ed., Porrúa 2010, p. 58.
medidas de cautela que permitan provisionalmente el respeto inmediato a las

garantías constitucionales que se dicen violadas, o el disfrute de los beneficios
que en forma definitiva y permanente sólo podrá otrogar la sentencia; eviten el
peligro de la consumación irreparable del acto reclamado debido a la demora
en el acceso a la resolución final que debe decretarse en el proceso; o aseguren la
viabilidad de la acción restitutoria reparatoria para el caso de que se otorgare la
protección constitucional, permitiéndose la eventual y condicionada ejecución
del acto reclamado.3
Más arriesgado que los anteriores, Ricardo Couto -a quien Juventino

V. Castro reconoce como un “clásico” en la materia- se atreve a señalar
que la suspensión del acto reclamado es un verdadero “amparo provisio-
nal”, y expone que la suspensión del acto reclamado tiene como objetivo
mantener viva la materia del amparo, impidiendo que el acto se consume
y haga ilusoria la protección de la justicia federal; esto es, la finalidad del
juicio de amparo es la de proteger al individuo contra los abusos del poder,
mientras que la de la suspensión es protegerlo mientras dura el juicio. En
pocas palabras, acentúa que aquella anticipa los efectos que llegará a tener
la sentencia protectora.
Sin abundar excesivamente en la doctrina, la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, ha aceptado en varios criterios, que la suspensión del acto
328 reclamado se trata de una medida cautelar.
Como ejemplo, se cita el siguiente criterio, de reciente cuño:
LANZAMIENTO EJECUTADO. PROCEDE CONCEDER

LA SUSPENSIÓN EN SU CONTRA, SIEMPRE QUE SE DE-
MUESTREN LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO Y EL
PELIGRO EN LA DEMORA, Y NO EXISTA IMPEDIMENTO
JURÍDICO O MATERIAL. De la interpretación sistemática y funcional
del artículo 107, fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, así como de los numerales 126 a 129, 138 a 140, 143 y 147 a 151
de la Ley de Amparo, se colige que puede concederse la suspensión contra una
orden de lanzamiento ya ejecutada para efectos de restablecer al quejoso en la
posesión del bien inmueble, siempre que se demuestren la apariencia del buen
derecho y el peligro en la demora, y no exista impedimento jurídico o material;
por lo cual, no basta con haberse ejecutado el lanzamiento para negar la medida
suspensional. Lo anterior, sobre la base de que en la regulación referida se ad-
mite abiertamente el carácter de medida cautelar de la suspensión, que participa
3
CASTRO y CASTRO, Juventino V. Op. Cit., p. 67.
DEL ACTO RECLAMADO
de los efectos prácticos de la resolución definitiva del juicio de amparo y, por

tanto, no se limita sólo a las medidas de conservación, sino también a las de res-
tablecer al quejoso en el goce del derecho afectado con el acto reclamado, para
mantener viva la materia del amparo e impedir los perjuicios que éste pueda re-
sentir por la duración del proceso, constituyendo así un verdadero amparo pro-
visional con el que se anticipa la tutela constitucional sobre la base del aparente
derecho advertido en un estudio minucioso y preliminar del asunto, a reserva
de que, en la sentencia definitiva, se consolide esa situación si se constata la
existencia del derecho aparente o, de lo contrario, se permita la continuación de
los efectos del acto reclamado. Análisis que puede llevar a resultados distintos al
resolver sobre la suspensión provisional o la definitiva, debido a la diferencia en
los elementos probatorios que tiene a la vista el juez; o de si el quejoso es parte
vencida en juicio contra la cual se decretó el lanzamiento o si es persona extraña
a juicio, entre otros aspectos; todo lo cual, en su caso, debe valorarse al analizar
las particularidades de cada asunto para verificar si se prueba la apariencia del
buen derecho y el peligro en la demora que, a fin de cuentas, es lo que debe
determinar si se concede o niega la suspensión del acto reclamado.4
Peligro en la demora y apariencia del buen derecho
En esta línea de pensamiento, como presupuestos de las medidas caute-

lares, y por supuesto, de la suspensión en el juicio de amparo, aparecen el 329
peligro en la demora y la apariencia del buen derecho, mismos que se presentan
como “las razones por las cuales se justifica que en un proceso se pueda
afectar a la parte demandada sin haberse dictado sentencia, conciliando
dos de los principios frecuentemente opuestos en los litigios: la eficacia
(tutela efectiva) y el debido proceso legal (lento por regla general)”.5
Ambas, nociones íntimamente relacionadas, doctrinariamente se han
definido de la siguiente manera:
1. Peligro en la demora: Un previo cálculo de probabilidad sobre el peligro en la

dilación de conceder la medida en el momento en que es solicitada.
2. Apariencia del buen derecho: Se refiere, en términos generales, a la verosimi-

litud del derecho que se defiende, o un breve cálculo de probabilidades de que en
4
IUS Registro: 2011829, Décima Época, Instancia: Primera Sala, Jurisprudencia 21/2016,
Fuente:Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 31, Junio de 2016, Tomo I,
Materia Común, página 672.
5
DE ALBA DE ALBA, José Manuel, La apariencia del buen derecho en serio. México. Ed.
Porrúa. 2011. P. 74.
el juicio principal se declarará el derecho en sentido favorable a quien solicita la

medida cautelar.
En cuanto a la apariencia del buen derecho, en el marco constitucional,

el artículo 107, fracción X, dispone que: “los actos reclamados podrán ser
objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones que deter-
mine la ley reglamentaria, para lo cual el órgano jurisdiccional de amparo,
cuando la naturaleza del acto lo permita, deberá realizar un análisis ponde-
rado de la apariencia del buen derecho y del interés social”.
Concepto que se introdujo a raíz de las reforma constitucionales reali-
zadas en abril de dos mil once, pues anteriormente, ante una mansa resis-
tencia para considerar la suspensión del acto reclamado con la naturaleza
de las medidas cautelares, y que tuvo como origen los criterios jurispruden-
ciales previos a ella, se hacía alusión a la naturaleza de la violación alegada.
Así se leía:
Los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante
las condiciones y garantías que determine la ley, para lo cual se tomará en cuen-
ta la naturaleza de la violación alegada, la dificultad de reparación de los daños
y perjuicios que pueda sufrir el agraviado con su ejecución, los que la suspensión
origine a terceros perjudicados y el interés público.
330
Volviendo a los presupuestos mencionados, se tiene que la Ley de Am-
paro, prevé en el artículo 138:
Artículo 138. Promovida la suspensión del acto reclamado el órgano jurisdic-

cional deberá realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho
[…]
Por lo que hace al concepto de peligro en la demora, aún cuando no existe

una disposición concreta que la prevea, piénsese, por ejemplo, en lo que
al efecto disponen los artículos 126 y 127 de la propia ley, cuando regula la
suspensión oficiosa:
Artículo 126. La suspensión se concederá de oficio y de plano cuando se trate

de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad per-
sonal fuera de procedimiento, incomunicación, deportación o expulsión, pros-
cripción o destierro, extradición, desaparición forzada de personas o alguno
de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, así como la incorporación forzosa al Ejército, Armada o
DEL ACTO RECLAMADO
Fuerza Aérea nacionales. En este caso, la suspensión se decretará en el auto de

admisión de la demanda, comunicándose sin demora a la autoridad responsa-
ble, por cualquier medio que permita lograr su inmediato cumplimiento.
La suspensión también se concederá de oficio y de plano cuando se trate de

actos que tengan o puedan tener por efecto privar total o parcialmente, en for-
ma temporal o definitiva, de la propiedad, posesión o disfrute de sus derechos
agrarios a los núcleos de población ejidal o comunal.
Artículo 127. El incidente de suspensión se abrirá de oficio y se sujetará en lo

conducente al trámite previsto para la suspensión a instancia de parte, en los
siguientes casos:
Extradición; y
Siempre que se trate de algún acto que, si llegare a consumarse, haría físicamen-
te imposible restituir al quejoso en el goce del derecho reclamado.
O también, cuando prevé, en su artículo 139:
Artículo 139. En los casos en que proceda la suspensión conforme a los artí-
culos 128 y 131 de esta Ley, si hubiere peligro inminente de que se ejecute el
acto reclamado con perjuicios de difícil reparación para el quejoso, el órgano 331
jurisdiccional, con la presentación de la demanda, deberá ordenar que las cosas
se mantengan en el estado que guarden hasta que se notifique a la autoridad
responsable la resolución que se dicte sobre la suspensión definitiva, tomando
las medidas que estime convenientes para que no se defrauden derechos de
tercero y se eviten perjuicios a los interesados, hasta donde sea posible, ni quede
sin materia el juicio de amparo.
El peligro en la demora, también ha sido adoptado como presupuesto de la

suspensión del acto reclamado, en diversos criterios jurisprudenciales, y para
ejemplo, se cita de nuevo la jurisprudencia a que se hizo alusión, y que nace,
precisamente, de la adopción del criterio de que la suspensión del acto reclama-
do coincide con la naturaleza de las medidas cautelares.
Este otro ejemplo también integra como elemento previo que debe ser
analizado para la concesión de la suspensión, al peligro en la demora:
SUSPENSIÓN. LA SOLA CIRCUNSTANCIA DE QUE EL

ACTO RECLAMADO SE VINCULE AL PAGO DE ALIMEN-
TOS, NO EXCLUYE EL ANÁLISIS DE LA APARIENCIA DEL

BUEN DERECHO. El artículo 129 de la Ley de Amparo prevé hipótesis
en las que se considera que la concesión de la suspensión sigue perjuicio al in-
terés social o se contravienen disposiciones de orden público; sin embargo, esas
hipótesis sólo son enunciativas, pues el juzgador tiene libertad de ponderar en
qué otros supuestos puede perjudicarse el interés social o contravenirse dispo-
siciones de orden público. Así, es en esa libertad en donde adquiere relevancia
la apariencia del buen derecho, pues si el acto respecto del cual se solicita la
suspensión es susceptible de suspenderse y no se encuentra en las hipótesis a
que alude el artículo indicado, el juzgador, atendiendo a la naturaleza del acto
reclamado, debe ponderar la apariencia del buen derecho que le puede corres-
ponder al quejoso y la afectación que dicha medida pueda ocasionar al interés
social, para que derivado de ese análisis determine si es o no factible conceder la
suspensión. Lo anterior es así, porque esa obligación, derivada del artículo 107,
fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, bus-
ca maximizar la efectividad de la medida suspensional en el juicio de amparo,
pero sin dejar de lado el interés social. En consecuencia, no pueden establecerse
reglas generales para determinar si debe o no hacerse dicha ponderación, pues
la decisión que se tome al respecto depende del caso concreto, ya que la apa-
riencia del buen derecho consiste en determinar, hipotéticamente, con base en
un conocimiento superficial del caso, la existencia del derecho cuestionado y las
332 probabilidades de que la sentencia de amparo declare la inconstitucionalidad
del acto; además, para que ese análisis hipotético sea completo, el juzgador no
puede dejar de lado el peligro en la demora y los perjuicios de difícil reparación
que la negativa de esa medida pudieran ocasionar al quejoso, pues sólo anali-
zando en su conjunto tales aspectos, podrá ponderar finalmente su situación
concreta frente al perjuicio que la medida cautelar puede ocasionar al interés
social. Ahora bien, cuando el acto reclamado se vincula al pago de alimentos,
el juzgador está obligado a analizar el caso en concreto con la finalidad de de-
terminar si el acto reclamado: i) por sí solo, actualiza la hipótesis a que alude la
fracción IX del artículo 129 citado; y, ii) actualiza alguna otra de las hipótesis
a que alude el citado numeral. Si la respuesta es positiva, no cabe realizar la
ponderación establecida en la fracción X del artículo constitucional referido,
pues deberá negarse la suspensión del acto reclamado; pero si la respuesta es
negativa, entonces el juzgador está obligado a realizar la ponderación de re-
ferencia para determinar si la ejecución del acto puede causar un perjuicio de
difícil reparación al quejoso, al permitir el cobro de una pensión excesiva que
no encuentra justificación con las necesidades de los acreedores alimentarios y
la suspensión no los priva de recibir lo necesario para su subsistencia; o si por el
contrario, con la suspensión de éste se seguirá un perjuicio al interés social que
DEL ACTO RECLAMADO
debe prevalecer sobre el aparente derecho del quejoso, porque de ejecutarse el

acto reclamado se impedirá que los acreedores, en virtud de sus circunstancias
particulares, reciban lo necesario para subsistir.6
Estas coincidencias entre las medidas cautelares, (que son propias del
derecho civil), y la suspensión el acto reclamado, atienden de manera prio-
ritaria a su finalidad, resumida en el derecho a la tutela judicial efectiva
prevista en el artículo 17 constitucional.
Disposiciones de orden público y el interés social.
Del ejercicio de comparar a las medidas cautelares propias del derecho

civil y la suspensión del acto reclamado propio del amparo, se deduce que
aunque ambas instituciones mantienen una naturaleza cautelar semejan-
te, las coincidencias entre éstas no son del todo definitivas. Esto, porque
en la suspensión del acto reclamado (a diferencia de lo que ocurre en las
medidas cautelares del derecho civil), se agregan dos conceptos que deben
analizarse de manera simultáneamente con el peligro en la demora y con la
apariencia del buen derecho, y que ocasionan muchas dificultades para su
determinación: el interés social y el orden público.
El análisis simultáneo que se refiere, emana de una obligación consti-
tucional y legal para el juez. La fracción X del artículo 107 constitucional 333
y el artículo 138 de la Ley de Amparo disponen que para la concesión de
la suspensión deberá hacerse un análisis ponderado entre la apariencia del
buen derecho y la no afectación al interés social.
Luego, el artículo 124 de la ley reglamentaria, establece de manera tajante
que como requisito para la procedencia de la suspensión, debe demostrarse
que no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones
de orden público, para a continuación, normarse, en el artículo 125 del mis-
mo ordenamiento, solo de manera enunciativa, los supuestos hipotéticos
en los que se considera que existe violación a estos principios, poniendo, a
discreción del juzgador, otros que se le parezcan.
Dispuesto así, en palabras de Juventino V. Castro: “se me antojan ahora
dos preguntas de entrada que deben ser dilucidadas: a) ¿Son equivalentes
el interés público y el interés social? b) Cualquiera que sea la respuesta a esta
6
IUS Registro: 2010137, Décima Época, Instancia: Primera Sala, Jurisprudencia 56/2015,
Fuente:Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 23, Octubre de 2016, Tomo
II, Materia Común, página 1594.
interrogante, tendremos que preguntarnos: ¿En qué consisten o en qué

pueden consistir tales intereses?”7
Máxime, menciona el autor, que la valoración del acto reclamado bajo el
crisol de esos conceptos, puede ocasionar su consumación, y por tanto, la
sentencia que se dicte en el fondo, carecerá de eficacia: “Si no se manejan
bien estos conceptos, su interpretación y su aplicación en la vida práctica,
el requisito previsto en la fracción II del artículo 124 podría ser de hecho la
tumba del amparo”.8
Y en sus palabras, el interés público: “es el del Estado como órgano de la
sociedad política, y es el que la disposición constitucional ordena armoni-
zar con el interés individual; y el interés social es el que corresponde a los
miembros de la Nación, en su calidad de sociedad civil, y al cual no debe
afectársele, bajo ningún concepto, a través del acto de autoridad reclama-
do.9
Idea que es concordante con lo que la Suprema Corte ha considerado
cuando dota de significado a estos tópicos, pues al respecto en la ejecutoria
que dio lugar a la tesis de rubro: “SUSPENSIÓN EN AMPARO. DEBE
NEGARSE CUANDO EL CONCESIONARIO DEL SERVICIO
PÚBLICO DE TRANSPORTE LA SOLICITE CONTRA LA DE-
TENCIÓN DEL VEHÍCULO QUE UTILIZA PARA SU PRES-
TACIÓN, POR NO CUMPLIR LOS REQUISITOS LEGALES
334 EXIGIBLES (ARTÍCULO 70 DE LA LEY DEL TRANSPORTE
PARA EL ESTADO DE PUEBLA),10 en la parte conducente, ha dicho:
[…] El orden público e interés social son nociones íntimamente vinculadas en

la medida que el primero tiende al arreglo o composición de la comunidad con
la finalidad de satisfacer necesidades colectivas, de procurar bienestar o impedir
un mal a la población, mientras que el segundo se traduce en la necesidad de
beneficiar a la sociedad o bien, evitarle a aquélla algún mal, desventaja o trastor-
no. Así como disposiciones de orden público deben entenderse aquellas plas-
madas en los ordenamientos legales que tengan como fin inmediato y directo
tutelar derechos de la colectividad para evitarle algún trastorno o desventaja o
para procurarle la satisfacción de necesidades o algún provecho o beneficio, y
por interés social debe considerarse el hecho, acto o situación que reporte a la
7
CASTRO y CASTRO, Juventino V. Op. Cit. P. 109.
8
Íbidem. p. 114.
9
Ver CASTRO y CASTRO, Juventino V., La suspensión del acto reclamado en el amparo,
México, 8va. Ed., Porrúa 2010, p. 110.
10
166/2004, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
diciembre de 2004, página 545, registro 179727
DEL ACTO RECLAMADO
sociedad una ventaja o provecho, o la satisfacción de una necesidad colectiva o

bien, le evite un trastorno o un mal público […].
Esto es, otorga a la categoría de disposiciones de orden público a todas

aquellas que tienen como fin la satisfacción y procuración de la protección
del statu quo del Estado como sociedad política, pues se constituyen como
elementos paradigmáticos superiores a cualquier otro; mientras que, la ca-
tegoría de interés social, es concedida a los hechos que nacen de las necesi-
dades colectivas y que deben ser satisfechas por el orden jurídico y político.
A su vez, dichos conceptos podrían tener respaldo y semejanzas con los
criterios del sistema americano de derechos humanos. Como ejemplo, se
cita lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo en la
opinión consultiva OC 5-85:
[…] 64. En efecto, una acepción posible del orden público dentro del marco
de la Convención, hace referencia a las condiciones que aseguran el funciona-
miento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema co-
herente de valores y principios. En tal sentido podrían justificarse restricciones
al ejercicio de ciertos derechos y libertades para asegurar el orden público. […]
es válido sostener, en general, que el ejercicio de los derechos garantizados por
la Convención debe armonizarse con el bien común. […] 66. Es posible enten-
der el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto 335
referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la
sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de
los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperati-
vo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca
el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la
plena realización de los derechos de la persona humana. […] 67. No escapa a la
Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de
orden público y bien común ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto
para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para jus-
tificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este
respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el “orden
público” o el “bien común” como medios para suprimir un derecho garantizado
por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el
artículo 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como
fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad
democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en

juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención […]
Aunque estas nociones, para el derecho internacional, no pueden impli-

car, como se señala, una limitación per se al ejercicio de los derechos huma-
nos, sí pueden traducirse en una limitación a la hora de resolver la suspen-
sión del acto reclamado; limitación que podría ser explicada atendiendo a
la naturaleza transitoria de la suspensión en tanto medida cautelar, que por
ser tal, como ya está expuesto, no limita o concede, de manera definitiva,
algún derecho; pues la limitación o concesión definitiva es exclusiva de la
sentencia que en su caso llegue a dictarse en el juicio de amparo.
¿Puede hacerse un verdadero ejercicio de ponderación entre la aparien-
cia del buen derecho y el peligro en la demora; y la no afectación a las
disposiciones de orden público y al interés social?
Determinados ya los tres elementos que condicionan la concesión de la
suspensión por parte del juez (apariencia del buen derecho, peligro en la
demora y las nociones de orden público e interés social), la operación que
está obligado a hacer para ello, se resume en la ponderación entre la apa-
riencia del buen derecho y la no afectación al orden público y al interés social
(artículo 107, fracción X constitucional; 128, fracción II y 138 de la Ley de
Amparo).
336 Esta acción de ponderar provoca las siguientes reflexiones: 1) ¿únicamente
consiste en determinar si en el caso puesto a consideración del juzgador se
está en presencia de un interés que pone en riesgo al orden público o in-
terés social con la concesión de la medida? o 2) ¿consiste en contrastar dos
derechos que se oponen entre sí para determinar, después, en qué medida
uno puede defenderse o promoverse a costa del sacrificio de otro (haciendo
referencia a la teoría de Robert Alexy)?
Parece que por la forma en la que están redactadas las disposiciones
(artículo 107, fracción X constitucional; 128, fracción II y 138 de su ley re-
glamentaria), el verbo ponderar se refiere a la primera hipótesis: dado que
sólo se hace necesario establecer si en el caso concreto existe un acto de
autoridad que, de suspenderse, ocasionaría un perjuicio al interés social o
al orden público, para dejar entonces, de lado, el análisis de la apariencia
del buen derecho y el peligro en la demora, aunque estos implicaran la de-
terminación provisional de que existe un principio que debe protegerse en
beneficio del quejoso; y de manera automática, negar la suspensión.
No existe forma, ante este panorama, de realizar una actividad mediante
la cual se “sopesan dos principios en colisión en un caso concreto para esta-
blecer cuál tiene mayor peso, y por tanto, cuál de ellos envuelve la solución
DEL ACTO RECLAMADO
para ese caso”, en palabras de Carlos Bernal Pulido11: o de determinar la

forma en que se habrán de aplicar los principios jurídicos iusfundamenta-
les, en las de Moreso.12
Los conceptos de orden público e interés social están incorporados en
la norma constitucional y reglamentaria como reguladores totalitarios que
abarcan siempre la procedencia de la suspensión. No hay opción para re-
solver de forma contraria.
Estos conceptos se hacen como un límite insuperable para la concesión
de la suspensión del acto reclamado: nunca podrá concederse si con su
emisión se afectan disposiciones de orden público e interés social. Siempre
se considerará que, a pesar de que se colme la apariencia del buen derecho
y el peligro en la demora, cuando exista perjuicio al interés social o al orden
público, se negará la suspensión solicitada, ya que la preservación del orden
público o del interés de la sociedad están por encima del interés particular
afectado. Nunca entonces, en los casos en que estén presentes estos ele-
mentos, podrá realizarse un ejercicio de ponderación, tal como lo promete
la disposición constitucional y legal.
Ejemplo de ello, se observa en el contenido del siguiente criterio juris-
prudencial:
SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTI-

BLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CON- 337
TENIDOS EN EL ARTICULO 124 DE LA LEY DE AMPARO,
HACER UNA APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIO-
NAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RE-
CLAMADO. La suspensión de los actos reclamados participa de la natu-
raleza de una medida cautelar, cuyos presupuestos son la apariencia del buen
derecho y el peligro en la demora. El primero de ellos se basa en un conoci-
miento superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto
de la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho requisito aplicado
a la suspensión de los actos reclamados, implica que, para la concesión de la
medida, sin dejar de observar los requisitos contenidos en el artículo 124 de la
Ley de Amparo, basta la comprobación de la apariencia del derecho invocado
por el quejoso, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea posible
anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad
del acto reclamado. Ese examen encuentra además fundamento en el artículo
11
BERNAL PULIDO, Carlos, citado por Castellanos Madrazo, José Francisco, en www.
juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/juselec/cont/25/edo/edo9.pdf
12
MORESO, José Juan, citado por Castellanos Madrazo, José Francisco, en www.juridicas.
unam.mx/publica/librev/rev/juselec/cont/25/edo/edo9.pdf et. al.Neoconstitucionalismo.
107, fracción X, constitucional, en cuanto establece que para el otorgamiento

de la medida suspensional deberá tomarse en cuenta, entre otros factores, la
naturaleza de la violación alegada, lo que implica que debe atenderse al derecho
que se dice violado. Esto es, el examen de la naturaleza de la violación alegada
no sólo comprende el concepto de violación aducido por el quejoso sino que
implica también el hecho o acto que entraña la violación, considerando sus
características y su trascendencia. En todo caso dicho análisis debe realizarse,
sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, es decir, sobre la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto sólo puede deter-
minarse en la sentencia de amparo con base en un procedimiento más amplio
y con mayor información, teniendo en cuenta siempre que la determinación
tomada en relación con la suspensión no debe influir en la sentencia de fondo,
toda vez que aquélla sólo tiene el carácter de provisional y se funda en meras
hipótesis, y no en la certeza de la existencia de las pretensiones, en el entendido
de que deberá sopesarse con los otros elementos requeridos para la suspensión,
porque si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños
y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negarse la
suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público o del interés de
la sociedad están por encima del interés particular afectado. Con este proceder,
se evita el exceso en el examen que realice el juzgador, el cual siempre quedará
sujeto a las reglas que rigen en materia de suspensión.13
338
Tampoco puede considerarse, por la forma en que, se insiste, está redac-
tada la norma en forma integral, que sopesar en cada caso, es sólo verificar
si los daños a las disposiciones de orden público y el interés social serían ma-
yores si se concediera la suspensión del acto reclamado, pues la ley no habla
de grados de impacto, sino de una sola y única afectación.
Juventino V. Castro, ante un panorama similar al que se expone, pues

él analiza el contenido del artículo 107, fracción X constitucional vigente
en la época de creación de su obra, propone como solución, primero, la
distinción de las nociones de interés público (aquel perteneciente al Estado
13
IUS Registro: 917974, Novena Época, Instancia: Pleno, Jurisprudencia 440,
Fuente:Apéndoce 2000, Tomo VI, Común, Jurisprudencia SCJN, Materia Común, pá-
gina 374.
DEL ACTO RECLAMADO
como órgano de la sociedad política), del interés social correspondiente a los

miembros de la Nación, en su calidad de sociedad civil.
Así, dice, para efectos de la suspensión, cuando se presente el segundo,

nunca deberá concederse la suspensión ante su inminente afectación; pero
en relación con el primero, deberá buscarse simplemente la armonización
del interés del Estado con el interés individual o particular; y así, el “[…]
interés público del Estado, contrapuesto al interés individual o particular
[debe armonizarse] y que ambos intereses pueden convivir, y tal y como lo
dice la disposición reglamentaria ‘atendiendo a no causar estos perjuicios”.14
La similitud encontrada en el problema antes mencionado, nace única-

mente de que la disposición que analizó el autor prevé la existencia de las
nociones de orden público e interés social para efectos de conceder o no la
suspensión del acto reclamado; sin embargo, existen notas distintivas que
son insuperables para que se utilicen en la actualidad los mismos conceptos
y elementos para el análisis de la concesión de la suspensión.
Dicha norma (artículo 107, fracción X de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos), disponía:
Los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante 339
las condiciones y garantías que determine la ley, para lo cual se tomará en cuen-
ta la naturaleza de la violación alegada, la dificultad de reparación de los daños
y perjuicios que pueda sufrir el agraviado con su ejecución, los que la suspensión
origine a terceros perjudicados y al interés público.
Redactada así la regla, obviamente permitía la armonización de la que

habla el doctrinista; pues no preveía el límite consistente en no permitir
la afectación a las disposiciones de orden público y el interés social, como
actualmente se prevé. Inclusive, a partir del estudio que realizó el autor,
creó el término y toda una teoría de un principio que denominó: “principio
de ponderación de los intereses en pugna dentro de la suspensión”.15 Principio
que se constituye en el mismo que ahora prevé la ley y hasta con el mismo
nombre, pero sin posibilidad de realizar la armonización, y cuyo espíritu
es el de sopesar intereses, no sólo el de determinar cuándo estamos en
14
Íbidem. pp. 114 y 115.
15
Íbidem, p. 109.
presencia de un caso en el que se afecten disposiciones de orden público o

el interés social.
Así, es ilusoria la norma que prevé la ponderación de la apariencia del
buen derecho, el peligro en la demora, y la afectación del orden público y el interés
social para conceder la suspensión del acto reclamado. Siempre, se insiste,
que se encuentren en juego estos dos elementos, la suspensión deberá ne-
garse.
BIBILIOGRAFÍA
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Ley de Amparo.
CASTRO y CASTRO, Juventino V., La suspensión del acto reclamado en el
amparo. México, 8va. ed., Porrúa 2010.
DE ALBA y ALBA, José Manuel, La Apariencia del Buen Derecho en Se-
rio. México, ed. Porrúa 2011.
Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM en www.juridi-
cas.unam.mx.
Semanario Judicial de la Federación, en http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/pa-
340
ginas/tesis.aspx
IUS Registro: 917974, Novena Época, Instancia Pleno, Jurisprudencia 440,
Fuente: Apéndice 2000, Tomo VI, Común, Jurisprudencia SCJN,
Materia Común, página 374.
TEORÍA DE LA CONEXIDAD COMO FORMA DE
JUSTICIABILIZAR LOS DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES EN MÉXICO
Theory of connectedness as a justiciability way of the economic,

social and culture rights in Mexico
José PÉREZ MARTÍNEZ1
Resumen: A través de la teoría denominada de conexidad, la Corte

Constitucional de Colombia realizó una interpretación para hacer cumplir los
derechos económicos, sociales y culturales en ese país. Esta forma de interpretar
dichos derechos hizo que las autoridades estatales cumplieran con los principios
generales derivados de todos los derechos humanos como el principio de
interdependencia e indivisibilidad. Mediante el análisis comparativo se busca
determinar si resulta pertinente o no, que la Suprema Corte de Justicia de la
Nación aplique esta teoría a nuestro marco jurídico.
Palabras clave: Derechos económicos, sociales y culturales, justiciabilidad,

derechos programáticos, principio de interdependencia, principio de
indivisibilidad, teoría de conexidad.
Abstract: Through a theory, termed connectedness,, the Colombia’s

Constitutional Court made an interpretation to enforce economic, social and
culture rights in that country. This way to interpret these rights made that state
authorities comply with the general principles derived from all human rights as
principles of interdependence and indivisibility. Through a comparative analysis
is to determine whether it is relevant or not, that the Supreme Court of Justice of
the Nation apply this theory to our legal framework.
Keywords: Economic, social and culture rights, justiciability, programmatic

rights, principle of interdependence, principle o indivisibility, theory of
connectedness.
1
Estudiante del programa Maestría en Justicia Constitucional de la Universidad de Gua-
najuato.
José Pérez Martínez
INTRODUCCIÓN
El orden público internacional ha modificado de sobre manera la forma de

concebir a los Estados en el mundo; la conclusión de la Segunda Guerra
Mundial, el surgimiento de la Organización de las Naciones Unidas y la
creación de la Carta Universal de los Derechos Humanos, modificaron la
forma en que los Estados deberían entenderse a sí mismos y con sus seme-
jantes, que explicado en las palabras de Habermas expresa que “Los Esta-
dos nacionales han perdido de facto una parte sustancial de sus capacida-
des de control y dirección en los ámbitos de función dentro de los cuales
podían decidir en mayor o en menor medida de manera independiente…”2
lo que implicó la modificación por ende, del concepto soberanía y que
hasta los primeros año del siglo XX predominó. Todo ello, se hizo con el
objeto de evitar la repetición de los terribles acontecimientos suscitados
durante la última guerra mundial. Debemos aclarar que este trabajo no
busca hacer un análisis de un debate tan robustecido e interesante del con-
cepto de soberanía que se viene construyendo, así como su evolución a tra-
vés del actual proceso de globalización. Lo único que se desea destacar de
todo ello, es la interacción de las dimensiones nacionales y transnacionales
con el objetivo primordial de preservar el orden internacional y la inclusión
de un mecanismo de protección supranacional de los derechos humanos.
342 La mayoría de los Estados entonces comenzaron un proceso de consti-
tucionalización y la adopción de mecanismos de tutela efectiva o garantías
para la protección de derechos humanos en los textos constitucionales que
vigilaran los límites de actuación de las autoridades. Pero estos mecanis-
mos o garantías no fueron dadivas que los Estados decidieron otorgar, sino
que se vieron obligados a realizarlo así, debido al compromiso adquirido
con la ratificación de los distintos tratados internacionales en los que fue
parte y que tuvieron como consecuencia entre otras cosas además, la crea-
ción de organismos y entidades supranacionales encargados de la vigilancia
y funcionamiento de los compromisos adquiridos. Con la aparición del
Estado constitucional de Derecho llegó con él, el crecimiento del estu-
dio del derecho internacional público al entenderse como una herramienta
necesaria para la adopción al sistema jurídico doméstico los compromisos
internacionales adquiridos. Como ya hemos mencionado, esta maquinaria
constitucional buscaba la protección de las personas frente a la autoridad,
2
Habermas, Jürgen, “La constitucionalización del Derecho Internacional Público y el
problema de la legitimación de una comunidad internacional constituida”, en Historia
y Constitución. Homenaje a José Luos Soberanes, Tomo II, por Miguel Carbonell y óscar
Cruz Barney (coordinadores) pp. 217-234
TEORÍA DE LA CONEXIDAD COMO FORMA DE JUSTICIABILIZAR LOS
DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN MÉXICO
pero no fue el único objetivo a proteger, además de ello se otorgaron ciertas

prerrogativas de libertad e igualdad de las personas reconociendo entonces
lo que conocemos como derechos humanos y que es objeto de nuestro
estudio.
LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Y EL DERECHO A

LA SALUD
Ahora bien, es cierto que nos encontramos frente a un universo de posi-

bilidades, conceptos, características y limitantes al hablar de los derechos
humanos en general, por lo que en este momento resulta importante cla-
rificar al lector, que este trabajo se concentrará solamente en algunos dere-
chos humanos en específico; estos son los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales -en adelante DESC o también derechos sociales-, lo que nos
lleva de manera forzosa a establecer algunos antecedentes de dichos de-
rechos para que entonces sí, a partir de ello, analizar nuestro tema central.
El carácter que reviste a los derechos sociales al momento de hablar de
su propia génesis o naturaleza es que han sido concebidos como reivin-
dicaciones de justicia3 que se exigían desde las clases más desfavorecidas
por el entonces predominante liberalismo económico que buscaba dejar al
Estado en un papel reduccionista o minimalista, constituyéndose como un
policía nada más. Los trabajadores, la clase obrera, alzaron la voz para decir 343
que el trato recibido hasta el momento era injusto. Las conquistas reali-
zadas en ese momento, fueron victorias de un estado social frente a este
liberalismo que permitía la conservación de las clases altas en la titularidad
del poder como medio para su enriquecimiento sin limitación.
Estas luchas obreras por mejores condiciones de trabajo tenían implí-
citos algunos reclamos que hasta ese momento se habían escuchado de
manera débil en la Revolución Francesa (con todo y la conquista de los
derechos de libertad y propiedad conseguidos durante este periodo) pero
que con el paso del tiempo se hicieron más fuertes, estamos hablando de la
igualdad material frente a la igualdad formal ya existente y depositada en
un texto constitucional4 y nos obliga a recordar un concepto de dignidad,
uno de los principales logros conseguidos por esta Revolución.
Con el devenir histórico y, alcanzados los primeros objetivos de las lu-
chas de las clases obreras, se incorporaron mayores exigencias que pudiesen
3
GUTIERREZ RIVAS, Rodrigo y Salazar Ugarte, Pedro, Igualdad, no discriminación y
Derechos Sociales. Una vinculación virtuosa, Primera Edición, 2011. Consejo Nacional
para Prevenir la Discriminación, México, D.F.
4
Ibídem.
lograr un mejor nivel de vida para todas las personas. Se habló para este
momento de viviendas para todos, así como salud y educación. Lo que
se traduce en una penetración del estado social dentro del estado liberal
de derecho que contribuyó para la transformación jurídica en el Estado
Constitucional, donde se estableció una igualdad política y una agenda
social que se empatan para buscar el bien común de la sociedad. Con esta
brevísima referencia hacia la solicitud de estas exigencias de justicia y es-
tándares mínimos de goce de los derechos sociales podemos delimitar un
concepto de DESC que permita la unificación conceptual al servicio de
este trabajo de investigación
En razón de todo ello, podemos comenzar definiendo que los DESC
son derechos y por tanto, son “pretensiones justificadas de sujetos indivi-
duales y colectivas en donde se les reconoce la facultad de hacer o no hacer
y derivado del incumplimiento de protección a esta prerrogativa se puede
reclamar su restitución del goce de ese derecho”.5 Pero esta característica
no sólo es exclusiva de los derechos sociales, por lo que no resulta suficiente
para establecer nuestro concepto, y ¿cómo pueden ser definidos entonces?
El problema radica precisamente en la falta de unificación del concepto ya
que algunos los consideran como derechos prestacionales en estricto sen-
tido atribuyéndoles esto como característica esencial, cuando en realidad,
autores como Abramovich6 nos dan cuenta que esto no es necesariamente
344 verdad, ya que los derechos civiles y políticos requieren también en muchas
de las ocasiones echar a andar el andamiaje estatal para cumplimentar el
respeto a los denominados derechos de primera generación. Otra carac-
terística atribuida a la operacionalidad de los DESC, es que se le concibe
como derechos programáticos, tema superado del que sólo se puede esta-
blecer que tampoco es cierto.
Si tenemos que definirlos de alguna forma, esta tiene que ser de la si-
guiente manera tenemos que decir que: Los DESC son aquellos derechos
que garantizan aspectos de la vida tan elementales que resultan necesarios
para el goce de los otros derechos. El Pacto Internacional sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales señala a bien que “no puede realizarse
5
BURGOS MATAMOROS, Mylai, Herramientas teóricas para la investigación de los
derechos económicos, sociales y culturales, Comisión Nacional de Derechos Humanos,
Primera Edición, México, 2012.
6
ABRAMOVICH, Víctor y CHRISTIAN Courtis, Hacia la exigibilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación
ante los tribunales locales, pp. , Consultado a través del link http://www.miguelcarbo-
nell.com/artman/uploads/1/Exigibilidad_de_los_DESC_-_Abramovich.pdf por última
vez el 24 de enero de 2016
el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos
que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus dere-
chos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles
y políticos”.7
Estos aspectos elementales que buscan garantizar son el trabajo, la se-
guridad social, la salud, la educación, la alimentación, el agua, la vivien-
da, un medio ambiente adecuado y la cultura. Características supeditadas
normalmente a la erogación estatal para su protección. En palabras de
Pisarello,8 son “expectativas o pretensiones básicas vinculadas a la satis-
facción de necesidades básicas de las personas”. Y al hablar de necesidades
básicas debemos entender como el goce mínimo de derechos relacionados
con estos ámbitos esenciales para la vida.
Y justamente al hablar de necesidades básicas para garantizar una vida
digna, debemos centrarnos sobre el derecho a la salud. Este derecho tiene
una condición innata para las personas pues se necesita de un ambiente
adecuado que preserve su salud para comenzar a gozar los demás dere-
chos humanos. Según la Organización Mundial de la Salud “El goce del
derecho a la salud está estrechamente relacionado con el de otros dere-
chos humanos tales como los derechos a la alimentación, la vivienda, el
trabajo, la educación, la no discriminación, el acceso a la información y la
participación”.9
El derecho a la salud tiene al igual que todos los derechos humanos, una 345
especie de subderechos, que se traduce en realidad, en obligaciones para
los estados. Derivado claro, de las obligaciones generales que revisten los
derechos humanos y consagradas en el artículo primero de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. Estas obligaciones de respetar,
proteger, garantizar y promover acarrean a su vez, principios para la apli-
cación de los derechos los cuales son contenido esencial, progresividad,
prohibición de regresión y el máximo uso de recursos disponibles; esta
degradación de los derechos humanos en sus componentes, obligaciones y
7
Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Consultado a
través del link http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx por úl-
tima vez el día 25 de enero de 2016
8
Pisarello, Geraldo. Los derechos sociales y sus garantías. Elementos por una recons-
trucción, Madrid, Editorial Trotta, 2007, pp.11 Consultado a través del link http://cor-
teidh.or.cr/tablas/24467.pdf por última vez el 22 de marzo de 2016
9
Nota descriptiva N°323, Salud y Derechos Humanos, Organización Mundial de la Sa-
lud, Diciembre de 2015, disponible a través del link http://www.who.int/mediacentre/
factsheets/fs323/es/ por última vez el 19 de Julio de 2016
principios se traduce entonces lo que Sandra Serrano y Luis Daniel Váz-

quez denominan, el desempaque de los derechos humanos.10
Establecer el contenido esencial del derecho a la salud ha sido una labor
que el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha rea-
lizado ya desde mucho tiempo atrás y que ha dado luz para que los Estados
parte comiencen a trabajar en el cumplimiento del Pacto Internacional de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La Observación General
número 14 del Comité ya mencionado sienta las bases para entender el
derecho a la salud como un sistema de protección que brinda a las per-
sonas oportunidades iguales para que permitan gozar del más alto nivel
posible de salud.11 En este mismo documento se habla del derecho a la
salud, no como un derecho aislado, sino como un derecho inclusivo que
abarca también otros aspectos como el acceso al agua potable limpia, con-
diciones sanitarias, suministro de alimentos, nutrición, vivienda adecuada,
condiciones laborales sanas y acceso a la educación. Y se señala además que
el derecho a la salud abarca la prevención y tratamientos de enfermedades
epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole y lucha contra ellas.
El contenido del derecho a la salud es mucho más complejo que lo ex-
presado en líneas anteriores, sin embargo, se ahondará en ello posterior-
mente cuando se haga el análisis comparativo correspondiente.
346 MÉXICO Y LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Estos antecedentes nos llevan necesariamente a hablar del Estado mexi-

cano como ejemplo de la constitucionalización del derecho internacional.
Producto de diversas sentencias emitidas contra México en el sistema re-
gional de protección a los derechos humanos, el Estado mexicano tuvo que
realizar una importante y significativa reforma a la Constitución. Esta re-
forma generó un parte aguas en el paradigma constitucional mexicano que
nos obligó a acatar de manera no sólo formal, sino de manera estructural
toda esta corriente que imperaba ya desde la última parte del siglo XX. Un
cambio radical de las instituciones y autoridades que nos obligó a dedicar
el análisis y valoración que merecen ahora los derechos humanos.
Sin embargo, aún hoy podemos establecer que la discusión de la apro-
piación de los derechos humanos en el marco jurídico mexicano sigue
siendo un tema inacabado, con muchas variantes, críticas e interrogantes,
10
SERRANO, Sandra y Daniel VÁZQUEZ, Los derechos en acción. Obligaciones y prin-
cipios de los derechos humanos, FLACSO México, 2013 pp. 10
11
Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
donde el papel protagónico lo han tenido de manera significativa y pro-

longada los derechos civiles y políticos. En tiempos muy recientes12 hemos
volteado a ver a los DESC como aquella parte de los derechos humanos
que ha quedado relegada.
Una de las grandes limitantes que se encuentran para no abordar los
DESC es que “…aunque se acepte la privilegiada jerarquía normativa de
los tratados internacionales, los instrumentos que establecen derechos eco-
nómicos, sociales y culturales son considerados documentos de carácter
político antes que catálogos de obligaciones jurídicas para el Estado…”.13
Al considerarse entonces a los derechos sociales como instrumentos po-
líticos, se tomaron de carnada para mantener a los grupos políticos en el
poder, independientemente del gobierno que se encuentre en turno. La
falta de voluntad política en el cumplimiento de estos derechos evidencia
la necesidad de crear mecanismos efectivos para erradicar la desigualdad.
El propio ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, José
Ramón Cossío Díaz ha llegado a aceptar que la tesis de los derechos socia-
les como normas programáticas permeó demasiado en el sistema jurídico
mexicano, “la magnitud de los derechos sociales, y en muchos casos su
existencia, quedó condicionada a la existencia de recursos económicos”14
Concibiéndolos según el autor, como derechos muy caros que de llevar a
cabo su cumplimiento cabal e inmediato se traduciría en la quiebra finan-
ciera del Estado. 347
Encontramos también dentro de la doctrina mexicana a personajes
como José Francisco Ruiz Massieu,15 quien sostuvo que los derechos socia-
les se deberían de entender como como normas programáticas y por ende,
normas declarativas que no le dan derecho al ciudadano de poder exigir el
cumplimiento de estas prerrogativas sociales a través de los mecanismos
jurisdiccionales que sí existen para los derechos civiles y políticos. Claro
12
La existencia formal de tratados internacionales en materia de derechos económicos,
sociales y culturales no significó mucho para la doctrina mexicana durante el siglo XX
y comienzos del siglo XXI ya que siempre concibieron a estos como derechos progra-
máticos
13
Abramovich, Víctor y Christian Courtis, Op.cit., pp. 11, Consultado a través del link
http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/Exigibilidad_de_los_DESC_-_
Abramovich.pdf por última vez el 24 de enero de 2016
14
COSSÍO DÍAZ, José Ramón, Problemas para la exigibilidad de los derechos sociales en
México. IIJ-UNAM, México. pp133, Consultado a través del link biblio.juridicas.unam.
mx/libros/6/2873/8.pdf
15
RUIZ MASSIEU, José Francisco, “Los Derechos constitucionales de contenido pro-
gramático”, consultado a través del link http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/li-
bros/2/898/6.pdf el día 12 de julio de 2016
está que todo ello se percibe a la luz de la concepción clásica que hacía la
división de derechos humanos civiles y políticos con los derechos econó-
micos, sociales y culturales, entiendiendo a los primeros como obligaciones
negativas o de omisión, mientras que a los segundos se les entendía como
obligaciones positivas o de actuación. Esta teoría ha quedado superada al
entender que los derechos humanos se rigen por principios generales que
establecen su interdependencia y su indivisibilidad.
La justiciabilidad de los DESC tiene además, más variantes para expli-
car la ineficacia en la exigibilidad de su cumplimiento en sede judicial. Una
de estas es la manera reiterada en que se ha preferido que el Poder Judicial
deje de lado estas peticiones para adentrase a lo que de verdad importa. En-
tre los argumentos que se han invocado para descalificar la justiciabilidad
de los derechos sociales con mayor reiteración es el de la invasión de esferas
competenciales. Sin embargo, cuando nos encontramos con un Poder Le-
gislativo que no tiene la mínima idea de cómo crear leyes con perspectiva
de derechos humanos y por el contrario, pareciera que legislan con el úni-
co fin de menoscabar los derechos ya reconocidos, limitarlos y entorpecer
su exigibilidad ¿estamos hablando de una verdadera invasión de esferas
competenciales? Por otro lado, cuando tenemos un Poder Ejecutivo que
está más preocupado por la imagen pública, regalando televisores y demás,
cuando no visualiza una agenda de derechos humanos como prioridad y
348 los servicios de salud o acceso al agua deficientes.
Aquí cabe preguntarse si se habla realmente de una invasión de esferas
competenciales o si por el contrario, nos encontramos ante una resistencia
de hacer efectiva la igualdad formal y material que establece nuestra Cons-
titución.
El derecho a la salud en México ha sido un derecho social que ha ga-
nado algunas batallas en cuanto a su contenido esencial pero que aún hoy,
se sigue exigiendo un nivel de salud más alto que el que se otorgaba hace
20 años.
Se reconoce la labor de los jueces hasta ahora, ya que han existido di-
versos esfuerzos en clarificar el contenido del derecho a la salud desde
el ámbito jurídico relacionado con su exigibilidad. Tenemos diversas tesis
aisladas que orientan como debe entenderse el cumplimiento del derecho
a la salud por parte del Estado mexicano16 o como lo estimaron a través
del Pleno en una jurisprudencia, el entendimiento de este derecho como
16
Tesis: I.4o.A.86 A (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Épo-
ca, Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo 3, Pp. 1759
una responsabilidad social indisoluble entre Estado, sociedad y los intere-

sados.17
Todos estos esfuerzos, sin embargo, habían resultado insuficientes para
poder entender los alcances y contenido esencial del derecho a la salud.
Por lo que la Corte atrajo un amparo en revisión que interpusieron algunos
pacientes con VIH/SIDA del Instituto Nacional de Enfermedades Res-
piratorias “Ismael Cosío Villegas” en el que reclamaron a las autoridades
la creación del pabellón 13 del Servicio Clínico para Pacientes con VIH/
SIDA y Co-Infección por Enfermedades de Transmisión Aérea.
En esta resolución se planteó el derecho a la salud como un derecho
necesario para la realización de otros derechos humanos, se estableció las
obligaciones que tienen las autoridades para hacerlo cumplir, a la luz de su
indivisibilidad e interdependencia con los demás derechos. Se estableció
como contenido mínimo lo comprendido en la Observación 14 del Comité
de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y se determinó con
ello, la violación del derecho a la salud de los pacientes, consagrado en el
artículo cuarto de nuestra Constitución. Se sometió entonces de manera
un tanto reservada a las autoridades a dar cumplimiento con la sentencia y
con ello, dejando entrever la posibilidad de que los jueces interfieran en las
políticas públicas. Y digo de manera reservada porque el cumplimiento de
la sentencia -que aún se encuentra en etapa de ejecución- se realizó exhor-
tando a las autoridades responsables para que realicen la construcción del 349
pabellón 13, o bien, tomando las medidas que estas autoridades consideren
para la realización del derecho de los quejosos.
Podemos identificar entonces que nuestro máximo tribunal constitu-
cional ha dado un paso importante para la exigibilidad de los DESC pero
que derivado de su análisis resulta un tanto, reservado y positivista para el
cumplimiento del derecho a la salud. Nos ha dejado entrever que actual-
mente se encuentra abierta una vía judicial para la búsqueda de la igualdad
material que reza nuestra constitución mexicana.
COLOMBIA COMO CASO EJEMPLIFICATIVO
Ahora bien, al momento de buscar un modelo que haya resuelto de alguna

manera, la forma de justiciabilizar los DESC debemos voltear hacia el
Cono Sur, y en específico, a la República de Colombia, la cual creó una
17
Tesis 49, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Apén-
dice 1917-Septiembre 2011, Tomo I. Constitucional 3. Derechos Fundamentales Primera
Parte SCJN Segunda Sección Derecho a la salud, Pp. 893
nueva constitución apenas en 1991 como producto de la concentración de

los diversos grupos políticos del país que decidieron reunirse para realizar
de manera efectiva el cambio social que se necesitaba entonces para su
país. En ella se observó por primera vez que existió un Constituyente no
conformado por personajes pertenecientes al bipartidismo, sino que se ob-
servaron personajes de grupos indígenas, estudiantiles, sindicatos de traba-
jadores y políticos con un solo fin, cambiar la situación de su pueblo; todos
se encontraron encaminados por la voluntad política de hacer lo mejor
para sus gobernados.18 Sobre este proceso de creación de la Constitución
colombiana se analizará posteriormente en el apartado de diferencias en-
tre el formante y el objeto de comparación pero ahora resulta importante
establecer ello a manera de introducción para establecer el por qué resulta
ser nuestro modelo ideal.
El contexto político consecuente a la creación de esta Constitución, fue
muy peculiar al encontrarse con un gobierno que entendía como prioridad
la liberación económica del Estado y que claramente contrariaba a lo esta-
blecido en el texto Constitucional, en donde se concebía al país como un
Estado Social de Derecho19 y al sentir de la población generalizada, quienes
veían con cierto optimismo a su Constitución después de todo el proceso
de creación de esta nueva ley, sintieron que al fin esta Constitución los
representaba y les pertenecía. Es entonces que aparece la Corte Constitu-
350 cional -en adelante CCC- que generó la institucionalización del Estado
Social de Derecho, mediante instrumentos como la acción de tutela, que
creó gran aceptación por parte del pueblo colombiano.20 Todo ello, propi-
ció que la CCC fuese de las pocas instituciones que estuvieran dispuestas a
defender estas cláusulas sociales y el contenido paradigmático en su nueva
Constitución, lo que ocasionó como resultado natural, la tensión entre los
poderes a tal grado que, se llevaron iniciativas de reforma que buscaban
recortar la competencia de esta Corte.21
Encontramos que, por primera vez una Corte Constitucional en Amé-
rica Latina se desprendía del yugo del Poder Ejecutivo y Legislativo que
hasta entonces predominaba en la mayoría de los países latinoamericanos.
18
SAFFON, María Paula, García-Villegas, Mauricio, “Derechos sociales y activismo ju-
dicial. La dimensión fáctica del activismo judicial en derechos sociales en Colombia”,
Revista Estudios Socio-Jurídicos, 2011, 13 pp. 85. Disponible a través del link http://www.
redalyc.org/pdf/733/73318918004.pdf consultado por última vez el día 08 de Junio de 2016
19
VILA CASADO, Iván. Fundamentos del derecho constitucional contemporáneo, Se-
gunda Edición, Editorial LEGIS, Colombia, pp. 416
20
Ib. Ídem pp. 285
21
SAFFON, Op. cit., pp. 87.
Los jueces de esta Corte se asumieron a ellos mismos como los garantes de
la protección del Estado Social de Derecho y por tanto, los únicos capaces
de llevar la igualdad material que necesitaba la población de su país. Se
dice que asumieron una posición activista en la protección de los derechos
económicos, sociales y culturales.
La Corte Constitucional Colombiana tuvo un proceso arduo en la pro-
tección de los derechos sociales y en el cual, se puede identificar algunas
etapas en sus decisiones para la creación de la protección de estos derechos.
En la primera etapa encontramos que la CCC hacia una protección de
derechos a través de la acción de tutela al interpretar que los derechos so-
ciales sólo se podrían hacer valer, como efectivos ante sede judicial cuando
su desamparo por parte de los Poderes Ejecutivo y Legislativo constituyera
una vulneración tan grave que fuesen afectados los que esta Corte sí iden-
tificaba como fundamentales para la vida misma de los individuos.22
Este argumento para interpretar los derechos sociales, se le denominó
teoría de la conexidad y que en palabras de la Corte establece que
“Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que, no siendo deno-
minados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada
esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros dere-
chos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata
los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso 351
de la salud, que no siendo en principio un derecho fundamental, pasa a gozar de
esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro
su vida. El derecho a la seguridad social está vinculado directamente con el
derecho fundamental al trabajo, siendo emanación suya la pensión de vejez”.23
En esta etapa temprana del activismo de la Corte, podemos observar

una institución dispuesta a proteger los derechos sociales que se traduzcan
en una igualdad material para los gobernados, pero de una manera un tan-
to limitada por la situación entonces encarnizada de las disputas políticas
ocasionadas precisamente por el papel que comenzaron a desarrollar los
jueces de dicha Corte.
Gracias a ello, incrementaron las acciones de tutela por todo el país,
sobre todo en materia de salud. De 1995 a 1999 las acciones de tutela en
el rubro de salud aumentaron de tres mil a cuarenta mil, es decir, el 30%
de todas las acciones de tutela.24 Lo que derivó en una gran erogación por
22
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-491 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes.
23
Ibídem
24
SAFFON, Op. cit., pp. 96.
parte del Estado para el cumplimiento de estas sentencias y con esto, un

mayor conflicto con el papel de los jueces en materia de los DESC
Con el transcurrir del tiempo y el cambio de los representantes de los
poderes estatales, hablando de los tres en general, la relación pasó de ser
menos conflictiva a ser más complementaria y en el año de 2008 la CCC
llegó a una resolución en donde explicó que el derecho a la salud debía
entenderse ahora como un derecho fundamental autónomo.25
Con esta resolución se dio entrada a una tercera etapa, que fue la proce-
dibilidad de las acciones de tutela en materia de salud, aun no importando
comprobar esta teoría de conexidad, en donde el solicitante de la tutela
tuviese la obligación de evidenciar el peligro que corría al no proteger su
derecho a la salud. Aquí parece encontrarse en un momento de consoli-
dación esta protección o justiciabilidad del derecho a la salud, ya que el
gobierno en turno presentó una modificación a la legislación en materia de
salud a fin de subsanar las deficiencias que la Corte Constitucional estuvo
señalando ya a través de sus sentencias.
Si bien es cierto, el mayor activismo por parte de la CCC fue el rela-
cionado con el derecho a la salud, la teoría de la conexidad nos brinda un
modelo ejemplar para comenzar la justiciabilidad de los DESC en nuestro
territorio mexicano. Al poder entender a través de una interpretación ju-
risprudencial activista, como lo es el de Corte Constitucional Colombiana,
352 podemos encontrar la puerta que proteja a los DESC y con ello, obtener la
justiciabilidad de estos derechos que tanto han quedado relegados por los
poderes del Estado.
SEMEJANZAS ENTRE LOS PAÍSES
Con la comparación realizada entre los sistemas colombiano y mexicano,

debemos hacer referencia hacia las semejanzas que guardan ambos siste-
mas. De entrada, podemos hablar de características socioeconómicas simi-
lares compartidas no sólo por la región a la que pertenecen sino también
por características culturales que los sitúa en una posición muy similar.
En el plano jurídico, ambos países comparten un catálogo de derechos
sociales establecidos en el contexto constitucional, independientemente de
que los procesos de creación sean distintos. Por tanto, un aspecto relevante
es que durante el siglo XX entendían a los derechos sociales como una
25
Ibídem pp. 99.
serie de derechos programáticos que los concebían como no exigibles en

sede judicial -en los años 90’s cambia dicha postura-.
Ambas Cortes han delimitado el derecho a la Salud como una obliga-
ción que las autoridades estatales deben cumplir y en donde se deben asu-
mir como protectores de este derecho. Tanto en Colombia como en Méxi-
co existen organismos públicos y privados que otorgan el servicio público
de salud a las personas de estos territorios. En los dos países se contempla
sistemas públicos de salud con regímenes de contribución y regímenes
subsidiados por el Estado. Por lo que nuestros sistemas de salud no son
muy distintos y permite avocarnos más hacia el análisis jurisprudencial al
encontrar factores reales similares en materia de salud.
Estos dos Estados son parte en el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales, por lo que ambos deben acatar las observa-
ciones que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que
emite en sus revisiones periódicas y establece las pautas para su contenido,
aplicación y garantía de los derechos sociales. La Corte Constitucional
Colombiana y la SCJN han emitido fallos interesantes en relación con
los derechos sociales que han propiciado un margen mínimo del goce de
estos derechos. En específico encontramos ciertas similitudes derivadas del
contraste de la sentencia.
En las sentencias emitidas por ambas Cortes Constitucionales sobre el
derecho a la salud se puede observar que si bien es cierto, la Corte Cons- 353
titucional Colombiana denominó como teoría de la conexidad el razo-
namiento que realizó al entender el derecho a la salud como un derecho
fundamental para el goce de los otros derechos que su régimen jurídico
entiende como derechos fundamentales, en México se hizo algo similar
con la sentencia del amparo en revisión 378/2014 en donde también se ar-
gumentó que el derecho a la salud se encuentra en un lugar importante ya
que derivado de los principios de interdependencia e indivisibilidad de los
derechos humanos no podemos concebir el acceso o goce a otros derechos
si antes no tenemos acceso en nuestro derecho a la salud.
DIFERENCIAS ENTRE COLOMBIA Y MÉXICO
El proceso de creación de la Constitución colombiana y la Constitución

mexicana tuvieron viajes muy distintos que nos entender algunas institu-
ciones de una forma diferente, además de que en la Constitución colom-
biana se contempla el concepto de Estado Social de Derecho, expresamen-
te. Sin embargo, lo que nos atañe hasta ahora es la actividad jurisprudencial
de ambos países por lo que debemos establecer lo siguiente:
En Colombia se tuvo un proceso de creación de una nueva constitu-
ción que a diferencia con México permeó dentro de la sociedad. Gracias
al acuerdo de voluntades de los diversos sectores sociales que entendían la
creación de una nueva constitución como un paso para promover por vía
constitucional el cambio o transformación social y donde a diferencia de
otros países, la Corte fue adquiriendo poco a poco el papel de activista en la
adjudicación de los derechos sociales, una vez que el Constituyente desapa-
reció y con él, algunos grupos minoritarios que tuvieron voz en la creación
de Constitución, aunado al incremento en el Constituyente permanente de
personajes con un mayor interés en las practicas neoliberales, dejando en
un gran dilema las promesas sociales del documento constitucional. Esto
creó discrepancias y roces interinstitucionales que hicieron que los demás
poderes políticos incluso, quisieran limitar la actuación de la Corte Cons-
titucional para evitar los choques que evidenciaban las fisuras dentro de las
políticas públicas que se suponían, combatían las desigualdades sociales.26
El trabajo hecho por esta Corte en temas de suma importancia creó
figuras o razonamientos paradigmáticos. Este es el caso del derecho a la sa-
lud en la que dicha Corte ha creado un criterio bastante efectivo para hacer
valer el derecho social a la salud; en un primer momento atendiendo a este
354 en vía judicial cuando a causa de su vulneración se afectará una garantía
fundamental -derechos civiles y políticos- y en segundo, como un criterio
de garantía fundamental que no requeriría la afectación de otra garantía
fundamental, es decir, la aceptación del derecho a la salud, como derecho
de primera generación.
Por su parte, la actividad jurisprudencial en México en temas de derecho
a la salud, es muy escasa. Al respecto encontramos una jurisprudencia que
busca establecer un marco conceptual para establecer el derecho a la salud
en nuestro país.27 Sin embargo, esto no resultó suficiente para contrastar
la actividad jurisprudencial en el tema. Por lo que es necesario hacer un
análisis del Amparo en Revisión 378/2014 emitido por la Suprema Corte
de Justicia de la Nación y la Sentencia T-760-08 de la Corte Constitu-
cional Colombiana. Ya que es a través de dichas resoluciones que ambos
26
SAFFON, María Paula, García-Villegas, Mauricio, Op. cit. pp. 83.
27
Tesis P./J. 136/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo XXVIII, octubre de 2008, página 61, Pleno.
tribunales modificaron sustancialmente la forma de garantizar el derecho

a la salud en sus países.
La resolución del máximo tribunal constitucional mexicano fue una
sentencia que llegó como una forma de esclarecer el contenido del dere-
cho humano a la salud. Los quejosos en el juicio de amparo establecieron
entre sus argumentos como a pesar de gozar ya con ciertas prerrogativas
de acceso a un tratamiento médico para su enfermedad, al día de hoy no
era suficiente porque las autoridades encargadas de las políticas públicas
en materia de salud al no realizar la creación del pabellón 13, las estaban
privando del goce al más alto nivel posible de salud. La Corte en este fallo
realizó una argumentación en una primera parte, muy liberal al entender
el derecho de salud como un derecho que siempre debe estar buscando un
goce más amplio para beneficio de las personas. Se hizo un razonamiento
muy apegado a lo que los tratados internacionales, observaciones generales
y organismos internacionales habían emitido hasta el momento.
En Colombia se tenía ya un amplio camino recorrido en cuanto a la
justiciabilidad del derecho a la salud ya que ellos habían comenzado esta
evolución desde el año de 1992 cuando se comenzó a través de la acción de
tutela con la exigencia de este derecho humano. La Sentencia T-760-08
resultó paradigmática porque fue producto de la gran cantidad de accio-
nes de tutela que comenzaron a realizarse y sobresaturar a los juzgadores.
Según la Defensoría del Pueblo en Colombia, entre 1999 y 2011 se presen- 355
taron 975 551 tutelas ante los tribunales colombianos relacionadas con el
derecho a la salud28. A través de esta resolución se tomó una gama consi-
derable de las variables interpuestas por el pueblo para el goce del derecho
a la salud. Se buscó reparar las fallas en el sistema de salud colombiano para
acabar a su vez, con las tutelas que se interponían. Es decir, ellos realizaron
mandatos específicos que los otros órganos de poder debían acatar. Y se
habló entonces de una intromisión al manejo de las políticas públicas.
Se reiteró el contenido del derecho a la salud dentro de la resolución, en-
tendiéndolo ya como un derecho fundamental y no como un derecho so-
cial que sólo se convertía en fundamental cuando la afectación en la salud
de las personas pusiera en riesgo su vida. La teoría de la conexidad abrió el
espacio para la exigibilidad del derecho a la salud pero para este momento
había quedado superado. Su valoración como derecho había superado ya la
teoría que le abrió la puerta para exigirse en sede judicial.
28
PARRA VEGA, Óscar y Yamin, Alicia Ely, La Sentencia T-760 de 2008, su implemen-
tación e impacto: Retos y oportunidades para dar acceso a una justicia dialógica, con-
sultado a través del link http://www.corteidh.or.cr/tablas/r32458.pdf por última vez el día
14 de julio de 2016
CONCLUSIÓN
Los derechos económicos, sociales y culturales tienen aún un muy impor-

tante camino por recorrer en cuanto a su exigibilidad se trata y será sólo a
través de las exigencias de justicia que hagan los mismos receptores de es-
tos derechos quienes podrán cambiar cambiar la concepción del contenido
y aplicación de los DESC.
En México nos encontramos con una significativa particularidad en
cuanto a los derechos económicos, sociales y culturales se refiere y es que,
aún al día de hoy muchos juzgadores se resisten a entender a estos dere-
chos humanos como derechos que se pueden exigir en sede judicial ante las
negligencias u omisiones de los otros poderes del Estado.
En Colombia se tiene ya un buen camino recorrido -con las resisten-
cias naturales que se produce entre ciertas clases e instituciones- y que ha
permitido encontrar una vía aún más sólida y cada vez menos accidentada
para la exigencia del cumplimiento del derecho a la salud. Han logrado
entender el derecho a la salud como un derecho fundamental en el que
deben cumplir con el principio de aplicación de utilización del máximo
uso de recursos. Es cierto, que en dicho país aún se encuentran serias defi-
ciencias en el sistema de salud que puede resultar para algunos habitantes
colombianos como ineficaz. Sin embargo, el trabajo para superar las fallas
356 se encuentra en acción y ante cualquier deficiencia tendrán ante su dispo-
sición la acción de tutela para exigir nuevamente a todas las autoridades la
garantía del cumplimiento a su derecho a la salud.
En México se ha comenzado a trazar un camino que parece dibujar una
vía de exigencia para los derechos sociales. Sabemos que hoy, a pesar de te-
ner un razonamiento demasiado positivizado para buscar el cumplimiento
del derecho a la salud.ya contamos con una directriz que marca hacia don-
de podría caminar la justiciabilidad de los DESC. Contamos con una Cor-
te más reservada que la colombiana pero ello no hizo que a pesar de utilizar
distintos argumentos ambas cortes llegaran al mismo razonamiento.
La teoría de la conexidad entonces, no es necesaria para que la Suprema
Corte de Justicia de la Nación realice valoraciones que determinen si el
derecho a la salud se puede exigir a través de la vía del amparo porque ya se
realizó y la nuestra Corte Constitucional entendió que sí se puede realizar
y que el derecho a la salud es un derecho humano que se necesita garanti-
zar para poder disfrutar de los demás derechos
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ANÁLISIS COMPARATIVO DEL PRINCIPIO DE
INTERPRETACIÓN CONFORME ENTRE LAS
CONSTITUCIONES DE MÉXICO Y ESPAÑA
Comparative analysis of the conforming interpretation principle between the

constitutions of Mexico and Spain
José Antonio RAMÍREZ RANGEL1
Resumen: La temática del trabajo consiste en el estudio del principio de

interpretación conforme desde una óptica comparativa en las constituciones de
México y España. Se analiza el postulado en comento bajo una perspectiva no
solamente doctrinaria, también al amparo de las resoluciones que han emitido
cada uno de los tribunales de los países mencionados y los fallos pronunciados por
los tribunales internacionales en el campo de la aplicación de la cláusula objeto
del estudio. Sin pasar por alto las analogías y diferencias en la concepción que
se tiene del mismo en cada país, el fin que se persigue con la comparación, la
aplicación de los resultados y las conclusiones obtenidas, vinculando el análisis del
principio de conformidad como una técnica de hermenéutica jurídica y apertura
a la protección de los derechos humanos.
Palabras clave: Constitución, derechos humanos, cláusula de conformidad,

Estado constitucional de derecho, supremacía constitucional.
Abstract: The theme of the work is the study of the interpretation in the conformity
from a comparative perspective in the constitutions of Mexico and Spain. The
postulate is analized in comment under the perspective not only doctrinaire
but also analized under the resolutions issued each of the courts of the countries
mentioned and the judgements rendered by international tribunals in the field
of application of the object clause study. Without ignoring the similarities and
differences in the conception of the results and conclusions, linking the analysis of
the principle of conformity as a technique of legal interpretation and openness to
the protection of human rights.
Keywords: Constitution, human rights, conformance clauses, constitutional

state, constitutional supremacy.
1
Licenciado en Derecho y alumno de la Maestría en Justicia Constitucional de la Divi-
sión de Derecho, Política y Gobierno de la Universidad de Guanajuato.
José Antonio Ramírez Rangel
INTRODUCCIÓN
La Constitución de 1917, en su texto original, se aleja del reconocimien-

to de los derechos del hombre y únicamente menciona las garantías para
su defensa. Dicha conceptualización, garantías individuales, refiriéndome
concretamente al capítulo primero de la norma fundamental, no se modi-
ficó hasta el 10 de junio de 2011, ciertamente ampliando la vieja noción de
Vallarta de que los derechos del hombre se encontraban en los primeros 29
artículos de la Constitución.2
Preciso es mencionar que la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos, nace a consecuencia de la Segunda Guerra Mundial y las atroci-
dades cometidas durante la misma. Dicho instrumento internacional fue
edificado bajo los principios de libertad, igualdad y fraternidad, y al am-
paro de un reconocimiento a la dignidad de la persona, cualidad que en la
actualidad no sólo rige en la Constitución, sino que igualmente se entien-
de como un elemento transversal en el reconocimiento de los derechos
fundamentales, pues así se desprende del contenido del artículo 1° de la
Constitución Política Mexicana.
Como ya se dijo, México modificó su Constitución el 10 de junio de
2011, introduciendo una variante de gran calado en materia de derechos
humanos, trasladando al campo positivo una serie de principios y valores
360 que no se contenían con anterioridad e imponiendo obligaciones al Estado
para su cumplimiento.
No se puede soslayar que la modificación en materia de derechos hu-
manos derivada del 10 de junio de 2011 a su vez emana de la condena al
Estado Mexicano por el caso Radilla Pacheco y que originó igualmente la
resolución derivada del expediente varios 912/2010.
Debemos destacar que la resolución mencionada dio pauta para variar
algunos criterios que antaño había mantenido la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación, como el control concentrado, admitiendo de alguna
forma el control difuso ahora, de manera incidental.
La reforma constitucional de 2011, introduce una serie de valores y prin-
cipios como el reconocimiento de los derechos humanos de índole conven-
cional, el principio de interpretación conforme, el principio pro persona,
la prohibición expresa de cualquier tipo de discriminación, así como el
2
Cossío Díaz, José Ramón, “Cómo argumentar los derechos en la impartición de justi-
cia”, en Argumentación jurisprudencial, memoria del III Congreso Internacional de
Argumentación Jurídica, Suprema Corte de Justicia, 1° ed., Instituto de Investigaciones
Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, México, 2013, p. 95.
ANÁLISIS COMPARATIVO DEL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN
CONFORME ENTRE LAS CONSTITUCIONES DE MÉXICO Y ESPAÑA
principio de libre desarrollo de la personalidad. Justamente uno de esos va-

lores y principios actualmente reconocidos es el relativo a la interpretación
conforme consignada en el artículo 1° segundo párrafo de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, que determina lo siguiente:
“Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de confor-
midad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la mate-
ria, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”.
El párrafo en cuestión será comparado con el artículo 10.2 de la Consti-
tución Española, de 1978 que establece el siguiente postulado: “Las normas
relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitu-
ción reconoce se interpretaran de conformidad con la Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por España”.
No cabe la menor duda que ambas hipótesis normativas contenidas en
las constituciones mexicana y española, contienen el principio de interpre-
tación conforme. Igualmente, no deja reticencia alguna que las dos consig-
nan un principio axiológico en beneficio de la persona humana, inclusive
similarmente redactado, con un desarrollo histórico y génesis diferente,
mediante un nacimiento que inclusive puede originarse por causas inter-
nas o externas, así como con los matices e interpretaciones doctrinarias y
judiciales que sobre el tema han pronunciado sus respectivos Tribunales
Constitucionales. 361
EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME EN LA CONSTITUCIÓN

MEXICANA
En primer lugar, es pertinente determinar el concepto de constitución.

Hans Kelsen,3 la define como “la norma fundamental hipotética no posi-
tiva”. A su vez, Danilo Castellano,4 citando a H. Saint-Jhon Bolingbroke,
define como constitución, “aquel conjunto de leyes, instituciones y cos-
tumbres, derivadas de ciertos principios inmutables de razón y dirigidas a
3
KELSEN, Hans, Teoría General del Estado, trad. Luis Legaz Lacambra, México, Editora
Nacional, 1979, pp.. 325 y 326.
4
CASTELLANO, Danilo, Constitución y Constitucionalismo, Madrid, Marcial Pons,
2013, p. 44.,
ciertos fines de bien público que constituyen el complejo del sistema según
el cual la comunidad ha convenido y aceptado ser gobernada”.
Podemos observar que la definición últimamente mencionada introduce
un concepto ajeno a lo estrictamente normativo, que es el de principios.
Cabe determinar la conceptualización del mismo.
Para Robert Alexy,5 los principios son considerados como “mandatos de
optimización”. Por su parte Ronald Dworkin,6 denomina principios “a una
norma que es menester observar, no porque haga posible o asegure una
situación económica, política o social que se juzga conveniente, sino por
ser un imperativo de justicia, de honestidad o de alguna otra dimensión de
la moral”.
Por su parte, la Constitución Mexicana de 1917 consignó las garantías
individuales en un apartado dogmático, justificando su constitucionalismo
en una existencia de derechos subjetivos públicos,7 bajo un régimen de un
Estado Legal de Derecho. En ese marco, la reforma constitucional del 10
de junio de 2011 irrumpe el Estado Legal de Derecho, con la intención
de introducir un auténtico constitucionalismo protector de los derechos
humanos y generar lo que se conoce como el paradigma constitucional,
bajo una serie de principios y valores que sustentan el carácter ideológico
de la reforma y que ubican a ésta en el rango de reforma sustancial no me-
ramente formal, por la nueva aplicación e interpretación de los derechos
362
5
ALEXY, Robert, Derechos Sociales y Ponderación, segunda edición, Madrid-México,
Editorial Fontamara, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2013, p. 57.
6
DWORKIN, Ronald (comp.), La Filosofía del Derecho, trad. Javier Sainz de los Terreros,
segunda. edición, México, Fondo de Cultura Económica, 2014, p. 118.
7
“En el marco del EDL cuando se hablan de derechos humanos se les entiende como re-
sultado de una concesión del Estado y, sobre todo como una autorestricción del mismo
en asegurar la libertad “dejando pasar, dejando hacer”. Ellos eran derechos subjetivos
públicos y su objeto es garantizar que el Estado no se entrometa con la libertad indi-
vidual abusando así de su poder, y ésa libertad remitía a una igualdad intrínseca entre
todos los seres humanos. Estrictamente hablando los derechos humanos carecían de
eficacia jurídica jurisdiccional y, para ello, se requería de una ley que la habilitara. Re-
cordemos que Kelsen no tenía simpatía teórica por esas Constituciones que consagra-
ban derechos humanos, no solo por las razones epistemológicas, sino en razón de que
se generaría el riesgo de potenciar o tornar sin control a los jueces constitucionales.”
Vigo, Rodolfo Luis, Constitucionalización y judicialización del derecho, del Estado de
derecho legal al Estado de derecho constitucional, 1° edi. Porrúa, Universidad Paname-
ricana, México 2013, p. 9.
humanos.8 Debemos mencionar, y siguiendo a Luigi Ferrajoli,9 que: “Axio-

lógicamente o desde una perspectiva iusnaturalista, por derechos humanos
se entiende el derecho a la vida, la libertad de conciencia, las libertades
civiles, los derechos a la subsistencia y otros similares, gracias a los que
se aseguren la dignidad de la persona o la igualdad la paz u otros valores
ético-políticos que se decida asumir como fundamentales”. Cabe desta-
car que previamente a la reforma constitucional y precisamente por que-
brantar los valores que alude el Maestro italiano, el Estado mexicano fue
condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, condena
que tuvo como origen el caso conocido Radilla Pacheco y que motivó la
resolución derivada del expediente Varios 912/2010, dicha resolución des-
encadenó los siguientes criterios:10 a.- Reconocimiento de la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de sus
criterios vinculantes. b.- Control de convencionalidad ex officio es un mo-
delo de control difuso de la constitucionalidad. Que implica igualmente
la interpretación conforme. c.- Restricción interpretativa del fuero militar.
d.- Medidas administrativas derivadas de la sentencia de la Corte Inte-
ramericana en el caso Radilla Pacheco, que deberá implementar el Poder
Judicial de la Federación. Estas medidas tuvieron por objeto implementar
cursos de capacitación permanente respecto de los contenidos de la juris-
prudencia interamericana sobre los límites de la jurisdicción militar, garan-
tías judiciales y protección judicial, estándares internacionales aplicables a 363
la administración de justicia. Capacitación en la formación de los temas de
debido juzgamiento del delito desaparición forzada.
En el caso del principio de interpretación conforme, la resolución varios
912/2010, determina tres supuestos o modos en que se aplica: 1.- Interpre-
tación conforme en sentido amplio. Ello significa que los jueces del país, al
igual que todas las demás autoridades del Estado mexicano, deben inter-
pretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos esta-
blecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales
el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas
8
SORIANO FLORES, José Jesús, “El nuevo paradigma de los derechos humanos en
México y la importancia de la especificidad de la interpretación constitucional”, en Vi-
daurri Aréchiga, Manuel, Cuarezma Terán, Sergio y Rendón Huerta Barrera, Teresita
de Jesús (directores) Panorama jurídico Iberoamericano, Temas constitucionales, Tirant
Lo Blanch, Universidad de Guanajuato, INEJ, Valencia, 2015, p. 305.
9
FERRAJOLI, Luigi, “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, en De Cabo,
Antonio y Pisarelo, Gerardo (editores) Los fundamentos de los derechos fundamentales,
Madrid, Trotta, 2009, p. 289.
10
Resolución dictada por el Tribunal Pleno en el expediente varios 912/2010. http://dof.
gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5212527&fecha= 28 de mayo de 2016
la protección más amplia. 2.- Interpretación conforme en sentido estricto.

Ello significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente vali-
das, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de
las leyes, preferir aquélla que hace a la ley acorde a los derechos humanos
establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que
el Estado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido
esencial de esos derechos. 3.- Inaplicación de la ley cuando las alternativas
anteriores no son posibles.
Lo anterior no afecta o rompe con la lógica del principio de divi-
sión de poderes y del federalismo, sino que fortalece el papel de los
jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación
efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y
en los tratados internacionales en los cuales el Estado es parte. De
este modo la reforma constitucional de junio de 2011, tuvo como idea
central que los derechos humanos, al margen de los comprendidos
por nuestra Constitución, contenidos en algún tratado internacional
en el que México sea parte, adquirieran protección constitucional y
que cualquier norma relacionada con derechos humanos se inter-
pretarán de conformidad con la Constitución y los tratados, favore-
ciendo en todo tiempo la protección más amplia. En este sentido la
364
Constitución reconoció que las personas no sólo gozarán de los de-
rechos humanos reconocidos por la Constitución, sino que su titula-
ridad de derechos humanos se hace extensivo a los reconocidos por
los tratados internacionales de lo que el Estado mexicano sea parte.11
Así las cosas, es aceptable decir que con la reforma constitucional
de 2011 se pretende introducir al Estado mexicano en un Estado de
Derecho Constitucional, en que prevalecen los derechos humanos,12
11
Dictamen de la Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legisla-
tivos, con opinión de la Comisión de Reforma del Estado, respecto a la minuta proyecto
de decreto que modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y refor-
ma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
en materia de derechos humanos. http://inyde.org.m/wp-content/uploads/2011/03/dicta-
men_reforma_dh_2011.pdf 28 de mayo de 2016.
12
“La gran misión de los jueces constitucionales y supranacionales que se implementarán
en sintonía con el EDC, es que prevalezcan los derechos humanos o se “los tomen en se-
rio” (Dworkin). No solo hemos visto crecer las diferentes generaciones de derechos hu-
manos, sino que ellos son visualizados como “principios”, mandatos de optimización
o derechos concentrados que requiere de los juristas que les extraigan las respuestas
jurídicas apropiadas en función de los diferentes casos. La llamada constitucionaliza-
pues es indudable que el legislador tuvo como objeto y fin principal

la tutela de los mismos al abrir el contenido supranacional como ac-
cesos para la persona humana y no acotarse exclusivamente al plano
local en cuanto al llamado bloque de derechos humanos.
Ahora bien, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos, en su artículo 1° párrafos primero y segundo mencionan:13
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de
que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección,
cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los dere-
chos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con
los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia.
Primeramente, debemos establecer que nuestra Constitución menciona

dos conceptos diferentes. Los derechos humanos y las garantías para su
protección. En cuanto a las segundas se debe mencionar que el Doctor
Héctor Fix Zamudio14 las reconoce como “instrumentos procesales de ca-
rácter reparador de naturaleza no solamente conservadora, sino también
365
implican un desarrollo dinámico para hacer efectivos las disposiciones de
principios o programáticas de la Ley fundamental”. En cambio, el concep-
to derechos humanos se identifica con los conceptos de derechos funda-
mentales, “derechos públicos, constitucionales, personalísimos, morales o
de ciudadanía”, como así lo estima Luigi Ferrajoli15, concepciones que se
enfocan dependiendo de los diversos enfoques axiológicos, políticos, éti-
cos, o los fines e intereses que con los mismo se tutelan. Ricardo Guastini,16
estima como “fundamentales aquellos derechos que dan fundamento al
ción del derecho, equivale a su “humanización” en el sentido que el derecho llegue a ser
caracterizado como un esfuerzo institucional para hacer triunfar los derechos huma-
nos, no solo en relación al Estado, sino en relación a cualquier otro poder y al resto de
los ciudadanos” Vigo, Rodolfo Luis, op. cit., nota 2, p. 9 y 10.
13
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm
14
ZAMUDIO FIX, Héctor, Introducción al derecho procesal constitucional, 1° ed.
FUNDAP, México, 2002, p. 73 y 74.
15
FERRAJOLI, Luigi, Op. Cit., nota 4 p. 287.
16
“…Se denominan fundamentales aquellos derechos que no requieren a su vez un fun-
damento o una justificación, o por lo menos que no requieren a su vez un fundamento o
una justificación jurídica o positiva. en ese sentido los derechos naturales son, al mismo
tiempo, derechos constitucionales (al menos “materialmente constitucionales”) y dere-
sistema. También son fundamentales los derechos que no requieren el fun-

damento del sistema. Los primeros encierran una doctrina positivista del
derecho, los segundos una doctrina iusnaturalista”. De esta forma, es indu-
dable que, entre derechos fundamentales y derechos humanos, en el plano
doctrinario existe un grado de identidad marcado entre ambos conceptos
ya que tienen su origen en el derecho natural por ser anteriores al sistema
constitucional que únicamente los reconoce, pero no los crea ni los otorga,
como se desprende del propio texto constitucional al mencionar la frase
“…los derechos humanos reconocidos en esta Constitución…”
Por otra parte, es innegable que las garantías constituyen un medio para
la reparación de una violación a un derecho humano, o bien.
“El mecanismo idóneo para asegurar la observancia de dichos principios”, en

palabras de Ricardo Guastini.17
Por lo que derechos humanos o derechos fundamentales y garantías

son concepciones que entrañan una definición bien diversa en la esencia y
en el fin.
Por lo que hace a la exégesis que se debe otorgar al principio de inter-
pretación conforme contenido en el segundo parágrafo del artículo1° de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, constituye un
366 ejercicio hermenéutico para el efecto de vincular los derechos humanos no
solamente con los tratados internacionales de la materia sino también con
la jurisprudencia que con motivo de ellos emita la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
Según José Luis Caballero Ochoa,18 existen tres puntos impor-
tantes en la práctica jurídica mexicana sobre el tema: 1.- Las cuatro
últimas sentencias contra el Estado Mexicano por parte de la Cor-
te Interamericana: Caso radilla Pacheco, Caso Fernández Ortega y
otros, Caso Rosendo Cantú y otra, Caso Cabrera García y Montiel
Flores. Las sentencias mencionadas modificaron la visión que se te-
chos morales.” Guastini, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, 4° ed., Fontamara,

México, 2013, pp. 215-216.
17
Ibidem, p. 228.
18
Caballero Ochoa, José Luis, “Comentario sobre el artículo 1º, segundo párrafo de la
Constitución (la cláusula de interpretación conforme al principio pro persona” en
Ferrer Mac-Gregor Poisot, Eduardo, Caballero Ochoa, José Luis, Steiner, Christian,
(coordinadores), Derechos humanos en la Constitución, comentarios de Jurisprudencia
Constitucional e Interamericana, t. I, Suprema Corte de Justicia de la Nación, UNAM,
Konrad Adenauer Stiftung, México, 2014, p. 51 y 52.
nía de la jurisprudencia interamericana para los Estados parte en la

Convención Americana, así como los criterios de actuación de los
jueces nacionales en el ejercicio de la cláusula de conformidad con
respecto del Pacto de San José, el resto de los instrumentos interna-
cionales y la propia jurisprudencia interamericana que componen el
control difuso de convencionalidad. 2.- La propia reforma consti-
tucional de junio de 2011, y 3.- La sentencia Varios 912/2010. Entre
otras cosas, esta resolución determinó el valor de la jurisprudencia
interamericana y el sentido del control de convencionalidad y de
constitucionalidad. Se visualiza la interpretación conforme bajo la
óptica de una cláusula de garantía de los derechos humanos, buscan-
do un marco de extensión en la protección de los derechos humanos.
Tenemos entonces que el principio de interpretación conforme se
vincula con el control de convencionalidad ligando a los Estados
con las resoluciones de la Corte Interamericana y desde luego con
el corpus juris internacional sobre la materia. Por lo que cabe decir
que se trata de una actividad hermenéutica que debe realizar el juez
local, mediante un control difuso.19 El jurista Eduardo Ferrer Mac
Gregor, “sostiene que el principio de interpretación conforme es la
hermenéutica por medio de la cual los derechos y libertades cons- 367
titucionales son armonizados con los valores, principios y normas
contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos
signados por los estados, así como por la jurisprudencia de los trata-
dos internacionales para logar la mayor eficacia y protección”.20
En concreto el principio de interpretación conforme consiste según
la doctrina en impulsar la gama de derechos humanos contenidos en la
Constitución hacia un nivel o estándar internacional de forma tal que se
maximice no solo su concepto sino también su catálogo, pues debemos en-
tender que el contenido de derechos insertos en el libreto constitucional es
mínimo comparado con todos aquellos que se encuentran en los diversos
19
wwwcorteih.or.cr/tablas/r29010.pdf. 29de mayo de 2012.
20
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Interpretación conforme y control difuso de con-
vencionalidad: el nuevo paradigma para el juez mexicano, en Eduardo Saiz Arnaiz,
Alejandro, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, (Coordinadores), Control de convenciona-
lidad, interpretación conforme y dialogo jurisprudencial, una visión desde América
Latina y Europa, México, Porrúa, UNAM, 2012, p. 110.
cuerpos o instrumentos jurídicos internacionales sobre la propia materia

de derechos humanos.
Pero además se debe incluir en esa interpretación conforme no sola-
mente los descritos en los citados cuerpos normativos internacionales,
sino que también los derivados de los propios fallos emitidos por la Cor-
te Interamericana, que al final también son obligatorias para los Estados
parte, como lo reconoció la propia Suprema Corte de Justicia en la tesis
del siguiente rubro:21 “Sentencias emitidas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. son vinculantes en sus términos cuando el Estado
Mexicano fue parte en el litigio”. El criterio sostenido en la tesis anterior
es importante, sin embargo, a nuestro juicio, no satisface íntegramente el
contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos ni
del principio de interpretación conforme y mucho menos el de control de
convencionalidad pues se deben asumir como obligatorias todas aquellas
resoluciones dictadas por la Corte Interamericana, pues ese es el efecto de
la firma y ratificación del pacto de San José. Afortunadamente el Más Alto
Tribunal de la república rectificó con posterioridad el criterio y emitió lo
siguiente22 “Jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Dere-
21
(TA); 10ª. Época; Pleno; S. J. F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011; Tomo 1; Pág.
556. P. LXV/2011 (9a). Época: Décima Época.” El Estado Mexicano ha aceptado la ju-
risdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ello, cuando ha sido
368
parte en una controversia o litigio ante esa jurisdicción, la sentencia que se dicta en esa
sede, junto con todas sus consideraciones, constituye cosa juzgada, correspondiéndole
exclusivamente a ese órgano internacional evaluar todas y cada una de las excepciones
formuladas por el Estado Mexicano, tanto si están relacionadas con la extensión de la
competencia de la misma Corte o con las reservas y salvedades formuladas por aquél.
Por ello, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aun como tribunal constitucional,
no es competente para analizar, revisar, calificar o decidir si una sentencia dictada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos es correcta o incorrecta, o si excede en
relación con las normas que rigen su materia y proceso. Por tanto, la Suprema Corte
no puede hacer ningún pronunciamiento que cuestione la validez de lo resuelto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que para el Estado Mexicano dichas
sentencias constituyen cosa juzgada. Lo único procedente es acatar y reconocer la to-
talidad de la sentencia en sus términos. Así, las resoluciones pronunciadas por aquella
instancia internacional son obligatorias para todos los órganos del Estado Mexicano,
al haber figurado como parte en un litigio concreto, siendo vinculantes para el Poder
Judicial no sólo los puntos de resolución concretos de la sentencia, sino la totalidad de
los criterios contenidos en ella. Varios 912/2010. 14 de julio de 2011”.
22
(J); 10ª, Época; Pleno; Gaceta S. J. F..; Libro 5, abril de 2014; Tomo I; Pág. 204. P./J.
21/2014 (10a.) Los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio
ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los Jueces nacionales al constituir una
extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que en di-
chos criterios se determina el contenido de los derechos humanos establecidos en ese
chos Humanos. es vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea
más favorable a la persona”.
Parecía que el principio de interpretación conforme no tendría proble-
mas de aplicación práctica, sin embargo, se inició una serie de pronun-
ciamiento por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que
indudablemente limitan la cláusula mencionada, criterios que se enunciar
en los siguientes rubros y textos:23 “Derechos Humanos contenidos en la
Constitución y en los tratados internacionales. constituyen el parámetro
de control de regularidad constitucional, pero cuando en la Constitución
tratado. La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana se desprende del pro-

pio mandato establecido en el artículo 1o. constitucional, pues el principio pro persona
obliga a los Jueces nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más
favorable a la persona. En cumplimiento de este mandato constitucional, los operado-
res jurídicos deben atender a lo siguiente: (i) cuando el criterio se haya emitido en un
caso en el que el Estado Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente
al caso específico debe determinarse con base en la verificación de la existencia de las
mismas razones que motivaron el pronunciamiento; (ii) en todos los casos en que sea
posible, debe armonizarse la jurisprudencia interamericana con la nacional; y (iii) de
ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que resulte más favorecedor
para la protección de los derechos humanos.
23 369
(J); 10a. Época; Pleno; Gaceta S. J. F.; Libro 5, Abril de 2014; Tomo I; Pág. 202. P/J.
207/2014 (10a). Época: Décima Época. El primer párrafo del artículo 1o. constitucional
reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los
tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpreta-
ción literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales
de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos hu-
manos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos,
entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o.,
cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos
humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el princi-
pio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como
norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto
de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal
como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de
las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas
jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico
mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos
humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de
esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto,
constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual
debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico
mexicano.
hay una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que

establece el texto constitucional”.
Como podemos observar, en la jurisprudencia en cita que es precisa-
mente la 293/2011, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, vuelve al tema
de la supremacía constitucional y se vale de él para argumentar restriccio-
nes a los derechos humanos, pasando por alto no solamente el principio
de interpretación conforme, sino además que la Convención Americana
de Derechos Humanos y todos los instrumentos internacionales sobre el
tema, por disposición del artículo 1° constitucional forman parte, por ex-
tensión que emana del propio texto constitucional, de la propia Constitu-
ción en materia de los citados derechos humanos, por lo que margina el
parámetro de regularidad constitucional que en la misma jurisprudencia
predica. Símil situación ocurrió en el caso identificado como geolocaliza-
ción, derivada de la acción de inconstitucionalidad 32/2012 interpuesta por
la Comisión Nacional de Derechos Humanos, quien impugnó la facultad
discrecional de las Procuradurías Federal y Locales para ordenar la locali-
zación geográfica de una persona en tiempo real y sin mediar orden judi-
cial, en casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro,
extorsión y amenazas. El Más Alto Tribunal de la República, igualmente
paso por alto el principio mencionado al resolver el Amparo Directo en
Revisión 1250/2012, declarando la constitucionalidad del arraigo toda que
370 el mismo no afectaba el derecho humano a la libertad personal.24
De esta suerte, conforme a lo señalado en líneas anteriores resulta pal-
pable que el principio constitucional en estudio ha sido marginado en di-
versas ocasiones por el máximo intérprete de la Constitución, generando
una gama de criterios restrictivos que no se compadecen de las liberta-
des constitucionales y convencionales25 y se alejan de una visión de Esta-
do Constitucional de Derecho que privilegie los derechos fundamentales
de la persona y la aplicación de todos aquellos que tutelen los derechos
humanos establecidos en la Constitución y en todos los instrumentos in-
ternacionales que los regulen. Ahora bien, toda vez que el principio de
interpretación conforme encuentra matices diferentes en su concepción y
su interpretación entre la doctrina y las resoluciones judiciales, es necesario
encontrar un parámetro de referencia.
24
COSSÍO, José Ramón, et al., La Construcción de las restricciones constitucionales a los
derechos humanos, 1ª ed. Porrúa, México, 2015 p. 49, 50 y 98.
25
Ibidem, p. 104.
EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME EN LA CONSTITUCIÓN

ESPAÑOLA
La Constitución, es un instrumento que busca satisfacer los derechos fun-

damentales de la persona en pro de su felicidad y desenvolvimiento, enten-
didos como valores universales y a la vez limitar los poderes públicos. La
Constitución, en palabras de Eduardo García de Enterría,26 “es el primero
de los instrumentos técnicos específicos al servicio de esos valores”. Preci-
samente la Constitución Española, de esencia escrita, juega ese papel des-
crito por el jurista español, pues contiene esos principios, valores o ideales
que tienden a satisfacer las necesidades de las personas. Necesidades que
descansan sobre la protección de un orden de valores materiales expresos
en ella y no sobre simples reglas formales de producción de normas27 de
tal forma que esa unidad material de sentido, expresada en unos princi-
pios generales de Derecho, que al interprete toca investigar y descubrir
(sobre todo, naturalmente, al interprete judicial, a la jurisprudencia.)28 En
ese orden de ideas, la Constitución Española de 1978 tutela en beneficio
de las personas, los principios, valores e ideales del pueblo español. Aquí
encontramos una primera analogía con la Constitución Mexicana, pues
las constituciones tienen como característica ese ánimo de pertenencia del
pueblo de donde emanan, derivado de que los ideales, principios y valores
que son representativos de los sentimientos del pueblo que la acepta. Una 371
segunda similitud se visualiza en su carácter iusnaturalista.
En efecto, ya habíamos asentado que la Constitución Mexicana tiene un
carácter evidentemente apegado al derecho natural. En cuanto a la Cons-
titución Española el artículo 20 al proteger los derechos de expresión de
ideas y pensamiento, de creación literaria, a comunicar o recibir informa-
ción, y otros más en los artículos subsecuentes, solamente lo reconoce, al
igual que la Constitución Mexicana. Luego entonces no cabe duda que
ambas Constituciones, la española y la mexicana pertenecen a un género
iusnaturalista, como lo sostiene el propio Eduardo García de Enterría.29
26
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Cons-
titucional, 4a ed. Thomson Civitas, Madrid, 2006, p. 53.
27
Ibidem, p. 103.
28
Ídem.
29
Ibidem, p. 107. “Últimamente un brillante artículo de HABERLE, ampliado en un sitio
posterior, postura una teoría de la Constitución sin Derecho Natural, frente al iusna-
turalismo imperante en Alemania (y expreso en la Ley Fundamental, como por cierto
también en nuestra Constitución, donde los derechos fundamentales son reconocido y
protegidos y no creados por la Ley, antes bien, inviolables también para ella.
Por otra parte, uno de esos principios, ideales y valores que reconoce la
Constitución de España, lo constituye la cláusula de conformidad, reco-
nocida en el artículo 10.2 del siguiente texto. “Las normas relativas a los
derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Humanos
y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifi-
cados por España”.30 Eduardo Ferrer Mac Gregor al comentar el principio
de interpretación conforme en el derecho comparado, señala que no se
trata de una imposición de la norma internacional sobre la nacional, sino
de un proceso interpretativo de armonización, que algunas ocasiones im-
plica dejar de aplicar la primera al resultar de mayor alcance protector la
segunda, con el afán de respetar los derechos fundamentales de la persona
y del principio pro persona así como la obligación de respetar los derechos
y libertades contenidos en los tratados internacionales.31 Incluso el propio
jurista mexicano, citando a Queralt Jiménez, menciona que:32
En este proceso de armonización es un elemento esencial el uso que las juris-

dicciones internas hacen del canon europeo y muy especialmente de las senten-
cias del Tribunal Europeo como herramientas hermenéuticas. La utilización de
la jurisprudencia del TEDH como instrumento interpretativo de sus propios
catálogos internos de derechos y libertades se debe, en unos casos, a la existen-
372 cia de una norma interna que prevea la necesidad de interpretación conforme
con el estándar europeo. Este sería el caso de España donde el artículo 10.2 de
la Constitución Española claramente establece la obligación de interpretación
conforme y que suponen el ejemplo paradigmático de este tipo de apertura al
derecho internacional. En otros casos, en cambio, se deberá al cumplimiento de
la obligación general derivada del artículo 1 CEDH de compatibilidad con el
estándar europeo compuesto tanto por el CEDH como por la jurisprudencia
del TEDH.
Como podemos observar, el artículo 10.2 abre de manera evidente no

solamente la aplicación de la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos, sino de algunos otros instrumentos internacionales que tutelan la pro-
tección de los derechos fundamentales, inclusive como se dice en el párrafo
anterior hay remisión a las sentencias de las Cortes que igualmente los
tutelan. Razón para entender por qué se le califica al precepto mencionado
30
h t t p : // w w w. c o n g r e s o . e s /c o n s t i /c o n s t i t u c i o n /i n d i c e / t i t u l o s /a r t i c u l o s .
jsp?ini=10&fin=5po=2
31
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, op. cit., nota 14, p. 111.
32
Ibídem, p.111 y 112.
como una cláusula de “apertura”33 al derecho internacional, de forma tal

que nunca las disposiciones del derecho interno o las resoluciones de los
tribunales que podrán disminuir el contenido de los derechos fundamenta-
les. El propio Eduardo Ferrer Mac Gregor, señala que “la intensidad de la
aplicación del principio de interpretación conforme no siempre ha sido de
aplicación regular, teniendo un grado superior en los últimos años”.34 Lo
que significa que el principio por sí mismo no es lo más importante sino
la aplicación usual de los tribunales locales para aprovechar esa apertura
en aras de una protección efectiva de los derechos fundamentales. Cabe
destacar que la Constitución española en el artículo 9.1 otorga una idea
de la supremacía constitucional, en la que los ciudadanos y los poderes
públicos se encuentran sometidos a la Constitución. Sin embargo, el pro-
pio artículo 10.2 somete la interpretación conforme no a la Constitución,
como la mexicana, sino directamente a los instrumentos internacionales,
caso concreto de los la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
conformando un bloque convencional. En este tenor, señala Pablo Pérez
Tremps35 que:
El Supremo Tribunal Constitucional invocando el artículo 10. 2 de la Consti-

tución española, interpretando de manera flexible el principio mencionado, sea
posible acudir a los instrumentos internacionales inclusive a los no ratificados
(STC 102/1994), o bien aquellos sobre los que se tenía alguna reserva (STC 373
21/1981). Ha acudido inclusive a las Recomendaciones de la Organización In-
ternacional del Trabajo (STC 38/1981). Inclusive algunos otros instrumentos
como recomendaciones, dictámenes, etc. Aún más en la resolución 50/1989,
el Supremo Tribunal Constitucional reconoció el valor interpretativo36 de la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como aceptó,
en la resolución 116/2006, los criterios del Comité de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas. El Tribunal Constitucional (STC 236/2007) ha deter-
minado, en aras de una mayor dignidad democrática, que no es posible excluir
al legislador del principio de interpretación conforme, que dicha obligación le
corresponde como a cualquier otro poder público, y por ende su obligación es
33
Ibídem, p. 113.
34
Ibidem, p. 115.
35
Ibídem, p. 420.
36
Ibídem, p. 421.
interpretar la constitución en consonancia con el contenido de los tratados y

convenios.37
Como se puede observar, la aplicación de la cláusula de interpre-

tación conforme por parte fundamentalmente del Tribunal Consti-
tucional español, determina una política judicial de apertura hacia la
tutela de los derechos fundamentales, que orientan una visión muy
concreta sobre la base de los mismos que es la dignidad de las per-
sonas. Criterios que se máxima al aplicarla en aquellas resoluciones
que trae a colación los tratados o convenios que no han sido ratifica-
dos por España, política por la que se critica al Tribunal constitucio-
nal de poco formalista.38
LA CLÁUSULA DE CONFORMIDAD EN LAS CONSTITUCIONES DE MÉXICO Y

ESPAÑA
Son importantes para obtener la comparación, los antecedentes internos y

externos que motivaron la implementación del principio mencionado en la
Constitución mexicana, así como los propios de la Constitución española,
con el objeto de entender con mayor claridad, en su momento, las analo-
374 gías y diferencias encontradas entre el sistema nacional o local y el sistema
extranjero.
Cabe mencionar que en la especie el mismo principio constitucional se
analizó desde perspectivas legales, que implicaron desde el propio texto
normativo de ambas constituciones analizadas; doctrinales, que involucró
las posturas de los diferentes juristas que al respeto se han pronunciado, así
como los criterios jurisprudenciales, emanados desde luego de los tribu-
nales, en el cotidiano quehacer de la emisión de las resoluciones sobre el
tema, y que como lo veremos adelante es donde encontramos algunas dis-
crepancias. Se debe destacar que las constituciones, española y mexicana,
se encuentran dentro de los catálogos de derecho rígido, de derecho codi-
ficado, escrito y por ende formal, razón por la que encajan perfectamente
para ser comparadas en cuanto al principio de interpretación conforme,
37
Ibídem, p. 487.
38
Ibídem, p. 480.
que, si bien tienen cierta diferencia en su texto, existe coherencia en su

interpretación doctrinaria.
Razones todas las anteriores, que nos motivan a pensar que existen pa-
trones comunes a ambas constituciones, fuentes, familias, sistemas e in-
fluencia internacional, este último, concretamente el modelo de principis-
mo tan marcado en ambas que permiten afirmar que existe empatía entre
el texto normativo mexicano y el español, quedando por definir la aplica-
ción del mismo derivado de las resoluciones judiciales.
OBJETIVO DE COMPARACIÓN DE LA CLÁUSULA DE CONFORMIDAD EN LAS

CONSTITUCIONES MEXICANA Y ESPAÑOLA
El desarrollo del trabajo tiene por objeto esencial investigar si la aplicación

de la cláusula de interpretación conforme en las constituciones de México
y España se concibe, en primer término, bajo un concepto normativo o
de derecho positivo, tomando en consideración el origen y desarrollo en
cada una de las legislaciones locales. Pero a la vez si la óptica doctrinaria es
análoga con relación a ambos textos fundamentales, y la manera como es
acogido dicho principio por los tribunales en uno y otro país. Esto significa
que no solamente es una comparación del marco estrictamente legal. Esa
afirmación sería verdaderamente pobre y carente de resultados objetivos.
Es un estudio que tiende a determinar la génesis del postulado en ambas 375
constituciones, su recepción y desarrollo doctrinario, desde luego en un
concepto global, y quizá lo más importante, en qué términos los tribu-
nales judiciales le dan vida al principio con el objetivo de que, al final, se
tengan al alcance elementos para determinar si en ambas constituciones
su aplicación surge de manera similar o análoga, o en su caso si existen
diferencias marcadas que de alguna manera puedan ser conciliables o de
absoluto rechazó. O bien que conclusiones se obtienen para enriquecer el
derecho local.
Precisamente el primordial objeto de la comparación; consiste en esta-
blecer en un momento determinado, mediante un análisis paralelo e inte-
gral, esto es; legal o normativo, doctrinario y jurisprudencial, si en la apli-
cación de la cláusula de conformidad existe un avance jurisdiccional y en
consecuencia democrático en materia de tutela de los derechos humanos y
se aplica por los tribunales de acuerdo al sentir de la norma, lo que conlleva
respetar su fundamento filosófico-jurídico, y por ultimo al estándar in-
ternacional o bien si en la aplicación del principio en estudio, en el ámbito

local, existe una acotación, que no sea compatible con su razón de ser.
Por último, cabe mencionar que mediante el método comparativo se
cumple el objetivo trazado en el presente trabajo, pues se pretende indagar
los resultados que una norma, en este caso de naturaleza constitucional,
concede mediante la interpretación de la misma por los tribunales locales
con el objeto de extraer los mejores parámetros para su aplicación y sobre
todo si esa interpretación del precepto legal y su aplicación por los tribu-
nales mencionados es acorde a las directrices que en su caso determinan la
jurisdicción internacional en materia de derechos humanos.
ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS EN LAS CONSTITUCIONES MEXICANA Y

ESPAÑOLA CON RELACIÓN A LA CLÁUSULA DE CONFORMIDAD
Podemos determinar entre ambos cuerpos normativos las siguientes seme-

janzas: a.- La Constitución de México y su similar de España son coin-
cidentes en el principio de interpretación conforme en cuanto a su visión
normativa y desde una perspectiva genérica, pues ambas la contemplan
como una cláusula de apertura hacía los instrumentos de carácter inter-
nacional protectores de los derechos humanos. b.- Ambas constituciones
consignan en la cláusula de conformidad un motivo de valor, un ideal de
376 carácter internacional, ello por atender a instrumentos de la misma natu-
raleza. c.- Pese a su redacción y aparente diferencia en cuanto a las palabras
derechos humanos inserta en la constitución mexicana y derechos funda-
mentales en la constitución española, el contenido esencial y jurídico de
ambas concepciones es el mismo, pues se refieren a los valores ético-políti-
cos, en palabras de Luigi Ferrajoli,39 ínsitos a la persona humana. d.- Am-
bas constituciones, mexicana y española, se pueden catalogar como “princi-
pistas”, pues en el caso concreto de la interpretación conforme, la adoptan
precisamente como un principio de contenido axiológico, valorativo, cuyo
objeto es abrir por disposición de un instrumento local una protección a
derechos de contenido internacional. e.- La interpretación doctrinaria que
se realiza sobre el principio en cuestión es similar en ambas constituciones,
conceptuándola como una técnica hermenéutica que armoniza, valores,
39
FERRAJOLI, Luigi, op. cit., nota 4, p. 289.
principios y normas contenidos en los tratados internacionales de derechos

humanos y las resoluciones de los tribunales internacionales.40
En lo relativo a sus las diferencias que existen en las constituciones de
México y España, es posible enumerar las siguientes: a.- La constitución
mexicana si bien adopta formalmente la reforma constitucional de junio
de 2011 por decisión del constituyente, es una realidad que previamente
existió una condena para el Estado mexicano por parte de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humano, derivada del caso Radilla Pacheco, que
instaba al propio Estado a variar sus disposiciones constitucionales en aras
de proteger los derechos humanos, variaciones entre las que se encontraba
la introducción del principio de interpretación conforme. b.- En cuanto a
la constitución española se introduce concretamente el principio precitado
en la propia Constitución de 1978, lo que no es menos importante pues im-
plican 33 años de diferencia con la mexicana no solamente temporal, sino
fundamentalmente de aplicación y evolución del concepto. Pero además de
ello no lo implanta por causas externas como la constitución mexicana, se
pudiera afirmar que la introduce por cusas esencialmente de convicción en
los valores ético-políticos que contiene. c.- La constitución mexicana abre
mediante la aplicación del principio de interpretación conforme, primera-
mente, con la norma constitucional, seguida de los textos contenidos en los
tratados internacionales en materia de derechos humanos. d.- Ciertamente
en la concepción doctrinaria del principio analizado existente en ambas 377
constituciones, no existen divergencias. Sin embargo, en cuanto a la inter-
pretación por los tribunales no podemos decir lo mismo. Efectivamente,
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, si bien al emitir la resolución
varios 912/2010 inicio la construcción de principios rectores que posterior-
mente se introdujeron en la reforma constitucional de 2011, sin pasar por
alto que todo tuvo su origen en la resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, caso Rosendo Radilla Pacheco vs México Posterior-
mente transformó su criterio inicial mediante una construcción de limi-
taciones a los derechos humanos, olvidando el principio de interpretación
conforme y ajustando su resoluciones a la supremacía constitucional (Tesis
293/2011 y sentencias denominadas geolocalización y arraigo).
En el contexto de España y quizá por la mayor tradición del principio,
el mismo ha sido de carácter sumamente evolutivo llegando al caso, como
ya se mencionó en el cuerpo del trabajo, a emitir el Tribunal Constitucio-
nal resoluciones en donde interpreta los derechos humanos de conformi-
40
FERRAJOLI, Luigi, op. cit., nota 14, p. 110.
dad con instrumentos internacionales no ratificados por el estado español

o sobre los que existía alguna reserva.
APLICACIÓN DE LOS RESULTADOS Y CONCLUSIÓN
Ante diferencias tan diametrales en las soluciones que brindan los tribu-
nales mexicanos y españoles, es verdaderamente difícil encontrar una ma-
terialización homogénea sobre los resultados encontrados en la aplicación
del principio de interpretación conforme. Sin embargo, a nuestro juicio,
es preferible inclinarse por la solución que brinda la Corte Constitucional
Española ya que investiga, indaga la manera, el modo de utilizar mecanis-
mos internacionales, aún no ratificados, en aras de arribar al objeto funda-
mental de los mismos, que es velar por los derechos humanos o libertades
fundamentales de la persona. No podemos compaginar con el argumento
fundado en la supremacía constitucional para acotar los derechos huma-
nos, y con ello contradecir no solamente la propia Constitución y los tra-
tados internacionales en materia de derechos humanos, sino inclusive los
propios fundamentos y razones que motivaron la reforma constitucional
de 2011. Ante ese panorama es posible concluir entonces que la aplicación
práctica de los resultados, la podemos inclinar sobre la aplicación del prin-
cipio de interpretación conforme y sin restricciones de los instrumentos
378 internacionales con el fin de proteger derechos fundamentales.
Podemos decir, a manera de colofón, que las directrices tomada por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación son bastante riesgosas y pueden
desencadenar en un mecanismo jurídico que no es precisamente de pro-
tección a los derechos y libertades de las personas. Pues el propio ministro
Zaldívar Lelo de Larrea, señalo en una de sus participaciones al votarse la
tesis del arraigo, que “nuestro sistema constitucional consagra un sistema
de derechos y no un sistema de restricciones”41 Inclusive en detrimento
del propio paradigma constitucional que se buscó afirmar con la reforma
constitucional de 2011. Así es, con la reforma mencionada se pretendió
entre otras cosas iniciar un constitucionalismo fundado en la protección
de los derechos humanos que a su vez limitara las facultades del poder
público, superando la concepción de la constitución como un documento
de carácter programático. Esto es, iniciar la construcción de un Estado
Constitucional de Derecho, basado en los principios y valores que implican
el respeto a los derechos humanos, entre los cuales se encuentra la inter-
pretación conforme, abandonando el viejo concepto de Estado Legal. Sin
41
COSSÍO, José Ramón, et al., op. cit., nota 18, p. 103.
embargo, creemos que la jurisprudencia por contradicción de tesis 293/2011

y las resoluciones pronunciadas conocidas como arraigo y la geolocaliza-
ción, orientan un criterio diverso al pretendido por el Constituyente, al
amparo de una supremacía constitucional que bajo las formas en que se
está confeccionando actualmente el universo jurídico pareciera una con-
cepción inadecuada de la propia norma constitucional.
Por lo anterior es sostenible aseverar que la solución española en aras
de tutela de los derechos fundamentales parece de mayor operatividad y
mejor aplicación para estos y en especial para la cláusula de conformidad,
pues es preferible la laxitud en la tutela de los derechos humanos cuyo
único ente que los puede vulnerar es la autoridad, que la limitación de los
mismo por la propia autoridad, pues esto último es el paso previo de fases
que hipotéticamente ya fueron superadas.
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381
NEOCONSTITUCIONALISMO
EN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA
Neoconstitutionalism in the mexican constitution
Lisbeth Elisa RENDÓN GARCÍA1
Ojalá podamos ser tan porfiados para se-

guir creyendo, contra toda evidencia, que
la condición humana vale la pena, porque
hemos sido mal hechos, pero no estamos
terminados.
Eduardo Galeano
Resumen: El neoconstitucionalismo alude a un nuevo modelo constitucional,

cuya característica principal es la primacía de la constitución que limita los
poderes del Estado y protege los derechos fundamentales. En el sistema jurídico
mexicano ha permeado este modelo constitucional desplazando la teoría
positivista, operando un cambio de paradigma, ya que se conciben los derechos
fundamentales como principios cargados de una connotación moral, obligando
a los órganos jurisdiccionales a instrumentar nuevas técnicas para la resolución
de conflictos; sin embargo, existen rubros en los que este modelo se ha topado con
ciertas restricciones que la propia Constitución contempla.
Palabras clave: neoconstitucionalismo, principios, garantismo, constitución

mexicana.
Abstract: Neoconstitutionalism alludes to a new constitutional model, whose

main characteristic is the primacy of the constitution that limits the powers
of the State and protects fundamental rights. In the Mexican legal system has
permeated this constitutional model by shifting the positivist theory, operating
a paradigm shift, since fundamental rights are conceived as principles charged
with a moral connotation, forcing the courts to implement new techniques for
conflict resolution; however, there are areas in which this model has met with
certain restrictions that the Constitution contemplates.
1
Lisbeth Elisa Rendón García
Keywords: neoconstitutionalism, principles, garantismo, mexican constitution.
INTRODUCCIÓN
En contraposición a la conceptualización de constitución por parte del

iuspositivismo como “la ley fundamental proclamada en el país, en la que
se echan los cimientos para la organización del Derecho público de la
nación”,2 con la que se asume que la constitución se erige como el orde-
namiento legal por excelencia, origen de las normas jurídicas que rigen la
vida jurídica de un país; surgen una serie de posiciones teóricas, defendidas
por autores como Robert Alexy, Carlos S. Nino y Gustavo Zagrevelsky,
mismas que en el año de 1997, durante el XVIII Congreso Mundial de
Filosofía Jurídica y Social celebrado en Buenos Aires, Argentina, la Inves-
tigadora Sussana Pozzolo, denominó neoconstitucionalismo.
Dentro del paradigma del neoconstitucionalismo la constitución, es en-
tendida como fuente del derecho en el sentido pleno, es decir, como origen
inmediato de derechos y obligaciones. Y de fuente formal del derecho, se
convierte en carta fundamental, ya no es sólo norma suprema dirigida a
disciplinar en forma directa la labor legislativa y aplicable por los jueces
únicamente a través del tamiz de la ley; ahora es la norma suprema que se
384 proyecta sobre el conjunto de operadores jurídicos a fin de configurar en
su conjunto el orden social y que destruye el dogma liberal estatalista de la
fuerza absoluta de la ley.3
Como punto de partida de este artículo, recupero la definición que Pao-
lo Comanducci ha otorgado al término neoconstitucionalismo como “un
modelo constitucional, o sea el conjunto de mecanismos normativos e institucio-
nales, realizados en un sistema jurídico históricamente determinado, que limi-
tan los poderes del Estado y/o protegen los derechos fundamentales”.4 Siendo
evidente que se trata de un enfoque que no se limita a la mera categoriza-
2
LASSALLE, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, 6ª ed., México, Editorial Colofón,
1994, pp. 36-41.
3
NÚÑEZ LEIVA, J. Ignacio, “Constitución, neoconstitucionalismo y lagunas jurídicas
(normativas y axiológicos)”, Estudios Constitucionales [en línea], Chile, Vol. 10, núm. 2,
2012, http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-52002012000200013&script=sci_arttext.
4
COMANDUCCI, Paolo, “Formas de (Neo)constitucionalismo: un análisis metateó-
rico”, Isonomía : Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. México, abril 2002, núm.
16, pp 90-112, http://www.cervantesvirtual.com/obra/formas-de-neoconstitucionalismo-
-un-anlisis-metaterico-0/
ción de un cierto tipo de ordenamiento jurídico, sino al diseño estructural

de un sistema jurídico y político.
A continuación, realizaré un análisis de algunos de los ejes metodoló-
gicos de esta doctrina, los cuales retomo de la propuesta formulada por
Doctor Carlos Manuel Villabella en su libro “Nuevo constitucionalismo
latinoamericano ¿Un nuevo paradigma?”; para que una vez definido cada
eje, proceda a establecer qué tan presente se encuentra en el sistema jurí-
dico mexicano, esto a la luz del contenido de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos y de la actividad interpretativa constitucional
de los órganos jurisdiccionales.
NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO EN LA

CONSTITUCIÓN MEXICANA
Principismo
Implica la incorporación a la constitución de principios que presuponen

fines, de tal manera que la naturaleza última de las normas constitucionales
es prelingüística, es axiológica.5 Así, tenemos que las normas contenidas
en la constitución se encuentran cargadas de una connotación moral, cir-
cunstancia que endereza a la norma fundamental como un lineamiento
orientador y de suprema jerarquía. 385
Para Robert Alexy los principios son normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas
y reales existentes, ergo son mandatos de optimización, que se caracterizan
por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la
medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades
reales sino también de las jurídicas.6 Mientras que Ronald Dworkin re-
fiere que los principios tienen la dimensión del peso o importancia, una
5
VILLABELLA, Carlos Manuel, “Constitución y democracia en el nuevo constitu-
cionalismo latinoamericano”, IUS, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de
Puebla [en línea], México, núm. 25, 2010, pp. 49-76, http://www.redalyc.org/articulo.
oa?id=293222977003
6
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, traductor Ernesto Garzón Val-
dés, España, Centro Estudios Constitucionales,1993, p. 86.
dimensión que falta a las normas. De la suerte que, cuando los principios se
interfieren quien resuelve tiene que tomar en cuenta el peso de cada uno.7
Por tanto, pueden considerarse como ordenamientos neoconstituciona-
les aquellos que recojan un catálogo de derechos fundamentales entendi-
dos como mandatos de optimización en los que se positiviza una cierta
moral, de forma tal que los derechos fundamentales no pueden ser cual-
quier derecho, ni las constituciones pueden tener cualquier contenido.8 Y
si bien, bajo esta óptica, todos los derechos fundamentales son principios
constitucionales, existen otro tipo de principios constitucionales que no
tiene la naturaleza de derechos individuales o sociales, pero que al igual
que éstos, se instituyen como pilares indispensables para la conformación
y desarrollo del Estado constitucional de derecho. Pues la Constitución
no se integra solamente por la parte dogmática, sino también por la parte
orgánica, en la que se establecen principios que operan como decisiones
políticas fundamentales para el sostenimiento del Estado democrático.9
Hablando de la constitución mexicana, tenemos que es un documento
con supremacía formal sobre las demás normas, acorde a lo establecido
por su artículo 133, y para hacer pragmático su contenido programático en
dicho documento encontramos consagrados los siguientes principios: su-
premacía, fundamentalidad, inviolabilidad, permanencia, soberanía, división
horizontal y vertical del poder público, carácter representativo de los órganos del
386 Estado, federalismo, municipio, democracia, derechos humanos, justicia social
y supremacía del Estado sobre las iglesias.10 Sin embargo, estos principios de
ninguna manera tienen un carácter deóntico, pues únicamente se encami-
nan a establecer directivas de acción para los poderes constituidos.
Entre los preceptos constitucionales cargados de una connotación mo-
ral, una parte se ubica en la parte dogmática de nuestra constitución, donde
se consagran libertades y derechos tales como: igualdad, no discriminación
y dignidad humana (artículo 1º); la libre determinación y autonomía de los
7
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, traductor Marta Isabel Guastavino Castro,
España, 1984, p. 77.
8
SALAZAR UGARTE, Pedro, “El garantismo y el neoconstitucionalismo frente a fren-
te”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, México, núm. 34, 2011, pp. 289-310,
file:///C:/Users/lis_r_000/Downloads/garantia-y-neoconstitucionalismo-frente-a-
frente--algunas-claves-para-su-distincion.pdf
9
ROMERO MARTÍNEZ, Juan Manuel, Estudios sobre la argumentación jurídica prin-
cipialista. Bases para la toma de decisiones judiciales, 3a ed., México, 2015, Instituto de
Investigaciones jurídicas, 2015, p. 53.
10
URIBE ARZATE, Enrique, “Principios constitucionales y reforma de la constitución”,
Boletín Mexicano de Derecho Comparado [En línea], México, núm. 115, 2011, http://
www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/115/art/art7.htm.
pueblos y comunidades indígenas (artículo 2º); derecho a una educación

libre de creencias religiosas, gratuita y obligatoria (artículo 3º); derecho a la
alimentación, al agua, a la salud y a vivienda, así como a un medio ambiente
sano y el interés superior de la niñez (artículo 4º); libertad de trabajo (artí-
culo 5º); libertad de expresión, imprenta, así como los derechos de réplica
y acceso a la información (artículo 6º); derecho de petición y respuesta
(artículo 8º); derecho de asociación y reunión (artículo 9º); derecho a la
legitima defensa (artículo 10); libertad de circular libremente (artículo 11);
prohibición de la aplicación retroactiva de la ley (artículo 14); derecho a la
tutela judicial efectiva (artículo 17); y la libertad de convicciones éticas, de
conciencia y de religión (artículo 24), entre otros.
No obstante, estas libertades y derechos no son denominados explícita-
mente principios al ser enunciados en la constitución, es al ser aplicados e
interpretados por los órganos jurisdiccionales que cobran la dimensión de
mandatos de optimización, circunstancia que se hace palpable desde hace
varias décadas, pues en la Séptima Época se encuentran criterios en los que
se precisa que las entonces garantías individuales, se tratan de principios
o lineamientos vivos, sujetos a la evolución de las necesidades sociales. 11
Mientras que en la actualidad, se sigue corroborando esta tendencia a
otorgar el carácter de mandatos de optimización a los preceptos constitu-
cionales, ya que podemos citar, por mencionar un ejemplo, el pronuncia-
miento expreso de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la 387
Nación, en el que se reconoce la dignidad humana como principio jurídico
que permea en todo el ordenamiento constitucional, y de la misma forma,
como un derecho fundamental que debe ser respetado en todo caso, cuya
importancia resalta al ser la base y condición para el disfrute de los demás
derechos y el desarrollo integral de la personalidad. Siendo un mandato
por el cual se establece la obligación constitucional a todas las autoridades,
e incluso particulares, de respetar y proteger la dignidad de todo indivi-
duo.12
Así, el contenido de los derechos fundamentales consagrados en la cons-
titución mexicana efectivamente se constituye como mandato de optimi-
zación, en los que se positiviza una cierta moral, encaminada a la digni-
11
Tesis “GARANTÍAS INDIVIDUALES, ALCANCES DE LAS”, Semanario Judicial de
la Federación, Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Cir-
cuito, Séptima Époda, vol. 62, sexta parte, p. 39.
12
Tesis 1a. CCCLIV/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, libro 11, t. I, octubre de 2014, p. 602
ficación de la persona. No obstante, señala Roberto Lara Chagoyan,13 en

nuestro país se sigue temiendo a los principios, ya sea por ignorancia o por
soberbia intelectual o institucional. Pues si bien ha habido avance en ma-
teria de derechos fundamentales, en temas relacionados con normas que
confieren poderes, la cosa ha sido un poco más difícil. Señalando que si se
revisa la jurisprudencia mexicana será muy sencillo encontrar una serie de
principios “clásicos”, que no son otra cosa que un repetición de una pri-
mera etapa del desarrollo jurisprudencial elaborado por la Suprema Corte
de Justicia de la Nación en la Quinta Época y que, no es nada distinto
de la dogmática constitucional derivada del formalismo normativista que
hemos padecido desde que surgió el movimiento filosófico conocido como
positivismo. Siendo evidente, que aún queda trabajo por hacer por parte de
los órganos jurisdiccionales de nuestro país, siendo indispensable un cam-
bio de cultura judicial que oriente a los juzgadores en el manejo adecuado
de los principios en todas sus vertientes.
Materialidad
La constitución no sólo establece cómo se organiza el poder público, sino

que también funge como referente de la actuación de éste, siendo fuente
directa de posiciones subjetivas para los sujetos del ordenamiento. Además
388 de que los operadores jurídicos ya no acceden a la Constitución a través del
legislador, sino que lo hacen directamente.14
Así, los textos jurídicos vinculados al neoconstitucionalismo se carac-
terizan, por estar repletos de normas que indican a los poderes públicos,
y con ciertas matizaciones también a los particulares, qué pueden hacer y
también en muchas ocasiones, qué deben hacer. Y al tratarse de normas
supremas, su eficacia ya no queda supeditada a la voluntad legislativa, sino
que es directa e inmediata.15
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece
puntualmente en su artículo 25, el eje de actuación de los poderes públicos,
al señalar que corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional
13
LARA CHAGOYÁN, Roberto, Competencias y principios: una relación incómoda
pero necesaria, pág 35, https://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Lists/Becarios/Attach-
ments/111/Becarios_111.pdf
14
VILLABELLA, Carlos Manuel, Nuevo constitucionalismo latinoamericano ¿un nuevo
paradigma?, México, Grupo Editorial Mariel, 2014, p. 51.
15
PRIETO SANCHIZ, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, Anuario
de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, España, núm. 5,
2001, p. 201-227. https://www.uam.es/otros/afduam/pdf/5/6900111(201-228).pdf
a fin de garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la

Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante la com-
petitividad, el fomento del crecimiento económico, el empleo y una más
justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de
la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales; por lo
que podemos advertir que de manera explícita encontramos mandatos que
indican a los poderes del Estado, no solo la forma en que deben organi-
zarse, sino incluso qué deben decidir, ya que establece las directrices que se
constituyen en el norte de la misión del Estado. De esta manera, podemos
concluir que efectivamente es una constitución material asequible a una
tendencia neoconstitucionalista.
Garantismo
Implica la existencia de garantías idóneas para asegurar la defensa de la

constitución, esto es, instrumentos jurídicos y procesales destinados a la
prevención de la violación de la constitución. Implica la hibridación de
los modelos de control difuso y control concentrado. Las garantías son, el
soporte de la seguridad jurídica como valor protegido, de tal suerte que la
vigencia de las libertades individuales está supeditada a la existencia y efec-
tividad de estas garantías que las protejan en caso de ser transgredidas,16
Así, el garantismo ocupa un lugar bien merecido en el campo de la eficacia 389
jurídica, ya que de poco sirve un buen catálogo de derechos fundamentales,
si no cuentan con mecanismos que hagan propicia la efectividad o respeto
ante afectaciones injustificadas.17
Para Ferrajoli el constitucionalismo garantista implica reconocer una
normatividad fuerte de las constituciones rígidas, en virtud de la cual, dado
un derecho fundamental establecido constitucionalmente, no deben existir
normas que estén en contradicción con aquél. Así, una constitución es nor-
mativamente fuerte, ante todo, frente a la legislación a la que impone evitar
antinomias y llenar las lagunas con leyes de actuación idóneas y, frente a
los órganos jurisdiccionales, a los que impone remover las antinomias y
señalar las lagunas.18
Encontrando en el propio texto de la constitución mexicana, los si-
guientes mecanismos de protección de derechos humanos: a) el juicio de
16
DALLA VIA, Alberto Ricardo, Estudios sobre constitución y economía, México, Insti-
tuto de Investigaciones jurídicas, 2003, p. 48.
17
ROMERO MARTÍNEZ, Juan Manuel, op. cit., p. 36.
18
FERRAJOLI, Luigi, “Constitucionalismo garantista y constitucionalismo garantista”,
Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, México, núm. 34, 2012, pp. 15-53, http://www.
amparo (artículos 103 y 107); b) controversias constitucionales (artículo 105,

fracción I): c) acciones de inconstitucionalidad (artículo 105, fracción II);
d) juicio político (artículo 110); e) queja ante los organismos autónomos
protectores de los derechos humanos (artículo 102, apartado B); f ) juicio
de revisión constitucional electoral (artículo 99, párrafo cuarto, fracción
III), y g) juicio para la protección de los derechos político-electorales del
ciudadano (artículo 99, párrafo cuarto, fracción V). Así como mecanismos
de control concentrado y difuso de la constitución (artículo 133).
En estos términos tenemos que el sistema jurídico mexicano, es armó-
nico con este eje metodológico, ya que existen múltiples mecanismos de
protección constitucional que garantizan la prevalencia y efectividad de los
derechos humanos. Coexistiendo un sistema híbrido de control de regu-
laridad constitucional difuso y concentrado que obligan a las autoridades
jurisdiccionales a velar por la supremacía de las disposiciones contenidas
en la Constitución, evitando antinomias.
Por tanto, encontramos consolidado este eje garantista conformado por
una serie de instituciones jurídicas, sustantivas y procesales, previstas por la
propia Constitución con la finalidad de prevenir transgresiones y conser-
var el orden jurídico. Toda vez que la defensa de la constitución mexicana
está compuesta instrumentos jurídicos y procesales que se han establecido
tanto para conservar la normativa constitucional, como para prevenir su
390 violación, reprimir su desconocimiento y, lograr el desarrollo y la evolución
de las propias disposiciones constitucionales.19
Ampliación y progresividad de derechos
Los derechos fundamentales han experimentado un proceso de multipli-

cación, especificación, internacionalización y no regresividad, que ha pro-
vocado la ampliación de las dogmáticas constitucionales y la estructuración
del derecho internacional de los derechos humanos. 20
El decurso de la evolución de los derechos humanos, inicia con el reco-
nocimiento de los derechos civiles y políticos surgidos con la Revolución
Francesa, en los que se reconocen, entre otros, el derecho a la vida, a la
libertad, y a la igualdad; para continuar, en la segunda posguerra con la
incorporación de los derechos económicos, sociales y culturales, en los que
reconoce el individuo en una dimensión social. Posteriormente se amplía
corteidh.or.cr/tablas/r30355.pdf.
19
FIX ZAMUDIO, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. Derecho Constitucional Mexi-
cano y Comparado, México, Porrúa, 1999, p. 17.
20
VILLABELLA, Carlos Manuel, Nuevo constitucionalismo…, op. cit., p. 54.
el espectro de protección de los derechos al concebir al individuo como

parte de una comunidad, surgiendo del valor de la solidaridad derechos a la
autodeterminación, a la identidad nacional y cultural, a la paz, a la solución
de problemas alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos, a prote-
ger el medio ambiente y patrimonio común de la humanidad entre otros.
Siendo evidente, que hubo un cambio de paradigma, pues la titularidad de
los derechos ya no queda restringida únicamente al individuo, surgiendo
una titularidad difusa.
Otro de los factores que han influido en este proceso de multiplicación
de los derechos humanos, es el surgimiento de necesidades que ameri-
tan juridificarse para el logro de la dignidad humana y de agresiones que
requieren reprimirse, verbigracia: derecho al honor, derecho a la imagen,
tutela de situaciones de vulnerabilidad por condiciones de género, minoría
de edad o estado físico Siendo evidente la tendencia del constitucionalis-
mo contemporáneo de asumir la vigencia de los tratados internacionales en
materia de derechos humanos, lo cual engrosa la dogmática constitucional
al generarse una conexión entre los derechos establecidos en la constitu-
ción y los pactados en el derecho internacional.21
Ahora bien, tenemos que en nuestro sistema constitucional se hace pal-
pable esta tendencia de ampliar el espectro de protección de los derechos
humanos en el texto del tercer párrafo del artículo 1º de la Constitución, ya
que establece la obligación para la autoridad de protección de los derechos 391
humanos, teniendo como eje de aplicación los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad, los cuales se definen de la
siguiente forma:22
El principio de universalidad, que se encuentra estrechamente vinculado
al principio de igualdad y no discriminación que transversaliza todo el cor-
pus juris, pero en una escala distinta, pues más que ahondar en lo que hace
iguales a los seres humanos, debe interesarse por lo que los hace diferentes.
Interdependiendencia, ya que en tanto los derechos humanos establecen
relaciones recíprocas entre ellos, los derechos dependen para su existen-
cia de la realización de otro derecho o de otro grupo de derechos (salud-
alimentación, vivienda digna-trabajo); y son indivisibles en la medida en
que no deben tomarse como elementos aislados o separados, sino como un
conjunto, formando una sola construcción, de tal suerte que si se realiza o
21
Ibídem, pp. 55-56.
22
CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coords.), “Los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad, apuntes para su aplicación práctica”,
La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, México, Instituto
de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2011, pp. 137-164.
viola un derecho, impactará en los otros derechos, más allá de la existencia

de una relación inmediata, de tal suerte que la concreción de los derechos
sólo puede alcanzarse mediante la realización conjunta de todos ellos.
Y finalmente el principio de progresividad, que implica tanto gradua-
lidad, como progreso: gradualidad que refiere a que la efectividad de los
derechos no se ha de lograr de una vez y para siempre, sino que se trata de
un proceso que supone metas a corto, mediano y largo plazo; y el progreso
que patentiza que el disfrute de los derechos siempre debe mejorar.
En un primer acercamiento, se puede establecer que, al contenerse en el
texto constitucional mexicano, estos criterios para la promoción, respeto,
protección y garantía de los derechos humanos, que implican una amplia-
ción en su esfera de protección, se cumple este eje metodológico, ya que la
finalidad de éstos es dar un alcance extensivo a las normas que establecen
derechos humanos.
Pero este eje no se cumple, si nos referimos al reconocimiento de la vi-
gencia de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales,
ya que al respecto inicialmente el Poder Judicial de la Federación había
determinado que en tratándose de un conflicto que verse sobre derechos
humanos, los tratados suscritos por el Estado mexicano que los regulan,
deberían ubicarse propiamente al nivel de la Constitución porque dichos
instrumentos internacionales debían ser concebidos como una extensión
392 de lo previsto por ella respecto a los derechos fundamentales,23 criterio que
resultaba acorde con la tendencia de amplificar el espectro de protección
de los derechos humanos. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en un retroceso a lo que parecía la ampliación de la protección de
los derechos humanos, resolvió la contradicción de tesis 293/2011, aproban-
do por unanimidad de diez votos, la sentencia en la que determinó agregar
una diversa indicación, en el sentido de que las restricciones y limitaciones
de derechos humanos previstas en la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos prevalecen sobre lo dispuesto en los tratados interna-
cionales de los que el Estado Mexicano sea parte.24
Siendo evidente que más allá de que en la realidad exista una interpre-
tación amplia y progresiva de los derechos humanos reconocidos por la
constitución y los tratados internacionales en los que es parte nuestro país,
existen restricciones en la medida que la propia Constitución establece, por
lo cual se cumple medianamente con este eje neoconstitucional.
23
Tesis XI.1o.A.T.45 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.
XXXI, mayo 2010, p. 2079.
24
Tesis P./J. 20/2014 (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, libro 5,
t.I, abril 2014, p. 202.
Interpretación axiológica
La interpretación constitucional se proyecta extensiva de su contenido,

equilibradora de los contenidos constitucionales, razonada, favorable a
la dignidad humana, adaptadora a las circunstancias, desarrolladora de la
constitución.
El modelo constitucional desde la perspectiva del neoconstitucionalis-
mo supone, como ya se ha señalado, un vínculo indisoluble entre derecho y
moral, que implica la instrumentación de nuevas técnicas de interpretación
que buscan hacer extensivo el alcance de los contenidos constitucionales,
tales como: ponderación, proporcionalidad, razonabilidad, máxima de los
efectos normativos de los derechos fundamentales, proyección horizontal
de los derechos y principio pro persona. Así la interpretación se entiende
como un proceso abierto y no como una sumisión pasiva, de tal suerte que
existen mayores márgenes de actuación para los jueces constitucionales.25
La técnica más influyente en los últimos tiempos es la ponderación de
Robert Alexy, que refiere que cuando se producen conflictos entre los dere-
chos fundamentales o principios, deben resolverse aplicando el test de pro-
porcionalidad, o sea, aplicando el principio de proporcionalidad. Este prin-
cipio consta, a su vez de tres subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad
y el de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Los primeros
dos principios se señalan que una medida (ley, sentencia, etc.) que limita 393
un derecho para satisfacer otro, debe ser idónea para obtener esa finalidad
y necesaria, en la medida que no puede ocurrir que la misma finalidad
pueda alcanzarse con una intervención menor. El tercer subprincipio, tiene
que ver con la optimización en relación con las posibilidades normativas,
y consta de tres elementos: la ley de la ponderación, la fórmula del peso
y las cargas de la argumentación. La ley de la ponderación se formula así:
“cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o afectación de uno de los
principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”;
concretándose a través de tres variables en la fórmula del peso: 1) el grado
de afectación de los principios en el caso concreto; 2) el peso abstracto de
los principios relevantes; 3) la seguridad de las apreciaciones empíricas.26
Bernal Pulido explica que el proceso argumentativo del principio de
proporcionalidad en sentido estricto se estructura en tres pasos:
25
SALAZAR Ugarte, Pedro, op. cit., p. 297.
26
ATIENZA, Manuel, Curso de argumentación jurídica, España, Trotta, 2013, pp. 249-
250.
1. El primero consiste en determinar las magnitudes que deben ser ponderadas,

es decir, la importancia del derecho fundamental y la importancia de la realiza-
ción del fin perseguido por la intervención legislativa.
2. El segundo consiste en comparar dichas magnitudes, a fin de determinar si la

importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa
es mayor que la importancia de la intervención en el derecho fundamental.
3. El tercero es construir una relación de precedencia condicionada entre el

derecho fundamental y el fin legislativo, con base en el resultado de la compa-
ración llevada a cabo en el segundo paso.27
Siendo importante precisar que la ponderación en sentido ordinario es

algo que los órganos jurisdiccionales hacen desde hace tiempo, sin embargo,
la ley de la ponderación identificada por Alexy y entendida como subprinci-
pio del principio de proporcionalidad, sí tiene un carácter novedoso.28
Respecto a este tópico tenemos, que los órganos de jurisdicción cons-
titucional de nuestro país precisamente al pretender dar un contenido ex-
tensivo a las normas constitucionales, han recurrido de manera habitual al
test de proporcionalidad como mecanismo de interpretación y resolución
de conflictos entre principios; muestra clara de ello es la paradigmática
394 sentencia dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, en el amparo en revisión 237/2014, en la que se resolvió la
inconstitucionalidad de los artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción
I, 247, último párrafo, y 248, todos de la Ley General de Salud, en las por-
ciones normativas que establecen una prohibición para que la Secretaría de
Salud emita autorizaciones para realizar las actividades relacionadas con el
autoconsumo con fines lúdicos o recreativos del estupefaciente “cannabis” y
del psicotrópico “THC”. Resolución en la que se expresó como argumen-
tación para la determinación de inconstitucionalidad, la aplicación de cada
una de las gradas del test de proporcionalidad, tal como se puede apreciar
del siguiente extracto:
Así, a pesar de que el “sistema de prohibiciones administrativas” conformado

por los artículos de la Ley General de Salud impugnados por los quejosos supe-
27
PULIDO, Bernal, El principio de proporcionalidad y los derechos humanos, España,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p.765
28
DÍEZ GARGARI, Rodrigo, “Principio de proporcionalidad, colisión de principios y
el nuevo discurso de la Suprema Corte”, Revista Mexicana de Derecho Constitucional,
México, núm.26, ene./jun.2012, pp. 65-106.
ra las dos primeras gradas del examen de proporcionalidad, al haberse estable-

cido que se trata de una medida que busca proteger la salud y el orden público
y resulta idónea para alcanzar dichos objetivos, esta Primera Sala considera que
se trata de una medida que no sólo innecesaria, al existir medios alternativos
igualmente idóneos que afectan en un menor grado el derecho al libre desarro-
llo de la personalidad, sino que además es desproporcionada en estricto sentido,
toda vez que genera una protección mínima a la salud y orden público frente
a la intensa intervención al derecho de las personas a decidir qué actividades
lúdicas desean realizar. 29
Otro ejemplo concreto respecto a la tendencia en la aplicación de la ley

de la ponderación, por parte de los jueces de nuestro país, la encontramos
en la Tesis: III.2o.C.53 C (10a.), derivada del Amparo en revisión 280/2015,
resuelto en fecha 30 de octubre de 2015, en el que el Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, determinó que el Juez a
cuya potestad se someta el trámite de adopción, debe realizar un ejercicio
de ponderación, en caso de que exista una colisión entre dos derechos que
pretenden tutelar el interés superior del menor, realizando un ejercicio de
interpretación axiológica, a fin de desentrañar el contenido moral de la nor-
ma y su preminencia respecto a una norma adjetiva, ya que señala:
deben prevalecer los derechos primarios, frente a los secundarios que, en su 395
mayoría, son de carácter procesal, porque, el interés superior del menor, como
institución que rige el actuar de los poderes públicos, obliga a que los juzgado-
res, en todo momento, adopten las decisiones que produzcan mayor beneficio
para el desarrollo presente y futuro del infante; y, entre los derechos primarios e
insoslayables que para su bienestar tiene todo niño, no sólo los adoptados, están
el derecho al desarrollo cognitivo, psicológico y emocional, lo que se encuentra
por encima de aquellos meramente adjetivos.30
De estos ejemplos, se advierte que la labor interpretativa de los jueces constitu-

cionales de nuestro país ha cambiado, ya que las argumentaciones tienen a dar
un alcance extensivo a los derechos fundamentales, al concederles el carácter de
principios con un contenido moral que demanda una interpretación axiológica,
de tal suerte que existen mayores márgenes de actuación para los jueces consti-
tucionales. Sin embargo, existe el riesgo de una sobreinterpretación al pretender
que en la Constitución están todas las soluciones jurídicas, sin que quede mar-
29
Ejecutoria de amparo en revisión 237/2014, http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTemati-
ca/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=164118.
30
Tesis: III.2o.C.53 C (10a.)
gen para la creación discrecional de otras normas, por lo que el mismo Robert
Alexy pugna por un “constitucionalismo moderado”.31
CONCLUSIONES
En la constitución mexicana los derechos fundamentales no son deno-

minados principios al ser enunciados, sin embargo, es al ser aplicados e
interpretados por los órganos jurisdiccionales que cobran esa dimensión
de mandatos de optimización. Y si bien ha habido avance en materia de
interpretación de derechos fundamentales, en temas relacionados con nor-
mas que confieren poderes, la cosa ha sido un poco más difícil; requirién-
dose capacitación por parte de los órganos jurisdiccionales de nuestro país
a fin de que hagan un uso adecuado de los principios como herramientas
argumentativas.
En el artículo 25 de Constitución Mexicana, encontramos claramente
la presencia el eje metodológico materialista, ya que establece de manera
puntual mandatos que indican a los poderes del Estado, no solo la forma
en que deben organizarse, sino incluso qué deben decidir, constituyendo el
referente de actuación del Estado Mexicano.
El sistema jurídico mexicano es garantista, ya que existen múltiples me-
canismos, así como instituciones jurídicas, sustantivas y procesales, previs-
396 tas por la propia Constitución con la finalidad de prevenir transgresiones y
conservar el orden jurídico, garantizando la prevalencia y efectividad de los
derechos humanos. Coexistiendo un sistema híbrido de control de regu-
laridad constitucional difuso y concentrado que obligan a las autoridades
jurisdiccionales a velar por la supremacía de las disposiciones contenidas
en la Constitución, evitando antinomias.
En un primer acercamiento, se puede establecer que, al contenerse en el
texto constitucional mexicano los criterios de universalidad, interdepen-
dencia, indivisibilidad y progresividad, para la promoción, respeto, protec-
ción y garantía de los derechos humanos, existe ampliación y progresividad
en la protección de los derechos. Sin embargo, existen restricciones en la
medida que la propia Constitución establece, por lo cual se cumple media-
namente con este eje neoconstitucional.
La labor interpretativa de los jueces constitucionales de nuestro país ha
cambiado, ya que las argumentaciones tienen a dar un alcance extensivo a
31
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y Zaldivar Lelo de la Rea, Arturo (coords.), La
ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio
en sus cincuenta años como investigador del derecho, t. VI Interpretación Constitucional
y Jurisdicción Electoral, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, p. 413.
los derechos fundamentales, al concederles el carácter de principios con

un contenido moral, que demanda una interpretación axiológica; y al pre-
sentarse conflictos entre principios, los jueces constitucionales mexicanos
echan mano de procedimientos argumentativos como la test de proporcio-
nalidad, que se entiende como un proceso abierto, ya no como una sumi-
sión pasiva, de tal suerte que existen mayores márgenes de actuación para
los jueces constitucionales.
Acorde con el análisis realizado, se puede advertir que algunos ejes me-
todológicos del modelo neoconstitucional encuentran mayor presencia en
el sistema jurídico mexicano que otros, operando un claro cambio de para-
digma, en el que se conciben los derechos fundamentales como principios,
obligando a los órganos jurisdiccionales a instrumentar nuevas técnicas de
argumentativas en la resolución de conflictos como la proporcionalidad;
sin embargo, existen rubros en los que este modelo constitucional se ha
topado con cierta reticencia como la protección a derechos humanos en
materia internacional, donde existe un pronunciamiento expreso respecto
a las restricciones que la propia Constitución prevé.
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Ejecutoria de amparo en revisión 237/2014, http://www2.scjn.gob.mx/Con-
sultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=164118
EL PRINCIPIO LAICO
EN EL NUEVO PARADIGMA CONSTITUCIONAL
The secular principle in the new constitucional paradigm
María de la Luz RICO ARVÍZU1
Resumen: Los principios constitucionales deben ser repensados a la luz del

nuevo paradigma constitucional; en consecuencia, el principio laico debe tener un
contenido que sea congruente con esta nueva forma de pensar al constitucionalismo;
los elementos que pueden constituir tal contenido, se encuentran en la laicidad y
no en el laicismo.
Abstract: The constitutional principles must be rethought in the light of the

new constitutional paradigm and consequently, the secular principle must have
content consistent with this new way of thinking constitutionalism; the elements
that can integrate such content are found in secularity and not in secularism.
Palabras clave: Estado Constitucional de Derecho, nuevo paradigma

constitucional, laico, laicismo, laicidad, principio laico.
Keywords: Constitutional rule of law, new constitutional paradigm, secular,

secularism, secularism, secular principle.
INTRODUCCIÓN
El trabajo que se presenta, versa sobre el principio laico (PL) en el nue-

vo paradigma constitucional (NPC): la forma en la que debe pensarse este
principio para que sea congruente con la nueva forma de pensar al consti-
tucionalismo.
Para estudiar el tema, se presenta un primer apartado en el que se resalta
la transición del Estado Legislativo de Derecho, a un Estado Constitucio-
nal de Derecho. En este sentido, se afirma que en México, tal transición
puede apreciarse en la reforma realizada en 2011 al artículo 1° constitucio-
1
María de la luz Rico ArvIzu
nal, misma que trajo consigo la ampliación de la bóveda protectora de De-

rechos Humanos (DDHH) y anunció la instauración formal de un NPC
que exige replantear los principios que campean en la Carta Magna. Es
el caso del PL que se acusa presente en los artículos 3°, 40, 115 y 122 de la
Constitución.
Posteriormente, con la intención de encontrar elementos que constitu-
yan al contenido del PL, en aras de éste sea congruente con el NPC, se rea-
liza una búsqueda en la teoría que gravita sobre el ideario laico. Al efecto
se analiza la familia conceptual que se construye en torno al término laico.
Seguido a ello en un apartado se analiza el laicismo y en otro a la laici-
dad, en aras de encontrar las plataformas axiológicas de uno y otra, para así
distinguir en cuál de ellas podemos encontrar elementos para el principio
laico.
Finalmente, se concluye que al ser la laicidad un mosaico con todos
sus colores en el que tienen cabida todos los nombres y rostros, una base a
partir de la cual todas las voces, aun las que no hablan ni son mayorías pue-
den construir acuerdos; una frazada que abriga a los grupos minoritarios y
vulnerables que exigen ser reconocidos como diferentes, admitidos como
tales y requieren de políticas públicas que fomenten la convivencia de los
diferentes, una plataforma ética heterogénea que incorpora en su agenda,
temas autonomía del individuo, modernidad, secularización, neutralidad
402 estatal, diversidad, tolerancia, democracia, multiculturalidad, DDHH, De-
rechos Sexuales y Reproductivos, no discriminación y acciones afirmativas;
es que, la laicidad resulta ser congruente con el NPC y por tanto puede ser
una fuente en la cual podemos encontrar elementos para dotar de conte-
nido al PL.
Cómo debería pensarse el principio laico en el nuevo paradigma

constitucional
El Estado Legislativo de Derecho (ELD), que –entre otras acciones- re-

ducía el derecho mismo a los valladares de la norma positivizada y sujetaba
la interpretación constitucional al campo semántico de la ley, fue sustituido
por el Estado Constitucional de Derecho (ECD). En México, la transi-
ción del ELD al ECD, puede decirse que tuvo como piedra de toque al
nuevo paradigma constitucional (NPC) instaurado con la reforma realizada
en 2011 al artículo 1° constitucional. Esto, porque la reforma, no sólo tra-
jo consigo la ampliación de la bóveda protectora de Derechos Humanos
(DDHH), sino que además anunció la instauración formal de un nuevo
EL PRINCIPIO LAICO
paradigma en el que los problemas que se presentan al operador jurídico ya

no sólo se resuelven con reglas, sino también con principios.
Este NPC puede explicarse desde diversas posturas; entre las que
destacan las de aquellos autores que aprecian el nacimiento del llamado
Neoconstitucionalismo; las de quienes sostienen que este cambio no es sino
el fortalecimiento de un Constitucionalismo Garantista; y, las de quienes
mantienen una postura crítica frente a las dos anteriores.
Desde el Neoconstitucionalismo2 (explicado por Pozzolo), se reconoce
al NPC como una superación del positivismo jurídico que exige leer con
nuevos ojos al relato constitucional, dejar de ver a los legisladores como ha-
cedores de todo; y, distinguir los principios de las normas y la ponderación
de la subsunción.
Por su parte, el Constitucionalismo Garantista (planteado por Ferrajoli),3
adopta un espíritu crítico frente al derecho que puede ser incluso reco-
nocido como ilegítimo; enfatiza la existencia de antinomias en las que los
principios constitucionales son actores; destaca las lagunas propiciadas por
la ausencia de normas; y, reconoce la necesidad de una normatividad fuerte
que garantice los derechos fundamentales (DF) establecidos; presentando
de esta forma una alternativa de derecho positivo que procura superar al
neoconstitucionalismo.
En una suerte de síntesis -derivada del Neoconstitucionalismo como tesis
y del Garantismo como antítesis- encontramos autores que apuestan por 403
la superación del positivismo imperante en el ELD; entre ellos destaca
Atienza,4 quien trata de depurar la postura post positivista para liberarla
de excrecencias que pudieren entorpecer su paso; reflexiona con un alto
nivel de criticidad tanto los apotegmas iusnaturalistas que identifica en el
neoconstitucionalismo, así como los axiomas que encuentra en el garantis-
mo; y, ofrece un amplio análisis sobre las reglas y los principios en tanto
continentes de DF.
De esta manera y más allá de la divergencia suscitada por las postu-
ras referidas, se puede afirmar que éstas, en términos generales coinciden
2
Ver VILLABELLA, Carlos Manuel, Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano ¿un
nuevo paradigma?, México, Ed. Juan Pablos Editor, 2014.
3
Ver FERRAJOLI, Luigi, “Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo Ga-
rantista” en DOXA, Madrid, Ed. Jurídicas y Sociales, S. A., 2012, núm. 34, pp. 15 – 53,
http://www.cervantesvirtual.com/portales/doxa/ob ra/constitucionalismo- principalist
a-y-constitucionalismo-garantista/.
4
Ver ATIENZA, Manuel, “Sobre Ferrajoli y la superación del positivismo jurídico” en
La teoría del derecho en el paradigma constitucional, Madrid, Ed. Fontamara, 2010, pp.
133-165.
en que estamos ante un NPC constituido como una amalgama analítica,

híbrida y plural, carente de discursos monolíticos, que exige pensar dife-
rente al Derecho, plastificar las estructuras constitucionales anquilosadas,
reconocer que ni el Derecho se agota en la ley ni los legisladores son los
hacedores del sistema jurídico, reconocer la importancia que tienen los DF
y asumir que éstos pueden estar contenidos en reglas o Principios.
En esta nueva forma de ver al Derecho, particular importancia adquie-
ren los principios que campean en la Constitución y contienen atisbos de
una ideología ético política e inspiran al constructor de la norma para lue-
go volverse parte del lenguaje filosófico del derecho y erigirse en axiomas;
principios que a diferencia de las reglas, para aplicarse, no requieren una
subsunción que haga uso del seductor silogismo sino un ejercicio de argu-
mentación para resolver casos difíciles; principios que -al igual que los de-
rechos, las directrices y los valores- son normas con sentido deontológico y
en virtud de ello traen consigo un rasgo del derecho como debe ser.
Entre estos principios, aparece uno que llamaremos principio laico (PL),
mismo que se acusa presente en los artículos 3°, 40, 115 y 122 de la Carta
Magna. Principio que para tener un sentido deontológico ad hoc al NPC,
necesita estar dotado de un contenido que sea congruente con la línea de
esta nueva forma de pensar al constitucionalismo. Es con la intención de
encontrar elementos que constituyan al contenido de referencia, que ense-
404 guida realizaremos una búsqueda en la teoría que gravita sobre el ideario
laico.
El término Laico y su familia conceptual
En la tarea de integrar una familia conceptual en torno del término laico,

encontramos un gran número de denotaciones y connotaciones que dan
cuenta del mismo. De igual manera, encontramos diversos términos que
parten de aquél, entre los más frecuentes, aparecen: laical; laicista; laiciza-
ción, laicado, laicidad y laicismo. También hay términos que a pesar de no
partir del término laico, son confundidos con éste, es el caso de seculari-
zación, ateísmo y agnosticismo, ideas que pueden tener coincidencias con
el término laico, pero que son definiens de un definiendum muy diferente.
En el universo teórico, encontramos autores que tratan de explicar el
término laico desde los albores de su acuñación; así, Luis Salazar Carrión
señala que los “orígenes del pensamiento laico se remontan […] al surgi-
miento en las polis griegas de la filosofía como forma de vida y como dis-
curso que, al apostar por la razón y el diálogo para alcanzar una vida buena,
discutió y cuestionó tanto las religiones mitopoéticas como las costumbres
EL PRINCIPIO LAICO
y valores […] dominantes”.5 Apuesta por la razón y el diálogo que desde

el posible origen del pensamiento laico y los términos en éste concebidos,
hacen colocar a éstos en una dimensión intelectual y en una dimensión
moral.
Por su parte, Michelangelo Bovero afirma que el término laico y sus
términos afines, encuentran origen en la etimología “laikós, que significa
‘simple persona que pertenece al pueblo (laós)’; entonces, ‘individuo co-
mún, sin distinciones’ y también ‘vulgar’ […]. En el uso cristiano […], lai-
cus designa a aquella persona que no forma parte del clero […]: por tanto
necesitada de una guía y de iluminación por parte de la ecclesia docens”.6
Sin embargo, -dice el autor- este uso es ajeno a la familia semántica que en
general se utiliza para referir al término Laico, en virtud de que éste suele
entenderse como no religioso, no confesional, anti religioso, anticlerical y
anti confesional.
En la tarea de encontrar significados y significantes sobre el término
Laico, Ermanno Vitale realiza una búsqueda polisémica y encuentra diver-
sas fuentes entre las que destacan el Dizionario di Filosofia de Abbagnano,
el Dizionario di Politica de Matteucci y Pasquino y el Dizionario delle idee
politiche de Berti y Campanini. Derivado de sus hallazgos, el autor com-
parte una definición en la que, Laico refiere a la “persona que no pertenece
al clero (reproduciendo en términos generales la oposición [entre] la eti-
mología griega: laòs, pueblo, masa, multitud [y] kléros, en un origen ‘suerte’, 405
[…] ‘afortunado’, ‘herencia’ y, por lo tanto, por extensión, en el Viejo y en el
Nuevo testamentos ‘parte elegida del pueblo’, ‘sacerdotes’)”.7 Expuesto ese
primer significado, el autor presenta otro en el que el atributo laico “se ins-
pira en concepciones de autonomía o indiferencia respecto de la autoridad
eclesiástica”.8 Acepción en la que el término Laico –aunado a cuestiones
también, pero no exclusivamente, religiosas- va vinculado a conceptos más
amplios que se erigen en torno a la autonomía del individuo.
En la búsqueda del pensamiento laico primigenio, Salazar encuentra di-
versos pensadores, entre ellos, Descartes, Hobbes, Spinoza, Locke y Kant,
5
SALAZAR CARRIÓN, Luis, “Política y Laicidad”, Para entender y pensar la laicidad,
México, Ed. Miguel Ángel Porrúa, 2013, tomo I, p. 447.
6
BOVERO, Michelangelo. “Laicidad. Un concepto para la Teoría Moral, Jurídica y Polí-
tica”, Para entender y pensar la laicidad, México, Ed. Miguel Ángel Porrúa, 2013, tomo
I, pp. 250 y 251.
7
VITALE, Ermanno, “Dos perspectivas del siglo XX sobre la Laicidad. Bertrand Russell
y Norberto Bobbio”, Para entender y pensar la laicidad, México, Ed. Miguel Ángel Po-
rrúa, 2013, tomo I, p. 273.
8
Ídem.
quienes –dice el autor- en contraste con las tradiciones de sus tiempos, dan
lugar a una filosofía racional y natural. En este núcleo filosófico,
“Hobbes echará las bases de una ética laica basada […] en […] el principio
fundamental de la política racional moderna […]. Spinoza, más radicalmente,
defenderá una ética de la inmanencia que desembocará en una lectura estricta-
mente laica de los Textos Sagrados para así defender la tolerancia y la libertad
de pensamiento y de expresión. Locke, […] propondrá fuertes argumentos para
separar las Iglesias del Estado […]. Y Kant, en su célebre respuesta a la pregun-
ta ¿Qué es la Ilustración?, sustituirá el temor de Dios por el Sapere aude […] el
atreverse a usar la propia inteligencia”.9
Al analizar las aportaciones de estos edificadores de una filosofía autó-

noma, Salazar encontrará a la tolerancia y al antidogmatismo como guiños
del término laico.
Encontramos así, que desde las propuestas del posible origen del tér-
mino Laico, hay posturas que lo ven como religioso y otras que no sólo lo
aprecian como no religioso sino incluso como antirreligioso. Esta diver-
gencia permea en el desarrollo del ideario laico, dando lugar -al interior de
éste- a dos posturas ideológicas: laicismo y laicidad. Enseguida trataremos
de identificarlas.
406
Laicismo
Henri Peña Ruiz y César Tejedor de la Iglesia hacen un recorrido histó-

rico para explicar el ideario laico en el contexto universal, en la antología
laica que logran conformar, ofrecen una descripción del laicismo, según la
cual, esta postura ideológica versa sobre la independencia (y consecuente
emancipación) del Estado frente a la religión, postura que “no pretende
demonizar a ningún credo y menos aún servir de estandarte a acciones
violentas de ningún tipo, sino simplemente defender y garantizar la liber-
tad de conciencia y la igualdad del derecho de todos los hombres frente al
enquistamiento del clero en los organismos e instituciones del Estado”.10
Acepción que muestra la anti religiosidad del laicismo y la exigencia de que
estén separados el Estado y la religión.
José Luís Fuertes Herreros afirma que el laicismo es una tradición filosó-
fica que históricamente ha luchado “por la libertad y autonomía del ser hu-
9
SALAZAR CARRIÓN, Luis, op. cit., nota 4, p. 450.
10
PEÑA-RUIZ, Henri y Tejedor de la Iglesia, César, Antología Laica. 66 textos comenta-
dos para comprender el laicismo, España, Ed. Universidad de Salamanca, 2009, p. 32.
EL PRINCIPIO LAICO
mano, […] [el] laicismo [es] algo más que un movimiento coyuntural […]
una filosofía, con dimensiones prácticas inexcusables, que se halla radicada
en lo más profundo e íntimo del ser humano y que clama por ser oída con
la fuerza que todo ser humano […] pide ser reconocido”.11 Líneas en las
que se aprecia al laicismo como plataforma ideológica que permea y queda
inoculada en diferentes pensadores que la defienden en diversos contextos
del devenir histórico.
Bovero encuentra un núcleo conceptual en el que existen diversas acep-
ciones sobre el laicismo, cada uno a su vez zurcido con un entramado de
conceptos. En este mosaico conceptual, encuentra una familia que concibe
al adjetivo laico como lo no-religioso y otra que lo concibe como no-con-
fesional y no-clerical. En palabras del autor, la primera familia “se identi-
fican en oposición a las visiones religiosas del mundo […] [la segunda] se
contrapone […] [a la] […] subordinación de las instituciones culturales,
jurídicas y políticas de una comunidad a los principios […] de una religión
[…] establecidos, custodiados e interpretados por sus sacerdotes”12, de esta
manera, mientras que para una familia el laicismo es la némesis de lo reli-
gioso; para la otra es la némesis de lo confesional y lo clerical.
Agrega Bovero que en el marco ideológico del liberalismo, el término
laicismo suele coincidir con las acepciones de secularización; sin embargo,
anota que a diferencia de ésta, que es más bien descriptiva, el laicismo tie-
ne una connotación normativa, en virtud de que contiene un entramado 407
axiológico que se convierte en una plataforma para construir un modelo
de sociedad en la que la libertad y la autodeterminación sean divisas en la
vida cotidiana de los hombres y mujeres que la integran; así, señala que el
carácter normativo del laicismo “expresa un vínculo con los valores de la
libertad de conciencia y de autodeterminación individual y colectiva, y la
adhesión a un modelo de sociedad posible y deseable (para quien asume
una postura laica), sin condicionamientos de carácter religioso.”13 Postura
en la que se reconoce que el modelo propuesto por el laicismo es sólo acep-
tado y acaso aceptable para los laicos. Por el rompimiento con el no laico
es que se reconoce al laicismo como una doctrina intolerante, aun cuando
esa intolerancia se genere debido a las intolerancias religiosas cuestionadas
por la doctrina laicista.
Jesús Rodríguez Zepeda afirma que el laicismo “es un esquema de axio-
logía política que no sólo establece la separación normativa y funcional
11
FUERTES HERREROS, José Luis, en PEÑA-RUIZ, Henri y Tejedor de la Iglesia, César,
Ibidem, p. 16.
12
BOVERO, Michelangelo, op. cit., nota 5, p. 249.
13
Ibidem, p. 258.
entre el Estado y las Iglesias, sino que también establece los valores (cien-
tíficos, democráticos, críticos, racionales y de derechos humanos) que han
de guiar las acciones de los sujetos del Estado”.14 Acepción en la que puede
apreciarse que la separación entre la esfera estatal y la esfera religiosa ca-
mina a la vera de todo un entramado axiológico exigible a los gobernantes.
Para Valentina Pazé, laicismo es “la teoría de la separación del poder
temporal con respecto al espiritual […] teoría [que] se ha venido desa-
rrollando en el curso de la modernidad, a partir de las guerras de religión,
y ha conducido hacia la superación gradual […] del modelo del Estado
confesional, que regía sobre la alianza del trono y el altar.”15 Líneas en las
que la autora anuncia otros atributos que la modernidad adjudica al laicis-
mo: la paulatina secularización de los hombres que se traduciría en que una
vez que el individuo conviviera con otras religiones, ya no mantendría una
visión estrecha y lineal de lo religioso.
En una postura crítica frente al laicismo, Andrés Ollero Tassara afir-
ma que éste es el presunto propietario del Estado Laico en la medida que:
“Propone una drástica separación entre los poderes públicos y cualquier
elemento de orden religioso. Concibe […] el ámbito civil como absolu-
tamente ajeno a la influencia de lo religioso […]. No ve en la religión un
ámbito de ejercicio de libertades públicas de los ciudadanos […]”.16 Acep-
ción ésta que vincula una separación entre lo religioso y lo estatal, con una
408 separación entre la esfera privada y la esfera pública también del individuo,
quien está obligado a reservar en el claustro de la conciencia sus creencias
religiosas.
Salazar coincide en que existe una exigencia hecha tanto al servidor
público como al particular, para que ambos mantengan sus creencias en
el ámbito privado y señala que tal postura obedece al conflicto en medio
del cual hubo de edificarse el Estado frente a la religión, porque éste “tuvo
que enfrentar la resistencia multiforme de Iglesias y grupos religiosos, lo
que con frecuencia dio lugar a polarizaciones y radicalismos sectarios […]
dando lugar a paradójicas ‘religiones laicas’ […] ‘laicismos’ beligerantes, tan
intolerantes y dogmáticos como las religiones tradicionales”.17 Por “religión
laica” habremos de entender una suerte de religión “invertida” que se ge-
14
RODRÍGUEZ ZEPEDA, Jesús, “Laicidad y discriminación”, Para entender y pensar la
laicidad, México, Ed. Miguel Ángel Porrúa, 2013, tomo II, pp. 522 y 523.
15
PAZÉ, Valentina, “Educación para la laicidad, entre el Estado y la sociedad civil”, Para
entender y pensar la laicidad, México, Ed. Miguel Ángel Porrúa, 2013, tomo II, p. 469.
16
OLLERO TASSARA, Andrés, “Laicidad y Laicismo”, en Serie Estudios Jurídicos, Méxi-
co, 2010, núm. 163, pp. 113 a 116, http://www.redalyc.org/pdf/598/59826106. pdf.
17
SALAZAR CARRIÓN, op. cit., nota 4, p. 437.
EL PRINCIPIO LAICO
nera cuando el laicismo se vuelve dogmático e intolerante con la religión,

tanto en lo que hace al servidor público en sus funciones, como en lo que
toca al particular en sus manifestaciones religiosas.
La decisión de llamar “religión laica” al Laicismo (por el dogmatismo e
intolerancia que en él se observan), genera incontables reacciones en con-
tra; es el caso del cuestionamiento que realiza Bovero, quien señala que el
“uso oximorónico del adjetivo ‘laica’ […] para calificar al sustantivo ‘reli-
gión’ debe entenderse como una ambigüedad intencional: […] ninguna
concepción puede realmente definirse ‘laica’ cuando se presenta […] como
una creencia absoluta y dogmática, a pesar de que no tenga referencia con
lo divino”.18 De donde se desprende que uno de los problemas de la intole-
rancia es que puede ser enfrentada con otra intolerancia y ésta a su vez con
otra y así sucesivamente.
Ante la siempre latente posibilidad de erigir dogmas contra otros dog-
mas, es menester revisar los asertos con los que decididamente se constru-
yen argumentos para cuestionar los excesos de la religión. En este tenor,
por la proclividad que tiene el laicismo de convertirse en otro dogmatismo
frente a un dogmatismo, Andrea Greppi sostiene que “el laicismo es una
doctrina política (y no metafísica) que propugna la más estricta neutrali-
dad de los poderes públicos ante las convicciones últimas de los ciudada-
nos […]. Para un laico, las instituciones han de quedar, sencillamente, al
margen de la fe”.19 De esta acepción se deduce que el laicismo, al ver en la 409
separación de esferas (pública y privada), un medio para la mejor conviven-
cia de los individuos, fue que decidió convertirlo en un axioma.
Vitale también reflexiona sobre aquellas formas de laicismo que al
combatir dogmatismos, terminan convirtiéndose en dogmatismos. En esa
reflexión, afirma que la cultura laica no puede entenderse como un ismo
(como el catolicismo, marxismo, etc.), en virtud de que no es una concep-
ción omnicomprensiva que contenga absolutos, al respecto dice que “todas
las filosofías que se convierten en ‘ismos’ se limitan a sustituir la Revelación
por la autoridad terrenal pero indiscutible de un ‘maestro’ carismático o por
la autoridad de una tradición, históricamente consolidada […] mediante
estratificaciones doctrinales posteriores”.20
Peña y Tejedor coinciden en que el dogmatismo es letal para el laicismo
y agregan que el ideal de emancipación debe estar siempre presente, para
18
BOVERO, Michelangelo, op. cit., nota 5, pp. 259 - 262.
19
GREPPI, Andrea, “Laicidad y relativismo. Diálogo sobre lo que tiene que estar dentro
y lo que queremos dejar afuera de la esfera pública”, Para entender y pensar la laicidad,
20
VITALE, Ermanno, op. cit., nota 6, pp. 296 y 297.
ellos: “El laicismo genuino, como proceso de esta emancipación laica, está
en las antípodas de aquellos actos, que lo único que pretendían era cambiar
de signo las relaciones de dominación, sin acabar con ellas”,21 por ello pue-
de afirmarse que el laicismo, siendo dogmático, se condena a su fin.
Dentro de los excesos del laicismo, Paulina Barrera Rosales aprecia que
la exigencia de separación absoluta entre Estado y Religión, es violento
con todo aquel que no juegue con sus reglas; en esta tensión, el argumen-
to laicista es que todos los dogmas son obstáculos para el progreso y, en
virtud de ello, “se propone eliminar cualquier prejuicio o superstición que
provenga de los dogmas o cualquier convicción religiosa […] se declara
en contra de cualquier concepción religiosa y busca combatir y denunciar
la ‘ignorancia’ que representa para el Estado cualquier fundamento moral
que no sea la razón ilustrada”.22 A partir de esta característica del laicismo,
la autora considera que una persona puede elegir esta convicción laicista,
no así el Estado, éste no puede declararse creyente y tampoco puede decla-
rarse ateo, porque al hacerlo favorece una postura en detrimento de otra.
En este orden de ideas, la demanda de que la religión no ostente el mo-
nopolio de la verdad también se traduce en exigencia al Estado para que
éste reconozca que hay diferentes formas de apreciar la realidad y que éstas
no están obligadas a coincidir con su catecismo laico.
410 Laicidad
Para explicar esta postura ideológica, Bovero apuesta por identificarla

como un núcleo conceptual de asunciones mínimas construido para referir a
otros fenómenos.23 Estas asunciones dejan de oponerse a lo religioso, con-
fesional y clerical y tienden a ser ajenas a estos conceptos, por ello en una
suerte de relación lógica de clase y complemento de clase, son concepciones
no-religiosas y no-confesionales.
En este punto importa señalar que la religión no deja de estar presente
en la Laicidad, pero sí deja de ser una piedra de toque en ella. En este
marco, Juan Marco Vaggione afirma que la iglesia sigue siendo un agente
político frente al cual la laicidad debe adoptar una postura; al efecto, agrega
el autor que es necesario construir modelos analíticos y normativos que
distingan el trato que se da a la Iglesia como institución religiosa y el que
se le da como actor político, porque tal institución ocupa ambos lugares
21
PEÑA-RUIZ, Henri y Tejedor de la Iglesia, César, op. cit., nota 9, p. 32.
22
BARRERA ROSALES, Paulina. “Estado laico y educación para minorías religiosas”,
Para entender y pensar la laicidad, México, Ed. Miguel Ángel Porrúa, 2013, tomo II, p. 13.
23
Ver BOVERO, Michelangelo, op. cit., nota 5, p. 263.
EL PRINCIPIO LAICO
y desempeña un rol trascendente en la vida Público Política, puesto que,

“respecto a la educación y la familia […], es […] actor público y como tal
defiende su postura en los debates contemporáneos. En esta intervención
[…] no sólo defiende un magisterio sino también pone en circulación una
construcción ética, una cosmovisión político-ideológica, que responde a su
tradición.”.24 Consecuentemente, en la medida que la Iglesia siga siendo
un actor político y participe en las decisiones estatales, es menester que la
laicidad se adapte a estas circunstancias y mantenga su vigencia en el Esta-
do porque la “jerarquía católica reclama su derecho (legítimo) a participar
en una [sic] sinnúmero de cuestiones […]. El desafío no es despolitizar[la]
[…] sino encontrar en su politización las ventanas de oportunidades para
profundizar la democratización”.25
Ante esta realidad, Vaggione reflexiona sobre la posibilidad de una lai-
cidad post secular, al amparo de la cual se debe revisar la fuerza que tiene la
laicidad para garantizar la diversidad en sociedades complejas y plurales,
enfrentándose así a la injerencia que tiene la Iglesia en la agenda política; al
efecto, el autor cita el caso de la lucha por la defensa de los derechos sexua-
les y reproductivos. En sus palabras, la “laicidad vuelve a aparecer como
una promesa, como un horizonte normativo que debe guiar la política”26
en aras de que los grupos minoritarios sean incluidos y respetados. Agrega
el autor que los temas que han colocado los movimientos feministas y por
la diversidad sexual en la agenda política, logrando con ello ir más allá de 411
lo que había logrado el secularismo y el laicismo, fisuran los marcos norma-
tivos y analíticos de aquéllos.
Alfonso Ruiz Miguel habla de una laicidad positiva que ha observado
un progreso en sus connotaciones y esto ayuda a explicar la evolución de la
aconfesionalidad estatal; en este marco, de una laicidad positiva cuya conno-
tación hacía identificarla como indiferencia del Estado hacia la religión, se
ha pasado a una laicidad positiva cuya connotación hace entenderla como
neutralidad de un Estado que frente a la religión no puede -sencillamente-
dejar de actuar. En este punto, Ruiz asevera que tales connotaciones son
también distinguidas por Ollero cuando afirma “que ‘en superación de la
dimensión ‘negativa’, propia de la llamada primera generación de los dere-
chos y libertades, de impronta liberal’, la ‘laicidad positiva se caracterizaría
24
VAGGIONE, Juan Marco, “Política y religión. Desafíos y tensiones desde lo sexual”, Para
entender y pensar la laicidad, México, Ed. Miguel Ángel Porrúa, 2013, tomo II, p. 238.
25
VAGGIONE, Juan Marco, op. cit., nota 23, p. 238.
26
Ibidem, p. 245.
por una actitud de cooperación, mientras la meramente negativa implicaba

indiferencia o distancia’.27
Entre los guiños de la laicidad existe todo un mosaico de posturas y
premisas. Consciente de esta complejidad, Barrera reflexiona la necesidad
de construir un significado a partir de la heterogeneidad, así, señala que “el
concepto de laicidad y aquellos que derivan de ella tienen sólo una cosa
en común: no hay un verdadero consenso sobre lo que es, qué significa, ni
cuáles son las consecuencias de utilizarlo para describir o prescribir alguna
institución o modelo […] debido a que estos términos son complejos y
ambiguos”.28
Daniel Gutiérrez Martínez afirma que la laicidad no ha tenido una evo-
lución lineal ni se ha caracterizado por la ausencia de rupturas, de suerte
que es un proceso inacabado, “con evoluciones, revoluciones y devoluciones
en cada región y territorio, variable según las épocas y los valores societales,
pues la demanda de libertades civiles ha tendido a evolucionar y a intensi-
ficarse [apelando] a definiciones de horizontalidad y privilegio de poderes
del pueblo”.29 El autor parte de la complejidad de delimitar a la Laicidad y
reconoce que en esa tarea ha de partirse de diversos principios (autonomía
de lo civil y lo político, no discriminación directa o indirecta, posibilidad de
ejercer la libertad de conciencia personal en el espacio público y privado)
cuya aplicación tiene como fundamento la tolerancia y la garantía de los
412 DDHH. Al respecto señala que:
“es aquí donde reside la pertinencia de hablar en la actualidad de ‘laicidades’ en

plural […]. Hablar de laicidades es subrayar los límites que tendría una visión
socio-histórica fija, inamovible, perenne y estática […] la laicidad representa
[…] un proceso socio-político en constante actualización y conformación […]
nunca ha sido, ni es ni será, un proceso acabado e idéntico en los diferentes
lugares y momentos de su aplicación”.30
Del mismo modo que no existe un único pensamiento laico (con todas
las traducciones de la homogeneidad), tampoco existe una única política
27
RUIZ MIGUEL, Alfonso, “Para una interpretación laica de la Constitución”, Laicismo
y Constitución, Madrid, Ed. Fontamara, 2009, p. 61, http://www.fcje.org.es/wp-content/
uploads /file/Libros_Publicados/Cuadernos _Fundacion /LAICISMO_Y_ CONSTITU-
CION.pdf.
28
BARRERA ROSALES, Paulina. op. cit., nota 21, p. 11.
29
GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, Daniel, “Laicidad y multiculturalismo: encrucijada de la
diversidad”, Para entender y pensar la laicidad, México, Ed. Miguel Ángel Porrúa, 2013,
tomo III, pp. 64 y 65.
30
GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, op. cit., p. 69.
EL PRINCIPIO LAICO
laica. En este amplísimo continente de diversidades, el inefable derecho a

pensar diferente, a disentir, a tener la criticidad como una constante, son
prerrogativas que cada integrante de la pluralidad debe reconocer al otro,
así, es un deber (más que obligación, porque atañe al campo axiológico)
horizontal. Bovero presenta un rosario de dilemas: “no existe una única
política laica […] [hay] laicos de derecha y de izquierda […] laicas son
las […] ideologías que reconocen recíprocamente el derecho al disenso
[…] consideran el pluralismo tanto un hecho como un valor [y garanti-
zan] la existencia […] de una pluralidad de orientaciones políticas [y] su
convivencia”.31
Como se aprecia pues, no hay un solo tipo de laicidad. Consecuente-
mente ésta no puede mantener discursos y acciones lineales porque se in-
tegra de diversidades y se presenta como una frazada heterogénea para
abrigar a la pluralidad, independientemente del número que integre a los
grupos, de ahí que se hable del respeto a los grupos minoritarios que exigen
ser reconocidos como diferentes y aceptados como tales. La concepción
de la laicidad es tan amplia como tantos la piensen; a partir de semejante
heterogeneidad, será que podamos encontrar distintas respuestas a la pro-
blemática compleja que enfrenta una sociedad de infinitas complejidades.
Bajo este tenor, si bien es cierto que no existe una sola forma de ver a
la laicidad, también lo es que los autores que se revisan en este trabajo sí
ofrecen una plataforma axiológica de aquella. En palabras de Peña y Teje- 413
dor, la laicidad
“conlleva un ideal universalista de organización de la ciudad y del dispositivo

jurídico que, a su vez, se funda sobre él y lo realiza […], hace referencia a la
unidad del pueblo […] excluye cualquier tipo de privilegio y proscribe la for-
mación de categorías diferenciadas de ciudadanos en razón de su opción espi-
ritual. Tal unidad se fundamenta sobre tres exigencias indisociables: la libertad
de conciencia ligada a la emancipación personal, la igualdad de todos los ciudadanos
sin distinción de origen, sexo o convicción espiritual, y la referencia al interés
general, como la única razón de ser del Estado”.32
Los autores encuentran en el ideario de la laicidad una forma de afirmar

los DDHH, pues “La laicidad, que conjuga la apuesta por la libertad y la
afirmación de la igualdad de los derechos, al mismo tiempo que atribuye a
31
BOVERO, Michelangelo, op. cit., nota 5, pp. 263 - 265.
32
la esfera pública una vocación universal, encuentra sus raíces en una lectura
exigente de los derechos humanos”.33
Podemos decir que, con la intención de mostrar la plataforma axiológica
de la laicidad entendida en sus diferentes traducciones, Greppi plantea un
debate imaginario en el que da cuenta de las diferentes posturas que aparecen
en una suerte de menú laico. En este elenco, aparece el laico relativista que
resulta del enfrentamiento entre el creyente que a fuerza de ser dogmático
sin reservas cae en la intolerancia y el laico que aun ostentando el carácter
de tolerante y relativista cae en dogmas y consecuentemente es intolerante.
Para no hay verdades absolutas, por tanto, entre los seres humanos debe
existir un principio de igual consideración que se traduzca en respeto a todas
las creencias. La postura de este laico relativista, es más que una postura
ideológica, más que una reacción secularizada; es un compromiso militante
y por ello no descansa en la lucha contra los dogmas: “Es una concepción
general de la vida, un modo de ver la realidad [y] tomar posición frente a
ella. Es independencia frente a los dogmas, en virtud del inalienable dere-
cho a tener una opinión diferente sobre cualquier cuestión”.34 Esta visión
de la vida, esta necesidad de que los diferentes convivan entre sí, se traduce
en la inclusión. Para este laico relativista “Quienes toman la creencia en la
verdad de las propias convicciones como única guía de conducta tienden
inevitablemente a tachar como erróneas las creencias de los demás. De ahí
414 el paso es breve para llegar a una condena del pluralismo moral, político y
cultural que caracteriza a sociedades […] abiertas y tolerantes.”35 Por eso
este laico ha de comprometerse también en la lucha contra la intolerancia.
A la lucha contra los dogmas y la intolerancia, cuidando no caer en la in-
tolerancia como reflejo, se adhiere el laico objetivista (también expuesto por
Greppi), para quien, debe existir una base común a todos, que sirva como
punto de apoyo para generar acuerdos, tal base exige no imponer una sola
ideología sobre las otras y demanda no aceptar por ejemplo, “la capciosa
provocación de los obispos cuando afirman que un Estado que […] acepte
ciertos postulados morales relativos al aborto y al matrimonio es un Estado
laicista, y por lo tanto excluyente y en última instancia ilegítimo”.36 En este
ejercicio, los laicos se comprometerán a luchar por mantener los mismos
derechos para todos.
En una suerte de ejercicio para nutrir la plataforma axiológica de la
laicidad, encontramos que Salazar y Bovero ubican a la tolerancia y al an-
33
34
Ibidem, p. 324.
35
GREPPI, Andrea, op. cit., nota 18, pp. 324 y 325.
36
GREPPI, Andrea, op. cit., nota 18, p. 347.
EL PRINCIPIO LAICO
tidogmatismo como principios. El primero dice que la laicidad tiene una

dimensión intelectual y moral que remite a dos principios: uno práctico
que es la tolerancia y otro teórico que es el antidogmatismo; y que ambos
se traducen en el “rechazo a cualquier ‘verdad’ o creencia o prejuicio que
pretenda colocarse más allá del escrutinio crítico basado en la razón y en
la experiencia”.37 El segundo, señala que dichos atributos permiten cons-
truir acuerdos, por ello “laico es aquel que promueve un espíritu crítico
frente a un espíritu dogmático y, por eso, reivindica el derecho de hetero-
doxia en cualquier campo, para sí y para los que piensen diferente a él […]
laico puede ser un pensamiento sobre la posibilidad y la pluralidad […],
orientado al convencionalismo”.38 En este sentido, ha de entenderse que el
Acuerdo exige un diálogo endulzado con la escucha respetuosa y esto es
posible cuando la tolerancia y el antidogmatismo abonan en la convivencia
de las diferencias.
Por su parte, puede decirse que Vaggione y Rivera ven como principios
a la autonomía y a la inclusión. El primero agrega que el modelo normativo
de la laicidad, contiene como principios: “respeto a la libertad de concien-
cia y a su práctica individual y colectiva; autonomía de lo político y de
la sociedad civil frente a las normas religiosas y filosóficas particulares; y
no discriminación directa o indirecta hacia seres humanos”.39 El segundo
afirma que la laicidad asume como valores, a la libertad de conciencia, a la
igualdad (no discriminación) y a la “autonomía de lo político frente a las 415
normas religiosas y filosóficas particulares […]. Por [ésta] no se entiende
la exclusión de las normas religiosas y filosóficas particulares del ámbito de
lo político, sino que ninguna de ellas ‘domine el poder y las instituciones
públicas’”.40 De esta manera, la laicidad enfatiza el diálogo de las diferen-
cias. Ahora bien, para que el diálogo de las diferencias sea posible, el com-
promiso de los individuos en sociedad es causa suficiente y, causa necesaria
es el compromiso del Estado.
En esta tesitura, Rodolfo Vázquez afirma que la laicidad exige imparcia-
lidad del Estado frente a las creencias que los individuos decidan tener o
no tener, pues “las creencias religiosas o metafísicas, su transmisión y en-
señanza se localizan en el ámbito privado; y […] en tanto expresión de un
37
SALAZAR CARRIÓN, Luis, op. cit., nota 4, p. 458.
38
BOVERO, Michelangelo, op. cit., nota 5, pp. 263 - 265
39
VAGGIONE, Juan Marco, op. cit., nota 23, p. 221.
40
RIVERA CASTRO, Faviola. “La Laicidad Liberal”, Para entender y pensar la laicidad,
derecho individual, el Estado debe proteger la libertad ideológica”,41 liber-

tad que puede consistir en creer o no creer, que exige del Estado un irres-
tricto respeto y que demanda su garantía. Vale agregar que tales creencias o
no-creencias individuales, desde la perspectiva de la laicidad, no tienen por
qué circunscribirse a un recinto aislado, dados los DDHH que subyacen
en la libertad de expresión. El punto a debate es, la manera en la que el
derecho a creer puede convivir con el derecho a no profesar creencias, aquí,
nuevamente resalta la importancia del diálogo y la tolerancia.
En el diálogo de la diferencia y desde el marco de la tolerancia como
principio, Vázquez señala que es menester luchar por una convivencia res-
paldada “en el reconocimiento de las diferencias y en los principios de
autonomía y dignidad humanas, como valores en ningún sentido nego-
ciables. La tolerancia sería un primer paso, una virtud transitoria, […] que
debe dar lugar […] a la igual consideración y respeto de las personas en el
contexto de una pluralidad diferenciada”.42
Pazé habla de la moral laica y señala que ésta no debe reducirse al respe-
to a los principios constitucionales, sino ir más allá y permear en la cultura
cívica. Al efecto, señala que debe entenderse a la laicidad como un modo
de ser, una forma mentis, que al estar libre de pretensiones absolutas habrá
de facilitar la convivencia no sólo entre los diferentes credos, sino además
entre creyentes y no creyentes. Entendida la laicidad como forma de vida,
416 se convierte en argamasa que une a los seres humanos, quienes ya no preci-
sarán de fuerzas trascendentales para que los reconcilie y regule.
Peña y Tejedor señalan que el ideal laico “es la base para comprender
la manera de vivir nuestras diferencias sin perder de vista la preeminencia
de lo que nos une. Más allá de las diferencias, la humanidad es una […].
[Hay un] ideal de la fraternidad que late en el fondo del ideal laico, por
encima de los lamentables enfrentamientos y las injusticias”43 que derivan
de acciones discriminatorias en las que el hombre deja de verse en el otro.
Gutiérrez afirma que entre los principios de la laicidad tal vez, el más
importante para abrigar a la diversidad es el de autonomía que se traduce en
respetar todas las creencias particulares y en consecuencia, no imponer una
creencia sobre otra. Al efecto, afirma que la laicidad exige la convivencia
de creencias, por ello, uno de los grandes conflictos es encontrar puntos
éticos comunes aun cuando se parta de interpretaciones diferenciadas; en
41
VÁZQUEZ, Rodolfo, “Democracia y Laicidad Activa: Imparcialidad, Tolerancia y De-
liberación Pública”, Para entender y pensar la laicidad, México, Ed. Miguel Ángel Po-
rrúa, 2013, tomo I, p. 417.
42
Ibidem, p. 424.
43
EL PRINCIPIO LAICO
esta misión, el Estado, al ser el que finalmente organiza a la ciudadanía, es

el primer comprometido con la diversidad, esto es,
“la autonomía de lo civil frente a los particularismos culturales en el tema de

decisiones políticas en el espacio público, en el ámbito de la laicidad y del mul-
ticulturalismo, es únicamente competencia y responsabilidad del Estado, y con-
siste en privilegiar el no-privilegio de privilegiar ninguna institución, creencia,
religión y/o cultura particulares”.44
Como puede apreciarse, la laicidad se presenta como una plataforma

ética integrada por un rosario de axiomas en los que subyace la tolerancia
a la diversidad y el pensamiento dialéctico que exige repensarse y acaso
reinventarse para no quedar anclado en paradigmas con olor a dogmas; en
tanto propuesta axiológica ofrece diversas virtudes entre las que destacan:
el diálogo de las diferencias, el reconocimiento, respeto e inclusión de los
grupos minoritarios y vulnerables, la defensa de la autonomía del indivi-
duo, la inclusión de la diversidad, el acuerdo, el reconocimiento e inclusión
del pluralismo, la defensa de los derechos fundamentales, sexuales y repro-
ductivos.
La Laicidad como una fuente para el PL

417
Analizadas que fueron en su conjunto las distintas aportaciones teóricas
estudiadas en este trabajo, ciertamente podemos no encontrar límites se-
mánticos que contengan a la laicidad y la distingan del laicismo, pero sí
encontramos guiños de una y otro que abonan en el contraste de ambas
ideologías. Expuestas las aristas de divergencia en las que se confrontan
laicismo y laicidad entre sí, podemos afirmar el laicismo fue útil en la lucha
para que el Estado adquiriera supremacía frente al clero, pero no llegó más
allá.
En cambio, la laicidad es un mosaico con todos sus colores en el que
tienen cabida todos los nombres y rostros, una base a partir de la cual todas
las voces, aun las que no hablan ni son mayorías pueden construir acuerdos;
una frazada que abriga a los grupos minoritarios y vulnerables que exigen
ser reconocidos como diferentes, admitidos como tales y requieren de po-
líticas públicas que fomenten la convivencia de los diferentes, una platafor-
ma ética heterogénea que incorpora en su agenda, temas como: autonomía
del individuo, modernidad, secularización, neutralidad estatal, diversidad,
44
Ibidem, pp. 74 y 75.
tolerancia, democracia, multiculturalidad, DDHH, Derechos Sexuales y

Reproductivos, no discriminación y acciones afirmativas.
De esta manera, la plataforma axiológica de la Laicidad tiene puntos
de encuentro con la apuesta general que camina a la vera del NPC, en
virtud de que aquella se traduce en replantear los discursos lineales y mo-
nolíticos, escuchar a todos los individuos, respetar los rasgos de los grupos
minoritarios, aprender a dialogar con la diferencia, reconocer a los grupos
vulnerables, y deconstruir al Estado de Derecho para construir un modelo
incluyente.
De esta manera: Diálogo de las diferencias, convivencia, tolerancia, in-
clusión y respeto a los DDHH, son divisas de la Laicidad, que conforman
un mosaico a partir del cual puede darse contenido al PL, en aras de que
éste sea congruente con el NPC, mismo que se presenta como un lienzo,
en el que bien aplica el trazo con que Greppi presenta al derecho laico,
como aquél “que defiende todas las opciones a la vez, porque no se casa
con ninguna, el que protege al individuo frente a los dogmas, las creencias
hegemónicas o las culturas mayoritarias”45 dejando así, ya una idea clara de
la inclusión que subyace en el PL y todas sus traducciones.
CONCLUSIONES
418 El NPC exige pensar diferente al Derecho, deconstruir sus significados y

significantes y entenderlos desde una nueva perspectiva. En este ejercicio
aparecen los principios que ha de aplicar el operador jurídico para resolver
los problemas que se le presentan.
Entre estos principios aparece el PL que debe contar con un contenido
congruente con el NPC. Para integrar este contenido, se deben encontrar
elementos apropiados a la nueva forma de pensar al constitucionalismo.
Por la intolerancia que suele caracterizar al laicismo y por su dogmática
oposición a lo religioso, confesional y clerical, es que éste no es congruente
con el NPC que exige repensar los axiomas anquilosados, entre ellos, la
forma de entender al Estado Laico.
La laicidad, en la medida que integra en su agenda, temas como toleran-
cia, diálogo de las diferencias, reconocimiento, respeto e inclusión de los
grupos minoritarios y vulnerables, defensa de la autonomía del individuo,
inclusión de la diversidad, acuerdo, reconocimiento del pluralismo, defensa
45
GREPPI, Andrea, op. cit., nota 18, p. 333.
EL PRINCIPIO LAICO
de los derechos fundamentales, sexuales y reproductivos, entre otros, es

congruente con el NPC.
Por tanto, la plataforma axiológica de la laicidad constituye una fuente
de la cual puede abrevar el PL para dotarse de un contenido que esté a la
estatura que demanda el NPC.
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UNA PERSPECTIVA DE LA OBJECIÓN
CONTRAMAYORITARIA EN EL DERECHO
ESPAÑOL Y MEXICANO
A perspective of objection counter majoritarian in spanish and mexican law
Everardo RODRÍGUEZ DURÓN1
Resumen: En el presente artículo me propongo realizar un estudio comparativo

del grado de intensidad de la objeción contramayoritaria al control judicial de
constitucionalidad entre el sistema implementado en México y España. En esencia,
el análisis realizado sostiene que el problema se presenta en todos los Estados en los
cuales los jueces no son democráticamente elegidos y tienen facultades para anular
las normas o actos de los otros poderes públicos. Sin embargo, se establece que
esta objeción es cuestión de grados, dependiendo de una serie de variables entre
las que destacan: que se haya implementado normativamente el sistema europeo
de justicia constitucional y que se adopte internamente un sistema robusto de
derechos fundamentales como criterios de validez. Para corroborar las hipótesis se
parte de una comparativa entre México y España, porque se consideró que ambos
países tienen un sistema de derechos robusto y un modelo de control constitucional
que tiende a la concentración: en el caso de España, plenamente delimitada y en
el supuesto de México en vías de implementación normativa fundamentalmente
a partir de las reformas constitucionales de 1986 y 1994.
Palabras clave: Control constitutional, tribunales constitucionales, derechos

fundamentales, democracia, sistema normativo, comparación juridíca, modelo,
juicio comparativo.
Abstract: In this article, I intend to conduct a comparative study of the

intensity of the counter majoritarian objection to judicial review between the
system implemented in Mexico and Spain. In essence, the analysis argues that
the problem occurs in all states in which judges are not democratically elected and
have the power to override the rules or acts of other public authorities. However,
it states that this objection is a matter of degree, depending on a number of
variables among which: has been normatively implemented the European
system of constitutional justice and that a robust system of fundamental rights
1
Licenciado en Derecho y estudiante del posgrado de la Maestría en Justicia Constitu-
cional de la División de Derecho, Política y Gobierno.
Everardo Rodríguez Durón
internally adopted as criteria of validity. To corroborate the hypothesis is part

of a comparison between Mexico and Spain, because it was considered that both
countries have a robust rights and a model of constitutional control that tends to
concentrate: in the case of Spain, fully enclosed and assuming of Mexico in the
process of policy implementation mainly from the constitutional reforms of 1986
and 1994.
Keywords:Constitutional control, constitutional courts, fundamental rights,

democracy, legal system, legal comparison, model, comparative trial.
INTRODUCCIÓN: EL PROBLEMA CONTRAMAYORITARIO Y SUS GRADOS DE

INTENSIDAD
En la actualidad somos participes de una expansión de la justicia consti-

tucional. Este fenómeno del derecho contemporáneo2 –que no reconoce
fronteras nacionales– se debe en parte a las recientes reformas en materia
de derechos humanos y al establecimiento de tribunales o salas consti-
tucionales especializadas en diversos países de Europa y Latinoamérica.3
Dicha tendencia expansiva del derecho constitucional, ha llevado a plan-
tearnos de nuevo antiguas polémicas en torno a cuestiones recurrentes:
¿cómo es posible conciliar una declaración de derechos solemne y rígida
422
con el poder soberano del pueblo? ¿Por qué un grupo de jueces –que no
son electos democráticamente– pueden declarar, en nombre de la cons-
titución, una limitación a los poderes legislativos del parlamento, que ha
sido popularmente designado? ¿La generación constituyente puede atar
las manos del pueblo “aquí y ahora”?4 Estas son cuestiones acuciantes del
2
Cabe destacar que si bien la expansión de la justicia constitucional se ha acentuado en
sus efectos con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, ello no quiere decir que
antes no hayan existido mecanismos procesales para la defensa de la constitución, sino
solamente que después de la década de los cincuentas de siglo pasado, el fenómeno del
control del poder ha cobrado notoriedad y se ha convertido en uno de los elementos ca-
pitales del constitucionalismo. Al respecto, FERRER MAC-GREGOR POISOT, Eduar-
do, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, México, FUNDAP, 2002, pp.60-64.
3
Cfr. VIGO, Rodolfo, “Del estado de derecho legal al estado de derecho constitucional”,
en Judicialización y constitucionalización del derecho, México, Porrúa, 2013 pp. 1-21.
4
Sobre este aspecto véase el texto de ACKERMAN, Bruce, La política del diálogo liberal,
trad. de Gabriela Alonso, Barcelona, Gedisa, 2009, pp. 12-18.
UNA PERSPECTIVA DE LA OBJECIÓN CONTRAMAYORITARIA EN EL
DERECHO ESPAÑOL Y MEXICANO
constitucionalismo, que hunden sus raíces en el doble compromiso que

esta doctrina tiene por partida semejante con la democracia y los derechos.5
Desde luego esta objeción al control de constitucionalidad no fue des-
conocida para los primeros estados que emplearon el sistema de control de
regularidad por medio de un órgano jurisdiccional.6 Sin embargo, desde
entonces los argumentos en torno a la legitimación de la justicia consti-
tucional no han cesado ni en su caudal, ni tampoco en su puntilloso re-
finamiento conceptual.7 Al enfrentarse al problema contramayoritario se
puede correr el riesgo de adentrarse en una discusión circular. Parece que
no pueden darse respuestas universales al problema, pues la misma obje-
ción admite grados de intensidad que dependen de múltiples variantes.8
Así planteadas las cosas, al tratar estas cuestiones conviene voltear a la
experiencia comparada que como parte de un patrimonio jurídico común,9
puede aportarnos ricas vías para atenuar la objeción contramayoritaria o,
al menos, para tener un parámetro objetivo de cuantificación de su inten-
5
CAPPELLETTI Mauro, “¿Renegar de Montesquieu? La expansión y legitimidad de la
justicia constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 6, número
423
17, Madrid, 1986, p. 12.
6
HAMILTON, Alexander; MADISON, James; y JAY, John, El federalista, trad. de Gus-
tavo Velasco, 3ª edición, México, FCE, México, 2010, p. 331.
7
De esta forma hemos pasado por la función natural en materia interpretativa que defen-
dieron los framers de la constitución de 1787, hasta la imagen del legislador negativo que
popularizó Kelsen en su polémica en torno al defensor de la constitución, hasta llegar
a planteamientos tan refinados como la representación argumentativa del juez consti-
tucional –señalada por Robert Alexy– o la defensa contextual del control judicial –que
se postula legitimado en los casos de democracias fracturadas o con graves problemas
de desigualdad social–, tal como la ha propuesto Juan Carlos Bayón. Al respecto, véase
en cada caso KELSEN, Hans, La garantía jurisdiccional de la constitución (La justicia
constitucional), trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, México, IIJ/UNAM, 2001, p. 79;
Sobre este tema, véase ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales en el estado cons-
titucional democrático” en CARBONELL, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s),
4ª edición, Madrid, Trotta, 2009; y Véase en relación con la defensa contextual de la
constitución, a BAYÓN MOHÍNO, Juan Carlos, “Derechos, democracia y constitu-
ción”, en Discusiones: derechos y justicia constitucional, número 1, Madrid, 2000.
8
LINARES LEJARRAGA, Sebastián, La (i)legitimidad democrática del control judicial
de las leyes, Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 19.
9
MENA VÁZQUEZ, Jorge, “Derechos humanos vs. democracia, sobre la legitimidad y
naturaleza del control jurisdiccional de la legislación”, en Derechos Humanos en Méxi-
co. Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, CNDH, año 1, número 2, 2006,
pp. 152-160.
sidad en relación con el derecho propio.10 Precisamente este es el objetivo

principal del presente estudio, tal como se verá más adelante.
De unos años a la fecha el sistema constitucional mexicano se enfrenta
a una disyuntiva: por un lado derivado de la pluralidad del mapa social, la
democracia atraviesa por un periodo de legitimación en el ideario popular11
e intenta así sobreponerse a las inercias del pasado caracterizado por un es-
tado de derecho débil en muchos aspectos; pero para ello el constituciona-
lismo ha extendido la mano a un sistema complejo y robusto de derechos
fundamentales que tiene como garantía de su viabilidad la existencia de
cortes constitucionales que sirven como cortafuego a los poderes democrá-
ticos –puramente formales– de la mayoría.12 Esto se antoja contradictorio
con la idea del autogobierno que subyace a la democracia. Desde luego, el
problema contramayoritario no es una cuestión singular de algún siste-
ma constitucional específico,13 sino que es un lugar común en la discusión
constitucional, por eso es útil recurrir a la experiencia comprada. Así pues,
en lo que sigue argumentaré en torno a dos tesis firmemente ligadas:14
1. En primer lugar me parece pacifico afirmar que en todos los sistemas cons-
titucionales en donde los jueces (a) no son elegidos democráticamente y (b) se
les confía alguna facultad para que declaren la inconstitucionalidad –dentro de
un sistema de control concentrado o difuso– de normas o actos emanados de
424 los otros poderes que gozan de la legitimación del sufragio popular, presentan,
asimismo, un problema para legitimar el control de constitucionalidad.
2. Después, hay que mencionar que el problema contramayoritario admite una

gradación continua que va desde la levedad hasta la intensidad superior, según
concurran una serie de variables institucionales y normativas como las deriva-
das de la aceptación de un sistema robusto de consagración de derechos funda-
10
. Al respecto, cfr. ACKERMAN, Bruce, op. cit., pp. 47-50.
11
Cfr. SALAZAR UGARTE, Pedro, La democracia constitucional. Una radiografía teóri-
ca, 3ª edición, México, FCE, 2010, pp. 72-107.
12
. Sobre la distinción entre la democracia formal y la democracia sustancial, me remito a
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La Ley del más débil, trad. de Perfecto Andrés
Ibáñez y Andrea Greppi, 7ª edición, Madrid, Trotta, 2010, pp. 23-25.
13
ACKERMAN, Bruce, op. cit., nota 3, pp. 12-18.
14
Aunque en este caso tal vez sea prudente hacer la aclaración de que el problema con-
tramayoritario se presenta también cuando la constitución es rígida de manera que
se establece un procedimiento legislativo más complejo o agravado para lograr su en-
mienda. Sin embargo, en este estudio sólo me concentraré en la vertiente del problema
contramayoritario presentado como una dificultad del control judicial de constitucio-
nalidad, dejando para otro momento el análisis de las implicaciones de la rigidez cons-
titucional en el mismo tema.
mentales, del alcance de la declaración de inconstitucionalidad –sea con efectos

generales o particulares– de las vías de acceso a la jurisdicción constitucional
–ya sea que los particulares puedan plantear impugnaciones ante la Corte o
que solamente tengan acceso a ella, los entes gubernativos– a la posibilidad de
dialogo entre las cortes y el resto de los poderes –ya sea a través de sentencias
exhortativas o como en nuestro sistema a través del procedimiento de la decla-
ración general de inconstitucionalidad– y finalmente a factores institucionales
como es el caso de la duración en el cargo o la forma de designación de los
jueces constitucionales.15
La tesis (1) es de carácter general ya que trata de dar cuenta de un

fenómeno observable en todos los sistemas en los cuales se dan las condi-
ciones (a) y (b) que se han mencionado. Por ello la justificación en torno
a su plausibilidad no parece ser muy exigente, pues si los órganos jurisdic-
cionales no son electos formalmente en términos democráticos y pese a
ello poseen competencias anulatorias de normas emanadas, por ejemplo,
del legislativo, es palmario que hay un problema contramayoritario. Por el
contrario, la tesis (2) es de carácter contextual y no se refiere a la existencia
del problema contramayoritario, sino más bien al grado de su intensidad,
el cual depende de una serie de variables particulares que deben ser obser-
vadas normativamente en cada sistema y de las que enunciativamente se
han mencionado las más sobresalientes. Hay que dejar claro que no sugiero 425
con ello un análisis de tipo empírico –o al menos que no está dentro de
mis propósitos hacer un estudio de tal cariz– sino que es posible advertir la
intensidad del problema contramayoritario desde un punto de vista pura-
mente normativo, porque son las normas las que dan forma al sistema de
control. En lo que resta de esta investigación me ocuparé de argumentar
en torno a la tesis (2) toda vez que, como he dicho, la primera me parece
que puede aceptarse pacíficamente. Para ello me serviré de la comparativa
entre el derecho constitucional español y mexicano.
La elección de los términos del juicio de comparación no es arbitraria.
En primer lugar, el sistema de control constitucional español se acerca en
grandes rasgos al modelo concentrado tal como lo describe la teoría; en
tanto que el sistema mexicano, a partir de la reforma de 1994, ha tratado de
convertir a la Suprema Corte en un tribunal constitucional –bajo las coor-
15
Cfr. ORUNESU, Claudina, “Los límites de la objeción contramayoritaria al control ju-
dicial de constitucionalidad”, en Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, número
2, Argentina, marzo-agosto de 2012, p. 32.
denadas del modelo europeo.16 Por tanto, si aceptamos que el problema

contramayoritario es más acentuado en los casos de jurisdicción concen-
trada donde un solo tribunal o clase de tribunales tienen el monopolio de
rechazo de las normas o actos irregulares, entonces podríamos encontrar
bases objetivas para considerar que el problema contramayoritario es más
agudo en la jurisdicción hispánica que en la vernácula. Pero en segundo
lugar, el caso español es atractivo porque la constitución de 1978 establece
un sistema robusto de derechos fundamentales que se corresponde bien
con la amplitud de la consagración constitucional que la reforma de 2011
llevó a positivizar en la constitución mexicana. En esta parte sostengo que
una declaración de derechos fundamentales tiene como contrapartida un
modelo de control constitucional robusto en la medida en que los derechos
implican la asunción de parámetros que permiten a los jueces ejercer un
control no solamente centrado en el respeto de las pautas formales que
rigen la producción de las leyes secundarias, sino también en relación con
ciertos contenidos axiológicos que representan la densidad normativa de
la constitución. Como se puede colegir, la primera causa tiene la finalidad
de analizar hasta qué punto el sistema mexicano de control constitución
se ha acercado a la jurisdicción concentrada, tal cual fue la intensión de las
reformas competenciales que se han desarrollado en diversos momentos
entre 1986, 1994, 1996 y 2011; en tanto que la segunda línea, tiende a consta-
426 tar si en efecto los derechos fundamentales elevan el grado de la intensidad
contramayoritaria del poder judicial.
Una vez señalados estos aspectos, veamos hasta qué punto la realidad se
compadece de la argumentación que he venido desarrollando.
EL FORMANTE: LOS SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL
Antes de entrar al fondo de las cuestiones planteadas en el parágrafo ante-

rior, debo hacer unas cuantas precisiones metodológicas. Si entiendo bien,
con Pegoraro y Rinella, la teoría de los formantes en la investigación del
derecho público comprado se relaciona con la profundidad del estudio
comparativo.17 A decir de los iuspublicistas italianos un formante es una
expresión que se ha tomado de la fonética, y que en el contexto jurídico
hace referencia
16
COSSÍO DÍAZ, José Ramón, Sistemas y modelos de control constitucional en México, 2ª
edición, México, IIJ/UNAM, 2013, p. 2-7.
17
PEGORARO, Lucio, y RINELLA, Angelo, Introducción al derecho público comparado.
Metodología de investigación, trad. de César Astudillo, México, IIJ/UNAM, 2006, p. 51.
a los diferentes conjuntos de reglas y disposiciones que, en el ámbito del orde-

namiento, contribuyen a generar el orden jurídico del grupo. En los ordena-
mientos contemporáneos, “los formantes” principales son: la ley, la doctrina y la
jurisprudencia; es decir, el conjunto de disposiciones adoptadas por el legislati-
vo; el conjunto de opiniones expresadas por los doctos de las leyes; y el conjunto
de decisiones de los jueces.18
Entonces, la forma en que se implementa normativamente el sistema de

control constitucional dentro de cada Estado, puede ser considerada como
un formante de éstos. Lo anterior es de este modo, porque el modelo de
jurisdicción constitucional es un elemento esencial del diseño institucional
del Estado, en torno al cual se articulan un conjunto de normas que deter-
minan los mecanismos a través de los cuales se tutela la regularidad cons-
titucional, los órganos encargados de dirimir esta clase de litigios o con-
flictos, el alcance de las resoluciones y las personas que podrán plantearlos
ante los estrados de las cortes. Si consideramos que normativamente el
sistema de control es un elemento de diseño imprescindible, no podemos
dejar de hacernos cargo del principal problema que implica la aceptación
de la solución judicialista en materia de control constitucional, la cual se
refiere a la manera de lograr su legitimación en términos democráticos. De
esta guisa, al estudiar el grado de intensidad de la objeción contramayorita-
ria en cada sistema y desde la perspectiva planteada en la comparación, no 427
sólo se abona al prurito intelectual del jurista, sino que se entra al campo de
uno de los problemas más relevantes del derecho constitucional.
Ahora, para los efectos de esta investigación, entiendo por sistema de
control constitucional al conjunto de garantías procesales que tienen por
efecto tutelar la supremacía de la constitución, cuando los mandatos supre-
mos han sido desconocidos o violados por sus destinatarios. El concepto
de “garantías procesales” sirve para indicar que este paradigma sólo consi-
dera como tales a los mecanismos jurisdiccionales de tutela de la constitu-
ción, lo cual no desconoce que históricamente han existido sistemas diver-
sos para examinar la constitucionalidad confiados a órganos políticos; sin
embargo tal definición estipulativa es eficaz en la medida en que permite
circunscribir el problema contramayoritario sólo respecto de aquellos sis-
temas que han optado por la solución judicialista, como es el caso español
y mexicano –y prácticamente el de todos los países occidentales–.
De acuerdo con lo dicho, aplicando la tesis (2) explicitada en el parágra-
fo anterior, el “problema” del problema contramayoritario no estriba tanto
18
Ibídem, p. 49.
en su existencia, pues como dije en la proposición (1), éste se presentará

siempre que los jueces no sean electos democráticamente y tengan facul-
tades de control constitucional; sino más bien en la intensidad con que se
presenta en cada sistema, una vez que se ha verificado la existencia de las
variables que enunciativamente referí en la misma proposición (2). Este es
el problema toral del presente estudio: ¿en qué medida es intenso el pro-
blema contramayoritario en el sistema de control constitucional mexicano,
en relación con el caso español, si partimos de la aceptación de que el siste-
ma hispano es esquemáticamente ortodoxo con los postulados del modelo
concentrado de anulación, que exacerba la dificultad contramayoritaria, y
al que teóricamente busca acercarse el sistema mexicano19; aunado a que
por la vía de los derechos fundamentales, ambos sistemas son acordes con
esquemas robustos de control de constitucionalidad, porque la ley suprema
no sólo se concibe como una norma sobre producción, sino también como
un criterio de validación sustantiva? La respuesta –así sea provisional– de
este cuestionamiento es el problema que trata de aclarar este estudio.
III. EL MODELO DE REFERENCIA DEL JUICIO COMPARATIVO
Por segunda vez en lo que llevo expuesto, la prudencia me aconseja seguir

las indicaciones de Pegoraro y Rinella para detenerme un poco en la des-
428 cripción del modelo de referencia del juicio comparativo. Según precisan
los juristas italianos, en tanto que la comparación es una operación inte-
lectual que desarrolla el análisis de reglas o instituciones que pertenecen
a ordenamientos diferentes, es útil desarrollar un modelo de referencia de
la comparación o tertium comparationis,20 que nos permita servir como un
tipo ideal, con base en el cual el comparatista pueda expresar sus conside-
raciones críticas entre los términos de la comparación y, al propio tiempo,
constituir un parámetro de confronta entre las condiciones de homogenei-
dad habidas en los extremos de la comparativa.21
En el caso de este estudio ¿cuáles pueden ser esos modelos de referencia
del juicio comparativo entre el sistema de control constitucional español y
19
Al menos desde los indicios que proporciona el discurso de las exposiciones de motivos
de las reformas constitucionales que desplazaron desde 1986 el control de legalidad a
manos de los Tribunales Colegiados de Circuito y que concomitantemente perfeccio-
naron el régimen procesal de las controversias constitucionales y crearon las acciones
de inconstitucionalidad en 1994, con la finalidad de acentuar el carácter de tribunal
constitucional en la Suprema Corte.
20
PEGORARO, Lucio, y RINELLA, Angelo, op. cit., nota 16, pp. 59-60.
21
Ibídem, p. 61.
mexicano? En relación con este aspecto, considero que los tipos ideales que
deben servir de referencia son los siguientes:
a. Por una parte, el “modelo” –arquetípica y ortodoxamente considerado– de la

jurisdicción constitucional concentrada de tipo europeo. Esto es de esa forma
porque el modelo de control construccional concentrado eleva el grado de in-
tensidad del problema contramayoritario. Dicho en otros términos, cuanto más
se acerque el sistema de control constitucional normativamente implementado,
a los postulados del modelo kelseniano puro, más grave será la dificultad con-
tramayoritaria del control; y
b. Por otra parte, la construcción de la dogmática de los derechos fundamen-

tales como criterios de validez, es decir, el modelo teórico y abstracto –con
independencia, por de pronto, del grado de cumplimiento efectivo de tal para-
digma en la realidad de cada sistema– según el cual los derechos fundamentales
son criterios de validez objetiva en sentido no solamente formal, sino también
material, prescindiendo de que exista una pretensión individual que desee su
satisfacción. Ello porque, como he indicado, este modelo robusto de derechos
fundamentales favorece una jurisdicción constitucional particularmente “entro-
metida” o controladora de los demás poderes.
No será ocioso explorar con más detenimiento las características de cada 429
uno de los modelos de referencia apuntados.
1. El modelo kelseniano de jurisdicción constitucional
El modelo de jurisdicción constitucional concentrado, europeo o kelse-

niano, se caracteriza formalmente por la creación de un órgano especial
encargado de preservar la constitución;22 sin embargo, el arquetipo en es-
tudio no ha sido implantado por todos los países siguiendo la ortodoxia
de las premisas originales, que sugerían la necesidad de que este órgano
se ubicara fuera de la estructura de los tres poderes. En este sentido, es
factible conceptualizar al tribunal constitucional desde una postura formal
y otra material.23
22
TUSSEAU, Guillaume, Para acabar con los modelos de jurisdicción constitucional. Un
ensayo de crítica, trad. de Teresa García-Berrio, México, Porrúa-IMDPC, 2011, pp. 20-24.
23
FERRER MAC-GREGOR POISOT, Eduardo, Derecho procesal constitucional, 2ª edi-
ción, México, Porrúa-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción, 2001, p. 66.
a. De acuerdo con la primera perspectiva, se denomina tribunal constitucional

al órgano creado para conocer especial y exclusivamente de los conflictos cons-
titucionales, situado fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente
tanto de éste como de los demás poderes públicos.
b. Desde el aspecto material, en razón de la naturaleza de los conflictos que le

compete conocer, con la noción de tribunal constitucional se designa al órgano
jurisdiccional de mayor jerarquía que posee la función especial o exclusiva de
establecer la interpretación final de las disposiciones de carácter fundamental;24
es decir, se trata del órgano que tiene a su cargo –como función principal– hacer
efectiva la constitución, con las atribuciones necesarias para revisar la adecua-
ción de las leyes a la norma fundamental y resolver las controversias de carácter
constitucional que se susciten con motivo de la violación a la distribución de
competencias que la constitución establece, o por conculcaciones a los derechos
fundamentales.
El modelo de control judicial de la regularidad que se implemente en

cada orden constitucional concreto tiene profundas implicaciones en rela-
ción con el grado de intensidad de la objeción democrática, derivado de las
características propias que le imprima la legislación correspondiente. Esto
es, las cortes constitucionales que acogen el modelo americano tienen una
430 impronta mayoritaria, en tanto que los tribunales constitucionales estable-
cidos bajo las características de la jurisdicción concentrada poseen un sesgo
contramayoritario acentuado. Ello es así porque el modelo austriaco fo-
menta la impugnación de leyes contemporáneas sobre todo a través de las
acciones abstractas de inconstitucionalidad. Además de ello, generalmente
los efectos de las sentencias estimatorias en estos casos, se traducen en la
expulsión de la norma del orden jurídico con efectos erga omnes, lo que
incrementa la posibilidad de censura jurisdiccional sobre la obra legislativa
esencialmente contemporánea. Por el contrario, el modelo difuso atempera
la impugnación de leyes recientes en la medida en que el cuestionamien-
to constitucional surge en la litis de un procedimiento ordinario y, de ser
procedente, los efectos del fallo sólo se comunican entre las partes conten-
dientes.25 Estas características, como se verá más adelante, son relevantes
a la hora de determinar el grado de intensidad de la objeción democrática
del control judicial de la constitucionalidad.
24
. Ibídem, p. 67.
25
LINARES LEJARRAGA, Sebastián, op. cit., nota 7, pp. 157-158.
2. La consagración “robusta” de derechos
El segundo modelo ideal que incide en el grado de intensidad es la que

puedo llamar “dimensión objetiva de los derechos fundamentales”, lo cual
implica que los derechos se convierten en criterios objetivos de validez
para enjuiciar la regularidad de la legislación secundaria. Como el lector
fácilmente podrá advertir, no puedo detenerme por ahora en todas las im-
plicaciones que tiene la dimensión objetiva de los derechos sobre el orde-
namiento jurídico, pues ello excedería por mucho los apretados límites de
esta investigación. Para obviar este inconveniente, cambiaré la pregunta y
solamente me cuestionaré sobre qué relación tiene la “dimensión objetiva
de los derechos” con el papel de la justicia constitucional. En esencia, con-
sidero que tal vínculo se expresa en implicación estrecha existente entre la
consagración constitucional de los derechos y un modelo de justicia cons-
titucional robusto, que es contrapartida del primer fenómeno. En la actua-
lidad las constituciones obedecen a un diseño procedimental-sustantivo
que al mismo tiempo determina los procesos formales de creación de las
normas secundarias y trata de asegurar el respeto de ciertos contenidos o
valores. De esta forma, la constitución establece los temas que no pueden
dejar de decidirse para asegurar la viabilidad social y política de la comuni-
dad, y concomitantemente señala –en sentido negativo– las cuestiones que
son constitucionalmente imposibles, esto es, aquello que se ha separado del 431
debate público y respecto de lo cual ninguno de los poderes tiene compe-
tencias para alterar.
Esta morfología constitucional se aleja del esquema kelseniano que ar-
gumentaba a favor de evitar cualquier tipo de fraseología que remitiera a
conceptos valorativos;26 y en la misma medida se aleja de la imagen del
juez boca de la ley y del poder judicial nulo propuesto por Montesquieu;
para –al contrario– acercarse por la vía de la rematerialización, a un modelo
fortalecido de justicia constitucional, que busca mantener la coherencia
del ordenamiento y la regularidad de la acción de los poderes a través del
efecto de irradiación de los derechos fundamentales. Dicho en otras pala-
bas, si la fundamentalidad de la constitución se manifiesta en la previsión
de ciertos contenidos necesarios o imposibles dentro del orden jurídico y
en el poder de los jueces para invalidar los actos contrarios a dicho orden;
entonces el estado constitucional no es viable sin un modelo de control
judicial que garantice procesalmente la supremacía formal y material de la
26
K ELSEN, Hans, La garantía jurisdiccional de la constitución (La justicia constitucio-
nal), trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, México, IIJ/UNAM, 2001, p. 79.
constitución. De otra forma, la ley fundamental no pasaría de ser una pro-

clamación política no vinculante sobre todo para el legislador, cuando no
–en el peor de los casos– en una mera declaración de buenas intenciones.
Con lo dicho se puede tener una buena imagen de los modelos ideales
sobre los cuales se va a contrastar cada uno de los términos de la compa-
ración, a saber, el sistema de control constitucional de nuestro país y el
sistema español.
ELECCIÓN DEL MÉTODO APLICADO
En un escrito clásico, el profesor Fix Zamudio se ha referido a la importan-

cia del derecho comparado “como método científico para el conocimiento
de todas las disciplinas jurídicas”,27 pues estima que éste ha dejado de ser
una cuestión puramente teórica, para convertirse en una ciencia jurídica
fundamentalmente útil, inspirada en un espíritu práctico.28 Sin embargo,
para que los estudios comparativos desarrollen toda la virtualidad que se
les atribuye, es necesario que se parta del empleo de un método adecuado
para acercarse a la problemática comparada y de ahí poder extraer juicios
útiles para todos los campos de la actividad jurídica. Precisamente por ello,
Pegoraro y Rinella dan cuenta de la importancia que tiene la selección de
la metodología adecuada en la comparación, de suerte que incluso pro-
432 ponen un elenco de métodos a los que se suele recurrir al realizar dicha
actividad.29
Si después de este rodeo, traslado la cuestión para circunscribirme a los
términos del presente estudio, debo decir que en lo que sigue –especial-
mente en el parágrafo VI–, utilizaré dos métodos para acercarme al objeto
de la comparación: en primer lugar, recurriré al método problemático, en
tanto que me he centrado en el problema jurídico sustancial que importa
el control judicial de constitucionalidad.30 Pero no sólo eso. Si partimos de
que en la comparación constitucional debe buscarse la comprensión de las
“fórmulas políticas institucionalizadas”, es decir, la captación del sistema
constitucional en su esencia, a través de la aprehensión de sus elementos
típicos y necesarios, así como función que cada uno de esos elementos des-
empeña dentro del conjunto; entonces el enfoque metodológico proble-
mático debe ser complementado con un análisis que ponga en el centro del
27
FIX ZAMUDIO, Héctor, Metodología, docencia e investigación jurídica, 12ª edición,
México, Porrúa-IIJ/UNAM, 2009, p. 67.
28
. Ibídem, p. 69.
29
PEGORARO, Lucio, y RINELLA, Angelo, op. cit., nota 16, p. 79.
30
Ibídem, p. 80.
estudio a “la función de la regla jurídica o de la institución” que es materia

de la comparativa, y “sobre esa base medir el grado de homogeneidad en-
tre los términos de la comparación”; es decir, también recurriré al método
funcional.31
OBJETIVOS DE LA COMPARACIÓN
Tal como mencioné en el primer apartado, el problema contramayoritario

es una cuestión recurrente del constitucionalismo que en los últimos años
ha tomado un nuevo impulso, no solo por el acercamiento entre los mode-
los de control de constitucionalidad, sino también por la difusión cada vez
más acentuada de los derechos fundamentales; al grado de que podríamos
decir que el capítulo axiológico en donde se consagran estos principios
fundamentales de la existencia social, sirve como vaso comunicante entre
las tradiciones constitucionales más diversas. De acuerdo con ello, al eva-
luar el grado de intensidad de la dificultad contramayoritaria, el jurista no
puede cerrarse sólo a la contemplación interior, sino que debe enfrentar el
problema bajo estudio precisamente en una perspectiva comparada que
permita contemplar bajo su mejor luz a las argumentaciones sobre esta
cuestión. Así las cosas, en este estudio me propongo principalmente los
siguientes objetivos:
433
a. Identificación teórica de los elementos confluyentes en la dificultad contramayori-
taria. En primer lugar se trata de delimitar conceptualmente al problema con-
tramayoritario, pues tal cuestión es un presupuesto necesario para determinar el
rumbo de la comparación. En esencia esa temática se ha abordado al enunciar
las tesis del apartado I de este estudio, la cual corren trasversalmente en toda la
argumentación posterior que he desarrollado hasta ahora. Parte de este objetivo
también incide en la identificación de los modelos del juicio comparativo, lo
cual tiene una finalidad puramente teórica que coexiste con otro aspecto de ca-
rácter práctico, en cuya conjunción estriba su virtualidad. Es decir, teóricamente
la sola identificación de los modelos representa un valor para la ciencia del
derecho, pues permite caracterizar abstractamente los elementos del modelo
concentrado de jurisdicción constitucional, lo cual es meritorio en sí mismo.
Empero, desde la perspectiva práctica, la identificación de los componentes
conceptuales del modelo es útil para elaborar un juicio de “deber ser” y constatar
en la realidad hasta qué punto el sistema de control constitucional se compa-
dece con el modelo que lo sustenta. Esta distinción permite ya clarificar que no
31
Todas las citas entrecomilladas corresponden a ibídem, pp. 80-81.
es lo mismo el “modelo” como tipo teórico, opuesto al “sistema”, como realidad

normativamente prevista en lo que hace al control de constitucionalidad.32
b. Gradación de la intensidad de la objeción democrática al control de constitucio-

nalidad en el sistema mexicano. El segundo objetivo es particularmente rele-
vante pues describe los puntos centrales del presente estudio. En ese sentido,
lo que se busca es delimitar en qué grado es mayormente intensa o atenuada
la objeción al control de constitucionalidad por medio de un órgano político
en el caso mexicano, para ello se recurre a la comparación con la normatividad
española, porque como se ha dicho, en ese país se cuenta con un sistema de
anulación concentrado, pero que al igual que en el derecho vernáculo parte de
un compromiso fuerte en materia de derechos humanos. Así las distinciones
institucionales se proyectan sobre una intensidad mayor o menor de la objeción
contramayoritaria, en tanto que los dos países comparten un modelo semejante
de derechos, lo cual incrementa el protagonismo judicial. La combinación de
estos elementos –el sistema de derechos y la arquitectura institucional del poder
judicial, así como las variables identificadas en la tesis (2) del apartado I– nos
darán las claves para advertir la gravedad concreta de la dificultad contrama-
yoritaria.
Una vez que he mencionado los objetivos centrales que persigo con la
434 comparativa pasaré a dar cuenta de las analogías (apartado VI) y diferen-
cias (apartado VII) que se encontraron entre los términos de la compara-
ción propuesta.
VI. ANALOGÍAS ENCONTRADAS ENTRE LOS TÉRMINOS DEL JUICIO

COMPARATIVO
Para graduar la intensidad del problema contramayoritario en el sistema

español y mexicano debemos dar cuenta de las analogías y desemejanzas
que existen en cada sistema, en lo que respecta a las garantías de la consti-
tución. Al referir, este elenco de coincidencias y desencuentros entre ambos
extremos, podremos ver en movimiento a las variables que referimos en
la tesis (2); es decir, ello nos permitirá advertir el grado de intensidad del
problema contramayoritario en lo que hace a la forma de acceso a la juris-
32
COSSÍO DÍAZ, José Ramón, op. cit., nota 15, p. 3.
dicción constitucional, a los efectos de las sentencias, y a la materia de la

impugnación entre otros aspectos.
Comencemos primero por las semejanzas entre ambos sistemas de con-
trol constitucional.
1. Referencia a las competencias del tribunal constitucional

español
El tribunal constitucional tiene competencia para conocer de los siguien-

tes procedimientos constitucionales: el recurso de inconstitucionalidad, la
cuestión de inconstitucionalidad, la autocuestión de inconstitucionalidad,
el recurso de amparo, el control previo de constitucionalidad de los trata-
dos internacionales y los conflictos constitucionales. Veamos brevemente
cada uno.33
El propósito del recurso de inconstitucionalidad es garantizar la prima-
cía de la constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella
de las Leyes, disposiciones o actos impugnados, según la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional –en adelante LOTC–.34 El objeto de dicho
recurso puede ser cualquiera de los que precisa la LOTC, entre ellos: los
Estatutos de Autonomía y las demás leyes orgánicas; el resto de leyes, dis-
posiciones normativas y actos del Estado con fuerza de Ley; los Tratados
Internacionales; los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Gene- 435
rales; las leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de Ley de las
Comunidades Autónomas, así como los Reglamentos de las Asambleas
legislativas de las Comunidades Autónomas.
La cuestión de inconstitucionalidad es un “instrumento de control con-
creto de constitucionalidad que nace de un proceso en el que se duda de la
conformidad con la Constitución de una norma que debería ser aplicada
al caso”.35 Constituye el segundo mecanismo mediante el que el Tribunal
Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de una ley, sin em-
bargo, a diferencia del anterior donde se conoce de una cuestión abstracta,
33
En este numeral retomo algunas consideraciones que Carolina Cortés Villalobos ha
realizado sobre el particular en algunas investigaciones como parte de la Maestría en
Justicia Constitucional de la Universidad de Guanajuato.
34
Cfr. Artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: “Mediante los proce-
dimientos de declaración de inconstitucionalidad regulados en este título, el Tribunal
Constitucional garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o
disconformidad con ella de las Leyes, disposiciones o actos impugnados”.
35
PAMIO, Verónica, La Justicia Constitucional en España”, en GROPPI, Tania y CELO-
TO, Alfonso (coordinadores), La justicia constitucional en Europa, México, FUNDAP,
2004, p. 151.
formulada en términos hipotéticos, en este caso la duda surge cuando se

trata de aplicar la norma a un caso concreto. Señala el artículo 35 de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional, que:
Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una

norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo
pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Consti-
tucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.
Si bien el planteamiento de la cuestión corresponde al Juez o Tribunal

que conoce de la causa donde surge la duda de inconstitucionalidad de
la ley, la LOTC intensifica el papel de los litigantes ya que no sólo se les
permite realizar alegaciones sobre la pertinencia de plantear la cuestión de
inconstitucionalidad, sino que también se permiten alegaciones sobre el
fondo de la cuestión.36 Las normas objeto de este tipo de control son aque-
llas que tengan exclusivo rango de ley, de esta forma se busca una depura-
ción del ordenamiento, es decir, la cuestión permite adecuación progresiva
de la legislación a los preceptos constitucionales.
La autocuestión o también conocida como cuestión interna de incons-
titucionalidad es el mecanismo que “permite la expulsión de una norma
con rango de ley del ordenamiento, cuando su inconstitucionalidad se ha
436 puesto de manifiesto en un recurso de amparo”.37 Es decir, cuando la Sala
que está conociendo del trámite de un recurso de amparo considere que la
vulneración del derecho fundamental deriva de la inconstitucionalidad de
la ley misma, elevará la cuestión al Pleno, que podrá declarar la inconstitu-
cionalidad de dicha ley en nueva Sentencia con los efectos previstos para
dichas declaraciones.
El recurso de amparo español procede del modelo alemán y además,
acoge influencia del amparo mexicano.38 Tiene por objeto garantizar la
protección de los derechos fundamentales y de las libertades constitucio-
nales reconocidos en los artículos 14 al 29 de la Constitución. Como sucede
en México, este instituto representa la vía que más acerca a los ciudadanos
con el juez constitucional. Las decisiones en amparo no son recurribles
y producen efectos únicamente entre las partes, sin embargo, deben ser
36
Véase sobre este aspecto el Preámbulo de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
37
PAMIO, Verónica, op. cit., nota 34, p. 153.
38
FIX ZAMUDIO, Héctor, “El derecho de amparo en México y en España: su influencia
recíproca”, en Revista de Estudios Políticos, no. 7, 1979, p. 227.
publicadas en el Boletín Oficial pues los argumentos que ellas contienen

tienen carácter vinculante.
El artículo 95 de la Constitución contempla que previo a celebrar un tra-
tado, el Gobierno o cualquiera de las Cámaras, puede requerir al Tribunal
Constitucional para que realice una revisión constitucional del Tratado a
fin de declare si existen o no contradicciones entre las estipulaciones del
Tratado y la Constitución. Sin embargo, la experiencia española muestra
que no ha sido muy fructuoso pues según reporta el autor que se estudia,
el control previo de constitucionalidad de un tratado se ha verificado sola-
mente con ocasión de la ratificación del Tratado de Maastricht:
El Tribunal Constitucional español, cuestionado sobre el problema, dictó su

Declaración de 1 de julio de 1992, en la que invitó a las Cámaras a reformar la
Constitución para asegurar la completa conformidad del Tratado con la Cons-
titución. La reforma se aprobó por una amplia mayoría parlamentaria con la
“revisión constitucional” de 27 de agosto de 1992.39
Los conflictos constitucionales se refieren a los conflictos de compe-

tencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de éstas entre sí.
La ratio de ubicar este tema dentro de los mecanismos de defensa de la
Constitución se encuentra en que el juez constitucional debe asegurar el
respeto del texto constitucional que “nunca podrá prescindir, en un Estado 437
descentralizado, de garantizar el reparto de competencias constitucionales
entre el Estado central y los entes descentralizados”.40 El Tribunal aparece
aquí como protector de la forma de Estado desde el punto de vista territo-
rial y de la autonomía política de las Comunidades Autónomas.
Las semejanzas en la estructura competencial de la Suprema

Corte
Si comparamos la estructura competencial de la Suprema Corte, encon-

traremos las siguientes semejanzas en torno a los mecanismos de control
constitucional.
La primera garantía constitucional de que conoce la Suprema Corte
son las controversias constitucionales, que son juicios de única instancia
que tienen como propósito salvaguardar el perímetro competencial de cada
uno de los poderes o niveles de gobierno que integran el estado mexicano.
39
40
Ibidem, p. 161.
De acuerdo con ello, en atención a la naturaleza jurídica y finalidad de este

medio de control constitucional, así como a las partes legitimadas para
promoverlo, se puede comparar, con ciertas particularidades, a los medios
impugnativos que prevé la Constitución de España en su artículo 161.1, in-
ciso c) y 161.2, que refieren a los conflictos competenciales entre el Estado
español y sus comunidades autónomas o de los de éstas entres sí; o bien,
en aquellos casos en que el gobierno impugna disposiciones y resolucio-
nes adoptadas por los órganos de las comunidades autónomas. Entre las
controversias constitucionales que contempla la constitución mexicana y el
conflicto competencial español, existen varias similitudes, a saber:
a. En ambos medios impugnativos se tutela la protección del ámbito de atri-

buciones para los órganos del Estado, las cuales fueron conferidas en la propia
constitución o, en el caso de España, en los estatutos de autonomía y en las leyes
orgánicas o generales.
b. En los medios de control constitucional que se comparan, se pueden impug-

nar tanto actos como normas generales en su sentido amplio y debe confron-
tarse su contenido con las disposiciones de la constitución.
c. En ambos medios de control de la constitución se otorga competencia para

438
substanciarlos y resolverlos, al tribunal constitucional en forma exclusiva. No
sobra recordar que en México, el tribunal constitucional recae en la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, máximo órgano jurisdiccional del país, quien
conoce en exclusiva de las acciones de inconstitucionalidad.
d. En ambos casos, los efectos de las sentencias son a posteriori, esto es, que su
efectividad opera hacia el futuro y no hacia el pasado, o sea, no tienen efectos
retroactivos –salvo en materia penal–
e. En ambos supuestos, las sentencias tienen efectos generales. Esto no obstante

que tratándose de la controversia constitucional debe atenderse al carácter de la
norma general en relación con el nivel de gobierno que la impugna.
f. Las partes legitimadas para promover estos dos medios de control consti-
tucional se encuentran reservadas a órganos públicos específicos, por lo que el
gobernado o particular no tiene acceso a ellos. Como puede advertirse, existe
gran similitud de los referidos medios de control constitucional.
g. Tanto en el sistema mexicano como en el español, estos medios de control

constitucional son de carácter concreto, es decir, su procedencia requiere de una
acción referida a un caso concreto, pues el análisis de su constitucionalidad se

realiza sobre la base de una afectación al interés legítimo del promovente.
En seguida, me ocupo de la acción de inconstitucionalidad que es un

medio de control abstracto de la constitución, respecto de actos formal y
materialmente legislativos cuyas disposiciones son contrarias a los princi-
pios o postulados de la constitución federal. Como podemos darnos cuen-
ta, un medio similar se contempla en la constitución de España, en sus
artículos 161.1, inciso a) y 162, denominado recurso de inconstitucionalidad,
en los que se confiera al tribunal constitucional el análisis de una ley con-
frontada con el texto de la constitución, sin que al efecto se requiera la exis-
tencia de una afectación al interés legítimo de quien promueve la vía. La
acción de inconstitucionalidad contemplada en la constitución mexicana,
guarda gran similitud con el recurso de inconstitucionalidad previsto en la
constitución española, aunque también existen diferencias, a saber:
a. Ambas vías constituyen medios de control abstracto de la constitucionalidad

de leyes, pues para su procedencia no requieren de un caso concreto o de la
afectación al interés legítimo.
b. Las partes legitimadas para promoverlos, son especialmente las minorías par-
lamentarias, así como el Defensor del Pueblo (España) o el Procurador General 439
de la República (México).
c. Las sentencias que declaren la invalidez de inconstitucionalidad de la norma

general cuestionada, tiene efectos generales y a posteriori; salvo en el caso de
México que en materia penal tiene efectos retroactivos.
d. Por tratarse, en ambos caso, de un medio de control abstracto de la constitu-

ción, el tribunal constitucional se encuentra facultado para suplir la deficiencia
de la parte impugnativa de la demanda.
e. En virtud de que tanto la acción de inconstitucionalidad como el recurso de

inconstitucionalidad constituyen medios para analizar la confrontación de una
norma general con la Constitución, no procede la suspensión de la ley impug-
nada, pues de lo contrario se afectaría el orden público.
De las referidas consideraciones comparativas, se advierte que la acción

de inconstitucionalidad prevista en la constitución mexicana, es muy simi-
lar al recurso de inconstitucionalidad contemplado en la constitución de
España, salvo algunas diferencias que veremos en el siguiente apartado. La
Suprema Corte también conoce del juicio de amparo, que se corresponde

con el llamado el recurso de amparo contemplado en la constitución de
España, al tener su antecedente inmediato en el juicio mexicano. Ambos
mecanismos procesales contienen gran parecido en cuanto a su naturaleza,
objetivos, actos o normas susceptibles de controvertirse, así como de la
legitimidad de las partes para promoverlo; sin embargo, también existen
diferencias, las que podríamos resumir de la forma siguiente:
a. Ambas vías constituyen medios de control concreto de la constitucionalidad

de actos y normas de carácter general ya sea que estas últimas sean únicamente
de naturaleza materialmente legislativa. En ambos casos, se requiere la afecta-
ción de un interés jurídico.
b. En ambos casos, rige el principio de definitividad, pues para acudir a es-

tos medios de control constitucional, se requiere el haber agotado previamente
cualquier medio ordinario de defensa.
c. Tanto en el juicio de amparo como en el recurso de amparo, rige el principio

de relatividad de las sentencias, esto es, sólo beneficio o protege a quien se con-
sidere le fueron violados sus derechos fundamentales.
d. En el juicio de amparo mexicano, la sentencia que lo concede tiene efectos

440
restitutorios, en tanto que la que se dicte en el recurso de amparo español, sus
efectos aplican hacia el futuro.
DIFERENCIAS HALLADAS ENTRE LOS TÉRMINOS DE LA COMPARACIÓN
Ahora bien, estas similitudes no son las únicas cuestiones en las que debe
centrarse el juicio de comparación, sino que ahora pasaré a ocuparme de
las principales diferencias que el observador puede advertir entre el sistema
constitucional mexicano y el español en lo que toca al tema del control de
constitucionalidad.
Diferencias en las posibilidades de control de la Supreman Corte

(legalidad-constitucionalidad) en relación con el Tribunal
Constitucional español
De inicio una primera cuestión salta a la vista. En el sistema constitucional

español existe un tribunal constitucional independiente de la magistratura
ordinaria, de acuerdo a los postulados del modelo kelseniano. La principal
función del tribunal constitucional, entonces, es la del control de constitu-
cionalidad de la actividad normativa estatal al constituirse como intérprete

supremo de la constitución y garante de su respeto ya que es el único ór-
gano con facultades vinculantes para el resto de actores del ordenamiento
jurídico español y el único que puede expulsar del sistema normas con
fuerza de ley contrarias a la constitución.41 Esto de inicio, da cuenta de que
el problema contramayoritario tiene una intensidad alta, a diferencia de lo
que ocurre en México sobre este aspecto, pues en nuestro sistema la Supre-
ma Corte, aduna en su propia estructura funcional, facultades para realizar
el control de legalidad y de constitucionalidad mediante una jurisdicción
constitucional concentrada y de única instancia –a través de las acciones
de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales– y funciones
como que en España están confiadas al Supremo Tribunal como cabeza
del poder judicial ordinario. Esto quiere decir, que en el caso mexicano,
por lo que hace a este primer aspecto de carácter orgánico, el problema
contramayoritario se encuentra más difuminado, pues la Corte no sólo
tiene facultades de rechazo constitucional de las normas irregulares, sino
también competencias de mera legalidad como pueden ser la resolución
de contradicciones de tesis o de conocimiento de cierta clase de juicios
de legalidad ordinaria –fracción III del artículo 105 constitucional–. Eso
por lo que hace a la estructura del tribunal constitucional que difiere de la
Suprema Corte.
441
Diferencias entre los medios de control constitucional
Por otro lado, las diferencias también se proyectan sobre el régimen proce-
sal de cada una de las garantías constitucionales existentes en cada sistema.
Como a continuación paso a describir.
En primer lugar, entre los conflictos constitucionales españoles y la con-
troversia constitucional mexicana existe la discrepancia que se hace patente
en cuanto a que en las controversias constitucionales no puede ser cuestio-
nada la constitucionalidad de una ley electoral, en tanto que en el sistema
español sí, por no existir prohibición expresa como en el caso de México.
En relación con las acciones de inconstitucionalidad que se corresponde
con el recurso de inconstitucionalidad español, resulta que de la confronta
entre ambos institutos se desprenden las siguientes diferencias. En cuanto
a las partes legitimadas, para promover el medio de control constitucional
en comento, es posible advertir que en México sólo procede en contra de
leyes y tratados, en tanto que en España procede contra cualquier norma
41
de carácter general; además, la acción de inconstitucionalidad se promueve

después de publicada la norma. El recurso de inconstitucionalidad puede
hacerse antes de su aprobación inclusive. Además, en la constitución mexi-
cana, la acción de inconstitucionalidad sólo procede en contra de normas
generales formal y materialmente legislativas, en tanto que en el derecho
constitucional español, pueden cuestionarse actos que tengan fuerza de ley,
o sea, que basta con que sea un acto materialmente legislativo (reglamen-
tos, acuerdos generales, etc.) para que pueda cuestionarse su constitucio-
nalidad.
En cuanto al juicio de amparo mexicano, contrastado con el recurso
similar contemplado por la legislación española, resultan las siguientes
desemejanzas:
a. En el derecho constitucional mexicano, el juicio de amparo es unistancial

(directo) o bistancial (indirecto), en atención al acto o norma impugnada, ya sea
a su naturaleza y forma de aplicación o a la autoridad responsable que lo emite.
Este sistema atiende también al órgano jurisdiccional encargado de substanciar
y resolver el juicio, esto es, que tratándose del juicio de amparo indirecto, co-
noce de él un Juez de Distrito o un Tribunal Unitario de Circuito en primera
instancia y, en segunda instancia o en revisión, la Suprema Corte de Justicia de
la Nación o un Tribunal Colegiado de Circuito; tratándose de amparo directo,
442 sólo conoce de él éstos dos últimos tribunales. En el sistema constitucional
de España en cambio, únicamente conoce del recurso de amparo el Tribunal
Constitucional en una sola instancia.
b. En atención a las partes legitimados para promover estos medios de control

constitucional, destaca el hecho de que en España lo puede interponer además
del particular cuyas garantías fueron violadas, por el Defensor del Pueblo y por
el Ministerio Fiscal, lo que no ocurre en el derecho constitucional mexicano;
además, en España pueden comparecer con el carácter de demandados o de
coadyuvantes, las personas favorecidas por el acto reclamado, lo que en México
se traduce en el tercero interesado.
c. En el juicio de amparo mexicano, la sentencia que lo concede tiene efectos

restitutorios, en tanto que la que se dicte en el recurso de amparo español, sus
efectos aplican hacia el futuro.
Otra diferencia notable: la cuestión de inconstitucionalidad
Antes de cerrar este parágrafo hay que dar cuenta de una diferencia no-
table entre el sistema de control constitucional mexicano y el español: la
existencia de la cuestión de inconstitucionalidad, que no está establecida
en nuestro sistema.
La constitución de España contempla, además de los medios de control
constitucional ya comentados, a la cuestión de inconstitucionalidad, la cual
se plante ante el tribunal constitucional por un órgano judicial cuando
considere, en algún proceso a su cargo, que la ley aplicable del caso concre-
to pueda ser contraria a la constitución. De los preceptos legales reprodu-
cidos se desprende que un juez o tribunal considere, ya sea de oficio a ins-
tancia de parte, que una norma general formal y materialmente legislativa,
aplicable al caso concreto y de cuya validez dependa el sentido del fallo,
pueda ser contraria a la constitución, planteará la cuestión ante el tribunal
constitucional. Esta vía o cuestionamiento de inconstitucionalidad solo
puede ser planteada una vez concluido el proceso y dentro del plazo para
dictar sentencia; tal cuestionamiento implica que el juzgador que la rea-
lice especifique la norma que considera inconstitucional, el precepto que
infringe y exponer los argumentos jurídicos en que sustenta la cuestión, así
como la medida en que influye en el caso sujeto a su potestad. Como pue-
de advertirse, la cuestión de inconstitucionalidad tiene la naturaleza de un 443
control difuso de la constitución, que si bien no resuelve el propio juzgador
natural, sí es quien en primera instancia califica la constitucionalidad de la
ley aplicable al caso concreto sujeto a su jurisdicción.
Este medio de control constitucional no se encuentra contemplado en
la constitución de nuestro país, pues no obstante que en su artículo 133 es-
tablece que los jueces de cada Estado se arreglarán a la constitución, leyes
y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en
las constituciones o leyes de los estados, en principio la Suprema Corte de
Justicia de la Naci��
ón interpretó tal disposición��
constitucional en el senti-
do de que sólo refiere al principio de supremacía constitucional y que no
estaba permitido el control difuso de la constitución, sino únicamente el
control concentrado en los órganos jurisdiccionales competentes del Poder
Judicial de la federación y a través de la vías o medios de control expresa-
mente previstos en la constitución; y si bien este criterio fue interrumpido
después de la resolución del expediente Varios 910/2012, para permitir a los
jueces locales ejercer un control de constitucionalidad/convencionalidad,
lo cierto es que orgánicamente sigue sin estar prevista una garantía cons-
titucional por medio de la cual los jueces puedan someter una cuestión de
constitucionalidad al conocimiento de la Corte.
APLICACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LA COMPARACIÓN
En los dos parágrafos anteriores he aportado los principales puntos de

encuentro –y desencuentro– entre los sistemas de control constitucional
establecidos en España y en México. Ahora debo ocuparme de los resulta-
dos del juicio de comparación en relación con las hipótesis formuladas al
principio de este trabajo.
¿Cuál es la intensidad del problema contramayoritario en el sistema
constitucional español? Para dar respuesta a este interrogante, debemos
considerar en primer término que España cuenta con un tribunal consti-
tucional especializado, es decir, un ente jurisdiccional extraordinario que
tiene como principal atribución el monopolio de rechazo de las normas
inconstitucionales. Precisamente por ello, todas las normas que han sido
calificadas como irregulares, son expulsadas del ordenamiento por parte
de un único tribunal, habida cuenta de que los jueces ordinarios españoles,
no tienen ninguna participación en la defensa jurisdiccional de la cons-
titución. En esa medida la intensidad del problema contramayoritario es
intensa.
444 Por otro lado, además, dados los presupuestos sobre los que se asienta el
modelo europeo de justicia constitucional, que el sistema español recoge,
las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad expulsan la norma con
efectos generales hacía el futuro. Precisamente por ello, la norma censura-
da por el tribunal constitucional deja de formar parte del ordenamiento,
pues la sentencia, por regla general tiene efectos erga omnes, salvo en los
casos del recurso de amparo, en donde se ha dicho, los efectos de la reso-
lución se comunican únicamente entre las partes. Si bien es verdad que
el tribunal constitucional español –al igual que la mayoría de los tribu-
nales europeos– ha encontrado soluciones jurisprudenciales intermedias
entre la simple declaración de constitucionalidad o inconstitucionalidad
para tratar de salvar la integridad de la norma; la verdad es que cuando el
tribunal constitucional determina la irregularidad de un precepto, afecta
intensamente la esfera de acción del poder legislativo. Así, también desde
la perspectiva de los efectos de las sentencias, la objeción contramayoritaria
en España es intensa.
Por otra parte, las vías de acceso al tribunal constitucional combinan
tanto elementos propios de la jurisdicción constitucional orgánica, como
de la jurisdicción constitucional de la libertad. En ese contexto, tanto los
entes de autoridad como los particulares afectados por una ley o un acto
que estiman inconstitucional, pueden plantear ante los estrados del tribu-
nal sus reclamaciones. Además, el régimen procesal propio de las garantías
constitucionales previstas en la normativa española, propicia la impugna-
ción de normas contemporáneas, pues los plazos para la interposición de
los recursos toman como elemento de partida para sus cómputos la fecha
de expedición de los preceptos cuestionados. De esta manera, el examen
del tribunal constitucional se centra sobre leyes recientemente adoptadas
por el parlamento, de suerte que la voluntad general del pueblo aquí y
ahora resulta comprometida y en ocasiones contrariada por el juicio del
tribunal constitucional. Desde esta óptica, el problema contramayoritario,
también resulta especialmente intenso en el caso español.
Pasaré ahora, a estudiar el caso mexicano en relación con estos mismos
aspectos. Si bien el constitucionalismo mexicano ha afirmado la primacía
del poder judicial federal en materia de control de constitucionalidad, so-
bre todo después de 1847, lo cierto es que no es posible encontrar criterios
definitivos que permitan identificar al sistema mexicano dentro de algu-
na de las categorías teóricas de control judicial analizadas. Si bien a tra-
vés de las controversias y acciones de inconstitucionalidad se plantea una
impugnación concentrada y con efectos anulatorios generales lo cierto es
que estas garantías coexisten con el juicio de amparo que se propone ante
jueces federales diversos a la Suprema Corte, y en donde la sentencia sólo 445
puede ser estimatoria de inconstitucionalidad en beneficio del quejoso. A
partir de lo expuesto se advierte que no es posible plantear una respuesta
concluyente a la cuestión de cuál es el grado de intensidad de la objeción
mayoritaria al control judicial acogido en el derecho nacional. Por ejemplo,
aunque en los años que corren desde 1857 hasta antes de la resolución del
expediente varios 912/2010 –relativo al cumplimiento de la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Radilla Pache-
co42–, existió un acercamiento al modelo austriaco, dado que los poderes
judiciales locales no participaban en la labor de defensa constitucional al
no estar permitido el control difuso; con posterioridad a este precedente
se ha descrito una tendencia en sentido contrario, al transitar a un sistema
que abiertamente recepta las facultades de control constitucional en poder
42
Para una referencia más profunda, véase COSSÍO DÍAZ, José Ramón, MEJÍA GAR-
ZA, Raúl y ROJAS ZAMUDIO, Laura Patricia, El caso Radilla. Estudio y documentos,
México, Porrúa, 2013, pp. 1-33.
de todos los jueces, de acuerdo con el régimen de competencias propio de

cada juzgador.
Por un lado, tanto la reforma procesal al juicio de amparo de 1986 como
la modificación constitucional de 1994-1995,43 describieron la tendencia
común para perfeccionar el elenco competencial de la Suprema Corte, a fin
de que se ocupara solamente de los asuntos netamente constitucionales, es
decir, para acentuar su carácter de tribunal materialmente constitucional;
pero luego, la reforma en materia de derechos fundamentales de 2011 au-
nada a los precedentes dictados con motivo de la resolución del expediente
Varios 912/2010, vinieron a perfilar definitivamente el rostro del sistema
de control de la constitucionalidad en México. Con base en estos aspectos
se puede decir que dentro del sistema coexisten medios de defensa de la
constitución de carácter concentrado, junto con mecanismos de control de
tipo difuso en poder de todos los jueces, que a merced de la protección de
los derechos fundamentales de las personas, pueden desaplicar las normas
que resulten contrarias los principios reconocidos en los tratados interna-
cionales en materia de derechos humanos, suscritos por el Estado Mexi-
cano. De este modo, en la actualidad el sistema de control constitucional
mexicano se acerca a ciertas notas características del modelo difuso; por
ello en la actualidad existe un complejo y completo sistema de control de la
constitucionalidad que “tiene componentes que impiden darle el carácter
446 de expresión pura de cualquiera de los dos modelos identificados”.44 En
efecto, el sistema se acerca al modelo difuso a partir del control de cons-
titucionalidad, que en materia de derechos fundamentales puede realizar
cualquier juez del país. Nos acercamos, por otra parte, al modelo austriaco
porque en nuestro sistema existen procesos concentrados de anulación de
carácter constitucional, que pueden tener efectos generales como ocurre
con el juicio de amparo, las acciones de inconstitucionalidad y las contro-
versias constitucionales; aunque con dos salvedades importantes: primero
por la posibilidad ya descrita de que todos los jueces realicen un control
difuso de constitucionalidad en materia de derechos fundamentales; y en
segundo lugar, porque en nuestro caso, la magistratura constitucional está
dispersa a lo largo de todo el poder judicial federal. Por todo ello, “el siste-
43
CARRANCO ZÚÑIGA, Joel, Poder judicial, 2ª edición, México, Porrúa, 2005, p. 319.
44
. COSSÍO DÍAZ, José Ramón, op. cit., nota 15, p. 212.
ma mexicano no tiene acomodo en ninguno de los dos modelos señalados”,

pues “éste tiene rasgos propios y diversos al estadounidense y al europeo”.45
La conclusión anterior es de profunda trascendencia para los propósitos
de este estudio, pues en todo caso los parámetros generales como los estu-
diados en el caso español, dado que en nuestro sistema existe un conjunto
de jueces federales que participan en la defensa judicial de la constitución
junto con la Suprema Corte que es tan sólo un tribunal con una sección
de su competencia “materialmente” constitucional. En esa medida la obje-
ción democrática en México se encuentra más atenuada. Como se puede
advertir, la Suprema Corte de Justicia, retiene también facultades juris-
diccionales de mera legalidad –como es el caso de apelaciones en juicios
federales, reconocimientos de inocencia y resolución de contradicciones de
tesis–, aunado a que las garantías judiciales que producen efectos anulato-
rios generales no son la regla general, sino más bien la excepción, toda vez
que el juicio de amparo, que está regido por el principio de relatividad de
las sentencias, es la principal vía para el control de la constitucionalidad.
CONCLUSIONES
Las conclusiones de un trabajo de investigación se pueden entender en

dos sentidos, bien como una síntesis de lo expuesto a lo largo del estudio;
o bien, como la exposición de las líneas que quedan pendientes para un 447
desarrollo posterior en otra investigación, cuando la primera ha logrado
mostrar algún aspecto novedoso del tema en estudio. En esta parte quiero
aportar dos conclusiones relacionadas con las tesis sostenidas en el aparta-
do I y con los objetivos expuestos en el parágrafo V de este análisis.
En primer lugar, parece que el problema contramayoritario en efecto es
una realidad en el estado constitucional que ha asumido como una de sus
notas esenciales a las constituciones rematerializadas y garantizadas a tra-
vés de procedimientos judiciales. Así, el problema contramayoritario debe
ser enfrentado como una cuestión contextual y de preferencia comparativa,
pues para gradar su intensidad es necesario predicar la intensidad respecto
del acercamiento del caso concreto con un modelo ideal o bien, con respec-
to de otro sistema normativamente implementado cuando entre uno y otro
caso, puede predicarse que se trata de un formante de cada sistema. Por
45
. Ibídem, p. 213.
ello, estimo que puede aceptarse que se ha argumentado suficientemente

para justificar la plausibilidad de la tesis (2) expuesta.
Por otro lado, parece claro que en los casos en los que las normas cons-
titucionales consagran un modelo robusto de derechos fundamentales y un
esquema de anulación concentrado, será más intenso el problema contra-
mayoritario. Tanto España como México tienen tales conceptualizaciones
materiales de los derechos fundamentales, pero mientras que España se
acerca más al prototipo de la anulación concentrada, el sistema mexicano
tiene elementos del modelo americano que convino con rasgos del sistema
concentrado. De esta manera, como se ha visto en el apartado IX, ese sólo
hecho basta para considerar que el problema contramayoritario es más leve
en México y más intenso en España.
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450
PRISIÓN PREVENTIVA. LA INCONVENCIONALIDAD
DEL SEGUNDO PÁRRAFO, DEL ARTÍCULO 19
CONSTITUCIONAL
Pre-trial Detention. Unconventionality on the Second Paragraph

of the Article 19th Constitutional
Karen Marisol RODRÍGUEZ ONOFRE1
Resumen: Con la intención de armonizar la legislación local con los

instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que permitan
atender el compromiso de respetar normas de derechos humanos reconocidos en
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se reformó la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos en los últimos años, para implementar
las medidas legislativas necesarias que permitan hacer efectivos los derechos
señalados así como las libertades que ellos tutelan.
En el presente trabajo, se abordará la regulación constitucional que existe de

la prisión preventiva, demostrando que posibilita una mayor restricción del
derecho a la libertad de un imputado en el sistema penal acusatorio, siendo,
incompatible con el contenido del Pacto de San José así como con la jurisprudencia
emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resultando por lo
tanto inconvencional. No debiendo soslayar que existe un obstáculo que impide
superar la situación señalada, pues para que el actuar de las autoridades pueda
ajustarse a lo dispuesto en el artículo 1º constitucional, salvaguardando de forma
efectiva los derechos humanos en el ámbito de sus competencias, es menester un
nuevo pronunciamiento respecto al criterio sostenido en la tesis P./J. 20/2014
(10ª.) de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Palabras clave: Prisión preventiva, reforma constitucional, derechos humanos,

tratados internacionales, libertad, incompatibilidad e inconvencionaidad.
Abstract: With the intention to harmonize the local legislation with the
international instruments, the human rights which allow to attend the
engagement to respect the rules of American Convention on Human Rights, also
known as the Pact of San José, is an international human rights instrument.
1 Licenciada en Derecho y egresada del posgrado de la Maestría en Justicia Constitucio-

Karen Marisol Rodríguez Onofre
It was adopted in the Mexican legal system specifically in the human rights in
the Criminal matter. It has reformed the Constitution of the United Mexican
States recently, implementing the necessary legislative measures to ensure
implementation of the rights and freedoms mentioned.
In the present text, it will do emphasize in the Pre-trial Detention Institution

provided for the Constitutional Text, to demonstrate that restricts to a greater
extent the right to the freedom of the accused in Criminal Justice System rights,
as a result unconventional. We could not ignore that there is an obstacle to
overcome the situation, as for the act of the authorities to accomplish with the
disposal of Article 1 first of the Political Constitution of the United States of
Mexico Constitution. Effectively safeguarding human rights in the protection of
its power, it is necessary a new reflection of the criteria sustained in the case of the
law number P./J. 20/2014 (10ª.) of the Supreme Court of Justice of the Nation.
Keywords: Pre-trial detention, constitutional reform, human rights,

international trades, freedom, incompatibility and unconventionality.
Introducción
En la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio

452 de 2008, los supuestos jurídicos para la procedencia de la prisión preventiva
fueron establecidos en el texto constitucional2, en forma precisa.
La prisión preventiva, es la medida cautelar más severa que se puede
aplicar a una persona procesada en el sistema acusatorio, pues implica la
posibilidad de que se vea comprometido el derecho a la libertad. Es in-
dudablemente que ésta puede tener un impacto desfavorable en aquella
persona que sin tener aún en su contra una resolución que establezca la
privación de la libertad ambulatoria como pena, sea recluida mientras se
tramita el proceso.
Si bien, encuentra su justificación en el texto constitucional, es de con-
siderarse que esa regulación es deficiente; porque la redacción actual del
segundo párrafo del artículo 19 constitucional posibilita la afectación del
derecho humano a la libertad contrariando las disposiciones que en mate-
ria de protección a derechos humanos existen en documentos supranacio-
nales y que deben ser acatadas por nuestro Estado; pues no obstante que se
2
Reforma publicada en el DOF el 18 de junio de 2008, reformó los artículos 16, 17, 18, 19,
20, 21 y 22, las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y la
fracción XIII del apartado B del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
LA PRISIÓN PREVENTIVA, INCONVENCIONALIDAD DEL SEGUNDO
PÁRRAFO, DEL ARTÍCULO 19 CONSTITUCIONAL
ha establecido un régimen de excepcionalidad respecto a su procedencia,

en aras de respetar el principio de presunción de inocencia como eje rector
del sistema, de manera indiscutible se siguen transgrediendo derechos fun-
damentales al utilizarse de manera frecuente para que el inculpado com-
parezca en el juicio. Debiendo atender que, como Estado constitucional
de derecho éste se orienta a la protección de los derechos al marco de la
ley y su eficacia en la praxis, en términos de la ley suprema e incluso, en
documentos supranacionales que ahora se encuentran en el mismo nivel.
No debe soslayarse, que se trata de una medida de control político-cri-
minal que ni siquiera debería existir en el sistema penal mexicano, al ser
de suyo contraria a derechos humanos. En este sentido, conviene destacar
que en diversos instrumentos internacionales vinculantes para el Estado
Mexicano así como en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos3 se ha determinado que para que la prisión preventiva
proceda, dos serán las razones de justificación, con lo cual, se protege de
forma más amplia el derecho a la libertad del imputado, así, se respeta el
principio de presunción de inocencia, al determinar la posibilidad de res-
tricción del derecho de libertad de un ser humano “procesado” en menor
medida.
De acuerdo con lo establecido por la CoIDH, la determinación judicial
en la que se establezca la procedencia de la multicitada medida cautelar,
debe fundarse en pruebas que “permitan suponer razonablemente la culpa- 453
bilidad de la persona sometida a proceso”.4 Entonces, resulta palmario que,
la Constitución Mexicana en su texto actual no es acorde a estas disposi-
ciones que rigen en el Sistema Interamericano de Protección a Derechos
Humanos.5 Lo anterior se afirma porque, al decidir formar parte de este
sistema, el Estado Mexicano adquirió el compromiso de respetar las nor-
mas relativas a los derechos humanos reconocidos en la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos,6 así como a garantizar a las personas su
libre ejercicio; de igual manera se comprometió a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y las disposiciones de la citada Con-
vención, las medidas legislativas o de otro carácter que fuesen necesarias
para hacer efectivos dichos derechos y libertades, de ahí, la obligación de
3
En adelante CoIDH.
4
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 138.
5
En adelante SIDH.
6
En adelante CADH.
modificar la legislación interna, de manera tal que se armonizara con los

tratados internacionales, pactos y demás documentos en la materia.
Sin embargo, al interpretar la Suprema Corte de Justicia de la Nación7
que en materia de derechos humanos deben ser aplicadas las disposiciones
constitucionales no obstante impliquen una restricción en mayor medida
a los citados derechos, como se estableció en la tesis P./J. 20/2014 (10ª.), se
viene a obstaculizar a las autoridades el cumplir cabalmente con la obli-
gación de proteger los derechos fundamentales como lo manda el artículo
1º constitucional. Pues, de acuerdo con lo estatuido en los artículos 1º y 133
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, haciendo un
análisis de la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurí-
dico mexicano, es de sostenerse que debe prevalecer la disposición expresa
de algún ordenamiento internacional, si con ella se protege un derecho
humano en forma más amplia.
Bajo este marco conceptual, en este trabajo se analizará si el segundo
párrafo del artículo 19 de la Constitución Federal, es inconvencional o no,
pues al prever mayores supuestos que posibilitan la restricción al derecho a
la libertad del procesado y consecuentemente, violentar el principio de pre-
sunción de inocencia, podría inferirse, de inicio, su incompatibilidad con
lo establecido por la CADH, al contraponerse al contenido de la segunda
parte del artículo 7.5 del citado documento. Lo cual, además de evidenciar
454 que la legislación nacional no está en consonancia con las disposiciones
contenidas en el instrumento supranacional, pone de manifiesto el incum-
plimiento del Estado con lo establecido en los artículos 1 y 2 de la CADH
y, lo estatuido por los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena. Sin que
deba soslayarse abordar la legalidad de la permanencia de dicha institución
en la ley doméstica, al resultar por sí misma violatoria a derechos humanos
y por ende, incompatible con las disposiciones que deben regir en un Es-
tado democrático.
La prisión preventiva en el sistema acusatorio mexicano
Prisión preventiva, concepto
De acuerdo con Zaffaroni, “se llama prisión preventiva a la privación de la

libertad que sufre quien aún no ha sido condenado, es decir, quien aún está pro-
7
En adelante SCJN.
cesado porque aún no ha habido sentencia, la que bien puede ser condenatoria
como absolutoria”.8
Esta es una institución jurídica de orden procesal que contempla la po-
sibilidad de privar de la libertad a una persona imputada en un proceso
penal, mientras se tramita el mismo. Se trata de una medida cautelar de
índole personal, ya que incide sobre la persona al restringirle su libertad fí-
sica, tendente a garantizar la factibilidad de cumplir con las consecuencias
jurídicas que conllevan la comisión de hechos delictuosos, no obstante el
lapso de tramitación del proceso.
El Estado, en ejercicio del “ius puniendi”, solamente puede imponer
consecuencias a quienes ejecuten hechos contrarios a las normas que
rigen en sociedad, en el marco de un proceso penal previo. Esta ins-
trumentalidad del proceso criminal en una concepción actual, per-
mite entender al proceso penal como un medio de legitimación de-
mocrática en que se respetan las garantías procesales y los derechos
y libertades de los ciudadanos. Debiendo, en este contexto, ajustarse
a cumplir con las exigencias derivadas del respeto a la dignidad del
hombre como base de un juicio público y transparente; entonces, si
no se cumplen esas exigencias, no se está ante un proceso penal pro-
pio de un Estado democrático.
455
Bases constitucionales
En la Constitución federal, la referida medida cautelar se encuentra sos-

tenida en primer término por el contenido del artículo 14, al prever que
ninguna persona puede ser privada de la libertad sin que medie un pro-
cedimiento previo en el cual se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento. Lo anterior, necesariamente se relaciona con el artículo 18,
al disponer que solamente habrá lugar a la prisión preventiva cuando el
hecho que la ley contempla como delito, establezca como sanción la pena
privativa de libertad; tal y como además lo señala el artículo 16, la autoridad
judicial será la facultada para librar orden de aprehensión, la que conlleva la
privación de la libertad de una persona durante el seguimiento del proceso.
La mencionada medida cautelar se instituyó en el texto constitucional
original en el artículo 20,9 estableciéndose que todo individuo tenía el de-
8
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, México, Cárdenas Editor, 1988,
p. 717.
9
Artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: En todo jui-
cio criminal el acusado tendrá las siguientes garantías:
recho a ser puesto en libertad en los juicios de orden criminal ante el otor-
gamiento de fianza; además de lo anterior, la prisión preventiva no podía
exceder del tiempo que la ley fijara como pena máxima para el delito por el
cual se estuviera siguiendo el proceso.
Hasta nuestros días, el tratamiento para la aplicación de la prisión pre-
ventiva ha sido modificado en diversas ocasiones; destacan, la reforma de
1993, en la que se atendió a la duración de la pena para determinar si pro-
cedía o no la libertad bajo caución; la reforma de 2008, respecto al lapso
máximo de duración, implicando un cambio al esquema de la prisión pre-
ventiva, al listar además, las causas por las cuales podrá aplicarse; causas
que no fueron modificadas o adicionadas por la reforma constitucional de
2011 ni las posteriores a ésta.
Ahora bien, de acuerdo con la interpretación de los tribunales de la fe-
deración, respecto de lo que procesalmente conforma la prisión preventiva,
se ha sostenido que es un acto de molestia contenido en el artículo 19 cons-
titucional y no de aquellos establecidos en el artículo 14, porque, constituye
un acto privativo de la propia libertad, afirmándose además que su uso rei-
terado debe ser entendido como una reacción a la criminalidad desmedida.
Así, al implicar la reforma del sistema penal un cambio de paradigma,
si bien diversas instituciones jurídicas han subsistido, es necesario que los
operadores jurídicos den un tratamiento diferente. Bajo este panorama,
456 toda vez que el principio de presunción de inocencia se ha erigido como
garantía fundamental del proceso, se considera que determinadas insti-
tuciones o figuras se han constituido en contraposición al respeto de las
libertades de todo ciudadano; este es el caso de la prisión preventiva, que, al
dirigirse a asegurar la eficacia de la pretensión del acusador en caso de ser
acogida, restringiendo temporalmente la libertad del procesado, atiende
únicamente a la finalidad de garantizar el interés del Estado en la persecu-
ción y represión de conductas contrarias al orden social, más no garantiza
I.- Inmediatamente que lo solicite será puesto en libertad, bajo fianza de hasta diez mil
pesos, según sus circunstancias personales y la gravedad del delito que se le impute,
siempre que dicho delito no merezca ser castigado con una pena mayor de cinco años
de prisión y sin más requisitos que poner la suma de dinero respectiva a disposición de
la autoridad, u otorgar caución hipotecaria o personal bastante para asegurarla.
X.- En ningún caso podrá prolongarse la prisión o detención, por falta de pago de hono-
rarios de defensores o por cualquiera otra prestación de dinero, por causa de responsa-
bilidad civil o algún otro motivo análogo.
Tampoco podrá prolongarse la prisión preventiva por más tiempo del que como máxi-
mo fije la ley al delito que motivare el proceso.
En toda pena de prisión que imponga una sentencia, se computará el tiempo de la deten-
ción.
el goce del derecho humano a la libertad de la persona procesada penal-

mente.
“La privación del derecho fundamental de la libertad personal en vía caute-
lar alcanza su grado máximo con la prisión provisional ”.10 Si bien, la prisión
preventiva y los casos de su procedencia encuentran sustento en la Ley
suprema, al establecer aquellos supuestos en que será factible esa medida
cautelar restringente de la libertad personal, concretamente en los casos
en que la pena privativa de libertad pudiera ser aplicable como sanción, al
justificarla como el medio idóneo de “última ratio” que permitirá preservar
el desarrollo del proceso penal, su uso desmedido expone que el sistema de
justicia no es capaz de dar soluciones a los conflictos, restándole por tanto,
legitimidad.
Prisión preventiva en el sistema penal acusatorio
En el sistema acusatorio mexicano, las medidas cautelares se han definido

por Paola de la Rosa Rodríguez como “la restricción provisional del ejercicio
de uno o más derechos constitucionales impuesta al procesado ante la existencia
de indicios que giran en torno a la presencia de un hecho delictuoso, la probable
intervención del imputado, así como la existencia de un riesgo o peligro para el
proceso”.11
Su necesidad radica de manera esencial en que hacen posible el ejercicio 457
de un derecho que, necesariamente, habrá de ser determinado al emitir
sentencia. Retomando pues la reforma constitucional, ésta ha permitido
establecer un marco legal que permitirá la transición del sistema penal
inquisitivo al acusatorio y su implementación en el país; en ese tenor, la
prisión ahora es de un régimen excepcional, con lo cual se pretende cum-
plir con uno de los ejes rectores del sistema, el principio de presunción de
inocencia. Entonces, se ha planteado la posibilidad de aplicar esta medida
cautelar, tomando en consideración aquellas circunstancias específicas que
puedan servir de justificación, estatuidas constitucionalmente.
Siguiendo este orden de ideas, de acuerdo con el texto constitucional,
la prisión preventiva se encuentra prevista en el artículo 19, y se justifica
al dirigirse a lograr los siguientes fines: 1) garantizar la comparecencia del
imputado en el juicio; 2) el desarrollo de la investigación; 3) la protección de la
víctima, de los testigos o de la comunidad; aunado a lo anterior, otra causa que
10
ODONE SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, Valencia, Edito-
rial Tirant lo Blanch, 2003, p. 23.
11
De la Rosa Rodríguez, Paola, Terminología en los juicios orales en materia penal, Méxi-
co, Flores Editor y Distribuidor, 2013, p. 181.
el legislador ha contemplado como justificación para su procedencia es: 4)

cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente
por la comisión de un delito doloso.
Si bien el citado artículo 19 establece que deberá ser la última opción, y,
siempre y cuando se justifique de manera razonada su necesidad; ha de se-
ñalarse que esta institución resulta anómala en el régimen legal, porque al
implicar la privación del derecho a la libertad sin la existencia de sentencia
firme, transgrede derechos fundamentales.
Tanto la Comisión como la CoIDH han establecido principios genera-
les aplicables en materia de derechos humanos, conformando de esta ma-
nera útiles criterios de interpretación. En este caso, se considera menester
precisar el alcance reconocido a los derechos de las personas privadas de su
libertad, pues debe asumirse que, de inicio, dichas personas son sujetos de
derechos; en esta tesitura, la CoIDH ha sostenido que la CADH exige a
los Estados parte el reconocimiento de que las personas privadas de liber-
tad conservan todos los derechos de las personas libres mientras no les sean
restringidos o limitados por una resolución judicial que se fundamente en
el ordenamiento jurídico vigente antes de la comisión del hecho.
Partiendo de que la presunción de inocencia, como derecho humano
rector en el sistema penal acusatorio es un presupuesto constitucional que
posee toda persona imputada de la comisión de un hecho que la ley con-
458 sidere como ilícito; para que sea procedente privar a una persona de su
libertad así como de otros derechos, debe existir en su contra una sentencia
ejecutoriada en la cual se establezca su “culpabilidad”, ya que, se insiste, en
el marco de un proceso penal, el imputado debe permanecer en libertad,
como regla general.
En este sentido, la prisión preventiva, como medida cautelar que posi-
bilita la privación de la libertad ambulatoria, permite la transgresión a ese
derecho humano sin que se tenga la certeza sobre la culpabilidad del pro-
cesado, y si bien, se ha pretendido justificar su procedencia bajo un régimen
de excepcionalidad, buscando así equilibrar los derechos del imputado y
la defensa social, lo cierto es que al imponer dicha medida, la autoridad
judicial no tiene la certeza de que al término del proceso será impuesta
una pena privativa de libertad que permita sustentar que fue correcta dicha
decisión.
Reforma constitucional de 2011 (en materia de derechos

humanos)
Como resultado de las recomendaciones y observaciones formuladas por

organismos internacionales, entre otras, el Diagnóstico sobre el Estado de
los Derechos Humanos elaborado por el Alto Comisionado de las Nacio-
nes Unidas en 200312 y el Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen
Periódico Universal relativo a México, del Consejo de Derechos Humanos
de la Organización de las Naciones Unidas, aprobado en el 11º periodo de
sesiones,13 en la reforma constitucional del 10 de junio de 2011, los derechos
humanos contemplados en tratados internacionales celebrados por el Esta-
do Mexicano se incorporaron con el máximo nivel normativo, y además, se
modificó el contenido de otros derechos para adecuarlos a dicho estándar.
Así, la reforma del artículo 1º implicó el formal reconocimiento de los
Derechos Humanos en el texto constitucional, con independencia de que
12
En el Diagnóstico sobre el Estado de los Derechos Humanos en México, elaborado
por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas en 2003, se estableció como primera
recomendación: […] Reformar la constitución para incorporar el concepto de Derechos
Humanos como eje fundamental de la misma, y reconocer a los tratados de Derechos
Humanos una jerarquía superior a los órdenes normativos federal y locales, con el se-
ñalamiento expreso de que todos los poderes públicos se someterán a dicho orden in-
459
ternacional cuando éste confiera mayor protección a las personas que la Constitución
o los ordenamientos derivados de ella. Además, establecer un programa para el retiro
de las reservas y declaraciones interpretativas y ratificar los Tratados Internacionales
pendientes en materia de Derechos Humanos […]
13
En el referido informe, se hicieron, entre las siguientes recomendaciones: […] 2. Con-
siderar la posibilidad de retirar paulatinamente sus reservas a los instrumentos inter-
nacionales de Derechos Humanos (Brasil); 3. Proseguir las reformas emprendidas para
que todos sus ciudadanos disfruten plenamente de los Derechos Humanos y las liber-
tades fundamentales, en particular la armonización de la legislación interna con sus
compromisos internacionales (Marruecos); 4. Completar sus esfuerzos instituciona-
les para que las normas internacionales de Derechos Humanos, adoptadas por México
tengan rango constitucional y se apliquen como ley suprema en los procesos judiciales
(España); 5. Incorporar efectivamente a la legislación nacional las disposiciones de los
instrumentos internacionales de Derechos Humanos (Azerbaiyán); 6. Armonizar la
legislación federal y estatal con los instrumentos internacionales de Derechos Huma-
nos (Bolivia, España, Guatemala, Turquía, Uruguay), a fin de garantizar la aplicación
efectiva de esos instrumentos (Turquía), y la igualdad de protección y garantías (Es-
paña), a nivel federal y estatal (España, Turquía); 7. Velar por la aplicación concreta de
las normas internacionales de Derechos Humanos a todos los niveles (Canadá, Suiza),
mediante la adopción de políticas, leyes y otras medidas a nivel federal y estatal y la
celebración de consultas periódicas con los principales interesados, en particular los
Estados, las organizaciones de la sociedad civil y otros interesados (Canadá); […]. Con-
sultable en http://www.sre.gob.mx/derechoshumanos/images/docs/Diagnóstico.pdf
sus fuentes fueran la constitución o, tratados internacionales, dándoles el

carácter de ley suprema a todos; adoptándose para su mejor entendimiento,
su efectiva protección y su materialización, aquellos criterios emitidos por
organismos internacionales especializados.
Control de constitucionalidad y convencionalidad ex officio.
El control de constitucionalidad es el mecanismo para cumplir las normas

de la Ley Suprema, así como para prevenir y remediar las contravenciones
a dichas disposiciones que, por dirigirse a regular conductas humanas, son
susceptibles de transgresión.
En un inicio, solamente los órganos federales podían analizar y definir
si un acto de autoridad se ajustaba o no a la constitución, mediante los
mecanismos especiales para dicho examen (controversia constitucional,
juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad); sin embargo, no podía
hablarse de un control difuso porque no era una atribución que pudiese ser
ejercida por todos los órganos, y tampoco podía asegurarse la existencia de
un control concentrado al no ser exclusivo de un solo órgano. Y, como el
control constitucional se configuraba de una manera orgánica y procesal-
mente restringida, la SCJN, al pronunciarse en relación a la resolución de
la CoIDH en el caso Radilla Pacheco,14 lo calificó como concentrado.
460 Tanto las sentencias de la CoIDH que establecieron la obligación de
todos los jueces mexicanos a ejercer el control de convencionalidad ofi-
ciosamente, como la reforma del 10 de junio de 2011,15 contribuyeron a la
modificación del modelo de control concentrado en México; siendo la re-
forma constitucional aludida, la que hizo modificar la interpretación de la
SCJN en la cual se impedía a los jueces y tribunales locales ejercer control
difuso constitucional.
Al resolver el caso Radilla, la CoIDH estableció la obligación del Po-
der Judicial de ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las
normas internas y la CADH, en el marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales correspondientes. Respecto a ello, la SCJN
adujo que los tribunales mexicanos “están obligados a dejar de aplicar [las]
normas inferiores dando preferencia a los contenidos de la Constitución y de los
14
Expediente Varios 912/2010 “Caso Rosendo Radilla Pacheco”, p. 32, punto 29. Consul-
table en http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRele-
vantesPub.aspx?ID=121589&SeguimientoID=225
15
En materia de derechos humanos.
tratados”, lo que dio como resultado el establecimiento del control difuso

de constitucionalidad y convencionalidad.
El control de constitucionalidad, implica pues, la posibilidad de que
cada tribunal local pueda examinar si una disposición legal es contraria a la
Ley Fundamental y en su caso, no aplicarla al resolver un caso en particu-
lar, en tanto que en el control de convencionalidad habrá de efectuarse un
confrontamiento en relación a si las normas internas se ajustan a la CADH
o a un tratado internacional en materia de derechos humanos signado por
el Estado y, en caso de que la norma del instrumento supranacional amplíe
la protección de un derecho humano o haga menor su restricción, se optará
por la inaplicación de alguna disposición legal local y, en su caso, se aplicará
la norma externa.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la pri-
mera parte del artículo 133, contempla la jerarquía normativa de las leyes y
en la segunda, establece el control difuso de constitucionalidad, al facultar
a las autoridades jurisdiccionales a dejar de aplicar normas locales que con-
traríen el texto constitucional.
Por su parte, del contenido del artículo 1º constitucional, se advierte
la obligación impuesta a todas las autoridades para proteger los derechos
humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internaciona-
les que han sido ratificados por el Estado Mexicano, de conformidad con
aquello que fuese más favorable a la persona, lo cual, vino a dar origen a 461
la introducción del bloque de constitucionalidad,16 compuesto por normas
y principios que sin aparecer formalmente en el texto constitucional se
utilizaron como medida del control de la constitucionalidad de las leyes, a
16
En el artículo de César Astudillo titulado “El bloque y el parámetro de constituciona-
lidad” señala que: “El bloque de constitucionalidad representa la unidad inescindible y
permanente de derecho fundamentales de fuente constitucional e internacional recono-
cidos por el ordenamiento mexicano, caracterizados por estar elevados al máximo ran-
go normativo y, como consecuencia, compartir el mismo valor constitucional, sin que
ninguno de ellos tenga una preeminencia formal sobre los otros”. En Migue Carbonell
(coord.) “Estado constitucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria. Estu-
dios en homenaje a Jorge Carpizo”. Estado Constitucionalidad, Tomo IV, Volumen I,
México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2015, p. 124.
partir de la inclusión de disposiciones legales que hicieran posible su inter-

pretación en todo momento histórico.
Con la ratificación de la CADH17 y el reconocimiento de la competencia
contenciosa de la CoIDH,18 la manera de interpretar, aplicar y hacer efecti-
vos los derechos humanos en el país cambió de manera integral, pues desde
su ingreso en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos19, las nor-
mas constitucionales coexisten con los derechos humanos inmersos en la
CADH y demás tratados que forman parte del SIDH; y de igual manera,
se ha adquirido el compromiso internacional de respetar los derechos hu-
manos previstos en la CADH y modificar las normas internas para hacer-
las acordes al Pacto de San José “adoptando las medidas legislativas o de otro
carácter que fuesen necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.20
De esta manera, el marco jurídico para integrar la jurisprudencia inte-
ramericana de acuerdo con las decisiones de tribunales internacionales se
amplió, y en la actualidad, debe aplicarse el derecho en un contexto de uni-
versalidad de las normas sobre derechos humanos al amparo del principio
pro persona. Entonces, el bloque de constitucionalidad será determinado
por un examen de compatibilidad entre actos y normas de derecho interno
y las disposiciones contenidas en la CADH, sus protocolos adicionales y la
jurisprudencia emitida por la CoIDH.21
En el entendido de que el Estado de derecho nació con la Revolución
462 Francesa, como aquel modelo de Estado dirigido a garantizar la libertad y
la igualdad de los ciudadanos así como protegerlos de las arbitrariedades
de las autoridades, solamente podían cumplir con sus objetivos mediante
el reconocimiento de derechos inherentes a las personas y una forma de
17
El Estado Mexicano ratificó la Convención Americana de Derechos Humanos en 24 de
marzo de 1981, habiéndose publicado en el DOF el 7 de mayo de ese año.
18
El Estado Mexicano aceptó la competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos el 16 de diciembre de 1998, publicándose en el DOF el 24 de febrero de 1999.
19
En adelante SIDH.
20
Artículo 2º de la CADH. “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
artículo 1º no estuviere garantizado por las disposiciones legislativas o de otro carácter,
los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos cons-
titucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”
21
Al ser el único órgano jurisdiccional que interpreta la Convención Americana sobre de-
rechos humanos, sus determinaciones son vinculantes para los Estados parte, y como
criterios orientadores para aquellos que teniendo ratificada la misma, no hayan inter-
venido en el asunto en particular.
gobierno basada en la separación de los poderes y, la sumisión de éstos al

Derecho.
La generalidad y abstracción de la ley, permitía la sumisión del poder a
lo estatuido en ella; de ahí que el imperio de la ley se diera en estricto senti-
do porque, para que las constituciones no se constituyeran en instrumentos
inocuos en los que se plasmaran ideales de derechos, debía darse a éstos
eficacia jurídica por medio de su reconocimiento expreso y además con la
posibilidad de su materialización en el ámbito social.
Actualmente, un Estado constitucional de derecho se caracteriza, entre
otros aspectos, por el respeto y la tutela de los derechos humanos al marco
de la ley, pues a través de ellos es posible definir la estructura de la sociedad.
En ese tenor, para conocer la gama de derechos humanos es que se acude
al contenido de los textos constitucionales, sin embargo, en muchos de
ellos se establecen disposiciones generales y hasta ideales de aquello que
debe entenderse como “los derechos humanos”, pero en muchas ocasiones no
es posible encontrar una definición precisa ni el alcance de su contenido,
razones que hace necesario acudir a las interpretaciones del Tribunal Su-
perior del país, por tanto, se coincide con lo afirmado por Robert Alexy
“los derechos humanos son lo que son sobre todo a través de la interpretación”.22
Este modelo de Estado, supone también la implantación de lazos po-
líticos de poder, que trascienden en el ámbito supranacional a través de la
suscripción de documentos normativos internacionales. Siendo pues, la su- 463
pralegalidad de los derechos, lo que hace que sean finalmente los jueces lo-
cales quienes harán valer la Constitución, lo que indudablemente conlleva
la modificación de la concepción del derecho y sus instituciones jurídicas.
Pues ante la perspectiva de un orden constitucional de derecho que ne-
cesariamente se adapte al plano de un constitucionalismo supranacional, es
de estimarse que los pronunciamientos que realicen los Tribunales consti-
tucionales, deben dirigirse, por una parte, a proteger lo que todos los ciuda-
danos consideran importante, es decir, los derechos que les son inherentes
atendiendo a su dignidad y que por dicha razón les han sido reconocidos, y
por otra, conciliar la preservación de los mismos ante la existencia de nor-
mas que se encuentren en conflicto con los propios textos constitucionales.
22
ALEXY Robert, en el artículo titulado “Derechos fundamentales y Estado Constitu-
cional Democrático”. En Miguel Carbonell (coord.) “Neoconstitucionalismo (s)”, 4a.ed.,
México, Editorial Trotta, 2009, p. 35.
Parámetro de control de regularidad constitucional;

pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en
la tesis P./J. 20/2014 (10ª.)
El parámetro de constitucionalidad se encuentra vinculado a la función

subjetiva de los derechos, pues al ser éstos simples expectativas, ante cual-
quier vulneración que posibilite la afectación de su contenido surge la obli-
gación de los jueces de proceder a efectivizar su tutela. Como resultado
del nuevo modelo este parámetro incluye los derechos fundamentales del
bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia nacional e internacional, así
como las disposiciones sustantivas y procesales de índole subconstitucional
que, conjuntamente, conformarán las reglas o criterios de los cuáles ha de
partirse para realizar el control de constitucionalidad y convencional.
Es posible conceptualizar el parámetro de constitucionalidad de la si-
guiente manera: “se refiere a un conjunto de normas a partir de las cuales se
determina la regularidad o la validez de las normas que integran al ordena-
miento jurídico mexicano. Adicionalmente, este parámetro constituye un catálo-
go normativo que permite a los juzgadores determinar cuál de ellas resulta más
favorable para las personas, a fin de ser tomada en cuenta para la circunstancia
particular a la que se enfrenten”.23
De acuerdo con el Pleno de la SCJN, en la tesis en materia constitucio-
464 nal P./J. 20/2014 (10ª.),24 al realizar una interpretación literal, sistemática
y originalista de las reformas constitucionales del 6 y 10 de junio de 2011,
se estableció que los derechos humanos contenidos en la constitución y en
los tratados internacionales, constituyen el parámetro de control de regu-
laridad constitucional.
Se estableció además que, cuando en la Ley Suprema exista una res-
tricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se debe estar a lo
que establece el texto constitucional, porque el principio de supremacía
comporta el encumbramiento de la propia Constitución como norma fun-
damental del orden jurídico mexicano, ello entendido así de conformidad
con la parte final del primer párrafo del artículo 1º constitucional.
En este sentido, se considera que en la interpretación de la SCJN, se
parte de una premisa errónea al establecer que el “resto de las normas ju-
rídicas” deben ser acordes a la Constitución y no que nuestro derecho in-
terno deba ser acorde a los tratados internacionales suscritos por el país,
23
Tomado de Carbonell Miguel y otros, “Estado Constitucional…” Op.Cit. pp. 122- 123.
24
Jurisprudencia 2006224, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima épo-
ca, Libro 5, t. I, abril de 2014, p. 202
ello considerando que los derechos humanos previstos en la Ley Suprema

derivan de instrumentos internacionales, entre otros, de la Carta de las
Naciones Unidas así como de la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos, y que además, al haberse adoptado del Pacto de San José, el Estado
se obligó a adaptar las normas de derecho interno, armonizándolas con las
señaladas en dicho instrumento.
De esta manera, al haberse adherido el Estado Mexicano al SIDH25 re-
sulta inconcebible invocar las disposiciones de derecho interno como justi-
ficación para el incumplimiento de un tratado, de acuerdo a lo señalado por
el artículo 2726 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados,
puesto que esa obligatoriedad de cumplir con los compromisos adquiridos
al suscribir la CADH deriva de los principios pacta sunt servanda y de bue-
na fe, previstos en el artículo 2627 del citado documento.
Sin embargo, al sostener la SCJN que las demás normas en materia de
derechos humanos de documentos internacionales deben ser acordes a la
norma constitucional, imposibilita la aplicación de esas normas foráneas
contenidas en convenciones y tratados suscritos y ratificados por el Es-
tado Mexicano, y con ello limita tajantemente la materialización de los
citados derechos a las restricciones que para su ejercicio expresamente se
contengan en la Constitución. Soslayando así el principio de universalidad
de los derechos humanos y contraviniendo la parte final del artículo 133
constitucional. 465
Por otra parte, no pasa inadvertido que lo interpretado por la SCJN
resulta incompatible con lo establecido en el propio artículo 1º, pero en
su segundo párrafo, relativo al principio pro persona; porque en un asunto
sobre derechos humanos que implique el examen de la conformidad o dis-
conformidad de una ley, se ejercerá una función eminentemente procesal,
al ser los juzgadores los encargados de determinar cuáles son las disposi-
ciones jurídicas necesarias para llevar a cabo un adecuado control de con-
vencionalidad o de constitucionalidad, quienes además, están obligados a
interpretar las normas secundarias de conformidad con los derechos reco-
25
El SIDH no remplaza al sistema nacional de protección a derechos humanos, sino que
solamente intervendrá cuando un Estado haya fallado en el cumplimiento de sus obli-
gaciones derivadas de la CADH.
26
Artículo 27, Convención de Viena. El derecho interno y la observancia de los tratados.-
Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispues-
to en el artículo 46.
27
Artículo 26, Convención de Viena. ‘Pacta sunt servanda’.- Todo tratado en vigor obliga
a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
nocidos en el bloque de constitucionalidad, y atendiendo en todo momen-

to el citado principio y lo dispuesto en el artículo 29 del Pacto de San José,
que establece reglas de interpretación a tomar en consideración.
Es por tanto que la determinación en cita, actualmente constituye un
obstáculo para que las autoridades nacionales ejerzan el control de con-
vencionalidad tal y como lo dispone el artículo 1º constitucional y, decidan
razonadamente respecto a la prevalencia de un derecho humano protegido
por normas supranacionales o criterios de organismos internacionales so-
bre una norma doméstica, pues finalmente, con el criterio de la SCJN se
subroga la actividad de los juzgadores al contenido en el texto constitucio-
nal, situación que es inconcebible en un Estado constitucional de derecho.
Segunda parte del artículo 7.5 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos y su interpretación por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
En el artículo 7 de la CADH se tutela el derecho a la libertad personal, el

cual, de acuerdo con la interpretación de la CoIDH se dirige a proteger la
libertad del individuo contra la inferencia arbitraria o ilegal del Estado y a
su vez, la garantía del derecho de defensa del individuo detenido.
La segunda parte del artículo 7.5 establece: “…Toda persona detenida o re-
466 tenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado
por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro
de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso. Su libertad podrá estar condicionada a las garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio…”.
Por otra parte, en la jurisprudencia interamericana, se ha analizado la
vulneración del referido artículo 7.5, atendiendo además lo dispuesto por el
artículo 8.2 de la Convención (presunción de inocencia); sosteniendo que
dichos numerales ineludiblemente se encuentran ligados porque sólo par-
tiendo de la presunción de inocencia como derecho humano del imputado
y su derecho a la libertad, es posible comprender los alcances del aludido
artículo 7.5.
Al sostener la CoIDH que la prisión preventiva es excepcional y debe
tener un carácter cautelar, ha declarado lo siguiente: “…En ocasiones ex-
cepcionales el Estado puede ordenar la prisión preventiva cuando se cumpla con
los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal, existan
indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la
persona sometida a un proceso y que sea estrictamente necesaria para asegurar
que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni elu-
dirá la acción de la justicia. De esta forma, para que se respete la presunción de

inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado
fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos
exigidos por la Convención…”.28
Si se considera en forma íntegra el artículo 7.5 de la CADH, se ad-
vierte que prohíbe la imposición de una prisión preventiva prolongada,
comprendiendo además un examen de justificación y un régimen de ex-
cepcionalidad respecto a la privación de la libertad; así, en consonancia con
la jurisprudencia interamericana, se ha llegado a sostener que los motivos
o fines que pueden fundamentar la prisión preventiva solamente son dos,
“el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eluda
la acción de la justicia, pues solamente éstos son acordes con el principio de
proporcionalidad.29
En relación a los pronunciamientos e interpretaciones de la CoIDH,
es loable la tendencia a conseguir que en los países adheridos al SIDH
las medidas cautelares sean de uso racional y de carácter excepcional, y
consecuentemente, reducir el uso indiscriminado de la prisión preventiva,
ajustándose a los estándares internacionales que permitirán el desarrollo de
un debido proceso y la prevalencia del Estado constitucional.
Empero, los argumentos en que se sostiene la aplicación de la prisión
preventiva, concernientes a que con ella se garantice que el imputado no
impida el desarrollo del procedimiento ni evada la acción de la justicia, 467
28
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Palamara Iribarne vs Chile, Sen-
tencia de 22 de noviembre de 2005 párr. 198 “En ocasiones excepcionales, el Estado pue-
de ordenar la prisión preventiva cuando se cumpla con los requisitos necesarios para
restringir el derecho a la libertad personal, existan indicios suficientes que permitan su-
poner razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que sea
estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente
de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia”. Caso Acosta Calderón vs Ecua-
dor, Sentencia de 24 de junio de 2005, párr. 111 “Esta Corte ha señalado que el principio
de presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales. De lo
dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención deriva la obligación estatal de no restringir
la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar
que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción
de la justicia. En este sentido, la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva.
Este concepto figura en múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos
humanos…”.
29
Al aceptar que no existen derechos absolutos y que cada uno de ellos puede ser limita-
do, el principio de proporcionalidad constituye una técnica de interpretación que tiene
por objeto tutelar los derechos de la mejor manera, expandiendo tanto como sea posible
su ámbito de protección y haciendo que los derechos sean compatibles entre sí, en la
medida de lo posible.
permiten sostener que la referida medida es considerada como el medio

eficaz para lograr la imposición de las consecuencias jurídicas de la comi-
sión de conductas contrarias a la ley, pues el mantener a una persona en
reclusión hasta que se emita una sentencia, posibilitará la aplicación de una
pena, pero no debe soslayarse que existe la posibilidad de que la condena
no conlleve la privación de la libertad, lo que habrá hecho infructuosa la
misma y violatoria de derechos fundamentales.
Por tanto, las razones de justificación conforman por una parte, el fun-
damento de una política criminal encaminada a proporcionar seguridad a
la ciudadanía y devolver la confianza en el sistema de justicia, y por otra,
una reacción del Estado ante la falla en las medidas de prevención que han
ocasionado el desbordamiento del fenómeno delictivo y consecuentemen-
te, la demanda ciudadana de obtener soluciones a sus conflictos. Pero, no
son suficientes para justificar la citada medida, como parte de un sistema
jurídico vigente en un Estado constitucional, porque al tratarse de una
medida cautelar, no se le puede relacionar con el incremento o con la dis-
minución de los índices delictivos; de ahí, que su uso frecuente de ninguna
manera contribuirá en la disminución de las tasas delincuenciales, y, por lo
tanto, debe ajustarse su procedencia a los supuestos mínimos conforme a
estándares internacionales, hasta conseguir la inaplicación de dicha insti-
tución en el sistema jurídico mexicano.
468 No obstante lo anterior, si actualmente se permite a los jueces estatales
atender las interpretaciones de la CoIDH respecto de la CADH en los
asuntos que se sometan a su decisión y se lleva a cabo la aplicación de
aquellas disposiciones foráneas que restrinjan en menor medida el derecho
a la libertad de una persona, entonces, en el proceso penal, indudablemente
dicha actividad tendrá un impacto positivo y facilitará que el sistema jurí-
dico mexicano continúe en evolución, porque la actuación de las autorida-
des se encaminarán en la praxis a salvaguardar derechos humanos y hará
real la materialización y su protección, en el caso concreto, el derecho a la
libertad de alguien que aún no tiene sentencia que le obligue a permanecer
por determinado tiempo privado de su libertad, y consecuentemente, se
atenderá a respetar el principio de presunción de inocencia, como eje rec-
tor del sistema acusatorio.
Segundo párrafo del artículo 19 de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos en contravención con el artículo
7.5 de la CADH y la jurisprudencia de la CoIDH.
De acuerdo con las consideraciones anteriores, en el artículo 19 de la Cons-

titución Federal se establecen mayores supuestos que posibilitan la proce-
dencia de la prisión preventiva de una persona imputada en un proceso
penal, respecto a lo establecido en el artículo 7.5 del Pacto de San José y
los alcances del citado dispositivo conforme a las interpretaciones de la
CoIDH.
Se afirma lo anterior porque el artículo 19 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos establece en su segundo párrafo: “…
El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando
otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia
del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la
víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté sien-
do procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito
doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos
de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de
personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos,
así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la
nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud…”. 469
En el texto de la Constitución general, se han estatuido como supuestos
jurídicos para la procedencia de la prisión preventiva: 1) Que se garantice
la comparecencia del imputado en el juicio; 2) el desarrollo de la investiga-
ción; 3) la protección de la víctima, los testigos o la comunidad y 4) cuando
el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente
por la comisión de un delito doloso.
Lo anterior posibilita la restricción del derecho de libertad del proce-
sado en el sistema acusatorio en mayor proporción con respecto a lo es-
tablecido en el texto de la CADH y sus interpretaciones por parte de la
CoIDH; porque, la legislación mexicana establece los cuatro supuestos que
justifican su procedencia que se han señalado en el párrafo precedente,
mientras que de acuerdo con lo estatuido en la CADH y la jurisprudencia
interamericana las causas de justificación de la medida cautelar se reducen
a dos “el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni
eluda la acción de la justicia”; por ende, las hipótesis de actualización pre-
vistas en el texto nacional son incompatibles con normas de índole supra-
nacional que se encuentran al mismo nivel que la Ley fundamental, y por
ende, se llega a la conclusión de que el segundo párrafo del citado numeral

es inconvencional.
Además de lo ya señalado, es destacable que con la tercer hipótesis de
procedencia prevista el párrafo segundo del artículo 19 constitucional, se
pone de manifiesto la incapacidad del Estado en brindar protección a los
intervinientes en el proceso así como a la misma sociedad, porque, con
el fin de salvaguardar a los ofendidos, víctimas y a la comunidad en sus
derechos, se permite la merma de los derechos del imputado, haciendo
uso de una violencia institucionalizada a través de la prisión preventiva,
así, la reclusión del procesado mientras se tramita el juicio sólo sirve para
corroborar el desequilibrio existente todavía en nuestros días entre los de-
rechos de las víctimas y los del procesado, ya que con independencia de no
tener la certeza de que la sentencia impondrá pena privativa de libertad, se
hace posible el perjuicio de alguno de sus derechos para que subsistan los
derechos de otros.
En tanto que por lo que respecta a la cuarta causal que justifica la ac-
tualización de la prisión preventiva contenida en el texto constitucional,
con ella se resta toda posibilidad de aplicar el régimen de excepcionalidad
en la citada medida cautelar, al impedir que sea la autoridad judicial la
que analice y determine razonadamente su procedencia; de esta manera el
Estado podrá atender a circunstancias propias de la persona, como autor
470 de un hecho y no al hecho mismo que debe ser perseguido y sancionado
penalmente.
Así las cosas, considerando que ha cambiado la forma en que debe per-
cibirse la legislación y la jurisdicción, así como los vínculos que sostienen,
considerando que los jueces ya no se encuentran subordinados solamente a
la ley y a los principios constitucionales, sino que actualmente deben valo-
rar los derechos en conflicto y decidir razonadamente cuál debe prevalecer
en cada caso, mediante el ejercicio del control de convencionalidad, es por
lo tanto indispensable que se posibilite dicho ejercicio a las autoridades
judiciales, pues en la actualidad únicamente ellos pueden determinar, que
si la prisión preventiva no encierra en sí misma una causa de aumento en
el índice delictivo, sino que constituye una medida cautelar violatoria de
derechos humanos e incompatible con un Estado democrático, debe de
irse relegando su aplicación en los procesos penales.
Conclusiones
En México, la reforma constitucional en materia de derechos humanos

de 2011 implicó el formal reconocimiento de éstos derechos en el texto
constitucional, con independencia de sus fuentes, dándoles el carácter de

ley suprema a todos y adoptando para su entendimiento, protección y ma-
terialización, los criterios emitidos por organismos internacionales espe-
cializados.
La Constitución federal establece en el artículo 19 la prisión preventi-
va, regulándola como una medida cautelar que podrá ser utilizada cuando
otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la compare-
cencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protec-
ción de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando esté
siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión
de un delito doloso; mientras que en la CADH y la interpretación que la
CIDH ha realizado del contenido del artículo 7.5 del citado instrumento,
se establece dicha institución jurídica como la legal restricción a la libertad
de un procesado que se justifica únicamente para asegurar que no impida
el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eluda la acción de la justicia.
De conformidad con los artículos 1º y 2º de la CADH y ante la obliga-
ción adquirida por el Estado Mexicano de acoplar la legislación interna a
lo preceptuado en el Pacto de San José, resulta inconvencional la segunda
parte del artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, al contemplar más causas que posibilitan la actualización de la
prisión preventiva como medida cautelar, respecto a lo previsto en el citado
instrumento del SIDH en el artículo 7.5 y la interpretación que la CoIDH 471
ha realizado.
Así, un Estado constitucional de derecho se caracteriza por el respeto a
los derechos humanos y su tutela al marco de la ley, en la actualidad, este
paradigma ha llevado al Estado a suscribir tratados internacionales y otros
instrumentos normativos que permiten implantar lazos políticos de poder,
lo cual además hecho que la concepción del derecho y sus instituciones
cambie. Así, una vez que el Estado Mexicano se adhirió al SIDH adquirió
el compromiso de respetar las normas relativas a los derechos humanos
reconocidos en la CADH, garantizando a las personas su libre ejercicio,
adoptando las medidas necesarias para hacer efectivos dichos derechos
y libertades, obligándose a modificar la legislación interna, para hacerla
acorde con los tratados internacionales, pactos y demás documentos en la
materia, lo que en la especie no ha ocurrido.
En este sentido, de inicio, se hace imprescindible para el Poder legis-
lativo realizar reformas al segundo párrafo del artículo 19 constitucional,
a efecto de ajustar su contenido a lo establecido por el artículo 7.5 de la
CADH y la interpretación de la CoIDH mediante su jurisprudencia, de
tal manera que exista perfecta armonía y congruencia entre las normas in-
ternas y las contenidas en la citada Convención. Esto es, deben de quedar

solamente como las causas para la procedencia de la prisión preventiva, que
sea la única forma de garantizar que el inculpado comparezca en juicio y no
eluda la acción de la justicia, restringiendo con ello en menor el derecho a la
libertad del imputado durante el proceso y salvaguardando el principio de
presunción de inocencia, a efecto de continuar con la evolución del sistema
jurídico mexicano.
Por otra parte, al ser la prisión preventiva la medida cautelar con la cual
se asegura la eficacia de materializar la imposición de consecuencias jurídi-
cas en caso de acogerse la pretensión del acusador, al posibilitar la privación
de la libertad ambulatoria, atiende sólo a garantizar el interés estatal de
perseguir y sancionar las conductas contrarias a derecho pero no garantiza
la protección al derecho humano a la libertad de un procesado, y conse-
cuentemente, trastoca el principio de presunción de inocencia. Y si bien,
se pretende justificar su procedencia estableciendo un régimen de excep-
cionalidad, cierto es que al imponer dicha medida, la autoridad judicial
no tiene la certeza de que al término del proceso será impuesta una pena
privativa de libertad que permita sustentar que fue correcta dicha decisión.
Sin embargo, las razones de justificación de la figura cautelar exhiben la
incapacidad estatal de proporcionar seguridad a la ciudadanía y devolver la
confianza en el sistema de justicia, debiendo entender que su uso frecuente
472 es la reacción a la criminalidad desmedida, lo cual denotando la falla en
las medidas de prevención, porque, sencillamente, en México, las tasas pe-
nitenciarias evidencian que su aplicación en la realidad no es de régimen
excepcional y por lo tanto, no es compatible con los principios rectores de
un Estado constitucional.
En nuestros días, el panorama de un orden constitucional que se ajuste
a un modelo de constitucionalismo supranacional, exige a los Tribunales
constitucionales realizar interpretaciones dirigidas a proteger los derechos
inherentes a las personas y a conciliar la existencia, permanencia e inte-
gridad de los mismos ante las normas que se estén en desacuerdo con los
textos constitucionales.
Sin embargo, al sostener la SCJN en la tesis P./J. 20/2014 (10ª.) que las
demás normas en materia de derechos humanos de documentos interna-
cionales deben ser acordes a la norma fundamental, impide la aplicación
de esas normas externas y con ello coarta la materialización de los citados
derechos, supeditándolos a las restricciones expresas de la Constitución e
impidiendo a los jueces ejercitar el control de convencionalidad de acuerdo

a lo establecido en ley.
En esta tesitura, resulta palmario que la SCJN, efectúe una nueva re-
flexión para establecer cómo se conformará el parámetro de control de
regularidad constitucional, partiendo de que la legislación doméstica es la
que debe adaptarse a las normas internacionales en materia de derechos
humanos existentes en los diversos instrumentos vinculantes para el Esta-
do nacional, y no, que las normas internacionales deban ser acordes al texto
constitucional; siendo improcedente invocar las disposiciones de derecho
interno para incumplir un tratado, porque ello atenta lo previsto por los
artículo 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derechos de los trata-
dos, ya que el Estado Mexicano, al integrarse al SIDH era sabedor de las
implicaciones de dicha determinación.
Esta nueva determinación debe permitir que las autoridades locales
ejerzan el control de convencionalidad, y decidan razonadamente sobre a la
prevalencia de un derecho humano protegido por normas supranacionales
o criterios de organismos internacionales respecto a las normas domés-
ticas, para ajustar las decisiones al respeto a los derechos fundamentales,
conforme a los lineamientos que deben regir en un Estado constitucional
de derecho. Se insiste en la necesidad de un pronunciamiento por parte de
la SCJN que permita a los juzgadores mexicanos, como encargados de la
impartición de justicia conforme a ley y garantes de derechos fundamen- 473
tales, realizar su labor, porque en la actualidad son los únicos que pueden
hacer salvaguardar el Estado de derecho en un país en crisis.
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levantesPub.aspx?ID=121589&SeguimientoID=225
LA INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL COMO
DERECHO HUMANO Y LA RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO MEXICANO. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 10
DEL PACTO DE SAN JOSÉ
Judicial error compensation as a human right and the mexican state responsibility.
Analysis of the article 10 of the pact of San José
Arturo Lara Martínez*

Jesús Arellano Gómez**
Resumen. La evolución de los Derechos e incluso del lenguaje con el que se

manejan los mismos y sus sistemas novedosos de interpretación son una condición
real que ha dado lugar al reconocimiento de instituciones jurídicas que por mucho
tiempo permanecieron como meras declaraciones de buena fe, y que aun con rango
de Derechos Humanos, a ellos les faltaban instrumentos legales para que fueran
plenamente eficaces; esta situación fue denominada por Luigi Ferrajoli como la
falacia garantista:
“…consiste en creer que basta con buenas razones para un buen derecho
y que éste sea reconocido jurídicamente en la ley o en la Constitución,
para que, por ese mero hecho, quede garantizado, es decir, protegido. La
protección de un derecho, su garantía, es una cuestión gradual, nunca se
garantiza todo o nada, sino que hay grados de garantía y, por tanto, nunca
hay un sistema de garantías, ni garantías perfectas”.1
La pretensión de este trabajo es analizar el tratamiento jurídico de la reparación

del daño como Derecho Humano en México tomando como referencia la reforma
constitucional en esa materia, de junio de 2011; así como el reconocimiento del
1*
Profesor del Departamento de Derecho de la División de Derecho, Política y Gobierno
del Campus Guanajuato de la Universidad de Guanajuato y Magistrado Presidente del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Guanajuato.
**
Profesor del Departamento de Derecho de la División de Derecho, Política y Gobierno
del Campus Guanajuato de la Universidad de Guanajuato y estudiante del doctorado en
Estudios Jurídicos, Políticos y de Gobierno de la misma División.
Cfr. Cruz Parcero, Juan Antonio, El lenguaje de los Derechos. Ensayo para una teoría
estructural de los Derechos, México, Trotta, 2012, p. 33.
Jesús Arellano Gómez
Estado como persona, sujeto de derechos y obligaciones. En este sentido, si bien

es cierto, el Estado Mexicano ha dado grandes pasos en materia de Derechos
Humanos, también necesario reconocer que ha sido omiso en regular diversas
figuras protectoras del hombre y que esta situación no le exime de su observancia;
dicho en otras palabras, de su responsabilidad, incluso por error judicial.
Palabras clave: Derechos humanos, error judicial, indemnización, Constitución,

responsabilidad del estado, Pacto de San José, reforma constitucional, tratados
internacionales, control de constitucionalidad, control de convencionalidad.
Keywords: human rights, judicial error, compensation, constitutivo,State

responsibility, Pact of San José, Constitutional reform, international treaty,
Constitutional control, conventionality control.
NOTA INTRODUCTORIA
En cada tiempo, todas las sociedades viven procesos revolucionarios, unos

violentos que tienen como base la fuerza y otros que se fundamentan en
la razón, a partir del Derecho y sus fines que son la justicia, la seguridad
jurídica y el bien común; todos ellos son orientados a garantizar el desarro-
llo de la persona no sólo en su sentido ontológico, sino material y político
478 como miembro de una sociedad. Sin duda, podemos afirmar que nuestra
nación se ha inmiscuido en una gran revolución motivada por el Derecho,
en el que, a partir del 11 de junio de 2011, ha proclamado el respeto a la per-
sona como una máxima, que inspira el rompimiento de paradigmas hacia
el afianzamiento de una sociedad justa y democrática con miras a lograr la
consolidación de un verdadero Estado de Derecho.
En este sentido, el Estado como cualquier persona -jurídica o física-
cuenta esencialmente con derechos y obligaciones, reconociendo que aun-
que el Estado, para el ejercicio de sus funciones se divide tradicionalmente
en tres potestades: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, la personalidad del
Estado sigue siendo una,2 y es precisamente a la obligación del Estado en
su función judicial –o jurisdiccional- a la que hemos de referirnos en el
desarrollo del presente trabajo, concretamente a la obligación de indem-
nizar a una persona cuando se comete en su perjuicio error judicial, cuyo
fundamento lo encontramos de forma preliminar en el artículo 10 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en la ciudad
2
Cfr. Castro Estrada, Álvaro, Responsabilidad Patrimonial del Estado, 3ª ed, México, Po-
rrúa, 2006, p.4.
LA INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL COMO DERECHO HUMANO Y
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO MEXICANO. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO
10 DEL PACTO DE SAN JOSÉ
de San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, misma que se en-

cuentra en vigor en México a partir del 24 de marzo de 1981.
Pese a la obligatoriedad de este instrumento, el problema principal ra-
dica en la poca efectividad o del desarrollo de este Derecho Humano en
nuestro país, bien porque no se encuentra regulado expresamente o por la
indeterminación de los elementos conceptuales que componen este pre-
cepto normativo, como los alcances de los conceptos de error judicial o el
de la indemnización. En este sentido, y a favor de este Derecho Humano,
hemos de argumentar que éste como el resto de derechos de su categoría
se refieren a principios, de ahí lo disperso de sus alcances, lo que no faculta
a los Estados suscribientes del Pacto de San José a apartarse de normas de
este tipo; por el contrario, existe la obligación de ellos de emprender todas
las acciones tendentes a la plena observancia de todos los derechos conte-
nidos en la declaración conforme a su artículo 1.1:
Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos.
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los de-
rechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cual- 479
quier otra condición social.
(…)
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no

estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislati-
vas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades.
Artículo 29 Normas de Interpretación.
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el

sentido de:
a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos
en mayor medida que la prevista en ella;
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que
se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana

de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza.
LOS DERECHOS HUMANOS. SU TRASCENDENCIA EN NUESTRO SISTEMA

JURÍDICO
Hace poco menos de un siglo, grandes potencias económicas se enfrenta-

ron en una guerra que provocó gran devastación material, pero sobre todo,
llevó a la humanidad a límites de denigración que hasta entonces eran ini-
maginables, situación de por si lamentable y que por desgracia contó con la
480
legitimidad de sistemas jurídicos que se pervirtieron para justificar las más
exageradas crueldades. Ante esto, la comunidad internacional reaccionó y
tomó conciencia de que los Estados junto con sus ordenamientos jurídicos
debían respetar la dignidad humana, por lo que el 10 de diciembre de 1945,
la recién creada Organización de las Naciones Unidas, proclamó la De-
claración Universal de Derechos Humanos y a partir de ahí, la mayoría de
las naciones del mundo acordaron suscribir una serie de convenciones en
pro del respeto a los Derechos Humanos, para en la medida de lo posible,
incorporarlos a sus ordenamientos jurídicos internos.
En el caso de nuestro país, el 11 de junio de 2011 se vivió lo que en pala-
bras de Ariel Rojas representa: “(…) la más importante y ambiciosa refor-
ma realizada a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
desde el 5 de febrero de 1917”;3 ya que se hizo una declaración política y jurí-
dica de que en México los Derechos Humanos reconocidos en la constitu-
ción, en los tratados internacionales o en cualquier ordenamiento jurídico
del Estado Mexicano son parte integrante de la propia constitución, lo que
3
Rojas Caballero, Ariel Alberto, Los Derechos Humanos en México, Porrúa, México,
2013, p. XIII.
deja de lado la jerarquía normativa que tradicional y jurisprudencialmente

seguía nuestro país. De ahí la trascendencia de transcribir el nuevo texto
del artículo 1 primero de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y el cambio de denominación de su título primero, que dice:
Titulo I. De los Derechos Humanos y sus Garantías
Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
Derechos Humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados inter-
nacionales sobre Derechos Humanos de los que el Estado Mexicano sea parte,
así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse
ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución
establece.
Las normas relativas a los Derechos Humanos se interpretarán de conformidad

con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favore-
ciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación

de promover, respetar, proteger y garantizar los Derechos Humanos de confor-
midad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar
481
y reparar las violaciones a los Derechos Humanos, en los términos que esta-
blezca la ley.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el

género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud,
la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier
otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menos-
cabar los derechos y libertades de las personas.
En relación con el cambio de denominación del Título Primero de la

Constitución, tenemos que:
Anteriormente se hablaba en nuestro país de las “garantías individua-
les”, expresión que algunos constitucionalistas estimaban inapropiada por
considerar que el término jurídico de garantía hacía referencia a un dere-
cho debidamente tutelado por el orden jurídico mexicano, con todos los
mecanismos procesales e institucionales para su pleno ejercicio. En este

sentido, las Garantías son:
Para Kelsen son: “los medios de garantizar el que una norma inferior se
ajuste a una norma superior que determina su creación o contenido”.4
Para Héctor Fix Zamudio: “son los medios jurídicos predominantemente de
carácter procesal, que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional
cuando el mismo ha sido desconocido o violado”.5
Por otro lado, se asumía que dicho término –garantías individuales- ha-
cía referencia o era sinónimo de Derechos Humanos o en su caso, de De-
rechos Fundamentales.6
En este orden de ideas y en atención a lo señalado en párrafos anteriores,
el rompimiento de paradigmas constitucionales o de la teoría mexicana
constitucional tradicional, en nuestra opinión consiste en:
Se han dejado parcialmente atrás los criterios interpretativos sobre la jerarquía

normativa de la constitución, puesto que a partir de la reforma constitucional
que se comenta, todos los derechos humanos que se contengan en la Constitu-
ción, en los tratados internacionales –que expresamente sean de esta materia o
que no siendo, tengan implícitos estos Derechos- y en el más remoto ordena-
miento o norma jurídica mexicana, adquieren la jerarquía de norma Constitu-
482 cional y habrá de preferirse la norma más favorable a la persona.
Se establece un control difuso de constitucionalidad y de convencionalidad que

no es exclusivo del Poder Judicial, sino que compete a todas las autoridades
del Estado Mexicano; distinguiendo que puede haber diversos tipos de control
según sus efectos, puesto que si bien sólo determinados órganos del Poder Ju-
dicial de la Federación pueden declarar la inconstitucionalidad de una norma,
el resto de las autoridades, podrán dejar de aplicar una norma que estimen no
protectora de Derechos Humanos y preferir una que si lo sea.
4
Cfr. Olivos Campos, José René, Los Derechos Humanos y sus Garantías, Porrúa, Méxi-
co, 2011, p. 28.
5
Cfr. Ibidem. p. 29.
6
Es el conjunto de Derechos Humanos que un determinado Estado considera como de
suma importancia, por lo que los incorpora de forma expresa a su texto fundamental
y declara que son los que protege, excluyendo implícitamente a los demás Derechos
Humanos que no establece expresamente.
IV. EL ESTADO MEXICANO. DERECHOS, OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES
El estado, como toda persona tiene derechos y obligaciones, en esta sinto-

nía se encuentra Manuel Moguel Caballero, con quien coincidimos cuan-
do dice:
“Sólo las personas pueden ser sujetos de derechos y obligaciones; El Estado,

conforme a la fracción I del artículo 25 del C.C.F, que dice: “Son personas
morales: “La nación, los Estados y los Municipios”, es el titular de los derechos
y de las obligaciones y no la administración pública, que es una de las funciones
del Estado. Nación, en la ley, está tomada en el sentido de Estado Federal. Decir
que la obligación del Estado no admite dudas”.7
Por lo que, atendiendo a la propia Constitución, el poder público en

nuestro país está instituido principalmente en tres funciones: la adminis-
trativa, legislativa y judicial. Todos los órganos que la componen tienen,
por ende, obligaciones y entre ellas, responsabilidades.
Cabe resaltar que, en nuestro sistema jurídico, a partir del 14 de junio

de 2002, se incorporó en el artículo 113 constitucional, la responsabilidad
patrimonial del Estado; la cual se estableció como “directa y objetiva por
actividad administrativa irregular”, aunque el legislador en su exposición 483
de motivos asentó que:
“No se niega que se puede causar daños por actos legislativos, o incluso judi-
ciales; esta es la razón que, en algunas legislaciones extranjeras, se contemple la
responsabilidad del Estado por error judicial; sin embargo, la naturaleza y ca-
racteres de los actos legislativos y judiciales nos lleva a excluirlos, cuando menos
por ahora, de la responsabilidad patrimonial”.8
En este sentido, es necesario destacar que de la propia exposición de

motivos se estimó que por ese momento no se regularía la responsabilidad
7
Moguel Caballero, Manuel, La Responsabilidad Patrimonial del Estado, Editorial Po-
rrúa, México, 2006, p. 184.
8
Cfr. López Olvera, Miguel Alejandro, Damnsky, Isaac Augusto, et al. (coord.), La res-
ponsabilidad patrimonial del Estado por error judicial, Tercera Parte, La responsabili-
dad del Estado en México, Estudios sobre la responsabilidad del Estado en Argentina,
Colombia y México. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2016, p. 576... [en
línea]. [Fecha de consulta: 14 de noviembre de 2016]. Disponible en: https://biblio.juri-
judicial, pero no se negó que la misma pudiera existir; lo que desde nuestro
punto de vista vino a suceder con la reforma constitucional, en la que se
incorporaron todos los Derechos Humanos contenidos en tratados inter-
nacionales, como es el caso del artículo 10 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, adoptada en la Ciudad de San José de Costa
Rica. Por lo que no cabe argumento jurídico alguno para justificar que
este Derecho Humano, no deba de ser atendido por el Estado Mexicano;
ya que, a partir de la reforma al artículo primero de nuestra Constitución,
llegó el momento que el Constituyente Permanente del 2002, no había
considerado idóneo.
Lamentablemente, en nuestro país no se ha regulado esta figura e inclu-
so hemos incurrido en una omisión, ya que como apunta el doctor Miguel
Alejandro López Olvera:
“El gobierno de México (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial)

tiene la obligación y la responsabilidad de garantizar que todos los ciudadanos
disfruten de los derechos que los tratados internacionales les reconocen.
Para ello, el gobierno tiene la obligación de desarrollar y establecer mecanis-

mos eficaces para que se cumplan esos derechos reconocidos en los tratados
internacionales”.9
484
En esta misma línea del pensamiento, culmina el propio López Olvera dicien-
do:
“Es mejor que el gobierno respete y haga efectivos derechos contemplados, en

esta caso en particular, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y no esperar a que el caso llegue a las instancias internacionales, donde final-
mente tendrá que pagar y afrontar el desprestigio de la comunidad internacional
que es mucho peor y más caro que pagar internamente una indemnización”.10
Análisis del artículo 10 de la Convención Americana de Derechos

Humanos
Vale la pena resaltar que existe una gran tendencia o corriente que afirma
que este Derecho a Humano a la indemnización por error judicial, está
dicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/2499-estudios-sobre-la-responsabilidad-del-estado-
en-argentina-colombia-y-mexico
9
Ibidem, p. 604.
10
Ibidem, p. 605.
circunscrito solamente a la materia penal; posición que no compartimos,

porque como afirmamos en un inicio, los Derechos Humanos son princi-
pios que aspiran al desarrollo pleno del ser humano y condicionar el respe-
to a los Derechos Humanos, a la observancia de una determinada rama de
la ciencia jurídica, sería negar la esencia y los principios de estos derechos.
El Derecho como ciencia, goza de un lenguaje técnico, que suele tener
acepciones distintas al lenguaje común, o simplemente los enunciados ju-
rídicos son tan generales que dan a sus destinatarios un alto margen de
interpretación, como es el caso del multicitado artículo de 10 de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos, que a continuación trataremos
de analizar sus elementos primordiales.
Artículo 10. Derecho a Indemnización.
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de

haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.
Toda persona: La primera parte a desarrollar se refiere a un concepto

del Derecho privado. El sistema jurídico mexicano reconoce la existencia
de dos tipos de personas: las físicas y las morales o jurídico colectivas; en
concreto el Código Civil para el Estado de Guanajuato establece en su
artículo 20 que: “Son personas físicas los individuos de la especie humana, desde que 485
nacen hasta que mueren”; mientras que por personas morales el referido Có-
digo en su artículo 24, establece un catálogo que incluye tanto al propio
Estado, como al conjunto de organizaciones privadas que son conformadas
por una colectividad y toda aquella forma de agrupación a la que la ley les
reconozca ese carácter”.
Atento a lo anterior, de forma arriesgada pero certera, se puede inferir
que la expresión “toda persona” se refiere no solamente a los individuos de
la especie humana, sino también a las personas jurídicas. En este sentido
y sin perder el contexto normativo en el cual se encuentra este precepto,
vale la pena resaltar que recientemente la Suprema Corte de Justicia de la
Nación se ha pronunciado respecto a que las personas morales también
gozan de Derechos Humanos; siempre y cuando que los derechos resulten
necesarios para la consecución de sus fines y la protección de su existencia

e identidad, así como el libre desarrollo de sus actividades.11
11
Tesis: IV.2o.A.30 K (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, Libro XXIV, septiembre de 2013, p. 2628. PERSONAS JURÍDICAS. SON TI-
TULARES DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LAS GARANTÍAS ESTABLECI-
DAS PARA SU PROTECCIÓN, EN AQUELLOS SUPUESTOS EN QUE ELLO SEA
APLICABLE, CON ARREGLO A SU NATURALEZA. El artículo 1o. constitucional
dispone que en los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los de-
rechos humanos reconocidos en ese ordenamiento y en los tratados internacionales
de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección.
Así, la expresión “todas las personas”, comprende no sólo a las físicas, consideradas en
su calidad de seres humanos, sino también a las jurídicas, aunque únicamente en los
casos en que ello sea aplicable, como se señaló en las consideraciones del dictamen de
las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y Estudios Legislativos, con opi-
nión de la Comisión de Reforma del Estado, de la Cámara de Senadores, de 8 de marzo
de 2011. Interpretación que es uniforme con lo definido en el derecho constitucional
comparado, al que resulta válido acudir por su calidad de doctrina universal de los
derechos humanos, como se advierte de la Ley Fundamental para la República Federal
Alemana, que en su artículo 19, numeral 3, dispone que los derechos fundamentales
rigen también para las personas jurídicas de ese país, en tanto, por su propia naturaleza,
les sean aplicables, o de la Constitución de la República Portuguesa, que en su artículo
12 señala que las personas jurídicas gozan de los derechos y están sujetas a los deberes
compatibles con su naturaleza; incluso, es relevante destacar la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Cantos vs. Argentina”, emitida en su
486
calidad de intérprete supremo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que constituye un criterio orientador para la jurisdicción nacional, según lo estableció
la Suprema Corte de Justicia de la Nación; en la mencionada resolución se sostuvo que
toda norma jurídica se refiere siempre a una conducta humana y cuando atribuye un
derecho a una sociedad, ésta supone una asociación voluntaria, de modo que el derecho
ofrece al individuo una amplia gama de alternativas para regular su conducta y limitar
su responsabilidad, lo cual sentó la premisa de que los derechos y atribuciones de las
personas morales se resuelven en los derechos y obligaciones de las personas físicas que
las constituyen o actúan en su nombre o representación, de suerte que si bien es cierto
que no ha sido reconocida expresamente la figura de personas jurídicas por la propia
Convención Americana, como sí lo hace el Protocolo Número 1 a la Convención Euro-
pea para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, también lo
es que ello no restringe la posibilidad de que, bajo determinados supuestos, el individuo
pueda acudir al sistema interamericano de protección de los derechos humanos para
hacer valer sus derechos fundamentales, aun cuando éstos estén cubiertos por una fi-
gura o ficción jurídica creada por el propio sistema del derecho. Por tanto, las personas
jurídicas son titulares de los derechos humanos y de las garantías establecidas para su
protección, en aquellos supuestos en que ello sea aplicable, con arreglo a su naturaleza,
al constituir figuras y ficciones jurídicas creadas por el propio sistema jurídico, cuyos
derechos y obligaciones se resuelven en los de las personas físicas. SEGUNDO TRIBU-
NAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL CUARTO CIRCUITO.
Amparo directo 315/2012. Grupo Industrial Ramírez, S.A. de C.V. 6 de junio de 2013.
Unanimidad de votos. Ponente: José Carlos Rodríguez Navarro. Secretario: Miguel Án-
En el caso de la indemnización por error judicial, consideramos que este

Derecho Humano es de los susceptibles de atribuírseles a las personas mo-
rales, por no ser ajenos a su naturaleza y además porque las mismas pueden
también ser víctimas del error judicial.
Indemnización: Esta palabra se refiere a la obligación surgida de una
persona hacia otra para reparar un daño causado. En el caso que nos ocupa,
se refiere a la obligación del Estado Juez –no propiamente del funcionario-
de realizar todas las gestiones y actos encaminados a subsanar el menosca-
bo que la persona recibió en sus bienes o derechos como consecuencia de
la actividad jurisdiccional del responsable.
Cabe precisar que a nivel constitucional, no se reconoce este tipo de
responsabilidad, sin embargo en nuestra carta fundamental se establece
en su artículo 113 párrafo segundo, la responsabilidad administrativa del
Estado de carácter objetiva y directa, y que tuvo como sustento doctrinal el
trabajo realizado por el doctor Álvaro Castro Estrada, quien ha manifes-
tado que el Estado debe responder por el ejercicio u omisión de sus fun-
ciones ejecutiva, legislativa y judicial; sin embargo como quedo asentado,
el Constituyente Permanente consideró oportuno sólo reconocer a nivel
constitucional la responsabilidad administrativa, no obstante es perfecta-
mente aplicable el pensamiento del doctor Castro Estrada en el presente
trabajo, en relación con la indemnización como fuente de responsabilidad
del Estado, que dice que: 487
“A la obligación del Estado de resarcir las lesiones producidas como consecuen-

cia de su actividad administrativa irregular o dañosa en el patrimonio de los
particulares, administrados o gobernados, que no tengan el deber jurídico de
soportalos, se denomina indemnización”.12
Además, agrega que:
“…el principio cardinal en el que descansa la institución jurídica de la respon-

sabilidad patrimonial, después de mucho debate y trabo intelectual, no será
más la culpa o ilicitud de la actuación administrativa del Estado o sus agentes,
sino el derecho a la integridad patrimonial de los particulares, que da base de
justificación a la indemnización debida cuando se ha producido una lesión en
gel Luna Gracia. Nota: Esta tesis fue objeto de la denuncia relativa a la contradicción de
tesis 360/2013, resuelta por el Pleno el 21 de abril de 2014.
12
López Olvera, Miguel Alejandro, Damnsky, Isaac Augusto, et al. (coord.), La Responsa-
bilidad Patrimonial del Estado en México. Fundamento Constitucional y Legislativo, La
responsabilidad del Estado en México… , cit., p. 545
los bienes o derechos del individuo que este no tenía la obligación jurídica de
soportar”.13
En este orden de ideas, la indemnización es propiamente la obligación

surgida por parte del Estado para pagar a una persona los perjuicios ocasio-
nados, cuando con su actuar lesione los bienes y derechos de las personas.
Condena: Según el Diccionario de Derecho de Rafael de Pina, es el:
“Contenido de la resolución judicial civil contraria al demandado y el de la reso-
lución judicial penal que impone al procesado una sanción como autor del delito
por el que ha sido juzgado”.14
Este significado reviste gran relevancia puesto que, en diversos sistemas
jurídicos, como es el caso de Colombia, Argentina y Chile, el error judi-
cial se encuentra inscrito en la rama del derecho penal; sin embargo, no
consideramos que este Derecho Humano sea privativo de una rama del
Derecho por el contrario, como una nota que caracteriza su esencia.
Los derechos humanos deben ofrecer la mayor protección posible a las
personas, por lo que la condena debe ser entendida como el resultado de
un proceso materialmente jurisdiccional que impone cargas desfavorables
a una persona, sin que deba circunscribirse a la materia civil o criminal.
Atento a lo anterior, es necesario entender que el sistema de impartición
de justicia en México obedece a un esquema mixto en el cual los órganos
488 que ejercen las tres funciones tradicionales del estado tanto a nivel federal,
como local, realizan actos formales –atendiendo a la esencia del órgano- y
materiales –son definidos por los actos pragmáticos del poder público, que
realizan en ejercicio de su ámbito de atribuciones-. En el caso del Poder
Judicial su actividad es formal y materialmente jurisdiccional, sin embargo
el Poder Ejecutivo es una autoridad formalmente administrativa, pero rea-
liza actos materialmente jurisdiccionales cuando a través de sus órganos y
mediante un procedimiento, emite resoluciones que dirimen controversias
como en el caso de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, los Tribunales
Agrarios, los Tribunales Burocráticos o el Tribunal Federal de Justicia Fis-
cal y Administrativa; por otro lado el Poder Legislativo es formalmente el
órgano encargado de formular leyes y materialmente jurisdiccional cuando
se erige en jurado de procedencia, donde se decide sobre la inmunidad
procesal de la que gozan ciertos servidores públicos que deben ser, sí así lo
determina el legislativo, llevados a juicio; siguiendo esta línea no se pue-
de dejar de lado tribunales como los Electorales o los Tribunales Admi-
13
Ibid. p. 538.
14
De Pina Vara, Rafael, Diccionario de Derecho, 34a ed, México, Porrúa, 2006, p. 179.
nistrativos que por disposición constitucional pueden estar adscritos a los

poderes judiciales, ejecutivos o ser órganos independientes y autónomos, y
dependiendo de su adscripción será su carácter formal, pero materialmente
son órganos jurisdiccionales.
Para cerrar esta idea, es preciso decir que en realidad este artículo con-
vencional habla de los errores cometidos en la impartición de Justicia, es
decir, los actos que pueden ser sujetos al tamiz del artículo 10 del Pacto de
San José, son todos los actos materialmente jurisdiccionales; sin importar
la naturaleza del órgano al que se encuentre adscrito.
Sentencia firme: La sentencia firme es aquella resolución que no admite
recurso alguno o que, admitiendo recurso, el mismo no se hubiera inter-
puesto a tiempo; por lo que dicha resolución no puede ser modificada.
Atendiendo a lo establecido, el procesalista José Ovalle Favela, refiere que
la cosa juzgada “significa que el objeto del proceso (litigio) resuelto mediante
sentencia firme o inimpugnable deviene inmutable jurídicamente, por lo que
no podrá ser discutido en un proceso posterior ni en cualquier otra oportunidad
procesal ”.15
En relación con este concepto, se puede afirmar que representa una di-
cotomía en el desarrollo de la indemnización por error judicial; ya que por
una parte se afirma que deben existir resoluciones firmes que no pueden
ser sujetas a ningún tipo de cuestionamiento, y por otro lado se afirma que
pueden existir decisiones que declaran el derecho de determinada forma; 489
sin embargo estas decisiones incluso ejecutoriadas, pueden ser fuente un
derecho indemnizatorio cuando se encuentre que existe un error en su
confección.
Es decir, por un lado, tenemos la inmutabilidad de las resoluciones y
por otro lado el reconocimiento de la falibilidad de las mismas, lo cual se
considera que es uno de los principales obstáculos a la hora de procurar
materializar los procesos de responsabilidad por error judicial, ya que no
hay que olvidar que uno de los propósitos de las resoluciones judiciales es
brindar certeza jurídica a las partes. Si tomamos en consideración que exis-
te una sentencia evidentemente injusta que constituye a favor de una per-
sona determinados derechos, mientras que la otra impone indebidamente
cargas y siendo firme es revisada, declarándose el error judicial, el resultado
de la anulación dejaría en una situación desfavorable a la contraria y se
volvería una especie de circulo vicioso en el que las partes nunca estarían
conformes. Por ello es que las resoluciones judiciales deben tener un cierto
15
Ovalle Favela, José, Teoría General del Proceso, 5 ed, Oxford, México, 2001, p. 6.
grado de inmutabilidad, y en todo caso es el Estado Juez, quien debe ser

obligado a responder por los daños causados.
Error judicial: Por antonomasia, el error no puede ser algo consciente
o voluntario, pues en ese supuesto dejaría de ser un error; incluso así se
establece en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,16
mientras que el Diccionario Jurídico de Rafael de Pina establece que es:
“un conocimiento equivocado de una cosa, de un hecho o de un derecho
que invalida el acto producido con tal vicio”.17
Expresado lo anterior no podemos decir que una resolución es un acto
involuntario o espontaneo por parte del juzgador, sino que es producto de
una actividad consiente encaminada a resolver una controversia y decidir
el derecho, asimismo no se puede afirmar que el acto erróneo se invalida
de forma automática, por lo cual este concepto debe ser entendido no pre-
cisamente como un error sino como una resolución injusta o contraria al
Derecho.
Para la doctrina, el error judicial se entiende como:
“El error judicial se verifica cuando el juez o magistrado, en el ejercicio de su

actividad jurisdiccional, ha actuado de manera manifiestamente equivocada en
la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la ley, ocasionan-
490 do un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación
a una persona o grupo de personas”.18
De la definición recién señalada surgen un conjunto de elementos ne-

cesarios para que se configure el error judicial. Dichos elementos son los
siguientes:
16
Error. (Del lat. error, -ōris). 1. m. Concepto equivocado o juicio falso. 2. m. Acción
desacertada o equivocada. 3. m. Cosa hecha erradamente. 4. m. Der. Vicio del consen-
timiento causado por equivocación de buena fe, que anula el acto jurídico si afecta a
lo esencial de él o de su objeto. [en línea], fecha de consulta [16 de diciembre de 2014],
disponible en: lema.rae.es/drae/?val=error
17
Op.cit., p. 271.
18
González Rodríguez, José de Jesús, “Error judicial y responsabilidad patrimonial del
Estado”, Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública, 2009, p. 2 [en línea]. [Fecha
de consulta: 10 de octubre de 2016]. Disponible en: file:///C:/Users/arell/Downloads/
Error_juridico_docto79.pdf
a. Debe existir, por parte del juzgador, la aplicación de un precepto legal

inexistente, caduco o con una integración palmaria y bien expresiva en su
sentido contrario o con decidida oposición a la legalidad.
b. Asimismo, existe error judicial en el evento que el juez o magistrado efectúe

una interpretación manifiestamente errónea de la norma legal.
c. También se verifica un error judicial cuando en la fijación de los hechos se

incluyen equivocaciones evidentes y palmarias. Por ejemplo, se plantearía
el error al omitirse trascendentalmente los hechos o al atender a otros dis-
tintos de los que integran el factum del litigio.
d. Por último, el error judicial se produce cuando se desatiendan datos de

carácter indiscutible, sin que pueda confundirse con una nueva instancia.19
Para la Maestra Jessica Cristina Romero:
“(…) el error judicial es un error insubsanable mediante recursos ordinarios, y

tiene como propósito último la reparación correspondiente por parte del Esta-
do, sin perjuicio de la facultad de éste de repetir contra los jueces y magistrados
en los casos en que estos hayan actuado con dolo o culpa grave, lo que es im-
prescindible demostrar es que sus daños sean ocasionados como consecuencia
de la adopción de resoluciones injustas que directamente priven de bienes o 491
derechos a una parte, o le impongan indebidamente obligaciones o gravámenes,

esto es, que se haya dictado una resolución judicial manifiestamente equivoca-
da, cuyos perjuicios causen directamente, por si mismos un daño en los bienes
del particular”.20
Siguiendo a la propia autora, tenemos que sus características son:
“1. El error se deriva de la función jurisdiccional propiamente dicha;
2. Se produce en una resolución jurisdiccional que pone fin a una controversia y

después de haber agotado los recursos o medios de defensa que prevén las leyes;
19
Idem.
20
Romero Michel, Jessica Cristina, “Los supuestos de la responsabilidad patrimonial del
Estado en el funcionamiento de la administración de justicia reconocidos como dere-
chos humanos en el ámbito internacional”, Ciencia Jurídica, Vol. 2, núm. 1 (2013), p. 119
[en línea], fecha de consulta 15 de noviembre de 2014, http://www.cienciajuridica.ugto.
mx/index.php/CJ/article/view/54
3. Cuando se produce, la conducta del juzgador carece de un fundamento ob-

jetivo, esto es, que el juzgador actúe caprichosamente, bajo su arbitrio y de esa
manera vulnere los derechos fundamentales del particular;
4. Que exista culpa grave del juzgador como:
- La grave violación de la ley por negligencia inexcusable;
- Afirmación por negligencia inexcusable, de un hecho cuya existencia este ex-

cluida incontrastablemente, según los autos;
- La negación, por negligencia inexcusable, de un hecho cuya existencia resulte

incontrastablemente de los autos, y
5. Que pueda provenir de error de hecho o de Derecho, etc”.21
Es preciso señalar, que aún y cuando no se encuentra expresamente re-

conocido por la Constitución Mexicana, para el poder Judicial Federal, el
error juridicial consiste en:
“ERROR JUDICIAL. ELEMENTOS DE SU CONFIGURA-

CIÓN Y SU CORRECCIÓN POR LOS ÓRGANOS DE CON-
492 TROL CONSTITUCIONAL. El “error” como vocablo es entendido
como una equivocación. En el ámbito judicial presenta ciertas notas distintivas:
i) surge de una decisión jurisdiccional, no exclusivamente de las sentencias;
ii) los sujetos activos son Jueces y Magistrados o las personas que ejerzan sus
funciones; y, iii) los errores han de ser crasos, patentes y manifiestos. Aunque
los elementos pueden variar, lo cierto es que el último extremo señalado resulta
de interés. Esto, porque a juicio de este tribunal, los errores deben ser patentes,
al grado de que puedan asociarse con la idea de arbitrariedad, al hacer que la
decisión judicial sea insostenible por ir en contra de los presupuestos o hechos
del caso. En otras palabras, el error judicial adquiere relevancia constitucional
cuando es producto de un razonamiento equivocado que no corresponde con
la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error manifiesto en la
determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que
se asienta su decisión, de tal manera que el error sea inmediatamente verificable,
en forma incontrovertible, a partir de las actuaciones judiciales y sea determi-
nante en la decisión adoptada por el Juez por constituir su soporte único o
básico. Aunado a lo anterior, el error judicial adquiere relevancia constitucional
21
Op. cit., pp. 119 y 120.
cuando atenta contra los principios esenciales del Estado de derecho, como
la cosa juzgada -como cuando se obliga al demandado a dar cumplimiento a
una sentencia, cuando lo cierto es que el Juez, en las consideraciones del fallo,
lo absolvió en forma absoluta-. Ahora, los órganos de control constitucional,
al conocer de los juicios de amparo sometidos a su potestad, se encuentran
facultados para corregir el error judicial cuando éste presente las características
apuntadas en líneas anteriores. Lo anterior, porque toda resolución fundada en
el “error judicial” puede calificarse como arbitraria y, por esa sola razón, violato-
ria del derecho a la tutela judicial efectiva. Bajo esa óptica, no podría estimarse
que el error judicial constituya “cosa juzgada” o que el derecho de los justiciables
para combatirlo precluya porque ello se traduciría en que la decisión arbitraria
sería incontrovertible por el simple transcurso del tiempo, cuando lo cierto es
que la misma nunca debió existir”.22
Como se advierte de las transcripciones anteriores, tanto doctrinales

como jurisprudenciales, el error judicial es el producto de una indebida
impartición de justicia que causa un daño directo a las personas sometidas
a los órganos jurisdiccionales, sin que los sujetos tengan la obligación de
soportar el menoscabo de su patrimonio o la mutilación de sus derechos;
asimismo se establece que este daño debe ser real y que todos los medios
de defensa debieron haber sido agotados en su totalidad.
En síntesis, el error judicial es el producto de un largo y tortuoso camino 493
por la búsqueda de la justicia, que tuvo como resultado por parte del Esta-
do, una resolución injusta y firme.
Al final, al realizar un análisis del artículo 10 del Pacto de San José, te-
nemos que, en el caso del sistema jurídico mexicano, podríamos hablar de
que el error no es propiamente dicho una equivocación; sino el producto
de la actividad cognitiva del juzgador que dictó una sentencia injusta y que
acarrea la afectación de los bienes y derechos de las personas, y el deber de
indemnizar dichos daños por parte del Estado.
A MANERA DE CONCLUSIÓN
Primera: Como se ha podido observar, desde nuestra opinión el Derecho a

la indemnización por error judicial no es letra muerta; es una declaración
que a raíz de este movimiento reestructural de nuestro sistema jurídico
nació al mundo del derecho, y está por consolidarse, ya sea porque el propio
22
Tesis I.3º.C.24 K (10), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Déci≠ma Época,
t. 3, marzo de 2013, p. 2001.
Estado Mexicano lo reconozca o ya sea porque se vea obligado a hacerlo

porque así lo dispongan sus propios órganos jurisdiccionales o la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Segunda: De una interpretación pro-homine del propio Pacto de San

José, se desprende que tienen Derecho a recibir una indemnización todas
las personas, ya sean físicas o morales que se vean afectadas en sus bienes
y derechos.
Tercera: El error al que se refiere el artículo 10 de la Declaración Ameri-

cana de Derechos Humanos, es un error de índole jurisdiccional y no judi-
cial; por lo que pueden cometer dicho error todos los órganos que realicen
actividades materialmente jurisdiccionales, independientemente que estén
adscritos o no a los poderes judiciales.
Cuarta: La indemnización por error judicial es fuente de responsabili-

dad objetiva y directa del estado mexicano.
Quinta: El estado mexicano, ya sea a nivel federal o local puede me-

diante una reforma ampliar la protección de los derechos humanos de las
personas, al reconocer la responsabilidad del Estado teniendo como fuente
494 el error jurisdiccional o la deficiente administración de justicia.
Quedan muchas dudas como ¿Cuál es el mecanismo institucional que

garantizará este Derecho?, ¿Cuál es el marco conceptual del error judicial y
sus límites? y ¿Quién y cómo se decreta el error judicial?, por citar algunas.
FUENTES DE CONSULTA
CASTRO ESTRADA, Álvaro, Responsabilidad Patrimonial del Estado,

3ª ed, México, Porrúa, 2006.
CRUZ PARCERO, Juan Antonio, El lenguaje de los Derechos. Ensayo para
una teoría estructural de los Derechos, México, Trotta, 2012.
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MOGUEL CABALLERO, Manuel, La Responsabilidad Patrimonial del
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OVALLE FAVELA, José, Teoría General del Proceso, 5 ed, Oxford, Mé-
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https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/2499-estudios-
sobre-la-responsabilidad-del-estado-en-argentina-colombia-y-
mexico
ROMERO MICHEL, Jessica Cristina, “Los supuestos de la responsa-
bilidad patrimonial del Estado en el funcionamiento de la admi-
nistración de justicia reconocidos como derechos humanos en el
ámbito internacional”, Ciencia Jurídica, Vol. 2, núm. 1 (2013), p. 119
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cienciajuridica.ugto.mx/index.php/CJ/article/view/54
Otras
Semanario Judicial de la Federación.


Convención Americana sobre Derechos Humanos, Adoptada en la Ciu-
dad de San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.
496
Temas actuales de Derecho Constitucional
se terminó de imprimir en diciembre de 2016
Impresa en Linotipográfica Dávalos Hermanos, S.A. de C.V., Paseo del Moral no. 117,
colonia Jardínes del Moral, C.P. 37160, León, Gto., México
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La garantía del derecho humano a ser votado desde que se

Mediación judicial: una aparente solución al problema

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Trata de Personas: La Esclavitud Moderna. Enfoque desde

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En este tenor, y dentro del Programa de Investigaciones Jurídicas del

Durante el proceso editorial, se recibieron muchos trabajos de investi-

En este sentido, Virginia Abarca Alcázar en su aportación académica

Por su parte, la autora María Corazón Camacho Amador señala que en la

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Finalmente el Doctor Arturo Lara Martínez y el Maestro Jesús Arellano

Con esta obra, en donde participaron alumnos, egresados y profesores

“El agradecimiento que sólo consiste en el deseo es cosa muerta,

Dr. Antonio Olguín Torres

La obra “Temas actuales del Derecho Constitucional” es reflejo del es-

Dentro de estas líneas el lector cuenta con una obra de referencia, la

Por otra parte se brinda un panorama de las transformaciones que el

Dr. Eduardo Pérez Alonso

The Patrimonial Liability of the State for Judicial Error

Virginia ABARCA ALCÁZAR1

Resumen: El Estado Mexicano firmó y aprobó la Convención Americana de

El principal objeto del error judicial no es perjudicar a los magistrados o jueces

Al ser el Estado responsable patrimonialmente por un error judicial, se logra una

Palabras clave: Responsabilidad patrimonial y error judicial.