Marafuschi - Formas y Órganos de Control Sobre La Administración Pública de La Provincia de Bs As
Marafuschi - Formas y Órganos de Control Sobre La Administración Pública de La Provincia de Bs As
Marafuschi - Formas y Órganos de Control Sobre La Administración Pública de La Provincia de Bs As
I. INTRODUCCIÓN
La legalidad administrativa impone a la Administración Pública un obrar supeditado
al cumplimiento de normas jurídicas preestablecidas. Este principio, en la actualidad
mayoritariamente aceptado por la doctrina y jurisprudencia, requiere, para su cumpli-
miento, formas de control que aseguren su operatividad.
La subordinación de la actividad administrativa a la ley, logro del estado de derecho
democrático, impide los desbordes propios de órganos, cuyas tareas sustanciales con-
sisten en ejecutar y que en ese empeño, muchas veces, pretenden acelerar los tiem-
pos en detrimento de la observación estricta de normas que le son impuestas.
En 1944, Bartolomé Fiorini, en su ya legendaria Teoría de la Justicia Administrativa,
encabezó el capítulo destinado al control sobre la actividad administrativa de este
modo: Hemos observado y comprobado cómo la actividad de la Administración no
puede ser arbitraria, ilegal e inmoral: cuando desarrolla su labor debe hacerlo jurídi-
camente dentro de las normas de Derecho expresadas en las leyes positivas o en los
principios generales e implícitos que surgen del orden jurídico y al mismo tiempo
tratar de cumplir con la mayor eficacia los fines públicos. La Administración no podrá
realizar su actividad en forma inconstitucional, ilegal, ilegítima e ineficaz1.
Si a ello se agrega un alto contenido de corrupción en los negocios públicos, se advier-
te, nítidamente, que el control es el único medio eficaz para combatirlo.
Es más, la punición de los delitos contra la Administración, como todos aquellos
incriminados en el Código Penal, demuestra que el fenómeno de la corrupción no
1
Fiorini, Bartolomé, Teoría de la justicia administrativa, Buenos Aires, Ed. Alfa, p.157.
39
39
CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
puede ser combatido exclusivamente por esa vía, atento que su proliferación está a
la vista. Por otra parte, este tipo de actividad delictiva es de muy difícil prueba, lo
que importa un alto grado de impunidad para sus autores.
Por tal razón, cabe concluir que una forma eficiente de impedir la corrupción es el
control y, más precisamente, el control a priori del dictado del acto administrativo.
Asimismo, y para prevenir otras formas corruptivas del actuar administrativo, es pre-
ciso implementar, además del enunciado control preventivo, sistemas de seguimiento
selectivo del trámite del expediente luego de dictado el acto y hasta su agotamiento
por haberse cumplido el objeto de éste.
Con ese fin, el Derecho administrativo moderno ha creado un capítulo destinado a la
fiscalización administrativa, pero, como es lógico suponer, existen otras formas de
control del actuar administrativo ajenas a la propia Administración y que se desarro-
llan en la esfera de competencia de los otros poderes del Estado o, aun, de figuras
creadas a tal fin por las propias constituciones locales.
40
CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
41
41
CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
siva, cuando se corresponda con una actuación presuntamente delictiva del funciona-
rio, derivará, lógicamente, en la intervención, mediante la denuncia pertinente, de
la justicia del crimen.
2
Marafuschi, Miguel A., Reflexiones acerca de la competencia y oportunidad de la modificación de la
competencia de la Suprema Corte de Buenos Aires en materia contencioso administrativa, La Ley, 1989-
E.1260.
42
CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
43
43
CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
cioso administrativa. Cabe destacar que en el orden provincial, aunque el acto sea
definitivo y cause estado, sólo puede intentarse la acción precedentemente indicada
cuando se trata de un derecho subjetivo administrativo (Art. 149, inc. 3, de la Cons-
titución Provincial) ya que el interés legítimo no permitía tal acceso, teniendo en
cuenta la estricta interpretación que del artículo citado practicaba la Suprema Corte
de Justicia.3 Ello no obstante, a partir de lo resuelto en la causa Rusconi Oscar c/
Municipalidad de La Plata s/ contencioso administrativo (Causa B-55.392, 04-07-95),
el interés legítimo lesionado habilita la acción contencioso administrativa.
Otra expresión de la autotutela de la Administración es la prevista en el Art. 74 del
Decreto-ley N° 7.647 que institucionaliza la llamada denuncia de ilegitimidad. Esta
figura es, precisamente, la demostración más acabada de la intención de imponer a
la Administración la exigencia de agotar, dentro de su propia estructura, el procedi-
miento destinado a sanear sus propios actos. Tal como está implantada, la denuncia
de ilegitimidad es una fórmula que permite obviar la interposición de un recurso
fuera del término de legitimidad del acto impugnado. Ello no obstante, la falta de
interposición de los recursos establecidos en el Decreto-ley N° 7.647, aunque la denun-
cia de ilegitimidad sea resuelta desfavorablemente para el administrado, veda la
posibilidad de intentar la acción contencioso administrativa.4
Existen aún otras formas de fiscalización administrativa que importan controles pre-
ventivos, a priori y a posteriori del dictado del acto, como así también mecanismos
de control represivo (sanción disciplinaria) o aun de mayor enjundia, como aquellas
que importan una manera de control sustitutivo, como puede ser la intervención.
3
Toman, Federico F. y otros c. Municipalidad de Almirante Brown s/ demanda contencioso administrati-
va, B-49.544, DJBA, 128, 370.
4
A y S, t. 1986-I, p. 774; t. 1.987-I, p.135.
44
CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
45
45
CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
inc. 1, de la presente ley, deberá ser ejercida por el contador general de la provincia,
dentro del plazo de quince días hábiles, desde la fecha en que tuvo conocimiento
oficial del acto administrativo.
El aludido plazo, quedará en suspenso cuando requiera antecedentes para el mejor
análisis del acto administrativo.
La observación se comunicará en forma inmediata al organismo respectivo, el que
deberá abstenerse de obrar hasta tanto se dicte la resolución definitiva.
El hecho de que la observación no se produzca en el plazo establecido, no cercena la
facultad de observar.
El Artículo 10 prevé el desistimiento: La observación quedará sin efecto, cuando la
autoridad que dispuso el acto desista o lo modifique, conforme al pronunciamiento
del contador general de la provincia.
El Artículo 11 fija el procedimiento de insistencia: Para la insistencia del acto obser-
vado, se requiere decreto del Poder Ejecutivo o resolución de los presidentes de la
Cámaras Legislativas o de la Corte Suprema de Justicia, según sea la dependencia
institucional de la autoridad que lo dictó.
Producida la insistencia, se dará cumplimiento al acto observado, y el contador gene-
ral de la provincia comunicará tal circunstancia a la Honorable Legislatura y al Tribu-
nal de Cuentas con copia de los antecedentes de la observación y de la insistencia.
Por el Artículo 12, se mantiene la responsabilidad del funcionario que dicta el acto,
aunque éste no haya sido observado, y, por el Artículo 13, se faculta al contador
general para no oponer reparos a los actos administrativos que mantengan errores
formales.
Como se puede observar, tanto la Contaduría General como el contador general de la
Provincia complementan mediante la competencia atribuida por el respectivo de-
creto-ley orgánico los mecanismos que aseguran el control a priori del desenvolvi-
miento general de la hacienda pública y la inversión de los fondos por parte del Poder
Ejecutivo.
Tribunal de Cuentas
De acuerdo con lo preceptuado por el Art. 1° de la Ley N° 10.869 (Adla, 1889-1919,
1094), el Tribunal de Cuentas es un órgano de control administrativo con funciones
jurisdiccionales y posee atribuciones que le confiere la Constitución de la Provincia
(Art. 159 de la Constitución Provincial) y las que le otorga la ley.
En nuestro sistema institucional, las funciones jurisdiccionales, según mi criterio,
sólo son propias del Poder Judicial. La categórica prescripción del Art. 95 de la Cons-
titución Nacional aventa toda duda sobre ello, a pesar de los reconocimientos de
índole puramente pragmáticos, enunciados por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en autos Elena Fernández Arias y otros c. José Poggio/ Sucesión.5
5
CSJN, Fallos: 247:646.
46
CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Pero, más allá de la disputa doctrinaria acerca del tema, para el caso específico del
Tribunal de Cuentas de la Provincia, la Corte local en la Causa B-49.102 Pizagalli6
ha expresado que el Tribunal de Cuentas es un organismo estatal cuya competencia y
organización se encuentran establecidos por ley a partir de pautas fijadas por la
Constitución, y su cometido debe subsumirse en algunas de las tres funciones esen-
ciales del Estado.
Por ello, y atento su inclusión constitucional en la sección cuarta referida al Poder
Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires, resulta de aplicación a sus decisiones la
doctrina jurisprudencial que atribuye a la sentencia dictada por tribunales adminis-
trativos carácter de resolución definitiva equivalente a un decreto del Poder Ejecu-
tivo, en cuanto a su recurribilidad ante la Corte por demanda contencioso adminis-
trativa.
De ello se desprende que, a pesar de la atribución de supuestas facultades jurisdic-
cionales, el resultado del cometido del Tribunal de Cuentas no es una sentencia, sino
un acto administrativo sujeto a revisión judicial.
Esta es una conclusión correcta que permitió el control judicial de los actos del Tribu-
nal de Cuentas, impedida por pronunciamiento de la misma Corte Provincial muy
anterior. Se trata del caso Bonora Causa B-23.649,7 donde se pronunció sobre la
inconstitucionalidad del Art. 26 de la Ley N° 4.373 (Adla, 1889-1919, 627) orgánica
del Tribunal de Cuentas y anterior a la actual, entendiendo que aquélla no pudo
extender fuera de los límites fijados por la Constitución Provincial la jurisdicción de
la Corte para atribuirle el reconocimiento las resoluciones del referido tribunal.
Ello no obstante y sin tener en cuenta lo expresado por la Suprema Corte en el caso
Pizagalli, el legislador al sancionar el Art. 31 de la Ley N° 10.869 incurrió en idén-
tico error al establecer que la sentencia final del Tribunal de Cuentas será recurrible
ante la Suprema Corte de Justicia por la vía de los recursos que prevé el Código de
Procedimiento en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y no mediante el
ejercicio de la acción contencioso administrativa prevista en el Código de Varela,
como realmente corresponde en Derecho.
La competencia controladora del Tribunal de Cuentas que abarca las llamadas cuen-
tas provinciales y municipales se prescribe en el Art. 14 que lo faculta a: 1. Exami-
nar los libros de contabilidad y la documentación existente en las dependencias pú-
blicas provinciales o comunales o en aquellos entes que de cualquier forma perciban,
posean o administren fondos o bienes fiscales. 2. Inspeccionar las mismas. 3. Realizar
arqueos de Caja. 4. Efectuar la comprobación sumaria de los hechos delictuosos co-
metidos en la inversión de los fondos públicos. 5. Celebrar convenio con organismos
similares de otras jurisdicciones para la fiscalización conjunta de entes interestatales,
sujetos a su competencia. 6. Toda actividad que coadyuve al cumplimiento de las
funciones previstas en la presente ley.
6
DJBA, 31-421.
7
Bonora, Eduardo B. s/ recurso extraordinario c. Resolución del Tribunal de Cuentas Ley N° 4.373, A y
S. serie XV, t. III, p. 394.
47
47
CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Por su Artículo 15, se determina: El tribunal es la única autoridad que puede aprobar
o desaprobar definitivamente las cuentas rendidas por los obligados previstos en el
Art. 5° de la presente ley. Declarará su competencia para intervenir en una rendición
de cuentas sin recurso alguno.
En el Artículo 16, se fijan sus facultades disciplinarias: En el ejercicio de sus atribu-
ciones sobre el control de hacienda pública o cuando se obstruyan sus actos o frente
a la desobediencia a sus resoluciones, el tribunal podrá aplicar las siguientes sancio-
nes: 1.Llamado de atención. 2. Amonestaciones. 3. Cargos pecuniarios hasta un im-
porte igual a los valores sometidos a juicio. 4. Multas, cuyos montos se graduarán
entre dos y veinte sueldos mínimos de la Administración Pública provincial, vigente al
momento de la aplicación. 5. Inhabilitación hasta cinco años para el desempeño de
funciones provinciales o municipales. Para el cumplimiento de sus resoluciones el
tribunal podrá hacer uso de la fuerza pública. El procedimiento será establecido en la
respectiva reglamentación.
En definitiva, si el tribunal se expidiera luego del procedimiento de estudio de la
cuenta por la formulación del cargo deudor, el incumplimiento del obligado al pago
provocará la intervención del Fiscal de Estado a fin de promover el pertinente juicio
de apremio (cfr. Art. 159, inc. 2, in fine, de la Constitución Provincial).
VI. CONCLUSIONES
Como puede apreciarse, el control sobre la actividad administrativa de la provincia
de Buenos Aires se desarrolla en el ámbito de los llamados tres poderes, y existen,
además, organismos especialmente creados por la Constitución con ese fin y con
independencia funcional.
Si bien el sistema no es perfecto, ha permitido un aceptable manejo de la cosa públi-
ca, en la medida en que ha sido respetado. Es naturalmente perfectible y tiene meca-
nismos que no pueden ser dejados de lado si se pretende ejercer el control de manera
eficaz.
De tal modo, con el objeto de mejorar los medios que permiten ejercer una eficiente
supervisión de las acciones administrativas se propone:
1) Los organismos de control previstos en la Constitución deben mantener sus carac-
terísticas, y, en lo que hace al funcionamiento del organismo de control de legalidad,
como lo es el Fiscal de Estado, es imprescindible que esa actividad sea ejercida a
priori del dictado del acto y su imperatividad debe resultar de una cláusula inserta en
el texto constitucional, tal como lo expresó en el artículo La reforma constitucional
y el Fiscal de Estado8.
2) Es imprescindible que el Poder Legislativo se avoque orgánicamente al control de
la ejecución del presupuesto y ejerza además y de igual modo el control de la gestión
del Poder Ejecutivo a través de los procedimientos que le son propios.
8
La Ley, Actualidad del 21-11-89.
48
CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
49
49