Analisis - Adtivo

ANALISIS JURISPRUDENCIA- SENTENCIA DEL CONCEJO DE ESTADO
Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00131-01 (42003)

Actor: Vigías de Colombia SRL Limitada y Granadina de Vigilancia Limitada
Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P
Referencia: Controversias contractuales
El 14 de mayo de 2020, la sala plena en de la sección tercera profirió sentencia de

unificación jurisprudencial respecto a el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo sobre controversias relacionadas con prestadores de servicios públicos
domiciliarios, la naturaleza jurídica de los actos precontractuales emitidos por estos y el
medio de control procedente para demandar tales actos precontractuales ante esta
jurisdicción. La sala decide sobre el recurso de apelación de la sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca en 2011, la cual negó las pretensiones de las
demandantes.
INICIO DEL PROCESO
El 16 de octubre de 2008, Vigías de Colombia SRL Ltda. y Granadina de Vigilancia Ltda.

demandaron a la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E. S. P (EAAB)
demanda presentada ante el Juez Administrativo del Circuito.
PRETENCIONES
1. Las demandantes solicitaron que se declare la nulidad del acto administrativo

“ACEPTACION DE OFERTA” proferido por el general en retiro Ismael Trujillo,
en el trámite de selección objetiva del contratista de seguridad y vigilancia privada.
2. La ilegalidad del acto, también se declare nulidad absoluta del contrato de
prestación de servicios suscrito por Ismael Trujillo Polanco en representación de la
empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá y la señora luz Alba Ordóñez en
representación de la empresa de seguridad y vigilancia privada serviconfor.
3. Que se ordene pagar a la sociedad accionantes indemnización del daño que le fue
causado con la suma de $1.785’576.632.20, conforme a los artículos 177 y
siguientes del código de lo Contencioso administrativo.
En julio de 2008, EAAB dio a conocer las condiciones y términos para presentar propuestas
con la finalidad de contratar servicio de vigilancia y seguridad privada. En la invitación se
definió que la calificación económica se realizaría mediante el cálculo de la media
aritmética y que se le otorgaría al mayor puntaje a quien ofertará el valor total corregido
más cercano a la media aritmética. En esa invitación también se mencionó que los servicios
agregados que debían ser proporcionados por el contratista no se tendrían en cuenta para
efectos de la evaluación, por ende, la Unión temporal no incluyó dentro del valor de su
oferta los costos de los servicios agregados pero la EA Abe siglos tuvo en cuenta. La Unión
temporal esto su inconformidad con la evaluación económica realizada mediante el envío
de 2 oficios a la empresa. en agosto de 2008 la empresa de acuerdo y alcantarillado de
Bogotá profirió un acto por medio del cual aceptó la oferta de servirconfor.
El Tribunal Superior de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda debido a que,

según porque en la citación decía que si se tendría en cuenta los servicios agregados y que
la omisión de ese punto generaría que la oferta se evaluará como no cumple. Además,
añadió que la empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá evaluó todas las ofertas y
los criterios fueron aplicados a todos los oferentes por igual.
Las demandantes apelaron la decisión del Tribunal alegando que la sentencia partía de un
supuesto equivocado, ya que las demandantes no pretendían que se revaluarán las ofertas
sino que se definiera si los criterios de selección objetiva dispuesto por la empresa de
acueducto y alcantarillado de Bogotá habían sido empleados para la selección, alegando,
de igual forma, que los términos y las condiciones que se habían definido habían sido
cambiados en que dicha consideración no fue tenida en cuenta por el tribunal.
La empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá respondió a un oficio enviado por la

Contraloría de Bogotá el 30 de septiembre de 2008. Dicho oficio se refería a la
contradicción de los términos y condiciones que había colocado la empresa y que no había
dado ninguna respuesta clara frente a la observación donde se advirtió dicha contradicción.
A pesar de todos los pronunciamientos de diferentes entidades de Bogotá como la
personería o la Contraloría, la respuesta de la empresa fue que, aunque la evaluación
económica se hubiese realizado sin tener en cuenta el valor de los servicios agregados, esto
no cambiaría el oferente seleccionado.
ASUNTOS POR SOLUCIONAR PARA RESOLVER EL PROBLEMA:
1. Sí corresponde a la jurisdicción el conocimiento de la controversia que se plantea en

el presente caso.
2. La naturaleza del acto precontractual proferido por la empresa de acueducto y
alcantarillado de Bogotá cuya legalidad se cuestiona.
3. la acción que debía emplearse para ventilar esta controversia ante la Jurisdicción de
lo Contencioso administrativo.
Para resolver el primer problema jurídico, la sentencia se basa en el artículo 104 del código
de procedimiento administrativo y de lo Contencioso administrativo, y con base en el
criterio orgánico que introdujo la ley 1107 de 2006, esta controversia debe ser solucionada
por la jurisdicción de lo Contencioso administrativo por verse involucrada en ella una
entidad pública, en este caso la empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá tiene la
calidad de empresa industrial de orden distrital, por ende, es una entidad de carácter
público.
Para resolver el segundo problema jurídico, y teniendo en cuenta que dentro de las
pretensiones las demandantes solicitaron la nulidad de un acto administrativo, la sala se
basó en la sentencia S 701 del 23 de septiembre de 1973 la cual señaló que los actos de las
empresas de servicios públicos domiciliarios son por regla general actos privados. Teniendo
en cuenta que la empresa de acueductos y alcantarillado de Bogotá es una empresa
prestadora de servicios públicos domiciliarios, y que no se encuentra dentro de ninguna de
las excepciones para poder proferir actos administrativos la empresa no estaba ni está
expresamente habilitada, constitucional ni legalmente, para emitir actos administrativos,
también el artículo 31 de la ley 142 de 1944 establece que el régimen aplicable en las
decisiones de las empresas de servicios públicos previas a la celebración del contrato es
fundamentalmente derecho privado. Por lo tanto, el acto precontractual de aceptación de
oferta no es un acto administrativo, sino una decisión que se rige por el derecho privado, los
cuales pueden denominarse actos contractuales, mas no administrativos.
Para la solución del tercer problema jurídico, la sala resaltó que no existía ninguna
jurisprudencia que se refiriera a la solución de actos contractuales en este tipo de casos, sin
embargo, el consejo de estado cito una sentencia de la subsección A del 29 de noviembre
de 2014, la cual señaló que para efectos de determinar el medio de control procedente para
analizar una controversia deberá estudiarse previamente la fuente del daño alegado, y
resaltó que cuando el daño provenga de la ilegalidad de un acto administrativo particular la
acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho y teniendo en cuenta
que lo que las demandantes entendían como un acto administrativo no era más que a un
acto contractual, de forma que, la acción empleada por las demandantes lo fue la adecuada.
Por lo tanto en la sentencia se expresa que el acto precontractual demandado constituye un

acto jurídico de carácter privado y que el daño alegado por el autor no tuvo origen en la
presunta ilegalidad de un acto administrativo, por lo tanto la opción idónea para estudiar
esta controversia correspondía al medio de control reparación directa, no para controvertir
la legalidad del acto, sino para alegar los daños que se derivarían de ella y solicitar los
perjuicios correspondientes.
SOLUCIÓN DEL CASO
¿se debe indemnizar?
Aunque la parte actora no acertó al haber impetrado la acción de controversias

contractuales y al haber solicitado la nulidad y restablecimiento del derecho de la
aceptación de oferta, el Consejo de Estado decidió hacer un análisis de fondo para
garantizar el derecho del acceso a la administración de Justicia.
En principio en la sentencia se establece que las partes debían acreditar que la decisión que
tomó la empresa de acuerdo todos y alcantarillado de Bogotá en la aceptación de la oferta,
las demandantes debían probar si ello tuvo un efecto en su esfera patrimonial, lo que no fue
demostrado por la actora, ni tampoco se probaron (ni pidieron siquiera) perjuicios propios
del llamado interés negativo, comúnmente atados a gastos ocasionados con motivo de las
tratativas y negociaciones.
Cabe resaltar que en la sentencia realizan una distinción en lo que es refiere a oferta y a
invitación, siendo la primera en la que se insinúa el deseo serio y leal de querer contratar y
que solamente dará lugar a la responsabilidad propia de quien quebrante los deberes de
corrección y buena fe que gobiernan la actividad preparatoria de contratos, en cambio , la
simple invitación a negociar carece de ese atributo ya que no es otra cosa que la
exteriorización del ánimo serio de emprender negociaciones, iniciativa que suele plantearse
como el deseo de atender las ofertas que otros formulen. Para la sala es claro, que la
empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá no realizó una oferta sino una invitación a
presentarlas. Esto, excluye la posibilidad de que se hubieran ocasionado perjuicios
indemnizables por ese supuesto de responsabilidad precontractual, razón por la cual, la sala
decidió no ocuparse de ese aspecto.
Posteriormente, la sala pasó a analizar sí, durante la etapa de tratativas, la demandada

transgredió la cláusula general contenida en el artículo 863 del código de Comercio, el cual
impone el deber de actuar de buena fe en la etapa precontractual. de lo cual concluyó que a
pesar de los comentarios de los interesados la empresa de acueducto y alcantarillado de
Bogotá omitió realizar aclaraciones acerca de las condiciones y los términos que resultaron
ser contradictorios, siendo esta la razón principal por la cual se inició este proceso.
Con base en lo anterior y en los hechos y de la normativa aplicable al caso se desprende que
el actuar desplegado por la EAAB constituyó un incumplimiento del deber de lealtad y de
buena fe precontractual. El hecho de haber incluido reglas confusas en las “Condiciones y
Términos” de la invitación, que generaban una expectativa equívoca en los proponentes, y
con base en las cuales seleccionó a un contratista, es clara muestra de la vulneración al
deber de lealtad negocial, de la falta de diligencia y cuidado durante esta etapa.

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