Filosofía del Derecho

Primer parcial
Lic. Irma Borrayo

PUNTO UNO: PRESENTACIONES

1. ¿Qué es el conocimiento?

Proceso de aprehensión a través de la inteligencia. Doxa y Episteme.

2. ¿Cuáles son las fuentes del Conocimiento?

La razón y los sentidos

Razón Sentidos
Razón Empiristas
Racionalistas Positivistas
Idealistas Materialistas
Escuela Ius Naturalista Escuela Ius positivista

3. ¿Cómo se estructura el conocimiento o epistemología?

Se estructura con:
a) Un método: Una serie de pasos lógicos, rigurosos y sistemáticos para llegar a
un punto determinado que en filosofía y ciencias es la VERDAD en la medida
de lo posible.

b) Distingue fases del desarrollo de las cosas y de los fenómenos, enlaces,

conexiones con otros procesos, acciones recíprocas para llegar a generalizar
o universalizar y luego particularizar lo conocido.

4. ¿Cuál es el campo de aplicación de la filosofía?

Es muy amplio

En filosofía se expresa en grandes áreas:

a) El problema del ser
b) El problema del conocimiento
c) El problema de los valores

5. ¿Qué es el ser en filosofía?

Es la Esencia de las cosas

6. ¿Qué es la ontología?
Es el estudio de los seres en cuanto a la naturaleza del ser
 ¿Por qué existen y por qué cambian?
Porque es una aproximación a la realidad en la teoría del conocimiento.

7. La ciencia del derecho y la filosofía jurídica según Eduardo García Maynez y Smith

La Ciencia del Derecho La filosofía Jurídica

Saber qué es el Derecho en la Vida Quiere saber qué es el derecho, no
Jurídica en esa experiencia respecto a la vida jurídica sino respecto a
toda la vida
No es la doctrina del concepto Proporciona la fórmula filosófica del valor
Derecho o significación para la fórmula empírica del
concepto. Sus fines, valores, influencia en
la conducta y el lugar del derecho.

8. Teoría general del conocimiento o gnoseología

a) Teoría General: Estudia las diferentes teorías sobre el conocimiento, su

posibilidad y su origen, su esencia y su forma, su objetividad.
b) Teoría especial del conocimiento (epistemología) que tiene por objeto el
estudio del conocimiento científico, el concepto de ciencia, sus características,
su método.
c) El hombre produce diversas formas del conocimiento: Arte, tecnología,
filosofía, etc. Este conocimiento propio y exclusivo es el “Objeto” de la
Gnoseología o teoría del conocimiento. Que busca una explicación filosófica
del conocimiento.
d) Resultado de conocer es aprehender, captar conceptualmente las cosas, los
objetos, los fenómenos, su modo de ser, sus características y sus relaciones.

9. ¿Cuáles son los elementos del proceso cognoscitivo?

a) Sujeto cognoscente
b) Objeto cognoscible

Objeto Sujeto Conocimiento

Del conocimiento (El Del conocimiento Proceso mental
objetivo). (Subjetivo) (Cognitivo)
- Lo que se está - Ej. El - La
observando individuo representación
mental

10. ¿Qué es la Ontología Jurídica o Teoría del derecho?

 Disciplina filosófica que estudia el ser y los modos del ser del Fenómeno jurídico
en tanto objeto del conocimiento científico.
 En primer lugar, su estudio es para distinguir la teoría general del derecho.
 En segundo lugar, para sostener que los fundamentos del derecho o del
razonamiento jurídico no siempre son arbitrarios o puramente convencionales, sino
que se revisten de cierta necesidad.
 En Tercer lugar, el problema fundamental de la Ontología Jurídica es determinar la
noción del Derecho, lo que es derecho, su esencia.

11. ¿Qué es la filosofía de la ciencia?

Se ocupa de saber cómo se desarrollan, evalúan y cambian las teorías científicas

y si la ciencia es capaz de revelar la verdad de las entidades ocultas y los
procesos de la naturaleza.

12. Explique la ontología formal del derecho en dos axiomas según García Maynez, es
decir, el Sistema de principios sobre la conducta regulada por el derecho.

a) Primer axioma ontológico jurídico de contradicción: Si una conducta se

encuentra jurídicamente regulada no puede hallarse a la vez permitida o prohibida.

b) Segundo Axioma Ontológico jurídico de exclusión del medio o tercero se expresa

así: Si una conducta está jurídicamente regulada, sólo puede hallarse prohibida o
permitida, esto en términos de Hans Kelsen sería todo lo que no está
jurídicamente prohibido está permitido.

13. ¿Cuáles son los diferentes enfoques en los métodos ontológicos

a) Tendencia escolástica, historicista (seguidores de Ortega y Gasset).

b) Dialécticos materialistas, positivistas, formalista. Cada uno trabajando en
función de esa actividad global de unión y visión. (Dr. Luis César López
Permouth).

14. ¿Cuál es el campo de estudio de la filosofía del derecho, según Dr. Luis César
López Permouth?

a) Etiología jurídica (Fuentes del Derecho)

b) Ontología del derecho (Qué es el Derecho)
c) Deontología Jurídica: es la conducta humana, el deber ser
d) Axiología Jurídica: Los Valores: Justicia, Bien común, seguridad jurídica,
sustancia de los órdenes normativos.
e) Lógica, relativa al conocimiento.
f) La Técnica Jurídica, relativa a los procedimientos.

15. ¿Es posible el conocimiento?

a) El dogmatismo: El conocimiento de las enseñanzas de la biblia es absoluto

para siempre.
b) Escepticismo: Opuesto al dogmatismo
 c) Relativismo: No existe verdad universal
d) Agnosticismo: Niegan el conocimiento
e) El Pragmatismo: Lo valioso es lo útil, lo práctico
f) Materialismo: La conciencia producto de la materia y del mundo exterior. La
naturaleza es cognoscible.
g) El Positivismo: Asume una posición neutral entre idealismo y materialismo. El
objetivo de la ciencia es la descripción estricta de los hechos suministrados por
las sensaciones, es el hombre quien depende del mundo.

16. ¿Qué es semiosis o semiología?

a) Consiste en la producción de signos o la forma en que éstos operan para

producir significados.

b) La Semiosis: es el proceso de asociación de signos en la producción de

significación interpretativa. (Charles Morris)

c) Semiótica es una vertiente de la lógica porque todos los contenidos mentales

son signos y todos los procesos mentales son procesos de semiosis.

d) Pierce define como semiosis: la acción o influencia, qué es o implica una

cooperación de tres sujetos, a saber, un signo, su objeto y el interpretante.

17. ¿Qué es la teleología?

a) Doctrina filosófica de las causas finales, la teleología es parte de la filosofía

natural que explica los fines de las cosas.

b) En la teleología del derecho lo que está en el centro del debate son los fines
que persigue el derecho cuya respuesta dependerá del punto de vista en que
lo situemos

c) El fin teleológico del derecho es la armonía entre los seres humanos

 18. ¿Qué es antropología filosófica?

a) Ciencia que trata los aspectos biológicos del hombre y su comportamiento

como miembro de una sociedad.
b) La antropología es la exposición sistemática de los conocimientos que se
tienen acerca del hombre.
c) En sentido general, la antropología es y ha sido una parte de toda la filosofía,
la antropología filosófica tiene como tema indagar en qué consiste la esencia
de lo humano, sus modalidades y manifestaciones.

19. ¿Qué es la axiología jurídica?

a) Reconocida como la teoría de los valores.

b) Axiología jurídica tiene por objeto indagar el valor de lo jurídico. Se investiga

qué vale en el derecho, que valor le da sentido y qué justificación tiene lo
jurídico.

20. ¿Qué es la ética?

a) Desde el punto de vista ético la axiología es una de las dos principales

fundamentaciones de la ética junto a la deontología, el estudio griego culmina
con el desarrollo de un sistema de valores.

b) La Deontología significa lo obligatorio, lo justo, lo adecuado. Es la ciencia de

los deberes.

PUNTO DOS

21. Análisis de los elementos de una definición del derecho

Existen reglas para elaborar una definición que:

 Debe ser breve pero completa
 Debe ser clara
 Lo definido no debe entrar en la definición
 Debe omitirse el sentido negativo
 Debe indicar los atributos esenciales del objeto

22. Objetivo: la definición del derecho

 Se indaga sobre la explicación de un concepto desde ángulos distintos según

el tipo de definición pretendida.
  Hay definiciones nominales, reales, analíticas y sintéticas que persiguen
rasgos distintivos del concepto, tales como: Su nombre, su forma de existencia
o sus contenidos.

 Es necesario llevar a cabo la transformación de un concepto vago e inexacto a

otro preciso y exacto que puede ser usado en la mayoría de ocasiones.

 Tener presente que la palabra derecho puede tener diferentes significados

23. ¿Qué señala García Maynez sobre la definición de derecho

¿Qué es el derecho?

 Definirlo es una tarea difícil al entrar en el umbral de la ciencia jurídica

 Otros juristas concluyen en que es imposible definir el derecho. La tesis de la

indefinición es sostenida también por García Máynez porque como el modo
aristotélico no es posible asignar al derecho un género próximo una diferencia
específica. El derecho como todos los objetos del conocimiento no puede
definirse por igual procedimiento.

 Definir esta área de las ciencias y el existir varios tipos es lógico que haya
también diversas formas de alcanzar una definición

24. ¿Cuáles son las dificultades específicas para la definición de derecho?

 No hay una definición única y Universal del derecho

 Uno piensa que parten de la adhesión, hacer relación entre lenguaje y realidad
que impide una idea Clara o expresión lingüística, como la palabra derecho.

 El realismo verbal hace que se reconozca en la palabra derecho ciertas

propiedades esenciales de la realidad para evitar confusiones. También debe
investigarse el significado de la misma en lenguaje común para cotejar Los
criterios vigentes en el uso común para usar la palabra derecho.

25. Definición de derecho

 Es tarea de la filosofía jurídica

 Conscientes de que en filosofía las definiciones explican un concepto en lugar

de formarlo, es mejor dejar a un lado la definición de derecho para proceder a
la reflexión sobre su concepción.
  Advertir el error de proseguir con la utilización de la palabra derecho para
referirse a varias facetas del fenómeno jurídico como ciencia del derecho,
ciencia jurídica, como justicia, sistema normativo o sistema jurídico, orden
social y orden jurídico.

26. Carácter de la palabra derecho

La palabra derecho no tiene carácter unívoco

 Varios significados en el lenguaje cotidiano y en el propiamente jurídico no se

refiere a una misma situación

 Una cosa es el derecho como disciplina y otra como fenómeno social.

 Posee una fuerte carga emocional y se presenta en forma imprecisa en la

realidad. Se relaciona con ideas como libertad, seguridad, justicia, igualdad,
bien común, relacionadas con el valor de lo jurídico.

 La palabra derecho evoca emociones relacionadas con valores o intereses

que nos resultan importantes
27. Metodologías empleadas por las tres principales corrientes de la filosofía jurídica

Cada una de las metodologías da prioridad a un elemento:

a) El iusnaturalismo da prioridad al valor natural o a lo justo

b) el iusformalismo da prioridad a la norma vigente o formal
c) El iusrealismo da prioridad al hecho eficaz o real

28. Reconocer los aciertos y desaciertos de cada concepción y considerar que no se

excluyen, ni se implican.

 Deben concurrir en un mismo objeto de estudio

 En la idea de un derecho ideal que está formado por un derecho natural o

intrínsecamente justo por un derecho vigente o formalismo válido y por un derecho
eficaz o realmente aplicado cumplido y observado en la sociedad.

29. ¿Cuáles son los principales modelos epistemológicos del conocimiento jurídico?

Que intentan exponerlas cientificidad del derecho son:

 a) Iusnaturalismo: Se sustenta en una serie de principios, valores, criterios y
normas que persiguen como fines axiológicos la bondad y la justicia.
b) Ius Positivismo: Se sustenta en las normas jurídicas que crea el estado por
conducto del legislador. Conjunto de proposiciones normativas coactivas.

PRIMER VIDEO

30. Epistemología y Derecho:

La epistemología es una rama de la filosofía que estudia el conocimiento (Filosofía
del conocimiento).

La filosofía del conocimiento debe ser el tema inicial de la filosofía jurídica.

La verdad del conocimiento es la adecuación entre el entendimiento y la realidad
objetiva.
Afirmación para encontrar la verdad del conocimiento en el derecho (lo que vamos
a entender y la realidad objetiva).

31. ¿Cómo encontramos la verdad objetiva?

Se da en el juicio y la combinación de los juicios, que encontramos a partir de la
aplicación natural y espontanea del derecho. Podemos encontrar la falsedad o
verdad de los juicios jurídicos dependiendo de la adecuación o inadecuación con la
realidad objetiva.
Si nosotros queremos encontrar juicios verdaderos en el ámbito jurídico, debemos
adecuarlos a la realidad objetiva.

Ni dentro ni fuera del derecho tendría sentido una norma obligatoria para algunas o
todas las personas si no se basa en la realidad objetiva (la realidad es lo que
percibimos de los demás, el derecho y las normas deben estar basado en la
realidad objetiva para que todos cumplan esa norma jurídica.

32. Posiciones que nieguen el valor objetivo del conocimiento humano y el derecho
a) El escepticismo y el relativismo
b) El subjetivismo idealista (no van a encontrar el valor objetivo)

33. Escepticismo:
a) Se refiere a la duda universal, como una posición aceptable del conocimiento
humano.
b) Esta duda universal rechaza la posibilidad de un conocimiento con certeza
c) La consecuencia para el derecho es la destrucción de cualquier tipo de
certeza, lo que haría imposible la relación humana
 d) Según Gonzales Morfin: No sería posible defender la seguridad jurídica en la
práctica de la vida real si se rechaza la posibilidad de conocimiento verdadero
y cierto en la filosofía del conocimiento jurídico.
e) Con esta aseveración podemos rechazar las posturas del escepticismo.
Gonzales Morfin nos indica que podemos rechazar el escepticismo ya que
encontraremos la certeza mediante la realidad.

34. El relativismo:

Es otra postura filosófica y esta postura hace depender la validez del conocimiento
de cualquier elemento, menos de la realidad objetiva. Para que el conocimiento
sea válido, puede influir aspectos morales, sociales, personales, pero no la
realidad objetiva, entonces por eso viene siendo relativa (no acepta algo como
cierto y único, para hablar de un conocimiento jurídico objetivo. El relativismo,
según Gonzales Morfin, es el error epistemológico que tiene más aceptación. El
error es creer que “cada quien tiene su verdad”. No se le da esa importancia a la
realidad objetiva (donde debe basarse el derecho para regular la conducta
humana, por esa cuestión es rechazada.

35. El Subjetivismo Idealista:

Niega el valor objetivo del conocimiento jurídico. Esta posición afirma que el
conocimiento tiene valor objetivo. Somete la realidad a la arbitrariedad intelectual
del sujeto pensante. El subjetivismo a dado base a lo que conocemos como
positivismo jurídico, esta posición ha sido ampliamente tratada por varios
pensadores (Hans kelsen, Kant, Hegel) Ellos establecieron este subjetivismo
acerca del derecho, donde todo se reduce al pensamiento de la jurista que analiza
el derecho.

Ejemplo de Kant:
“La cuestión de saber si lo que prescriben estas leyes es justo, nunca podrá
resolverla a menos de dejar a parte los principios empíricos y buscar el origen de
estos juicios en una sola razón, para establecer los fundamentos de una
legislación positiva posible, la ciencia puramente empírica del derecho es una
cabeza que podrá ser bella, pero tiene un defecto y es que carece de Ceso” Kant
estaba en contra de buscar el conocimiento científico a través de la realidad
objetiva (subjetivista).

Hegel:
“La ciencia filosófica del derecho es la ciencia que tiene por objeto la ideal del
derecho, el derecho y su realización” Se basaba mucho en el racionalismo, lo
cierto en la realización del derecho:
 Hans Kelsen: (Utiliza el concepto positivo de la ciencia)
“Se basa en el racionalismo kantiano, no atiende a los contenidos del derecho sino
a las formas del derecho, la estructura lógica de las normas, trata de hablar de una
pureza del derecho (rechazada por otros filósofos) El racionalismo a limita el
conocimiento humano, lo empobrece. La lógica es un instrumento para acceder a
la verdad (aunque verdad y lógica no se identifican)

*El subjetivismo también es rechazado. Son posturas que, en su momento, se trató

de manifestar ciertas, pero fueron rechazadas con el tiempo.

36. ¿Cómo encontrar ese conocimiento universal acerca del derecho?

a) Para ello debemos conocer la realidad.
b) Esa realidad objetiva la vamos a conocer a partir del conocimiento de la
esencia de las cosas (la naturaleza de todos los seres, pues el derecho
regulará la conducta de toda la sociedad en su conjunto).
c) Finalmente se debe reconocer la existencia de conocimiento sensible,
intelectual y expresión verbal a través de ese conocimiento, así se encuentra
la realizad y el conocimiento universal a cerca del conocimiento.
c) Se debe buscar la verdad a través del juicio, pues se rechaza las posturas
relativas escépticas y racionalistas.

MÁXIMO PACHECO
GUIA DE LECTURA DEL TEXTO DEL AUTOR MÁXIMO PACHECO

37. ¿Qué es la filosofía?

Es el estudio de todo aquello que es objeto de conocimiento universal.

Del Veccio. Filosofía del derecho es la disciplina que define el derecho en su universalidad
lógica, investiga los orígenes y los caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo
valora según el ideal de la justicia trazado por la pura razón. Establece que la filosofía del
derecho comprende tres investigaciones: lógica, fenomenológica y deontológica.

38. ¿Qué es la filosofía del Derecho?

Aquellas doctrinas generales que se pueden proclamar dentro del campo jurídico con un
alcance absoluto. Es la disciplina que define el derecho en su universalidad lógica,
investiga los orígenes y los caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora
según el ideal de la justicia trazado por la pura razón.

La filosofía del derecho, en esta específica función suya, investiga cabalmente aquello que
debe o debería ser en el derecho, frente a aquello que es, contraponiendo una verdad
ideal a una realidad empírica.
39. ¿Qué significación práctica tiene la Filosofía del derecho en la vida del Derecho?
Investigar aquello que debe o debiera ser en el derecho, frente a aquello que es,
contraponiendo una verdad ideal a una realidad empírica, apoyado por investigaciones
lógicas, fenomenológicas y deontológicas.

40. ¿Qué es Ciencia?

Es un modo de conocimiento que aspira a formular, mediante lenguajes rigurosos y
apropiados, leyes por medio de las cuales se rigen los fenómenos.

41. ¿Cuáles son las clasificaciones más importantes que se han hecho de las Ciencias?
a) Francisco Bacon las clasificó según las facultades
 Memoria-historia:
 Sagrada
 Civil
 Natural

 Razón-ciencia
 Teología natural/ciencia de la naturaleza
 Metafísica
 Física
 Ciencia del hombre
 Lógica
 Ética
 Ciencia de la sociedad

 Fantasía-poesía

b) Augusto Comte
 Ciencias naturales abstractas
 Ciencias naturales concretas

c) Herberth Spencer
 Ciencias abstractas (lógica formal y matemática)
 Ciencias abstracto-concretas (física, química)
 Ciencias concretas (astronomía, mineralogía, geología, biología, sociología,
psicología)

d) Wilhelm Wundt
 Ciencias formales (matemática pura)
  Ciencias reales
 Ciencias de la naturaleza
 Fenomenológicas
 Genéticas
 Sistemáticas

 Ciencias del espíritu

 Fenomenológicas
 Genéticas
 Sistemáticas (derecho)

e) Wilhelm Dilthey
 Ciencias Naturales
 Ciencias del espíritu

f) Wilheml Windelband
 Ciencias nemotéticas (física, astronomía, biología)
 Ciencias ideográficas (historia, derecho, arte)

g) Heinrich Rickert
 Ciencias generalizantes
 Ciencias individualizadoras

42. ¿Qué es la ciencia del Derecho?

a) En sentido amplísimo: es toda disciplina que tenga el derecho como objeto de su
conocimiento, lo cual implica también la filosofía del derecho.
b) En sentido más restringido: comprensivo de las ciencias jurídicas propiamente
(conocimiento científico), excluida la filosofía jurídica.
c) En sentido restricto o riguroso: es sinónimo de ciencia del derecho positivo

43. ¿Qué relaciones existen entre la Filosofía del Derecho y la Ciencia del Derecho?
a) La Ciencia y la Filosofía carecen de toda relación
b) La Ciencia y la Filosofía están tan íntimamente relacionadas que de hecho, son la
misma cosa
c) La Ciencia y la Filosofía mantienen entre sí relaciones muy complejas.

44. ¿Cuál es el fundamento de la negación que hace Julius Hermann von Kirchmann del
carácter científico de la Ciencia del Derecho?
 Que el derecho siempre se ha transformado y que las leyes son tan verdaderas para la
actualidad como para tiempos pasados y seguirán siéndolo para siempre.

45. De existir una Ciencia del Derecho:

a) ¿Cuál sería su objeto?
El estudio del derecho
b) ¿Cuál sería el método apropiado para conocerla?
Método científico
c) ¿en qué se diferenciaría de la Filosofía del Derecho, de la Sociología Jurídica y de la
Historia del Derecho?
En su objeto de estudio pero siempre tienen una relación en el campo jurídico
d) ¿Qué ubicación le correspondería en una clasificación general de las ciencias?
Ciencias jurídicas

46. ¿Cuáles son las principales disciplinas jurídicas y concepto de cada una de ellas?
a) Derecho administrativo: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la
organización y funcionamiento de los servicios públicos.
b) Derecho aéreo: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad
aeronáutica.
c) Derecho canónico: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la constitución y
derechos de la iglesia católica y las facultades y obligaciones de sus miembros.
d) Derecho civil: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los
particulares entre sí y de los particulares con las personas de derecho público cuando
éstas actúan como titulares de derecho privado.
e) Derecho comercial: es el conjunto de normas jurídicas que regulan las actividades
comerciales.
f) Derecho comparado: disciplina cuyo objeto es el estudio comparativo de instituciones
o sistemas jurídicos pertenecientes a diversos lugares o épocas, con el fin de
determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal
examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios
para su perfeccionamiento y reforma.
g) Derecho constitucional: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la estructura
fundamental del Estado y la organización y funcionamiento de los poderes públicos.
h) Derecho económico: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la intervención
del Estado en la vida económica.
i) Derecho de la energía atómica: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la
producción y el empleo de la energía nuclear.
j) Derecho del espacio cósmico: conjunto de normas jurídicas que regulan las actividades
humanas en el espacio ultraterreno.
k) Derecho financiero: conjunto de normas jurídicas que regulan la recaudación,
administración y empleo de los medios económicos que necesitan el Estado y los
servicios públicos para el desarrollo de sus actividades.
 l) Derecho industrial y agrícola: es el conjunto de normas jurídicas que regulan las
actividades de la industria y la agricultura.
m) Derecho internacional privado: es el conjunto de normas jurídicas que regulan los
conflictos de jurisdicción que puedan surgir entre las legislaciones de diferentes
Estados.
n) Derecho internacional público: es el conjunto de normas jurídicas que regulan las
relaciones existentes entre los Estados y otros miembros de la comunidad
internacional.
o) Derecho militar: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones derivadas de
la vida militar, la organización judicial militar y el procedimiento militar.
p) Derecho de minería: conjunto de normas jurídicas que regulan la propiedad sobre los
yacimientos mineros.
q) Derecho municipal: conjunto de normas jurídicas que regulan la organización y
atribuciones de los municipios.
r) Derecho penal: conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder
punitivo del Estado, asociando al delito, como presupuesto, la pena como
consecuencia jurídica.
s) Derecho procesal: conjunto de normas jurídicas que regulan la organización de los
Tribunales de Justicia, fijan su competencia y atribuciones y determinan el
procedimiento que debe seguirse en las actuaciones judiciales.
t) Derecho del Trabajo. es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones
entre trabajadores y Patrones.
u) Historia del Derecho: es una disciplina cuyo objeto consiste en el conocimiento de los
sistemas jurídicos del pasado.
v) Sociología del Derecho: es una disciplina que tiene por objeto la explicación del
fenómeno jurídico, considerado como hecho social.
w) Teoría General del Derecho: es una disciplina que tiene por objeto la construcción de
los conceptos fundamentales de la dogmática jurídica.

VIDEOS 2, 3 y 4

47. ¿Por qué es difícil definir al derecho según H. L. A. Hart?

El derecho es una ciencia filosófica de aplicación práctica.

Comprender el derecho no sólo se limita a la correcta aplicación de las normas

jurídicas en un caso en particular, sino también a cuestionarse el por qué de la
existencia y la naturaleza de las normas jurídicas.

El origen de la existencia como la ley la pena, el matrimonio; los testamentos, los

contratos, las asociaciones; entre otros, la finalidad por la que estás existen, es
una infinidad de otros temas...

Este es pues, el perfil filosófico del derecho.

H. L. A. HART. En:

EL CONCEPTO DE DERECHO
(Texto de 1961)

Pretende dar una relación de elementos que ven el esclarecimiento de la

naturaleza del derecho.
En el primer capítulo de su obra, Hart es directo con su explicación, antes de
definir el derecho o al menos pretender responder a los tres problemas recurrentes
que según él, son los principales causantes de todos los fracasos de quienes sean
propuestos a definir el derecho.

Problemas:

• Problema 1: La existencia del derecho significa que en algún sentido la

conducta de los sujetos ya no es optativa sino obligatoria. Evidentemente el
derecho supone una conducta en ocasiones no deseada por los sujetos como
consecuencia de amenazas por parte de la autoridad y la búsqueda siempre de un
equilibrio social. Rousseau dice en su obra "El Contrato Social" - la libertad salvaje
por la libertad Civil - él menciona que para convivir bajo los parámetros de una
sociedad, el hombre ha de sacrificar su libertad primitiva o salvaje, donde sus
derechos son ilimitados, por una libertad civil, en donde existe propiedad privada y
derechos limitados. Éste sacrificio nos hace civilizados, señaló el pensador.

Hart identifica esta tesis como la primera causa para indicar que definir el derecho
es difícil "Definir al derecho es difícil por su íntima relación con los conceptos de
obligación amenaza y sanción". Gran parte de la teoría jurídica inglesa se ha visto
influenciada por éste primero.

• Problema 2: Está resulta ser idealista. El profesor Hart considera que la

innegable relación entre moral y derecho es la segunda razón por la que definirlo
es tan controvertido. En principio es innegable la similitud entre moral y derecho,
es tan grande la semejanza; inspirados por la dominación social de la Iglesia
Católica, los filósofos del siglo XVI en adelante, tomaron a la moral su más grande
concepto *La justicia* como punto de partida de una de las corrientes más
importantes de toda la teoría jurídica - Ius Naturalismo -.

Las normas morales al igual que las jurídicas aportan una imposición a la conducta
de los sujetos, por ejemplo, una norma moral dicta que las personas no pueden
caminar desnudas por la calle, ello en salvaguardar el orden y las buenas
costumbres. Ciertamente esta prohibición no se encuentra descrita en texto alguno
desde el punto de vista moral, no es considerado correcto hacerlo y por lo tanto no
debe realizarse.
Por otro lado el derecho difiere mucho de este razonamiento, primero existe la
norma que prevé un supuesto de conducta en el cual al ser contravenido acarreará
a una sanción de carácter personal o real.

Cómo se puede apreciar la relación entre el derecho y la moral es incuestionable,

el problema surge sin embargo cuando se concibe el derecho como una rama de
la moral o de la justicia y que Consecuentemente su esencia se encuentra en su
congruencia con los principios de estas materias. Cómo sabemos, estas ideas
fueron adoptadas muy fructuosamente por la escuela escolástica del derecho
natural, defendida por pensadores como San Agustín o Santo Tomás.

Finalmente la tercera cuestión por la que es difícil definir el derecho según Hart, es
que todo sistema jurídico está compuesto por reglas. El problema es que si bien
para el ciudadano común no es complicado mencionar reglas, no se sabe con
exactitud qué es una regla, cuándo una norma existe, por qué existe etc...

La insatisfacción, la confusión y la falta de certeza acerca de esta noción

aparentemente no problemática se encuentra en la base de buena parte de la
perplejidad sobre la naturaleza del derecho. Hart identifica el problema entre una
mera conducta convergente habitual de un grupo y la exigencia de una regla de la
que a menudo son signos, las palabras "tener qué" y "deber".

Aunque los teóricos modernos sostienen que la diferencia crucial consiste en el

hecho de que tal vez las desviaciones en ciertos tipos de conducta probablemente
suscitarán una situación una reacción hostil, y si se trata de reglas jurídicas, serán
castigados por los funcionarios.

Esta respuesta no ha sido suficiente, una tesis a priori satisfactoria y que Hart
menciona en el libro de la tesis de la predecibilidad del castigo, que si posee la
regla jurídica, este postulado sostiene que las normas jurídicas siempre tendrán un
respaldo sancionador, el cual se activará ante el incumplimiento de las mismas
críticas, esta postura señalando que el juez al castigar toma la regla como guía y a
la transgresión como la razón y justificación del castigo al trasgresor, el aspecto
predictivo de la regla es irrelevante a los fines del juez, mientras que el estatus de
ella como guía y justificación es esencial, el problema es que lo mismo se aplica a
las censuras informales por la transgresión de reglas no jurídicas así decimos que
censuramos cosas. Por ejemplo, a un hombre, porque ha infringido la regla y no
simplemente que era probable que lo castigaríamos, de esta manera se configura
el tercer problema, al momento de definir al derecho, y el maestro Hart ha
expuesto magistralmente los tres principales problemas por los que definiera el
derecho, es una cuestión sumamente compleja.
48. El derecho es difícil de definir porque:
a) El derecho es difícil de definir en tanto que se asemeja a las órdenes
respaldadas por amenazas
b) Así porque se asemeja a las obligaciones morales
c) Porque se asemeja a las reglas sociales

Para Hart definir es transar límites o discriminar entre un tipo de cosa y otro que el
lenguaje distinga con una palabra

La definición del derecho estará íntimamente ligada al descubrimiento de su

naturaleza y aunque a primera vista se pensaría que Hart nos daría un concepto
propio de derecho, el profesor Hart no nos dice que es derecho, solo nos provee
un avance en la teoría.

Hart indica "No he venido a decirte que es el derecho, sólo proveer de elementos
que ayudan en el descubrimiento de su naturaleza".

49. Herbert Hart y su aporte al derecho.

Herbert Lionel Adolphus Hart, nació en el Reino Unido el 18 de julio de 1907 y

falleció en Oxford el 19 de diciembre de 1992. Fue uno de los filósofos del derecho
más importantes del siglo XX, su obra fundamental es el concepto del derecho,
que apareció en 1961. Hart ha sido uno de los filósofos del derecho positivista más
importantes del siglo pasado, su postura es más matizada que la de que Kelsen
aparentemente se propone superar, lo que considera de efectos de la obra que él
señala.

50. Alcances preliminares:

Joseph Raz, discípulo de Hart, establece cuatro criterios para analizar una teoría
del derecho, los cuales se utilizarán para analizar la teoría de Herbert Hart.

Criterios:
a) Criterio de existencia
b) Criterio de identidad
c) Criterio de estructura
d) Criterio de contenido

Para empezar tomamos la crítica de Hart a la teoría imperativa de Austin, ésta

parte en que la base del derecho es un conjunto de mandatos, es decir órdenes
respaldadas por amenazas que el súbdito no contraviene por temor a la sanción.
Heart lo critica porque no todas las normas tienen un rango imperativo o
prohibitivo.

Hart dice que existe otro tipo de normas además de las que son imperativas o
prohibitivas, como las leyes penales, está no establece una obligación ni una
prohibición sino que establece que el que se comporta de determinada forma será
sancionado, y las normas que confieren facultades, como las que establecen las
formas en que se originan las situaciones jurídicas.
Hart dice que la característica distintiva del derecho no es la sanción sino la fusión
de distintos tipos de reglas.

Criterio de existencia: Este criterio es aquel que se pregunta cuándo existe un

sistema jurídico. Hart establece que existen reglas primarias de obligación que son
reglas que imponen obligaciones y traen aparejada sanciones. Hart nos dice que
los sistemas sustentados sólo en reglas primarias de obligación y traen consigo
tres defectos:
a) Falta de certeza jurídica
b) Carácter estático de las normas
c) La difusa presión social que las hace cumplir
Las soluciones hay que complementarlas con reglas secundarias.
Ejemplos:

 La falta de certeza jurídica se soluciona con la regla de reconocimiento

para saber qué normas son parte del sistema jurídico.
 El carácter estático de las normas se soluciona con la regla de cambio de
conferir potestades a los funcionarios para derogar, modificar e introducir
nuevas normas para que cambie el sistema jurídico tal cual cambia la
sociedad.
 La difusa presión social se soluciona con la regla de adjudicación con la
cual se establece un procedimiento y un funcionario para que diga
claramente cuando se incumple la Norma y qué sanción lleva aparejada
para que se cumpla la norma, es decir, que sea eficaz.

Entonces el sistema jurídico para Hart existe cuando se unen las reglas
primarias y las reglas secundarias, para Hart dentro de una norma se
establece un aspecto externo de porque se obedece la norma y un aspecto
interno. Según el aspecto externo, la norma se cumple porque es
provechosa para la sociedad, es decir, está mejor con reglas que sin
reglas, está relacionado con el contenido del derecho. El aspecto interno se
refiere a la actuación de los funcionarios del sistema, es decir aceptación
de funcionario a sancionar cuando se incumple una norma.
Criterio de identidad: Es aquel que se pregunta por cuando una norma pasa a ser
parte del sistema jurídico existente, en cuanto a la validez de la norma, está es
parte de un sistema jurídico. En cuanto la regla de reconocimiento, está dice cual
forma parte y cual no. La regla de reconocimiento tiene dos funciones:

 La primera, funciones que subsane la falta de certeza debido a que ayuda

a reconocer qué normas pertenecen al sistema jurídico, sin está No se
podría distinguir si tales normas o son juridicas o no.
 El segundo es que suministra los criterios según los cuales las normas
pasan a ser parte del sistema jurídico, esta regla de reconocimiento se
encuentra en el derecho positivo, al contrario de Kelsen, qué dice que la
norma hipotética fundamental es metajuridica.

Ejemplo: La regla de reconocimiento se encuentra en la constitución, cuando éste

nos dice en su Artículo 63 qué materias son de ley y cuáles no, y los
procedimientos de formación que encontramos en los artículos 65 al 75 de la
constitución política de la República.

Criterio de estructura: es el que se ocupa de cuáles son las relaciones existentes

entre las normas que forman parte del sistema jurídico, es decir cómo se
relacionan entre ellas. La relación para Heart es una simple unión entre las reglas
primarias de obligación y las reglas secundarias.

Criterio de contenido: este nos dice que Hart es un positivista moderado o más
bien un positivista incluyente que acepta matices y que postula qué todo sistema
jurídico debe tener contenido para solucionar cinco problemas específicos:
a) Vulnerabilidad humana: las normas deben prohibir el uso de la violencia contra
otro ser humano, es decir que se prohíba la autotutela.
b) Igualdad aproximada: las normas deben respaldar una igualdad básica, es
decir que manifiesten que todos somos iguales.
c) Altruismo limitado: qué las normas prohíban el uso de la agresión.
d) Recursos limitados: mediante la igualdad mínima para todos, por ejemplo
mediante normas de subsidios.
e) Sanciones: las normas deben tener sanciones. Si bien no es lo más relevante
para Hart, reconoce que todo sistema debe tener sanciones no por coerción
sino como una idea de garantizar que los sujetos que cumplen las normas no
sean afectados en sus derechos, por los que no las cumplen.
 En conclusión mediante esta teoría del derecho de Hart, salvó el positivismo
jurídico, luego de la Segunda Guerra Mundial, dándole una validez material a las
normas del ordenamiento jurídico, en este sentido, una norma es válida no sólo
por su forma sino porque debe considerar la materia o el fondo.
MATERIAL: CONCEPTO DE FILOSOFÍA PRIMERA UNIDAD (11 PÁGINAS)
51. ¿Qué es filosofía?

Es una ciencia que de forma cuidadosa y detallada, busca dar respuesta a una variedad de
interrogantes como por ejemplo, la existencia, la mente, la moral, la belleza, el
conocimiento, la verdad y el lenguaje. Al tratar estas incógnitas, la filosofía trata de
alejarse de lo espiritual, del esoterismo, y de la mitología al enfocarse en pruebas
racionales más que en argumentos de autoridad.

El origen histórico de la filosofía señala, que esta surge en el siglo VI a.C. en Grecia, como
resultado de los diferentes cuestionamientos que el hombre comenzó a hacerse sobre las
cosas que le rodeada; es por esto que la filosofía nace como una forma racional de explicar
los fenómenos que suceden en la naturaleza, a través de la promoción de las propias
capacidades humanas y marcando distancia de las explicaciones míticas, que para esa
época predominaban en esa cultura.

52. Algunas ramas centrales de la filosofía en la actualidad:

a) Metafísica: se encarga del estudio de la naturaleza, de cómo se encuentra, qué la

compone y los principios esenciales de la realidad. Su objetivo es alcanzar una mayor
compresión empírica del mundo, tratando de conocer la verdad más amplia del
porqué de las cosas. La metafísica se apoya en tres interrogantes: ¿Qué es ser? ¿Qué
es lo que hay? ¿Por qué hay algo, y no más bien nada?

b) Gnoseología: la gnoseología se encarga de analizar el origen de la naturaleza, así como

el alcance del conocimiento humano. No solo investiga los conocimientos particulares
como el de la física o la matemática, sino que se encarga del conocimiento general.

La gnoseología se asocia con la epistemología, ya que esta al igual que la gnoseología,

se enfoca en el estudio del conocimiento, ocupándose de problemas como los hechos
de tipo histórico, psicológico, sociológico que conducen a la obtención del
conocimiento, así como los juicios por los cuales se los valida o se los rechaza.

En la gnoseología se distinguen tres clases de conocimiento:

 Proposicional: Este conocimiento se encuentra relacionada con la proposición
“saber qué”. Por ejemplo todos saben que 2+2 es 4, que la luna orbita
alrededor de la tierra o que se tiene un dolor de muelas. Cada uno de estos
conocimientos basados en una proposición.
 Práctico: Este conocimiento se encuentra vinculado a la expresión “Saber
cómo” y se obtiene al contar con las destrezas necesarias para realizar una
acción. Por ejemplo se dice que las personas saben cómo redactar una carta,
cómo amamantar a un bebe o cómo andar en motocicleta.
  Directo: Se encuentra vinculado con la expresión “conocer”. Y es aquel
conocimiento que se obtiene de los entes. Por ejemplo una persona dice que
conoce a su perro, que conoce a una canción, etc.

53. Lógica: es una ciencia que se fundamenta en la inferencia válida y la demostración. El

objetivo de la lógica es la inferencia. La lógica investiga los principios por los cuales ciertas
inferencias son aceptables y otras no.

54. Inferencia: todo aquel proceso mediante el cual se deduce conclusiones a partir de
hipótesis. La lógica investiga los principios por los cuales ciertas inferencias son aceptables
y otras no. Igualmente analiza los argumentos sin tomar en consideración el contenido de
lo que se está argumentando y sin tomar en consideración el contenido de lo que se está
argumentando y sin tomar en consideración el lenguaje empleado.

55. Ética: se encarga del estudio de la moral, de todo lo relacionado con la bondad o la maldad
de las conductas humanas. Su enfoque son las acciones humanas y todo lo que se
relacione con el bien, con la felicidad, el deber y la vida realizada.

56. Estética: la estética se encarga del estudio de la percepción de la belleza. Cuando se dice
que algo es bello o feo, se está dando una opinión estética, que al mismo tiempo
manifiestan experiencias estéticas. Por lo tanto, la estética busca analizar estas
experiencias y opiniones, cuál es su naturaleza y los fundamentos que tiene en común.

57. Filosofía de la naturaleza: se hace referencia a aquella que se encarga del estudio de los
fenómenos, que se caracterizan como naturales y que pueden comprender desde el
movimiento, hasta la composición de las cosas que constituyen la realidad, pasando por el
cosmos e incluso por el cuerpo humano. Las características más resaltantes de la filosofía
de la naturaleza son las siguientes, se desarrollaron diferentes concepciones tanto
idealistas como materialistas. Sus exponentes manifiestan un evidente interés por el
estudio de la naturaleza. Se reconocía la eternidad y lo infinito del mundo.

58. Hilozoísmo: teoría que sostenía que la sensibilidad y la vida son inherentes a todas las
cosas de la naturaleza.

59. Antropología filosófica: se encarga del estudio del ser humano, siendo este sujeto y objeto
al mismo tiempo, convirtiéndose en un elemento de reflexión. La antropología filosófica
investiga el origen y naturaleza de la especie humana, para así poder determinar el
sentido de su existencia, la relación del hombre con los demás seres, etc.

60. Ubicación de la filosofía del derecho como rama de la filosofía

Filosofía del derecho: es aquella rama de la filosofía que concierne al derecho. Filosofía es
el estudio de lo universal, luego en cuanto la filosofía tiene por objeto el derecho, lo toma
en sus aspectos universales.
 Filosofía en general: estudio de los primeros principios, porque a estos, precisamente,
corresponde el carácter de universalidad. Los primeros principios pueden referirse ya al
ser y al conocer, ya al obrar; de aquí la división de la filosofía en:

a) Práctica o ética: estudia los primeros principios del obrar y se divide en filosofía moral
y filosofía del derecho.
b) Teorética: estudia los primeros principios del ser y del conocer, y se divide a su vez en
las siguientes ramas: ontología o metafísica (que comprende también la filosofía de la
religión), gnoseología o teoría del conocimiento, lógica, psicología, filosofía de la
estética.

A menudo se adopta también para denominarla la palabra ética: más conviene advertir
que a veces se entiende esta denominación en sentido lato, en cuyo caso es sinónima de
Filosofía práctica; y a veces en sentido estricto, en cuyo caso es sinónima de Filosofía
moral.
El estudio del derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de la filosofía
jurídica. Pero el Derecho puede ser estudiado en sus aspectos.

Claro está que ninguna ciencia jurídica en sentido estricto puede explicar que sea derecho
en universal, sino únicamente lo que es el derecho (o una parte del derecho) en un cierto
determinado tiempo. La definición del derecho in genere es una investigación que
trasciende de la competencia de todas y cada una de las ciencias jurídicas particulares: y
constituye precisamente el primer tema se la filosofía del derecho. Como lo dijo con gran
justeza y Kant, las ciencias jurídicas no responden a la cuestión “quid jus” (Que es lo que
debe entenderse in genere por derecho), sino únicamente a la pregunta “quid juris” (Que
ha sido establecido como derecho por un cierto sistema).

Si queremos conocer el derecho en su integridad lógica, esto es, saber cuáles son los
elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurídicos, debemos forzosamente
superar las particularidades de estos sistemas y mirar al concepto universal del derecho.

61. Desarrollo de la filosofía del derecho

a) Ciencia – objeto

Ciencia: conocimiento verdadero de las cosas y sus causas. Tiene por objeto el estudio
de los procesos, fenómenos y leyes, existentes en la naturaleza, la sociedad y el
pensamiento, así como de sus propiedades, relaciones y regularidades, siendo una
forma de conciencia social. Para Aristóteles ciencia es el conocimiento de una cosa por
medio de sus causas, esta definición se relaciona con su teoría de las cuatro causas: la
ironía, la mayéutica, inducción y definición. Para Villamartín; dice que la ciencia es el
conocimiento de las propiedades y funciones de todas y cada una de las cosas que
existen, materiales o espirituales.

Objeto: cuanto posee existencia sensible, lo que los sentidos humanos pueden
percibir.
Es lo principal de la filosofía del Derecho como rama de la Filosofía General, es el que
ubica los problemas más profundos y generales del Derecho, en función del
 conocimiento en el plano del ser, la esencia lógica del concepto del Derecho y el valor
que en el orden jurídico positivo debe realizar del Derecho.

El objeto básico del saber filosófico es el de la relación entre lo espiritual y lo material:

Responde estas preguntas:
¿Qué relación existe entre lo material y lo espiritual? o al contrario.
¿Si lo espiritual es producto de lo material?
Todas estas cuestiones constituyen el problema fundamental de toda la filosofía.

El objetivo que persigue la filosofía consiste:

 En la comprensión y generalización del desarrollo del pensamiento.
 El análisis en relación con la vida y la actividad o sea la práctica.
 La aplicación de la lógica, en el proceso del conocimiento de la realidad.

b) Método – metodología

Método: modo de hacer o decir una cosa, modo de obrar o proceder que cada
persona tiene y observa. Procedimiento científico que sigue en las ciencias para hallar
la verdad y enseñarla. Orden.

La palabra Método proviene de dos voces

Griego = meta que significa fin, y;
Odos camino= dirección; es decir,

Que método es el camino que nos conduce a su fin. Camino hacia algo. En
consecuencia, es el camino que toma el hombre para una investigación determinada,
la cual debe ser, sistemática y objetiva.

Características del método:

 Sistemática
 Orden
 Razones
 Reglas
 Teórico

El método es la forma práctica y teórica de actuar del hombre, orientada a lograr un

objetivo. El método se lo puede considerar con dos actitudes determinadas: sistemático,
cuando ordena y agrupa los conocimientos de manera coherente. Invertido, cuando nutre
nuestros conocimientos con nuevas verdades.

El Método es un término genérico, que designa el conjunto de procedimientos de que vale

la ciencia, para la consecución de la verdad, es el camino para la utilización de un fin.

Metodología: ciencia del método. Se llama metodología, a la disciplina que estudia,

analiza, promueve y depura los métodos de acción y de conocimiento científico, que se
van multiplicando y particularizando de conformidad con las ramas de las disciplinas
científicas existentes. Tiene asidero en todos los fenómenos a que se refieren las ciencias,
en una actitud totalmente distinta que modifica en determinada forma todos los sentidos
de la palabra fenómeno.

Categorías filosóficas

a) Causa – efecto:

Causa: motivo que lleva o razón que inclina hacer alguna cosa, antecedente necesario que
origina un efecto. La noción de la causa esta enlazada con el tiempo. Como dice J.
Permatin: “Sea como comienzo del ser, sea como sucesión de cosas que se excluyen, la
idea de Causa es la completa la idea del tiempo, la que perfecciona la idea del Tiempo”.

Causalidad prefilosófica: los primeros indicios de la causalidad aparecen en las religiones y

mitologías.

Causalidad filosófica: Los primeros rasgos de esta causalidad aparecen en Platón, quien, en
el dialogo “Filebo”, dice que es necesario que todas las cosas que devienen sean
producidas por alguna causa.

Aristóteles enumeró cuatro tipos de causas diferentes:

 Material: es aquella de la que está hecha cualquier cosa
 Formal: es la forma, el tipo o modelo según el cual algo está hecho
 Eficiente: es el poder inmediato activo para producir el trabajo
 Final: es el objeto o el motivo por el cual el trabajo se hace

Los principios que Aristóteles perfilo forman la base del concepto científico moderno de
que estímulos específicos producen resultado modélicos y generalizados bajo condiciones
sometidas a control. Otros filósofos griegos, de forma relevante el escéptico del siglo II
Sexto Empírico, criticaron los principios de causalidad.

Efecto: consecuencia, resultado, fin, intención, propósito. Aquello que sigue por virtud de
una causa.

b) Espacio – tiempo

Esta teoría, desarrollada fundamentalmente por Albert Einstein, fue la base para que los
físicos demostraran la unidad esencial de la materia y la energía, el espacio y el tiempo, y
la equivalencia entre las fuerzas de la gravitación y los efectos de la aceleración de un
sistema.

Espacio: el espacio es uno de los conceptos fundamentales de la ciencia física y de la

filosofía. Desde la antigüedad, los filósofos y los matemáticos dirigen constantemente su
mirada hacia él. Por ello, no es extraño que hayan florecido muchas opiniones en torno a
este problema. El espacio es una forma objetiva y real de la existencia de la materia en
movimiento. Expresa la coexistencia de las cosas, su alejamiento mutuo, su extensión y,
por último, el orden en que se hallan situadas unas con respecto de otras.
Para Kant el espacio es una forma a priori de la sensibilidad extrema. El espacio es una
estructura del sujeto, mediante la cual este ordena las impresiones que recibe nuestro
sentido externo.

Tiempo: es una forma objetiva y real de la existencia de la materia en movimiento. En ella

se expresa el desenvolvimiento sucesivo de los procesos materiales, el estado de
separación entre sus diferentes partes y, la duración y desarrollo de esos procesos. El
pensamiento griego relaciono el tiempo con el movimiento, haciéndole depender de este.
Para Platón. Dice que el tiempo es la imagen móvil de la eternidad. El mundo de las ideas
es inmutable, es eterno. Las cosas sensibles no son, propiamente hablando, sino que eran
y serán. El tiempo y el cambio son características de lo sensible.

Para San Agustín. Concibe un tiempo subjetivo o psicológico, preludio de las modernas
concepciones del tiempo. Reduce los diversos momentos del tiempo al presente. El
pasado ya no es; el futuro todavía no es; solo es el presente, no sin cierta ambigüedad,
pues cuando trato de aprehenderlo, ya no existe. Con todo, el presente me es más
inmediato, lo vivo más inmediato, lo vivo más íntimamente.

Frente al tiempo cosmológico de los griegos, San Agustín defiende un tiempo hasta cierto
punto antropológico. No es el movimiento de los cuerpos, sino el fluir de nuestro
conciencia, lo que nos da el verdadero tiempo.

c) Posibilidad- Realidad

Posibilidad: Aptitud, potencia u ocasión para ser o existir algo. Aptitud o facultad para
hacer o no hacer algo. Potencia o capacidad para ser o existir.
La posibilidad es aquello que todavía no existe en el momento presente, pero que, en
virtud de las propias leyes del objeto pueden surgir y convertirse en realidad.

Realidad: la realidad es una posibilidad ya lograda, es lo que ya se ha manifestado, o sea,

es el mundo existente objetivamente la posibilidad y la realidad expresan el
automovimiento y el autodesarrollo de la realidad objetiva. Existencia real y efectiva de
algo.
Verdad, lo que ocurre verdaderamente. Lo que es efectivo o tiene valor practico, en
contraposición con el fantástico e ilusorio. Antítesis a lo propuesto o deseado.

d) Cantidad – Calidad

Cantidad: son cuando intervienen las Matemáticas en cuanto a la exactitud y cantidad de

la intensidad de los fenómenos; medida directa o indirecta de los fenómenos. Por lo tanto
la cantidad se le reconoce porque los objetos tiene magnitud, volumen, extensión, es
decir, la cantidad tiene expresión numérica, así tenemos:
Una carretera la podemos expresar en Kilometro; la estatura de una persona la
conocemos por el número de centímetro que tiene de altura. En el aspecto de la sociedad
se puede determinar el nivel de grado de producción.

Calidad: Propiedad o conjunto de propiedades inherentes a algo, que permiten juzgar su

valor. Modo de ser, características, índole. Descripción y circunstancia de una persona.
 Manifiesta e leyes con planteamientos generales, como probables, sin tener la verificación
en la experiencia; las leyes cualitativas por su propia naturaleza se convierten en leyes
cuantitativas. La calidad se manifiesta en cualidades de las cosas que dan sus
características.

e) Fenómeno - Esencia

Esencia: aquello que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente e invariable de

ellas. Lo más importante y característico de una cosa. La esencia núcleo fundamental de
cada cosa, es inaccesible a los sentidos. Solo la inteligencia puede, de una manera
imperfecta, conocer las esencias.

Kant, que admite este dualismo de esencia -fenómeno, niega que el hombre pueda
conocer las esencias, las cosas tal como son en sí, el “Moumeno”. El hombre, dice Kant,
solo conoce los fenómenos.

Se llama esencia a la categoría filosófica que sirve para designar el nexo singular, interno y
determinante de un grupo de fenómenos. Al mundo físico se le llama también
fenomenológico porque es el mundo de los fenómenos, de los objetos sensibles o
materiales.

Las características son las siguientes:

a) Es percibido por todos de igual manera, dada a todos de igual modo, es el mundo de la
vida ordinaria.
b) Es a teórico; es decir, que no se emiten teorías acerca de este mundo porque lo estamos
viviendo, palpando, percibiendo.
c) La experimentabilidad radical; quiere decir, que todo lo que existe en el mundo material
o físico es experimentable por principio, o sea por su estructura, por su manera de ser, los
objetos del mundo fenomenológico son susceptible de observación y experimentación.
d) La independencia del yo; es decir, que es indiferente para que se suceda tal o cual
fenómeno la presencia del individuo, por ejemplo, mientras dormimos llueve.

La fenomenología es una teoría según la cual no conocemos las cosas como son en sí, sino
como nos aparecen. Para el fenomenalismo hay cosas reales, pero no podemos conocer su
esencia. Solo podemos saber “QUE” las cosas no son pero no “lo que” son. El
fenomenalismo coincide con el realismo en admitir cosas reales; pero coincide con el
idealismo en limitar el conocimiento a la conciencia, al mundo de la apariencia, de lo cual
resulta inmediatamente la incognoscibilidad de las cosas en sí.

Fenómeno: toda manifestación que se hace presente a la consciencia de un sujeto y

aparece como objeto de su percepción. En la filosofía de Immanuel Kant, lo que es objeto
de la experiencia sensible.

62. ¿Cuáles son las ramas de la filosofía?

a) ANTROPOLOGIA: Es la ciencia que estudia al ser humano de una forma integral. Para
abarcar la materia de su estudio, la antropología recurre a herramientas y
conocimientos producidos por las ciencias sociales y las ciencias naturales.
b) EPISTEMOLOGIA La epistemología como teoría del conocimiento, se ocupa de
problemas tales como las circunstancias históricas, psicológicas y sociológicas que
llevan a la obtención del conocimiento, y los criterios por los cuales se le justifica o
invalida, así como la definición clara y precisa de los conceptos epistémicos más
usuales, tales como verdad, objetividad, realidad o justificación.

c) ESTETICA: Por un lado es la rama que tiene por objeto el estudio de la esencia y la
percepción de la belleza, por otro lado puede referirse al campo de la teoría del arte, y
finalmente puede significar el estudio de la percepción en general, sea sensorial o
entendida de manera más amplia. Estos campos de investigación pueden coincidir,
pero no es necesario.

d) ETICA. Es la rama de la filosofía que se ocupa del estudio racional de la moral, la virtud,
el deber, la felicidad y el buen vivir. Requiere la reflexión y la argumentación. El
estudio de la ética se remonta a los orígenes mismos de la filosofía en la Antigua
Grecia, y su desarrollo histórico ha sido amplio y variado.

e) GNOSEOLOGIA. También llamada teoría del conocimiento, es una rama de la filosofía

que estudia la naturaleza, el origen y el alcance del conocimiento.

f) LOGICA. Es una ciencia formal que estudia los principios de la demostración e

inferencia valida. La palabra deriva del griego antiguo λογική logikḗ, que significa
«dotado de razón, intelectual, dialéctica, argumentativa», y que a su vez viene de
λόγος (lógos), «palabra, pensamiento, idea, argumento, razón o principio».

g) METAFISICA. Es una rama de la filosofía que estudia la naturaleza, estructura,

componentes y principios fundamentales de la realidad.

h) FILOSOFIA DEL LENGUAJE. Es una rama de la filosofía que estudia el lenguaje. Es

filosofía en cuanto que estudia nociones tales como el significado, la referencia, la
verdad, el uso del lenguaje (o pragmática), el aprendizaje y la creación del lenguaje, el
entendimiento del mismo, el pensamiento, la experiencia, la comunicación, la
interpretación y la traducción, desde un punto de vista lingüístico.

i) FILOSOFIA DE LA HISTORIA. Es la rama de la filosofía que estudia el desarrollo y las

formas en las cuales los seres humanos crean la historia.

j) FILOSOFIA DE LAS RELIGIONES. Es la rama de la filosofía que se ocupa del estudio

reflexivo a profundidad de la religión, incluyendo argumentos sobre la naturaleza y
existencia de Dios, el problema del mal, la relación entre religión y otros sistemas de
valores como la ciencia y la ética.

k) FILOSOFIA DEL DERECHO. Es una rama del Derecho y la filosofía que estudia los
fundamentos filosóficos del Derecho como orden normativo e institucional de la
conducta humana en sociedad.

l) FILOSOFIA POLITICA. Es una rama de la filosofía que estudia cuestiones fundamentales

acerca del gobierno, la política, la libertad, la justicia, la propiedad, los derechos y la
 aplicación de un código legal por la autoridad; Qué son, por qué o incluso si son
necesarios, que hace a un gobierno legítimo, qué derechos y libertades debe proteger
y por qué, qué forma debe adoptar y por qué, qué obligaciones tienen los ciudadanos
para con un gobierno legítimo.

63. ¿Cuál es la aplicación de la filosofía en el derecho?

El contenido de la filosofía del derecho en un sentido amplio trata de aglutinar el estudio

filosófico no ya solo de la norma jurídica positiva, sino de todas las corrientes de
pensamiento que sirven de fundamento al propio derecho, entendido este como el orden
normativo e institucional de la sociedad.

64. ¿Cuáles son los campos de estudio de la filosofía del derecho?

Sus campos de estudio se pueden dividir en:

a) El estudio del derecho como fenómeno y como ciencia, y de la norma jurídico-positiva

en general (teoría del derecho).
b) Como teoría crítica y como filosofía de la experiencia jurídica, la Filosofía del derecho
debate y cuestiona los fines que persigue el derecho, las funciones sociales que
efectivamente cumple y los principios morales que la inspiran. Trata pues de las
cuestiones filosóficas planteadas por el hecho jurídico, por la existencia y la práctica de
las normas. Relacionado con lo anterior, la epistemología, lógica y argumentación
jurídicas. Historia de la filosofía del derecho, iusnaturalismo y teorías de la justicia; las
corrientes históricas de pensamiento filosófico jurídico-político que tratan de
reflexionar acerca de diversos elementos jurídicos como el estado, la ley, el gobierno,
la justicia, la propiedad, los derechos y la aplicación de un código legal por la
autoridad; que son, por qué o incluso si son necesarios, que hace a un gobierno
legítimo, que derechos y libertades debe proteger y por qué, qué forma debe adoptar
y por qué, qué obligaciones tienen los ciudadanos para con un gobierno legítimo (si
acaso alguna), y cuando pueden derrocarlo legítimamente (si alguna vez). En
definitiva, el estudio del pensamiento humano acerca de conceptos jurídicos y
políticos. Para algunos autores, la Filosofía del Derecho se vuelve a la compresión del
concepto de justicia. El fundamento filosófico de los derechos humanos. La relación
del derecho con la sociología, la antropología, la psicología, la moral, etc.

FILOSOFÍA PRIMERA Y SEGUNDA UNIDAD (56 páginas)

65. UBICACION DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO COMO RAMAS DE LA FILOSOFIA

Aristóteles: Ciencia universal, difícil, rigurosa, didáctica, preferible, principal y divina.
Pitágoras: es un afán de saber libre y desinteresado.
I. Ciencia que trata de la esencia las propiedades las causas y los efectos de las cosas
naturales.
II. Conjunto de doctrinas que, con este nombre de aprender en los colegios, seminarios,
institutos.
III. La filosofía es universal y la Ciencia es parcial.
Ciencia. Lay scientia: conocimiento cierto ser las cosas que sus principios y causas.
 IV. Cuerpo de doctrina metódicamente formado y ordenado que constituye un ramo
particular del saber humano.

Mario Bunge. Conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable, y fiable.

66. Distinción entre la filosofía y la Ciencia.

Filosofía: pretende dar una explicación exhaustiva del mundo y del hombre.
Ciencia: son ensayos de explicación parcial de lo existente.

67. Ramas De la filosofía.

Trascender nuestra realidad inmediata. Con ella nuestro sentido común se ve enriquecido
con un conocimiento racional universal. Además, el sentido común puede engañarnos. Los
datos que aporta la experiencia o la costumbre pueden ser falsos. Por ello al asumir una
actitud filosófica superamos las limitaciones y los errores a que nos puede conducir el
sentido común.

Ofrecer una definición cerrada a esta disciplina seria traicionar su esencia misma. Por ello
acudimos a Escobar (2002) a señalar seis características fundamentales De la filosofía:
conocimiento crítico, certidumbre radical, actividad fundamentadora, tendencia a la
universalidad, sabiduría o forma de vida y praxis.

La filosofía es una actividad crítica pues quien la práctica pone en duda su conocimiento
cotidiano; lo enjuicia y está abierto a cambiarlo, el filósofo tiene una gran capacidad de
reinterpretación gracias a su tendencia a la observación y al análisis. La filosofía es,
también desmitificadora pues tiende a liberarnos de prejuicios, mitos o conocimientos
falsos y Sin fundamento.

La filosofía también implica la necesidad de una certidumbre radical porque no se

conforma con respuestas superficiales: examina con paciencia cada respuesta posible;
descarta aquellas que no sean satisfactorias y solo se satisface cuando encuentra
respuestas que le ofrezcan una certidumbre radical acerca de su interrogante. La filosofía
intenta establecer los verdaderos fundamentos sobre los que se erigen nuestros
conocimientos. La filosofía trata de ofrecer una visión total o universal, aunque el
interrogante surja de un hecho fortuito o causal al someterlo a la rigurosa contemplación y
análisis, conduce, poco, a poco a respuestas que enjuiciar los cimientos más profundos de
la realidad.

68. CONCEPTO DE FILOSOFIA

La palabra filosofía proviene de las voces griegas Philos: amor, y Sophia: sabiduría.
Literalmente, se traduciría como amor a la sabiduría o búsqueda del saber. El vocablo
surgido por un sentimiento de humildad de Pitagoras (582- 500 a. C), un filósofo de Grecia
antigua, quien solía aclarar: “yo no soy un sabio. Sencillamente, soy un amante del saber”.
Así, indicaba que la sabiduría y el amor a ella en un proceso permanentemente de
búsqueda.
 Según Ortega y Gasset (2001), filosofar es pensar. El ser humano se enfrenta a un mundo
caótico e intenta ordenaron en su mente. Ese esfuerzo, cuando se sistemática, se
convierte en la actividad filosófica. Sin embargo, fa verdadera filosofía, según el autor no
conduce a ideas cristalizadas, sino a procesos de liberación intima en la cual la perdí a se
libera de todos sus dogmas.

A partir de su origen, el sentido no ha dejado de evolucionar pues casi cada filosófico ha

aportado su propia definición. De hecho, la mayoría de estas proviene, más que de los
filósofos mismos, de los autores de textos didácticos. Para ofrecer una visión coherente de
su objeto de estudio, los académicos, más que aventurar una definición cerrada y certera,
aportan algunos elementos que permiten caracterizar a la filosofía.

Así Ferber (1995) acude al Mito de la caverna para explicar la esencia de la actividad
filosófica. E mito, originario de Platón (427- 347), consiste en la siguiente: una persona
personas están sentadas, en lo más profundo de una caverna, atadas, de espaldas a la
salida. Solo pueden observar en la pared de la caverna la sombra proyectada de animal y
seres que pasan frente a una hoguera. Es lo único que sus sentidos le han engañado.
Entonces, empieza a conocer el verdadero mundo, pero se da cuenta Que no pueden dejar
en la ignorancia a sus compañeros y regresa para sacarlos de su cautiverio. Estos, sin
embargo, no le creen. Están felices entre las sombras y no quieren escapar de estas
cadenas. Del mito de la caverna se puede colegir varios elementos que configuran la
actividad filosófica.

Los seres humanos somos prisioneros de las falsas percepciones de la realidad. Ejemplo
todo lo que proyectan los medios de comunicación. Estos nos presentan una realidad falsa
y distorsionada. Nosotros poseemos muchos prejuicios o conocimientos que creemos
verdaderos pero que carecen de fundamento. Podemos luchar para romper nuestra
ignorancia. La filosofía es un arma que nos puede liberar de esa prisión; de la ignorancia.
Nos permite construir un pensamiento crítico que nos conduzca a descubrir la verdad y no
conformarnos con falsas ilusiones de los medios o nuestros prejuicios. Frenar compras
esta determinado como un nuevo nacimiento

El proceso de liberación de dos prejuicios es doloroso. Estamos acomodados en esas

falsedades y nos resistimos a cambiarias. Por ello, se puede comparar la iniciación
filosófica con la metamorfosis de la oruga: un proceso de renuncia, de dolor pero que
conduce a una identidad más plena. Nuestro autor atañe que ya contamos con una
filosofía de alguna manera (...) “La semilla de la filosofía esta ya con nosotros” nos aporta
ciertas convicciones básicas: existimos, existe un mundo Real, además de nosotros existen
otras personas, etcétera. El sentido común nos permite reflexionar a partir de nuestra
interacción con y en el mundo. Sin embargo, si nos atenemos solo a él nuestro
conocimiento sobre la realidad será muy limitado: solo sabremos sobre la parte del
mundo que habitamos.

69. Tipos ideales de derecho:

1.- derecho irracional formal {derecho revelado por oráculos)
2.- derecho racional formal (exegesis de! siglo XIX)
3.- derecho irracional material (derecho musulmán)
 4.- derecho racional material (derechos humanos)

La división referida incluye cuatro de los aspectos que han regido y siguen rigiendo la
visión del derecho. Lo interesante es que no hay “falso” o “verdadero”, ni necesidad de
que se excluyan entre sí, al contrario, por ser el derecho un fenómeno cultural, es difícil
que se presente un reductible tipo ideal de él. Los temas clásicos de la filosofía en general,
que son el aspecto ontológico y axiológico, se plasman en el derecho por medio de la
ontología y la axiología jurídica.

70. LA NOCION Y POSIBLE DEFINICION DEL DERECHO.

Por concepción del derecho, ATIENZA entiende un conjunto de respuestas, con cierto
grado de articulación a una serie de cuestiones básicas en relación con el derecho a saber:
a) Cuales son sus componentes básicos
b) Que se entiende por el derecho valido y como se trazan los límites entre el derecho y el
no derecho
c) Que relación guarda el derecho con la moral y el poder
d) Que funciones cumple el derecho y que objetivos y valores deben alcanzarse con 41.
e) Como puede conocerse el derecho, o sea, de qué manera puede constituirse el
conocimiento jurídico
f) Como se entienden las operaciones de producción, interpretación y aplicación del
derecho

71. LAS CATEGORIAS JURIDICAS O CONCEPTOS FUNDAMENTALES.

El derecho, como objeto de reflexión filosófica, no se puede reducir a una mera técnica de
organización social, sino que es una manera de mirar y reflexionar acerca del ser humano.
El derecho puede definirse en sentido amplio como la específica actividad practica que
garantiza, mediante la regulación objetiva de los comportamientos interindividuales, la
convivencia social. El derecho es una de las formas de la coexistencialidad;
concretamente, la “forma coexistencial integrativo- incluyente”, que, a través del principio
constitutivo de la regla aplicable universalmente, permite reglamentar las relaciones
interpersonales.

72. LOS VALORES Y LOS FINES JURIDICOS (LA ESTIMATIVA JURIDICA).

Desde la antigüedad, la palabra VALOR se ha usado para iniciar la utilidad i el precio de los
bienes materiales y la dignidad o el mérito de las personas. El uso filosófico de dicha
palabra comienza solo cuando su significado se genera para indicar cualquier objeto de
preferencia o de selección. El valor tiene un papel fundamental en la visión del derecho y
se analiza en la axiología jurídica con el nombre de estimativa jurídica.

73. EL PROBLEMA DE LA APLICACION DEL DERECHO Y DE LA POLITICA JURIDICA.

Hay tres campos

a) Política jurídica: efectividad. ¿Qué tiene que hacer el derecho?

 b) Ciencia jurídica: deber de cumplir. Dicta la metodología que se debe seguir
c) Sociología jurídica: instrumentos para medir el cumplimiento. Muestra de factores

74. Semiología.
a) Semántica: relación de los signos con los objetos en que se refiere.
b) Pragmática. Relación de los signos con su intérprete.
c) Sintáctica: relación formal de los signos entre sí.

75. Metafísica: es la Ciencia que tiene por objeto propio el objeto común de las demás y como
principio el que condiciona la validez de los demás.

76. Ontología: parte de la metafísica que trata el ser en general y de sus propiedades
trascendentales.
77. LOGICA: Ciencia que expone las leyes, medos y formas del conocimiento científico natural.

78. ETICA: parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones del hombre.

79. FILOSOFIA ANALITICA: carácter propio de la filosofía analítica es la limitación con que se
consideran sometidas al dato cualquiera que entender postura natural.

80. SEMIOLOGIA: estudios de los signos en la vida social.

81. AXILOGIA: es reconocida como la teoría de los valores.

82. TELEOLOGIA: Documentación de las causas finales.

83. ANTROPOLOGIA FILOSOFICA: Ciencia que trata de los aspectos biológicos del hombre y de
su comportamiento como miembro.

84. APLICACION DE LA SEMIOLOGÍA EN LA FILOSOFIA DEL DERECHO

Según HOFFDIG Las cuestiones filosóficas son cuatro:

a) El problema del conocimiento estudiado por la lógica y la teoría del conocimiento.

b) El problema de la existencia analizando por la cosmología
c) El problema de la estimaci6n de valores estudiado por la ética, la estética y la filosofía
de la religión.
d) El problema de la conciencia analizado por la psicología.

García Máynez: como temas capitales

a) Determinación del concepto del derecho y los conceptos jurídicos esenciales
b) Referente a los valores que el orden jurídico positivo debe realizar.

TAMAYO Y SALMORAN
Para que se dé la Ciencia del derecho se requiere:
a) Un objeto Llamado derecho
b) Un lenguaje especifico
c) Un método jurídico
d) Un grupo de científicos llamados juristas.
85. ¿Cuál es el objeto de la filosofía del derecho?
EL OBJETO de la filosofía del derecho no es el derecho ni parte o aspecto alguno de este,
sino la Ciencia del derecho esta jerárquicamente arriba de la Ciencia del derecho y el
estudio del sistema vigente, y el aspecto axiológico de la norma, situación que del mismo
modo revisa la filosofía del derecho

86. RELACION DE LA SEMIOLOGÍA CON LA FILOSOFIA Y LA CIENCIA JURIDICA.

La ciencia jurídica como la filosofía del derecho forman parte de la filosofía y la ciencia en
general, por lo cual se rigen por los mismos principios con sus necesarias adecuaciones.

87. Los elementos de una definición de derecho, y el problema de poder asumir una única
postura sin tomar en cuenta las críticas a cada corriente.

Definir significa precisar con claridad y exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de
una palabra o de un concepto. No obstante esto, desde un punto de vista no solo
lexicográfico, definir es más que lograr la precisión de dichos caracteres, sobre todo
tratándose de un concepto como el de Derecho, donde lo que se persigue es colocarlo en
su verdadero lugar en el orden de los conocimientos. Señalar su fundamento y fas
conexiones con otros análogos conforme a su esencial naturaleza.

Al elaborar una definición del Derecho se indaga de modo sistemático sobre la explicación
de un concepto, indagación que puede darse desde ángulos muy distintos según sea el
tipo de definición pretendida. Hay, entre otras, definiciones nominales, reales, analíticas y
sintéticas. Estas persiguen, respectivamente, explicamos ciertos rasgos distintivos del
concepto en cuestión, tales como su nombre, su forma de existencia o sus contenidos. En
este caso, lo que se busca con la definición del Derecho no es solo precisar uno o varios
de sus rasgos, sino orientarnos sobre su naturaleza, fines y conexiones funcionales. Es
decir, llevar a cabo la transformación de un concepto inexacto y vago empleado en algún
ámbito, por otro más preciso y exacto que pueda ser usado en la mayoría de las ocasiones
en que se usa el concepto anterior.

Para alcanzar ese objetivo y en función de lo hasta aquí reflexionado, la definición del
Derecho ha de establecer, así sea de manera resumida, la precisión de varios aspectos, a
saber: en qué ámbitos del conocimiento se presenta; cuál es su fundamento racional y
cuáles son las rasgos característicos que determinan sus conexiones y diferencias en
relación con otros fenómenos de la misma o similar naturaleza.

88. Las dificultades para definir el Derecho.

Definir el Derecho, sin embargo, comporta singulares dificultades. Así piensan la mayoría
de los autores que han abordado este tema. Por ejemplo, García Máynez, señala: “¿Qué es
el derecho? He aquí lo primero que el estudioso se pregunta, al hollar el umbral de la
ciencia jurídica. El problema, lógicamente anterior a los demás de la misma disciplina es,
al propio tiempo, el más arduo de todos. Los autores que lo abordan no han conseguido
ponerse de acuerdo ni en el género próximo ni en la diferencia especifica del concepto, lo
que explica el número increíble de definiciones Y la anarquía reinante en esta materia.
Otros juristas llegan, incluso, a la conclusión de que es imposible definir el Derecho. En
efecto, la llamada tesis de la indefinición ha sido sostenida con base en la idea, antes ya
indicada por García Máynez, de que al modo aristotélico no es posible asignar al Derecho
un género próximo ni una diferencia especifica. Sin embargo, esta postura no puede
mantenerse en pie porque parte del presupuesto de que solo existe un único sistema
para encontrar la definición de algo, ignorando -como afirma Vallado Berrón que no todos
los objetos del conocimiento, y entre ellos el Derecho, pueden definirse por igual
procedimiento. Definir es tarea de las ciencias y al existir varios tipos es lógico que haya
también formas diversas de alcanzar una definición.

Las dificultades específicas con que se topan los juristas para definir el Derecho no acaban
aquí. Existe el extendido criterio de que así como hay un sistema exclusivo para definir,
hay también una definición única y universal del Derecho. Carios S. Nino piensa que dichas
dificultades parten de la adhesión a una cierta concepción sobre Ia relación que se da
entre el lenguaje y la realidad, misma que impide contar con una idea clara sobre los
presupuestos, las técnicas y consecuencias que han de tenerse en consideración cuando
se define una expresión lingüística, en este caso, la palabra derecho.

Según Nino, sigue vigente en nuestros días la idea platónica de la relación entre lenguaje y
realidad, ésta presupone que si los conceptos no hacen más que reflejar la presunta
esencia de las cosas, las palabras son únicamente el vehículo de los conceptos, de donde
la relación entre lenguaje y realidad no puede ser otra que necesaria. Por tanto, al definir
se reconoce una realidad, la cual no puede ni cambiarse ni crearse, pues los conceptos
solo detectan aspectos esenciales de esa realidad, esencias que deben estar
ineludiblemente contenidas en aquellos conceptos. De ahí que este enfoque, también
conocido como realismo verbal, sostenga que hay solo una definición válida para una
palabra, que se obtiene por intuición intelectual d la naturaleza intrínseca de los
fenómenos denotados en la expresión.

Evidentemente, el realismo verbal hace del trabajo definitorio una tarea de simple
reconocimiento de ciertos aspectos esenciales de la realidad. Pero ¿cuáles? ¿Cómo no
hacer de esta labor definitoria un ejercicio intelectual sumamente subjetivo? ¿Quién
posee el monopolio de la verdad para decirnos que una persona sí captó y otra no, ese
aspecto esencial de la realidad? ¿Qué criterio objetivo se usara para distinguir lo esencial
de aquello que no lo es? Esta postura ha generado buena parte de las dificultades para
definir el Derecho, parque persigue casi de modo metafísico, una huidiza esencia que nos
indicara indubitablemente cual es la definición única de lo jurídico.

Nino, en contra de tal postura realista, acepta el convencionalismo verbal, esto es, el
enfoque que postula que la relación entre el lenguaje y la realidad es arbitrariamente
establecida por los seres humanos aunque exista al respecto un acuerdo consuetudinario
para el uso de tal lenguaje que evita confusiones. De tal guisa, las cosas sólo tienen
propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de esas propiedades
condiciones necesarias para el uso de la palabra decisión que, claro está, puede variar, así,
al hacer frente a una palabra como Derecho, resulta útil darle un significado si lo que
pretendemos es describir los fenómenos implicados por tal expresión. Igualmente, y sin
perjuicio de elaborar un concepto original o más preciso de la palabra, debe investigarse el
significado de la misma en el lenguaje común, lo cual nos ayudaré a descubrir distinciones
conceptuales importantes que se presuponen sin tener conciencia de ellas, y cuyo
desprecio - insiste Nino- puede provocar pseudo cuestiones filosóficas. "De este modo –
dice textualmente nuestro autor- la caracterización del concepto de derecho se desplazara
de la obscura y vana búsqueda de la naturaleza o esencia del derecho a la investigación
sobre los criterios vigentes en el uso común para usar la palabra “derecho’; y si,
prescindiendo de este análisis, o a través de él, llegamos a la conclusión de que nuestro
sistema teórico requiere estipular un significado más preciso que el ordinario para
'derecho’, la estipulación no estará guiada por un test de verdad en relación a la captación
de esencias místicas sino por criterios de utilidad teórica y de conveniencia para la
comunicación ".

Cabe sumar a las anteriores dificultades, dos más. La primera tiene que ver con la palabra
misma ‘derecho’, la segunda, con el enfoque científico y la posición teórica adoptada por
los distintos juristas o estudiosos del fenómeno jurídico general. Respecto de la primera
dificultad, la terminológica, hay que tener en cuenta que la expresión 'derecho' no posee
una acepción única sino que al contrario, implica varios significados entre sí relacionados.
Esta ambigüedad o analogía,"- se denota en la singular particularidad de la palabra
‘derecho’ que designando el conjunto de fenómenos jurídicos, es también nombre de la
disciplina científica que los estudia. El concepto de ‘derecho’, por lo tanto, no tiene un
carácter univoco ya que su aplicación en el lenguaje cotidiano y en el propiamente jurídico
no se refiere a una misma situación. Verbigracia: una cosa es el Derecho como disciplina y
otra el Derecho como fenómeno social que es: estudiado por la disciplina que, para
aumentar la confusión, utiliza el mismo nombre.

Conviene agregar, todavía en tomo a la primera dificultad, que la palabra ‘derecho 'posee
una fuerte carga emocional y se presenta de forma imprecisa en la realidad. El Derecho se
relaciona con ideas como la libertad, la justicia, la igualdad, el bien común, que suscitan la
exaltación sobre todo porque a éstas se otorgan predicados dirigidos más a la persuasión,
a mover la voluntad, que al convencimiento. No es extraño que en una interlocución se
utilice la palabra ‘derecho’ como sinónimo de justicia o libertad, por ejemplo, con sentidos
perfectamente contrapuestos.

En suma, la palabra 'derecho' no se limita a describir propiedades o hechos, sino que

también sirve para designar emociones. Es evidente que en ciertas expresiones como “No
hay derecho." estamos dando a entender más que la inexistencia de una norma jurídica,
más que la ilegalidad, la creencia o sentimiento que despierta en nosotros !a injusticia de
un acto. En muchos casos, incluso, sentimos o creemos que algo es injusto aunque no
sepamos explicar racionalmente por qué. Lo cierto es que la expresión ‘derecho’ inspira o
evoca emociones relacionadas con valores o intereses que nos resultan importantes.
Como ya se mencioné, en el uso cotidiano dicha expresión implica ideas como justicia,
libertad, seguridad, orden que también están dotadas de una fuerte carga emotiva y
tienen que ver, según ya se dijo, con el valor de lo jurídico. Por otro lado, la palabra
‘derecho’ es ciertamente vaga," dado que no en todos los casos, según estudiaremos más
adelante, se presenta con aquellas propiedades que se le asignan como necesarias. Por
ejemplo, la coacción es una nota singular de las normas jurídicas, sin embargo, hay normas
jurídicas que en los distintos sistemas de Derecho carecen de ésta. Esas normas
imperfectas, aun contempladas en un ordenamiento jurídico ¿no son legítimamente
jurídicas por carecer de coacción o sanción expresa? Evidentemente, el Derecho
comprende más que normas coactivas y por esto la expresión ‘derecho’ puede aludir
indistintamente, con la consecuente confusión, a normas programáticas, enunciativas y
principios, es decir, que de suyo carecen de sanción específica, no obstante se encuadren
en un ordenamiento jurídico coactivo concebido como un todo. En este sentido es
importante hacer una breve alusión a dos autores que han demostrado que los sistemas
jurídicos no solo están constituidos por normas coactivas, sino por otra clase de normas y
hasta por principios. Me refiero a Herbert L. Harty a Ronald M. Dworkin.

Hart desarrolla la idea de que los sistemas jurídicos están constituidos por diversas clases
de normas -primarias y secundarias-- cuya unión y estructura es, precisamente, la que
distingue al Derecho de otros sistemas normativos. Este autor piensa que además de las
normas jurídicas propiamente dichas (normas de conducta o reglas primarias de
obligación), conforman al Derecho otros tres tipos de reglas denominadas secundarias. La
unión e interacción de éstas son las que identifican a los sistemas jurídicos y denotan sus
características propias. Las reglas secundarias cumplen con la idea de identificar a las
reglas o normas primarias de obligación, la principal de aquéllas es la denominada regia de
reconocimiento, que podría definirse como el criterio utilizado por funcionarios y
particulares para identificar al Derecho. Dicho criterio, dice Hart, en los sistemas jurídicos
modernos incluyen una constitución escrita, la sanción por una legislatura, y los
precedentes judiciales.

Hart también identifica como reglas secundarias a las reglas de cambio –que establecer:
los procedimientos de creación, modificación y derogación de las normas - y a las reglas de
adjudicación -que establecen los procedimientos para los supuestos de violación e
interpretación de las normas-. En suma, concluye nuestro autor, que si bien el Derecho
está formado por normas coactivas de conducta, principalmente, ni todas prescriben
necesariamente una conducta (como las que confieren poderes o atribuyen derechos), ni
todas son coactivas (como las reglas de cambio y adjudicación).

Dworkin, por su parte, considera que el Derecho no es solo un sistema de normas sino de
principios, es decir, “cartas de triunfo' social que son jerárquicamente superiores y, por lo
tanto, se imponen a otras demandas jurídicas, políticas o éticas con las que pudieran
entrar en conflicto. Estos principios son desarrollados por las sociedades y los
profesionales del Derecho a lo largo de la historia. Así, indica textualmente el propio
Dworkin, "...cuando los juristas razonan o disputan acerca de derechos y obligaciones
legales particularmente en esos casos dificultosos donde los problemas que se les
plantean a propósito de estos conceptos parecen más agudos, hacen uso de pautas que
no funcionan como normas jurídicas, sino en calidad de principios, directrices o normas de
otra clase. "

Respecto a la segunda dificultad reconocida para definir el Derecho (el enfoque científico y
la posición teórica) es preciso hacer algunas reflexiones. Podemos deducir que toda vez
que lo jurídico abarca distintos ámbitos de la vida social, es lógico que de su estudio se
ocupen distintas ciencias sociales, como lo es también deducir que a cada ciencia social
importaré un aspecto especial de lo jurídico. Por lo tanto, el enfoque de la Sociología, la
Antropología o la Historia aplicadas a los fenómenos jurídicos, propiciara sus respectivas
definiciones, predicando el enfoque ya sociológico, ya antropológico o ya histórico del
Derecho -¿Dichas definiciones variaran? Si, evidentemente. Ello nos invita a concluir que el
enfoque teórico condiciona la definición del Derecho que se pretende formular.

La postura teórica es asimismo determinante y también condicionara el contenido - de la

definición. ¿Por qué? Cada ciencia social comprende diversas corrientes de pensamiento,
distintas posiciones teóricas que no son otra cosa que construcciones intelectuales que
pretenden explicar: desde sus hipótesis, el fenómeno o fenómenos de que se ocupan,
utilizando al efecto presupuestos similares, análogos y hasta contrapuestos. Al igual que
como sucede con la Ciencia Jurídica, la sociología, la Antropología y la Sicología implican
múltiples posturas teóricas que, en funci6n de sus propios presupuestos teóricos
definirán, en este caso, el Derecho. Muchas de esas definiciones coincidirán en algunos
rasgos o diferirán diametralmente, según tendremos ocasión de ver en posteriores
ejemplos. De tal
suerte que no solo es el enfoque científico sino la postura teórica (cada postura pondera
más algunos aspectos que otras), lo que influirá determinantemente en la definici6n del
Derecho. Esta definición delata la posición teórica que, obviamente, ha condicionado el
contenido o predicado del concepto en cuestión.
No podemos dejar de mencionar, que el origen de la gran diversidad de definiciones del
Derecho dentro del Derecho, está estrechamente relacionado; según se puede entender
ahora, con la postura teórica adoptada por el expositor de la definición respectiva. Ello se
debe a que las distintas doctrinas que estudian el fenómeno jurídico analizan uno o varios
aspectos, para ellas principales, de su manifestación. Puede suceder, también, que esas
doctrinas enfoquen ciertos aspectos de ese mismo fenómeno que les parezcan los más
importantes o esenciales. "La raíz de este disentimiento -expresa Villoro Toranzo-se debe
a que se han propuesto nociones del Derecho que resaltan un aspecto del mismo y
niegan,- o por lo menos, disminuyen- la importancia de los demás. El porqué de esta
unilateralidad de los puntos de vista hay que buscarlo en las filosofías defendidas por los
juristas.

La diversidad de definiciones del Derecho analizada desde la posición que sostiene una
conexión necesaria entre el lenguaje y la realidad, y como forzosa, consecuentemente, la
búsqueda de una sola definición, adquiere caracteres caos conceptual y hasta de prueba
contundente respecto de que la esencia del Derecho es algo inasible; todo lo cual se
muestra equivocado. Resulta fácil explicar y justificar que cada escuela o ciencia analice el
fenómeno jurídico desde las aristas que racionalmente les parezcan más trascendentes,
sin embargo, ello no significa que esas aristas sean las únicas importantes del Derecho, o
que esa posición sea excluyente o definitiva en relación con las otras. Esta circunstancia
denota que los logros científicos, tanto en las ciencias sociales como en las naturales, son
producto del análisis constante y no dogmático de las distintas facetas que los problemas
plantean procurando de ese modo pequeñas o grandes contribuciones que permitirán
alcanzar más que verdades absolutas, posiciones superadoras de otras en la escala infinita
del conocimiento humano.

Para llevar a cabo nuestra propia definición del Derecho, partiremos del ya esbozado
concepto provisional, mismo que nos ha mostrado al fenómeno jurídico como una
realidad que se manifiesta o presenta en diferentes formas o dimensiones lo cual esta
corroborado no solo por fa multiplicidad de ángulos desde los cuales se estudia, sino por
la de significados que aluden también, a distintos ámbitos de su conocimiento. Es decir,
 que el Derecho y de ahí buena parte de las dificultades de su comprensi6n y definición no
se manifiesta unívocamente ni en lo terminológico ni en lo epistemológico, ya que su
naturaleza es variada y compleja. El error en el análisis y la aprehensión del Derecho ha
consistido, según nuestro particular modo de ver, en querer reducir el fenómeno jurídico a
una sola de sus facetas por el solo hecho de que en la realidad así aparece. Es decir, lo que
la realidad nos presenta como fenómeno único se expresa, por su contenido complejo,
deforma multidimensional. Entonces, negar el contenido complejo del Derecho porque en
la realidad se manifiesta como un todo es, en buena medida, causa de las confusiones.

Si el Derecho es un todo de contenido complejo, como cualquier todo, que se traduce en

dimensiones distintas pero complementadas, dimensiones y unidas, entrelazadas en lo
fundamental, es claro que esa complejidad dificulta su comprensión, pero, de ninguna
manera, la hace imposible. Si discriminamos con cuidado los datos que nos aporta el
acercamiento empírico y provisional, podremos concluir que el Derecho se manifiesta
como un todo multidimensional complejo del que se advierten tres aspectos distintos y
complementarios, a saber, sus dimensiones como hecho social, norma jurídica y valor.

89. LA POSIBLE DEFINICION DEL DERECHO.

CONCLUSIONES AL TEMA ANTERIOR, MEDIANTE LA COMPARACION DE LAS DIVERSAS

METODOLOGIAS PARA DEFINIR EL DERECHO.

De las diversas corrientes, tenemos que las más posibles vertientes en que podemos
ubicar a cada una de ellas se pueden categorizar:

a) Orientación positivista del derecho: el derecho como tal es independiente de otros

ámbitos (como la ética).
b) Orientación formalista: se relaciona con la anterior, pues esta concepción tiende a
buscar los fundamentos de la lógica jurídica que tiende en una axiomatizaci6n dela ciencia
del derecho.
c) Orientación historicista del derecho: el origen de las normas jurídicas se basan en las
condiciones histéricas(es relativista).
d) Orientación naturalista del derecho: puede ser comprendida en función de los
postulados capitales del naturalismo con e! valor intrínseco del derecho.
e) Orientación teológica del derecho: coincide con las posiciones clásicas referidas, con la
inserción de una deidad
f) Orientación axiológica del derecho: la ciencia del derecho se basa en la teoría de los
valores.

90. EL PROBLEMA DE ASUMIR UNA UNICA POSTURA SIN TOMAR EN CUENTA LAS CRÍTICAS
PROPIAS A CADA CORRIENTE, O BIEN, UN TRIDIMENSIONALISMO O INTEGRALISMO.

La ciencia jurídica por su conformación actual, es una ciencia normativa y práctica. El

derecho realmente importante para la vida es el que se realiza en la sentencia judicial; por
ente, ahí deben coincidir los tres aspectos fundamentales e integradores del derecho con
una visión pragmática.
91. ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DE UNA DEFINICION DEL DERECHO.
Entre las reglas para elaborar una definición tenemos:
a) Debe ser breve, pero completa.
b) Ha de ser clara.
c) Lo definido no debe entrar en la definición.
d) Ha de omitirse el sentido negativo.
e) Debe indicar los atributos esenciales del objeto.

92. Para SENIOR quien coincide con GARCIA MAYNEZ los puntos de vista desde los cuales
puede enfocarse el derecho son:
a) Como ciencia: sistema jurídico. Estudio ordenado y coherente de los preceptos jurídicos
que se hallan en vigor en el lugar y tiempos determinados. Es la doctrina del orden jurídico
positivo.
b) Como arte: técnica jurídica; Es el arte de la interpretación y aplicación del derecho.
c) Como filosofía: filosofía jurídica: Es el estudio del derecho en sus elementos universales:
investiga que “es” el derecho, y que “vale” el derecho

93. Para RECASENS SICHES: “el derecho-puede ser abordado como hecho social (sociología
jurídica), como norma (dogmática jurídica) y como valor (política jurídica): El derecho
como realidad es un arte practico, una técnica y una forma de control social. Por lo tanto,
es ese utensilio que el derecho es no se puede predicar el atributo de verdad ni el de
falsedad, porque el derecho no es un ensayo de conocimiento, ni vulgar ni científico”

Hecho social--- sicologismo jurídico

Norma —--- dogmática jurídica
Valor--—---política Jurídica

El derecho se da como una norma, un hecho, un valor, una ciencia, una palabra, etc., ya
que es un producto vital y como tal debe atender a los fines por los que fue creado,
además, debe seguir creando para retroalimentarse. El lenguaje jurídico es
sustancialmente una parte del lenguaje común.

94. EXPLICACION Y FUNDAMENTO DE UNA POSIBLE DEFINICION O CONCEPCION DEL

DERECHO.
La palabra “ius” es de origen romano, mientras que el término diditto proviene no de ius
sino de directum, término que dio origen a las traducciones de ius en las lenguas
modernas, por ejemplo: derecho, droit, diritto, etc

IUS como denominación técnica de derecho, es una palabra de origen antiquísimo y

oscura etimología. Por otro lado, se afirma que la palabra DERECHO se remota a los
primeros siglos de la era cristiana. Si hacemos una semblanza breve, veremos que la idea
de derecho era expresada por medio de símbolos; el símbolo más antiguo habría sido
representada con una balanza con 2 platillos al mismo nivel y el fiel en medio.

95. DEFINICION DEL DERECHO DEL DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPANOLA

Derecho, cha.
(Del lat. directus, directo).
 1. adj. Recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro. Esta pared no está derecha
2. adj. Justo, legitimo.
3. adj. Fundado, cierto, razonable.
4. adj. directo (que va sin detenerse en puntos intermedios). Id derechos al asunto
5. adj. Dicho de una parte del cuerpo humano: Que está situada en el lado opuesto al del
corazón. Los diestros utilizan la mano derecha

96. ALGUNAS DEFINICIONES DOCTRINALES

Para KANT: conforme con HENRY el derecho es la noción que se deduce de las condiciones
en las cuales la facultad de obrar de cada uno puede armonizarse con la facultad de obrar
de otro, según una ley universal de libertad.

Para KELSEN: existen 2 puntos de vista diferentes en relación con el concepto de derecho:

a) El primero coincide como un hecho, una conducta determinada de los hombres, que
tiene lugar o se realiza en el tiempo y puede ser percibida por nuestros sentidos.
b) El segundo concibe qué el derecho no es un hecho, sino una norma, ya que es utilizado
para caracterizar al objeto de la ciencia del derecho, significa que algo debe ser realizado,
aun cuando en realidad no sea o no haya sido realizado.

97. CONCLUSIONES PARA LLEGAR A UNA DEFINICION DEL. DERECHO

Cabe señalar que para ROLANDO TAMAYO lo importante no es preguntar ¿qué es

derecho? En vez de buscar, de modo teológico, la naturaleza, la esencia, el origen
verdadero o los fines propios del derecho, dicho autor considera más razonable
preguntarse por al objeto que la expresión DERECHO nombra, cuyo punto de partida es el
uso que se hace de la expresión DERECHO y poner atención en cómo se usa para saber
que nombra.

98. EL DERECHO COMO ARGUMENTACION

Para ATIENZA el derecho no es un fin es sí mismo ni tiene carácter natural; más bien es un
instrumento y una inversión humana, que deberíamos procurar moldear y utilizar
inteligentemente para alcanzar propósitos que van más allá del derecho: cierta paz
igualdad, cierta libertad.

99. Enfoques sobre el derecho:

- Estructural (normativismo jurídico)
- Funcional (realismo jurídico)
- Valorativo (derecho natural)
- Técnica (argumentación)

El derecho no es más que una técnica (cada vez más compleja, pero siempre
notablemente deficiente) para la resolución de los conflictos sociales.

100. IUSNATURALISMO ESCUELAS:

 Al hacerse referencia al Naturalismo, se entiende al sistema filosófico que consiste en
atribuir todas las cosas a la naturaleza como inicio o principio. En consecuencia, puede
definirse al Iusnaturalismo como la doctrina que considera al Derecho desde el punto de
vista natural, en pocas palabras, en una escuela de pensamiento para la que, existe un
derecho superior (Derecho Natural), compuesto por un conjunto de valores que actúan
como inspiración de sus contenidos y como guía de la actuación y decisiones de los
agentes del derecho; cuando se habla de Iusnaturalismo debe entenderse hecha la
referencia a todas las doctrinas que tiene relación con el Derecho Natural, aun cuando la
interpretación que él se hace sea de muy diversa, índole, como de y hecho ocurre.

101. CARACTERISTICAS DEL DERECHO NATURAL

El Derecho natural así concebido, tiene las siguientes características que le son muy
propias, a saber:

a) No es creado por el hombre (es anterior a él)

b) Es intrínseco a la naturaleza humana misma
c) Es universal, objetivo, eterno e inmutable
d) Está orientado a la convivencia pacífica y segura en la que impere la justicia.

¿Qué es ser un sofista?

Los sofistas pertenecen a una escuela filosófica en la Grecia Antigua. Los sofistas actuaban
como maestros de elocuencia y del arte de vencer al adversario en la disputa refutando
sus argumentos, sin tener en cuenta quién estuviese en la posesión de la verdad.

102. EVOLUCION EN LA HISTORIA DEL IUSNATURALISMO

a) EDAD ANTIGUA: En el significado de la palabra naturaleza se observa una evolución en

el pensamiento griego desde su consideración de naturaleza física hacia su progresiva
desmaterialización:

 SÓCRATES Y ARISTOTELES: Elaborará la diferenciación entre “lo justo por la

naturaleza y lo justo por convención”. Esta distinción la aplicará los tipos de
leyes estableciendo el antecedente del Derecho natural, así diferenciará la ley
particular, la que cada pueblo se atribuye a sí mismo, de la ley común,
conforme a la naturaleza. Sócrates es el padre de la ética.
 CICERON: Desarrollará una división tripartita entre el Ius Civile, derecho
particular de cada pueblo, el ius Gentium, derecho universal y el ius Naturale,
que fundamenta las prescripciones de ambos, aquí no queda claro el carácter
(natural o convencional) del Ius Gentium, pero expresa con nitidez en el
sentido de la ley humano.
 GAYO: Distingue el Ius Civile, derecho peculiar de cada pueblo, del Ius
Gentium, derecho establecido por la razón natural para todos los hombres.
  ULPIANO: Recupera la denominación Ius Naturale, siendo el derecho común a
todos los animales, el Ius Gentium, común a todos los hombres y el Ius Civile,
peculiar de cada ciudad.
 PAULO: Limita la clasificación al Ius Civile, el que en cada ciudad resulta ser útil
a todos o a la mayoría y el Ius Naturale, el que siempre es bueno y justo.

b) EDAD MEDIA: En esta época se entiende el aspecto racional del Derecho natural
vinculado a la divinidad; la razón se orienta teológicamente.

 SAN AGUSTIN: Reclama la concepción racionalista que entiende el Derecho

natural como un derecho cognoscible por la razón humana, vinculado a la ley
eterna. Considera la idea de la justicia en términos de mandato de Dios. Funda
la patrística: considerada la existencia del estado como producto del pecado
del hombre.
 SANTO TOMAS DE AQUINO: Reformula la división tripartita que estableciera
San Agustín, a partir de la consideración del universo cristiano como una
creación de Dios que lo gobierna por medio de la ley eterna. Así la ley eterna
se presenta como principio ordenador del universo y la ley natural como la
participación del hombre a través de su razón en la ley eterna. En la ley
natural pueden distinguirse principios primarios y secundarios; mientras que
la ley humana tendrá que adaptarse a las circunstancias de cada sociedad,
pero sólo resultará obligatoria cuando sea congruente con la ley natural. Esta
tesis encuentra una oposición en Vásquez (S/F), que en su afán de objetivar las
prescripciones del Derecho Natural, desvincula a éste totalmente de Dios,
fundamentándolo en la razón del hombre, constituyendo el precedente
inmediato de una nueva forma de concebir el iusnaturalismo. La escolástica
con santo Tomás de Aquino reformula la ley eterna. Tienen peso y fuerza en la
historia y la filosofía. Consideró después que el Estado surge producto de una
necesidad de la sociedad. Derecho natural relativo. Equidad.
 TEOCRACIA, CRISTIANISMO Y PROTESTANTISMO
La estructura medieval que sustituye al paganismo antiguo es el parámetro
para la elaboración jurídica de los tiempos sucesivos, ya que sienta las bases
de instituciones jurídicas de gran valor.
El cristianismo es atacado doctrinal y físicamente por autoridades imperiales
romanas. Se basa en la igualdad de todos ante Dios. la Iglesia consiguió
librarse de la persecución con un edicto del emperador Constantino el grande
en 313 d.c.

c) EDAD MODERNA: El Iusnaturalismo experimentará un cambio radical en la Edad

Moderna, pero lo que proporcionará sus señas de identidad al iusnaturalismo
moderno va a ser el carácter estrictamente racional, desvinculado de consideraciones
teológicas, y la asunción de una perspectiva subjetiva al Derecho Natural,
reconociendo a los individuos la titularidad de derechos inalienables. El iusnaturalismo
será de carácter estrictamente racional.

 GROCIO: Es el primer representante de la escuela de derecho racionalista, y

entiende que el hombre no es sólo un ser racional, sino también social, lo que
 le lleva a explicar el origen de la sociedad civil. escuela racionalista y social.
Escuela racionalista: la razón les permitió descubrir el derecho natural.
 HOBBES: Define el estado de la naturaleza del hombre como un estado de
inseguridad, de guerra, fundamentando un pacto de cesión a la autoridad de
todos los derechos individuales en beneficio de la paz y el orden.
 LOCKE: Defiende la idea de pacto social, sin embargo, considera que el estado
de naturaleza es vivir guiados por la razón, disponiendo de derechos innatos,
generados por la acción de trabajo.
 PUFENDORF: Opina que el estado de la naturaleza del hombre es un estado de
debilidad e inteligencia, lo que le lleva a buscar seguridad para su vida y sus
derechos asociándose a otros hombres.
 ROUSSEAU: Delinea un estado de naturaleza caracterizado por la bondad del
hombre que le permite vivir preservando su libertad e igualdad. Es a partir de
la aparición de la propiedad privada cuando se generan las desigualdades y se
hace necesario acudir al contrato social.

Se produce de este modo el tránsito de los derechos naturales a los derechos civiles
(la sociedad instituye el sometimiento de los individuos a la voluntad general). Kant
identifica principios obtenidos directamente de la razón, al margen de cualquier
experiencia histórica y enfatiza el valor del principio libertad, configurando la libertad
individual sobre la posibilidad de coexistir con la libertad de los demás. Se promovió el
anglicanismo, protestantismo. Hubo avances económicos. El derecho puede
descubrirse a través dela razón.

103. DIFERENCIA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO.

El iusnatulismo y el iuspositivismo, son escuelas o sistemas de pensamiento jurídico. La
distinción, por ahora en el que el iusnaturalismo se detiene en la propuesta de existencia
del Derecho natural, y el Ius positivismo, específicamente en la del Derecho Positivo. Esto
no implica que el iusnaturalismo desconozca el Derecho Positivo y que el Iuspositivismo
desconozco el Derecho natural, sino que cada uno, se detiene en su elemento propio y lo
realza como un elemento fundamental del Derecho, haciendo toda una sistematización
jurídica alrededor suyo.

104. LOS DERECHOS HUMANOS Y EL IUSNATURALISMO:

Algunas teorías iusnaturalistas afirman que los derechos humanos se basan en aspectos
biológicos, tales como la conveniencia para la supervivencia de la especie, en el contexto
de la selección natural, de una conducta basada en la empatía y el altruismo; otras los
sustentan en el orden moral natural tal y como se deriva de determinados preceptos
religiosos, el considerar que la conducta moral es un conjunto de prescripciones
objetivamente válidas, apelando a textos como la Biblia o el Corán. Desde el siglo XVII, con
Hugo Grocio, ha cobrado fuerza el Iusnaturalismo Racionalista, de la mano de autores que
se desvinculan progresivamente de la idea de Dios, si bien existen en la actualidad diversas
fundamentaciones iusnaturalistas de carácter o inspiración religiosa; entre ellas se
encuentra la Doctrina Social de la Iglesia, que retoma las ideas de los padres de la Iglesia y
Santas Tomás de Aquino. Llegar a los realmente humanos es una de las críticas principales
de las ponencias de Juan pablo II en su encíclica “Humanae Vitae”, al señalar que: “la vida
es un sentir desde una divinidad al bien común expreso en la realidad cristiana, desde la
moralidad del bienestar”.
 Según la Doctrina Social de la Iglesia, el fundamento sólido o inmediato de los derechos se
encuentra en la ley natural, la norma que es fuente equilibrada de derechos y deberes de
cada uno; a su vez, su fundamento último es Dios mismo; el orden con que Dios gobierna
el universo recibe el nombre de ley eterna, del que la ley natural es una participación o
derivación. Los derechos humanos son objetivos en tanto que no dependen la subjetividad
de quien es su titular o está obligado por ellos, por tanto, no quedan sujetos a los estados
de ánimo, las opiniones o la voluntad de nadie; tampoco el consenso, ni siquiera de la
mayoría. Para la Iglesia Católica, además, otra característica de los derechos humanos es
su sociabilidad: siendo el hombre naturalmente social, existen derechos naturales de la
persona en cuanto individuo, pero también en tanto a miembro de diversos grupos
sociales naturales; es decir, derechos naturales de la familia, de las asociaciones o de las
naciones; por esta misma razón, los derechos humanos más relevantes e influyentes fue
John Locke, que elevó la defensa de los derechos naturales a la categoría de principio
fundamental de legitimación del gobierno y fin básico de la sociedad civil, al basar sus
ideas en el concepto de propiedad, que utilizó en un Sentido amplio, al referirse a un
amplio conjunto de intereses y aspiraciones humanas;

Y en un Sentido Restrictivo, aludiendo a los bienes materiales. Locke afirmó que la

propiedad es un Derecho natural y que se deriva del trabajo, además, dijo que la
propiedad procede al Estado y que éste no puede disponer de la propiedad de los sujetos
arbitrariamente. Otros filósofos han considerado que los derechos humanos se derivan de
un derecho o valor fundamental determinado. Para muchos autores, entre los que se
encuentra Samuel Pufendorf, el sistema de derechos naturales del hombre se deriva de su
dignidad; otros, como Hegel o Kant, afirmaron que la libertad es fundamento de los
derechos humanos y, al mismo tiempo, el principal de éstos. Kant representó la
culminación de un proceso encaminado a depurar las teorías iusnaturalistas de elementos
históricos o empíricos, entendidas como exigencias de la razón práctica.

En la segunda mitad del Siglo XX, y tras su decadencia a favor de las ideas iuspositivistas, el
Derecho Natural resurgió con fuerza con multitud de teorías muy diversas, de ellas,
algunas mantienen una fundamentación objetivista de los derechos humanos, en tanto
que afirman la existencia de un orden de valores o principios con validez objetiva y
universal independiente de los individuos, mientras que otras, las subjetivas, sitúan a la
autonomía humana como fuente de todos los valores; basan los derechos humanos en la
autoconsciencia racional de la dignidad, libertad e igualdad humanas. Finalmente, las
llamadas tesis intersubjetivistas, que surgen de un intento de síntesis entre las dos
sentencias anteriores, consideran los derechos humanos como valores radicados en
necesidades comunes y por lo tanto intrínsecamente comunicables.

105. POSITIVISMO JURÍDICO

DEFINICION: Para averiguar los distintos significados de la expresión “positivismo jurídico”

o bien, para establecer cuáles son las doctrinas centrales del positivismo jurídico, o sea, las
que han recibido mayor adhesión de parte de los autores calificados normalmente de
positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra de autores como Hans
Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son considerados comúnmente,
en algún sentido, o en más de algún sentido “positivistas”. Examinaremos también el
 pensamiento de Ronal Dworkin sobre el particular, aunque no desde luego, como otro
autor a quien pueda considerarse propiamente “positivista”.
En consecuencia, Kelsen dice que “positivismo jurídico” es el nombre que damos a la
teoría jurídica que concibe únicamente como “derecho” al derecho positivo, esto es, al
derecho producido por actos de voluntad del hombre.

106. CONSECUENCIAS DEL POSITIVISMO JURIDICO:

Para Kelsen, dos son las consecuencias del positivismo jurídico:

a) La distinción entre el derecho y la moral, como dos órdenes sociales diferentes, y la

distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es el modo
como la mora se proyecta en el campo del derecho; y
b) La idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir
normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y jurídica de la previsibilidad
de la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica.

107. ASPECTOS DEL POSITIVISMO JURIDICO:

108. Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurídico:

a) El primer aspecto o modalidad del positivismo jurídico, el autor italiano lo llama

“positivismo jurídico metodológico”, porque consiste únicamente en un método de
identificación y descripción de los que se encuentra establecido como derecho, Lo
llama también “positivismo jurídico en sentido estricto”. Desde este primer punto de
vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que adopta frente al derecho una
actitud éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una
norma jurídica de uno que no lo es ciertos datos verificables objetivamente y no la
mayor o menor correspondencia con un determinado sistema de valores.

b) En segundo párrafo, Bobbio identifica un positivismo jurídico como teoría del derecho
positivo, que vincula la existencia del derecho a la formación del Estado y que
entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado. En esta segunda
modalidad, el positivismo jurídico, es algo más que un método y se caracteriza por la
idea de la supremacía del derecho producido por el Estado y por la idea de que las
leyes tienen mayor valor como fuentes de derecho.

c) Por último el positivismo jurídico –según Bobbio- existe también como una
determinada ideología, que como tal enarbola una o ambas afirmaciones que siguen,
(a) que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, sin
importas su contenido, esto es al margen de su mayor o menos justicia de acuerdo
con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un instrumento idóneo para
obtener ciertos fines como el orden, paz y la seguridad jurídica.

109. TESIS CENTRALES O PRINCIPALES DEL POSITIVISMO JURIDICO:

En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo
jurídico, a saber:
 a) Según el jurista escandinavo, no existe conexión necesaria entre el derecho que es y el
derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algún derecho es no significa
sostenes que es mismo derecho debe ser, y que postulas que un derecho deba ser no
significa afirmar que lo sea realmente;
b) La distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos distintos de
hablar acerca del derecho: el derecho que es; el derecho que debe ser.
c) La concepción imperativista de las normas jurídicas, o sea, la convicción de que las
normas jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres humanos (en sentido
amplio, los legisladores a otros seres humanos; súbditos).
d) La idea de que el derecho en un conjunto de normas que se aplican por medio de la
fuerza;
e) La concepción mecanicista de la función judicial y la idea de que los jueces aplican
derecho, pero no crean derecho;
f) La idea de que todo ordenamiento jurídico debe ser obedecido; y
g) La negación de la existencia del derecho natural como un derecho anterior y superior
al derecho positivo.

110. ESCUELAS QUE DESARROLLAN EL POSITIVISMO JURÍDICO;

Como bien sabemos que el positivismo jurídico es una de las corrientes del derecho y que
además ha tomado mucha importante en la actualidad; es por ello que nos es importante
menciones su antecedente histórico, tomando en consideración las siguientes escuelas en
las cuales se desarrolla.

a) En primer lugar, encontramos a los Glosadores; quienes surgen en el siglo XII hasta el
siglo XIV, su precursor fue el filosófico Irnerio de la Universidad de Pisa con la
recuperación del Digesto de Justiniano. Misma que fue organizado por la escuela “el
corpus juris Civiles”. El método que utilizó está escuela fue que intercalaban letras en
el texto y en los margines de sus páginas anotaba y desarrollaban sus comentarios. La
interpretación del derecho romano fue lo más cercano a la letra, pues no contaban
con una preparación histórica y además tenían dificultad gramatical. Para ellos, la base
fundamental de la Argumentación Jurídica era la ley; pero también se podía hacer uso
de las “rationes”, como son los argumentos de convivencia, de oportunidad, justicia o
lógica, pues era una forma de crear el derecho.
b) En segundo lugar se encuentra la Escuela de los Postglosadores; pues está orientó su
actividad a las necesidades de su sociedad y de esta forma fue adoptando el derecho
Romano, de acuerdo a la época. Una de las aportaciones importantes de esta escuela
es la creación de las ramas del derecho internacional privado. La Teoría de las
Corporaciones, La Teoría General del derecho penal y del procedimiento penal.
Centrándose así, en las necesidades prácticas del derecho.
c) La Escuela Exegética encontrándose en tercer lugar, está surge después de la
Revolución Francesa (1789) dando lugar a un movimiento codificador; le cual el
pensamiento Iusnaturalista de la Ilustración se encuentra en vigencia, misma que se
caracterizaba por una excesiva fe en la razón, y con el acontecimiento de la época el
legislador como representante del pueblo tenía la misión de transformar la “razón” en
 ley escrita; sistematizando la razón suprema y de ésta forma la establece en los
diversos Códigos. Y como la característica fundamental de la Escuela de l Exégesis era
el culto a la razón suprema, está trajo como consecuencia la inmovilización del
contenido y forma del derecho, pues lo consideraban como un derecho perfecto; y de
esta forma para el jurista era el estricto apego a la ley; pues en ella se encontraba la
razón suprema del derecho, sin tomar en cuenta las condiciones socio-históricas
donde funcionaban. Esta escuela desarrolló el sistema cognoscivo del jurista,
produciéndose el conocimiento científico a partir de un concepto, y de esta forma
creándose otro concepto; de esta forma queda roto el conocimiento científico teórico
y práctico. Toda vez que la razón se encontraba en la ley y está se encuentra ya
establecida en los códigos, termina el derecho Natural racionalista.
d) En cuarto lugar tenemos a la Escuela Histórica de Savingy, pues surge en Alemania en
el siglo XIX, pues este pensador sostenía que es en la Historia donde debe entenderse
cualquier fenómeno social, incluyéndose al derecho. Esta escuela pretendía tomar
como base a la experiencia jurídica, tal como se aplica en la vida diaria en un país y en
una época determinada.
e) La Escuela de la Jurisprudencia de los Conceptos; manifestaba que el derecho además
de ser analítica debe ser creadora; mediante la construcción de conceptos jurídicos
con reglas de lógica formal, realmente no tuvo utilidad práctica. Uno de los seguidores
de esta escuela fue Rudolf Von Ihering, utilizando el método histórico natural de la
Jurisprudencia.
Principales Escuelas del derecho positivo.
El positivismo jurídico.

111. ANTECEDENTES DEL POSITIVISMO JURIDICO

En el transcurso de la historia está corriente ha tenido diversos significados, entre los
cuales se encuentran:

a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posición (por
los legisladores) en oposición al derecho natural;
b) En el sentido de la Filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la actitud científica,
es incompatible con las actividades metafísicas y aprioristas concretándose a la
experiencia sensible).

112. SOCIOLOGISMO JURIDICO

La sociología del derecho es una ciencia que se ocupa de las causas y los efectos de las
normas jurídicas, si de causa se trata, donde deben buscarse, y los efectos de las normas,
hasta donde se considerara que se extienden. Es una rama de la Sociología general, cuyo
objeto es el estudio de los fenómenos sociales que de refieren al Derecho.

113. ANTECEDENTES Y EVOLUCION DEL SOCIOLOGISMO JURÍDICO

La concepción sociologista del Derecho parte del entendimiento de éste no desde la
consideración de la justicia o de la validez, sino exclusivamente desde su incidencia en
la realidad en la que opera. Aunque se cita a Savigny y a la Escuela Histórica como
precedentes, el punto de arranque del sociologismo en el Derecho es el alemán Rudolf
Von Ihering, autor de obras tan emblemáticas como “El fin del Derecho”, “La lucha por
el Derecho” o “La jurisprudencia en broma o en serio”, con las que combatió la
doctrina del positivismo dogmático y conceptualista que aislaba el método jurídico de
 la realidad social. Ihering opone a la jurisprudencia de conceptos la jurisprudencia de
intereses, que son precisamente los intereses colectivos, situados por encima de los
parciales e individuales, intereses colectivos que protege coactivamente el Derecho. El
sociologismo jurídico. Rudolf Von Ihering. Rama de la sociología general cuyo objeto es
el estudio de los fenómenos sociales que se refieren al derecho. Rudolf Von Ihering es
el punto de inicio, también Savigny y la escuela histórica alemana. Ve al derecho como
producto de luchas, acuerdos, políticas, acción social. Opone a la jurisprudencia de
conceptos la jurisprudencia de intereses colectivos.

La herencia de Ihering fue recogida por la llamada escuela de la Jurisprudencia de

intereses cuyo máximo representante es Heck. Para este iusfilósofo el Derecho no es
un conjunto de imperativos formulados abstractamente o un sistema de
proposiciones que ligan un cierto efecto jurídico a un hecho, sino que es
esencialmente un complejo de valoraciones de intereses que el legislador expresa en
forma coactiva. En el caso de una laguna, o sea cuando se plantee un vacío que el
legislador no haya previsto, habrá que colmarse examinando los intereses en
presencia y aplicando los criterios que para casos análogos ha previsto el legislador. El
juez, en fin, no puede limitarse nunca a una simple interpretación lógica gramatical,
sino que debe penetrar en los intereses del legislador y aplicar la ley sobre la base del
examen de intereses que el legislador protege. Esta doctrina se inscribe en el
sociologismo moderado pues se mantiene rígidamente la subordinación del juez a la
ley.

114. Por el contrario, la escuela libre del Derecho o doctrina del Derecho libre faculta al
juez para prescindir de la ley. El camino lo marcó en Francia f: Gény a finales del siglo XIX
con su crítica al fetichismo de la ley a la que despoja de su supremacía como fuente
jurídica, defendiendo la “libre investigación científica”. Sobre esta base de crítica de
legalismo se propugna el Derecho mientras que la sentencia judicial implica una acción
jurídicamente creadora. Kantorowicz por su parte, aseguró que al Derecho estatal se le ha
puesto siempre el Derecho libre, que en su origen y validez es independiente del Estado,
que no puede ni dominarlo ni suprimirlo por lo que debe inclinarse ante él.

115. En América, con el precedente de Oliver W. Holmes (“la vía del Derecho no es
lógica sino experiencia”), fue Roscue pound quien fundó la “jurisprudencia sociológica”
inspirada en el pragmatismo. La función del Derecho para Pound es ordenar y armonizar
los intereses en presencia en una comunidad para realizar una tarea de “ingeniería social”.
Estos intereses son los criterios que derivan de la escala de valores de cada civilización,
son las “ideas de lo justo” que ha de concretar el Derecho Positivo. Muy lejos del
moderantismo de la “jurisprudencia sociológica2 se sitúa el realismo jurídico
norteamericano fundado en las profecías de lo que harán los Tribunales y del realismo
escandinavo articulado por la Escuela de Upsala, (véase “Realismo jurídico”).

También el sociologismo jurídico se inscribe en el institucionalismo jurídico de Santi

Romano con su teoría del pluralismo de los ordenamientos jurídicos y de Murice Hauriou
que procede a la conciliación de idea y realidad a través del concepto de institución.

En fin, la fuerza de las tendencias sociológicas del Derecho es innegable pues éste no
puede ser comprendido al margen de la realidad en la que actúa, pero como señala Ángel
 Latorre el pliego que algunas corrientes radicales representan es socavar el valor
normativo del Derecho y convertir al jurista e puro descriptor de lo que es, sin referencia a
lo que debe ser. El realismo extremado, concluye, es en el fondo poco realista porque
mutila la propia realidad de una de sus dimensiones esenciales, que es el Derecho como
conjunto de normas destinadas a regir las conductas humanas y obtener un modelo de
sociedad determinado.

116. ¿EN QUE CONSISTE EL MARXISMO?

El marxismo es una doctrina que tiene sus bases en las teorías que desarrollaron los
afamados Karl Marx y Friedrich Engels. Ambos intelectuales de origen alemán
reinterpretaron el ideolismo dialéctico popularizado por Georg Wilhelm Friedrich Hegel
como materialismo dialéctico y propusieron la creación de una sociedad sin distinción de
clases. A las organizaciones políticas creadas según los lineamientos de esta doctrina se las
describa como marxistas.

117. ANTECEDENTES DEL MARXISMO

La obra más importante del marxismo es “el capital” (“Das Kapital”, en alemán). Marx
publicó en vida solo el primer tomo, que apareció en 1867. Los tres libros restantes
aparecieron entre 1885 y 1894, siendo editados por Engels a partir de los manuscritos de
Marx.
La propuesta fundamental del Marx, lo que postula en “El capital” es alcanzar una
sociedad sin distinción de clases donde tanto el proceso de producción, como las fuerzas
productivas y las relaciones que surgen de la producción se conviertan en un bien social.
En esto se diferencia del capitalismo donde el trabajo es social pero la apropiación del
mismo es privado, donde se compra trabajo por dinero.
El análisis de las sociedades de Marx estaba basado en la división de clases propuesta por
el capitalismo, la cual no coincidía en nada con la noción que el intelectual tenía de lo que
era una sociedad justa. Por un lado estaba la clase trabajadora, a la que también llama
proletariado quienes venden su mano de obra y reciben dinero a cambio, pero que no
poseen los medios para la producción, los principales responsables de otorgar riqueza a
una sociedad (construyen, fabrican, producen servicios, etc) a su vez esta clase se
encuentra dividida en proletariado ordinario (quienes consiguen trabajo fácilmente y
reciben un pago medianamente razonable por sus servicios) y lumpenproletariado
(aquellos que viven en la pobreza absoluta y no consiguen trabajos estables: inmigrantes,
prostitutas, mendigos, etc.). La otra clase es la burguesía a la que pertenecen quienes
tienen los medios de producción y compran el servicio del proletariado para su
explotación. Esta clase puede dividirse en burguesía muy rica y pequeña burguesía (estos
últimos son quienes emplean la mano de obra pero además debe trabajar: comerciantes,
pequeños propietarios, campesinos con poca tierra, etc.).
La idea del marxismo es expropiar los medios de producción de la burguesía y dejarlos en
manos del proletariado a fin de que sean las clases trabajadoras las únicas que se
beneficien del fruto de su trabajo. De todos modos, este análisis no incluye mecanismos
de terminar con la división de clases. El anarquismo, surge años más tarde, se aferró a la
idea de acabar con ellas, y sus pensadores fundamentales Mijaíl Bakunin y Piotr Kropotkim
tacharon al marxismo de incoherente al proponer una revolución de terminar no sólo con
las divisiones sociales de tipo económicas, sino también con las jerarquías políticas. Sin
 embargo, la historia terminó dejando al anarquismo como una utopía todavía más lejana
que el propio marxismo.

En el campo de las religiones, el marxismo siempre ha sido contrario a ellas. Existe una
frase que dice que la religión es el opio de los pueblos que, pese a que no se conoce si fue
en verdad Marx, Nietzsche o Mao Tse Tung quien la pronunció primero, puede definir
claramente la opinión que los marxistas y posteriormente comunistas tienen sobre las
creencias religiosas. Cabe señalar que para el marxismo la esencia de todo ser humano se
encuentra en el conjunto de relaciones con lo demás individuos del grupo. Relaciones que
son espirituales y materiales y donde la conciencia individual y colectiva ocupa uno de los
lugares fundamentales.

118. CORRIENTES CONTEMPORANES DEL ESTRUCTURALISMO

Corriente de pensamiento, que, en oposición a los saberes históricos-humanísticos, se

desarrolló en Francia, a mediados del siglo XX, en el ámbito filosófico, científico y crítico-
literario, alcanzando además especial protagonismo en la antropología, el psicoanálisis y el
marxismo.

Pese a las diferencias entre sus destacados defensores, en general el estructuralismo se

opone a todas las corrientes filosóficas: al historicismo, al humanismo, al esencialismo, a la
fenomenología, al existencialismo, etc, al considerar la realidad, incluida, por supuesto, la
realidad humana, como el resultado de un conjunto de relaciones sistemáticas y
constantes (o estructuras) perdiendo así toda sustantividad (que, de una u otra forma,
como sujeto u objeto, o como totalidad, le atribuyen las filosofías anteriores). La realidad
no es más que el resultado causal de la interacción de tales estructuras que, como tales, la
constituyen y determinan.

119. DIVERSAS CORRIENTES DEL ESTRUCTURALISMO

a) EL VITALISMO
El vitalismo es la posición filosófica caracterizada por postular la existencia de una
fuerza o impulso vital sin la que la vida no podría ser argumentada.
b) EL MARXISMO
El marxismo es el conjunto de doctrinas políticas y filosóficas derivadas de la obra de
Karl Marx, filósofo y periodista revolucionario alemán, quien contribuyó en campos
como la sociología, la economía y la historia, y de su amigo Friedrich Engels, quien le
ayudó en muchas de sus teorías.
c) EL POSITIVISMO
El positivismo es un corriente o escuela filosófica que afirma que el único
conocimiento auténtico es el conocimiento científico, y que tal conocimiento
solamente puede surgir de la afirmación positiva de las teorías a través del método
científico.
d) EL NEOPOSITIVISMO
Es la visión filosófica nacida del empirismo moderno en la experiencia. Es
característica del neopositivismo la reducción de la filosofía al análisis del lenguaje,
tomando tanto de la ciencia como de la vida común del hombre.
e) EL EXISTENCIALISMO
 Existencialismo es el nombre que se usa para designar a un conjunto de distintos
filósofos a partir del siglo XIX. Más que una escuela homogénea, se trata de un
conjunto de diversas revueltas que se dieron en contra de la filosofía tradicional.
f) EL ESTRUCTURALISMO
El estructuralismo es un enfoque de las ciencias humanas que creció hasta convertirse
en uno de los métodos más utilizados para analizar el lenguaje, la cultura y la sociedad
en la segunda mitad del siglo XX.
g) EL POSESTRUCTURALISMO
El término posestructuralismo describe una variedad de investigaciones, realizadas
principalmente en Francia, que emergieron de mediados a finales de los años 1960
para poner en tela de juicio l primacía del estructuralismo en las ciencias humanas:
antropología, historia, crítica literaria y filosofía, además del psicoanálisis.

h) EL POSMODERNISMO
El término postmodernismo o postmodernidad designa generalmente un amplio
número de movimientos artísticos, culturales, literarios y filosóficos del siglo XX,
definidos en diverso grado y manera por su oposición o superación del moderno.

120. ESCUELA SEMIÓTICA

La semiótica o semiología es la ciencia que trata de los sistemas de comunicación dentro
de las sociedades humanas. Saussure fue el primer que habló de la semiología y la define
como: “Una ciencia que estudia la vida de los signos en el seno de la vida social”; añade
inmediatamente: “Ella nos enseñará en que con los signos y cuáles son las leyes que lo
gobiernan…”

121. DIFERENCIA ENTRE SEMIÓTICA Y SEMIOLOGÍA

Diferencias entre semiótica y semiología oficialmente no hay diferencia, aunque el uso
vincule más semiología a la tradición europea y semiótica a la tradición anglo-sajona. Sin
embargo, el uso de “semiótica” tiende a generalizarse. Semiótica se construye a partir de
la raíz griega “sem” y en principio significó el estudio de los síntomas. Semiología es de
formación moderna y, a veces, se utiliza semiología (tanto como “semiotics” en inglés). El
primer congreso de la Asociación Internacional de Semiótica (1969) se decidió por
semiótica. Es de destacar que en inglés esta asociación se llama “International Association
for Semiotic Studies” lo que, a su vez, traduce un deslizamiento terminológico del francés
al inglés y la gran heterogeneidad de los enfoques de los miembros de la asociación que
casi tan sólo podían reunirse, al menos ante los ojos de los anglosajones, bajo la bandera
de “estudios semióticos”

122. TEORIAS SEMIOTICAS

Las principales Teorías Semióticas a grandes rasgos pueden distinguirse tres concepciones.
Dos de ellas son binarias, es decir fundadas sobre pares opuestos como
significante/significado. La una, débilmente formalizada, más bien de cuenta de la
hermenéutica y se pretende ciencia de revelación, incluso iconoclasta (R. Barthes); la otra
está formalizada (A.J. Greimas, Escuela de París) en una perspectiva generativista.
Finalmente, la semiótica tríadica de C. S.Peirce incorpora a la pragmática en su concepción
del signo.
 Las teorías de A.J. Greimas y de C.S. Peirce se presentan respectivamente en las zonas roja
y amarilla. El desarrollo histórico de la primera fue más precoz. Apoyándose en la
lingüística que fue durante largo tiempo y que quizás aún continúa siendo la ciencia piloto
en Ciencias Humanas, gozó de una aceptación extremadamente amplia y el lector podrá
recurrir a una rica bibliografía. Por el contrario, los trabajos de Peirce esperaron durante
largo tiempo su publicación en los cajones de la Universidad de Harvard; por otra parte, se
publicaron en forma fragmentaria y con cierto desorden. Está en marcha un edición
cronológica pero insumirá al menos 25 años, al ritmo actual de su edición y pese a todo no
agotará la masa considerables de sus escritos. Surgidos de investigaciones lógicas se
presentan con facilidad a la formalización e incluso a una matematización muy rigurosa.

También es necesario señalar, que en un campo tan vasto, con tantas aplicaciones
específicas, la tentación de teorizar en campos restringidos es grande. Por eso asistimos a
una abundancia considerable de pretensiones teóricas fundadas sobre distinciones
empírica, ciertamente pertinentes, que carecen de esa generalidad que permite actuar
científicamente reduciendo de manera significativa la diversidad de la unidad. Como
curiosidad, citemos por ejemplo la clasificación de Condillac (17446) que distinguía “los
signos accidentales, los signos naturales, los signos de institución o aquellos que nosotros
mismos hemos elegido y que sólo mantienen una relación arbitraria con nuestras ideas” y
la definición de Elir Rabier (1886): “La idea del signo implica tres términos: el objeto
significado, el objeto que lo significa y la inteligencia que interpreta al signo pasando de la
percepción del objeto significante a la concepción del objeto significado, muy cercana a la
concepción peirceana. Conviene señalar finalmente varias teorizaciones, algunas de las
cuales intentan imposibles síntesis entre teorías binarias y triádicas como la de Umberto
Eco y algunos ensayos específicos como los de la Escuela de Tartu (Yuri Lotman), la semio-
física de Rene Thom, la semiología del cine de Christian Metz, etc.….

123. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA SEMIÓTICA

Del griego “semeiotiké”, término que deriva, a su vez, de “seméion” (signo). El término
semiótica (usado originalmente en el mundo anglosajón) o semiología (más usado en el
mundo francófono) se aplica al estudio de la naturaleza de los signos: su origen,
significado, formas de transmisión, relación ente ellos, etc. Ya desde la antigüedad el
estudio de los signos (especialmente de los lingüísticos) despertó la curiosidad y el interés
tanto de los sofistas, como de Platón y Aristóteles, así como de las escuelas estoica y la
epicúrea, interés que se continua observando en los lógicos gramáticos medievales. En la
época moderna, el impulso dado por Locke al estudio del leguaje hará que la semiótica se
desarrolle considerablemente en la filosofía moderna, desarrollo que recibirá un fuerte
impulso en la época contemporánea con las aportaciones de C. S. Peirce y F. de Saussure,
a quienes se suele considerar los padres de la semiótica contemporánea, que llegara a
ocupar un lugar central en las reflexiones filosóficas.

Es habitual dividir la semiótica en tres partes: la sintaxis (el estudio de las relaciones de los
signos entre sí) la semántica (el estudio de las relaciones de los signos con el objeto
significado) y la pragmática (el estudio de las relaciones de los signos con los sujetos que
los utilizan). Dada la universalidad del empleo de signos, las investigaciones semióticas
 abarcan todo tipo de fenómenos: cine, teatro, arquitectura, música, literatura, arte, y el
estudio de la cultura en general.

124. Positivismo Jurídico y el Sociologismo Jurídico

Definición del Positivismo Jurídico: Para averiguar los distintos significados de la expresión
“Positivismo jurídico” o bien, para establecer cuáles son las doctrinas centrales del
positivismo jurídico, o sea, las que han recibido mayor adhesión, de parte de los autores
calificados normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra
de autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son
considerados comúnmente, en algún sentido, o en más de algún sentido “positivistas”.
Examinaremos también el pensamiento de Ronald Dworkin sobre el particular, aunque no,
desde luego, como otro autor quien pueda considerarse propiamente “positivista”. En
consecuencia, Kelsen dice que “positivismo jurídico” es el nombre que damos a la teoría
jurídica que concibe únicamente como “derecho” al derecho positivo, esto es, al derecho
producido por actos de voluntad del hombre. Para este autor, dos son las consecuencias
del positivismo jurídico:
a. La distinción entre el derecho y la moral, como dos órdenes sociales diferentes, y la
distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es el modo
como la moral se proyecta en el campo del derecho; y
b. La idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir
normas jurídicas debe corresponder a la exigencia de la seguridad jurídica.

En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo jurídico, a
saber:

a. Según el jurista escandinavo, no existe conexión necesaria entre el derecho que es y el

derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algún derecho es no significa
sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un derecho deba ser no
significa afirmar que lo sea realmente;
b. La distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos distintos de
hablar acerca del derecho: el derecho que es el derecho que debe ser.
c. La concepción imperativista de las normas jurídicas, o sea, la convicción de que las normas
jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres humanos (en sentido amplio, los
legisladores a otros seres humanos (súbditos); ç
d. La idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio de la fuerza:
e. La concepción mecanicista de la función judicial y la idea de que los jueces aplican
derecho, pero no crean derecho;
f. La idea de que todo ordenamiento jurídico debe ser obedecido y
g. La negación de la existencia del derecho natural como un derecho anterior y la superior al
derecho positivo.

Como bien sabemos que el positivismo jurídico es una de las corrientes del derecho y que además
ha tomado mucha importante en la actualidad, es por ello que no es importante mencionar su
antecedente histórico, tomando en consideración las siguientes escuelas en las cuales se
desarrolla.
a) En primer lugar, encontramos a los Glosadores; quienes surgen en el siglo XII hasta el
siglo XIV, su precursor fue el filósofo Imerio de la Universidad de Pisa con la
recuperación del Digesto de Justiniano. Misma que fue organizada por su escuela el
corpus juris Civiles”. El método que utilizó está escuela fue que intercalaban letras en
el texto y en los márgenes de sus páginas anotaban y desarrollaban sus comentarios.
La interpretación del derecho Romano fue lo más cercano a la letra, pues no contaban
con una preparación histórica y además tenían dificultad gramatical. Para ellos, la base
fundamental de la Argumentación Jurídica era la ley; pero también se podía hacer uso
de las “rationes”, como son los argumentos de la convivencia, de oportunidad, justicia
o lógica pues era una forma de crear el derecho.
b) En segundo lugar, se encuentra la Escuela de los Postglosadores; puesta está orientó
su actividad a los necesidades de su sociedad y de esta forma fue adaptando el
derecho Romano de acuerdo a la época. Una de las aportaciones importantes de esta
escuela es la creación de las ramas del derecho Internacional Privado, L a Teoría de las
Corporaciones, La Teoría General del Derecho Penal y del Procedimiento Penal.
Centrándose así, en las necesidades practicas del derecho.
c) La Escuela Exegética encontrándose en tercer lugar; está surge después de la
Revolución Francesa (1789) dando lugar a un movimiento codificador, el cual el
pensamiento iusnaturalista de la Ilustración se encuentra en vigencia, misma que se
caracterizaba por una excesiva fe en la razón, y con el acontecimiento de la época el
legislador como representante del pueblo tenía la misión de trasformar la “razón” en
ley escrita; sistematizando la razón suprema y de ésta forma la establece en los
diversos Códigos. Y como la característica fundamental de la Escuela de la Exégesis era
el culto a la razón suprema, está trajo como consecuencia la inmovilización del
contenido y forma del derecho, pues lo consideraban como un derecho perfecto; y de
esta forma para el jurista era el estricto apego a la ley; pues en ella se encontraba la
razón suprema del derecho, sin tomar en cuenta las condiciones socio-históricas
donde funcionaban. Está escuela desarrolló el sistema cognoscivo del jurista,
produciéndose el conocimiento científico a partir de un concepto, y de esta forma
creándose otro concepto; de esta forma queda roto el conocimiento científico teórico
y práctico. Toda vez que la razón se encontraba en la ley y está se encuentra ya
establecida en los Códigos, termina el derecho Natural racionalista.

d) En cuarto lugar témenos a la Escuela Histórica de Savigny, pues surge en Alemania en

el siglo XIX, pues este pesador sostenía que es en la historia donde debe entenderse
cualquier fenómeno social, incluyéndose al derecho. Esta escuela pretendía tomar
como base a la experiencia jurídica, tal como se aplica en la vida diaria en un país en
una época determinada.

e) La escuela de la Jurisprudencia de los Conceptos; manifestaba que el derecho además

de ser analítica debe ser creadora; mediante la construcción de conceptos jurídicos
con reglas de lógica formal; realmente no tuvo utilidad Práctica.
125. Antecedentes de derecho Positivo
En el transcurso de la historia está corriente ha tenido diversos significados, entre los
cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que los denominaban derecho
positivo por posición (por los legisladores) en oposición al derecho natural; b) En el
sentido de la filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la actitud científica, es
incompatible con los actividades metafísicas y aprioristas concretándose a la experiencia
sensible). Para passerin D`Entreves, hay tres tipos de Positivismo Jurídico.

a. El Imperativismo. Consiste en que la ley valida es el mandato del soberano respaldado por
el hecho de una habitual obediencia.
b. El Realismo. (Norteamericana), Para esta escuela el derecho es un fenómeno social una
decisión o un proceso decisiones provisto de autoridades.
c. Lógico. Es el más complejo según D`Entreves, debido a la influencia de kelse.

126. El positivismo lógico

Sus características son:
a) Identificación del pensamiento con símbolos
b) El contenido formal del derecho se presenta como una estructura lógica-formal con
validez el sí.
c) Desvinculación del medio socio-histórico en que se desarrolla la norma, por qué se
estructura en un sistema lógico coherente.

Hans Kelsen es el máximo representante el Positivismo Lógico, llega a la conclusión de

que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado jurídicamente es una ciencia
normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites científicos aspira a librar a la
ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no sea normativos,
construyendo así la Teoría Pura del Derecho. De acuerdo con Edgar Bodenhermer, la
Teoría Pura del Derecho es un intento de eliminar de la jurisprudencia todos los
elementos no jurídicos; deslindándose de las demás ciencias, siendo únicamente
ciencia jurídica. Pues en palabras del autor antes citado, menciona que Kelsen define
al derecho como el “conocimiento de normas”. Esta norma puede ser la norma
fundamental (la Constitución) que son coactivas y llevadas a cabo su cumplimiento por
el estado, donde estado es igual a derecho.

127. La Filosofía Positiva de Comte

Según Comte, el Positivismo Jurídico en el campo de la Jurisprudencia consiste en declarar
que el principio y fundamento tanto del conocimiento como de la realidad son los hechos,
los contenidos concretos de la experiencia sensible. Comte expone la famosa Ley De los
Tres Estados, a través de la interpretación histórica; según la cual la historia y la naturaleza
 del mundo en su desarrollo tiene tres etapas; la primera de carácter religiosa (su
concepción mágico-religioso); la segunda es la racional (metafísica), y la tercera la
científica (una concepción racional experimental de las cosas).

128. El sentido del Positivismo

El positivismo y la filosofía.
Esta ciencia positiva es una disciplina de modestia; y esta es su virtud. El saber positivo se
atiene humildemente a las cosas; se queda ante ellas, sin intervenir, sin saltar por encima
para lanzarse a falaces juegos de ideas; ya no pide causas, sino sólo leyes. Y gracias a esta
austeridad logra esas leyes; y las posee con precisión y con certeza. Una y otra vez vuelve
Comte, del modo más explícito, al problema de la historia, y la reclama como dominio
propio de la filosofía positiva. En esta relación se da el carácter histórico de esta filosofía,
que puede explicar el pasado entero.
a) Circunstancia actual del Positivismo.
b) Problemática y perspectivas del positivismo jurídico.
c) Bibliografía

129. Sociologismo Jurídico

Inicios de la Sociología
En el siglo XIX, surge la sociología o Tratado de la Sociedad, nombre que Augusto Comte
impuso a sus estudios holísticos de la sociedad. Apareció confundida con una teorización
filosófica qué mereció la crítica de Marx. El marxismo sostenía que la Sociología era una
ciencia burguesa. Comte, como filósofo defendió la posición llamada positivismo
(diferente al positivismo actual). Comte no abordó a la Sociología Jurídica, pero este
fenómeno social no le fue indiferente y expreso algunos juicios sobre su contenido. Por
otro lado, se considera que las raíces de la Sociología Legal se encuentran principalmente
en la ciencia del Derecho (Jurisprudencia) más que en el trabajo autónomo de los
sociólogos. En la teoría legal una “escuela sociológica” emergió de los trabajos de juristas
como Rudolf Von Ihering, Oliver Wenderll Holmes, Leon Duguit, Eugen Entlich y Roscod
Pound, quienes sintieron la necesidad de mirar más allá de los conflictos tradicionales de
la Ciencia Jurídica. Los sociólogos Emile Durkhoim, Max Weber, E.A. Rose y W.C. Sumner,
entre otros contribuyeron al desarrollo de una orientación sociológica entre los estudiosos
de las ciencia legal, en algunos caos a través de la influencia directa sobre escritores
jurídicos como Duguit y Pound.

Concepto: Denominado también como Sociología Jurídica o Sociología Del Derecho. La

Sociología Jurídica es una disciplina explicativa a diferencia del derecho que es una
disciplina normativa. Por ello se preocupa por analizar las causas y consecuencias de la
aplicación de las normas jurídicas, analizará el funcionamiento de las mismas en las
relaciones sociales reales, se preocupará por analizar la relación entre normas y el cambio
social, por cómo influyen las normas en el cambio de las relaciones sociales o al revés
como las relaciones influyen en el cambio de las normas.

La concepción sociologista del Derecho parte del entendimiento de éste no desde la

consideración de la justicia o de la validez, sino exclusivamente desde su incidencia en la
realidad en la que opera. Aunque se cita a Savigny y a la Escuela Histórica como
precedentes, el punto de arranque del sociologismo en el Derecho es el alemán Rudolf
Von Ihering, autor de obras tan emblemáticas como “El fin del Derecho”, “La lucha por el
Derecho” o “La jurisprudencia en broma o en serio”, con las que combatió la doctrina del
positivismo dogmático y conceptualista que aislaba el método jurídico de la realidad
social. Ihering opone a la jurisprudencia de conceptos la jurisprudencia de intereses, que
son precisamente los intereses colectivos, situados por encima de los parciales e
individuales, intereses colectivos que protege coactivamente el Derecho.

La herencia de Ihering fue recogida por la llamada escuela de la jurisprudencia de

intereses cuyo máximo representante es Heck. Para este iusfilósofo el Derecho no es un
conjunto de imperativos formulados abstractamente o un sistema de proposiciones que
ligan a un cierto efecto jurídico a un hecho, sino que es esencialmente un complejo de
valoraciones de intereses que el legislador expresa en forma coactiva. En el caso de una
laguna, o sea cuando se platee un vacío que el legislador no haya previsto, habrá de
colmarse examinando los intereses en presencia y aplicando los criterios que para casos
análogos ha previsto el legislador. El juez, en fin, no puede limitarse nunca a una simple
interpretación lógica gramatical, sino que debe penetrar en los intereses del legislador y
aplicar la ley sobre la base del examen de intereses que el legislador protege. Esta doctrina
se inscribe en el sociologismo moderado pues se mantiene rígidamente la subordinación
del juez a la ley.

Por el contrario, la escuela libre del Derecho o doctrina del Derecho libre faculta al juez
para prescindir de la ley. El camino lo marcó en Francia F. Gény a finales del siglo XIX con
su crítica al fetichismo de la ley a la que despoja de su supremacía como fuente jurídica,
defendiendo la “libre investigación científica”. Sobre esta base de crítica de legalismo se
propugna el Derecho libre a principio del siglo XX en Alemania. Se afirmó el que la ley no
puede crear Derecho mientras que la sentencia judicial implica una acción jurídicamente
creadora. Kantorowicz por su parte, aseguró que al Derecho estatal se le ha opuesto
siempre el Derecho libre, que en su origen y validez es independiente del Estado, que no
puede ni dominarlo ni suprimirlo por lo que debe inclinarse ante él.

En América, con el precedente de Oliver W. Holmes (“la vida del Derecho no es lógica sino
experiencia”), fue Roscue Pound quien fundó la “jurisprudencia sociológica” inspirada en
el pragmatismo. La función del Derecho para Pound es ordenar y armonizar los intereses
en presencia en una comunidad para realizar una tarea de “ingeniería social”. Esos
intereses son los criterios que derivan de la escala de valores de cada civilización, son las
“ideas de lo justo” que ha de concretar el Derecho Positivo. Muy lejos del moderantismo
de la “jurisprudencia sociológica” se sitúa el realismo jurídico norteamericano fundado en
 las profecías de lo que harán los Tribunales y del realismo escandinavo articulado por la
Escuela de Upsala, (véase “Realismo jurídico”.). También en el sociologismo jurídico se
inscribe el institucionalismo jurídico de Santi Romano con su teoría del pluralismo de los
ordenamientos jurídicos y de Maurice Hauriou que procede a la conciliación de ideas y
realidad a través del concepto de institución. En fin, la fuerza de las tendencias
sociológicas del Derecho es innegable pues éste no puede ser comprendido al margen de
la realidad en la que actúa, pero como señala Ángel Latorre el pliego que algunas
corrientes radicales representan es socavar el valor normativo del Derecho y convertir al
jurista en puro descriptor de lo que es, sin referencia a lo que debe ser. El realismo
extremado, concluye, es en el fondo poco realista porque mutila la propia realidad de una
de sus dimensiones esenciales, que es el Derecho como conjunto de normas destinadas a
regir las conductas humanas y obtener un modelo de sociedad determinado

130. La Deontología Jurídica.

Introducción.
Las modas suelen formar parte de la vida académica, así, la Ética Profesional es tema
obligado en la mayoría de los eventos académicos como ciclos de Conferencias,
Diplomados, presentaciones de libros y Congresos, entre otros. Por lo que consideramos
pertinente hacer alagunas acotaciones y precisar ideas respecto a los términos Ética,
Moral y Deontología, porque suelen aparecer no muy claros en algunos de los autores que
abordan estos temas, siendo considerados en muchas ocasiones como sinónimos, no
obstante que desde el punto de vista de la filosofía, cada una tiene una connotación
especifica.

1. Ética y Moral.
La ética es una disciplina que forma parte de la filosofía y tiene como una de sus tareas la
reflexión sobre la particularidad del ser humano de autolimitarse, a pesar de la libertad
absoluta de decisión para actuar de acuerdo a lo que nuestra propia conciencia nos indica,
dando origen a la moral.La ética estudia los actos humanos libres, voluntarios e
imputables al hombre, trata de aclarar ante todo que es la moral, “también se propone
saber para que se produce el acto moral. La ética a diferencia de la moral tiene que
ocuparse de lo moral en su especificidad, sin limitarse a una moral determinada, tiene que
dar una razón del por qué de la moral.

Como reflexión filosófica se ve obligada a justificar teóricamente por qué hay moral y debe
haberla, o bien confesar que no hay razón alguna para que la haya. La moral es el conjunto
de normas creadas por el hombre como el medio para la realización del bien. “El sentido
moral existe en todo el hombre normal, incluso en el delincuente, pertenece, como la
capacidad para la lógica y la matemática, a la esencia misma del ser humano. Pues en
última instancia no es sino una forma especial del pensar, si por pensar entendemos la
captación consciente de significaciones y conexiones significativas”. La intención de
diferenciar la moral de la ética no es por razones etimológicas, ni por uso indiferenciado
 de ambos términos, sino por imperativos lógicos, es decir, porque configuran dos niveles
distintos de pensamiento, uno, la moral, es parte de la conducta humana y la otra es la
disciplina que reflexiona sobre esa conducta. En el lenguaje común, el uso de esos
vocablos es indistinto, se utilizan inclusive como sinónimos ya que etimológicamente
provienen de las palabras con el mismo significado, en latín mor mores que significa
costumbre y en griego Ethos, también significa costumbre. Aristóteles, el creador de la
disciplina y de la palabra ética, no conocía, por supuesto, la palabra moral, por esa razón
hablaba de ética indistintamente para referirse a la conducta humana en relación con el
bien y a la ciencia que la estudiaba, pero actualmente, desde un punto de vista riguroso,
debemos distinguirlo conceptualmente, una es la moral que consiste en la conducta
humana en relación con el bien y la otra la ética o filosofía moral. De acuerdo con Adela
Cortina, “Investigar el fundamento de la moral, es la tarea de la ética, que debe cubrir las
siguientes etapas: 1. Determinar si “lo moral” es una dimensión humana irreductible a las
restantes por poseer caracteres específicos. 2. Elaborar las categorías necesarias para
concebir semejantes características. 3. Hacer inteligibles estas categorías proponiendo la
razón de que las haya. El cumplimiento de esas tareas tiene por resultado la respuesta a la
pregunta ¿es razonable que haya moral?” Si la respuesta es afirmativa en el plano
individual, entonces cabe también formular la pregunta por la moral profesional, es decir,
la de aquellas personas que realizan una función específica dentro de la sociedad que
tiene como finalidad el bien de todos como lo es la justicia, la salud, la vivienda, etc.

2. Deontología.
La deontología es el estudio de los deberes, referidos principalmente a la actividad
profesional, por lo que existe la Deontología del Médico, del ingeniero, del abogado. En
este caso nos concretaremos a mencionar algunos puntos sobre la deontología jurídica, en
virtud de que la moral profesional una aplicación de la Moral general a la profesión, o
dicho más correctamente, al profesional. De acuerdo al filósofo español Antonio Peinador.
“No han de ser ni pueden ser distintos a los principios que rijan en la vida moral del
profesional en cuanto tal, de los que han de regir la vida de cualquier mortal, puesto que
la Moral, como la Verdad, no puede ser más que una”.

3. Concepto de profesión.
Consideramos oportuno, antes de entrar al tema de la deontología jurídica, mencionar
algunas definiciones de profesión como la del Doctor Aquiles Meléndez, quien afirma que
la Profesión es una capacidad cualificada, requerida por el bien común, con peculiares
posibilidades económico-sociales. Analizado el propio autor su definición sostiene que: A)
Capacidad. No implica propiamente la actividad, sino el conocimiento, así por ejemplo,
“el profesionista puede estar jubilado o sin trabajo, sin perder en nada su carácter” B)
Cualificada. Significa que se tiene una preparación científica y humanística producto de
estudios universitarios. C) Requerida por el bien común. La profesión sirve para la
realización del bien común, que consiste en las mismas condiciones de bienestar o
perfección, individual y colectivo. D) Con peculiares posibilidades. “En el desarrollo y
evolución del mundo contemporáneo, la principal fuerza propulsora es la actividad y
 organización profesional. El impulso característico del género humano exacerbado
angustiosamente por nuestras generaciones, cuenta como la única seria posibilidad de
realizarse y tonificarse naturalmente con la intervención decidida y definitiva de los
profesionistas en todos los órdenes de la vida institucional” E) Económico-Sociales. El
profesionista se beneficia e influye en los dos órdenes.
Para el pensador cristiano Antonio Peinador, la profesión es una ocupación del hombre
con un fin concreto definiéndola como “la aplicación ordenada y racional de parte de la
actividad del hombre al conseguimiento de cualquiera de los fines inmediatos y
fundamentales de la vida humana”. La profesión representa un servicio para los demás,
consiste en el empleo de las propias facultades, de las aptitudes congénitas o adquiridas
en provecho del prójimo. La profesión sirve al individuo y al mismo tiempo beneficia la
sociedad. El concepto de profesión nos conduce al de profesional, considerándose como la
exigencia de la profesión en el orden de las realidades humanas y jurídicas. “En este
sentido hablamos de derechos y deberes profesionales, de actitudes profesionales, de
relaciones, en una palabra, de vida profesional, lo profesional es el hombre ejerciendo una
profesión.”

La moral profesional implica hablar de los deberes profesionales los cuales podemos
dividir en deberes generales de toda profesión y los deberes particulares o específicos de
cada actividad profesional, asimismo podemos clasificarlos también en deberes impuestos
por la ciencia y deberes impuestos por la conciencia. El profesionista tiene dos clases de
deberes, los de su cualidad como ser humano y los propios de su actividad profesional, por
lo que se encentra doblemente comprometido con el bien, siendo común, encontrar
personas que son escrupulosos en el cumplimiento de sus deberes religiosos y familiares y
al mismo tiempo son totalmente negativos en lo relativo a su profesión. La profesión no
debe ser un área neutral para la conciencia, por el contrario, la potencializa e intensifica.

4. Deontología Jurídica (Los deberes específicos)

La deontología jurídica (deberes morales del abogado), considera como la principal
obligación moral del jurista, en cualquier de sus facetas, tener el conocimiento y la
capacidad de ejercerla, para ello es indispensable tener “un buen conocimiento de la ley,
de la jurisprudencia y de la práctica de los tribunales” a lo cual añadiríamos, el deber de
actualizarse constantemente en los aspectos doctrinales. En cuanto a los deberes
específicos del abogado varían de acuerdo a la actividad que se realiza, por ejemplo, una
de las más importantes es la función de juzgar, a pesar del tiempo y de los avances
teóricos que han acontecido en la ciencia del derecho, sigue funcionando de forma
primitiva. Es verdad, que la vida social en sí misma es conflictiva, cada vez más violenta,
con manifestaciones de poder en todos los ámbitos, en los que cada quien pretende
obtener el mayor beneficio para sus fines lícitos o ilícitos. En un ambiente de esa
naturaleza, es más complicado definir cuáles son los deberes de los que ejercen la
profesión de abogado, en un mundo que clama por la realización de la justicia. Del análisis
deontológico de la conducta debida en los diferentes aspectos en que puede realizarse la
profesión de abogado, es primordial la del juez. ¿Cuáles son los principales deberes
morales del juez? Su principal deber es la imparcialidad sin la cual es difícil la
administración de justicia. La imparcialidad se consigue con determinados factores por
ejemplo es incompatible con el desempeño de cargos políticos, o estar inmerso en una
serie de intereses económicos o comerciales que afecten su función. Legalmente cuenta
con los medios para defender su imparcialidad, por ejemplo, la abstención o la recusación,
para aquellos casos en que el juez está unido por relaciones de parentesco o amistad o
enemistad manifiesta con alguna de las partes, en estos casos surge el deber moral y la
obligación jurídica de abstenerse de juzgar así como, en los casos en que por razones
personales puede renunciar, jubilarse, pedir licencia o su traslado sin que por ello haya
ninguna implicación deontológica.

En cuanto a su resolución ante un problema que lo pone ante un dilema moral, las
opciones de fallar en contra de la propia conciencia o a favor de ella pero sin argumentos
o valiéndose de argumentos falaces. “En resumidas cuentas, pues, la disyuntiva del juez
estribará en decirse a sí mismo que “la ley es la ley” y no darle más vueltas o ver en ésta
un instrumento para “hacer justicia”, lo que quiere decir hacer aquello que cree justo en
conciencia”. “La gravedad y la importancia de la función judicial se advierten de un modo
grafico en la fuerza que adquiere una sentencia firme. Sobe la cosa juzgada no se puede
volver. El juez tiene por tanto la capacidad de transformar lo ambiguo en jurídicamente
definitivo”. El notario tiene sus deberes específicos como es el de proceder con absoluto
apego la verdad, sin certificar datos falsos y guardando el secreto profesional. “Cuando se
habla de la verdad en la profesión notarial se quiere decir que el notario no puede mentir,
que no puede autorizar la mentira presentada por el cliente, si el notario sabe que es
efectivamente una mentira” El deber moral de no mentir es parte de la deontología del
notario, aun cuando la verdad interesa más al cliente porque de ella depende la firma del
acto jurídico.
El Ministerio Público, tiene como principal deber, el de la investigación imparcial con
absoluto apego a la verdad, moralmente no debe acentuarse su actuación como figura
eminentemente punitiva, sino como colaborador estricto de la justicia a través de una
investigación seria de los hechos, respetando primordialmente el principio de inocencia.
“El Ministerio Fiscal está obligado a ejercitar la acción penal apenas llegue a conocimiento
de que existen indicios de delito” EL Ministerio Público se encuentra frecuentemente ante
dímelas morales, cuando por determinados tipos de delitos se ve presionado por la
opinión pública y por los medios de comunicación para actuar parcialmente tratando de
configurar pruebas que no existen, con testigos falsos, etc. También es frecuente que se
presenten casos con repercusiones políticas, y el más frecuente es el de los casos en que
los propios superiores le obligan a actuar en contra de su deber moral. Al Fiscal se le
presentan situaciones especiales en las cuales está exento de seguir cierto
comportamiento deontológico, como cuando sufre amenazas para él o su familia por
parte de narcotraficantes, terroristas o grupos fuertes de interés.

El litigante es quien presenta mayores complicaciones morales en el desempeño de la

profesión, sus deberes morales específicos. Rafael Gómez Pérez, hace la distinción entre el
abogado designado de oficio y el elegido por el cliente, en este caso se “acude a él
buscando seguridad, competencia y honradez profesional. Quiere decir esto que, además
 de los elementos contractuales (de un contrato de prestación de obra), cuentan las
dimensiones éticas”. Siguiendo al mismo autor, se considera como principales deberes
generales del abogado en relación a sus clientes los siguientes: el deber de conocimiento,
refiriéndose a la relación cliente-abogado. Al aceptar un caso surge el deber de fidelidad
con el cliente guardando absolutamente el secreto profesional, negándose a proporcionar
cualquier tipo de información perjudicial para el mismo, a la parte contraria. El deber de
igualdad de trato consiste en el deber moral de tratar a todos los clientes por igual sin
distinciones por su rango o posición económica.

5. Deontología del Investigador.

La profesión de abogado se ha diversificado en diferentes actividades a las tradicionales
consideradas anteriormente como las propias de la abogacía como profesión libera.
Actualmente ocupa un lugar muy importante entre las posibilidades del abogado, el
dedicarse a la investigación. Las Universidades e Institutos, dedican gran parte de su
presupuesto a promover la investigación científica, por lo cual consideramos conveniente
mencionar algunos de los deberes profesionales de la investigación. Siguiendo al
multicitado filósofo español Antonio Peinador, de la Universidad Pontificia de Salamanca,
quien propone como deberes específicos los señalados para todo profesional como la
vocación, o aptitud, la preparación concienzuda y el desinterés o entrega al servicio
profesional; otros deberes propios del investigador como a) El deber de proceder a la
investigación por puro amor a la verdad. c) “Deber de la sinceridad en la aportación de los
resultados obtenidos. d) Deber de respetar el derecho ajeno a la investigación y al dominio
o propiedad de los frutos de su trabajo.”

El autor que comentamos considera que en este ámbito, el hombre tiene derecho estricto
al fruto de su trabajo. “Hay robos literarios o científicos reprobables por la misma ley
natural, en cuanto atentos contra la propiedad intelectual, aun independientemente de la
prohibición positiva de la ley”. Umberto Eco explica en su famosa obra Como se hace una
tesis, la diferencia entre citar a un autor, la paráfrasis y el plagio. “La paráfrasis resulta del
entendimiento absoluto

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