SL4650-2017

FERNANDO CASTILLO CADENA

GERARDO BOTERO ZULUAGA
Magistrados ponentes
Radicación n.° 45262
Acta 02

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la

sentencia proferida el 11 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín. Actúa sra X en nombre propio y en
representación de sus dos hijos menores de edad contra el instituto de seguros
sociales.
Pretensiones
Que se reconozca la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor X,
con conformó una sociedad marital de hecho. El señor falleció 14 de junio de
2003, pero no cumple con los requisitos de la actual ley 906 de 2033 que exige 50
semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores. El señor tiene un total de 126
semanas cotizadas y 26 dentro de los 3 años anteriores a su muerte. Pide que se
le aplique la condición más beneficiosa reconociéndole la pensión al sí cumplir los
requisitos de la ley 100 de 1997: 26 semanas al momento de la muerte, o que
habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante, por lo
menos, 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El juez del circuito de Medellín declaro el cumplimiento de los requisitos de la ley
100 de 0993 y condenó a la demandada al pago de la pensión.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Se apela la sentencia por ambas pares. El juez dice que no hay lugar a la
aplicación del principio de la condición más beneficiosa porque los requisitos son
los establecidos en la ley 906 de 2033. Por lo tanto deja sin la pensión a la
demandante.
RECURSO DE CASACIÓN
CARGO ÚNICO
Agregan que más allá de la Ley 100/1993 «quienes pretendan pensionarse por
sobrevivientes solo le (sic) basta que el fallecido, hubiesen dejado la densidad de
cotizaciones mínimas requeridas en el texto primigenio de la Ley 100 de 1993, y
con sujeción a ello, bastaría solo con dejar 26 semanas cotizadas al momento del
deceso, o en el año anterior al mismo, requisito que cumple a cabalidad mi
mandante y su hija menor de edad pues, como atrás se anotó, el fallecido a la
fecha del deceso se encontraba cotizando y dejó satisfechas 39 semanas para
dicho momento.
CONSIDERACIONES

a) Es una excepción al principio de la retrospectividad.

b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. Radicación n° 45262 21
c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente
anterior a la vigente al momento del siniestro.
d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir
tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado
el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el
tiempo con la nueva.
e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple
expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional,
sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se
ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que
poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su
integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada.
f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Sobre la declaratoria de exequibilidad del requisito de 50 semanas en los

tres años anteriores a la muerte
Radicación n° 45262 28 Descritas las anteriores características, se impone
necesario, para la comprensión de la aplicación de la condición más beneficiosa,
recordar que la Corte Constitucional, en sentencia C-428/09, declaró exequible el
requisito de acceso a la pensión consistente en haber cotizado 50 semanas en los
tres años anteriores al momento de la invalidez (artículo 1º de la Ley 860 de
2003), argumentos que sirven para entender que, el mismo requisito estatuido en
el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de sobrevivientes,
también se encuentra conforme a la Carta Magna. El Tribunal constitucional, entre
otros aspectos, destacó que:
a) No implica una regresión en materia de exigibilidad de la prestación, pues si
bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a
50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres
años anteriores a la estructuración de la invalidez.
b) El aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la
población que carecen de un empleo permanente.
c) Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente
inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las
personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes dado. Lo
anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de
semanas Radicación n° 45262 29 mínimas de cotización, prima facie, en realidad
está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que
anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en
el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en
caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la
informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual
régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la
carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en
cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los
intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un
empleo permanente.
d) Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter
inequívocamente regresivo de la medida no es cierto, y que, por el contrario, se
puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de
invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida.
e) El legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que
tienen las personas, conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.
Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses,
prevalece su potestad configurativa, la cual faculta al legislador para darle
prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del
Estado Social de Derecho. Radicación n° 45262 30
f) Queda contradicho el carácter inequívocamente regresivo de la disposición,
pues no se puede generalizar la presunta afectación a toda la población

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003
difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las
personas con una expectativa legítima.

RECAPITULACIÓN
Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del
principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes
supuestos:

3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo

a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando.
b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero
de 2003.
c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de
2006.
d) Que al momento de la fallecimiento estuviese cotizando, y
e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso.

3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo

a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando.
b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es
decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002.
c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de
2006. Radicación n° 45262 40
d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y
e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento.
4. Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también
hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la
condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así:

4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y

cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica
porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003,
se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en
cualquier tiempo. Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la
época del siniestro de la muerte - « hecho que hace exigible el acceso a la
pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de
2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al
fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal
postulado. Radicación n° 45262 41 Aunque suene repetitivo, es menester insistir
en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el
afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o
más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta.

4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y

cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el
afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no
estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año
inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de
2002. Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte -
«hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29
de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en
el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más
beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último
supuesto, no se aplica dicho principio. En el mismo sentido que en el caso
delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento
del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al
sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente
Radicación n° 45262 42 anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de
enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.

Caso concreto
Lo primero que hay que decir, enfáticamente, es que el Tribunal atinó en torno a
que por regla general, la norma aplicable es aquella que se encuentre vigente al
momento de la muerte. Toda vez que en el presente asunto tal suceso ocurrió el
14 de junio de 2003, la disposición que en principio gobierna la situación pensional
de los beneficiarios demandantes es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que
modificó el 46 de la Ley 100 de 1993. Radicación n° 45262 48 Como en el asunto
bajo examen el señor Oscar de Jesús Giraldo Rueda para la data en que empezó
a regir la Ley 797 de 2003 (29 de enero de 2003), estaba cotizando (folio 23),
debemos ubicarnos en la primera hipótesis analizada. Revisemos entonces los
supuestos para identificar si lo actores tienen derecho a que se les reconozca la
pensión de sobrevivientes en desarrollado del principio de la condición más
beneficiosa:

1. Que al 29 de enero de 2003 el causante estuviese cotizando: de acuerdo con la

historia laboral de folio 23, el señor Oscar de Jesús Giraldo Rueda, para dicha
fecha efectivamente estaba cotizando.

2. Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero

de 2003: tenía 108,72 semanas de cotización con anterioridad al 29 de enero de
2003.

3. Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de

2006: el señor Oscar de Jesús Giraldo Rueda falleció el 14 de junio de 2003.

4. Que al momento de la muerte estuviese cotizando: según historia laboral de

folio 23, el causante estaba cotizando para la calenda del deceso, y Radicación n°
45262 49

5. Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la muerte: con

anterioridad a la muerte el señor Oscar de Jesús Giraldo Rueda cotizó un total de
128 semanas.

DECISIÓN
CASA la sentencia. se MODIFICA el numeral tercero de la parte resolutiva de la
sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar al Instituto de Seguros
Sociales a reconocer a los demandantes la pensión de sobrevivientes.