Virginia Herráez Gómez

TEORÍA DEL DERECHO

PRIMERO DE DADE
Prof. Luis Carlos Amezúa Amezúa

LECCIÓN 1: EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

1. INTRODUCCIÓN
Toda nuestra vida está llena de reglas de conducta, muchas de ellas son reglas de Derecho. De
este mismo modo, la vida social está encauzada por normas de conducta religiosas, morales,
jurídicas y sociales; y tienen por objeto influir en el comportamiento de los individuos y de los
grupos. Por lo tanto, no es posible delimitar lo que es Derecho.
Pero no sólo estamos sometidos a estas normas, sino también por principios y valores,
directamente alegables y cuya formulación se resiste a ser precipitado en una regla.
Estos supuestos, no deben estudiarse a espaldas de la realidad social, económica y cultural, ya
que encauza el conjunto de valores socialmente admitidos con una moral crítica y unos criterios
dentro de un ámbito político; y el Derecho no está aislado de la sociedad.
El Conocimiento del Derecho puede ser abordado desde tres puntos de vista: la Ciencia del
Derecho, otras ciencias particulares y la Filosofía del Derecho.
1.1. LA CIENCIA DEL DERECHO
Su contenido directo es el Derecho Positivo y describe y analiza cómo es el Derecho vigente;
construyendo una serie de instituciones y conceptos jurídicos fundamentales, y sistematizando el
ordenamiento jurídico. Distinguimos tres niveles:
- La Dogmática jurídica: estudia el Derecho vigente o parte de él en un determinado
momento histórico y en un cierto ámbito espacial; para ello, suministra criterios de
interpretación y aplicación del Derecho vigente, y para el cambio de éste, y elabora un
sistema conceptual.
- El Derecho comparado: es el estudio comparativo de los diversos ordenamientos jurídicos
globalmente considerados o instituciones concretas o sectores normativos; permitiendo un
mejor conocimiento, interpretación y aplicación del propio Derecho, para preparar reformas
legislativas o establecer relaciones internacionales de cooperación.
- La Teoría General del Derecho: es la observación y explicación de los sistemas
normativos, así como el estudio de los problemas comunes de los sistemas de Derecho,
analizando su estructura, los conceptos jurídicos fundamentales,…
1.2. OTRAS CIENCIAS JURÍDICAS PARTICULARES
Son ramas especializadas de las respectivas ciencias que se ocupan de la realidad jurídica desde
una perspectiva científica –Sociología del Derecho, Historia del Derecho, Antropología jurídica,
etc.-.
1.3. FILOSOFÍA DEL DERECHO
La Filosofía del Derecho pretende reconstruir teóricamente el proceso a través del cual el
Derecho se constituye como una realidad determinada y como un objeto de conocimiento. Sin
embargo, la pluralidad de corrientes de pensamiento ha impedido la existencia de un acuerdo
común de su temática. En todo caso, es la discusión de los problemas y del esclarecimiento de las
nociones jurídicas poco habituales. Las cuatro grandes áreas temáticas de la FD son:
- Ontología jurídica: se encarga de definir qué es Derecho y formular un concepto general, y
cómo debe entenderse éste. Según Reale, es un fenómeno histórico-social sujeto a
variaciones dependiendo de las circunstancias de tiempo y lugar; y la FD se pregunta,
¿existe algo permanente que nos permita saber en qué consiste el Derecho? Por otro lado,
Atienza, presenta la Ontología jurídica como una investigación relativa y general,
limitándose a formular una definición operativa del Derecho utilizable en el conocimiento
científico.
- Antropología: se plantea el sentido del Derecho en la vida humana, estudiando, desde una
perspectiva filosófica, al ser humano y los rasgos que le singularizan –libertad,
racionalidad,...-.
- Axiología jurídica (Elías Díaz) o Teoría de la justicia (Rawls, Buchanan): da cuenta del
fundamento de la legitimidad del Derecho –por qué y cuándo hay obligación de obedecer,

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 si el Derecho se justifica por razones de utilidad o se funda en la libertad y la igualdad,…-,
planteándose el problema ético del mismo y de los valores jurídicos.
- Teoría de la Ciencia jurídica: examina críticamente los métodos llevados a cabo por los
profesionales del Derecho, y determina los límites de sus resultados.
La denominación académica de Filosofía del Derecho surgió en el siglo XIX, vinculado a la
irrupción del positivismo jurídico en las reflexiones anteriores basadas en el Derecho Natural.
“La FD expresa un concepto histórico, es el símbolo de una nueva manera de entender la realidad
jurídica y de los modos de su aprehensión teórica, Felipe González Vicén”.
No obstante, la FD se remonta al pensamiento griego, siglos V-IV a.C., donde no había una
distinción clara entre política, ética, derecho y usos sociales. Por lo que, los métodos de esta
filosofía general, o Derecho Natural, se aplicaron al campo específico del Derecho hasta el siglo
XIX.
Así, distinguimos entre una filosofía jurídica anterior al positivismo llamada Derecho Natural, y
otra posterior, llamada Filosofía del Derecho en sentido estricto.
La llegada de la Filosofía del Derecho en sentido estricto se remonta a 1798 con Gustav Hugo y
se desarrolla en 1821 con Hegel. Esta plantea cuestiones según quién la estudie, juristas o
filósofos, o si se estudia su aspecto subjetivo o su aspecto objetivo:
- En su aspecto SUBETIVO: podemos distinguir entre FD estudiada por juristas o por
filósofos.
a) El jurista pretende cubrir la carencia de criterios técnicos para distinguir los conceptos
fundamentales del Derecho; y además, utiliza el método analítico haciendo distinciones
y divisiones.
b) El filósofo pretende encajar el papel del Derecho en un sistema global que abarque la
realidad; y utiliza el método sintético, integrando los diversos aspectos de la
experiencia y haciendo un planteamiento histórico.
- En su aspecto OBJETIVO: distinguimos entre la FD hecha por juristas y la hecha por
filósofos.
a) Los filósofos definen la FD como una forma de filosofía aplicada a la experiencia
jurídica, cayendo así en la abstracción.
b) Los juristas pretenden aislar la experiencia jurídica del resto de sectores de la
experiencia, buscando la autonomía y la autosuficiencia; Sin embargo, acaban
deformando el sentido del Derecho que se aleja de la sociedad y los valores.
Existe un debate sobre cuál será el mejor método para el estudio del Derecho, pero la mayoría
coincide en distinguir dos disciplinas académicas: la Filosofía jurídica, cuyo objeto sería aclarar
las relaciones entre la cultura y la actividad jurídica; y la Teoría General del Derecho, que
sistematiza los conceptos fundamentales utilizados en las diferentes ciencias jurídicas.
Con ello se refleja el intento del positivismo a buscar una alternativa a la Filosofía del Derecho, a
la que se añade la facultad del estudio de los valores morales y políticos o las metodologías del
ordenamiento jurídico; distinguiendo así mismo, un esquema:
- Teoría del Derecho; determina el concepto de Derecho, como un conjunto de normas no
aisladas, comunes generalmente a todos los ordenamientos jurídicos, sea cual sea el
ambiente social, e integrando la moral o los usos sociales.
- Teoría de la justicia: determina el concepto de justicia como el conjunto de valores, bienes
o intereses para cuya protección o incremento los hombres recurren. Su tema es, pues, el
derecho justo.
- Teoría de la ciencia jurídica, metajurisprudencia, epistemología jurídica o metodología
jurídica: estudia los procedimientos intelectuales adoptados por los juristas para
determinar, interpretar, integrar y conciliar entre sí las reglas de un sistema jurídico. Por un
lado, los iusnaturalistas –racionalistas- emplearon el método matemático; la Escuela
Histórica un método historiográfico,…

En resumen, muchas de las cuestiones del Derecho Natural pasaron a ser tratadas por la
Filosofía del Derecho excluyendo las consideraciones metafísicas y resaltando la importancia de
las normas jurídicas y el ordenamiento jurídico. Sin embargo, surgirá la pretensión de dignificar el
estudio del derecho positivo, y por tanto, la necesidad de cambiar la denominación a Teoría
General del Derecho primero, y luego a Teoría del Derecho -no obstante se plantea una
imprecisión en los términos que afecta a la denominación de esta disciplina académica-.
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 2. DERECHO NATURAL
El Derecho Natural, tal y como debe entenderse en esta asignatura, supone una superación y
una complementariedad de las teorías iusnaturalistas y de las teorías positivistas. Por un
lado, los iusnaturalistas no deben ser tan exigentes en la validez eterna y universal; y por otro, los
positivistas deben reconocer que su teoría es excesivamente reduccionista, pues la validez
jurídica de las normas y su eficacia social deben ser justificadas con referencia a valores morales
en torno a lo que se considera como regulación justa de una determinada sociedad.
La referencia al Derecho Natural sirve como la idea del Derecho justo al que debe tender y
aspirar el Derecho positivo; y sirve para cumplir unas funciones:
- La de ser el fundamento y la regla de valoración legitimadora del ordenamiento positivo.
- La de servir como teoría fundamentadota de los derechos humanos.
- La de servir de puente entre la moral y el Derecho; constituye, por tanto, un criterio de
valoración moral del Derecho y una traducción en términos jurídicos de los valores
morales.
El Derecho Natural, por tanto, es un importante mediador, en cada momento histórico y frente a
los problemas técnicos y prácticos de la experiencia jurídica y política, entre las exigencias de la
justicia y la legalidad; que se concebía como el conjunto de reglas que rigen la convivencia
humana, las cuales son justas y rectas, aunque la relación necesaria entre el ordenamiento
jurídico y la justicia sea problemática. Otros aspectos problemáticos son: la oposición entre el
Derecho Natural y el Derecho Positivo; y la defensa de la existencia de un orden de principios
para la ordenación justa de la sociedad inmutable y universalmente válido.
Por tanto, no se debe concebir el Derecho Natural como un conjunto de reglas o principios justos
por naturaleza, sino como una disciplina académica, polémica y necesaria, con algunas ideas
válidas y otras controvertidas, y cuya temática es muy importante para la sociedad, ya que
su pretensión es alcanzar la justicia, y para los juristas, pues estas ideas condicionan el
concepto de Derecho.

3. LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

La crisis de la Filosofía del Derecho fue pareja a la crisis del positivismo jurídico. En este periodo
surgen críticas que pretenden negar la validez de cualquier especulación ajena a la ciencia,
por lo que aquellos problemas residuales –problemas metacientíficos- que la ciencia no puede
explicar, serían resueltos por la Filosofía. Lo mismo le ocurrió a la Filosofía del Derecho, que pasó
a ser una lógica de las ciencias jurídicas.
La Teoría General del Derecho surgió a finales del siglo XIX a raíz del triunfo del positivismo
jurídico. Inicialmente, pretendía elaborar un concepto de derecho y unos conceptos jurídicos
fundamentales, que nos permitirían entender cualquier ordenamiento jurídico. Esta generalidad,
puede ser entendida de tres formas distintas:
- Como deducción de los principios o categorías comunes a las distintas ramas o sectores
de un ordenamiento jurídico (Merkel). Esta doctrina alemana se limitó a la inducción de
conceptos y principios de los códigos vigentes.
- Como análisis y comparación de principios, normas e instituciones de diversos
ordenamientos jurídicos (Austin). Esta doctrina anglosajona admitió la distinción entre
Jurisprudencia General del Derecho y la Jurisprudencia particular.
- Como elaboración apriorística de aquellos principios y caracteres que se presuponen
comunes a cualquier Derecho positivo (Bierling).
La Teoría General del Derecho es, por tanto, un intento de aislar y dar rigor científico a la Parte
General, es decir, una doctrina general de los conceptos comunes a las ciencias jurídicas, cuyas
tesis básicas son:
a) Las normas jurídicas son mandatos de una autoridad exterior competente. Tesis que sería
abandonada por las teorías realistas que realizan análisis sociológicos y psicológicos del
Derecho, y consideran al derecho positivo por su reconocimiento por jueces y ciudadanos.
b) No hay ninguna relación necesaria entre derecho y moral.
c) El objeto de la TD es el análisis lógico de los conceptos fundamentales, cuyo ámbito se
extiende a la totalidad de los ordenamientos pasados, presentes, futuros e imaginables,
configurándose como análisis de la estructura formal de todo derecho posible. Sin
embargo, esta universalidad parece poco factible, por lo que se le añaden otras
conexiones, como la ética y la política.
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El Derecho no solo es la ley, son principios y normas, y se encierra también en los contenidos
materiales de la vida social, en la dialéctica de ser y deber ser. De esto deduce que el texto legal
es siempre ambiguo e incompleto, y es posible más de una interpretación, así como que una
regla jurídica no puede ser entendida ajena a la realidad social. Todo ello ha conducido a un
pluralismo metódico.

4. LA TEORÍA DEL DERECHO

Es una nueva forma de hacer filosofía del Derecho, cuyo fundamento epistemológico gira en torno
a la hermenéutica analítica del lenguaje de los juristas y ha de contar con las aportaciones de la
filosofía analítica, la empírica-positivista, de la hermenéutica y de la teoría de los sistemas
sociales.
El pensamiento jurídico se ha desenvuelto tres modelos:
a) La teoría del derecho natural
b) La filosofía del derecho del positivismo
c) La actual teoría del Derecho
La teoría del derecho natural monopolizó el panorama hasta fines del siglo XVIII, momento en
que empezó a imponerse el positivismo jurídico, que negaba la existencia de éste y proclamaba
al derecho positivo y la ciencia empírica como el único objeto de conocimiento posible, relegando
a la filosofía a la subjetividad. Sin embargo, a mediados del siglo XX el positivismo entra en crisis,
entrando a debate la distinción entre ciencia y filosofía, así como la universalización del lenguaje.
El término Teoría del Derecho pretende designar una disciplina que recupere los temas
irracionales de la ciencia jurídica, especialmente el de la justicia y la argumentación racional.
Por tanto, la actual Teoría del Derecho pretende ampliar su campo de intereses antes reducido
al análisis normativo y acercarse a indagaciones sociológicas, antropológicas, lingüísticas, lógicas
y tecnológicas. Esta amplitud hace difícil precisar cuáles son los ámbitos de la Teoría del Derecho,
y existen diversas opiniones:
- La Teoría del Derecho está formada por la Teoría General del Derecho, además de la
antropología jurídica, lógica deóntica, lingüística jurídica, informática jurídica,… (Ralf
Dreider).
- La Teoría del Derecho es una mezcla de filosofía, metodología, sociología, lógica, derecho
comparado,… (Kaufmann)
- El ámbito de la Teoría del Derecho es el análisis del lenguaje de los juristas: decisión
jurídica legal, judicial o retórica; dogmática jurídica, métodos e interpretación; y estructura
formal, norma, sistema, conceptos jurídicos fundamentales. (Gregorio Robles).
- La TD representa un esfuerzo de teorización integradora que podría constar de estas
partes: la Teoría General del Derecho que se dedicaría al estudio del concepto de
Derecho, los conceptos jurídicos fundamentales, teoría de la norma y del ordenamiento
jurídico, relación entre Derecho y otro órdenes normativos; Teoría del conocimiento jurídico
o epistemología jurídica, distinciones entre ciencia y filosofía; Teoría de la decisión jurídica
y del método interpretativo, que analiza los procesos de creación y aplicación del Derecho;
Teoría de la justicia, valores y principios, derechos humanos, la justicia de las decisiones
jurídicas. (María José Fariñas)
En resumen, la TD reorienta los problemas que trataban el positivismo y el iusnaturalismo, porque
pretende realizar un tipo de reflexión teórica que no esté alejada de la realidad y práctica
jurídica.

LECCIÓN 2: LA DEFINICIÓN DE DERECHO

1. APROXIMACIÓN SEMÁNTICA AL CONCEPTO DE DERECHO

La reflexión acerca del Derecho es la expresión de la necesidad de la humanidad por saber qué
es Derecho y como aglutina las relaciones sociales bajo la justicia, el orden o la seguridad. Existen
diversos procedimientos para acercarse a la realidad jurídica, como el análisis del lenguaje,
estableciendo el origen etimológico de derecho y sus diferentes significaciones.
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 1.1. ETIMOLOGÍA
Para conocer mejor la realidad jurídica, es necesario indagar en el origen de los términos
jurídicos, sobre todo los que ocupan una posición central en el lenguaje jurídico. Así mismo, las
comparaciones entre las lenguas indoeuropeas nos permiten llegar a raíces comunes.
La palabra castellana derecho deriva del latín directum –incluido en el espacio occidental italo-
céltico-, pero para mencionar la realidad con la que conocemos actualmente la palabra derecho,
los romanos empleaban ius.
- ETIMOLOGÍA DE DERECHO
El término derecho deriva de directum, de dirigere.
Hay una antigua raíz indoeuropea, reg-, que significa extenderse a, dirigirse a, o regir, que
aparece en distintas lenguas. En las lenguas germánicas y célticas, predominó el sentido jurídico.
La base indoeuropea mantiene siempre el fondo sacral: el rex romano, que aparece ligado a los
colegios sacerdotales y que salvaguardaban la observación de los augurios; como el rajá indio,
que posee carácter político en una sociedad estructurada por castas y se encarga de mantener el
orden por medio del castigo; el sah iranio de carácter sacral y divino, con plena disposición y
plenos poderes; y el basileus o rey homérico, que aparece no como un dios, sino como un hombre
que ha de ser legitimado. La base indoeuropea atribuye además la función de señalar y fijar las
fronteras y los límites del territorio al pontifex, entre territorio romano y territorio extranjero, entre lo
sagrado y lo profano. Por tanto, la vinculación entre derecho y recto parece propia de los pueblos
de civilización cristiana: derecho (castellano), diritto (italiano), directo (portugués), droit (francés),
dret (catalán), drept (rumano); y nos pone al Derecho como una ordenación de la convivencia
humana mediante la imposición de unas normas de rectitud.
- ETIMOLOGÍA DE IUS
El que ha de estudiar el derecho, debe primero saber donde trae su origen este nombre: tiene su
denominación de la justicia, porque según lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno y
lo equitativo. Por tanto, hace derivar ius de iustitia, lo cual no puede aceptarse ya que se obtiene
un vocablo simple a partir de uno compuesto. Es al contrario, es iustitia la que deriva de ius. Son
varias las teorías sobre el origen del término ius dentro del latín, pero la existencia de ciertas
raíces hindúes similares nos hace remontarnos a la base indoeuropea que significa unión,
ordenación, armonía. Por lo tanto, esta etimología nos permite asignar a la noción de Derecho la
idea de unión, de una ordenación.
El paso de ius al derecho tuvo lugar en la Alta Edad Media, tras la caída del Imperio Romano, con
el cambio popular, la crisis y la decadencia de éste; cayó además la autoridad constituida y la
aplicación del ius se hizo imposible. Esto dio lugar a un deseo natural de justicia y rectitud,
expresado mediante referencias al derectum (latín vulgar). Por otro lado, se considera que el
predominio de la expresión derecho se debe a influencias del Derecho canónico.
En el rastreo etimológico de ius, podemos insistir en el carácter ritual y sagrado que impregna el
antiguo concepto romano de derecho. Y se manifiesta en iusiurandum, es una fórmula ritual que
enuncia un modelo de conducta al que se debe ajustar, y solemne por una invocación a la
divinidad o sacramentum.
El ius por tanto, va adquiriendo un contenido moral, consiguiendo asó la noción de iustitia. Para
los iusnaturalistas clásicos se produce una asimilación no sólo semántica, sino conceptual, de
modo que el Derecho vendrá a ser “lo que es justo”.
- CONCLUSIONES
o Carácter mágico-religioso del mundo del Derecho
o Cada acción social está sujeta a una acción divina
o En sociedades poco evolucionadas el valor religioso está presente en todas las
actividades sociales e individuales.
o El primitivo formalismo evoluciona para dejar paso al concepto de derecho como
norma, indicio del abandono del término ius y la utilización del término directum. La
evolución se produce lentamente y con prudencia, y conviene o dudar de la
importancia de la dimensión religiosa como base de su estabilidad o resaltar que la
religión es ritualista y pública, que no compromete las ideas y sentimientos de los
ciudadanos. Mientras algunos pueblos la separación de las normas de la costumbre
y de la moral les resultó difícil, los romanos comenzaron muy pronto.

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No obstante, interrogarse respecto a un concepto no es lo mismo que interrogarse respecto al
significado de una expresión en otra lengua. Comprender un concepto y captar el significado de
una expresión es de un modo parcial, pero a la vez, decisivo.

1.2. ACEPCIONES DEL TÉRMINO DERECHO.

La mayoría de las palabras tienen diversos sentidos, por lo que la palabra derecho también:
AJENAS A LAS CIENCIAS JURÍDICAS
- Como rectitud física
- Como recto, puesto en razón
- Como impuestos del Estado: derechos arancelarios, de aduanas y otras tasas,…

ACEPCIONES DE LA EXPRESIÓN DERECHO

- DERECHO OBJETIVO-NORMA-ORDENAMIENTO JURÍDICO
Como norma o conjunto de normas vigentes en una determinada comunidad, en una
determinada época o referido a un sector jurídico concreto. Por ejemplo: el derecho español
permite la libertad de creencias, las fuentes del derecho español son la ley, la costumbre y los
principios, los jueces tienen que resolver los casos conforme al derecho.
La referencia al Derecho como norma o regla de comportamiento, suele calificarse de Derecho
objetivo. El conjunto de normas jurídicas vigentes en un país integra su ordenamiento jurídico:
sistema de normas o reglas jurídicas que señala a los hombres determinadas formas de
comportamiento confiriéndoles posibilidades de acción.
- DERECHO SUBJETIVO
El derecho es el equivalente a la pretensión o la facultad de que dispone cada sujeto. Se trata de
un Derecho en sentido subjetivo. Por ejemplo: tengo derecho a la intimidad, su derecho es
heredar, tengo derecho a cobrar una deuda.
- LO JUSTO-JUSTICIA
Utiliza como sinónimo de valor, la justicia, suscitando un rechazo a una norma actuación del
poder político que se presentan como contradictorias con el ideal de justicia. Por ejemplo: no hay
derecho, tal organización está luchando por el derecho.
- CIENCIA-RAMA DEL CONOCIMIENTO HUMANO
Referido al saber que se proyecta sobre la realidad jurídica. Por ejemplo: cursamos la carrera de
Derecho, acudimos a la Facultad de Derecho,…Y como sinónimo de ciencia se hace referencia a
una parcela determinada del saber humano. En la Roma clásica este saber se llamaba
Iurisprudentia, en correlación con la experiencia jurídica, que implica la efectividad de
comportamientos sociales en función de un sistema de reglas.

Esta variedad de significaciones puede provocar confusiones, y se deduce que entre estos, se
producen relaciones características de los términos análogos. El principal problema es determinar
cuál es el más propio para cada momento.
Desde la perspectiva lógico-formal, el derecho objetivo es anterior al derecho subjetivo; y desde
una perspectiva estimativa, el derecho subjetivo es anterior a las normas.
En el concepto de Derecho como un sistema normativo positivo que intenta organizar la
sociedad convergen las tres perspectivas: la normativa, la social y la valorativa. Norma, hecho
social y valor, son las dimensiones esenciales del derecho, comúnmente aceptadas, que
definen al Derecho como un conjunto de normas vigentes en una sociedad para regular las
relaciones de convivencia según la idea de justicia.
Otras definiciones hacen hincapié en la dimensión axiológica: arte de lo bueno y lo justo. Y
como norma o ley:
o KELSEN: conjunto de normas que implican un orden de la conducta humana y constituyen
un ordenamiento jurídico.
o BOBBIO: conjunto de normas.
o DABIN: conjunto de reglas de conducta procedentes de la sociedad civil.
o IHERING: conjunto de normas sobre las cuales se ejerce la coacción en un Estado.
o BERGSON: armonía de libertades.

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 o KANT: conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de cada uno se coordina con el
arbitrio de los demás según una ley general de libertad.

2. SOBRE EL CARÁCTER CIENTÍFICO DEL DERECHO

Aceptemos que por ciencia, en sentido objetivo, se entiende por una doctrina, de conocimientos
metódicamente ordenados y sistematizados sobre un sector determinado.
La Ciencia del Derecho es una ciencia de normas o sobre normas, y pertenece al ámbito de las
ciencias culturales. Pero, ¿es una verdadera ciencia? Existen cuatro tipos de objeciones:
- Sólo puede admitirse como verdadera ciencia si esta estudia hechos. Las normas jurídicas
no son hechos, sino juicios de valor que ordenan la conducta.
- Sólo puede admitirse como verdadera ciencia la que estudia objetos estables. Las normas
jurídicas no son estables, varían. Teoría de Kirchmann.
- La Jurisprudencia puede ser ciencia, pero práctica, no teórica.
- La Ciencia del Derecho es sólo una técnica que indica cómo resolver las cuestiones
jurídicas de acuerdo con unas reglas convencionales. Ni busca obtener conocimientos
teóricos ni tampoco resolver problemas morales, sino solucionar los casos siguiendo unas
reglas previamente establecidas.
Frente a estas objeciones, surgen las oportunas réplicas:
- A la primera objeción, esta acepta un concepto restrictivo de ciencia, es decir, un concepto
positivista; y rechaza que puedan investigarse ideas, valores, sentimientos normas, etc.,
excluyendo a las Ciencias Sociales que estudian la conducta humana.
- A la segunda objeción: aunque las leyes varíen, los casos que tratan no varían tanto, es
decir, hay cuestiones fundamentales que son siempre las mismas.
- A la tercera: es cierto que la teoría se justifica mediante la práctica, pero en todo sistema
jurídico hay una estructura formal, siempre igual, cuyo estudio sólo puede hacerse
mediante la teoría.
- A la cuarta: la Jurisprudencia es ciencia en su aspecto teórico, y es arte o técnica en su
aspecto práctico. Cuando se plantean siempre las mismas cuestiones regidas por una
regulación concreta, es preciso admitir que no es reducible a técnica, y su dimensión
práctica n es ajena a la dimensión valorativa, es decir, no es ajena a valorar y criticar el
contenido regulativo expresado en las normas establecidas en el Derecho positivo.

3. DIFICULTADES PARA UNA DEFINICIÓN DE DERECHO.

Las dificultades proceden de la relación entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se
tenga una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas y las consecuencias.
- CONCEPCIÓN ESENCIALISTA O PLATÓNICA
Respecto a la relación entre el lenguaje y la realidad, Platón sostuvo tres tesis:
o A todo objeto sensible le corresponde una idea, en el mundo inteligible.
o Las ideas existen con independencia de la acción y la voluntad del hombre.
o La realidad reside en el reino de las ideas.
Hay quienes sostienen que los conceptos reflejan la esencia de las cosas y las palabras son
vehículos de los conceptos. Por tanto, los hombres no pueden crear, sino recordar; y sostiene
que sólo hay una definición válida para una palabra, que se obtiene mediante la intuición y
que la definición de un término es descriptiva. A esta concepción se le denomina realismo verbal:
es posible encontrar conceptos con carácter esencial por un procedimiento intelectual. Por tanto,
la única acepción de derecho válida será aquella que indicara la esencia del derecho.
En resumen, la concepción esencialista pretende captar la verdadera esencia del derecho,
confiándose en la intuición, que no es objetivamente controlable.

- CONCEPCIÓN CONVENCIONALISTA O ANALÍTICA

Los analistas sostienen que la relación entre el lenguaje - que es un sistema de símbolos- y la
realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un acuerdo
consuetudinario en nombrar ciertas cosas con determinados símbolos, nadie está obligado a
seguir los usos vigentes. Por tanto, tenemos que dar un significado a derecho si queremos
describir los fenómenos que denota; e investigar el sentido de la palabra en el lenguaje ordinario.
Si no nos sirve el uso ordinario y necesitamos un significado más preciso, la estipulación de éste
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dependerá de unos criterios de utilidad teórica y práctica y de convivencia para la comunicación.
No obstante, no se garantiza que vayamos a obtener un significado claro, ya que el uso común
presenta ciertos inconvenientes:
o La palabra derecho es ambigua, poco clara y polisémica.
o La expresión derecho es vaga: ya que no es posible enunciar propiedades que
deban estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa.
o La carga emotiva del concepto de derecho: nombrar con esta palabra un orden
social implica condecorarlo con un rótulo honorífico, lo que perjudica a su
significado cognoscitivo, pues la gente extiende o restringe el uso del término para
abarcar o dejar fuera de él lo que aprecia o rechaza.
En resumen, la concepción convencionalista, considera que el significado de una palabra
depende de los acuerdos a que se han llegado por la gente.

Por todo ello, indagar en el significado de derecho puede hacerse desde dos puntos de vista:
- Punto de vista lexicográfico: cómo se usa en el lenguaje ordinario, de manera
descriptiva o con valores morales; o en estudios sociológicos, históricos,… desde el
sentido positivista con la concepción iusnaturalista.
- Cómo debería usarse, de manera descriptiva, para ser usado como componente central
de la ciencia jurídica, para transformarlo en un concepto subjetivo y relativo.
- Las ventajas entre distinguir ser y deber ser, lo que el Derecho es y lo que debería
ser. Un iusnaturalista llama Derecho que es al que la gente cree que es Derecho, mientras
que al Derecho que debería ser lo considera el auténtico Derecho.

LECCIÓN 3: DOCTRINAS IUSFILOSÓFICAS

1. INTRODUCCIÓN
Las connotaciones emotivas de la palabra derecho se deben a que los fenómenos jurídicos
están estrechamente relacionados con valores morales, esto es, entre el Derecho y la Moral. Sin
embargo, tiene muchas variantes: las normas jurídicas reflejan los valores y aspiraciones morales
de la comunidad, deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia universalmente válidos,
y deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes de la sociedad. Así mismo, no es
posible distinguir conceptualmente entre normas jurídicas y morales; ambas son aplicadas por los
jueces, recurriendo a las normas morales para resolver lo que no resuelven las normas jurídicas,
que deben ser obligatoriamente obedecidas; además, los jueces pueden negarse a aplicar lo que
contradice los principios jurídicos y morales. Por otro lado, la ciencia jurídica debe formular
principios de justicia, y un ordenamiento jurídico que no se adecue a los principios morales y de
justicia contenidos en la Constitución no puede calificarse de jurídico.

Estas tesis son independientes entre sí. Y en torno a estas gira la polémica entre iusnaturalismo y
positivismo. El iusnaturalismo acepta la conexión intrínseca entre derecho y moral, y el
positivismo jurídico lo niega.

2. EL IUSNATURALISMO
El iusnaturalismo sostiene dos tesis: una de filosofía moral, hay principios morales y de justicia
universalmente válidos y asequibles a la razón humana; y otra acerca del concepto de derecho,
una norma o sistema normativo no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen los principios
morales o de justicia.
No obstante, se discrepa sobre el origen de los principios morales y de justicia que conforman
el Derecho Natural y cuáles son dichos principios. Estos son insuficientes para asegurar la
convivencia, por lo que es necesario reforzar la autoridad política y marcar una forma
determinada de gobierno que promulgue disposiciones que recojan principios que regulen las
cuestiones más técnicas, cuya solución no pueda inferirse directamente y que garantice el
cumplimiento de esos principios.
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 2.1. PRECEDENTES
- Los presocráticos (Heráclito, Anaximandro,…): el mundo es muy diverso, pero tiene
que haber un principio de todas las cosas, consecuencia de un orden superior, el Cosmos.
- Los sofistas y Sócrates (s. V a.C.): el hombre es la medida de todas las cosas, pero hay
algo que permanece inmutable que se opone la ley humana para demostrar la artificialidad
de ésta. Por otro lado, Sócrates acepta la existencia de unos valores objetivos y de la ley
humana, cognoscibles para el hombre.
- Platón (s. V-IV a.C.): en un principio considera que las leyes escritas son innecesarias y
que los magistrados de caso según la Idea de Justicia; pero al final de su vida, afirma la
necesidad de las leyes escritas.
- Aristóteles (s. IV a.C.): distingue lo que es justo por naturaleza y lo que es justo por las
leyes humanas.
- Los estoicos (Zenón, Séneca, Marco Aurelio,…): diferencian ley universal o divina, ley
natural y ley humana, relacionadas entre sí y deduciéndose una a la otra. Y su
iusnaturalismo sirve como puente entre las concepciones grecorromanas y estoicas, y el
iusnaturalismo cristiano medieval.
- San Agustín (año 354-430 d.C.): diferencia entre ley eterna, ley natural y ley humana. La
ley eterna es ley porque se trata de un principio ordenador y es eterna porque es el plan
por el cual Dios realiza la Creación. La ley natural es la transcripción en la mente humana
de la ley eterna.
2.2. IUSNATURALISMO TEOLÓGICO
Su máximo representante fue Tomás de Aquino (1225-1274) para quien la ley es una especie de
regla y medida de los actos, al igual que la razón; luego la ley es algo propio de la razón. Si la
razón constituye la ley eterna, las leyes humanas son obra de la razón. De acuerdo con esto,
Tomás de Aquino propone una clasificación de las leyes:
- La ley eterna es la razón de la divina sabiduría en cuanto dirige todos los actos y
movimientos, es la ley que ordena el universo y que asigna a cada cosa su lugar y su fin,
cada criatura tendrá su grado de perfección de acuerdo al orden del universo. Esta sólo se
muestra plenamente a Dios y a los santos, pero los hombres pueden conocerla por sus
efectos. Todos los seres están sometidos a ésta, los seres irracionales de manera
inconsciente, y las personas de cómo racional.
- La ley natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional; por lo que el
Derecho Natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios,
asequible a la razón humana.
- Las leyes humanas son también obra de la razón, y tendrán carácter de ley su derivan de
la ley natural. Una ley injusta no es ley, sino una corrupción de esta, pero no por ello
necesariamente inválida. Las leyes injustas deben ser obedecidas para evitar el desorden,
siempre y cuando no resulten contrarias a la ley divina.
Así mismo, Tomás de Aquino distingue tres principios innatos.
o Tendencia innata a conservar la vida desde el punto de vista del individuo y
mantenerlo en su naturaleza, en su ser.
o Tendencia innata a conservar la vida y la especie.
o Tendencia innata a buscar la verdad (Dios) y a vivir en sociedad.
Esto implica el ejercicio de la razón y el desarrollo de la penalización del asesinato y el suicidio en
el primer principio, fomentar el matrimonio y la formación de familias en el segundo, y la existencia
de autoridades como al Iglesia y el poder secular.
La gran culminación de esta corriente se produce en los siglos XVI y XVII, con Francisco Suárez,
que intenta mediar entre el intelectualismo y el voluntarismo, determinando que el Derecho
Natural es un verdaderos derecho, universal y necesario, puesto que es inmutable, y todo orden
jurídico positivo que no se adecue a este, no tiene fuerza obligatoria de derecho.

2.3. IUSNATURALISMO RACIONALISTA

Su máximo representante es Hugo Grocio (1583-1645). Esta teoría sostiene que el Derecho
Natural no deriva de Dios, sino de la naturaleza y estructura de la razón humana. Se produce,
por tanto, una secularización del Derecho Natural, con normas básicas, evidentes para la razón
humana, y comparables con los sistemas matemáticos. Su validez no depende de la voluntad
humana y accedemos a él a través de la razón, que fundamenta a la vez su validez.
9
Se excluye, por tanto, un fundamento trascendente para los seres humanos, Dios o la Historia,
desembocando, esta teoría en el individualismo y el contractualismo. El Derecho no se puede
legitimizar entonces, en la tradición o en una autoridad superior. El contrato social o acuerdo de
voluntades es la única vía para deducir la existencia de las instituciones sociales y políticas, de las
que surgen derechos naturales o innatos.
La razón humana es apta para comprender el mecanismo de las leyes naturales, las cuales son
abstractas y tienen su origen en dicha razón, de ahí a que esta deba ser sencilla, única, y fácil de
entender.
Pero la pretensión iusnaturalista de encontrar una ley universal se pierde cuando el hombre toma
conciencia de su protagonismo, pierde la fe en la metafísica y gana confianza en la ciencia.

2.4. EL RENACER IUSNATURALISTA

El renacer de esta teoría se dio gracias al Papa León XIII en 1879, que considera que Dios, como
Creador, no podría dejar a los hombres en la Tierra sin darles lo que les es universalmente
necesario para su conservación y desarrollo; subrayando que el Derecho Natural es universal,
necesario e inmutable. Rechaza además, las aportaciones racionalistas y liberales. Más tarde, en
1945 se produce de nuevo un renacimiento del iusnaturalismo, pero con características muy
diversas. Sin embargo, tras la guerra, buscarían culpables a los desastres, lo que condujo hacia el
positivismo que hizo olvidar el Derecho Natural.

2.5. LA <<NATURALEZA DE LAS COSAS>>

Se intenta poner límites objetivos a la arbitrariedad del poder. Radbruch considera que
cuando unas leyes contradicen los derechos fundamentales del hombre y niegan la sociedad, esto
es, no reconocen un Derecho Natural, no pueden considerarse leyes. Por otro lado, Welzel,
determina un concepto finalista de acción humana.
Podemos sacar entonces, dos sentidos al concepto de naturaleza de las cosas:
a) Aquel que quiere manifestar la existencia de contenidos éticos objetivos y permanentes
que han de servir como quía para la creación e interpretación del Derecho.
b) Aquel que se refiere a que cada situación o relación social tiene su propia naturaleza o
estructura en cada caso concreto, que sirve como orientación para la interpretación del
Derecho. Este sentido sirvió a algunos iusnaturalistas para introducir un elemento histórico
o relativista, conciliando el Derecho Natural con la Historia.
Actualmente, se hace una relectura de Tomás de Aquino, interpretando la ley natural como un
conjunto de proposiciones universales de la razón práctica y no como derivadas de nuestras
inclinaciones naturales.

2.6. OTRAS CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS: EL POSPOSITIVISMO O POSITIVISMO

INCLUSIVO
Los teóricos del Derecho contemporáneos mantienen una posición en torno a las relaciones entre
Derecho y Moral, es decir, se sitúan en el postpositivismo (Habermas). Son iusfilósofos y
constitucionalistas, que sostienen dos líneas argumentales:
- Que el Derecho no está separado de la Moral, sino que hay una conexión necesaria que
ineludiblemente ha de considerarse si se desea descubrir las claves del Derecho.
- Que un participante en el sistema, un juez o funcionario, no pueden considerar como
jurídicamente válidas las normas injustas. La existencia de un sistema jurídico no sólo
requiere el cumplimiento general y efectivo de sus prescripciones, sino también, un
reconocimiento interno por parte de los jueces y funcionarios, teniendo en cuenta la
efectividad y la obligatoriedad moral. Así mismo, la existencia de una conexión necesaria
entre derecho y moral no garantiza que las normas jurídicas coincidan siempre con las
mejores normas morales. La moral que se conecta necesariamente al Derecho no es la
moral crítica o racional, sino la moral social o comunitaria.
2.7. EL POSITIVISMO JURÍDICO
El positivismo en una posición filosófica ante los problemas del conocimiento y la moralidad, y
que sostiene que la ciencia es el único criterio de verdad, por tanto sólo los hechos empíricos son
objeto de conocimiento posible.
2.7.1. Positivismo jurídico: no se puede aceptar sin más que el positivismo jurídico sea
equivalente al escepticismo ético, puesto que no todos los positivistas rechazan la

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 existencia y la posibilidad de conocimiento de los valores. Es posible compatibilizar
esto con alguna tesis positivista.
Esto no sería aceptable para otros positivistas como Alf Ross o Kelsen, que sostenían
que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es calificable racionalmente, son los de
contenido empírico. Como los enunciados morales no satisfacen esa condición, no
pueden calificarse como verdaderas o falsas.
Otros positivistas, creyeron la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral
universalmente válido del que derivan todos los juicios valorativos; es el principio de
utilidad, que sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a
incrementar la felicidad del mayor número de gente.
2.7.2. Positivismo ideológico o pseudopositivismo, que defiende que el derecho positivo, por
proceder de la voluntad dominante, es justo, así como el derecho como conjunto de
reglas para la obtención de ciertos fines deseables (paz, justicia, certeza,…). Este
planteamiento se remonta a Lutero y la ideología del conservadurismo, lo que tiene
éxito está justificado porque Dios ha permitido que lo tenga, es decir, la ley es la ley (el
Derecho es el conjunto de normas impuestas por los que tienen el monopolio de
fuerza).
El positivismo ideológico pretender que los jueces adopten una posición neutra y que
decidan según el derecho vigente.
2.7.3. Formalismo jurídico o positivismo teórico: sostiene que el Derecho está compuesto por
preceptos legislativos, y que el orden jurídico es siempre completo, preciso y no
contradictorio. Y va unido al positivismo ideológico:
El positivismo ideológico defiende la sumisión de los jueces a los mandatos
legislativos, que el derecho sólo está compuesto por leyes, que ofrecen siempre una
solución unívoca y precisa.
2.7.4. Positivismo metodológico o conceptual: caracteriza el concepto de Derecho tomando
en cuenta las propiedades descriptivas (Kelsen, Hart o Bobbio). No implica una actitud
valorativa de cómo deben ser las normas jurídicas. Un iusnaturalista dirá que si el juez
está moralmente obligado a desconocer una norma, esta no es una norma jurídica. Y
un positivista ideológico dirá que si una norma es un norma jurídica, los jueces están
obligado a aplicarla.
2.7.5. Positivismo institucional o neoinstitucionalista: pretende superar la alternativa entre
normativismo y realismo. Concibe las normas como informaciones prácticas que
orientan la conducta humana y determinan la importancia de una institución (nada que
ver con el institucionalismo). La norma incluye principios, valores o fines, precedentes
judiciales, la ciencia jurídica,… o incluso las consideraciones de lege ferend. Según
MacCornick, un sistema de opresión no sería estable si no estuviera enraizado con los
valores del grupo dominante, por lo que demuestra una relación entre derecho y moral.
Sin embargo, tras negar la existencia de principios universalmente válidos, realiza una
crítica moral permanente; afirma que el legislador no puede determinar el contenido del
Derecho; y sostiene la necesidad de un sistema de normas coherente y ordenado.
Esta ideología es la del constitucionalismo, que compromete una concepción del
Estado como institución que aspira a ser un orden moral. Las normas que identifican la
autoridad legislativa y que aportan los criterios últimos de validez del sistema son
costumbres constituidas mediante juicios prácticos compartidos sobre la necesidad de
asegurar la convivencia. Para MacCornick, detrás del Derecho Constitucional está l
razón práctica colectiva, es decir, las convicciones ético-políticas básicas de la
sociedad.

2.8. EL REALISMO JURÍDICO. SU ESCEPTICISMO ANTE LAS NORMAS

Surge en los países escandinavos y en EEUU como reacción contra el formalismo, y se
caracteriza por su actitud escéptica ante las normas jurídicas.
2.8.1. Realismo jurídico norteamericano: la gran variedad de decisiones jurídicas hace difícil
conocer los precedentes; por ello, nace en 1870, un método casuístico, que se anticipa
a la concepción europea de ciencia jurídica como jurisprudencia. El juez de la Corte
Suprema, Oliver W. Holmes (1841-1935) considera al Derecho sin abstracciones, como
previsión de lo que harán los Tribunales, y conlleva la idea de la relación entre Derecho

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 y Moral, muy próxima a la del positivismo: el deber no es más que la necesidad para un
hombre de comportarse de tal modo que el Tribunal no le imponga una sanción. Por
otro lado, Holmes, ve en la actividad judicial la aplicación de lo que es conveniente
para la comunidad, adoptando un compendio de la moral social.
Esta teoría es de inspiración pragmática y sociológica, que asume por objeto las reglas
efectivas (law in action).
2.8.2. Realismo jurídico escandinavo: rechaza no sólo el formalismo sino también el
iusnaturalismo. El Derecho es un fenómeno psíquico colectivo que consiste en asumir
la existencia de deberes y derechos subjetivos. Es considerado un fenómeno de la
imaginación, racionalmente injustificado; por lo tanto, son creaciones arbitrarias,
debidas a un uso erróneo del lenguaje, y a la superstición. El Derecho es una idea
mágica, mística, y falsa, a la cual no le corresponde nada real.
Lo que unifica ambas corrientes es su escepticismo ante las normas. Sus argumentaciones
presuponen la existencia de sistemas jurídicos distintos, y coinciden en que el Derecho
continental, ha dado a los distintos sistemas jurídicos y a las normas, una serie de características
formales que no siempre poseen, adquiriendo así toda la imprecisión del lenguaje.
Según Lewellyn, las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir las
decisiones judiciales, estas son, las reglas efectivas; por tanto, el Derecho es la revisión de los
que harán los Tribunales, y tiene una finalidad utilitarista.
Para el individuo que sólo se preocupa por evitar las consecuencias desagradables, tiene sólo
interés en prever qué actos puede realizar imprudentemente sin castigo de los jueces (hombre
malo). Y para el individuo que quiere cumplir con su deber independientemente de las
consecuencias, en lo único en lo que tiene interés es su cuestión moral (hombre bueno).
Además, afirman que se debe construir una ciencia jurídica que describa la realidad jurídica con
proposiciones empíricamente verificables, ya que se buscan hechos sobre los cuales emplear las
decisiones judiciales. Nos hablan entonces de la Ciencia del Derecho, es decir, de la actividad de
los juristas. La Ciencia jurídica predice las pautas que van a ser usadas por los jueces como
fundamento de sus sentencias, y por tanto, este conjunto de pautas que probablemente se
utilizarán es el Derecho vigente (Alf Ross).

2.9. TEORÍAS CRÍTICAS DEL DERECHO

Entre las tendencias que desde el último tercio del siglo XIX, están en contra del formalismo de la
jurisprudencia, las cuales son:
- Los juristas críticos se declaran de tradición marxista, y coinciden en que el Derecho tiene
un carácter clasicista, es un fenómeno histórico vinculado a ciertas formas de organización
social, desempeña un papel subordinado con otros elementos sociales, tiene carácter
ideológico; rechazan el modelo tradicional y desconfían frente a los valores de justicia y
derechos humanos. La crítica jurídica marxista considera que siempre cabe un análisis
externo, una teoría del Derecho como instrumento de dominio de clase y como ideología, o
una teoría crítica y emancipatoria del Derecho. Además, proponen modelos de ciencia
jurídica que parten del carácter histórico de los conceptos básicos del Derecho y de la
necesidad de considerarlo parte del sistema social. Los juristas marxistas occidentales
han elaborado, así mismo, una política de Derecho, orientada a la utilización práctica de
las instituciones y categorías jurídicas existentes en un sentido progresista. Esto es, el uso
alternativo del Derecho.
- El uso alternativo del Derecho es un movimiento surgido en Italia tras la crisis de los
sesenta, integrado por juristas académicos, abogados y jueces. Su mayor apogeo lo
alcanzó en Catania en 1972, donde se presenta una tesis que defiende que el Derecho
cumple siempre una función política y socioeconómica, y denuncia la politización de la
interpretación y aplicación del derecho burgués a favor de los intereses de la clase
dominante. Esta interpretación debe hacerse a favor de las clases populares. El uso
alternativo del Derecho surge a causa de sus lagunas e inconsistencias, que obligan a una
interpretación que no sea técnica, sino valorativa, al uso flexible de la ley, que favorezca a
las clases subordinadas y construya un nuevo poder democrático. Este puede
fundamentarse en los valores y principios democráticos y progresistas que la Constitución
formalmente reconoce.

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 - Critical Legal Studies: o Estudios Jurídicos Críticos, es el movimiento norteamericano
surgido a finales de los setenta como plataforma política para la izquierda en las
Facultades de Derecho de EEUU. Sus objetivos están orientados al realismo jurídico, al
neomarxismo, al posestructuralismo, al posmodernismo o al feminismo (por ejemplo: David
Kennedy, Duncan Kennedy,…). Y su cohesión no es tanto intelectual cuanto política (en un
sentido de valores y actitudes de izquierda compartidos o de activismo) y sociocultural (por
ser una red de relaciones entre académicos que generacionalmente comparte la herencia
del radicalismo cultural de finales de los años 60, de la Nueva Izquierda Americana).
Renuncian a difundir la teoría correcta para la transformación social, pero emprenden la
tarea de organizar a la izquierda académica, y enseñar el Derecho, criticando la orientación
profesional de las Facultades como fábrica de abogados. Critican además a la razón
jurídica, desvelando las contradicciones lingüísticas y valorativas en diversos sectores
jurídicos, y la falsa autonomía del Derecho.
Su trabajo es, por tanto, fundamentalmente interdisciplinar y ecléctico.
- Teoría del Derecho feminista: disciplina jurídica que considera al patriarcado, como un
sistema de dominación que relega a la vida doméstica a las mujeres en tanto que los
varones se desarrollan en la vida pública y así se perpetúa la subordinación de las
mujeres. Sus reivindicaciones están dirigidas hacia la igualdad de trato, la
autodeterminación sexual, lucha contra el acoso, la pornografía y la violencia doméstica,…
Señalan además, que el Derecho adopta un punto de vista masculino, bajo una apariencia
de neutralidad, imparcialidad o abstracción de las formas. Niegan, por tanto, la neutralidad
y la objetividad de la norma jurídica. Las mujeres quedan relegadas al ámbito doméstico y
privado, siguiendo los sentimientos y la ética del cuidado; mientras que los hombres,
pertenecen al ámbito público y siguen la ética de la justicia. Por tanto, la discriminación
tiene origen en el prestigio o desprestigio de los rasgos de cada género.
Así consideran, que en caso de conflicto, ha de prevalecer la perspectiva femenina, por ser
más objetiva.
- El protagonismo de los jueces se ha visto favorecido por estas teorías antiformalistas, que
consideran que se ha erosionado los valores de seguridad y certeza jurídica. Señalan
además, que han aparecido dos fenómenos que han derrumbado la situación privilegiada
de la ley impersonal y abstracta, y son: las Constituciones normativas y garantizadas, de
rango supralegal y directamente exigibles, y que concentra los grandes valores
socialmente aceptados; y la incontinencia legislativa, expansión desmesurada de las
materias que son objeto de regulación, exceso de reglamentaciones, incongruencias,
contingencia y provisionalidad.
Los jueces deben recuperar la tarea de hacedores del Derecho y guardianes de la libertad,
suplantando el Derecho legal por el Derecho judicial, ya que el modelo de poder legislativo
ha acabado por convertir a los jueces en señores del Derecho. De esto surge la tendencia
moderadora de los excesos del antiformalismo, o procedimentalismo, que propone
garantizar el ejercicio pleno de todos los derechos y libertades fundamentales a través del
equilibrio entre los miembros de la sociedad democrática.
2.10 LOS JUECES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
La tradición consideraba al juez como mero ejecutor de las normas elaboradas por los gobiernos,
esto es un juez como funcionario dependiente del poder ejecutivo. Frente a esta concepción
napoleónica, la tradición anglosajona les considera como técnicos con experiencia práctica,
liberados de controles corporativos, y menos apegados al poder y más con la sociedad civil.
La democratización de la vida política y las transformaciones han hecho posible la apertura del
Derecho y de los juristas a la realidad social multiforme.
Actualmente los jueces son titulares de un poder del Estado y han incrementado su participación
en el ámbito de la política, protegiendo los derechos fundamentales y creando Derecho. Hoy se
reconoce la función política del juez. Frente a posturas positivistas o realistas extremas, la
argumentación jurídica se concibe como una argumentación moral especial, ya que ha de
considerar principios, propósitos, exigencias de justicia, equidad y moral positiva, y diversas
circunstancias.
Así mismo se produce una rematerialización constitucional, es decir, las Constituciones no se
limitan a contener procedimientos y estructurar la organización institucional, sino que tienen
valores, principios y derechos; y el desbordamiento del Derecho Constitucional. Es por tanto una

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nueva teoría del Derecho, con la consecuente transformación del papel del juez, en la que la
Constitución está por encima de la Ley y la intervención del juez es omnicomprensiva y
fundamental. No obstante, la Ley ha dejado de ser el único parámetro para la resolución de
conflictos, y es la propia Ley la que se confronta con la Constitución, ya que incorpora valores
plurales que pueden ser tendencialmente contradictorios.
El Estado Constitucional ha limitado al legislador, pero ha dado mayor libertad a la interpretación
judicial. Dos de los más importantes problemas que surgen con estos cambios son:
- Judicialización de la política: actualmente los dirigentes de los partidos políticos tienden a
recurrir a los Tribunales de Justicia para resolver conflictos extrajudiciales, siendo reacios a
asumir responsabilidades políticas. Esto ha producido una ampliación de las actividades de
los jueces, así como, la creciente intervención del Estado en la vida económica y social, la
dispersión del poder, y el incremento de la litigiosidad individual y colectiva. Parece que
esto asegura una mayor protección de los derechos de los ciudadanos, pero se pueden
producir serios peligros: criminalización de la responsabilidad política al servicio de oscuros
intereses profesionales, tentación del estrellato por parte de algunos jueces, selección de
casos según su repercusión mediática, invasión de los mass media, y vulneración del
secreto del sumario, y de la presunción de inocencia. De ello deducimos que el poder
judicial también tiene que estar limitado.
- Politización de la justicia: con la corrupción de las costumbres, extrayendo el sentido
profundo de la división de poderes y de la tarea judicial neutral independiente (reservar
cuotas, exigir fidelidad a los magistrados, sobornos, etc.).
2.11 APUNTE SOBRE LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ACTUAL. GLOBALIZACIÓN
Los cambios producidos por la globalización afectan también a las relaciones sociales,
económicas, tecnológicas, culturales, y medioambientales. Se producen cambios en las relaciones
internacionales, las cuestiones sobrepasan las fronteras y se han reavivado los movimientos
nacionalistas disgregadores (muchos de ellos han derivado en terrorismo). Así mismo se han dado
pasos para construir organizaciones supranacionales.
Respecto a la evolución del Estado de Derecho, éste ha desembocado en un constitucionalismo
contemporáneo, que ha reducido cambios tanto en el Derecho público, como el Derecho privado.
- Transformaciones en el Derecho público.
o Tránsito del Estado legislativo de Derecho al Estado constitucional de Derecho.
 La validez de las normas deriva de procedimientos extrínsecos, no se tiene
en cuenta para la validez si la norma es justa; la ciencia jurídica deja de ser
normativa y pasa a ser expositiva; y el juez está sujeto a la Ley, la aplica y
su capacidad creadora está reducida o negada.
 La validez de las normas depende de que hayan satisfecho los criterios
constitucionales; la ciencia jurídica puede ser criticada; y el juez interpreta
las leyes conforme a la Constitución, esto es, crea Derecho.
o Consecuencias del cambio
 Crisis del principio de legalidad (exceso de leyes, inestabilidad de
las normas por los continuos cambios, contradicciones, etc.)
 Intrusismo de poderes y ruptura de la división de poderes ya que no
hay una clara distinción entre ellos, perdiendo la certeza del Derecho.
 Irrupción de nuevos poderes normativos (infra y supra estatales) y
perdida del monopolio del Estado en la producción legislativa a favor de
poderes externos no sujetos al control de constitucionalidad.
 Exceso de juridificación de la vida social: el Derecho penetra en la
vida a medida que se pierde la confianza en las relaciones personales. Por
un lado se pretende una intromisión emancipatoria y por otro se pretende
crear leyes que afecten a cuestiones particulares.
o La propuesta
 Refundar el Estado legislativo de Derecho con un refuerzo de legalidad:
Ferrajoli insiste en la necesidad de la existencia de grandes cuerpos de leyes
coherentes.
 Reducir la burocracia facilitando la participación de los afectados por las
reformas en materias sociales.

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  Democratizar las instituciones supranacionales, asegurando el control de los
poderes.
- Transformaciones en el Derecho privado.
o Perdida del modelo de legitimación del Derecho privado y tensión entre los
Códigos (concepción liberal) y las leyes complementarias del Estado Social; la
autonomía privada se limita por objetivos materiales;
o Se pierde el modelo de explicación y argumentación jurídica, mayor flexibilidad.
o Perdida de intimación al cumplimiento de las normas: auge del arbitraje y de la
autorregulación. El Estado no tiene el modelo de producción normativa, sino los
propios interesados, los que se autorregulan. Esto configura el soft law,
Derecho dúctil o blando, flexible y volátil. Por tanto el Derecho rígido ha pasado
a ser Derecho dúctil.
o Perdida del modelo profesional de los expertos en Derecho. Junto a los
abogados aparecen otros profesionales, surgiendo una nueva empresa de
servicios.
o Deshumanización del Derecho en el sentido de que las leyes y las resoluciones
judiciales importantes se orientan a las personas jurídicas, estados, grandes
masas, etc.
- Globalización.
El termino globalización designa la expansión mundial del mercado. Las circunstancias actuales
nos hacen rechazar ideologías que consideran el mejor modo de ordenación social la no
introducción de flujos espontáneos en el mercado.
La globalización es el conjunto de procesos económicos, políticos, sociales y culturales que
convergen con una ideología del capitalismo neoliberal. Afecta a todos los sectores, incluido el de
el Derecho, que ha obligado al Estado a interactuar en plano de igualdad con agencias
administrativas, corporaciones y redes regulatorias transgubernamentales descentralizadas y
flexibles. Se fragmentan y se multiplican las esferas de producción normativa, y surge el Derecho
informal y versátil. Sousa Santos distingue tres formas de Derecho, local, estatal y global; cuya
relación es estrecha. Distingue además seis formas normativas diferentes: Derecho doméstico, de
la producción, del intercambio, de la comunidad, territorial o estatal y el sistémico o global.
Por otro lado, algunos elementos que perturban la seguridad jurídica son: la opacidad en los
procesos de producción de normas, carencia de garantías jurisdiccionales, etc. que hace quebrar
la racionalidad formal propia de un Estado de Derecho y la racionalidad sustantiva del estado
social.

LECCION 4. DERECHO Y SOCIEDAD

El Derecho se produce en cada sociedad concreta, por los grupos y fuerzas que operan en ella.
La existencia de una sociedad requiere reglas jurídicas, esto es, dónde hay sociedad hay
Derecho. Sin embargo, esta explicación no legitimiza el acatamiento de estas reglas.

4.1 EL ORIGEN DEL DERECHO

- Posturas teológicas: el Derecho fue dado por la divinidad mediante la revelación.
- Teorías contractualistas: el origen del Derecho está en un contrato social y voluntario,
para pasar del estado de naturaleza al estado de sociedad; y que surge por la
necesidad de una serie de normas.
- La Escuela Histórica: destacó que el Derecho surgió de forma espontánea por el hecho
de la existencia de grupos sociales.
- Teorías sociológicas: consideraron que la forma de organización social más antigua
fue el clan, también considerado, sociedades de bandas y de aldeas. Las sociedades
de bandas eran nómadas, se dedicaban a la caza y a la recolección, se produce la
reciprocidad estricta, no hay especialización y eran ágrafos. Por otro lado, las
sociedades estratificadas eran seminómadas, hortofrutícolas, había una redistribución,
una incipiente especialización y practicaban la escritura.

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 La vida de los primitivos grupos humanos estaba regida por una serie de normas
consuetudinarias, por lo que siempre habría existido el Derecho. Estas normas forman
un régimen jurídico rudimentario, un proto-derecho, y no fueron impuestas por ningún
aparato coercitivo organizado, sino por la reacción colectiva del grupo. Son normas
instintivas, de hábito, como fenómeno psicológico fundamental de repetición y
imitación, limitadas por el temor religioso.
Estas teorías coinciden en que el Derecho surgió de forma espontánea, siendo la
costumbre la única fuente del Derecho. Las normas consuetudinarias son mandatos
divinos y el Derecho es sumamente formalista en la realización de actos jurídicos. Se
reconoce así la confluencia de varios factores: un esfuerzo de abstracción, unas
condiciones económicas favorables y un territorio circunscrito.

Tras una lenta evolución, comenzaron a destacarse los primeros jefes, con funciones
redistribuidoras y religiosas.

* Acerca de la Ley y del orden en sociedades de bandas y aldeas *

Estas sociedades tienen un nivel de tranquilidad social elevado aunque carezcan de especialistas
en administrar la Ley y el orden, ya que son grupos reducidos, fundamentalmente domésticos y de
parentesco, y existe igualdad en el acceso de los recursos (colectividad). La fuente principal de la
ley y el orden es la opinión pública, por lo que hay que movilizar la opinión pública hacia uno u otro
bando para impedir los estallidos de venganzas de sangre (la brujería por ejemplo).
* El liderazgo*
El cabecilla es una figura carente de poder, incapaz de exigir obediencia a sus órdenes, pero que
es capaz de conseguir movilizar a la sociedad, a cambio de prestigio. Habrá un deslizamiento del
intercambio en sociedades igualitarias hacia la redistribución, dónde se proclama la generosidad
del abastecedor, quien exige una intensificación del trabajo. Sus seguidores pedirán algo valioso a
cambio.
Los individuos más aguerridos respaldarán al cabecilla, mientras que los disidentes querrán
marcharse, pero tendrán dificultades. Estamos así en el umbral del Estado, dónde se exige una
población numerosa, circunscrita y que los almacenes estén bien abastecidos en caso de
escasez.

4.2 TIPOLOGÍA DE LAS RELACIONES SOCIALES

El método tipológico sirve para explicar las relaciones entre Derecho y Sociedad. Un tipo es una
totalidad de características, algo general que ha de concebirse integralmente. Max Weber (creador
del concepto de autoridad para alcanzar el poder sin usar la violencia) concibe un tipo ideal,
perfecto, un modelo para la realidad social, desde el punto de vista de una perfección lógica que
no ha de entenderse como un modelo para acción humana. Los ideales, partes de datos reales,
pero que se ven sometidos a una exageración mental, por lo que no se pueden encontrar en un
entorno empírico.
La función de estos tipos es la de ordenar la realidad y anticipar hipotéticamente el curso de los
acontecimientos. Weber distinguió cuatro tipos de relaciones sociales.
- Relaciones comunitarias (Gemeinschaft): la comunidad responde a motivos afectivos o
tradicionales, orientada a lo colectivo. El tipo de vinculación entre las partes de la
comunidad ser resiste a ser precisado conceptualmente, por el carácter emotivo e
irracional. Por lo que entrañaría una cierta unidad más allá de la coincidencia de intereses
(lazos familiares, vecindad, sindicatos,…). Fuera de esa unidad está la oposición.
Los valores que hacen posible estas relaciones, también son capaces de separarlas, como
pueden ser los valores que pueden repartirse o intereses, o los valores no compartidos.
Al conformar una conciencia única, se fomentan sentimientos agresivos frente a otros
valores. Por lo que se propugna que cada comunidad se abriera al resto, que tuviera mayor
flexibilidad.
Quienes reivindican este tipo de relaciones de pertenencia a una entidad común,
consideran que no hay necesidad de tutelar intereses enfrentados; por lo que la
intervención del Derecho debe ser mínima.

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 *Usos del concepto comunidad*
o Desde un contexto de la filosofía moral: comunidad es la justificación de que
en la vida social, los individuos están ligados unos con otros por medio de
orientaciones axiológicas comunes.
o En la sociología: la comunidad es un concepto que resalta la posibilidad de
formar grupos para eludir el aislamiento social.
o En el contexto político, determinadas formas de participación comunitaria
deben formar parte de las condiciones de una democracia vital.
- Relaciones asociativas (Gesellschaft): tienden a una compensación o unión de intereses,
de tal modo que el elemento primordial sea la ventaja o beneficio de los participantes, esto
es la ambición de poder. Se basan en valores útiles que sólo pueden ser repartidos. En
estas relaciones importa el resultado y les son extrañas las consideraciones morales o
afectivas. Se dan en sociedades burguesas o capitalistas, y la intervención del Derecho es
imprescindible para señalar los límites o competencias de cada participante y establecer el
equilibrio.
Su estructura es compatible con la jurídica, con las relaciones societarias, cada parte
recibe un equivalente, en este caso, su derecho.
- Relaciones de lucha: son características de las clases sociales. Las clases no son
estamentos, no son posibles tras haber suprimidos los privilegios estamentales. Y solo el
factor económico puede diferencia una posición de otra. Karl Marx distinguió tres clases
formadas por propietarios de simple fuerza de trabajo, los propietarios de tierras y los
propietarios de capital. Pero no previó la aparición de una nueva clase media, a la que
pertenecen trabajadores a sueldo no manuales, cuyo objetivo es aumentar sus ingresos y
no de quien el propiedad los medios de trabajo.
No se puede atender únicamente a las relaciones de producción, pues se llega sólo a un
concepto económico de clases; sino que debemos atender al modo de vida, al modo de
gastar los recursos y cómo se adquieren.
Existe además, una posibilidad de cambio de clase, que posibilita la existencia de clases.
El concepto de estas no supone una elaboración mental ni una simple distinción entre
capitalistas y proletarios, pero una característica de las clases sociales es la lucha entre
ellas. La razón de esta lucha está en el conflicto de intereses, que en principio obedecen a
razones económicas y que van adquiriendo conocimiento de sus propios intereses,
adquieren conciencia de clase.
Actualmente, los conflictos políticos y los laborales, se reconducen jurídicamente. Además,
la precarización del trabajo y la sustitución de los ambientes tradicionales de asignación de
estatus están acabando con la estabilidad de las instituciones familiares. Las señas de
identidad no se encuentran en las clases, pues existe una diversidad cultural.
- Relaciones de dominación: estas relaciones se caracterizan por la presencia de fuerza y
poder en una de las partes, es decir, la capacidad de hacer que otra personas hagan
aquello que queremos que hagan. Max Weber distingue entre:
o Poder o Macht: poder de hecho, es la probabilidad de que en una relación social
una de las partes pueda llevar a cabo su propia voluntad a pesar de resistencia.
o Autoridad o dominación, Herrschaft, es la probabilidad de que una orden dada,
de contenido específico, sea obedecida por un grupo de personas, sin recurrir a
la fuerza.
Weber intenta distinguir en todas las relaciones sociales intereses materiales o
motivaciones y orientaciones valorativas o creencias, de tal manera que cuando se da una
relación de autoridad, la obediencia a esta tiene lugar en un cierto acuerdo.
Los gobernantes pretenden tener una autoridad legítima para dar órdenes y ser
obedecidos; y los gobernados obedecen las órdenes de los gobernantes porque son
legítimas.
Las órdenes pueden obedecerse por consideraciones utilitarias, de ventajas o
inconvenientes; o por mera costumbre, afecto o inclinación personal; pero cuya dominación
sería muy inestable. Para Weber, la dominación suele apoyarse interiormente en motivos
jurídicos, en su legitimidad. Sugiere además, tres tipos de legitimidad:
o Tradicional: se basa en creencias establecidas acerca de la santidad de
tradicionales inmemoriales, y la legitimidad de quienes ejercen autoridad en este
17
 marco sacral. De modo que éstos, si ocupan una posición superior de mando con
una larga tradición, sus órdenes tendrán mayor probabilidad de ser obedecidas,
debido al carácter sagrado de la tradición (monarcas absolutos o régimen islámico)
o Carismática: se basa en las cualidades excepcionales que hacen que una persona
sea aceptada como líder.
o Legal-racional: se basa en la creencia en la legalidad de las pautas, de las
disposiciones normativas; y es el derecho de las personas a quienes se ha
otorgado la autoridad bajo estas disposiciones. Esta legitimidad no se encuentra
antes de Estado, pues va asociada al Parlamento.

*Críticas a la legitimidad*
Carl Schmitt niega la identificación de Weber entre legalidad y legitimidad, con lo que acaba
vaciando de sentido toda la ideología democrática. El Estado de Derecho en Europa en el siglo
XIX es el Estado de legislación: quienes ejercen el poder o autoridad hacen valer las normas
vigentes. Vacía de contenido además, al parlamentarismo, y sienta las bases para la justificación
de la legitimidad de las decisiones tomadas por el representante del pueblo que vulnera los
derechos humanos (el nazismo).
Seymur Lipset que considera que la legitimidad sufre cuando los gobiernos no tienen soluciones
eficaces para los problemas y los conflictos están muy presentes (como el terrorismo).
El Capitalismo tardío: con los procesos de concentración de empresas, de la organización del
mercado y una creciente intervención de Estado, se produce una quiebra de la legitimación legal o
racional. No sólo porque las leyes cambian muy rápidamente, sino porque cuestiones de gran
interés general no son tomadas por los representantes del pueblo, sino por el Ejecutivo. Así como
a la aparición de un cuarto tipo de legitimidad, la tecnológica: es legítimo lo que es eficaz, y es
eficaz lo que promueve y asegura el desarrollo técnico económico. Esta se basa en intereses
concurrentes (son razones utilitarias, que para Weber, suponían inestabilidad). Por ello, no hay
una auténtica fundamentación de las relaciones de poder basada en esta legitimidad; y para
recuperar los valores se propugna un retorno a la idea griega de virtud y del espacio público.

* El republicanismo cívico*
Su idea fundamental es fomentar la participación de los ciudadanos en la vida política, esto es, la
virtud cívica. Podemos pensar en tres modelos de democracia:
o El modelo liberal: es individualista, procedimental y legalista, que considera que se puede
construir la vida sin virtud: Hobbs cree que puedo imponer mis intereses generales por la
fuerza (poder absoluto); y Montesquieu, que un Estado de Derecho, tiene pesos y
contrapesos, una situación de apatía que intenta volver a la virtud, y en la cual, la
solidaridad se basa en los intereses; por lo que se introduce una ideología que fomenta la
participación política a parte de mantener las propias creencias.
o El modelo comunitarista: donde los sujetos de derecho son las comunidades. Y que
considera que se puede construir la vida con virtud (antiliberales): Aristóteles pide la
participación en la política y esfuerzo, al igual que Maquiavelo, pero este es elitista. Por
otro lado, Tomás de Aquino, exige reconocer que existe alguien preparado para participar
en la política, este es el sabio, y cuál es la posición jerárquica o comunitaria de cada uno.
o El modelo republicano: donde predomina el igualitarismo, el solidarismo y la participación
ciudadana. La necesidad de la participación ciudadana surge a partir de la desmotivación
política, y la libertad negativa, la cual alienta a los ciudadanos a que se aparten de la
toma de decisiones de la comunidad, ya que sólo interesa que se garanticen sus derechos
y libertades individuales. Frente a esta libertad negativa, está la libertad positiva, que se
refiere a la concepción política de la posibilidad de participación en la política de manera
efectiva. La práctica de esta participación es un logro moral, que depende de la voluntad
de cada ciudadano.
El republicanismo propone una selección constante de la responsabilidad moral entre
ciudadanía, esto es, formar una clase cívica, y superar las diferencias entre libertad
positiva y libertad negativa. El republicanismo pide una buena conducta pública, obediencia
a leyes legítimas y participación en la cosa pública. La virtud republicana exige tolerancia,
espíritu público, exigencia de información, y sacrificio y entrega por parte de todos. De ahí
a que sea un modelo redistributivo.
18
LECCIÓN 5: EL DERECHO Y LOS USOS

5.1. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS USOS

De los diversos usos que se dan en la vida social, podemos distinguir dos clases: hábitos, o
formas comunes de comportamiento constante, cuyo cumplimiento no parece exigido por el grupo
social o la sociedad en que tienen vigencia (la hora de levantarse, horas de las comidas, cómo
vestirse,…); y los usos alternativos, que sí son exigidos por la sociedad (forma de saludo, usos
profesionales, comerciales, bancarios, usos populares, usos nacionales,…) en forma de rechazo o
repulsa social. Los usos se caracterizan por:
- Son una especie de mandato anónimo: que regula el trato de uno individuos con otros
dentro del mismo círculo social, pero que no tienen un aparato coercitivo externo para
hacerlos cumplir. Esto no quiere decir que no dispongan de sanciones. El individuo obra
más por miedo a esta sanción social de lo que lo hace por miedo a la sanción moral o
jurídica.
- Carácter colectivo: ya que provienen del grupo social o de la sociedad; sólo afectan al
hombre en su dimensión social, no como individuo; y obligan sólo dentro de este ámbito
social.
- Exigen un cumplimiento externo: una conducta externa, y no tienen en cuenta la intención
no exteriorizada.
- Son heterónomos: es decir, que se imponen desde fuera.
Según Ortega y Gasset, los usos son formas de comportamiento humano que el individuo adopta
y cumple porque, de una manera u otra, en una u otra medida, no tiene más remedio. Le son
impuestos por sus contorno de convivencia: por los demás, por la gente, por… la sociedad.

5.2. FUNCIÓN REGULATIVA DE LOS USOS

Encontramos dos posturas doctrinales opuestas en relación con la función de los usos: la de
quienes niegan que tengan una función regulativa propia y la de quienes afirmas esa función y
además le dan mayor significación.
1. Los primeros, los que niegan que los usos tengan una función regulativa propia.
G. del Vecchio, considera que toda regulación de la conducta humana o está referida al sujeto y
es por tanto subjetiva y unilateral, o se refiere al objeto y es objetiva y bilateral. Si es una
regulación subjetiva y unilateral, sólo impone deberes a un sujeto, no atribuye derechos
correlativos a otros. Y si es objetiva y bilateral, afecta a dos sujetos, a uno le impone el deber y a
otro los derechos correlativos; está es la regulación jurídica.
Por otro lado, para Radbruch, que niega dicha función, toda regulación de la conducta humana
pertenece a la realidad cultural, que ocupa un lugar intermedio entre la realidad material y las
entidades ideales. La razón de ser de estas realidades es su referencia a los valores
fundamentales, como son la bondad (valor correspondiente a la Moral), la justicia (valor
correspondiente al Derecho) y la belleza (valor correspondiente a la estética o al arte). Para
Radbruch, no existe valor propio para estos usos, por lo que no tienen función regulativa propia.
Aún así admite la existencia de los usos en una relación histórica y temporal con el Derecho y la
Moral. Los usos son absorbidos y son formas degradadas del Derecho y la Moral. Esto no es
cierto, pues los usos son la formación histórica previa al Derecho.
Estas ideas han sido compartidas por otros autores como Tolstoi, Horbach, Tonnies,…
2. Los segundos, propugnan que los usos tienen una función regulativa propia y
sumamente importante.
Por un lado, J. Llambías de Azebedo parte de la teoría de Radbruch de que las realidades
culturales y las diferencias entre las normas de conducta dependen de la referencia a valores
distintos. Pero considera que los usos sí tienen valores propios. Las reglas de los usos tienen un
conjunto de valores de acceso (como la corrección, el tacto, la amabilidad,…), son valores
secundarios que sirven de vía de acceso o de entrada y salida a la vía más amplia y rápida a los
valores primarios. Los usos tienen, por tanto, una función regulativa propia y peculiar, y la pérdida
de esta función se debe a la confusión entre los valores de acceso y los valores centrales e
independientes.
Por otro lado, L. Recaséns considera que los usos tienen una función regulativa propia, porque
realizan valores propios, estos son los valores del decoro (la decencia, las buenas formas,…) que
pertenecen a los valores éticos, junto con los valores morales y los jurídicos.
19
Y por su parte, Ortega y Gasset, no acepta la identificación de los usos con la costumbre, por lo
que diferencia entre los usos como meros hábitos y los usos con fuerza normativa vinculante, así
como entre usos débiles y difusos, y usos fuertes y rígidos. Los usos débiles y difusos son los que
se denominan usos y costumbres (el vestir, el comer, el trato social,…); estos caen más pronto en
el desuso y son más fácilmente sustituibles. En cambio, los usos fuertes y rígidos tienen mayor
fuerza vinculante y son difícilmente sustituibles (los usos económicos). No obstante, ambos se
caracterizan por su vigencia colectiva en la sociedad, la cual es la ingente arquitectura que articula
y relaciona los usos entre sí.

5.3. CRITERIOS DE DIFERENCIACIÓN DE DERECHO Y USOS

- Diferenciación por la materia: la materia: hay materias que por su finalidad han de ser
objeto de regulación jurídica y otros de regulación de los usos.
- Diferenciación por su origen, por el sujeto que los crea: el Derecho es creado por el Estado
y los usos por la Sociedad o un grupo social (lo cual no es cierto, pues el Derecho también
puede ser creado por la Sociedad).
- Diferenciación según la estructura lógica: en que el Derecho se nos ofrece en forma de
reglas normativas con una formulación precisa e imperativa. En cambio, la formulación de
los usos es más vaga e imprecisa.
- Diferenciación por el hecho de que el Derecho presupone siempre una organización de la
Sociedad o del grupo social, y que exige una promulgación, esto es, una intención hecha
pública; mientras que los usos se dan tanto en grupos organizados como no organizados.
- Diferenciación respecto a la sanción en caso de incumplimiento: en cuanto al Derecho,
cuando se quebranta se produce una consecuencia jurídica concreta; mientras que si se
quebrantan los usos se produce una sanción más difusa, como la reacción del entorno
social, pero no menos dura y eficaz, debido a la llamada presión social que produce un
efecto psicológico intimidatorio.

LECCIÓN 6: DERECHO, PODER Y ESTADO

6.1. EL ÁMBITO DE LA POLÍTICA Y EL PODER POLÍTICO

En el conjunto de las relaciones humanas, el ámbito de lo político aparece ineludiblemente
vinculado a todos los demás ámbitos, ya que, la política es un ámbito variable históricamente.
Además, tienen un núcleo público de intereses y actividades, y un poder capaz de imponer una
orientación común. Weber diferenciaba la asociación política de cualquier otro tipo de asociación
por los medios, ya que esta, utiliza como medio para alcanzar los fines propuestos, la violencia
física legítima.
- El modelo aristotélico: Aristóteles diferenciaba entre la esfera política y la esfera doméstica.
o La esfera política o polis: es el ámbito común, de libertad respecto a las
necesidades económicas y que presupone hombres con la capacidad de ejercer
la razón a través del diálogo sin recurrir a la violencia.
o La esfera doméstica u oikós: es el ámbito privado, donde se resuelven las
necesidades materiales, donde el trabajo corresponde a sujetos no políticos
bajo el poder coercitivo de un déspota, que sí puede participar en la vida
pública, estos son, los ciudadanos.
- El mundo romano: donde encontramos una mayor burocratización y una mayor
especialización. La ideología del estoicismo propone un hombre que busca dentro de sí
mismo una libertad intocable al poder.
- El medievo: se difumina la contraposición entre lo público y lo privado.
- La edad moderna: se produce una creciente tendencia de los monarcas a concentrar el
poder y controlar el territorio sirviéndose de una burocracia, un ejército y un derecho
común. Este periodo se caracteriza por:
o Las instituciones políticas se objetivan.
o El Estado se emancipa del príncipe.
o Aparece la esfera de lo social, donde se actúa según reglas comunes pero que
satisface intereses privados.
20
 o Surge la sociedad civil en torno al mercado distinguible de la política. En sus
comienzos la sociedad civil burguesa pretende liberarse de la intromisión del
poder político sustituyendo el poder discrecional del soberano por el imperio del
la ley como resultado de la deliberación pública de los ciudadanos.
- El siglo XIX: en este periodo surge como novedad la construcción del Estado-Nación, que
apela a una tradición común compartida por los individuos que se sienten hermanados a
través de rasgos histórico-culturales de identidad; y la noción de proletariado, a
consecuencia de la idea marxista de la supresión de las clases. Así mismo, el liberalismo
dará participación en el poder a las masas proletarias excluidas, desarrollando la
democracia representativa.
- El siglo XX: se produce un desarrollo creciente del Estado Social caracterizado por la
intervención del Estado en el ámbito de la sociedad civil, asumiendo nuevas funciones y
competencias. El Estado social va a derivar en el Estado Constitucional que ha colocado
las Constituciones normativas por encima de las leyes, como límite a la omnipotencia del
legislador. Se produce además, una globalización económica y una institucionalización de
poder político. El Estado es un sujeto impersonal que consigue normalizar la relación
social, caracterizado por la soberanía, esto es, un poder exclusivo que está sometido a sus
propias reglas (la razón de Estado). Estas limitaciones pueden ser externas e internas:
o Externas: el Estado nunca ha sido totalmente independiente de los demás y
cada vez ha sido limitado más por las relaciones y organizaciones
supraestatales regionales o universales.
o Internas: son los límites jurídicos y ahora también los derechos humanos.

6.2. LA RAZÓN DE ESTADO

1. Ubicación histórica
La tradición del pensamiento de razón de Estado abarca el curso de la historia de la Europa
Moderna y emerge en tres momentos significativos: en la intuición de Maquiavelo, en la doctrina
clásica de la segunda mitad del siglo XVI y en los teóricos del Estado-potencia de fines del siglo
XIX; que sostienen que cualquier Estado busca el continuo incremento de su potencia, tendiendo
a violar las normas de la Moral y el Derecho.

2. Aspecto interno y externo de la razón de Estado

- Aspecto interno: la tendencia de los gobernantes a imponer el monopolio de la fuerza
sobre la población pone de relieve la función de la política como medio para alcanzar la
justicia y el éxito con eficacia. El Estado divide la sociedad en una pequeña minoría
poderosa y una inmensa mayoría subordinada. Con la consolidación de la soberanía del
Estado, esta violencia se ha legalizado.
- Aspecto externo: la existencia de una pluralidad de Estados determinaría que la anarquía
sea estructural, que no excluye un equilibrio dinámico, ya que ningún Estado es capaz por
sí solo de imponer unilateralmente su voluntad. Por ejemplo, la acción política es justificada
con excusas religiosas, o el predominio de una política de potencia que influye en la
política interior.
Estos presupuestos han sido negados, como hizo Kant, pues la anarquía no es inevitable, Este es
el proyecto del cosmopolitismo contemporáneo.

3. La razón de Estado en el Estado de Derecho

Podemos contraponer lo que ha significado tradicionalmente que el Estado actúa según la razón
de Estado y lo que debe ser la manera correcta de obrar, esto es, según la razón cívica.
- La razón de Estado: determina que lo que es de interés general es monopolio del Estado y
además se decide en secreto.
- La razón cívica: somos los ciudadanos quienes determinamos la orientación de la política
estatal mediante la deliberación pública. Se trata de juzgar políticamente a los
gobernantes.
En un sistema democrático no hay legitimidad sin respeto al principio de publicidad, porque no
existe control donde no hay transparencia. Ya el Tribunal Supremo en Auto de 20-Febrero-1995
resolvió que los fondos reservados dejan de ser secretos cuando se investiga judicialmente la
comisión de un delito, esto es, cuando se utilizan contra un elemento básico del sistema
21
constitucional. Pero existe el problema del posible abuso del Estado para destruir el orden
constitucional o para beneficiarse particularmente. Más recientemente, consideraron tres
problemas que atañen a la esencia de lo político y son resistentes al tratamiento estrictamente
jurídico: el denominado terrorismo de Estado, las consecuencias de una hipotética aplicación
extensiva de algunos preceptos de la Ley de los Partidos Políticos ( para ilegalizar a Batasuna, HB
y Euskal Herritarrok se basaron en que deterioraban las condiciones precisas para el ejercicio de
la democracia, el pluralismo y las libertades políticas, utilizando la violencia para la consecución
de sus fines) y el control de los servicios secretos (se ha decretado solamente la exigencia del
control judicial previo para las actividades que afecten a la inviolabilidad del domicilio y el secreto
de las comunicaciones).

6.3. DERECHO, PODER Y FUERZA.

Desde los sofistas, se tuvo la idea de que quien tiene el poder debe decidir lo que es Derecho, sin
distinción entre la justicia y la fuerza: el interés que da origen a las leyes es el interés de los
poderosos, ya que cada gobierno promulga las leyes que le son favorables, haciendo que sea
justo lo que en realidad es útil para el más fuerte (Transímaco en el libro I de la República de
Platón).
Thomas Hobbes afirmó que en la situación de estado de naturaleza, todos están a merced de los
propios instintos y todos tienen derecho a todo, porque no hay leyes que aseguren lo privado. De
ahí surge la guerra de todos contra todos. Por ello considera que se debe salir del estado de
naturaleza y buscar la paz, mediante una renuncia recíproca de derechos y su entrega a favor del
soberano, ya que es la voluntad de este el único criterio para distinguir lo justo de lo injusto.
Esta idea se prolongará en Bentham (la palabra ley significa la voluntad del soberano) y en John
Austin (la ley es puesta por monarca o grupo soberano a una o varias personas en estado de
sujeción en relación con su autor). En Ihering, se plantea la conexión entre derecho y fuerza o
violencia, como necesaria; así como el monopolio del derecho de coacción del Estado. Según
este, el Derecho es un conjunto de normas coactivas vigentes en un Estado, cuyo medio para
alcanzarlas es la fuerza. A esta tesis se le han formulado tres tipos de OBJECIONES:
- Que las normas se cumplen por lo general de manera voluntaria, por lo que la fuerza no es
necesaria.
- Que en todo ordenamiento jurídico hay normas sin sanción, por lo que en determinados
casos, no sería necesaria.
- Que es imposible que todas las normas jurídicas estén sancionadas, pues las normas que
regulan las sanciones son normas jurídicas que tendrían que estar garantizadas por otras
normas y así sucesivamente. Por lo que habría una norma primordial o última.
Según Hans Kelsen, una norma es jurídica no porque su eficacia esté asegurada por otra que
establece una sanción. Es jurídica en cuanto establece ella misma una sanción. […]. Lo mismo
postulan autores como Olivecrona y Alf Ross, que consideran la fuerza como contenido de las
normas jurídicas. Con este replanteamiento se pretende dar respuestas a las tres objeciones
anteriores:
- A la primera, dirán que es indiferente si se cumple o no voluntariamente la norma, lo
importante es que el Derecho es un instrumento de control social.
- A la segunda, que las normas no garantizadas por sanción (normas primarias) son reglas
que establecen las condiciones para que entren en funcionamiento las normas
secundarias, estas son, las verdaderas normas, las normas coactivas o normas
sancionadas.
- A la tercera, que las normas jurídicas por excelencia son las que atribuyen a los órganos
supremos la disponibilidad del poder coactivo.
A medida que ascendemos en la jerarquía de las normas -de los planos más bajos donde la
fuerza está al servicio del derecho, a los planos más altos, donde el derecho está al servicio de la
fuerza (Bobbio)- nos acercamos a las fuentes de poder.

22
LECCIÓN 7: LA MORAL Y EL DERECHO

7.1. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL HASTA EL

SIGLO XIX.
- Las sociedades primitivas. Los usos, la moral y el derecho se recogen en un conjunto no
diferenciado de las costumbres del grupo social. Desde la perspectiva de Durkheim, la idea
de este derecho embrionario no es de normas que se cumplen por su reiteración, sino
porque existe una creencia interna de que son buenas y justas, ya que han sido creadas
por identidades sobrenaturales.
- La Grecia Antigua. Podemos sostener que el Derecho aparece en esta época fundido con
la Moral. Los antiguos griegos conciben las normas jurídicas y morales como reglas que
nos garantizan la fidelidad y nos ayudan a obrar correctamente, a la autorrealización
personal. En atención a su fidelidad, no hay distinción.
- Roma. Hay indicios de la distinción entre el Derecho y la Moral. No hay una reflexión
teórica entre el ius y otras normas. La aplicación práctica podría traer a colación términos
que merecen una distinción de conceptos (ius, fas, bone mores,…) y algún texto, como el
de Paulo (no todo lo que es lícito es honesto), o el de Ulpiano (a nadie se le castiga por lo
que piensa). Pero también encontramos otros textos en los que se aprecia la vinculación
entre Derecho y Moral.
Las instituciones de Justiniano recogen los pilares básicos del ius determinados por
Ulpiano, como es el honeste vivere (viví honestamente), suum cuique tribuere (dar a cada
uno lo suyo) y alterum non laedere (no dañar a nadie); donde aún se aprecia una
vinculación entre el Derecho y la Moral.
- Medievo. Hasta el siglo XV. La escolástica (doctrina dominante desde el siglo XIII) traza la
distinción entre Derecho y Moral pero no su separación: la moral es más exigente que el
derecho.
- Edad Moderna. (siglo XV al siglo XVIII). Se realiza una reflexión entre las conexiones del
Derecho y la Moral, y sus circunstancias:
 Consolidación del Estado Moderno: se intensifican los intentos de centralización
del poder, así como de reducir la influencia de los nobles, clérigos y municipios
(legibus solutus), y de monopolizar el poder legislativo. Esto hace decrecer el
papel de los fueros y el arbitrio judicial a favor de las leyes regias.
 La Reforma protestante (1517) y división del cristianismo, desencadena guerras
de religión; y para acabar con ella es necesaria la convivencia en un mismo
territorio de varias religiones diferentes, así como separar el Derecho de la
Moral religiosa a través del cuius regio, eius religio, donde se profesa el respeto
entre varios territorios (tolerancia).
 El incipiente individualismo, donde se indaga la interioridad y el descubrimiento
de la conciencia. Esto se plasma en la reivindicación de la libertad individual: la
conciencia debe estar exenta del control público. Esto es, el Derecho no ha de
sobrepasar el ámbito de la privacidad.
Christian Thomasius (1655-1728) escribe sobre las pautas de comportamiento en su libro
Fundamento del Derecho Natural y de Gentes de 1705: todos los seres vivos pretenden
alcanzar la felicidad, los animales por el instinto y nosotros nos guiamos por las reglas. Y
distingue entre:
 Lo honesto o honestum: son pautas unilaterales, del fuero interno, no coercibles
y positivas. Con las reglas de lo honesto, se alcanza la Paz interna, la
autorrealización y se resume en: compórtate contigo mismo como quisieras que
los demás se comportasen consigo mismos. Son reglas que sólo se refieren a
la propia conciencia.
 Los justo o iustum: son pautas bilaterales, del fuero externo, coercibles y
negativas. Con las reglas de lo justo se evita el mayor de los males, la guerra y
la violencia, y se resume en: no hagas a los demás aquello que no quieras que
te hagan a ti. Son normas bilaterales porque regulan el comportamiento con los
demás y están establecidas por el Estado, a veces, por la fuerza. Además,
excluyen las normas que no recogen sanción en el enunciado.

23
  Del decoro o decorrmaum: son pautas bilaterales, del fuero externo, no
coercibles y positivas. Las reglas del decoro o usos garantizan la amistad y se
resumen en: haz a los demás lo que quisieras que te hicieran a ti.
Así mismo, Thomasius maneja los criterios de foro interno o conciencia y foro externo o la
exteriorización de la conducta. Considera que la norma debe estar dirigida a estos foros
interno o externo, y debe imponer deberes perfectos (que se puedan exigir con sanciones)
o deberes imperfectos (cuya sanción no está garantizada).

- Esbozo del planteamiento de Kant (1724-1804): la influencia de Kant en el Derecho no es

directa, sino a través de interpretaciones. Kant considera que la Moral es autónoma y el
Derecho heterónomo. La Moral es autónoma porque el motivo por el que actúa es lo que
confiere carácter moral a la acción. No importan los medios, sino la buena voluntad y el
cumplimiento del deber: obrar por deber, obrar conforme al deber (el interés y la
inclinación).
Para Kant, cualquier norma moral está condicionada y no es universalmente válida, pues
esta depende de una condición externa. El Imperativo Categórico es la norma universal e
incondicionada, que no está subordinada a ningún fin. Por ello, es el principio moral del
que derivan todos los deberes éticos y la base a todo juicio moral.
Este, expresa obligación y determina la acción, pero no la voluntad, pues la norma es
deducida racional y autónomamente por el individuo libre; además, la acción es necesaria.
Su validez, reside en la ausencia de contenido material, y que no nos dicta una norma de
acción concreta, sino la forma que deben tener nuestras acciones. Es, por tanto, una ley
universal, necesaria e incondicionada. No tiene contenido, es formal y señala un deber
universal.
 Primera formulación: Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo
tiempo que se torne en ley universal: expresa cómo deben ser nuestras acciones
morales, diciendo que debemos actual como si nuestro comportamiento se fuera a
convertir en una norma comúnmente aceptada por todo el mundo. ¿Me gustaría
que todo el mundo obrase siempre de este modo?
 Segunda formulación: Obra como si la máxima de tu acción debiera tornarse, por tu
voluntad, ley universal de la naturaleza: aclara la primera formulación: obra cómo si
lo que haces fuese a convertirse en ley natural, necesaria e independiente de la
voluntad de los hombres.
 Tercera formulación: Obra de tal modo que consideres la humanidad, tanto en tu
persona como en la persona de cualquier otro, siempre con un fin y nunca
únicamente como medio: donde expresa que se debe respetar a la humanidad,
igual que debes respetarte tú mismo, y de lo que deriva una ley moral.

Por otro lado, el Derecho es heterónomo, porque el mandato procede de fuera de nuestra
conciencia; obedecemos las normas del Derecho para obtener beneficios o para evitar
castigos.
Mientras la Moral se quía por este imperativo, en el Derecho, el imperativo es hipotético o
condicionado. La máxima que rige el mundo jurídico es también hipotético: obra de tal
manera que el uso de tu libertad pueda coexistir con la libertad de los demás, según una
norma universal de libertad. La moral se dirigir hacia la libertad interna y el Derecho a la
libertad externa, ya que es coactivo.

24
7.2. PLANTEAMIENTO DEL POSITIVISMO Y EL CONTEMPORÁNEO SOBRE LA RELACIÓN
ENTRE DERECHO Y MORAL.

1. El positivismo jurídico y Hans Kelsen (1881-1973)

El Derecho es igual a la norma o mandato del soberano y su validez es procedimental. Kelsen
considera que el Derecho no tiene conexión con la Moral, y el único derecho existente es el
Derecho Positivo. Por otro lado, la Moral es subjetiva, cada persona crea su propia moral, pero
cuando es necesario definir una serie de planteamientos:
- Construye una teoría pura para liberar al Derecho de sus conexiones con la Moral, con la
religión y con la política.
- Da razones por las que una norma jurídica es válida: Siempre que exista otra norma
anterior y jerárquicamente superior que la posibilite o autorice, y así sucesivamente, hasta
encontrar una norma primera llamada Grundnorm. Esta es una norma hipotética y
fundamental, que cierra el sistema. Así, el modelo de Kelsen es capaz de justificar una
norma aislada, pero no de todo el ordenamiento jurídico, lo cual sí hace el modelo
iusnaturalista.
No obstante, han surgido críticas a este planteamiento. La más inmediata es que al separar
definitivamente el Derecho y la Moral, está favoreciendo la conformidad pasiva y la sumisión ante
la legalidad vigente. Así mismo, Hans Kelsen no logra encontrar esa norma última y fundamental
sobre la que descansa todo el ordenamiento jurídico, por lo que no logra la construcción de esa
teoría del Derecho pura.
Hans Kelsen, en su Teoría Pura del Derecho, defendió la intrínseca unidad del Derecho y el
Estado, esto es, sólo conocía el Derecho emanado del Estado. Según él, era el único Derecho a
tener en cuenta; el anterior era el Derecho primitivo pre-estatal.
Otras de las primeras críticas a la Teoría Pura de Kelsen vinieron especialmente tras la llegada
democrática al poder estatal alemán de los nazis. Se pudo constatar entonces que las normas
nazis fueron también actos jurídicamente correctos según los postulados de Kelsen, pues eran
éstas tan legales en su ordenamiento jurídico como cualquier norma de ordenamiento jurídico
formal defendido por Kelsen.
La reflexión contemporánea trata de conjugar estos aspectos manteniendo la independencia de
las normas jurídicas con respecto a una concepción moral determinada; garantizando la
coexistencia de los individuos; y considerando la necesidad de que el Derecho de un Estado
Constitucional tiene que fundamentarse en principios que determine no ya su validez, pero sí su
aceptabilidad.

2. Pensamiento de Hart.
H.L.A. Hart considera que hay una conexión entre el Derecho y la Moral, pero esta conexión no es
necesaria. Hart distingue entre reglas primarias y reglas secundarias, usando dos diferentes
criterios de distinción. En primer lugar, las normas primarias imponen obligaciones, mientras que
las secundarias confieren potestades. Uno de los aportes más interesantes de la teoría jurídica
Hartiana es su crítica a la noción kelseniana de Grundnorm. Hart criticó a Kelsen y sugirió que la
norma básica de todo ordenamiento jurídico no era una presunción sino un hecho: la regla de
reconocimiento (aquella que sirve para identificar las normas que pertenecen a un mismo sistema
jurídico.
Para apoyar su ideología, aporta una serie de argumentos:
- Reconoce la importancia que tiene la estabilidad del sistema que los ciudadanos
funcionarios, y jueces crean en la obligatoriedad moral del Derecho, aunque también se
puede imponer a los que no lo creen.
- Afirma literalmente que el Derecho de todo Estado Moderno muestra la influencia de la
moral socialmente aceptados y de ideales moralmente elevados.
25
 - Distingue entre la Moral social como el conjunto de convicciones morales compartidas por
la mayoría del grupo social, y los ideales o creencias individuales.
- Reconoce la importante conexión entre el Derecho y la Moral ya que los jueces, al
interpretar las leyes, optan por darles el sentido que mejor se ajuste a la opinión
mayoritaria o bien según sus criterios morales particulares. Su interpretación es por tanto
valorativa, y en caso de lagunas o hard cases, el juez puede hacer lo que quiera, saliendo
del Derecho Positivo. El juez es discrecional en sentido estricto.
- Entiende que hay sistemas jurídicos permanentes y estables. No es ineludible la relación
entre el Derecho y la Moral para que el primero sea necesario.
No obstante, surgen críticas a esta teoría, sobre todo de la mano de Ronald Dworkin, que
cuestiona la metodología usada por Hart para describir los sistemas jurídicos y critica el concepto
de derecho aplicable para todas las sociedades y todos los tiempos que propone Hart. La labor de
la Filosofía no es la descripción neutral de los fenómenos jurídicos sino la búsqueda del mejor
concepto de derecho según las circunstancias históricas.

3. Reacción iusnaturalista. El iusnaturalismo procedimental de Lon L. Fuller (1902-1978).

Lon L. Fuller en su obra La Moral del Derecho de 1964, donde determina los rasgos estructurales
del Derecho, sostiene que estos están impregnados de moralidad, y su mera existencia da lugar a
la presencia de la Moral. Los rasgos estructurales del Derecho son los siguientes:
 Generalidad: no podríamos concebir en un sistema jurídico a una persona en
concreto. La realización de la generalidad da lugar a un valor moral, la Justicia,
un principio constitucional de igualdad.
 Promulgación: las normas han de darse a conocer. No podemos concebirlas si
son secretas.
 Prospectivas o no retroactivas: que las normas produzcan eficacia desde su
publicación.
 Claridad: las normas no pueden ser oscuras y confusas, estar mal redactadas,
…
 No contradictorias o al menos que existan procedimientos para resolver las
contradicciones o antinomias.
 No deberían exigir lo imposible.
 Estabilidad: lo que supone la exigencia de que perduren en un tiempo
prolongado.
 Lealtad institucional: congruencia entre el contenido de las normas y el
comportamiento de los funcionarios.
Hart le da la razón ante estos rasgos estructurales del Derecho, pero considera que da igual, ya
que la Moral interna es comparable con la mayor inequidad.

4. Ronald Dworkin
En su libro Los derechos en serio (1977) defendió su tesis de que el Derecho son normas más
principios y va a criticar la rígida separación entre el Derecho y la Moral de Kelsen y Hart. Para
estos, solo son Derecho las normas, conforme a los criterios de la Grundnorm (Kelsen) y a la rule
of recognition (Hart). Para Dworkin, esto produce una brecha insalvable entre Derecho y Moral, y
esto quiere decir que los jueces pueden hacer lo que quieran. En su planteamiento positivista,
Dworkin considera que no es posible incluir valores particulares en el Derecho y que cuando la
norma tiene varias interpretaciones siempre hay una más correcta que las otras.
Además, las interpretaciones de los jueces están siempre medidas por principios, esto es, los
jueces tienen una capacidad discrecional en sentido débil, en un contexto de principios de
moralidad pública. La interpretación tiene que adecuarse a la opinión socialmente compartida.

26
Estos principios, son modelos de conducta para puntos no concluyentes en los que no hay ningún
precedente, que permiten al juez interpretar con libertad: los jueces deben hacer caso omiso de
las cláusulas contractuales que se ofrecen a las partes, y pueden negar la validez de éstas si se
demuestra que no hay condiciones de igualdad. Los principios son necesariamente parte del
Derecho y están vinculados con la moral social.

7.3. CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

- Coercibilidad o no coercibilidad
La tesis de la distinción entre el Derecho y la Moral considera que donde aparecen las soluciones
para garantizar el cumplimiento de las normas, hay Derecho. Bobbio lo cuestiona ampliando el
concepto de sanción más allá de pena para incluir a todo efecto favorable o desfavorable que
recae sobre un individuo o grupo como consecuencia de su comportamiento. Los efectos de las
sanciones pueden ser beneficiosos, se trataría entonces de sanciones positivas; o perjudiciales,
con sanciones negativas. Esta terminología es utilizada por Durkheim.
Como efectos beneficiosos encontramos la aprobación social o la buena forma, el propio
sentimiento íntimo de autosatisfacción, y la esperanza de obtener una recompensa en la otra vida.
Y como efectos negativos, el reproche o el desprestigio social, el sentimiento de culpabilidad y el
temor al castigo eterno.
Tanto el Derecho como la Moral tienen sanciones pero estas son diferentes. Existen tres tipos de
sanciones:
o Las sanciones positivas de la moral y las negativas del Derecho.
En el Derecho predominan las sanciones negativas, pero existen sanciones positivas. El Derecho
contemporáneo desempeña una función promocional y utiliza técnicas de estimulación o
alentamiento que consisten en sanciones positivas: subvenciones, estímulos a las familias
numerosas, concesión de ascensos, títulos, honores, condecoraciones,… Esto se produce cuando
el Derecho asume la atención social y no sólo el control social. Lo mismo ocurre con la Moral, hay
tanto sanciones positivas como negativas.
o Las sanciones limitadas de la moral y las esenciales del Derecho.
Las conductas conformes a la Moral que se realizan por la fuerza carecen de valor ético. La Moral
debe reforzarse con sanciones, pero no han de sobrepasar un cierto límite. Desde el
planteamiento de la Moral, el cumplimiento es voluntario, pero para los utilitaristas no. Sin
embargo, es indiscutible la esencialidad respecto al Derecho. No obstante, si todas las normas
jurídicas fueran esenciales, todas estarían sancionadas, pero no es así con las normas
potestativas (que regulan contratos, testamentos, matrimonio,…), las cuales son voluntarias; y las
normas permisivas (libertades constitucionales).
Es cierto que el Derecho puede imponerse por la fuerza mediante las sanciones jurídicas (la
Moral, si es impuesta por la fuerza, no es Moral) pero hoy en día, las normas tienen que ser
aceptadas por los ciudadanos, esto es, se debe contar con la adhesión de los ciudadanos. La
diferencia entre las sanciones morales y jurídicas es atenuada, sin embargo, la sanción es
necesaria.
o Las sanciones espontáneas de la moral y las sanciones institucionalizadas del
Derecho.
Las sanciones morales son espontáneas y las jurídicas están institucionalizadas. Las sanciones
morales son inciertas, por lo que es imposible predecir el tipo de repercusiones y cuando
aparecen, puede haber cierta desproporción. En cambio, las sanciones jurídicas se pueden
entender de tres formas: una sanción específica para cada tipo de infracción, garantizando la
certeza; una sanción cuya cuantía está prevista, para asegurar la proporcionalidad; y la previsión
de los organismos y el procedimiento para ejecutar la sanción, para garantizar la imparcialidad.

27
 - La heteronomía y la autonomía
Si el autor de las normas es el mismo sujeto al que va dirigida la norma, hablamos de autonomía.
Y si el autor de la norma es distinto al obligado, es heteronomía.
Los mandatos morales emanan de la conciencia y los mandatos jurídicos del Estado.
Respecto a la Moral, no cabe entender por autonomía que cada individuo se de sus propias
normas sin el control de nadie, sino que asumimos los valores de la sociedad, esto es, nuestras
convicciones se nutren de la moral social (Kant).
La autonomía significa obrar reflexivamente, teniendo en cuenta las condiciones de igualdad, de
plena información,… estos son criterios ideales (Habermas). No importa que el individuo discrepe
o siga con la decisión, sino que siga un procedimiento reflexivo.
Por otro lado, le Derecho no es totalmente heterónomo, porque la autonomía se encuentra
también tanto en el Derecho Público como en el Derecho privado. En el privado rige el principio de
autonomía de la voluntad en el contrato (intercambio de voluntades); y en el público, en el Estado
democrático las normas son creadas directa e indirectamente por los representantes de los
ciudadanos.
- Bilateralidad y unilateridad (G. del Vecchio)
La regulación jurídica es bilateral porque el Derecho pone frente a frente al menos a dos partes. A
una le impone un deber y a la otra se le concede una facultad correlativa, esto es, un derecho
subjetivo. Aquí, interviene un sujeto activo (que puede exigir el cumplimiento de algo) y un sujeto
pasivo (sobre la cual le cae el deber).
En la Moral, se imponen deberes sin posibilidad de exigir su cumplimiento. También pretende
regular toda la conducta humana. Aurelio Arteta en el Saber del Ciudadano reconoce que como
ciudadanos podemos exigir la educación cívica de vuestros conciudadanos y sostiene que los
deberes morales son exigibles. Mientras que los derechos subjetivos son exigibles, los derechos
morales no se pueden hacer prevalecer en los tribunales.
- Internalidad o externalidad (Thomasius).
La Moral regula exclusivamente el interior y el Derecho el exterior. Esto es falso según Thomasius,
porque no hay dos tipos de conductas, sino una sola conducta con dos dimensiones. Cualquier
norma tiene una raíz interna y una externa.
Por un lado, las reglas morales no se limitan a decidir si somos buenos o no, sino que pretenden
que asumamos internamente los valores para cambiar el mundo.
Y por otro lado, el Derecho también afecta al aspecto interno en cuanto se delimita la culpabilidad,
definiendo la intencionalidad, y cuando pueda constatarse por indicios externos, o cuando ello
resulte relevante para obtener la finalidad del Derecho, que es asegurar la convivencia y la paz, no
hacernos mejores personas ni hacernos felices (no en un aspecto paternalista). Así mismo, en el
Derecho Civil, se atribuyen efectos distintos entre la buena y la mala fe.

LECCIÓN 8. LAS FUNCIONES DEL DERECHO

8.1. EL ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO

La definición del Derecho es sumamente ambigua, ya que su significado no sólo varía por el
contenido histórico, también por las distintas perspectivas que se dan.
Santo Tomás lo definió en cómo debería ser: la ordenación de la razón dirigida a la consecución
del bien común. Por otro lado, Ihering lo definió como el conjunto de normas según el cual se
ejerce la coacción de un Estado; Kelsen como el conjunto de normas coactivas; o Bobbio como el
conjunto de normas. Otra definición clásica, marxista, lo considera como el instrumento de que se
sirve una clase social para dominar a otra.

28
Estas definiciones se centran en la estructura del Derecho, por lo que es necesario hacer un
análisis funcional del Derecho, gracias a:
- El desarrollo de la Sociología del Derecho como disciplina científica, sobre todo después
de la II Guerra Mundial.
- La tendencia a conseguir la cohesión social por parte de las sociedades avanzadas
mediante métodos preventivos. Así, el Derecho pierde su función propia desplazado por
los medios de comunicación de masas, que tratan de prevenir las reacciones sociales.
- La existencia de funciones negativas del Derecho. Por ejemplo, el Derecho Penal y la
legislación penitenciaria.
- El intervencionismo del Estado Social hace aparecer nuevas funciones del Derecho:
promocional, y distributiva de bienes y cargas.
Al plantearse las funciones del Derecho en un contexto social, debemos analizar las instituciones
y las normas jurídicas. Por un lado, se mantiene que el Derecho cumple una función propia y
exclusiva, esencia o específica de este. La concepción marxista, por otro lado, considera que la
función del Derecho, como orden coactivo, es la del dominio de clase o la protección de los
intereses de una clase frente a otra, a la vez que encubre la explotación capitalista. Esta es una
función de dominación y una función ideológica de enmascaramiento. Y por último, se considera
que el Derecho es una técnica de organización social y un medio para dar lugar a otras funciones.

8.2. EL CONCEPTO DE FUNCIÓN: SU APLICACIÓN AL DERECHO.

Vamos a estudiar las distintas acepciones del término función:
- Según el lenguaje común, función es la acción o conjunto de tareas asignadas al que
ocupa un cargo, oficio o profesión.
- En sentido matemático, función es la relación existente entre dos o más elementos, de
forma que todo cambio introducido en uno provoca una modificación en el otro u otros.
- En sentido subjetivista, función está relacionada con los objetivos o proyectos de los
sujetos que intervienen en las relaciones sociales.
- En sentido biológico y organicista, función en la contribución que aporta un elemento a la
organización o a la acción del conjunto o del todo de que forma parte. Esta es la acepción
más utilizada, que define el análisis funcional como un método de conocimiento de la
realidad social que atiende a datos empíricos y no hace análisis abstractos o ahistóricos.
Esta teoría social se llama funcionalismo.
*Aplicación del concepto de función al Derecho*
o Desde la perspectiva semejante a la biológica u organicista, el presupuesto es
la consideración de la sociedad como un conjunto de elementos en equilibrio.
Autores como Durkheim y Weber consideran que la sociedad como un sistema
complejo compuesto por subsistemas o instituciones que se coordinan e se
integran entre sí para mantener el orden social. Estas instituciones son
conjuntos de normas y sistemas de roles, esto es, un conjunto coherente de
actividades.
Para estos autores, una función social es toda consecuencia observable
producida por la presencia de un elemento en un subsistema social que
aumenta o mantiene su grado de integración. Por tanto, disfunción sería todo
elemento que disminuye dicha integración, y función negativa, es la desempeña
una funcionalidad negativa.
El Derecho es un subsistema dentro de un sistema global. Este sistema global
estaría formado por diferentes subsistemas abiertos y en constante interacción
(Parsons), como son:
 Subsistema político o de consecución de fines
 Subsistema económico o de adaptación
29
  Subsistema cultural o de mantenimiento del modelo
 Subsistema de integración o de los medios de control social. Donde
se encontraría el Derecho, como mecanismo de control social que
opera en casi todos los sectores del sistema social.
Parsons distingue una función primaria del Derecho y funciones secundarias.
La función primaria es la de integración, y las funciones secundarias son la
legitimación del sistema, la interpretación de las normas, la imposición de
sanciones,… Así mismo, el Derecho elimina o reduce los factores que tratan de
desequilibrar el sistema.
Esta concepción, sin embargo, no explica el problema del conflicto y del
cambio social. Por ello, surge una concepción conflictualista de la sociedad
(marxista) que hace hincapié en el conflicto. El conflicto es el factor central para
comprender la historia de la sociedad, la lucha entre clases antagónicas. El
Derecho surge de este conflicto para justificarlo, un medio para asegurar y
ejercer la dominación de una clase sobre otra, un instrumento de represión.
Este conflicto es necesario. Que los individuos se encuentren en la sociedad en
relaciones de interdependencia, no significa que sean relaciones armónicas y
equilibradas.
o Desde el sentido subjetivo, se quiere resaltar la idea de función, o de tarea de
un elemento en un sistema de interacciones humanas, que depende de los
proyectos, objetivos o propósitos de los sujetos que intervienen en las diferentes
relaciones sociales. El Derecho cumple determinadas funciones dentro de las
relaciones sociales, y reconocen el carácter básico y real del conflicto. Así
mismo, consideran que el presupuesto del equilibrio es un presupuesto
ideológico.

8.3. LA FUNCIÓN DE PLANIFICACIÓN SOCIAL. EL CAMBIO SOCIAL

La función primordial del Derecho legislado es la de organizar, así como planificar, conformar y
configurar las condiciones del futuro de la vida social. Esta función surgió del afán evolucionista de
finales del siglo XVIII y principios del XIX. Y se basa en el uso de la razón y en el uso de la ciencia
al servicio de la organización social.
El Derecho es usado para fomentar o aumentar el cambio, de ahí a que en épocas de mayor
cambio social y movilidad se presente una gran utilización de las leyes y las sentencias.
La verdad es que la capacidad planificadora del Derecho es limitada a configurar la vida futura
dentro de unos límites que las propias estructuras sociales y la mentalidad imperante permitan.
Estos límites dan lugar a una serie de principios generales que explican la inefectividad de
muchas normas jurídicas:
- El Derecho se relaciona con lo exterior de la conducta y procura evitar áreas de la vida y
creencias para no exacerbar conflictos.
- Existen intereses y pretensiones que podría ser deseable que el Derecho reconociera, pero
que por su naturaleza no pueden serlo.
- Se han de tener en cuenta las instituciones y mecanismos que se arbitren para garantizar
la efectividad del Derecho, ya que las leyes no se cumplen por sí mismas.
- El Derecho depende de las partes interesadas, no profesionales para su efectividad. Esto
es, la actuación pública depende de la información que los ciudadanos proporcionan a los
órganos judiciales o a la policía.
- A veces la ley va más bien a la promoción de ideales que a la defensa de derechos.
El Derecho no sólo trata de institucionalizar nuevos modelos de conducta, sino también de orientar
la interiorización de criterios implícitos en la propuesta de nuevas normas. Así mismo se necesita
30
que la fuente del Derecho tenga autoridad y prestigio; que garantice una continuidad y una
compatibilidad con los valores institucionalizados existentes; que sea aceptado; que haya tiempo
suficiente para adaptar la norma; que se empleen sanciones tanto positivas como negativas; y que
se dote de protección eficaz a los derechos de los destinatarios.
La Historia del Derecho presenta además, numerosos fracasos en el intento de usar el Derecho
para alterar enraizadas pautas de conducta social: como es el caso de la Ley Seca en EEUU en
los años 20 y 30, para prohibir la elaboración, el transporte y la venta de bebidas alcohólicas, y
que dio lugar a un aumento del crimen organizado. Este fracaso se debió a la debilidad e
inconstante presión policial, falta de coordinación y el enfrentamiento entre dos formas de vida
contrapuestas.
Por ello, el Derecho desempeña mejor un papel indirecto en la promoción del cambio, sirviendo
como estructura a instituciones sociales; proporcionando una estructura a órganos específicos; y
creando deberes jurídicos en situaciones que favorecen el cambio.
El Derecho, por tanto, es un instrumento más una gama muy amplia de instrumentos políticos.

LECCIÓN 9: LA JUSTICIA (trabajo en grupo)

LECCIÓN 10: LA NORMA JURÍDICA

10.1. CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA. DIFERENCIA CON CONCEPTOS AFINES. EL

LENGUAJE PRESCRIPTIVO.
El Derecho es usado con significados distintos, equivalentes a lo que es justo, como facultad y
como norma jurídica, pero esta última solo se refiere al Derecho en sentido objetivo, que no
depende del sujeto, ni del legislador ni del destinatario, porque se impone como voluntad externa y
su incumplimiento conlleva una sanción.
Norma jurídica positiva es la regla que rige imperativamente la conducta humana en sus
relaciones sociales y está garantizada por las oportunas sanciones impuestas por el Estado.
Según Miguel Reale, la norma es una estructura proposicional enunciativa de una forma de
organización de conducta, que debe ser acatada objetiva y obligatoriamente.
Es una estructura proposicional porque puede ser enunciada por una o más proposiciones
relacionadas entre sí. Y esta enuncia el deber ser de forma objetiva y obligatoria, porque es propio
del Derecho valer de forma heterónoma, esto es, haya o no conformidad de los obligados.

10.1.1. Diferencia con conceptos afines.

- Pauta social de comportamiento: incluye normas morales, normas jurídicas y usos.
Además, pauta es la uniformidad de obrar entre una pluralidad de personas y que tienen
un arraigo en ese grupo.
- Ordenamiento jurídico: está integrado por normas prescriptivas o reglas y principios.
- Ley: son las imposiciones administrativas, la costumbre, las leyes morales y las leyes
físicas. La ley es un tipo de normas jurídicas, de origen estatal y de forma escrita.
- Proposición normativa: la norma jurídica es un precepto, esto es, una proposición
normativa o un conjunto de signos lingüísticos; que se diferencian según:
a) Su origen: en norma jurídica procedente de órganos estatales, y la proposición
normativa que procede de la doctrina de los juristas.
b) Por su función: la norma jurídica que crea derecho y la proposición normativa que
sirve para conocer el derecho ya creado.
c) Por el tiempo: la norma jurídica anterior en el tiempo, y la proposición normativa
que es posterior.

31
 d) Por su naturaleza: la norma jurídica se prescribe, y sólo puede ser definida como
justa o injusta, eficaz o no eficaz, razonable o no; y la proposición normativa, que
puede ser verdadera o falsa según incurra o no en un error lógico.
10.1.2. El lenguaje prescriptivo
La norma jurídica, desde una perspectiva lingüístico-formal se presenta como una proposición,
como una secuencia de palabras dotadas de significado. Las proposiciones se clasifican en:
- Proposición descriptiva o informativa: para describir la realidad, que puede ser verdadera o
falsa. Por ejemplo: está lloviendo.
- Proposición valorativa: que emite un juicio de valor, y es expresiva cuando se exteriorizan
sentimientos y emociones. Por ejemplo: no es bueno que llueva tanto.
- Proposición directiva o prescriptiva: se utiliza con la intención de influir en el
comportamiento de los demás. Por ejemplo: debes llevar el paraguas. Y puede tener
diversos enunciados o formas gramaticales. Las proposiciones prescriptiva son exigen
expresarse en una forma gramatical imperativa, este es útil si se pretende influir en la
conducta de otros, pero no es la única forma que ahí ni la más eficaz.
Ejemplos de este tipo de proposición serían las reglas o las normas jurídicas, por cuanto
pretenden influir en el comportamiento ajeno.
- Uso realizativo del lenguaje: no transmitimos información ni tratamos de influir en el
comportamiento, sino que presupone algún tipo de contexto institucional definido mediante
reglas institucionales o constitutivas. Por ejemplo, sólo en el contexto de la institución del
matrimonio, se comprende el sí quiero.
Las tres primeras clases de proposiciones no son excluyentes entre sí, puede darse en una misma
expresión varios tipos de proposiciones.

10.2. CARACTERES DE LA NORMA JURÍDICA

10.2.1. Racionalidad
La razón es un elemento intrínseco de la norma jurídica. Para la doctrina iusnaturalista, una norma
irracional es injusta. Según Santo Tomás, el derecho es la ordenación de la razón dirigida al bien
común; postura que será criticada por Ockham desde el voluntarismo: lo específico de la norma
jurídica no es la razón, sino la voluntad.
A partir de Hobbes, el Derecho va a ser entendido como un producto de la voluntad soberana, y
con el positivismo, lo específico de la norma jurídica va a ser el peculiar uso que hace de la fuerza.
Sin embargo, no hay una ruptura entre razón y fuerza. La norma jurídica no sólo puede ser
resultado de nuestra capacidad racional, sino que necesita del respaldo social.
La Historia occidental nos muestra que el Derecho se ha ido racionalizando.
También podemos entender racionalidad como el conocimiento de la adecuación del contenido de
la norma como medio apto para conseguir un determinado fin.

10.2.2. Generalidad
Distinguimos entre generalidad y abstracción; generalidad como carácter de la norma en cuanto
que va dirigida a una pluralidad de sujetos; y abstracción, aludiendo no tanto a una pluralidad de
personas sino a situaciones frecuentes, reguladas y concebidas con independencia de la persona,
esto es, a una categoría o clase de acciones.
Respecto a la generalidad, no todas las normas poseen esta característica, pero que incluso en
los privilegios hay también una aplicación de generalidad, ya que estos, son una excepción y dan
una solución diferente sin provocar abuso de poder.
Sin embargo, es una característica de la norma jurídica ya que protege valores fundamentales de
la sociedad: la imparcialidad, la igualdad, y la seguridad jurídica.

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Según Bobbio, es una característica ideal, un rasgo que ha de tener la norma idealmente justa.
Porque esta característica redujo la arbitrariedad judicial, de ahí a que la ruptura con el Antiguo
Régimen fuera con el Estado de Derecho.
En el actual Estado Constitucional, la generalidad puede ser suplida por el principio de igualdad.

10.2.3. Imperatividad
Es una característica interna de la norma que justifica acudir al uso de la fuerza. El imperativo
jurídico es dictado por quien tiene el poder, no exige convicción interna y basta con su
cumplimiento. Casi todas las normas nos obligan, pero no todas tienen la misma fuerza:
- Normas declarativas: aclaran, describen y definen. Estas son parte de un ordenamiento
jurídico, y son también imperativas, porque implican un mandato dirigido a los jueces.
- Normas permisivas: el permiso débil es la mera ausencia de norma, por lo que es
discutible que una conducta esté permitida sólo porque no está prohibida; y el permiso
fuerte o en sentido estricto, se basa en una norma que autoriza expresamente la
realización de una conducta.
- Normas derogatorias: suprimen, extinguen o hacen desaparecer una norma; e implican un
mandato dirigido a los jueces y un mandato expreso de que se cumpla la nueva
legislación.

10.2.4. Inviolabilidad
A pesar de las infracciones o delitos, la norma permanece. Un delito representa un
quebrantamiento de una norma pero el ordenamiento en su conjunto permanece, luego es una
característica más bien dirigida al ordenamiento jurídico.

10.2.5. Alteridad
La norma jurídica regula relaciones entre dos o más personas, regula las acciones del ser humano
social. Se habla de una bilateralidad porque relaciones un agente y un destinatario de la norma; y
de una bilateralidad intrapersonal, entendiendo por tal que algunos derechos se conceden a
alguien a la par que se le obliga con otros (patria-potestad, tutela, representación legal,…).

10.2.6. Coercibilidad
Es la posibilidad de movilizar los medios del ordenamiento jurídico para que se observe una
conducta o para aplicar una sanción. Es la posibilidad de acudir a la fuerza.
Los iusnaturalistas niegan que sea esencial, pues admiten la existencia del derecho natural cuyas
normas no se pueden imponer, estas se cumplen voluntariamente. Por otro lado, para las
doctrinas positivistas, hay un aparato coactivo organizado capaz de garantizar su cumplimiento,
capaz de imponer sanciones al infractor. Esta es una coercibilidad institucionalizada.
Más allá de las sanciones limitadas o espontáneas de la moral, aparecen las sanciones jurídicas
impuestas a través de este órgano (Kelsen).

10.3. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA

La norma jurídica tiene la estructura de un juicio lógico en que se relacionan conceptos. Un juicio
lógico consta de sujeto, predicado y vínculo o nexo; que se corresponden a supuesto de hecho,
consecuencia jurídica y el nexo.
- Supuesto de hecho: es la hipótesis o condición cuya actualización desencadena las
consecuencias jurídicas previstas en la norma. Este está formulado con una cierta
abstracción y generalidad. Es una realidad futura anticipadamente prefigurada, basada en
realidades anteriores. Además, puede ser un acontecimiento natural, hechos de la

33
 naturaleza en que no interviene la voluntad del hombre, estos son los llamados hechos
jurídicos.
Si interviene la voluntad humana se les llama actos jurídicos, donde se incluyen los
negocios jurídicos.
También pueden ser supuestos de hecho las situaciones jurídicas, que conllevan un
conjunto de derechos y deberes surgidos de la posición jurídica que atribuye la norma.
Estas situaciones generan consecuencias por sí mismas.
Puede ser, además, que en la norma jurídica aparezca un solo supuesto de hecho o
varios. Independientemente, el supuesto de hecho conlleva la exigencia de otros requisitos
legales.
- Consecuencia jurídica: es el efecto de la actualización de la norma cuando no se cumple la
consecuencia jurídica, esto es, la sanción. Kelsen dijo que donde no hay sanción no hay
norma jurídica, sino una prolongación de otra. Distinguimos entre:
a) Eficacia ordinaria: cuando no se ponen obstáculos al cumplimiento de la normase
crea un deber jurídica general, y deberes y derechos subjetivos correlativos. Esta
eficacia pertenece al mundo de la normatividad.
b) Eficacia extraordinaria: cuando se opone algún obstáculo al cumplimiento de la
norma, se aplica una reacción, la sanción. El concepto de sanción es más amplio
que el de pena si incluimos la nulidad y la rescisión de actos o contratos contrarios
a las normas imperativas; y las sanciones administrativas.
- Nexo de unión: es el concepto que relaciona la consecuencia jurídica al supuesto
normativo. La norma jurídica, desde un punto de vista lógico, puede reducirse a un juicio.
Según sea el nexo, los juicios pueden ser (Kelsen):
a) Juicios del ser: expresan algo que es, ha sido o será, y no sólo establece
una relación entre sujeto y predicado, sino que tiene la función de enunciar o
describir. Son, por tanto, juicios enunciativos. Esta conceptualización es propia de
las leyes físicas o naturales que expresan que la relación entre los cuerpos se
cumplirá siempre. Son pues, relaciones necesarias, que no admiten excepciones.
Las leyes naturales constan también de un supuesto de hecho y de una
consecuencia, enlazados por el principio de causalidad necesaria de manera
reiterada y constante. Estas leyes no pretenden motivar o influir en el
comportamiento de los demás, son proposiciones meramente descriptivas de los
fenómenos de la naturaleza.
Las leyes sociológicas, que se refieren a la conducta humana, tienen la misma
estructura pues son la expresión de las relaciones existentes entre hechos sociales.
Sin embargo, no son infalibles, sino muy probables y sí admiten excepciones.
b) Juicios del deber ser: son aquellos que expresan que algo debe ser de cierto
modo, sin perjuicio de que ello ocurra o no en la realidad. Expresan el deber ser
porque el nexo tiene la función atributiva. En este caso, la libertad humana puede
hacer que la norma sea desobedecida y no produzca efecto. Por eso, las normas
jurídicas van regidas por el principio de imputación, por el cual se atribuye una
consecuencia jurídica si se da un determinado supuesto jurídico.
Por ello, se les llama juicios imputativos, porque se imputa una consecuencia a una
condición.
El finlandés Von Wright, por otro lado, propone ocho elementos que configurar la estructura de la
norma jurídica: carácter, contenido, condición de aplicación, autoridad, sujeto,…

10.4. NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA

- Teoría imperativista: considera que la norma jurídica es un imperativo, es un juicio
categórico que encierra un mandato. Esta es la tesis clásica defendida por autores como
34
 Cicerón, Hobbes, Rousseau, Austin, y Kelsen en su segunda etapa. El mandato es
ordenado por un legislador que obliga al destinatario pero no implica que tenga que ser un
imperativo personal, pues el Derecho es un imperativo impersonal.
Estas prescripciones pueden mandar (positivas) o prohibir (negativas). Y además, no es
necesariamente coactivo ni deriva siempre de los órganos estatales.
Crítica: no todas las normas son imperativas, ni todo el imperativo estatal es norma; y
además existe el problema de que la imperatividad vincula a todos excepto al que emite el
mandato, al soberano.
- Teoría anti-imperativista: Kelsen, en su Teoría general del derecho y del Estado de 1945,
criticó el imperativismo, partiendo de una definición muy restrictiva de mandato. Lo definía
como la manifestación inmediata de una voluntad dirigida a la modificación de otra
voluntad, sin incluir ninguna garantía para su cumplimiento, la sanción. Kelsen denominó
entonces a la norma jurídica, juicio hipotético, donde toda norma jurídica tiene dos
elementos, el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Según este, la norma es la
célula básica del ordenamiento jurídico, base de una jerarquización que va desde el acto
administrativo a la Constitución.
Además, la norma jurídica sería la prescripción de una conducta y, subsidiariamente, de
una sanción.
Por otro lado, para superar este planteamiento, Cossío consideró que la norma jurídica
tiene una estructura disyuntiva, donde toda conducta tiene que ser lícita o ilícita. Esta
estructura es válida para todas las normas. Sin embargo su teoría peca de reduccionismo
jurídico, confunde la norma con su estructura lingüística, y reduce la función del Derecho a
sancionar, olvidando la de promover y alentar conductas.
Por su parte, Ravà definió la norma jurídica como regla técnica, esto es, la aplicación de un
conocimiento científico previo. La norma jurídica participa en la naturaleza de los
imperativos hipotéticos, integrada por un conjunto de reglas técnicas y procedimientos,
destinados a obtener fines sociales. Sin embargo, niega el carácter imperativo de la norma,
y admite como regla técnica las normas penales, y estas no lo es.
Y por último, en la teoría valorativa, se califica la norma jurídica como un juicio de valor, en
el cual, la norma adopta una alternativa entre varias opciones y se inclina por la más
racional. En esta teoría, se elimina la fuerza coactiva de la norma jurídica, y se deshace la
distinción entre una proclama moral y la norma jurídica.
- Teoría ecléctica: considera que hay normas jurídicas que imponen unas conductas, pero
también hay otras no imperativas que otorgan poderes y facultadles. Estas últimas son
auxiliares de la eficacia de las imperativas. Si se considera que toda norma contiene un
orden, resulta que es imperativa o categórica, y si se considera la estructura lógica de la
norma simple será un juicio hipotético; pero si se considera la norma jurídica completa
aparece entonces como un juicio disyuntivo.

10.5. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS: NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS

SECUNDARIAS.
Son múltiples los criterios que intentan ordenar los materiales normativos. Pero aquí nos
centramos en uno elaborado desde la Teoría del Derecho y que distingue entre normas primarias
y normas secundarias.
El criterio tradicional se basaría en la cronología o la temporalidad, definiendo a las verdaderas
normas jurídicas como normas secundarias. Por otro lado, para Hans Kelsen, estas normas serían
las primarias, son las que imponen una sanción, mientras que las secundarias son meros
derivados lógicos de las primarias. Sin embargo, ante la evidencia de la abundancia de las normas
secundarias en la Constitución y en nuestros códigos, hizo que las reconsiderara como partes de

35
normas genuinas que formaría el antecedente de las auténticas normas que conllevan una
sanción.
Por su parte, Hart, distinguirá entre las normas primarias -a las que Kelsen denominaba
secundarias-, que son las que pretenden modificar el comportamiento; y las normas secundarias,
que se ocupan de las anteriores y confieren potestades. Entre estas últimas, distingue además
entre:
- Normas de reconocimiento (rule of recognition): que establecen qué normas pertenecen al
sistema y proporcionan certeza.
- Normas de cambio. Que facultan para crear nuevas normas, para modificarlas y
derogarlas. Son necesarias para que el sistema se adapte a las transformaciones de la
sociedad y proporcionan un equilibrio dinámico.
- Normas de adjudicación o de aplicación: facultan a ciertos órganos para determinar con
autoridad si se ha transgredido o no una regla primaria y además establecen el
procedimiento para juzgar. Estas normas confieren potestades jurisdiccionales.

10.6. REGLAS Y PRINCIPIOS

Una de las cuestiones tradicionalmente más debatidas es la distinción entre principios y normas.
El enfoque tradicional se centraba en la ausencia de ley y de costumbre; además de la cuestión si
dichos principios pertenecen al Derecho Natural o al Derecho positivo.
La Constitución española habla de los principios rectores de la política social y económica. En el
art. 9.3. de la CE establece que: La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía
normativa, la publicidad de las normas,… Por su parte, el art. 1.2. del Código Civil dice: carecerán
de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. El primero es un principio y
el segundo un precepto, pero ambos tienen carácter normativo. Podemos decir entonces, que los
principios son normas que alcanzan los grados más altos de abstracción y generalidad y que
también pueden tener una consideración fundamental. Los principios son preceptos como las
normas, con características diferenciadas pero con igual validez.
Distinguimos varios enfoques acerca de los principios:
- Los principios como pautas no concluyentes: enfoque seguido por Dworkin, que distingue
dos subclases entre las normas jurídicas: las reglas, que tienen establecidas sus
condiciones de manera cerrada en su supuesto de hecho, el cual es una condición
suficiente para la aplicación de una consecuencia jurídica y considerar la norma válida y
aplicable; y los principios, que las tienen establecidas de manera abierta en el supuesto de
hecho, condición contribuyente, esto es, una razón para decidir si se aplicará o no una
consecuencia jurídica según la dimensión de la argumentación.
- Los principios como reglas ideales: concibe los principios como directrices que
establecerían, mediante normas constitutivas, determinadas dimensiones de los estados
de cosas ideales. El estado de cosas ideal regulado por la Constitución debe ser tal que
produzca unas condiciones favorables para el progreso social y económico, cuyos
resultados pueden chocar entre sí. Así que las reglas ideales deben ser complementadas
por mecanismo que establezcan cual es el grado aceptable en que esas condiciones han
de darse sin generar conflictos. Un ejemplo de esto, lo encontramos en los principios
programáticos o directrices políticas, que tienen como finalidad alcanzar el ideal. Alexy los
califica como mandatos de optimización porque pueden ser cumplidos en diferente grado y
la medida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de
las jurídicas.

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LECCIÓN 11. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

11.1. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO: DE LA NORMA JURÍDICA AL ORDENAMIENTO

JURÍDICO
La palabra Derecho e sutilizada para indicar la norma jurídica individual y para referirse al conjunto
de ellas. Fueron muchos los que empezaron a teorizar sobre ello, pero destaca Hans Kelsen.
La teoría del derecho como institución fue elaborada por Santi Romano, que indicó qué elementos
eran esenciales en el concepto de Derecho: la sociedad, para que se supere la esfera individual;
el orden social; y la organización, pues el derecho establece normas que regulan las relaciones
sociales en un contexto de unidad social. Estos elementos son interdependientes y dinámicos. La
sociedad ordenada y organizada es lo que se denomina institución. Así mismo, distingue también
entre figuras, categorías e instituciones.
Por otro lado, para otros autores, el ordenamiento jurídico es el sistema de normas e instituciones
vigentes en un grupo social homogéneo y autónomo. No es una mera agrupación de normas
yuxtapuestas sino una estructura unitaria, organizada y compleja.
Bobbio distingue entre sistemas normativos simples, semicomplejos y complejos:
- Sistemas normativos simples: son aquellos que se componen sólo de normas primarias y
de la normar para la identificación del sistema.
- Sistemas normativos semicomplejos: son aquellos que comprenden además de las normas
de los sistemas simples otro tipo de normas: o bien las normas sobre la sanción o bien
normas de producción normativa.
- Sistemas complejos: son los sistemas que comprenden ambos tipos de normas, las
normas sobre sanción y las normas de producción normativa, así como las normas de
adjudicación y las normas de cambio.
El ordenamiento jurídico es el sumatorio de las normas jurídicas vigentes en un estado, pero se
debe considerar que es previa la existencia de criterios de identificación de un ordenamiento
jurídico. Sin embargo, surgen algunos problemas:
1. Las normas constituyen una unidad, pero el problema es el de la jerarquía de
dichas normas.
2. Se ha de averiguar si esta unidad de normas es coherente, siendo un especial
problema el de las antinomias jurídicas.
3. Este ordenamiento jurídico debe ser completo; sin embargo existen las llamadas
lagunas del derecho.
4. También nos encontramos en un momento de discusión sobre el problema del
reenvío de un ordenamiento a otro, el cuestionamiento del derecho internacional
basado en el sistema westfaliano de estados y el surgimiento del derecho
cosmopolita.

11.2. LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

La unidad del ordenamiento jurídico supone que todas sus normas están organizadas en una
estructura jerárquica. Merkl explicó el orden jurídico como una estructura escalonada y la comparó
con una pirámide. Kelsen asumió esta explicación, de ahí a que hable de pirámide jurídica.
En ella, las normas se distribuyen por estratos: en el plano más alto están las normas
constitucionales, y en la base, las leyes y los decretos. Esta estructura refleja que el fundamento
de validez de una norma jurídica está en otra superior, porque una norma es válida cuando tiene
validez formal (cuando la norma ha sido establecida por los órganos y con los procedimientos
marcados por la norma superior) y validez material (cuando el contenido de la norma encuadra
con lo dispuesto por la norma superior).
Así mismo, las normas superiores suponen un límite para las inferiores:

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 - La Constitución supone un límite formal estricto para las leyes. Desde un punto de vista
material, el margen de maniobra del legislador es bastante amplio.
- Las leyes limitan estrictamente, tanto material como formalmente, la actividad de los
jueces, los cuales tienen menos margen de discrecionalidad, y además está sujetos
también por las normas del Derecho Procesal. Esta es la perspectiva kelseniana y
formalista, que consideraban que las constituciones contenían normas de organización sin
introducir ningún contenido principal ni de derechos. Sin embargo, en el Estado
Constitucional actual, el juez puede cuestionar la constitucionalidad de las leyes, y el
Tribunal Constitucional actúa con frecuencia para marcar los límites de su discrecionalidad.
Esta estructura nos permite comprender además, el vínculo entre la aplicación del derecho y la
creación del Derecho, vinculación que niega la teoría tradicional. Pero la Teoría Pura de Kelsen
pone de manifiesto ese error y sostiene que estos actos de aplicación son creadores, vinculando
estos conceptos definitivamente.

11.3. LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

La plenitud, completad o integridad es una aspiración ideal pues el ordenamiento jurídico suele ir
por detrás de los cambios sociales. La plenitud es la propiedad por la cual, un ordenamiento
jurídico tiene una norma para regular cada caso. Sin embargo, existen lagunas donde el Derecho
no llega, por lo que el sistema no sería pleno.
Por ello, se habla de plenitud absoluta y de plenitud relativa. Habría plenitud absoluta cuando en el
ordenamiento jurídico hubiera normas para resolver todas las cuestiones; y habría plenitud relativa
cuando falten normas para cubrir todos los asuntos, pero habría mecanismo para resolverlos.
La plenitud es una condición necesaria para los ordenamientos jurídicos donde el juez esté
obligado a resolver todas las controversias y esté obligado a juzgarlas con base a una regla que
pertenezcan al sistema.
Sin embargo, podemos encontrar dos tipos de ordenamientos incompletos:
o Uno en el que el juez no esté obligado a resolver, y en el cual, podría
rechazar el caso como jurídicamente irrelevante.
o Uno en el que el juez está obligado a juzgar pero no con base a una regla
del sistema, esto es, que pueda resolver en equidad.
Por otro lado, el dogma de la integridad nació probablemente de la tradición romanista medieval,
cuando el Derecho romano fue considerado como el derecho por antonomasia, enunciado en el
Corpus Iuris. En el desarrollo del racionalismo ilustrado (s. XVIII) se concibe el Derecho
emancipado de la naturaleza y cognoscible por la Razón, por lo que se pretende elaborar
sistemas jurídicos perfectos donde los derechos deben ser absolutos.
En la edad contemporánea, todas las normas proceden del Estado y solamente del Estado, y por
tanto, el Derecho debería regular todo caso posible. Sin embargo, el Derecho está lleno de
lagunas y para llenarlas es necesario el poder creativo del juez. Esta doctrina surgió a finales del
siglo XIX, a raíz de la obsolescencia de los códigos y la transformación social e industrial, así
como del surgimiento de nuevas ideologías y nuevas disciplinas, que se orientaron en demostrar
que el Derecho es un fenómeno social, con lo cual el juez y el jurista debían determinar las reglas
jurídicas adecuadas a las nuevas necesidades sociales.
Así mismo, se defendió el Derecho libre, obtenido de la vida social como único medio para llenar
las lagunas de la legislación. Determinamos además, dos teorías acerca de la plenitud:
- La teoría del espacio jurídico vacío: teoría aceptada por Santi Romano, que consideraba al
espacio vacío como aquello que ni es lícito ni ilícito, es la libertad no regulada y susceptible
de ser intervenida frente a terceros, ya que el titular no está protegido, lo que da lugar a la
autodefensa, la autotutela. Se considera además que, si un acto está regulado por el
Derecho es jurídicamente relevante, si no lo es, jurídicamente irrelevante. Por ello, no hay

38
 lagunas. Donde no hay normas es porque no debe haberlas. Las lagunas son los límites
naturales del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, esta teoría no resuelve el problema de si lo que no está regulado por el
Derecho es en realidad indiferente al mismo; además, el titular del derecho no está
protegido frente a terceros, y la libertad es susceptible de ser intervenida.
- La teoría de la normal general exclusiva: esta sostiene también que no hay lagunas en el
Derecho, y allí donde no hay normas es porque hay una conducta libre no relevante para
este. Estos comportamientos no comprendidos en la norma particular del Derecho,
estarían regidos por una regla general exclusiva, garantizando así la plenitud del
ordenamiento jurídico.
Todo lo que no esté expresamente regulado por una norma específica, está permitido.
Sin embargo, con esta teoría, el juez tendría que resolver que ambas partes carecen de
derechos, y el Código Civil obliga a resolver todo caso, por lo que tendría que dar la razón
al que tenga mejor derecho.
Por ello, propone una solución. Ante la ausencia de una norma que regula el caos
planteado, y dada la obligatoriedad de los jueces y tribunales de resolver en todo caso, el
ordenamiento jurídico proporciona instrumentos para solucionarlo.
Otra crítica a esta teoría, es la de aplicar la norma general exclusiva o la norma general
inclusiva (es aquella que se aplica cuando los jueces recurren a otras normas que regulan
casos análogos): si es similar, se aplica la norma general inclusiva, y si no es similar, la
norma general exclusiva.
Según Bobbio, la laguna se presenta no ya por la ausencia de una norma expresa, sino por
la ausencia de un criterio para elegir entre estas dos normas. Por ello, propone la tesis de
la plenitud relativa, que defiende que el ordenamiento jurídico está compuesto no sólo de
normas sino también de principios, de los cuales se extrae la solución. Propone además,
dos métodos para completar un ordenamiento jurídico y resolver el problema de las
lagunas del derecho para alcanzar así la idea de plenitud o integridad:
o Heterointegración: se llenan las lagunas recurriendo a otros ordenamientos y a
otras fuentes, de dos maneras: recurriendo a un derecho precedente o histórico, al
derecho de otro país o al derecho canónico; o recurriendo a la costumbre o a las
opiniones de los juristas.
o Autointegración: consiste en la integración llevada a cabo por el mismo
ordenamiento sin recurrir a otros, y recurriendo mínimamente a fuentes distintas; a
través de: la analogía, atribuyendo a un caso no regulado el mismo tratamiento de
un caso análogo; y los principios generales del derecho, o criterios de valoración
inherentes al ordenamiento jurídico.
Por otro lado, distinguimos varios tipos de lagunas:
 Lagunas ideológicas: ausencia de una norma justa, aquella que se desearía
que existiese pero que no existe.
 Lagunas propias: son las del sistema o dentro de este, y pueden ser
complementadas por el intérprete.
 Lagunas impropias: derivan de comparar el sistema real con un sistema
ideal; y sólo pueden ser superadas a través de nuevas normas.
 Lagunas subjetivas: dependen de cualquier motivo imputable al legislador.
Pueden ser voluntarias, si el legislador las deja a propósito porque la
materia es muy compleja y lo deja a la interpretación del juez; o
involuntarias, si depende de cualquier error u omisión del legislador.

39
11.4. LA COHERENCIA
La coherencia lógica de las normas constituye al ordenamiento jurídico en sistema. Se dice que un
ordenamiento jurídico es sistemático cuando sus partes están ordenadas de modo coherente en
relación con el todo y también entre ellas.
Un sistema es estático cuando unas partes se deducen de otras, partiendo de una regla
fundamental; por ejemplo, el orden moral. Y es dinámico, cuando las normas derivan unas de
otras a través de una delegación de poder; como por ejemplo el ordenamiento jurídico, las normas
son válidas si se cumple el criterio de jerarquía. Se define este, como aquel sistema dinámico en
el cual el criterio de pertenencia de las normas es puramente formal.
Se habla también de un sistema deductivo: un ordenamiento jurídico sería sistema deductivo si
todas sus normas se derivaran de unos principios muy generales. De sistema inductivo: cuando se
parte de las normas jurídicas particulares para construir los conceptos más generales a través de
clasificaciones de esas normas. Y de una sistema donde no puede haber normas incompatibles.

Como dice Bobbio, un ordenamiento jurídico es un sistema menos que deductivo, algo más que
inductivo y debe procurar no tener normas incompatibles. Por ello, se deberá comprobar su
compatibilidad, ya que la coherencia es la cualidad que hace compatibles las normas de un
ordenamiento.
La antinomia jurídica resulta cuando dos o más normas establecen modelo de conducta que son
mutuamente excluyentes, siempre y cuando tengan el mismo periodo de vigencia.
La coherencia del orden jurídico viene garantizada por tres principios jurídicos:
1. Las normas de rango superior prevalecen sobre las de rango inferior.
2. Las normas posteriores en el tiempo prevalecen sobre las anteriores.
3. Las normas que regulan una materia de forma específica prevalecen sobre
las que regulan de modo más general.
Así, surgen criterios para resolver las antinomias.
- Criterio jerárquico: justificado por el argumento lex superior derogat inferior. Las normas
jerárquicamente superiores prevalecen sobre las inferiores, porque estas están creadas
por los órganos más altos de la organización estatal.
La jerarquía normativa se garantiza en el art. 9.3 CE y en el art. 1.2 Cc. Este criterio es
más fácil de aplicar en los sistemas formalizados, pero más difícil en los que están en
formación (Derecho Internacional) y en los no formalizados (sistema anglosajón).
Para determinar que prevalece la Constitución sobre las leyes, están los reglamentos, las
disposiciones judiciales, la autonomía privada,… que se complica con el preferente del
Derecho de la UE y otras normas internacionales.
- Criterio cronológico: justificado por el criterio lex posterior derogat anterior. Es regla general
del Derecho que la voluntad posterior deroga la anterior, y que entre dos actos de una
misma persona es válida la posterior en el tiempo. Este criterio se garantiza en el artículo
2.2 Cc.
- Criterio de la especialidad: se basa en la idea de que si es justo dar a cada uno lo suyo,
podemos pensar que la norma que tenga más en cuenta las peculiaridades es la más
justa. Este criterio se expresa mediante la ley especial deroga la ley general.
Para salvar los posibles conflictos entre dichos criterios, se establece una jerarquía entre los
mismos: 1º criterio jerárquico, 2º criterio cronológico y 3º criterio de la especialidad.
Estos conflictos son las llamadas antinomias de segundo grado:
1. Conflicto entre el criterio jerárquico y el criterio cronológico: se produce por ejemplo, si la
Constitución colisiona con una ley ordinaria posterior en el tiempo. En estos casos, el
criterio jerárquico prevalece sobre el otro.

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 2. Conflicto entre el criterio temporal y el criterio de la especialidad: surge cuando hay una
antinomia entre una norma general posterior y una norma especial anterior, siendo ambas
del mismo rango jerárquico. En este caso, es cuestión de interpretación.
3. Conflicto entre el criterio de la jerarquía y el de la especialidad: cuando una norma superior
y general es contraria respecto de una norma inferior y especial. En este caso prevalece el
criterio jerárquico.
4. Que ninguno de los criterios sea operativo: de igual jerarquía, en el mismo tiempo y con
generalidad. Son las llamadas antinomias reales. En este caso, el juez ha de decidir la
solución más razonable a partir del análisis de las circunstancias.
5. En estados federales o tan descentralizados como el Estado español se ha introducido un
nuevo criterio. Criterio de competencia: las materias no atribuidas expresamente al Estado
por la Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus
respectivos Estatutos. La competencia implica un deber de respeto recíproco entre dos
normas en las que no coincide el ámbito material de validez. Este criterio garantiza el
predominio de una ley orgánica sobre una ley ordinaria.

LECCIÓN 12. LA APLICACIÓN DEL DERECHO

1. CONCEPTO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Las normas jurídicas presentan un doble aspecto: por una parte son normas de conducta para los
individuos y por otra, son normas de decisión para los órganos que han de hacerlas valer. Las
normas jurídicas son pautas reguladoras de la convivencia social, por ello, han de ser aplicadas.
La expresión aplicación, se refiere a la actividad intelectual y su resultado. Es un proceso mental
que toma como punto de partida dos opuestos, la norma y el hecho, y se les va aproximando
hasta lograr su conjunción.
Para la mentalidad positivista y legalista, el Derecho queda terminado, es perfecto tras la creación
de las normas, concretamente de las leyes; y el proceso de aplicación es secundario, aunque
importante, porque si una norma no opera realmente, si no es eficaz, pierde su carácter regulativo
y se convierte en un mero texto lingüístico.
Por un lado, aplicar una norma jurídica significa poner en práctica su contenido regulativo,
acomodándola a los hechos sociales y acomodar estos a la norma. Esta acomodación implica la
capacidad creadora del Derecho. Por otro lado, interpretar una norma jurídica significa desvelar su
sentido cuando no está del todo claro, respetando ante todo su contenido regulativo, limitado por
unos márgenes interpretativos.
¿Cómo se aplica una norma jurídica? Entre los prácticos del Derecho, la aplicación de las normas
jurídicas se encuadra dentro de un marco invariable, un esquema lógico muy simple. Sin embargo,
en la práctica no todo es sencillo y simple, por lo que se comienzan a ver dificultades. La primera
dificultad es una consecuencia legítima de que no sólo se aplican normas jurídicas singulares,
sino que existen también regulaciones jurídicas (compuestas por órdenes tanto positivas como
negativas). La segunda proviene de la naturaleza de la expresión lingüística que la norma jurídica
utiliza como vehículo para transmitir sus órdenes de validez. Y la tercera, deriva de la inevitable
discrepancia entre la regulación proyectada para una realidad determinada y la continua
variabilidad de dicha realidad. Esto dificulta la existencia del mencionado esquema lógico, por lo
que debemos plantearnos las cuestiones siguientes:

2. EL SILOGISMO DE APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA

Al aplicar una norma jurídica se recurre al silogismo, una figura lógica que consta de: una
premisa mayor, que es una proposición genérica y que equivale a la norma jurídica aplicable; una
premisa menor, que es una proposición específica e individualizada y que se refiere al hecho
concreto; y una conclusión, que indica, mediante un juicio lógico si la premisa menor cae dentro
41
de la mayor. Por tanto, el proceso de aplicación de las normas tiene como objeto comprobar si un
hecho real cae dentro del hecho abstracto supuesto o diseñado por las normas jurídicas, mediante
el mencionado juicio lógico.
El silogismo de aplicación de las normas jurídicas también suele formularse en forma hipotética o
condicional. Las variedades de este modelo teórico simple dependen tanto de las normas jurídicas
aplicables como de los hechos reales enjuiciables; y a parte, tenemos que contar con que toda
norma jurídica completa, para ser debidamente aplicada, ha de conjugarse con todas las normas
jurídicas incompletas que le afectan, sobre todo las restrictivas y las exceptivas. Además, se
pueden aplicar varias normas a un mismo hecho real, por lo que es necesario crear un silogismo
común; ocurre igual cuando un mismo hecho realice el supuesto de hecho de varias normas
jurídicas.
Esto demuestra que el esquema lógico no puede ser tan simple.
El problema principal de todo razonamiento silogístico radica en al recta formulación de las
premisas, así como en la conclusión, que no siempre nos da la norma individual o norma del caso,
necesaria para aplicar al hecho concreto.
La premisa mayor es la más fácil de obtener, pero no siempre coincide con la norma jurídica
aplicable, sino que es la conjunción de varias normas jurídicas, que en muchas ocasiones han de
ser interpretadas. Por otro lado, la configuración del hecho se hace siempre de modo genérico,
por lo que la consecuencia jurídica ofrece un enunciado genérico.
Sin embargo, para formular la premisa menor, es necesario representar el hecho concreto tal y
como ha sucedido, para posteriormente, comprobar si cae o no dentro del supuesto de hecho de
la norma jurídica. Este procedimiento es el de subsunción, el cual es un silogismo mediante el
cual, los conceptos de menor extensión se subordinan- se subsumen- a los de mayor extensión.
Cuando hablamos de extensión (denotación en la formación anglosajona), nos referimos al
número de sujetos o de hechos a que el concepto es aplicable. Paralelamente, cuando nos
referimos a comprehesión (connotación en la formación anglosajona) de un concepto, nos
referimos a su número de características o notas definitorias.
Para los legalistas, es fácil y mecánico, porque consideran que basta con relacionar el hecho con
la norma jurídica aplicable. Pero no es así, este hecho también ha de ser enunciado, lo que
implica la intervención de un juicio valorativo del hecho y sus circunstancias, para luego concluir
que es un caso del supuesto de hecho prefigurado en la norma. El proceso de subsunción,
necesita conocer debidamente el hecho subsumible, lo cual exige una serie de actos cognitivos y
de comprobación. Se niega así la subsunción mecánica. Y de ahí deriva además, que en varias
ocasiones, este proceso no es suficiente, porque muchas de las normas jurídicas no están
formuladas con conceptos claramente definidos y específicos, sino con conceptos más genéricos,
pautas abiertas o conceptos indeterminados. Cuando no es suficiente, se recurre al proceso de
integración valorativa del hecho concreto dentro del supuesto de hecho de la norma jurídica
aplicable, que implica además, una labor de concreción y determinación de las norma jurídica.
Por último, le esquema lógico de la aplicación de las normas jurídicas simplifica también
demasiado el proceso de determinación de la consecuencia jurídica que ha de aplicarse al caso
particular. La norma jurídica establece una consecuencia jurídica, la cual es la misma que la de la
premisa mayor, sólo que es precisa y directamente aplicable. Sin embargo, puede que señalen
circunstancias genéricas, por lo que son necesarias nuevas comprobaciones.

3. ENJUICIAMIENTO Y CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL HECHO

Las normas jurídicas se aplican a hechos concretos, a sucesos fácticos de la vida real, no a
hechos abstractos. Para ello, es necesario que el hecho sea enunciado, esto es, que sea
expresado lingüísticamente –sólo podemos subsumir enunciados sobre hechos-. Por ello,
tenemos que partir de la distinción entre el hecho real y el hecho enunciado.

42
El hecho anunciado es aquel que representamos y posteriormente lo expresamos en forma
lingüística. Para ello, necesitamos seleccionar las notas distintivas del hecho; y el jurista quien
debe observar el hecho, analizarlo, ordenarlo, calificarlo y expresarlo. Son necesarios además,
una serie de actos previos al enjuiciamiento.
Entre estos actos, encontramos los relativos al conocimiento, es decir, la percepción y la posterior
descripción del hecho y de sus circunstancias. Como es la declaración de las partes interesadas y
después de los testigos, que proporcionan al jurista una configuración imprecisa, y ya enjuiciada.
Esto se debe a que son actos humanos que persiguen diferentes fines. Para determinar cual de
estos fines se pretende alcanzar, disponemos de un criterio orientador, la experiencia social, que
nos ayuda a determinar si una acción es habitual o meramente circunstancial.

Otro de los procedimientos para saber si un hecho encaja o no en el supuesto de hecho de la

norma jurídica aplicable es el de los juicios de valor. Esto ocurre cuando en la configuración del
supuesto de hecho se utilizan conceptos genéricos o indeterminados, u otros conceptos –de
buena fe, justa causa, buenas costumbres,…-. Se emite, por tanto, un juicio de valor, mediante el
cual ponderamos todas las circunstancias que contiene el hecho y concluimos si encaja o no
dentro del ámbito regulativo de tales pautas. Algunos de estos conceptos son concretizables en
normas extrajurídicas o en la experiencia social, recurriendo a la Moral social, comúnmente
aceptada. Pero precisamente el concepto de Moral social comúnmente aceptado está sin
determinar y supone un criterio inseguro.
Lo que sin duda alguna legitima y fundamenta estos juicios de valor es su pretensión de estar
objetivamente apoyados y no ser una mera preferencia subjetiva. En este aspecto, los juicios de
valor en material jurídica tienen gran ventaja sobre los juicios de valor en materia moral, pues
cuentan con el apoyo del orden jurídico vigente.
Tanto los conceptos genéricos como los indeterminados, dejan siempre un margen amplio de libre
enjuiciamiento, una zona bastante indefinida donde la solución más aceptable puede variar.
Nunca se pretende una exactitud matemática, pues basta con que la opinión de jurista sea
defendible jurídicamente y esté apoyada por razonamientos.

Cuando el hecho es enunciado por estos conceptos, llegamos al momento de la calificación

jurídica, es el juicio práctico mediante el cual asignamos a un determinado hecho real, un nombre
que expresa un concepto jurídico.

El único procedimiento realmente fiable consiste en lo que el lenguaje procesal se denomina

prueba. Pero este procedimiento no siempre puede ser utilizado, con lo que muchas veces habrá
que aceptar lo decidido por falta de pruebas. Hay además hechos que sólo pueden ser
corroborados recurriendo a los indicios, sobre todo aquellos actos relevantes que tratan de
relacionar el Derecho y la Moral, llamados actos internos exteriorizables –buena o mala fe,
intencionalidad,…-. Por otro lado, en algunas ocasiones tendremos que conformarnos con la
probabilidad.
La comprobación tiene sus límites, que dependen de la naturaleza del hecho verificable, y que
proceden de la indigencia de la capacidad cognoscitiva humana; y del propio Derecho, guiándose
por el principio de audiencia (alegación de las partes) y por el principio indagatorio (proceso
penal). Esto indica que el hallazgo de la verdad, es un fin importante, pero no único ni primordial,
pues en ocasiones ha de subordinarse a otros fines.

4. LA ELECCIÓN DE LA NORMA JURÍDICA APLICABLE

Una vez enjuiciado y calificado el hecho, se ha de elegir la norma o las normas jurídicas aplicables
a él. Para ello, es importante la praxis jurídica, pues cuanta más experiencia tiene un jurista, con

43
mayor acierto y seguridad elegirá la norma o normas jurídicas. El jurista recibe orientaciones del
sistema externo, es decir, del orden jurídico.
En las Sociedades avanzadas jurídicamente, el orden jurídico presenta una clara división de
materias, órdenes jurídicos parciales (procesal, civil,…), divididos a su vez en entidades
normativas, como los Códigos y las leyes, los reglamentos, las disposiciones regulativas,… que
presentan una estructura externa muy específica, con división de títulos, artículos, párrafos,
apartados,… todo ello coronado bajo el orden jurídico constitucional, en el que se mueve el jurista.
Este camino no es fácil, porque puede haber varias normas aplicables a un mismo hecho, por lo
que el jurista debe estudiar todas las circunstancias, así podrá seleccionar mejor las normas a
aplicar.
Por otro lado, a la hora de calificar jurídicamente un hecho como un caso prefigurado en la norma
jurídica, debemos considerar también la descripción que se hace del supuesto fáctico, un proceso
conocido como cuestión de hecho, y cuestión de Derecho. La cuestión de hecho, atañe al hecho
en su propia realidad fáctica, incluidas sus circunstancias, así como los juicios previos, los juicios
de valor, todas las investigaciones de comprobación, los testimonios, y las pruebas.
Y la cuestión de Derecho se refiere a la calificación jurídica y a la elección de las normas
aplicables, incluidas las circunstancias modificativas –cuándo existe premeditación, cuando es una
conducta alevosa,…-, el nombre a cada hecho y a cada circunstancia, la subsunción o integración
del hecho en el supuesto de hecho de la norma jurídica aplicable.

Existe la dificultad de establecer límites entre una cuestión y otra, la cual es menor cuando el
hecho es expresado en lenguaje vulgar. Pero cuando la calificación se hace en términos jurídicos,
la separación entre ambos términos es complicada.
Otra dificultad, es la selección de las normas cuando estas pertenecen a diferentes regulaciones o
a distintos órdenes jurídicos parciales. Surge por tanto, el problema denominado como concurso o
concurrencia.
Para dar una solución adecuada, se han de distinguir dos hipótesis: una que consiste en que el
supuesto de hecho de cada norma jurídica concurrente, sólo coincide parcialmente, pero la
consecuencia jurídica es la misma; y otra que consiste en que las consecuencias jurídicas de las
normas jurídicas son diferentes. Estas últimas pueden ser:
- Excluyentes, con lo cual, sólo una de ellas puede ser aplicada al hecho real (como en las
antinomias), ya que son contradictorias entre sí. Por ello, hay que ver cual de ellas
prevalece, mediante una serie de reglas o criterios:
a) Criterio de jerarquía: una norma de rango superior prevalece sobre una inferior
b) Criterio temporal: la norma más reciente prevalece sobre la más antigua
c) Criterio de especialidad: una norma específica prevalece sobre una genérica
- No excluyentes, donde no se puede establecer una regla fija. Unas veces será cuestión de
interpretación, pero otras veces, cuando las consecuencias jurídicas de las normas
concurrentes sobre un mismo hecho real se complementan recíprocamente o son
acumulables, habrá que aplicarlas conjuntamente en la llamada norma del caso.

LECCIÓN 13. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

1. CONCEPTO Y MISIÓN DE LA INTERPRETACIÓN
Es preciso conocer plenamente el contenido de las normas jurídicas, sobre todo cuando estas son
pautas de decisión para los órganos encargados de hacer prevalecer el Derecho. Pero cuando no
podemos conocer ese contenido inmediatamente, recurrimos a la interpretación.
Interpretación es la separación, comprensión, y explicación del sentido de un texto que se nos
presenta oscuro, así como la mediación o descubrimiento del obstáculo que hace problemático el
44
texto. Este texto no sólo es el modo de expresión fijado por escrito, sino también la expresión oral
del pensamiento, de ahí a que no todas las normas jurídicas deben constar por escrito.
Se distinguen varios tipos de interpretación: la interpretación filológica y la normativa, o la
interpretación histórica y la técnica.
La interpretación filológica, al igual que la jurídica, versa sobre textos lingüísticos, cuyo sentido no
nos es accesible de inmediato, por lo que es necesario explicar una serie de cuestiones:
¿Por qué es problemático el texto de una norma jurídica? Porque su función es normativa y afecta
al comportamiento de las personas, además de que ha de aplicarse a un hecho concreto, y muy
difícilmente la norma jurídica esté ya concretizada, así como que el hecho contenga todos los
caracteres enunciados en el supuesto de hecho, el cual es por naturaleza, genérico. Es
problemático también porque las palabras del texto lingüístico no siempre señalan a un significado
único e indiscutible, ya que no existe la exactitud matemática de los símbolos.
La interpretación jurídica es necesaria para saber el sentido de las normas jurídicas y cual es la
norma o normas que han de aplicarse al hecho concreto.
¿Cuál es el objeto de la interpretación? El objeto de la interpretación es mostrar el sentido del
texto normativo, hacerlo comprensible y patente, sin modificarlo. Esto nos lleva a hablar sobre el
grado de participación del intérprete, mediante su interpretación personal, que es la que la norma
requiere o exige.
¿A quién corresponde la labor de interpretación? Esta tarea corresponde por igual, pero en
distinto plano, a la Ciencia del Derecho y a la jurisprudencia de los tribunales y demás órganos. Si
hablamos de un caso concreto, el primero no mira directamente a la praxis judicial, y los segundos
sí; pero si nos referimos a todos los casos similares, su interpretación es igual, proporcionando
una seguridad jurídica.

2. LA META DE LA INTERPRETACIÓN: LA TEORÍA SUBJETIVA Y LA TEORÍA OBJETIVA

El fin de la interpretación jurídica es descubrir el sentido de las normas jurídicas, es decir, el
contenido regulativo de las normas jurídicas; y se discute sobre cuál es el sentido auténtico y
quién determina dicho fin.
Unos sostienen que el sentido auténtico del contenido regulativo de las normas jurídicas está en
que todo lo que no esté en el Código, no existe en el mundo, por lo que excluye toda
interpretación y comentario. Esta postura ha sido defendida por el positivismo legalista.
En contra de esta, surge la teoría del Derecho libre, que considera que el auténtico sentido se
expresa íntegramente en su texto, y puede interpretarse de diversos modos, tarea dirigida a los
órganos dedicados a aplicar el Derecho, sobre todo los jueces, guiados por su saber y su sentido
jurídico en equidad.
Otra teoría es la promulgada por la Jurisprudencia de intereses, que sostiene que la misión de las
normas jurídicas es la de coordinar los intereses materiales, nacionales, religiosos y éticos, de una
comunidad. Por eso, la meta de la interpretación es la de investigar los intereses en conflicto,
descubrir la decisión del legislador y el peso de cada uno de ellos.

El peligro que tienen estas teorías, es que al ocuparse del problema de la meta de la
interpretación, lo hacen de forma imprecisa y amplia. El problema de la meta de la interpretación
se concreta en dos teorías: la teoría subjetiva y la teoría objetiva. La teoría subjetiva considera
que la meta es saber la voluntad auténtica del legislador que dio la norma. Y la teoría objetiva, que
la meta es el sentido inmanente de la ley o inherente a ella.
Ambas teorías siguen estando vigentes en el presente, y los argumentos empleados para
defender una y otra son los mismos, aunque opuestos. Así, los partidarios de la teoría subjetiva
afirman que las normas jurídicas sólo pueden ser obra de la razón y la voluntad ordenadoras del
legislador, y que su contenido regulativo no puede quedar a merced de cualquier cambio
valorativo, pues se rompería la seguridad jurídica. Por otra parte, los partidarios de la teoría
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objetiva, indican que el autor de las normas jurídicas no es un legislador único, y la seguridad se
salvaguarda si las normas son interpretadas en armonía con la Sociedad.
Asimismo, la teoría subjetiva considera que la ley debe seguir la dirección marcada por su origen,
y la teoría objetiva, que puede seguir su propio camino.
Ambas teorías tienen parte de verdad, y recurren a uno de los criterios tradicionales de
interpretación, como la intención y la voluntad del legislador. Además, hay que tener en cuenta
que en toda ley y en toda regulación jurídica confluyen tanto las ideas e intenciones del legislador
histórico como fines objetivos. Para comprender debidamente la ley, hay que prestar atención a
ambos elementos, así como a la evolución histórica.
Sin embargo, en la interpretación de la norma no se debe ir más allá de sus fines, porque
hablaríamos ya de intromisión. Por lo que la meta de la interpretación sólo puede ser descubrir el
sentido normativo de las normas jurídicas, y este no se identifica con las ideas normativas e
intenciones del legislador, sino que es más bien la conjugación armónica de dos elementos, el
subjetivo y el objetivo. Así, el Poder Judicial, no puede dar una norma jurídica nueva o modificar el
sentido de las ya existentes (tarea del Poder legislativo).
3. CLASES DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA
- Según el sujeto: Interpretación auténtica, interpretación usual o judicial e interpretación
doctrinal o científica. La interpretación auténtica es la dada por el propio autor de la norma,
y tiene el mismo rango que la norma interpretada. La interpretación usual o judicial es la
que realizan los tribunales de justicia y demás órganos, basándose en los casos
precedentes. Y la interpretación doctrinal o científica es la que hacen los científicos del
Derecho, basada en sus opiniones.
- Según el ámbito: Interpretación estricta o restrictiva, e interpretación amplia o extensiva. La
primera se refiere a que la norma se interpreta según su ámbito de aplicación estricto o
restringido, tomando como criterio el uso del lenguaje. Y la segunda, a que el ámbito de
aplicación puede ser muy amplio pero sin salirse del propio, considera como válidos todos
los posibles significados.
Demos distinguir además, dentro de todo término lingüístico y toda proposición, el núcleo o zona
medular, y la esfera o zona marginal. La interpretación estricta coincidiría con el núcleo
significativo, y la interpretación amplia a la esfera. Por otro parte, las disposiciones excepcionales,
puede excluir la interpretación amplia.

4. LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS

La interpretación nunca puede quedar al total arbitrio del intérprete, sino que ha de hacerse con
cierta objetividad. Por ello, son absolutamente necesarios los criterios interpretativos, los cuales
son de muy diversa índole. Estos son meros criterios que sirven de guía y orientación, que no
conducen a una solución única, y en muchas ocasiones es necesario un juicio valorativo.
Con el tiempo, se han llegado a cuatro elementos que constituyen la interpretación, definidos por
Savigny: la interpretación gramatical, la lógica, la histórica, y la sistemática, así como. Estos
elementos son el origen de los cuatro criterios de interpretación, lejos de los definidos por Savigny:
el sentido literal, la coherencia lógica, la intención del legislador, y la intención de la ley. A ellos
debemos añadir la interpretación conforme a la Constitución, como norma jurídica básica de una
comunidad soberana y a la que deben acoplarse el resto de leyes.
- Sentido literal: es el significado de cada palabra y de la unión de estas en una frase o
proposición según el uso del lenguaje, que puede ser común o vulgar, o específico o
técnico. El primero, es flexible y fácilmente entendible, su riqueza de matices y su
capacidad de adaptación, pero que permite gran cantidad de significados. El segundo,
aporta mayor precisión y seguridad, peor son menos flexibles y tienen menor capacidad de
adaptación. De ahí deriva qué lenguaje es mejor para cada caso, si la norma afecta a la
conducta de los ciudadanos, es preferible el lenguaje común.
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 Por regla general, la norma será interpretada según el significado que los términos tenían
cuando fue promulgada, ya que la evolución también se produce en el lenguaje y es
necesaria su reinterpretación.
- La coherencia lógica: presenta tres aspectos, el primero, cuando el sentido literal ofrece
varios significados, es necesario recurrir al contexto, buscando el significado correcto
siempre que exista una conexión entre estos; el segundo, que no existe una norma aislada
sino que pertenece a un sistema normativo; y el tercero, la necesidad de concordancia
objetiva entre los preceptos del orden jurídico tanto parciales como el general.
Por tanto, la coherencia lógica comprende el criterio y la interpretación lógica, y también la
interpretación y el criterio sistemático.
- La intención y los fines del autor de las normas: para ello debemos saber quién es el autor
de las normas jurídicas. Respecto a las normas constitucionales, en una sociedad
democrática moderna son los ciudadanos con derecho a voto. A las normas legales es una
persona individual, el Parlamento. Y debemos distinguir dos etapas: la preparatoria y la
aprobatoria, que intervienen en el proceso legislativo, y que nos ayudan a conocer la
intención y las ideas del legislador. Las fuentes de conocimiento son los Proyectos de ley y
la Exposición de motivos, así como las Actas de las sesiones parlamentarias, siento la
interpretación histórica como auxiliar de la interpretación jurídica.
- Los fines de la ley o el criterio teleológico-objetivo: es necesario tener en cuenta todos los
que la regulación jurídica pueda conseguir, para interpretar la ley en su propia racionalidad,
abriendo así un nuevo criterio de interpretación, el que se refiere a los fines objetivos de la
ley. En este criterio, se ha de tener en cuenta el asunto regulable, y la naturaleza de las
cosas.
Por otro lado, el criterio teleológico-objetivo, apunta al fin primordial como fundamento
racional de la ley o los principios en los que se inspira. Estos principios pueden ser dos: los
principios ético-jurídicos que exigen que la ley valore igualmente casos iguales, para no
contradecir la idea de Justicia, fundamento del Derecho; y los que pueden hacer surgir
contradicciones.
- La interpretación conforme a la Constitución: la Constitución es la regulación jurídica
básica de una comunidad política soberana, que contiene los principios necesarios para la
interpretación de las normas jurídicas; regula los derechos y libertades fundamentales,
propugna los principios de libertad e igualdad, legalidad, seguridad jurídica, del Estado de
Derecho, el principio de dignidad y los derechos inviolables, derecho al honor,… Estos
principios recogidos por la Constitución prevalecen sobre el resto de normas jurídicas. Y
toda norma que los contradiga es inválida e inconstitucional.
Cuando surja conflicto, cualquier tribunal puede estimar que tales principios han sido
derogados por contradecir la Constitución. Y cuando exista duda, será el Tribunal
Constitucional quien estime si es o no válida. Pero siempre, en caso de varias
interpretaciones, ha de prevalecer la Constitución. Otra de las labores del Tribunal
Constitucional es la de interpretar los principios y las normas constitucionales.
La interpretación conforme a la Constitución también tiene sus límites, impuestos por los
criterios interpretativos tradicionales. La interpretación ha de atenerse al sentido literal, y en
ningún momento podrán modificar el sentido o forzarlos a que sean conformes a la
Constitución, ya que entonces hablaríamos de intromisión. También se ha de respetar la
intención del legislador y la intención de la ley. Y sólo como último recurso, deberá
modificarse el sentido de la norma para adecuarla a la Constitución.
El Tribunal Constitucional también se encarga de declarar como inconstitucionales las
sentencias de los tribunales cuando contradigan alguna norma constitucional.
Esto no quiere decir que la Constitución establezca un catálogo completo de valores y
principios, sin orden alguno, y que colisiones frecuentemente entre sí.
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 5. LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
Los cuatro criterios tradicionales antes expuestos son válidos para interpretar todas las normas,
incluidas las normas constitucionales. Pero se discute si se tiene la misma validez cuando se
interpretan principios y normas de la Constitución, y si son necesarios otros criterios o puntos de
vista. Además hay que añadirle el problema lógico, en su vertiente ética y jurídica. Para solucionar
estos problemas hay tres posturas doctrinales:
- La primera considera que en sustancia, los criterios de interpretación de los principios y
normas constitucionales son los mismos que para el resto de normas. Ya que la
Constitución como ley escrita, ha de regirse por los mismos criterios.
- La segunda considera a la Constitución como una ley abierta, que ha de entenderse como
un Derecho en proceso. Exige por tanto, una interpretación abierta y progresiva que
supere la rigidez de los criterios tradicionales.
- La tercera es de carácter sintético e intenta conciliar los puntos de vista anteriores
Así los criterios tradicionales, no auxilian mucho para resolver el problema. Por consiguiente, sólo
queda prestar más atención a la naturaleza de la cosa regulada, difícil para las normas
constitucionales; o que estos tres criterios se conjuguen y superen los límites entre lo jurídico y lo
político para conseguir una resolución justa.
Sin embargo, conviene reiterar que la Constitución, como ley escrita esta formulada como el resto
de las leyes escritas, en forma lingüística y en proposiciones normativas. Y se ha de tener en
cuenta el órgano encargado de interpretar la Constitución, el Tribunal Constitucional, que también
está sometido a ella. Otro de los problemas es la determinación de los límites. Pero lo cierto es
que el Tribunal Constitucional está obligado a aceptar y seguir los mismos criterios interpretativos
válidos para el resto de normas jurídicas. Además, la interpretación constitucional no debe estar a
merced del cambio de las relaciones sociales y de las variaciones de la opinión pública.
Y por último, ha de tenerse en cuenta el carácter fundamental y fundamentante de la Constitución,
en cuando a regulación básica de la estructura social y política de la Sociedad, que no requiere
decisiones que traspasen los límites de lo puramente jurídico y que entran en el terreno político.
En estos casos hay que actuar con cautela, manteniendo la fidelidad a la tesis, y evitar que el
órgano interpretativo de la Constitución se convierta en un instrumento al servicio del Poder
Político.

LECCIÓN 14. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

1. EL CARÁCTER Y LA NÓMINA DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
2. DEBER JURÍDICO
3. ILÍCITO Y RESPONSABILIDAD
4. SANCIÓN
5. DERECHO SUBJETIVO

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