Tomo 1

EUGENIO MARÍA RAMÍREZ CRUZ
TRATADO DE
DERECHOS
REALES
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
BIENES - POSESIÓN
TOMOI
4' EDICIÓN
ACTUALIZADA
Y REVISADA
ACETA
J U R I D I C A
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
Centro Bibliográfico Nacional

346.4 Ramírez Cruz, Eugenio María, 1958-
R22T Tratado de derechos reales / Eugenio María Ramírez Cruz.-- 4a ed.
2017 actualizada y rev.~ Lima : Gaceta Jurídica, 2017 (Lima : Impr. Edit.
El Buho).
» 3 t. ; 24 cm.
Incluye referencias bibliográficas.
Contenido: t.l. Teoría general de los derechos reales —1.2. Derecho
de propiedad, copropiedad ~ t.3. Derechos reales de goce sobre bien
ajeno.
D.L. 2017-06028
ISBN 978-612-311-470-1 (O.C.)
1. Derecho civil (Derechos reales) - Perú 2. Propiedad
(Derecho civil) - Perú 3. Propiedad inmueble - Legislación -
Perú 4. Posesión (Derecho) - Perú I. Título
BNP: 2017-1975
TRATADO DE DERECHOS REALES

Teoría general de los Derechos Reales. Bienes - Posesión
Tomo I
© Eugenio María Ramírez Cruz © Gaceta Jurídica S.A.
Cuarta edición: Julio 2017 Primera edición: Junio 1996 1250 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú 2017-06028
ISBN Obra completa: 978-612-311-470-1 ISBN Tomo I: 978-612-311-471-8
Registro de proyecto editorial 31501221700559
Prohibida su reproducción total o parcial D.Leg. N° 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero Diagramación de interiores:
Karinna Aguilar Zegarra
GACETA JURÍDICA S.A.
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MIRAFLORES, LIMA - PERÚ
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Impreso en: Imprenta Editorial El Buho E.I.R.L. San Alberto N° 201, Surquillo Lima - Perú Julio 2017
A la memoria de mi maestro de Derechos
Reales don Jorge Eugenio Castañeda y de
mi recordado abuelo don Manuel
Augusto Ramírez Duque
Nota a la cuarta edición
La edición anterior de este libro (2007) se encontraba agotada hacía tiempo, ya

que existe una amplia demanda de los alumnos tanto de los de pregrado, como de los
de postgrado.
Para esta cuarta edición, se ha hecho una revisión total del texto, incluidos los
párrafos que contienen citas en latín. En esa misma línea, se restituye en esta edición
la numeración que se dio en la edición príncipe, donde se utilizó los números
romanos (I, II, III, ...) al interior de cada tema numerado con arábigos, y que la
editorial que publicó las dos últimas ediciones modificó, basándose probablemente
en criterios comerciales, pero que consideramos crea confusión en el lector, ya que el
número que corresponde a cada uno de los subtítulos, lleva un número arábigo (1,
100, 139, etc.), y el interior de cada texto, no puede llevar los mismos tipos de
números. Se corrigen asimismo algunos nombres de títulos y/o capítulos, como por
ejemplo, "la aprehensión", en vez de "la apropiación"; la primera es el término
específico, la segunda, en cambio, es la denominación genérica. Igualmente, se
emplea la expresión "los derechos de autor", en vez de la denominación genérica
"propiedad intelectual", que comprende tanto a los derechos de autor como a la
propiedad industrial; todo ello para evitar confusiones.
II
No solo es el primer y principal Tratado de Derechos Reales en el Perú, es también
la única obra que tiene un enfoque novedoso de la materia. Toda la teoría de los
derechos reales —especialmente la de la posesión— tiene un hilo conductor que la
atraviesa, y que explica las instituciones según se opte por Savigny o por Jhering, esto
es, entre el subjetivismo y el objetivismo. Este tema no es puramente teórico, sino
que también es de gran ayuda en el ejercicio forense profesional.
A diferencia de las Obligaciones y de las Fuentes de las Obligaciones (Contra-
tos), cuyo texto es fácilmente aprehensible, los Derechos Reales exigen una teori-
zación previa. Conceptos como los de "posesión", "tenedor", "servidor de la pose-
sión", "posesión precaria", animus, corpus, posesión "a título de dueño", res nullius, por
citar a algunos, son claves en la dilucidación de una controversia judicial. El abogado
debe argumentar sobre estos conceptos e instituciones, a fin de convencer al juez
para que ampare su petitorio. Con el agregado de que los procesos de carácter real
son los que más se presentan en la práctica judicial. Acción reivindicatoria,
interdictos de retener y de recobrar, prescripción adquisitiva de dominio (usuca-
pión), deslinde, desalojos por ocupación precaria, tercería de propiedad, son algunos
dp los procesos que aparecen entre los primeros diez más empleados.
III
La importancia de los derechos reales, y el hecho de que los mencionados
conceptos no estén debidamente esclarecidos entre los jueces, lo prueban los cuatro
Plenos Casatorios Civiles —de los siete realizados hasta la fecha—, destinados a
cuestiones reales. Así, el Segundo Pleno Casatorio Civil (2009), sobre prescripción
adquisitiva de dominio; el Cuarto Pleno Casatorio Civil (2013), que versó sobre la
posesión precaria (procesos de desalojo por ocupación precaria); el Sexto Pleno
Casatorio (2014), cuyo tema fue la hipoteca; y el Séptimo Pleno Casatorio Civil
(2015), el último, que recayó sobre la tercería de propiedad. Sin embargo, a nuestro
ver, no han logrado su propósito (sobre todo los dos primeros), por lo menos no del
todo. Así lo hemos hecho saber en sendos artículos publicados en prestigiosas
revistas del medio.
Por otro lado, el Derecho tiene validez temporal. De 2007 a 2015 han entrado
en vigor nuevas leyes y otras normas jurídicas, que exigen la actualización de esta
obra. Así, se ha publicado la nueva Ley de Recursos Hídricos, la nueva Ley Forestal,
la nueva Ley del Patrimonio Cultural; de la Nación, la nueva norma que prohibe la
caza de determinados especímenes en peligro de extinción, varias modificatorias a la
Ley General de Pesca, entre otras, y una profusa legislación restrictiva en materia de
bienes, dictada por los diferentes ministerios.
Esas son entonces las razones que explican la aparición de la cuarta edición de
este Tratado.
Lima, julio, 2016

Palabras introductorias
A la tercera edición
Este autor se siente sumamente complacido al advertir cómo, a través de suce-

sivas leyes y normas de menor jerarquía, se han recogido propuestas suyas hechas en
diversos lugares de este Tratado de Derechos Reales, desde que apareció en 1996. Siendo
las más importantes las siguientes:
I
En las dos ediciones anteriores de este tratado, habíamos mencionado que no
existía una ley de dominio marítimo. Pues bien, con la dación de la Ley de Líneas de
Base del Dominio Marítimo del Perú, N° 28.621, publicada el 4 de noviembre de
2005, el Perú fijó "las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del
dominio marítimo del Estado hasta la distancia de doscientas millas marinas, en las
que el Estado peruano ejerce soberanía y jurisdicción". Se zanjó así un tema que es
motivo de diferéndo a nivel internacional con Chile, país con el que no se ha suscrito
un tratado que fije las fronteras del dominio marítimo.
II
En la segunda edición, comentábamos un gran vacío de la derogada Ley N°
24.047 (1985), pues no resolvía el caso de a quién pertenecían los bienes culturales
subacuáticos. Esto por la importancia del legado histórico de nuestro país.
Afortunadamente ha sido rectificado por la Ley General del Patrimonio Cultural de
la Nación N° 28.296, publicada el 22 de julio de 2004. La ley en vigor corrige el vacío
que nosotros señalábamos y prescribe que el patrimonio cultural subacuático es de
9
Tratado de Derechos Reales
exclusiva propiedad del Estado. Por consiguiente, nadie puede aprehender ni extraer
estos bienes, sin previa autorización del Instituto Nacional de Cultura.
Otro aspecto positivo es que, sin consideración a que sean de propiedad pública
o privada, se presume que los bienes culturales integran el patrimonio cultural de la
nación, salvo que expresamente se establezca lo contrario (la ley abrogada no decía
esto). Sin embargo, un aspecto negativo de la Ley General del Patrimonio Cultural de
la Nación, es que si antes cuestionábamos su parquedad, ahora se ha ido al otro
extremo, pues hace una innecesaria y vasta enumeración de bienes culturales (de
valor paleontológico, histórico, arquitectónico, arqueológico, artístico, militar,
etnológico, religioso, científico, y hasta social, tradicional o tecnológico). Así se corre
el riesgo de que, por querer protegerlo todo, al final no se proteja nada.
III
Otro tema digno de resaltarse es el siguiente: el Código Civil no regula a los
bienes del Estado, como sí lo hacía el de 1936. Se ha dejado tal misión a las leyes
administrativas. Tales leyes nunca se han dado. Esta omisión ha pretendido ser
subsanada por una norma no idónea —el Decreto Supremo reglamenta una ley—.
En efecto, el Decreto Supremo N° 154-2001-EF, publicado el 18 de julio de 2001,
durante el régimen transitorio de Valentín Paniagua, aprobó el Reglamento General
de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, donde se
legisla respecto a los bienes de dominio público y de dominio privado del Estado. Se
resaltan algunos caracteres jurídicos de este tipo de bienes. Repetimos: aunque no
con una norma apropiada —una ley—, por lo menos se expidió un precepto que
eventualmente puede ser de mucha utilidad en caso de un conflicto a ese nivel.
Estos son algunos tópicos que queremos resaltar, y que de alguna manera han
sido promovidos por la aparición de este Tratado, en beneficio del Perú y de todas las
personas involucradas en esta temática.
Lima, noviembre de 2006

Preámbul
o
La obra que sale a la luz, responde a una visión de conjunto. El Tratado de

Derechos Reales. Teoría general de los Derechos Reales. Bienes - Posesión - Tomo I, es el primer
avance de ella.
El desempeño en la cátedra, pero sobre todo la labor de investigación de más de
una década, ha hecho que adoptemos una posición particular, en cierto modo
novedosa. Es, desde esta perspectiva, no un libro tradicional que se limita a repro-
ducir las impresiones de otros tratadistas. Si se lee completamente, se advertirá que
hay un único hilo conductor que lo atraviesa. Partiendo del objetivismo, arribamos a
conclusiones que buscan superar los esquemas establecidos, clásicos; ellos fueron
producto de una época pasada.
10
La investigación bien ha podido continuar. Mas el dar a conocer el estado del
trabajo nos obligó a darle término por ahora. El exceso de citas —más de un millar-
obedece al rigor con que hemos desarrollado el tema, aunque ello dificulte, claro es,
la lectura. En todo caso, le servirá de algo al investigador. Del mismo modo, las citas
no necesariamente son textuales, son producto de nuestra libre elaboración, y
tienden además a esquivar a los plagiarios, que abundan en estos tiempos, y que
suelen presentar trabajos ajenos como propios.
Los tres tomos que integran esta trilogía responden por eso a nuestra óptica. Sin
desvirtuar, por cierto, la metodología regular empleada en la enseñanza del curso de
Derechos Reales. Se ofrecen las diversas corrientes y teorías, y luego nuestro parecer.
Es obligatorio, por último, poner muchas cosas (opiniones) en su sitio. Se suele
citar a JHERING sin haberlo leído. Se ponen en sus labios expresiones que no ha
pronunciado. Sirva de ejemplo coyuntural la siguiente afirmación: que el poseedor
no requiere animus, basta solo el corpus. ¡Jamás JHERING ha dicho eso! Por el contrario,
en su libro La voluntad en la posesión, es sumamente claro en advertir que siempre habrá
animus en la posesión. Necesariamente pues, exige una aclaración documentada.
II
Abre el estudio de este tratado la Teoría General de los Derechos Reales. No
deja de tener importancia este extremo, en la medida que el Derecho de la moder-
nidad lo ha tocado. Se presenta como nuevo algo vetusto. Ciertos juristas —del
medio como del extranjero- pretenden identificar Derechos Reales y Derechos Cre-
ditofios (personales); aquellos tendrían un elemento pasivo que no es otro que la
colectividad, la misma que tiene un deber de abstinencia frente a los bienes de los
demás. Aunque esa no es una verdadera obligatio, como lo probamos de manera
contundente en esta parte del texto. La tesis clásica, con DEMOLOMBE como uno de sus
gonfaloneros aurórales, sigue y seguirá teniendo vigencia. El Derecho Real confiere
un poder directo e inmediato al hombre sobre su bien, de modo tal que no interesan
los demás. Su contenido es positivo, no negativo. Si digo que soy dueño de un
paquete de acciones de determinada empresa mercantil, para nada entra en escena la
aquiescencia de un tercero. Puedo venderlas, donarlas, retenerlas, en fin, disponer de
ellas como mejor convenga a mis intereses. Eso configura al Derecho Real, y tal es su
diferencia radical con el derecho creditorio.
Después de haber concluido el presente trabajo, hemos llegado a resultados si-
milares con otros autores. Como cuando Jorge Horacio ALTERINI desmiente la atri-
bución a PLANIOL, RIPERT y PICARD la autoría de la teoría obligacionista de los Derechos
Reales, o también en la definición de patrimonio, donde coincidimos con Jorge
Joaquín LLAMBÍAS.
III
En la vida cotidiana se habla indistintamente de bienes y cosas como si fueran
sinónimos. De hecho la misma legislación lo hace. La teoría se encarga de poner las
cosas en su sitio. El Derecho patrio prefiere el vocablo bien, por ser comprensivo de
los objetos materiales como de los inmateriales (derechos). Las cosas, en su acepción
restringida, solo son las res corporalis, pero además se destina su uso a los objetos extra
commercium. Así, el sol, las estrellas, en general los astros, nos brindan un servicio, una
ayuda, una utilidad (económica o no), pero son inapropiables; no está permitido su
11
ingreso a nuestro patrimonio. Es nulo aquel negocio cuyo objeto sea jurídicamente
imposible. Con esa noción nos quedamos.
Luego se hace un estudio pormenorizado de todos los bienes, los legislados y
los omitidos. No pudiendo decir sino que la summa divisio de los bienes —muebles e
inmuebles—, a pesar de ser cada vez más cuestionada, no encuentra todavía sus-
tituto firme.
Abordar el tema de la posesión es entrar en una suerte de callejón sin salida. La

etimología, su definición, los atributos que la caracterizan, su diferenciación con la
tenencia, el distingo entre interdictos y acciones posesorias, todo es debatible, son
aristas polémicas. No en vano el gran Rudol JHERING la llamó la "institución
molusco".
La discusión no puede ser estéril. Forzoso es arribar a conclusiones positivas.
Nosotros encontramos que la posesión no es la otra cara de la propiedad, como si
aquella fuera el poder de hecho y esta el poder de derecho. La posesión es de hecho
pero también de derecho. En el transcurso de este trabajo enunciamos numerosos
ejemplos demostrativos de nuestro aserto. Fuera del ius possidendi del dueño, cítense
la posesión del titular de un Derecho Real cualquiera (usufructuario, usuario,
anticresista, etc.), la posesión civilísima, la conservación de la posesión solo animo, y
una larga lista.
Tampoco los atributos del poseedor son los mismos del propietario. Tiene el
uso y el disfrute del bien, no así la disposición. El usufructuario no puede enajenar el
bien; el arrendatario no puede -sin autorización- subarrendarlo; quien encuentra un
objeto extraviado no adquiere la posesión y menos la propiedad, debiendo ponerlo
en poder de la autoridad municipal, bajo pena de cometer delito de apropiación
ilícita. Y la enumeración de impedimentos podría continuar. ¡El poseedor no tiene
ius abutendñ
Uno de los aspectos más espinosos es el de la tenencia o detentación. Muchos
tratadistas la estiman institución de contornos no muy precisos. Nosotros tratamos
de establecer la diferencia. En la generalidad de los casos hay posesión. Por ex-
cepción se presenta la detentación. El caso más palpable de tenencia en el Derecho
moderno lo constituye el servidor de la posesión. El que la posesión no solo es fác-
tica lo demuestra, una vez más, el caso del servidor de la posesión. Si en él se pierde
la inmediatividad, entonces la posesión del verdadero poseedor (a la manera del
poseedor mediato) no es fáctica sino jurídica.
El rubro atinente a la defensa posesoria no es menos polémico. Quizá porque
siempre las legislaciones modernas han hablado indistintamente de acciones
posesorias e interdictos, sin regular procesalmente a aquellas, es que se ha originado
un gran embrollo. No extraña en este esquema que acción interdictal y posesoria
sean una misma institución. Tenemos nosotros en cambio muy clara la diferencia.
No solo es que el interdicto proteja el hecho posesorio, y la acción posesoria el
derecho posesorio. Si se admite, como postulamos, que la posesión es hecho, y
además derecho, dicho planteamiento cae por su propio peso. El interdicto entraña
una salida provisional, transitoria; la acción posesoria es más completa, busca
desentrañar la verdad de las cosas, a quién toca el Derecho auténtico a la posesión.
12
Aquí solo hemos querido esbozar algunas ideas sueltas. Definitivamente no
existe una visión única, que satisfaga a todos. Un primer paso para obtener un
consenso será superar la vieja y bizantina polémica de si es un hecho o un derecho. Si
la posesión no fuera derecho, no estaríamos aquí estudiándola en detalle.
Lo que sí no puede desconocerse es su trascendencia. Acertadamente se ha dicho
que puede imaginarse una sociedad sin propiedad, pero no sin posesión. Todos de
alguna manera son —somos— poseedores.
^ Mejor es emprender su estudio ahora mismo, y luego hacer nuestro propio
balance.
Lima, junio, 1996
13
Abreviaturas
apartado artículo argumento argentino
Archivo General de la Nación
Código Civil de Austria
Código Civil de Alemania
Constitución
ap. art.
Código
argum.
Confróntese
arg.
citado
AGN
Código Civil peruano, salvo indicación de referirse a
ABGB otro. La cita de artículos sin referencia a cuerpo legal,
BGB corresponde a los del Cód. civ. nacional. Código
Const. argentino Código Penal
Cód. Código Procesal Civil peruano Código de Comercio
Cfr. canon, cánones Código Civil francés Código Civil
cit. italiano
CC Código del Medio Ambiente y Recursos Naturales
Digesto
Cód. arg. CP CPC edición
CCo Fascículo
can., cann. Facultad
Code, Code civile Instituciones
Códice, Códice civile
Cód. M.A. y R.N.
Dig.
ed.
Fase.
Fac.
Inst.
14
Ibídem allí mismo

Idem lo mismo
infra abajo; más adelante
inc., incs. inciso, incisos
INC Instituto Nacional de Cultura
lib. , libro
LGA Ley General del Ambiente
LOM Ley Orgánica de Municipalidades 1
LGPCN Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación
N°, N°s. número, números
N. Leg. Normas Legales
párr., párrs. párrafo, párrafos
P Padre
Part. Parte
retro atrás, arriba
Rev. Revista
Reg. reglamento
Sent. Sentencia
supra arriba
ss. siguientes
T. Tomo
Tít. Título
T. 1-1 Tomo I, volumen I
Trad. Traducción
Tít. Prel. Título Preliminar
Vide. véase
Vol. volumen
v. gr. Por ejemplo
ZGB Código Civil de Suiza
. TÍTULO S
LOS DERECHOS REALES
F
CAPITULO I
INTRODUCCIÓN**»
1. ORIGEN DE LA EXPRESIÓN "DERECHOS REALES"

El objeto de este Tratado es dar por lo menos una visión panorámica de la
materia. Antes, debemos aclarar qué significa la expresión "Derechos reales".
Hay acuerdo en que esta expresión no existió en el derecho romano, sino que
es una elaboración de los glosadores (comentadores) de ese derecho. Recibe tal
denominación desde la Edad Media, de donde ha recalado a las legislaciones
modernas.
Algunos autores como CASTAÑEDA(1) piensan que fue SAVIGNY quien propuso la
denominación "derechos reales", contraponiéndola a la de "derechos personales".
Luego la continuaron otros (entre los latinos, VÉLEZ SARSFIELD, FREITAS, BIBI- LONI, etc.).
El término "real" es una derivación del latín res que significa bien, cosa. De ahí
que, en algunas legislaciones como la alemana, se denomine a los derechos reales
como derecho de cosas (sachenrechte), igual la brasilera. Pero esta última expresión
tiene otra connotación(2).
En el Perú se utiliza la denominación "derechos reales", que es como los regula
el Código Civil. La preferimos por ser más amplia que derecho de cosas.
(*) Bibliografía: Sobre esta materia puede consultarse en la bibliografía nacional: ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho
Civil. Los Derechos Reales. T. I, 2a ed., p. 10 y ss.; CORVETTO VARGAS, Aníbal. Manual Elemental de D. C. P. T. II,
p. 196 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. T. I, p. 6 y ss.; MAISCH
VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, p. 10 y ss.
(1) Cit. por MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, p. 10.
(2) Según PEÑA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Se les llama derechos reales "porque tienen como objeto cosas
(jus in re). Son los derechos subjetivos de carácter absoluto que tienen por objeto cosas". En: Los Derechos Reales.
Derecho Hipotecario, p. 13- Esta explicación no es satisfactoria, porque el autor establece sinonimia entre ambas
expresiones, pero estas tienen clarísimas diferencias. Para nosotros —los peruanos— por lo menos, el término
"cosa" comprende los bienes corporales, no los incorporales, mientras que el vocablo "bien" comprende las res
corporalis y las res incorporalis. Por eso el Código Civil peruano habla de "Derechos Reales".
21
2. ¿EN QUÉ MOMENTO APARECEN LOS DERECHOS REALES?

Es bien conocida la moderna división dual entre derechos reales y derechos
personales (obligacionales). Empero, es difícil establecer en qué momento histórico
ella surgió. Esta distinción, según SUMMER MAINE, "tiene sentido en la infancia del
Derecho".
"En los pueblos primitivos —dice CASTÁN— solo debieron existir los derechos
reales, por ser los más simples y los más conformes con el materialismo propio
de aquellas edades"1.
Anota KUNTZE2 que la historia nos revela el derecho real como "el prototipo de
la vida jurídica naciente".
En realidad parece indiscutible que los derechos reales, por versar sobre los
bienes, son los de primera existencia. Se condicen con el modo de producción pri-
mitivo. La diferenciación con los derechos obligacionales apareció mucho después
{infra, N° 13).
3. LOS BIENES A TRAVÉS DE LA HISTORIA

La importancia de los bienes se observa a través de toda la historia de la
humanidad. En un comienzo, los bienes son de propiedad común, colectiva. El
hombre se sirve de todo lo que la naturaleza le ofrece para su manutención.
Posteriormente, estos bienes pasan a ser de propiedad privada, propiedad de
una minoría. Es la época del hombre sedentario. Es aquí donde surgen los problemas
(sociedades esclavista, feudal y capitalista), pues no todos los hombres tienen acceso
a bienes de gran valor económico, lo que hace que unos se encuentren en una
situación de privilegio respecto a otros.
Empero, en términos generales, es incuestionable que el hombre necesita
aprehender los bienes que se le ofrecen para su sustento. Desde esta perspectiva, se
hacía necesaria la aparición de una disciplina jurídica que regulara el régimen de
tenencia y propiedad de dichos bienes. Surge así nuestra disciplina: los derechos
reales.
En la medida en que el hombre ha ido de la sencilla apropiación de frutos hasta
la conquista del espacio aéreo, los derechos reales han cobrado una trascendencia
cada vez mayor.
4. ELABORACIÓN FORMAL DE LOS DERECHOS REALES

Pero, a su vez, los derechos reales no son resultado de un Derecho Real abs-
tracto o imaginario "que estuviese formado, sino que este ha sido resultado de un
proceso de inducción a base de figuras particulares "(PUIG BRUTAU)3. LOS derechos
reales, en suma, no han aparecido deductiva sino inductivamente, vale decir, de lo
particular a lo general, y no al revés. Los conceptos e instituciones típicas (posesión,
1 CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho Civil Español Común y Foral. T. II, p. 6.

2 Cit. por CASTÁN TOBEÑAS, José. Ibídem, nota 1.
3 PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. T. III, Vol. I, pp. 6 y 7.
22
Introducción
propiedad, hipoteca, anticresis, etc.) por lo tanto, "surgieron cuando todavía no

existía el concepto genérico de derecho real.
Algunos derechos, de otra parte, han tenido existencia anterior en el tiempo; así,
la población con respecto a la propiedad.
5. FUNCIÓN SOCIAL DE LOS DERECHOS REALES

No se puede concebir —como queda dicho— una sociedad donde nó hayan
bienes; tampoco que los que existen no tengan dueño. Una sociedad donde no haya
señorío o dominación sobre los bienes terrenales —como dice HEDEMANN— tornaría
imposible la vida del hombre.
Primitivamente, se dan relaciones de hecho, sin tener una regulación jurídica de
los bienes, pero al advenir la Historia, en la denominación de esos bienes ya se
observa una cierta regulación jurídica de los mismos, pues son tratados como un
derecho4.
Estos bienes, forzoso es que tengan dueño. Por consiguiente, puesto que el
hombre quiere dominar la naturaleza no libre, y hay necesidad de poner límites a las
colisiones con otros hombres, el Estado responde a ello "como ejerciendo el
dominio sobre la naturaleza no libre contenida en sus fronteras, nos aparecen los
ciudadanos como asociados a ese poder, y la dificultad se reduce a encontrar una
regla que determine la parte de cada individuo"5. La forma suprema es la propiedad,
pero fuera de ella, como dice SAVIGNY "no podía concebirse el dominio de un
individuo sobre la naturaleza no libre". Y si convenimos en que todos los derechos
posibles sobre los bienes (cosas) están comprendidos en los derechos reales,
entonces observaremos un carácter popular, aun cuando esto no se aprecie prima
facie. El Derecho regula todo ello, sin atinencias de orden moral.
6. REGULACIÓN JURÍDICA ACTUAL DE LOS BIENES ECONÓMICOS

Durante mucho tiempo la regulación de esta disciplina era presentada como
algo "intemporal y abstracto". Nada más lejano de la realidad, pues si por algo se
caracterizan los derechos reales es, como dice DÍEZ-PICAZO, por su "falta de neu-
tralidad". Esto es así porque a cada sociedad corresponde determinado modo de
organización jurídico-real. Tienen directa relación con el sistema jurídico-real: la
explotación económica de los recursos naturales (aguas, bosques, tierras, fauna y
flora, minas, hidrocarburos, etc.); el proceso de urbanización, zonifícación y sub-
división, así como el problema de la vivienda y edificios (propiedad horizontal); el
mantenimiento de zonas verdes, que protejan el ambiente; la política de protección al
patrimonio cultural de la Nación (casas y edificios de interés histórico, monumentos,
pinturas, esculturas, ceramios); el mercado inmobiliario; en fin, toda una diversidad
de bienes y sus correspondientes derechos®.
4 HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil. Vol. II, p. 7.

5 SAVIGNX M. Friedrich Karl. Sistema de Derecho Romano actual. T. I, p. 279.
23
8Esto nos lleva a afirmar, sin inmodestia, que los derechos reales son la materia
más importante del Derecho Civil.
7. DERECHOS REALES Y DESARROLLO TECNOLÓGICO Y ECONÓMICO-SOCIAL

En épocas pretéritas, los derechos reales eran considerados, como asevera
DÍEZ-PICAZO, de un modo "monolítico y dogmático". Pero este molde positivista
limitado al corpus civil ha sido ampliamente rebazado por la realidad.
La propiedad ha sido —y es— fuente de poder económico y, por ende, de
poder político. Aunque ella ha sufrido algunas modificaciones. La propiedad, que en
la época feudal era por antonomasia la propiedad de la tierra, ha pasado en la época
liberal-capitalista a ser representada por la "titularidad del capital". De suerte que la
propiedad se halla como "perdida", o mejor diríamos, envuelta a través de las
acciones de las sociedades mercantiles. Tal vez por ello hay una posposición de los
Derecho reales, que les hace, en opinión de DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, pasar a constituir
un apéndice del Derecho de obligaciones. Esto origina que pierda importancia el
valor en uso y el valor en renta y adquiera trascendencia el valor de mercado. Aun
cuando, nosotros pensamos que estas modificaciones del dominio, lejos de
debilitarlo o hacerlo desaparecer, terminan fortaleciéndolo, según veremos más
adelante. Lo que sí se necesita es la flexibilización de las normas y la aparición de
otras nuevas.
24
Introducción
La revolución tecno-científica ha hecho aparecer nuevas figuras donde la vieja

tipología ya no puede encuadrar algunos bienes dentro de la provecta clasificación de
los bienes en muebles e inmuebles. El tendido aéreo de la energía eléctrica, el paso
subterráneo de oleoductos o de conexión telefónica, bastan para comprobar que han
devenido anacrónicas las clásicas normas que regulan las servidumbres de paso o de
luces y vistas6. Agréguense a ellos los cables y tendidos submarinos del moderno
Eurotúnel.
Y es que el mundo de hoy, al iniciarse el siglo XXI, se caracteriza por los
enormes cambios y transformaciones económico-sociales y, muy especialmente, por
el portentoso adelanto que ha traído la revolución tecnológica (computación,
software, vídeo, satélites, televisión por cable, telefonía celular, armamento militar
electrónico). Todos ellos nuevos bienes que generan, a su vez, recientes derechos de
propiedad. No es aventurado pues advertir un nuevo enfoque en los futuros
Derecho reales.
De otra parte, los procesos de migración y concentración de enormes masas de
poblaciones en las grandes urbes, las distorsiones de la sociedad de consumo, la
polución del medio ambiente, los derechos humanos, sociales y económicos de los
seres pauperizados, todos ellos -quiérase o no— reclaman una participación del
Estado, independientemente de modelos proteccionistas o liberales, por medio de
normas protectoras y restrictivas.
De modo que resulta inevitable la intervención de los derechos reales, directa o
indirectamente. Se imponen normas restrictivas al dominio como secuela de la
priorización de la tutela del medio ambiente y la lucha contra la contaminación
atmosférica y de las aguas, de suerte que, como ya se dijo, resulta prácticamente un
hecho la aparición de nuevas figuras jurídico-reales a impulsos de la evolución
económica. Pero esto no solo comprende casos ya no muy recientes (derecho de
opción, reserva de dominio en las ventas a plazos, propiedad horizontal, etc), sino
también la alteración de normas clásicas en instituciones tradicionales como la
utilización de materiales translúcidos y su repercusión en el régimen de las
servidumbres de luces y vistas7; o, quizá, el otorgamiento definitivo de naturaleza real
a derechos como el arrendamiento y el retracto. Pero también, y sobre todo, la
aparición de figuras típicas en estos momentos, insospechadas.
Puesto que los derechos reales contienen "las normas que regulan la soberanía
del hombre sobre los bienes", su ámbito llega a los linderos públicos o cons-
titucionales, toda vez que reconoce derechos personales o individuales, sin cuyo
reconocimiento carecería de contenido el estudio de los derechos reales. Resulta
entonces patente —como advierte SANTOS BRIZ— 8 , "la vinculación jurídica cons-
titucional de esta parte del Derecho Civil, basada en el reconocimiento de la pro-
piedad privada, compatible con el bien común y, por tanto, con las consiguientes
6 Cfr. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., pp. 33-35.
7 SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho Civil. Teoría y Práctica. T. II, pp. 3 y 4.
8 SANTOS BRIZ, Jaime. Ob. cit., pp. 4 y 5.
25
limitaciones". En nuestro país, el Código Civil en su artículo 923, y la derogada

Constitución de 1979, en su numeral 124, entre otros instrumentos, al lado de
reconocer y garantizar la propiedad privada, exigen un comportamiento y ejercicio de
ella (o más exactamente, de sus titulares), con una finalidad y carácter social. Es falso,
pues, el criterio "purista" de que la propiedad privada solo es regulada por el derecho
civil (privado) y no por el derecho público<12).
8. CARÁCTER POPULAR DE LOS DERECHOS REALES

Esta materia, que aparece de lo antes desarrollado, juega un rol fundamental en
nuestras relaciones económico-comerciales y, por ende, popular. No lo es, en
cambio, el tratamiento que le dan las codificaciones.
El Código Civil Peruano, por ejemplo, no resuelve los problemas relacionados
con los derechos sobre bienes, especialmente la propiedad. Debiera ocuparse de la
redistribución de la propiedad -el quantum, como dice HEDEMANN—, no distingue entre
pobres y ricos; no limita la gran propiedad; ¿existe acaso equivalencia entre los bienes
de uso o consumo y los grandes bienes y medios de producción? El codificador
evade, pospone la solución de estos problemas. Igual acontece en otras
legislaciones'13'.
Ese es el sentido de que se afirme, a pesar de su tecnicismo, el carácter popular
de los Derechos reales, en tanto nos atañe e importa a todos. Especialmente la
propiedad9.
CAPITULO
II
DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES
9. UBICACIÓN DENTRO DEL DERECHO CIVIL

El estudio o tratamiento de los derechos reales integra una parte del derecho
civil. Según advierte José Antonio ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI, este lugar obedece a la
estructuración u ordenación hecha por la pandectística alemana.
9 Nadie discute, por ejemplo, la trascendencia de la propiedad como tipo fundamental o dominante de los derechos
reales. Es posible que algunos seres no hayan tenido nunca una hipoteca, un usufructo o una anticresis; en cambio,
dice HEDEMANN, "no hay uno solo a quien le sea extraña la propiedad. El mismo mendigo es dueño de sus
harapos que lo cubren y del cayado en que se apoya". Por eso, concluye: "Para comprender el significado
profundamente humano del Derecho de cosas nos basta pensar en la propiedad, como en una forma elemental,
referida a la cual es aquel un concepto vulgar". Ob. cit., pp. 12
y 13.
Pero quizá exagere el ilustre jurista alemán. Más allá de buenas intenciones, es evidente que una gran cantidad de
personas no tienen por ejemplo propiedades inmobiliarias (a lo más, son poseedoras), sobre todo en los países
menos desarrollados. Y aun en la misma Europa esto no se cumple del todo. En Inglaterra, decía la ex primera
ministra Margaret THATCHER, solo el 67 % son propietarios.
26
El mismo autor considera que constituye un rezago del pensamiento idealista
kantiano, el distinguir entre parte general (que contempla las categorías a priori) y la
parte especial. Dentro de esta concepción individualista, que no hace otra cosa que
oscurecer la comprensión de las materias, se "desliga la persona (parte general) de la
situación patrimonial y familiar (parte especial) y presupone el carácter contingente
de las circunstancias patrimoniales y familiares respecto de la persona misma"10.
Este señalado dualismo, empero, es aceptado prácticamente por toda la doc-
trina, pues se considera que los derechos personales y los reales, obedecen a criterios
extrapatrimoniales y patrimoniales, respectivamente. Aunque las últimas corrientes
encuentran —en ciertos aspectos, por lo menos— un carácter mixto al derecho
familiar, por ejemplo. Claro que, en definitiva, el Derecho es un todo. Sin descuidar
que, como dijimos (supra, N° 4) el derecho real es definidamente inductivo.
En el Código Civil peruano se sigue en parte aquel esquema de la pandectística;
esta materia está regulada como tal, en la parte especial, bajo el título de Derechos
Reales en un libro específico, el número V
10. CONTENIDO DE LOS DERECHOS REALES

En el derecho civil tienen importancia capital las presunciones (presunción de
propiedad, de buena fe, etc.). Por eso el principio supremo dentro de los derechos
reales es el de proteger, precisamente, las apariencias. Pues bien, como anota ÁLVAREZ
CAPEROCHIPI, "la apariencia (la verdad) en sí no existe; la propiedad es, simplemente,
una apariencia dogmáticamente convertida en realidad por razones de seguridad".
Esta presunción o apariencia debe probarse, sobre todo la propiedad, pues su
conversión en realidad obedece simplemente a "razones de seguridad". Empero, "la
sola apariencia es además, por sí misma, titulación (posesión y registro) e
instrumento privilegiado de prueba de la propiedad"11. Por ello las legislaciones,
entre ellas el Código nacional, verbigracia, presumen al poseedor propietario, salvo
prueba en contrario (art. 912).
Entre las razones para tutelar la apariencia, está que la realidad no existe (los
derechos deben probarse), pero además está el hecho que 'la apariencia da seguridad,
elasticidad y rapidez al tráfico económico, que no puede detenerse en investigaciones
minuciosas"12. Sobre todo, esto se observa en la enajenación de bienes muebles
donde la posesión equivale al título (art. 948); el registro (importante en los bienes
inmuebles) sería sumamente dificultoso. Y además, la ley protege la buena fe del
adquirente13.
10 ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. T. I, p. 17.

11 Ibídem, p. 18.
12 Ibídem, pp. 18 y 19-
13 ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Establece que "la moral jurídica es una moral resultativa que, por ello
mismo, no puede atender sino apariencias. Por otra parte, el fundamento redistributivo de la propiedad en el
derecho moderno, derivado de la aparición del Estado y del concepto de soberanía, hace que toda propiedad privada
se fundamente y legitime en el Estado y, en definitiva, en un título público". Ob. cit., p. 19.
27
11. LAS NORMAS TIPIFICADORAS DE LOS DERECHOS REALES

Las normas más importantes que regulan la disciplina, dimanan de fuentes
diversas.
Primeramente, encontramos un cúmulo de reglas primarias en la Constitución
Política del Estado, referidas a la propiedad, los recursos naturales, los bienes,
derechos reales administrativos (concesiones), etc. En segundo término, en el
Código Civil se ubica quizá la mayor cantidad de normas básicas que legislan la
materia. Pero además, en tercer lugar, se debe complementar el Código Civil con
otras disposiciones contenidas en abundantes leyes especiales, las mismas que, dado
el constante ensanchamiento y transformación de la actividad socio-eco- nómica, es
necesario dictar14. Entre las leyes podemos citar: la Ley N° 27.157, publicada el 20 de
julio de 1999, Ley de regularización de edificaciones, del procedimiento para la
declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad
exclusiva y de propiedad común (nombre excesivamente largo para referirse a la
"propiedad horizontal", antes regulada por el derogado Decreto Ley N° 22.112 de
1978) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
14 Esto ha hecho decir a DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Que "el Código Civil
(español) constituye hoy una muy pequeña parte de la real ordenación jurídica de la estática patrimonial", se necesita
complementarla con otras leyes especiales. Ob. cit., Vol. III, p. 32. Extrapolando la expresión al Derecho peruano,
no tenemos sino que coincidir con él. Basta observar la profusa cantidad de leyes nacionales descritas.
28
N° 035-2006-Vivienda, publicado el 8 de noviembre de 2006; la Ley de Promoción
de las Inversiones en el sector agrario,
Derecho DecretoReales
Civil y Derechos Legislativo N° 653, de 30 de julio de
1991, que substituyó al abrogado Decreto Ley N° 17.716 (el Decreto N° 653, tiene
varios artículos derogados); la Ley de Derechos de Autor, Decreto Legislativo N°
822, de 23 de abril de 1996; la Ley de Propiedad Industrial, Decreto Legislativo N°
823, de 23 de abril de 1996; la Ley de Recursos Hídri- cos N° 29-338 (reemplazó a la
Ley General de Aguas), publicada el 31 de marzo de 2009, y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG (El Peruano, 24 de marzo de 2010);
la Ley Forestal y de Fauna Silvestre N° 29.763 iEl Peruano, 22 de julio de 2011), y del
Reglamento para la gestión forestal, Decreto Supremo N° 018-2015-Minagri,
publicado el 30 de setiembre de 2015; la Ley Forestal y de Fauna Silvestre N° 29.763
(El Peruano, 22 de julio de 2011), esta no está vigente; la Ley General de Minería, TUO
Decreto Supremo N° 014- 92-EM, publicada el 3 de junio de 1992, modificada por
varias normas; la Ley General del Ambiente N° 28611, publicada el 15 de octubre de
2005, también con varias modificatorias; la Ley General de Pesca, Decreto Ley N°
25.977, que se publicó el 22 de diciembre de 1992, y su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N° 12-2001-PE, publicado el 14 de marzo de 2001, ambas normas
con varias modificatorias, etcétera.
De otra parte, para efectuar un estudio global de la materia, sobre todo de la
propiedad, es menester conocer numerosas leyes y normas de Derecho público,
concretamente de Derecho administrativo: así, la Ley Marco de adquisición y
expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado y
liberación de inferencias para la ejecución de obras de infraestructura, a probada
mediante el Decreto Legislativo N° 1192, norma publicada el 23 de agosto de 2015;
la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación N° 28.296, publicada el 22 de
julio de 2004, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 011-2006-ED,
publicado el 1 de junio de 2006, y su Anexo, publicado el 2 de junio de 2006; la Ley
de Cementerios y Servicios Funerarios N° 26.298, publicada el 28 de marzo de 1994,
y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 3-94-SA, publicado el 12 de
junio de 1994. También, diversas normas sobre el dominio público y el dominio
privado del Estado; de servidumbres públicas (las servidumbres de aguas están
reguladas en la Ley de Recursos Hídricos), entre otras normas.
Todas ella serán estudiadas y referidas, a lo menos en la parte esencial, en el
presente trabajo.
TÍTULO II
BEFIMIClél!
DE LOS DERZCHDS LEALES
CAPITULO I
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS
REALES: DISTINCIÓN ENTRE LOS DERECHOS
REALES Y PERSONALES()
12. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La definición de los derechos reales no es fácil de dar, está antecedida de otro
problema crucial: el de naturaleza jurídica. Según se opte por una u otra corriente o
teoría, se arriba una definición. Conocida e histórica es la tendencia a dividirlo en dos
grandes vertientes: la teoría clásica o dualista, para la cual el derecho real otorga un
poder directo e inmediato entre la persona y la cosa y, por consiguiente, se diferencia
netamente del derecho obligacional, que presenta como elementos dos sujetos
(activo y pasivo) y el objeto; y las teorías monistas o unitarias, sobre todo la teoría
unitaria personalista, conforme a la cual el derecho real guardia, en lo sustantivo,
gran similitud con los obligacionales o creditorios. Pero entre ambas existe toda una
gama de matices.
Exponer estas teorías, del modo más sintético, es la tarea que a continuación
acometemos, como paso previo a desarrollar nuestra definición.
13. ORIGEN DE LA DISTINCIÓN

La diferenciación entre derechos reales y obligacionales, opina Summer MAINE,
"no tiene sentido en la infancia del derecho". CASTÁN estima que "en los pueblos
primitivos solo debieron existir los derechos reales, por ser los más simples y los más
conformes con el materialismo propio de aquellas edades "15.
Refuerza KUNTZE esta doctrina diciendo que el derecho real es "el prototipo de la vida
jurídica naciente"16. La distribución solo surgió mucho después.
En Roma había un solo derecho subjetivo. Este poder unitario (¡manus) del
pater, tenía todas las características de un puro derecho real, "sin mezcla de obli-
gación jurídica, pues la idea de obligación supone una relación libre, que no podía
existir entre el jefe militar y los miembros cuya personalidad era absorbida por
aquel".
En el momento en que las exigencias económicas impusieron la necesidad de
relacionarse entre sí los diversos jefes de familia, apareció la idéa de obligación,
empero la primigenia obligación romana tenía la forma del nexum, una suerte de
derecho real sobre la persona del deudor que garantizaba la promesa contraída.
15 CASTÁN, TOBEÑAS, José. Derecho Civil Español Común y Foral, T. II, p. 6. El profesor español hace un sustancioso
estudio sobre el tema.
16 Ibídem, notaN0 1.
33
Del periodo de cuatro siglos que va de las XII Tablas al final de la República,
solo hay una treintena de leyes con significado duradero para la historia del Derecho
privado, algunas de ellas introdujeron grandes innovaciones. Destaca nítidamente la
Lex Poetelia Papiria de nexis, ley comicial propuesta por el cónsul el año 326 a.n.e., la
cual vino a suprimir la esclavitud voluntaria por deudas17.
Luego de la dación de esa ley, nace el concepto moderno de obligación, pre-
cisamente porque ella abolió el nexum: la responsabilidad derivada de las deudas ya
no recaía sobre la persona del deudor, sino sobre sus bienes. De la ejecución
personal se pasa a la ejecución patrimonial. Ahí surge la distinción entre derechos
reales y personales.
Pero esta distinción no era directa —esto es, sobre los derechos subjetivos—
sino a través de la vía procesal. Los romanos distinguieron entre actio in rem y actio in
personam. Tal diferencia se nota ya en el llamado procedimiento de las acciones de la
ley: la actio sacramentl que es la más antigua, tenía dos modalidades: in re e in personam.
Se mantiene, asimismo, en el periodo del procedimiento formulario. Conviene
agregar que tanto en las acciones de la ley como en el procedimiento formulario, las
acciones in rem no solo protegían derechos reales, sino también de la personalidad y
los de familia, es decir, derechos absolutos.
Ahora bien: cierto es que la distinción se mantuvo en la legislación romana,
pero no llegó a plasmarse en el derecho sustantivo. Así en el Digesto y el Codex de
JUSTINIANO, la expresión iure in rem, se usa indistintamente para referirse a los derechos
reales y a los personales.
La idea de derecho real se deriva notoriamente de lo procesal. En la actio in rem,
el pretensor o demandante no determinaba en la intentio el nombre del demandado, lo
cual supone que la dirigía contra el bien, pero en la sentencia (codemnatio) el juez sí
especificaba el nombre del obligado a restituir el bien o a dejar de perturbar el
ejercicio del derecho. De manera que aquí encontramos palmariamente la
vinculación, establecidas las cosas y a partir de ahí se derivaba la vinculación con otro
sujeto de derecho.
s
En la actio in personam, en cambio, el demandante señalaba en la intentio el nombre
de la persona obligada. Quiere decir que la vinculación entre pretensor (demandante)
y obligado era muy clara. La distinción entre ambos derechos, pues, nace de la
observada en el plano procesal.
Sólo en la Edad Media, se le da al término ius in rem un sentido general que no
tenía en el Derecho Romano. Encuéntrase así en el Brachylogus iuris civilis o corptis legum
(suerte de manual de derecho, que habría sido redactado en Francia o Italia), entre
fines del siglo XI o comienzos del XII n.e. "Al hablar de las acciones, busca su autor
ex qua causa nascitur actio, y piensa que la actio in rem nace de un jus in rem'K2i).
17 Vi de. KUNKEL, Wolfgang. Historia del Derecho Romano, p. 40. La mayoría de juristas solo hace aproximaciones
respecto a la Ley Poetelia Papiria, situándola entre fines del siglo V y comienzos del IV a.n.e.
34
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales
Estableciendo que cada acción deriva de un derecho, y puesto que la actio in rem
se distingue de la actio in personam, los glosadores establecieron la oposición entre el ius
in rem y la obligatio. Pero con ello no hicieron sino dar origen a una doctrina quizá
confusa —continuada por los postglosadores— y que perdura hasta nuestros días.
Los jurisconsultos modernos, al oponer el derecho real al creditorio, solo han
continuado a aquellos.
14. TEORÍA CLÁSICA O DUALISTA

Postula una antinomia radical y separa los derechos reales de los obliga-
cionales. De ahí su nombre de dualista, tradicional o clásica porque es la más antigua,
de raíz romanista y, además, la de mayor predicamento, la que más ha influido en la
estructuración de los sistemas jurídicos modernos.
Su base de distinción parte de la gran división de los derechos patrimoniales en:
reales y creditorios.
El bien está sometido parcial o totalmente a una persona a través de una
relación directa e inmediata (sin mediación ni cooperación de nadie), además le
pertenece absolutamente. Este derecho es oponible a todos {erga omnes). Entre tanto,
el derecho de obligación establece una relación entre personas; aquí solo se llega al
bien (o prestación) a través del comportamiento del sujeto obligado (pasivo). El
derecho únicamente es oponible al obligado.
Sin duda se trata de la elaboración teórica y lógica más clara, sencilla, con-
tundente y convincente.
Resaltan entre sus defensores, pensadores del nivel de GROCIO, HUBEROS,
DEMOLOMBE, AUBRY y RAU, BAUDRY-LACANTINERIE, MAYNZ, MACKELDEY, LAU- RENT, DE
RUGGIERO, JOSSERAND, BONNECASE, CARBONNIER, JULIOT DE LA MORAN- DIERE, BEVILACQUA,
MESSINEO, HEDEMANN, VON THUR, LARENZ, HÜBER, PUIG BRU- TAÜ, ROCA SASTRE, SALVAT,
ALBALADEJO, FUEYO LANERI, ALLENDE, ALSINA ATIENZA, BORDA, BUSSO, COLMO, DASEN, LAFAILLE,
MOLINARO, LLAMBÍAS, SPOTA, NOVILLO CORVALÁN, REZZÓNICO.
Bastan algunas definiciones, especialmente las más célebres, para advertir los
caracteres esenciales de esta teoría.
Esta costumbre clásica de oponer maniqueamente derechos reales y derechos
creditorios estaba en boga ya hace dos siglos. Así sucedió en los Manuales de
Pandectas, desde GROCIO (1789) y HEINECIO (1808), y en la cátedra, SAVIGNY.
Precisamente entre las más antiguas definiciones está la de Hugo GROCIO, quien
entiende al derecho real de este modo: "El derecho que tiene el hombre a una cosa
sin consideración a determinada persona"; oponiéndolo al derecho personal (el que
tiene una persona para que otra le dé o haga alguna cosa)(24).
Por la época en que se dio el anterior concepto, imperaban conceptos similares.
El jurisconsulto HUBEROS, del siglo XVIII, siguiendo a GROCIO, tenía similar parecer: Ius
35
in re est facultas hominis in re competens sine respectu ad certam personam (derecho real es el que
incumbe al hombre sobre una cosa, abstracción hecha de persona determinada)18.
Otro contemporáneo, HEINECIO, sitúa el derecho de cosas de dos maneras: en la
cosa {ius in re) y a la cosa {ius ad rem). Se pregunta qué es un derecho in re y otro ad rem.
La postura clásica empero alcanza predicamento con DEMOLOMBE, AUBRY y RAU.
DEMOLOMBE definía al derecho real como "el que crea entre la persona y la cosa una
relación directa e inmediata, de tal modo que no se encuentran más que dos
elementos, a saber: la persona que es sujeto activo del derecho y la cosa que es el
objeto"19.
Para los notables AUBRY y RAU: "los derechos reales son aquellos que crean una
relación inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder de la cual se
encuentra sometida, de una manera más o menos completa, siendo, por eso mismo,
susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra tal persona determinada, sino
contra todos"20.
José PUIG BRUTAU21 entiende que existe derecho real "cuando el ordenamiento
júrídico protege el interés de un sujeto de derecho sobre un objeto determinado con
independencia de la actuación de otro sujeto de derecho personalmente
determinado. La determinación afecta al objeto y al sujeto autorizado, pero no, en
cambio, al sujeto obligado". En este sentido se dice del derecho real que ofrece la
característica de recaer de manera directa e inmediata sobre un objeto. Mas, por otra
parte, impone a todos los no titulares el deber jurídico de respetar el ejercicio del
derecho: puede hacerse valer contra todos (erga omnes).
Manuel ALBALADEJO22 dice que "es un poder directo e inmediato sobre una cosa,
que concede a su titular un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial sobre
aquella, de forma que el ámbito de poder concedido (que varía según el derecho real
de que se trate), tiene la cosa sometida a su dominación".
Julien BONNECASE23 sostiene sencillamente: "es una relación de derecho en virtud
de la cual una cosa se encuentra, de una manera inmediata y exclusiva, en todo o en
parte, sometida al poder de apropiación de una persona".
Se llega a decir que derechos reales y créditos equivalen a "pertenencia" y
"correspondencia", respectivamente. BARBERO da este concepto: "El derecho real
comporta un poder de obrar del sujeto sobre el bien, y dentro de los límites de ese
poder, la pertenencia del bien al sujeto; el crédito no comporta más que la expectativa
18 Vide. VALDES, Horacio. "Introducción al estudio de los Derechos Reales". En: Boletín del Instituto de Derecho Civil:
Universidad Nacional de Córdoba, Año XII, N° 1, Imprenta Universidad de Córdoba, enero- marzo, 1947, Córdoba,
1947, p. 13.
19 DEMOLOMBE, Charles. Cours de Code Napoleon, T. IX, N° 464, París, 1854, p. 354. Cfr. ALTERINI, Jorge Horacio.
Nota 7, p. 125; AREÁN, Beatriz, p. 18.
20 AUBRY, Charles y RAU, Charles Fréderic. Cours de Droit Civil francais, T. II, N° 172, París, 1897-1902, p. 72; Vide.
ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., p. 125.
21 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., T. III, Vol. I, p. 7.
22 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, T. III, Vol. I, p. 11.
23 BONNECASE, Julien. Ob. cit., p. 622.
36
tutelada del bien por parte del deudor y, por consiguiente, no la pertenencia, sino la
sola 'correspondencia' del bien mismo al acreedor: el bien no es 'suyo', no le
'pertenece'; le es 'debido', le 'corresponde'"24.
El jurista francés Jean CARBONNIER conceptúa al derecho real como "el poder
jurídico que asiste a una persona para apropiarse, de manera directa, todo o parte de
los rendimientos de una cosa". Admite que en la relación jurídico-real se da un
contacto inmediato entre la persona y el bien, por el cual este queda vinculado a
aquella, si bien ella sería una construcción parabólica25. No acepta un sujeto pasivo,
como es de verse.
Un gran romanista como Rudolf SOHM sostenía que los derechos reales son
"aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominación sobre
una cosa frente a cualquiera"26. Se notan aquí los elementos primarios de nuestra
disciplina: el poder de inmediato señorío y utilización del bien y la defensa de este
señorío, que puede hacerse efectiva frente a cualquiera.
En consecuencia, para los clásicos, la oposición entre derechos reales y per-
sonales es muy clara. Las definiciones son interminables, y aquí nos hemos limitado
a mencionar solo algunas.
15. CRÍTICA AL DUALISMO CLÁSICO

La teoría clásica fue combatida por quienes propugnan un monismo obli-
gacionista (todos los derechos, incluidos los derechos reales, son personales) y el
monismo realista (por contra, todos los derechos son reales).
Y es que hoy se debate ampliamente acerca del cumplimiento puntual de estos
caracteres en algunos derechos reales de garantía. Vamos a referirnos a algunas de
estas críticas.
I. En primer lugar, por ejemplo —aducen sus detractores- no se observa
inmediatividad y aun el absolutismo en la hipoteca, puesto que la
vinculación "se ejerce a través de un sujeto que actúa como intermediario,
que es el sujeto pasivo". El interés del acreedor hipotecario solo se realiza
exigiendo al juez la venta (ejecución) del bien. Nosotros diríamos que ahí
precisamente, en el ius abutendi, radica su trascendencia. Se advierte lo
mismo en una servidumbre negativa, pues su titular no tiene un poder
directo e inmediato sobre el bien, "sino a través del cumplimiento de un
deber negativo de su propiedad consistente en abstenerse de realizar
conductas que a aquel perjudicarían (no edificar, impedir la toma de luz o
vistas por medio de su fundo"27. En ninguno de estos derechos se percibe
24 BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado, T. II, p. 207.

25 CARBONNIER, Jean, Derecho Civil, T. II, Vol. I, p. 68 y s.
26 No se comprende, por eso, por qué CASTÁN considera esta definición de SOHM dentro de la corriente ecléctica.
Vide. CASTÁN TOBENAS, José. Ob. cit., p. 9-
27 Cfr. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., pp. 37 y 38; BULLARD, G.,
Alfredo. La relación jurídico-patrimonial, reales vs. obligaciones, p. 191-
37
tal poder directo e inmediato. Cabría decir en descargo que la crítica es

demasiado materialista; el derecho real es a veces un poder jurídico, no
siempre físico. El titular de la hipoteca tiene un poder jurídico sobre el
bien o sobre el valor económico del mismo, y se orienta hacia la
preservación de su función de garantía de crédito y, dentro de ese alcance,
se ejerce erga omnes (ALSINA ATIENZA).
Otras características que aparentemente niegan la validez del derecho real,
son las siguientes, aunque con carácter de excepción: la propiedad
inmobiliaria no inscrita no puede oponerse al tercero adquirente de buena
fe; lo mismo se observa en la propiedad mobiliaria (art. 948 del CC)
(GIORGIANI). Por el contrario, ciertos derechos personales -llamados en la
doctrina, derechos reales dudosos— presentan esa característica. Así, el
arrendamiento, donde el locatario posee y goza el bien ajeno; o el
comodato, donde el comodatario "ejercita su poder sobre la cosa que se le
ha prestado usándola, sin necesidad de cooperación de b otro para
satisfacción de su interés"28. Su similitud con el usufructo y con el uso, es
realmente indiscutible.
Sin embargo, el arrendamiento es derivado de un contrato (verbal o
escrito). También se encuentran en la misma situación los derechos
obligacionales de arrendamiento y el contrato de opción inscritos en el
registro, de donde se colige que también los derechos creditorios son
oponibles a terceros. De los dos, es el arrendamiento registrado el que más
analogía presenta con el derecho real, al conceder un poder directo sobre el
bien y ser oponible a terceros. Es posible que en el futuro la tipología lo
incluya como un derecho real más.
II. Otro cuestionamiento que se formula a la teoría clásica es el de la inmediatez.
PÉREZ LASALA lo considera errado, pues se deriva de una mala interpretación
que del derecho romano hicieron los glosadores. En efecto, los romanos
diferenciaban las acciones (vía procesal). El distingo, que se basaba en la
protección de los derechos patrimoniales (aspecto dinámico), pasó en la
concepción clásica a ser una distinción de los derechos desde el goce o
disfrute (aspecto estático). De ahí que cuando algunos derechos no otorgan
ese goce, como en la hipoteca, verbigracia, tuvieron problemas para
demostrar su naturaleza real. Mirado desde el lado de su violación, como lo
vieron los romanos, no había dificultad para conferirle una acción real.
Además, la teoría clásica olvidó que algunos derechos personales también
gozan de inmediatez, desde el punto de vista pasivo o del goce
(arrendamiento, comodato). Al centrar la diferencia en la inmediatez, la
función social de darle una mayor protección quedó desnaturalizada29.
28 Cfr. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 38.
29 Vide. BULLARD, G., Alfredo. Ob. cit., p. 194.
38
En resumidas cuentas, y a pesar de las críticas recibidas, la teoría clásica

consideramos que sigue siendo válida. El que el sistema económico (feudal,
capitalista) hiciera cobrar mayor relieve a los derechos reales, especialmente la
propiedad, no significa que ese sistema la fundamente. Recuérdese que los derechos
reales son anteriores. De otra parte, la propiedad —y ello es una constatación
objetiva, de ningún modo nuestro deseo—, ha tenido siempre enorme trascendencia.
16. TEORÍAS PLURALISTAS
Muchas fueron las teorías intermedias o pluralistas cuestionadoras del dualismo
clásico. En esencia diríase que consideran no haber criterios únicos para diferenciar
lo real de lo personal; o mejor, habría relaciones que tienen elementos reales y
personales a la vez. Eso explica que haya una gran diversidad de criterios que
originan sendas relaciones dentro de una misma categoría.
Aquí algunas de ellas:
I. Tesis de las obligaciones propter rem. El sujeto pasivo del derecho real puede
estar obligado a una prestación positiva (carga real como una servidumbre,
por ejemplo, donde el dueño tiene la obligación de hacer algo)
(DIEZ-PICAZO).
Uno a otro se suceden los juristas que encuentran caracteres reales a ciertas
obligaciones.
TOULLIER y ZACHARIAE consideran obligaciones reales a las del tercer acreedor
hipotecario, la de las servidumbres, las emergentes cargas reales. Pero en
realidad los atributos que les fijan para estimarlas reales, son efectos de la
fuerza expansiva de la oponibilidad de los derechos reales.
AUBRY y RAU tipifican de obligación real la que tiene el dueño de concurrir al
deslinde, la de conservación del muro y la del cercamiento forzoso.
MIÑÓN agrega la obligación del condómino de pagar la parte proporcional
de los gastos del condominio, la del propietario de un predio sirviente a
pagar ciertos gastos de mantenimiento y ciertas obligaciones surgidas del
usufructo, como gastos de mantenimiento, impuestos, inventarios, fianza.
Estima también BONNECASE la obligación de cortar las ramas que invaden o
pasan el límite de un predio vecino.
Otra obligación señalada por ALSINA ATIENZA es la de cuidar y conservar el
bien prendado a cargo del acreedor prendario; en los títulos al portador, el
derecho del tenedor a exigir al deudor el pago de los mismos; la obligación
del dueño del bien perdido a recompensar al hallador.
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS incluyen la obligación de contribuir al pago de
gastos comunes dispuestos por la ley de propiedad horizontal30.
II. Tesis del ius ad rem. Supone el derecho de alguien que adquiere un
determinado bien, pero no recibe la tradición del mismo; sin embargo de
mala fe vende a otro que ya adquirió la propiedad por tradición.
30 Ibídem, pp. 197-199-
39
III. Tesis de la inscripción de derechos. La anotación preventiva de un derecho

en el registró. Si bien no resulta un derecho inmediato sobre el bien, sí
concede una relativa oponibilidad en favor del potencial
g adquirente.
En suma, las tesis pluralistas relativizan la rígida concepción del dualismo

clásico; consideran que este no explica a plenitud todos los fenómenos de la
realidad jurídica. Empero su defecto es ser meramente descriptivas, no
tienen finalidades prácticas ni funcionales importantes. En verdad
prácticamente no tienen vigencia alguna.
17. TEORÍAS MONISTAS O UNITARIAS

Estas doctrinas tienen varios matices pero, en sustancia, postulan que no hay
diferencia entre las relaciones jurídico-patrimoniales. El planteamiento es para unos,
que todas las relaciones son obligacionales, y en otros, todas las relaciones son reales.
18. TEORÍAS UNITARIAS OBLIGACIONISTAS. TEORÍA DE LA OBLIGACIÓN

PASIVAMENTE UNIVERSAL
Hubo un momento en que el auge de la tesis clásica fue puesto en cuestión. Para
fines del siglo XVIII un apreciable y selecto grupo de jurisconsultos ya no se
contentan con su explicación. Hace falta darle otra fundamentación.
Fue KANT uno de los primeros en combatirla. En su obra Metafísica de las
Costumbres y Teoría del Derecho (1797) advierte la impropiedad de concebir el
derecho como recayendo directamente sobre los bienes, porque la noción misma de
derecho pide para integrarse, la idea de obligación que le sea correlativa. En otras
palabras, una relación jurídica solo puede establecerse entre personas, y "a todo
derecho corresponde un deber. Es, pues, absurdo suponer que la obligación de una
persona respecto de una cosa y, recíprocamente aunque sea muy admisible hacer
sensible una relación jurídica mediante esta imagen". Estamos pues ante la
quintaesencia del obligacionismo. Para KANT, preclaro filósofo alemán, el derecho
real tiene un contenido negativo; no es un conjunto de poderes sobre los bienes
(cosas), sino más bien una zona vedada a todo el mundo, menos al derecho
habiente31.
31 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio, "La supervivencia del dualismo. Derechos Reales y Derechos Personales". En: Rev. del
Colegio de Abogados de La Plata, N° 16. T. VIII, enero-junio, 1966, p. 126; VALDÉS, Horacio. Ob. cit., pp. 13 y 16.
40
Cobra fuerza esta tesis durante el siglo XIX, logrando una gran difusión en
Europa. La lista de sus defensores es larga, destacando, además de KANT, JHERING,
AHRENS, MERKEL, WINDSCHEID, WARKONIG, FUSCH, DERNBURG, OERTMANN, THON, en
Alemania; MICHAS, DEMOGUE, ORTOLAN, ROGUIN, MARCADÉ, MAC- KELDEY, en Francia;
FERRARA, ROTONDI, entre los italianos; GINER, AZCÁRATE, en España. Por supuesto que
hay otros.
PLANIOL no corresponde a este grupo. Se le atribuye por muchos la paternidad,
pero él no solo la expone, sino la critica agudamente. Como bien anota Jorge
Horacio ALTERINI, la edición príncipe de su Tratado data de 1896, "cuando ya la
doctrina ha recorrido un largo camino". Es en absoluto desacertado afirmar que
PLANIOL sea el iniciador de la teoría32. Para corroborarlo, recordaremos que ya en 1797
KANT había sostenido la idea. Además -como señala ALTERINI- PLANIOL ha sido
desvirtuado. El reconoce que la obligación de no hacer derivada del derecho de
crédito, difiere "profundamente de la que constituye el derecho real".
En la estimativa del obligacionismo, todo derecho solo puede concebirse como
un enlace o vinculación entre sujetos. No puede establecerse una relación entre una
persona y un bien. El derecho personal resulta, pues, igualado al real, pero con una
diferencia: en este último, el sujeto pasivo está constituido por todos los demás,
quienes tienen la obligación general de abstenerse de perturbar el bien perteneciente
al sujeto activo.
Se sostiene que en principio "todo derecho es una relación entre personas".
Resulta inexacto decir que el derecho real, sobre todo la propiedad, consiste en
establecer una relación entre una persona y un bien. "Esta relación no es más que un
hecho, y tiene un nombre, es la posesión, es decir, la posibilidad de tener la cosa y de
servirse de ella como dueño. Una relación de orden jurídico no puede existir entre
una persona y una cosa. Ello sería un contrasentido"33.
La tesis es reforzada por WINDSCHEID34, -quien inicialmente difundió la postura
clásica, para luego a partir de la sexta edición (1887) de las Pandectas, adherir a la
obligacionista—, al pronunciar la célebre expresión de que "el derecho real solo
contiene prohibiciones". Agrega el jurista germano que esa relación del hombre con
el bien será una relación material, de hecho, muy estimable y muy económica si se
quiere, pero nunca una relación jurídica. Según él, habría que dotar a la definición del
derecho real de un contenido jurídico que carecía35.
El codificador argentino también adhiere a esta teoría en la nota al artículo 497
-cuando transcribe a MARCADÉ- y en la del artículo 2.507 (Jorge H.
32 Jorge Horacio ALTERINI resalta que incurren en error BORDA, LLAMBÍAS, SALVAT, entre otros, en la
doctrina argentina, pp. 128 y 129- Pero es así en la generalidad de la doctrina.
33 Vide. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 43 y 44.
34 Cit. por PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., T. III, Vol. I, p. 10.
35 Cfr. PUIG PEÑA, Federico, Tratado de Derecho Civil Español, T. III, Vol. I, p. 3-
ALTERINI). La doctrina más actualizada de ese país, por contraposición, se muestra

decidida partidaria del pensamiento clásico. Además de ALTERINI, para VALDÉS no hay,
conforme al numeral 497 citado, "obligaciones que correspondan a derechos reales, a
pesar que estos derechos, por el solo hecho de serlo, presupongan el deber de
respetarlos —alterum non laedere— y que este deber recaiga indeterminadamente sobre
todos los justiciables. Este deber no es una obligación en el sentido que a esta
palabra asigna" la legislación argentina36. Y lo ejemplifica así: el que me vende una
cosa está obligado a no molestarme, pero esa no es una obligación de no hacer, pues
no está privado de ningún derecho. Beatriz AREÁN considera por igual que aparece
nítida en el código argentino en el ya refe'rido segundo párrafo de la nota al artículo
2.50737.
I. La concepción personalista —de gran tradición en el derecho anglosa-
jón— tuvo algunos sutiles matices. (Por eso se habla en este capítulo, de
teorías obligacionistas). Una de ellas, la mayoritaria, define al derecho real
como una obligación pasivamente universal. La relación jurídica
—dicen— se establece entre una persona (sujeto activo) y todos los demás
(sujeto pasivo), quienes tienen una obligación de abstención y respeto del
derecho del titular. Tal relación es de orden obligatorio. "El sujeto activo es
simple y está representado por una sola persona, en tanto que el sujeto
pasivo es ilimitado en su número y comprende todas las personas que entren en
relación con el sujeto activo". Consideran que el error de los clásicos se
debe a que el sujeto pasivo es borroso, no se nota —y por ello la
concepción vulgar cree que hay relación entre la persona y la cosa—; pero
ese lazo que obliga a todos se hace visible cuando es violado38.
Es la tesis de DEMOGUE y MICHAS. Este último, discípulo de PLANIOL, quien
brillantemente la desarrolla en su trabajo titulado El derecho real como
obligación pasivamente universal.
II. La teoría obligacionista —y este es un segundo matiz— tuvo nuevas
variaciones. La anterior es transformada en la del sujeto pasivamente
indeterminado. Plantea que la obligación pasiva no es en realidad uni-
versal, puesto que no puede pesar sobre los hombres que no han de estar
nunca en relación con el beneficiario del derecho y quizás ni formen parte
de la misma comunidad jurídica. En realidad, lo que existiría sería una
obligación de un sujeto pasivo indeterminado, que viene a determinarse
por sí mismo cuando se opone a la reivindicación del propietario. Agregan
que esta obligación existe pero no basta sobre el contenido del derecho
real. "La teoría hace así abstracción de su objeto.
36 Vid. VALDÉS, Horacio.. Ob. cit., p. 14.

37 AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 20.
38 Cfr. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 44 y 45.
43
No da idea de las prerrogativas, del poder jurídico que el derecho confiere

a su titular". "Lo que siempre queda como verdadero es que, para
determinar la extensión de la obligación pasiva universal, es preciso tener
en cuenta la potestad conferida al titular del derecho para obtener
provecho de los bienes exteriores"39.
ROGUIN con posterioridad diagrama la teoría de los dos sujetos, ya presente
en las anteriores. Toda relación jurídica se forma entre personas, que son
los sujetos del derecho. "El sujeto activo siempre está individualizado,
mientras que el pasivo puede estarlo también o revestir tal carácter todas
las demás personas. En el primer caso; el derecho es relativo; en el
segundo, absoluto, se advierte un sujeto pasivo indeterminado -los
integrantes de la comunidad- en actitud de respeto"40.
Más recientemente la teoría obligacionista se ha visto vivificada gracias a un
jurista de la talla de Hans KJELSEN. Este pensador -nacido en Praga, pero
con estudios en Viena— expresa que la distinción de las relaciones en
reales opuestas a las creditorias tiene un contenido ideológico. "Se la
mantiene a pesar de la objeción constantemente renovada de que el
dominio jurídico de una persona sobre una cosa consiste exclusivamente
en una relación entre un sujeto y otros sujetos, o más exactamente, en una
relación entre la conducta de un individuo y la de otro u otros individuos, a
saber, en la posibilidad jurídica para el propietario de impedir a todos los
otros sujetos gozar de la cosa y en el deber de estos de no coartar la facultad
del propietario de disponer de ella" 41 . Esta postura fue recurrente en
KELSEN42.
19. CRÍTICA. LA OBLIGACIÓN PASIVA NO ES UNA VERDADERA

OBLIGATIO
Los obligacionistas niegan los caracteres más saltantes de la tesis clásica
(inmediatividad y absolutismo). Pero estas teorías fueron frontalmente combatidas.
En principio, porque consideran que la idea del sujeto pasivo universal no fue ajena
a los clásicos.
39 Ibídem, pp. 46 y 47.

40 ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., p. 128.
41 KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, Cap. VIII, N° 2, "d". 14a ed., Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1976,
p. 119.
42 En efecto, en otra de sus obras dice: "eljus in re es, hablando estrictamente, un. jus in personam, un derecho frente a las
personas y no sobre las cosas". "Un jus in re no es un derecho sobre una cosa, sino un derecho frente a un número
indeterminado de personas, obligadas a conducirse de cierto modo, con respecto a un determinado objeto; trátase de
un derecho objetivo absoluto, al que corresponde un deber jurídico igualmente absoluto". KELSEN, Hans, Teoría
general del derecho y del Estado, México, 1958, p. 100. Vi de. ALTERINI, Jorge Horacio., nota 19, p. 129.
SAVIGNY y FREITAS critican ampliamente la obligación pasiva. SAVIGNY advierte la

necesidad jurídica de respetar los derechos de los semejantes, pero "la expresión
obligación no es la expresión técnica. Así, la necesidad de reconocer la propiedad de
otro es lo opuesto de la obligación". Sostiene que la teoría en boga de la obligación de
todos los hombres de respetar la propiedad "es errónea y censurable por dos razones
diferentes: 1) la analogía y la diferencia natural de las ideas jurídicas son oscurecidas;
en 2) lugar, el empleo de la expresión romana obligación, en un sentido
completamente extraño a los romanos, nos arrebata la exacta concepción de las
decisiones de nuestras fuentes de derecho"00,'.
20. LA OBLIGACIÓN PASIVA NO ES UNA VERDADERA OBLIGATIO

El primer soporte de esta doctrina es el supuesto deber obligatorio de abs-
tención de todos los demás. Pues bien, no queda duda que la actitud de respeto de la
comunidad no es una obligación en el sentido estricto y propio de la palabra. La
presunta obligación pasiva no es más que una imagen expresiva de la vieja idea que
explica que los derechos en sociedad necesitan de límites a la órbita de actuación de
cada individuo. El no dañar a los demás, el neminen laedere de los romanos es
indispensable para que, en el vivir comunitario, reine el respeto de los derechos de
los semejantes (ALSINA ATIENZA)43.
SALVAT también la crítica. Identificar el derecho real con una obligación de no
hacer es erróneo. En el derecho obligacional de no hacer, el obligado (deudor) se
abstiene de aquello a lo que tiene derecho a hacer según el derecho común; en
cambio la obligación (pasiva) de no hacer en el derecho real supone un no hacer de
acuerdo con el derecho común. En puridad, en el derecho real la obligación de
respeto (no hacer) que tiene la sociedad no es una limitación a expreso derecho, ni
tampoco pesa en el patrimonio del sujeto pasivo. Estimamos que cuando una
persona (sujeto pasivo) hace algo que colisiona con el poder o potestad de alguien,
esta situación que se presenta no se debe a un no hacer pasivo, sino a que existe un
contenido pasivo de otro sujeto.
No hay pues tal obligación pasiva en los derechos reales; no hay ningún peso
que presione el patrimonio de los miembros de la comunidad: "Quien por obligación
pasiva universal está obligado a abstenerse, en realidad de nada se priva, solo le está
prohibido entrar en órbitas jurídicas ajenas, solo se debe respetar el deber de
convivencia, solo debe sumar su aporte a la añorada paz social. Quien por virtualidad
de un derecho de crédito se compromete a no hacer con relación a cierto acreedor, sí
ataca su patrimonio, sí se priva de derechos que bien podría ejercitar, de no mediar el
vínculo obligacional"44.
Como bien dice VALDÉS, no hay obligaciones que correspondan a derechos
reales, bien que estos derechos, por el hecho de serlo, presupongan el deber de
respetarlos -alterum non laedere— y que este deber recaiga indeterminadamente sobre
43 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., p. 130.

44 ALTERINI, Jorge Horacio. Ibídem.
45
todos los justiciables. Este deber no es una obligación en el sentido que a esta palabra
asigna la legislación. Demuestra su tesis con el siguiente ejemplo: el que me vende
una casa está obligado a no molestarme, pero esa no es una obligación de no hacer,
pues no está privado de ningún derecho.
Abundando en razones, es preciso agregar a GONZÁLEZ PALOMINO en este
cuestionamiento a la identificación entre derecho real y derecho creditorio. La
noción "sujeto pasivo universal" es una trampa, una bella ilusión, puesto que ella no
constituye ningún elemento de caracterización del derecho subjetivo, sino del
concepto de imperatividad de la norma jurídica. Lo trascendente es el poder que
otorga la norma al derecho, lo positivo, y no aquello negativo que se deriva de la
naturaleza imperativa del derecho. Irónicamente GONZÁLEZ PALOMINO45 sintetiza así su
postura: "Se siente uno conmovido ante la idea de ser deudor del derecho de
propiedad que una geisha tenga sobre su casita de bambú en Yokohama, o de una
servidumbre que un gaucho tenga en La Pampa". La obligación entonces no basta, se
exige además el poder del titular de apoderarse del bien.
PÉREZ LASALA estima que siendo importante el dualismo en la dogmática jurídica
—pues contribuye a la mejor elaboración técnica del derecho y a una mejor
comprensión de su contenido— este es desplazado al campo filosófico, donde todo
derecho, como relación de alteridad, supone un derecho activo y uno pasivo. Para él
la distinción no debe centrarse en sujetos obligados (tanto en los derechos reales
como en los creditorios), pero de ocurrir así, encuentra algunas notables diferencias:
a) la obligación pasivamente universal, que se atribuye a los derechos creditorios y,
supuestamente, a los reales, no es una distinción de derecho civil, sino de derecho
público; b) la distinción entre ambos derechos pertenece al campo patrimonial (que
siempre es pecuniario). Por tanto la asociación es falsa, pues la obligación de
abstención que tendrían los miembros de la comunidad es de carácter
extrapatrimonial (no es ninguna abstención en concreto); c) en el derecho real se
origina más bien una obligación de no perturbar los derechos ajenos, que es muy
distinta a la obligación de no hacer (derecho obligacional). Esta obligación universal
de respetar y no perturbar los derechos ajenos, no es una obligación de Derecho civil
ni patrimonial, sino, como se ha dicho, de derecho público. Por consecuencia no
tiene utilidad para explicar instituciones civiles46.
Nosotros discrepamos del monismo obligacionista. No nos convence la noción
del sujeto pasivo universal, ni tampoco la de sujeto pasivo indeterminado.
Es cierto que se genera una especie de obligación de respetar y no perturbar los
derechos (reales) ajenos. Pero esa no es una obligatio en el sentido jurídico -menos
romano- del término. No lo es porque no impone peso alguno sobre el patrimonio
de los miembros de la colectividad. Adicionalmente, decir que todos los demás (la
sociedad) tienen una obligación de no hacer, de abstención, es falsa -o por lo menos
incompleta- desde que no se especifica un derecho concreto de nadie. No tiene el
45 Cit. por BULLARD, G., Alfredo. Ob. cit., p. 203-

46 PÉREZ L., cit. por BULLARD, G., Alfredo. Ob. cit., pp. 203-204.
46
mismo rango de la potestad que surge del contenido positivo del derecho real, sobre
todo de la propiedad. Como bien argumenta CASTÁN, cuando el debate se plantea en
términos únicamente negativos (abstención de no hacer), se olvida el objeto sobre el
cual recae.
Se puede concluir este extremo de la crítica afirmando que las leyes caracterizan
los derechos por las facultades que conceden y no por las limitaciones que imponen
a la generalidad (DE CASTRO). ES natural que dentro de todo derecho se encuentre
implícita una suerte de deber de los demás de no atacar un derecho —y por tanto una
limitación—, pero lo que lo caracteriza es el poder de ejercicio del mismo; es una
facultad positiva, no negativa.
21. LA OBLIGACIÓN PASIVA SE OBSERVA TAMBIÉN EN LOS DERECHOS

OBLIGACIONALES
Este deber de respeto no es exclusivo de los derechos reales, también se nota
en los derechos personales. Estos presentan una obligación pasiva universal. Todos
los individuos —la comunidad— están impedidos de perturbar al deudor en el
cumplimiento de su prestación; deben respetar el dar, el hacer o el no hacer.
El deudor, además de estar obligado a cumplir su deber, tiene derecho a
cumplir con su propio deber (AFTALION, GARCÍA OLANO, VILANOVA). El caso del pago por
consignación ejemplifica la hipótesis: el deudor debe pagar, pero correlativamente,
tiene el derecho de hacerlo, tanto así que si el acreedor se niega a recibir el pago,
aquel puede desobligarse recurriendo a la consignación47.
22. ¿EXISTE DEUDOR DETERMINADO EN LOS DERECHOS REALES?

Está claro que en todo derecho creditorio existe un deudor completamente
identificado. Mas, ¿sucede esto también en los derechos reales? LEGÓN piensa que sí
hay sujeto pasivo, especialmente en algunos derechos reales de garantía: "son sujetos
pasivos bien determinados el deudor hipotecario, el prendario, el anticresista, el
titular del fundo sirviente, el nudo propietario en el usufructo, uso y habitación". En
el dominio "el sujeto pasivo inmediato es el anterior titular de este derecho real, y, en
último caso (adquisición de res nullius), el Estado
47 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., pp. 131 y 132.
47
(considerado como persona jurídica privada)". "Como último apéndice perceptible

todavía, de esta situación, es la garantía de evicción" (LEGÓN)48.
COMO advierte JORGE H. ALTERINI, no es cierto que, en una servidumbre, los
terceros ajenos a una relación directa con el predio sirviente sean extraños al respeto
del derecho real. "Asimismo, en la obligación pasiva propia de las servidumbres
prediales se verifica una suerte de despersonalización del obligado pasivo, que lo será
el prbpietario o poseedor actual del fundo en mención" (ALSINA ATIENZA).
La supuesta obligación pasiva a cargo de deudor determinado en la adquisición
derivada del dominio, y que se explicitaría por la garantía de evicción, ALTERINI estima
que es un error de LEGÓN. "Esta solo se da en las transmisiones a título oneroso y no
pertenece al derecho real, sino al acto obligacional traslativo. Y solo se presenta
cuando no se cumplen adecuadamente los requisitos de la convención originaria; si
ellos se dan, cualquier obligación posterior desaparece. En las enajenaciones a título
gratuito, donde no se aplica la evicción, no habrá ningún tipo de obligación,
cualquiera sea el origen. Tampoco se acepta que en las adquisiciones originarias, v.
gr. de res niillius, el sujeto (pasivo) sea el Estado49.
Nosotros diremos, por nuestra parte, que en las garantías reales existe en efecto
una persona obligada en concreto, pero es consecuencia del mutuo. Sin embargo, el
acreedor puede perseguir el bien cuando este sea enajenado, independientemente
que tal bien haya sido, por ejemplo, vendido.
Finalmente, pensamos que la polémica entre los dualistas clásicos y los uni-
tarios obligacionistas ha sido la más importante. Por la cantidad y calidad de los
argumentos expuestos por los obligacionistas, entre quienes se encuentran grandes
jurisconsultos y filósofos del Derecho, ellos se han distinguido por su espíritu crítico,
más que constructivo. Cuestionan de la teoría clásica la inmediatividad y la relación
persona-bien, pero admiten el carácter absoluto del derecho real.
Sólo para concluir, diremos que la distinción neta entre ambas corrientes, que
los glosadores sistematizaron del derecho romano, sigue teniendo vigencia. Como
que es inmensa la mayoría de tratadistas que definen al derecho real desde la
perspectiva clásica.
2 3. TEORÍA UNITARIA REALISTA

Corriente llamada también objetiva, es poco asumida en la actualidad.
Como la anterior, identifica el derecho real con el obligacional, solo que con
algunas diferencias. Los derechos reales recaen sobre bienes, en tanto que los cre-
ditorios ya no recaerían sobre la persona del deudor, sino sobre su patrimonio.
cit., p. 133.
48 Cit. por ALTERINI, Jorge Horacio, p. 132.

49 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., p
48
Sobresalen como sus teóricos más logrados, SALEILLES, GAUDEMET, GAZIN y JAILU
en Francia; Rocco, en Italia, etc.
Fue SALEILLES quien estableció que la obligación se ha ido despersonalizando
hasta convertirse en una relación entre patrimonios. A partir de 1889 este brillante
jurista francés, enseña que en la obligación lo que tiene verdadera importancia es la
prestación, por encima de las condiciones personales de acreedor y deudor.«De
modo que se objetiviza la obligación (ALTERINI).
Identifica ambos derechos en su aspecto real; este lo deduce de la facultad que
tiene el acreedor de afectar los bienes del deudor, lo cual se verifica a través de la
realización del valor del bien (ejecución), tal como si fuera un derecho real de
garantía similar a la garantía mobiliaria (antes, prenda). La corriente realista se basa
en el principio de que el patrimonio del deudor es la prenda común de sus
acreedores, pero se trata de una simple expresión metafórica, puesto que la palabra
"prend a" (ahora, garantía mobiliaria) no tiene aquí su sentido técnico.
Según los unitarios realistas, ambos derechos -real y creditorio— presentan los
dos elementos típicos de toda institución jurídica: el poder y el deber jurídicos. La
única diferencia sería la forma como se combinan dichos elementos. En el
obligacional hay un núcleo central: el deber jurídico, inserto en este se encuentra el
poder jurídico del acreedor (poder que no es otra cosa que el derecho de garantía que
tiene sobre el patrimonio del deudor, y que se manifiesta a través de la ejecución de
sus bienes). En la propiedad —derecho real— también hay un núcleo o elemento
central: el poder jurídico, en él se introduce un deber negativo de abstención
(obligación de no hacer) de toda la colectividad.
En sustancia, como queda dicho, se crearía una relación entre patrimonios. Ella
se deriva, opina SALEILLES, de la despersonalización de la obligación, que ha devenido
vinculación patrimonio-patrimonio.
POLACO sostenía que más que dos voluntades vinculadas (personalidades
abstractas), la relación patrimonio-patrimonio crea un vínculo que afecta los bienes
(patrimonio) del deudor, convirtiendo a la obligación en derecho a los bienes que
integran el patrimonio, confundiéndose de esta manera con el derecho real (se
transforma en un ius in re).
GAUDEMET, en su Tesis sobre la Cesión de Deudas, reitera que los derechos
personales son derechos sobre los bienes y se diferencian de los reales en que su
objeto es un patrimonio entero, mientras que el de estos últimos es un bien
determinado.
En 1902 JALLU en su trabajo La idea de la continuación de la persona como
principio de las transmisiones a título universal, ratifica que los derechos
personales son derechos sobre las cosas.
GAZIN, en su obra Ensayo crítico sobre la noción de patrimonio en la doctrina
clásica (1910), defiende la hipótesis de que los derechos personales son derechos
reales indeterminados.
49
Todavía Alfredo Rocco era uno de los pocos que insistía en pensar que la
obligación engendra un verdadero derecho real. El acreedor tendría un derecho de
prenda general sobre el patrimonio del deudor. Este derecho real del acreedor
consistiría en el poder satisfacer su crédito con el valor de la venta de los bienes de
aquel50.
Es bien sabido que estas corrientes no contaron con la aceptación de los
estudiosos. No han hecho escuela.
24. CRÍTICA AL MONISMO REALISTA

Naturalmente hay muchas críticas a los unitarios realistas, distinguiéndose
singularmente GIORGIANNI, en Italia; ROCA-SASTRE, en España; MOUNARO y ALSINA
ATIENZA, en Argentina. Podemos exponer las siguientes:
1. La pretendida objetivación de la obligación solo ocurre en las obligaciones
de dar, pues en las de hacer y no hacer las condiciones del deudor pueden
resultar fundamentales para el cumplimiento.
2. A la ejecución forzada (en caso de incumplimiento de la obligación) solo se
llega a través del embargo o secuestro, que sí constituye un derecho real
(MOLINARO). Precisamente ROCA-SASTRE refuerza que la necesidad de recurrir
al embargo demuestra la inexistencia anterior de un derecho real.
Nosotros estamos en desacuerdo con esto último.
3. El patrimonio desempeña una función de garantía, o sea accesoria al
crédito (deuda), y la caracterización del crédito debe hacerse sobre lo
esencial, no sobre lo accesorio. La insolvencia del deudor no extingue la
obligación.
4. La facultad de pedir la venta de los bienes del deudor no sirve por sí sola
para tipificar el derecho del acreedor pignoraticio. La generalidad del
pretendido derecho de prenda (ahora, garantía mobiliaria) y la ausencia de
desposesión difícilmente ayudan a la concepción realista de las
obligaciones51.
50 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., pp. 134 y 135.

51 Cfr. Sobre el tema: AREÁN, Beatriz. Ob. cit., pp. 21 y 22; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 7;
BULLARD, G., Alfredo. Ob. cit., pp. 199 y 200.
50
Nosotros, por nuestra parte, consideramos falsa a esta tesis realista. Tiene de
común con el dualismo clásico el reconocer el establecimiento de una relación real
entre la persona y el bien (patrimonio-patrimonio), con lo cual acepta el carácter de
inmediatividad, y negar asimismo la existencia de un sujeto pasivo, pero tiene un lado
débil, puesto que el patrimonio es una abstracción integrada por cosas y bienes que
no son cosas (derechos y obligaciones; activo y pasivo), al paso que los derechos
reales recaen sobre bienes determinados, específicos.
25 DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

Ambos derechos guardan una sola relación de semejanza, pues, como se ha
diclio, reales y obligacionales son derechos patrimoniales. En todo lo demás,
siguiendo al dualismo, hay claras diferencias.
Después de haber estudiado las dos teorías, es fácil establecer con nitidez
cuáles son esas diferencias.
I. Por el número de elementos. El derecho real presenta solo dos elementos:
sujeto (titular) y bien. Por eso se afirma que es el poder directo e inmediato
(sin mediación ni cooperación) que ejerce una persona sobre un bien y que
origina una relación igualmente directa con el mismo; el derecho personal,
en cambio, siempre se compone de tres elementos: sujetos activo y pasivo,
y objeto (prestación). Es así que establece una vinculación entre dos o más
personas, estando el sujeto pasivo obligado a cumplir una concreta
prestación.
II. Por la oponibilidad. El derecho real es absoluto, o sea oponible erga omnes.
El derecho creditorio, por el contrario, es relativo, solo se opone o exige al
sujeto obligado.
III. Por el modo de ejercicio. En el derecho personal, el objeto se logra por
medio de otra persona (el obligado a la prestación). En el derecho real, el
objeto se goza directamente, sin intermediario. Esta puede ser la única
diferencia sustancial entre el arrendamiento y el usufructo.
IV Por el número. Los derechos reales solamente pueden ser creados
taxativamente por la ley (Código Civil y leyes especiales) teniendo un
número limitado (numerus clausus). Este es el sistema escogido por el
legislador peruano (art. 881). En cambio los creditorios pueden crearse
ilimitadamente (¡numerus apertus). De lo anterior se desprende que en los
primeros se trata de normas de orden público; en los segundos, prevalece
el principio de la libre autonomía de la voluntad.
Y En el derecho real el objeto de ordinario es un bien corporal (aunque nada
impide que también lo sea una res incorporalis)\ en el personal, por contra, es
siempre un objeto inmaterial.
VI. El derecho real confiere el ius preferendi (derecho de preferencia) a su titular,
frente al que tiene un derecho creditorio, y además establece la primacía
ante otro derecho similar, de acuerdo con su antigüedad. Los derechos
51
creditorios no gozan de esta nota tipificadora, todos están en igualdad de

condiciones.
VII. El derecho real otorga el ius persequendi (derecho de persecución), por lo cual
es oponible a cualquier tercero que lo posea (tiene una excepción en los
bienes muebles poseídos de buena fe que son irreivindicables). Los
derechos creditorios no tienen esta naturaleza reipersecutoria.
VIII. Como secuela de lo anterior, los derechos reales dejan expedito a su titular
para incoar una acción real que le hará reivindicar el bien con- B tra quien lo
tenga en su poder; el creditorio, al contrario, solo se corresponde con una
acción personal {actio in personan) que no puede dirigirse sino contra el
obligado, o en todo caso, el titular puede quedar pagado o satisfecho con la
entrega de su equivalente. "En el derecho obligacional la acción nace con
el derecho mismo; en el real la acción nace de la violación de él" (VALVERDE).
IX. En cuanto al origen, los derechos reales pueden nacer de un modo ori-
ginario (además del derivado); los creditorios resultan necesariamente de
un negocio jurídico; son derivativos52.
Tales son las diferencias. No obstante, anota VALVERDE, ellas no son fun-
damentales, más bien se dan en la generalidad de las relaciones jurídicas, no en todas.
En puridad, solo se piensa que atañen a la esencia de las relaciones jurídicas las
dos primeras, esto es, la inmediatividad y el absolutismo, en tanto que las otras son
mera derivación o expresión de alguno de estos caracteres, o solo tienen un valor
accidental.
CAPITULO II
LA TEORÍA ECLÉCTICA0^
26. TEORÍA ECLÉCTICA. DEFINICIÓN

Denominada también integral, el vocablo ecléctico nos da ya una idea de su
carácter conciliador. Pretende armonizar y compatibilizar las teorías dualista y
unitaria obligacionista. Critica las inconsecuencias de ambas por contemplar solo
uno de los aspectos o poderes del derecho real: la dualista sobre el lado interno (o
sea, el poder directo e inmediato de la persona sobre el bien, olvidando el externo); y
la unitaria obligacionista, que únicamente ve el lado externo.
Cuestiona, por una parte, a los dualistas, en cuanto que destacan la relación
persona-bien, que es una relación económica y no jurídica, y las relaciones jurídicas,
(*) Cfr. Sobre el tema: PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., T. III, Vol. I, p. 11 y ss.; PUIG PEÑA, Federico. Ob. cit., T. III, Vol.
I, pp. 5-7; AREAN, Beatriz. Ob. cit., pp. 24 y 25; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob.
cit., pp. 42-47; MESSINEO, Francesco. Ob. cit., pp. 197 y 198; DE COSSÍO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. T.
2, pp. 498-501; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., pp. 6 y 7.
52
dicen, no son posibles más que entre hombres. Los clásicos concibieron el derecho
personal como la vinculación entre el acreedor y el deudor (relación jurídica), y el
derecho real como la relación entre el titular y el bien (relación económica). Por ello
enfilan sus baterías contra la definición tradicional de DEMOLOMBE, a la que consideran
incorrecta, por hablar de dos elementos: sujeto activo (persona) y objeto (el bien),
puesto que si se habla de "sujeto activo", necesariamente debe existir un sujeto
pasivo. Por otra parte, los unitario-personalistas solo consideran el aspecto interno,
vale decir la relación fáctica de la persona con el bien, en la que se encuentra el
contenido económico del derecho53.
Los elécticos concluyen que en la relación jurídica patrimonial se dan los dos
aspectos o poderes: interno y externo.
Para algunos, su iniciador fue Louis RIGAUD. Sobresalen como conspicuos
expositores de esta tesis, PLANIOL y RIPERT en Francia; VON THUR, en Alemania; ROTONDI,
MESSINEO, BARASSI, en Italia; entre los españoles destacan nada menos que DE DIEGO,
CASTÁN, PUIG BRUTAU, ROCA-SASTRE, DE COSSÍO, y otros que se
53 AREAN, Beatriz. Ob. cit., pp. 24 y 25.
53
inscriben en la moderna corriente del Derecho Civil Hipotecario; en Argentina,

están MUSTO, ALLENDE. En nuestro país podríamos situar aquí a MAX ARIAS SCHREIBER.
Uno de los primeros en sostener orgánicamente este parecer fue Marcel PLA-
NIOL. Cuando este reformula su Tratado, ahora con la colaboración de Georges
RIPERT, enrumba hacia le teoría ecléctica.
' PLANIOL y RIPERT definen el derecho real como "el que impone a toda persona la
obligación de respetar el poder jurídico que la ley confiere a una persona
determinada para retirar de los bienes exteriores, todo o parte de las ventajas que
confiere la posesión de ellos, o, si se prefiere, el que, dando a una persona un poder
jurídico directo e inmediato sobre una cosa, es susceptible de ser ejercitado, no
solamente contra una persona determinada, sino contra todo el mundo". En
realidad, PLANIOL y RIPERT estiman que la obligación, sea de sujeto pasivo inde-
terminado, sea pasiva universal, aun existiendo, no basta para tipificar el contenido
del derecho real. Al hacer abstracción de su objeto, no da idea de las prerrogativas
del poder jurídico que el derecho confiere a su titular (para obtener las utilidades del
bien). Terminan por reconocer un aspecto externo (obligación general de respetar la
situación del titular con relación al bien, obligación pasiva) y un aspecto interno (el
poder sobre el bien)(62>. Esta es la tesis a la que adhieren los destacados expositores
franceses(63).
Andreas VON TUHR, partiendo de la definición legal de la propiedad que adopta
el artículo 903 del BGB, señala que aparecen con particular evidencia dos aspectos
de señorío sobre el bien: "el aspecto interior, es decir, la relación del sujeto con la
cosa: el propietario puede obrar sobre la cosaj^su antojo; los demás titulares de
derechos reales, en el límite~cle su derecho; el aspecto exterior, es decir, la relación
del sujeto del derecho frente a otras personas: el propietario puede excluir a los
demás de cualquier acción sobre la cosa; los otros titulares de derechos reales
pueden exigir no ser molestados en el ejercicio de su señorío por nadie, incluso el
propietario"(64). Está claro que el lado interno determina el contenido económico de
la relación jurídica, y el aspecto externo es la garantía jurídica del citado contenido.
En la doctrina italiana, uno de los más entusiastas en declararse ecléctico fue
BARASSI, seguido por ROTONDI, MESSINEO, entre otros.
(62) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 46 y 47.
(63) . CASTAÑEDA considera en forma inexacta a PLANIOL y RIPERT indistintamente en la doctrina unita
ria obligacionista y en la ecléctica. Cfr. Ob. cit., p. 67. Muchos otros autores incurren en el mismo yerro. Sin
embargo, los profesores franceses hacen una brillante exposición de la tesis unitaria obligacionista, aunque
finalmente la consideran incompleta por prescindir del aspecto interno (poder jurídico), para terminar adhiriendo a
la teoría ecléctica. Para corroborar este aserto confróntese su Tratado ...., T. III, N°s 36-40, pp. 42-47.
(64) VON TUHR, Andreas. Derecho Civil. Vol. I, Depalma, 1946, pp. 168 y 169-
Lodovico BARASSI enseña que en el derecho real el sujeto activo de la relación

jurídica puede pretender frente a cualquiera, el respeto al ejercicio de su poder sobre
el bien, poder que es, en consecuencia, inmediato y directo. Los terceros son sujetos
pasivos de esta sujeción. Afirma que el derecho real está compuesto por dos
elementos: el poder del sujeto sobre el bien, es decir, el contenido interno de cada
derecho que permite al sujeto gozar por sí mismo de alguna de las utilidades que
puede proporcionar el bien. Este poder directo sobre el bien es el "peso" que grava
sobre los bienes. Y este "peso" es la expresión plástica del contenido económico del
derecho real; y la relación del sujeto con los terceros, es decir, el deber permanente
(sea o no ejercitado el derecho reál) y negativo de todos los terceros, de abstenerse de
cualquier acto que se oponga al señorío del titular sobre el bien. Este es el elemento
externo (la relación jurídica de seguridad) con que se garantiza y protege aquel
contenido económico, y del que proviene el señorío autónomo del interesado54.
Uno de los más grandes expositores italianos, Francesco MESSINEO55, sostiene
que los derechos sobre los bienes dan lugar a una relación entre el titular (sujeto
activo) y los otros sujetos (sujetos pasivos). No solo reconoce en ellos un poder de
inmediación (aspecto interno) y un poder de exclusión y de prohibición, sino que a
tal poder corresponde un deber general negativo, o sea, el deber de la generalidad
de los terceros de abstenerse de impedir, de cualquier manera, el ejercicio de aquel
poder.
ROTONDI56 plantea que para definir al derecho real hay dos caminos, según que
se conceda prevalencia a alguno: a) el carácter económico de su contenido
(elemento estático o interno). Desde este ámbito, "los derechos reales fueron en otro
tiempo calificados como un señorío directo e inmediato sobre la cosa": obtener
directamente una utilidad. ROTONDI considera que la doctrina moderna atenúa
justamente" la importancia de este concepto; b) el carácter absoluto (elemento
dinámico y externo). ROTONDI resalta este segundo aspecto, "el cual hace que se
conciba el derecho real como un derecho ponible erga omnes, o sea, como un derecho
que impone la universalidad de los otros miembros de la comunidad, el deber de
abstenerse de molestar o turbar al titular en el ejercicio de su derecho.
En la doctrina española podemos incluir a DE DIEGO, CASTÁN, PUIG PEÑA, ROCA
SASTRE, DE COSSÍO, como los más destacados.
Clemente DE DIEGO57 lo define así: "El derecho real atribuye a su titular un
poder o señorío más o menos intenso sobre una cosa de la naturaleza exterior frente
a todos los demás hombres; implica, pues, poder de obrar sobre una cosa (usándola o
disfrutándola, transformándola, disponiendo respecto de ella), y la pretensión frente
a todos los demás de rechazar sus ataques, de excluir su participación". El conocido
profesor español especifica que lo primero significa el lado interno del derecho, y lo
segundo, el lado externo.
José María CASTÁN TOBEÑAS58 reconoce también dos caracteres al derecho real:
desde el punto de vista interno y económico, la inmediatividad del poder ejercido
54 BARASSI, Lodovico. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I, pp. 111 y 112.

55 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., pp. 197 y 198.
56 ROTONDI, Mario. Instituciones de Derecho Privado, p. 204.
57 DE DIEGO, Felipe Clemente. Instituciones de Derecho Civil Español. T. I, p. 364.
58 CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 17.
56
sobre el bien, y desde el punto de vista externo y propiamente jurídico, al derecho de

persecución y exclusión del bien erga omnes.
También Federico PUIG PEÑA59 adhiere a esta tesis, pues, 'al lado de reconocer la
inmediatividad y la absolutividad, considera la indeterminación del sujeto pasivo y a
veces del activo, entre otros caracteres del derecho real.
En esa misma línea, Ramón María ROCA SASTRE60 conceptúa el derecho real como
"el derecho subjetivo que atribuye a su titular un poder que entraña el señorío,
completo o menos, sobre una cosa, de carácter directo y excluyente, protegido frente
a todos, sin necesidad de intermediario alguno individualmente obligado, si bien,
principalmente en los derechos reales limitados, impone al que en cada momento sea
dueño de la misma cosa, un pati o non facere, posiblemente conectado con un facere".
En esta definición, que él llama "postura racional", están palmariamente reconocidos
los aspectos interno (poder directo e inmediato) y externo (oponibilidad erga omnes
para satisfacer su interés).
También es ecléctico Alfonso DE COSSÍO, quien estima que el derecho real
constituye una relación jurídica directa e inmediata de la persona con el bien,
susceptible de hacerse valer contra todos, vale decir, que es considerado como una
obligación con sujeto pasivo universal; de esta noción se derivan dos consecuencias:
la prioridad y la reipersecutoriedad. Agrega DE COSSÍO que no pocas relaciones jurídicas
presentan un carácter mixto, en las que se combinan y mezclan elementos reales y de
obligaciones; así, las llamadas servidumbres iuris ger- manici y el ius decimandi del
derecho canónico e, incluso en el derecho romano, la servidumbre oneris ferendi. DE
COSSÍO, por último, sentencia que son los derechos y no las relaciones jurídicas, los
que pueden alcanzar la categoría de reales61.
En Argentina, destácanse en la doctrina ecléctica MUSTO, ALLENDE, entre otros.
59 PUIG PEÑA, Federico Ob. cit., p. 11.

60 ROCA-SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. T. II, p. 652.
61 DE COSSÍO, Alfonso. Ob. cit., pp. 498-499 y 501.
57
La teoría ecléctica
Néstor Jorge MUSTO 62 pone de manifiesto igualmente ambos aspectos. El

derecho real —dice— se manifiesta como un poder que se ejerce sobre el bien y
frente a las demás personas, de acuerdo con la ley. Este poder de la persona sobre el
bien se ha dado en designar como aspecto interno, no porque no se exteriorice o
manifieste por signos exteriores, sino porque con ello se denota el conjunto o la gama
de facultades que el titular del derecho ejerce en o sobre el bien, sin intervención de
otras personas. El aspecto externo se revela en el deber del resto de personas que
integran la comunidad, de no interferir en el ejercicio de estas
facultades,
i
En esta vertiente ecléctica quizá también podemos situar a Guillermo ALLENDE,
para quien "el derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas
normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto
activo) y una cosa determinada (objeto) una relación inmediata, que previa
publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto
contrario al mismo (obligación pasiva), naciendo para el caso de violación una acción
real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius
preferendi"(1A). Esta definición adhiere claramente a la corriente ecléctica, aunque peca
de detallista. En su descargo, ALLENDE resalta la ventaja para el alumno en dar "una
definición explicativa, o más claro, una definición en la que aparezcan los caracteres
de lo definido".
En este grupo intermedio podríamos ubicar entre los nuestros al jurista Max
ARIAS SCHREIBER. La teoría clásica —sostiene- parte de una premisa falsa, pues
consagra una relación imposible; una relación jurídica entre una persona y un bien es
impracticable; siempre intervienen dos o más sujetos. Da la siguiente definición: "los
derechos reales no vienen a ser sino derechos subjetivos que, incidiendo sobre los
objetos exteriores a la persona, autorizan al sujeto para el ejercicio de un
determinado señorío"63.
En resumidas cuentas, lo que diferencia los eclécticos de los obligacionistas, es
que aquellos no aceptan que el derecho real pueda definirse por una simple
abstención de los terceros (la colectividad), sino que tiene un contenido positivo (el
poder directo e inmediato) y que ellos llaman el elemento interno. A la obligación de
abstención (elemento externo) le agregan el anterior (elemento interno).
62 MUSTO, Néstor Jorge. Derechos Reales. T. I, pp. 42-44.

63 ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. T. IV Los Derechos Reales, p. 8.
El destacado profesor peruano sostiene que la diferencia entre derechos reales y personales no es que en los
primeros hay una relación de sujeto a objeto y en los segundos sea de sujetos, "ya que toda relación jurídica presupone
necesariamente la intervención de dos o más sujetos". La diferencia está, por lo tanto, no en el sujeto, sino en el objeto de la
relación jurídica y mientras en los derechos reales este objeto está representado por los bienes, en los derechos
personales lo será por la prestación a cargo del obligado". Para demostrar su hipótesis, pone el siguiente ejemplo:
"Cuando una persona adquiere por compra un bien, se realiza con el vendedor una relación jurídica vinculatoria que
tiene como destinatario o asiento al objeto materia de la compraventa". Ibídem, p. 8.
Sobre esta crítica, nos remitimos a lo sostenido por nosotros al definir los derechos reales (supra, N° 31). Sólo
diremos por ahora que la compraventa -ubicada dentro del contrato como modo de adquirir la propiedad— es tan
solo un caso. ¿Qué sucede con la apropiación (aprehensión) de res nullius? ¿Qué con la usucapión, la accesión, etc.,
donde no hay acuerdo entre las partes? ¿Quién será el otro sujeto -pasivo- de la relación?
58
27. CRÍTICA AL ECLECTICISMO
Esta teoría, como no podía ser de otra manera, ha sido muy combatida.
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN y GULLÓN la consideran errada, pues si el titular
necesitase de la realización de conductas negativas por terceros, su poder sería igual
al del acreedor en un derecho de crédito, que no ve satisfecho su interés más que
cuando el deudor cumple con su prestación64.
En rigor de verdades, estimamos falsa por contradictoria esta teoría. Si es cierto
que se establece un poder directo e inmediato del sujeto con el bien (aspecto
interno), no vemos cómo pueda ser lógico sostener el deber de abstención de los
demás, puesto que no constituye un contenido específico y concreto (aspecto
externo). En este último elemento regresiona al monismo obligacionista.
Es imposible establecer una paridad o unidad entre la teoría dualista (relación
persona-bien) y la teoría monista obligacionista (relación persona-persona). Todo
ello porque, como bien sentencia TILOCCA, ambos apsectos —interno y externo—
son, simplemente, incompatibles entre sí. A nuestro parecer, esta teoría finalmente
resulta inclinándose más al obligacionismo.
CAPITULO III
OTRAS TEORÍAS
28. TEORÍA DEL PODER INHERENTE

El profesor de la universidad de Bolonia, Michelle GIORGIANNI, tiene una
posición singular. Critica a la teoría dominante, que al derecho real lo caracteriza por
el poder inmediato y absoluto, en tanto que ve en el derecho creditorio un poder
inmediato y relativo. Esta tesis se basa en la estructura del poder concedido al titular
en la búsqueda de satisfacer su interés. Confrontándola con las obligaciones propter
rem y las cargas reales, encuentra que estas y aquella tienen puntos de contacto ("una
zona de confín entre ambas").
I. Cuestiona a la doctrina clásica, el carácter inmediato que otorga a los
derechos reales de garantía. En la hipoteca, por ejemplo, dice que no se da,
pues el acreedor para ejercitarlo necesita la cooperación del Estado. En la
prenda (ahora, garantía mobiliaria), tampoco advierte inmediatez, ya que el
acreedor no tiene la función de realizar su interés, sino solo en función de
garantía y, sobre todo, de publicidad, similar a la inscripción de la hipoteca
en el registro inmobiliario. En la servidumbre negativa el interés del sujeto no
es tampoco el poder inmediato sobre el bien ajeno.
Contrariamente, afirma que hay otros casos fuera de los derechos reales en
los que el instrumento a través del que el titular obtiene la satisfacción de su
64 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio, cits. por BULLARD G„ Alfredo. Alfredo. Ob. cit.,
p. 206.
59
interés, está constituido precisamente por un poder inmediato sobre el

bien (ajeno). Así, el arrendamiento, el comodato y la anticresis65.
II. Critica el carácter absoluto en el derecho real, según el cual hay un deber
negativo en la sociedad (todos los asociados), pues es ilógico que los ter-
ceros puedan violar los derechos reales de garantía; el tercero —añade—
que impone al sujeto el paso a través del fundo sirviente, no violaría la
norma que le impone el derecho de no turbar el ejercicio de la
65 En el Derecho peruano, la anricresis es derecho real, conforme al art. 1901 y ss. del Código Civil. En la doctrina
incuestionablemente también siempre lo ha sido.
60
servidumbre, sino más bien las normas establecidas para la protección de

la libertad individual.
En sentido opuesto, GIORGIANNI sostiene que hay derechos reales que no
son oponibles erga omnes, y a la inversa. Pone por ejemplo la propiedad
inmueble no inscrita, que no puede oponerse al adquirente posterior de
buena fe; asimismo, el arrendamiento inscrito, que puede anteponerse a
todo tercero. GIORGIANNI termina por considerar a las tesis dominantes,
incapaces de resistir la crítica(78).
Para este autor hay que evitar las visiones apriorísticas y el preconcepto
—de la tesis mayoritaria— de reducir los derechos patrimoniales a solo
dos paradigmas o categorías: derechos reasles y derechos creditorios.
Plantea una nueva clasificación de los derechos patrimoniales (donde no
figuran los derechos reales), desde una perspectiva que afecta la
vinculación y la pertenencia del poder del titular, respecto a un bien
determinado (y ya no como la clásica que tiene en cuenta la estructura del
poder). De acuerdo con esto, habrían: a) derechos de obligación; b)
derechos de goce (sobre bien propio y sobre bien ajeno); c) derechos de
garantía (sobre bien ajeno); y d) derechos potestativos.
Estima que la no inclusión de los derechos reales se debe a que estos
presentan situaciones jurídicas que pueden encontrarse en las categorías
resultantes de la nueva clasificación.
GIORGIANNI introduce la noción de "inherencia" en vez de inmediatez. Se
puede individualizar -dice— una categoría de derechos patrimoniales en la
que la vinculación del poder del titular con el bien es tal, que el poder
mismo se hace inherente al bien, pues el titular puede obtener la
satisfacción de su interés con independencia de las relaciones de hecho o
jurídicas que afectarán el bien. Para él, en esa categoría se identifican los
derechos reales.
Pero advierte no confundir el carácter inherente de poder sobre el bien,
con el carácter inmediato del poder sobre el bien. Este se refiere a la
estructura del poder del titular, esto es, al modo con que este último
persigue la realización de su interés, mientras el carácter inherente se
refiere a los vínculos del poder con el bien. Por ejemplo, la hipoteca no
otorgaría un poder inmediato, sino inherente al bien en cuanto lo sigue
con independencia de quién sea su propietario. En cambio, el arrenda-
miento de bienes muebles, aun atribuyendo al titular un poder inmediato
para la satisfacción de su interés, no se puede considerar inherente al
mismo bien, dado que este es inoponible al tercer adquirente
(78) GIORGIANNI, M., La Obligación (La Parte General de las Obligaciones), pp. 82-92.
tfytaMB 60
Otras teorías
de buena fe. En suma, estima que el problema de la noción del derecho real
está complicado por los principios de la publicidad y de la posesión.
Aunque es posible, y esa es la base de su teoría, que a pesar de los distintos
criterios, haya concordancias. Así sucede que el usufructo puede ser
considerado indistintamente un derecho de disfrute, por un lado, y un
derecho real, cuando el título de constitución es inscrito, por otro.
* Igualmente la servidumbre negativa, es estimada una obligación, pero
también un derecho real, cuando el título de constitución es transcrito, lo
cual permite aplicarle las reglas de los derechos obligacionales o de los
derechos reales, respectivamente66.
III. Ahora bien, no estamos de acuerdo con la teoría de GIORGIANNI, bien que no
le falta razón para afirmar que es posible ensayar otros criterios para
clasificar los derechos patrimoniales, entre ellos los reales. Pero de ahí a
identificar los derechos reales con las obligaciones propter rem y las cargas
reales, media una enorme distancia.
En realidad, en el fondo esta tesis no aporta nada nuevo. Diferenciar entre
un poder inmediato y poder adherente, constituye una sutileza. El que el
poder del titular sea adherente y no inmediato carece de trascendencia.
Sabemos que el titular del derecho de garantía (hipoteca, garantía
mobiliaria) no tiene un poder físico, material, sino jurídico. De ahí se deriva
que pueda realizar el valor del bien (denomínese inmediatez o adherencia).
Pero eso es una consecuencia del poder de disposición que tiene, típico de
los derechos reales. El arrendatario, el comodatario, el depositario
(derechos creditorios), como tampoco ningún titular de un derecho real
relativo, no pueden solicitar la realización del valor del bien, para así poder
hacerse pago. No basta, pues, la idea de goce o disfrute de GIORGIANNI. La
noción de "derecho real" no puede ser reemplazada por la de "derechos de
goce"; el titular de un derecho real tiene además, y sobre todo, la facultad
de disposición, que lo caracteriza.
29. TEORÍA INSTITUCIONAL

Al influjo de un ilustre publicista debemos sobre todo la elaboración de la
doctrina institucionalista, como es Maurice HAURIOU. LOS derechos reales integran el
sector institucionalista del orden jurídico. Otro de los renombrados seguidores de
esta tesis es RENARD.
En la esencia de la tesis, los derechos se distinguen por tener un mayor o menor
contenido patrimonial.
Por institución se entiende todo organismo o agrupación de rango superior
(antes la tribu, ahora, el Estado, las asociaciones) a los particulares que la componen.
Precisamente por su trascendencia está por encima de ellos. Aunque los individuos
66 Ibídem, pp. 93-99-
61
conviven y gozan de su protección, el Estado impone a los individuos su voluntad.

En este campo se encuentran los derechos reales (además de los familiares, y de los
de la personalidad), especialmente la propiedad. Esta última, por trascender a su
titular, debe sujetarse a las normas del Estado.
En cambio el sector no institucional del derecho corresponde a los derechos
personales, donde prima el principio de la libre voluntad de los sujetos (interesados);
estos derechos no son instrumentos de orden y uniformidad jurídica, sino de
diferenciación individual. En los derechos reales prevalece la idea de subordinación', en
los personales, la de coordinación de voluntades soberanas e iguales (BORDA)67. En
otras palabras, en los primeros, el contenido institucional es predominante, al paso
que en los personales es mínimo.
Lo que debe anotarse es que esta doctrina institucionalista no niega que el
derecho real suponga una relación directa entre una persona y un bien.
SALVAT encuentra dos clases de reglas jurídicas en la institución:
1. Reglas del derecho disciplinario: establecidas por la autoridad imperante,
sin el concurso de los individuos. Este derecho disciplinario regló la
propiedad y todos deben respetarla como obligación de carácter general.
2. Reglas del derecho estatutario: se elaboran con el concurso o partici-
pación del individuo. Las obligaciones puramente personales nacen de la
voluntad de los individuos, regidas por el derecho estatutario.
En suma, el derecho real es un derecho subjetivo, institucionalizado (son
derechos subjetivos institucionalizados, ya que solo se crean por ley), absoluto y
patrimonial(81).
Se combate esta tesis por ser ambiguo y complejo el término "institución". No
tuvo suerte entre los doctrinadores y actualmente no tiene vigencia.
30. TEORÍA PROCESAL

El argentino José Luis PÉREZ LASALA postula esta tesis de carácter claramente
procesal. La clasificación de los derechos se daría de acuerdo a la protección que se
les concede.
Considera que la distinción no es de filosofía jurídica —ahí ontológicamente no
hay diferencias-, sino de dogmática jurídica, esto es, de derecho positivo.
Define el derecho real como "el poder que una persona tiene sobre un bien,
protegido por una acción real, oponible erga omnes y con facultad reipersecutoria". Al
derecho obligacional lo conceptúa "el poder que tiene una persona para exigir el
cumplimiento de una prestación o sobre un bien, tutelado por la acción personal,
ejercible frente a un sujeto personalmente obligado".
67 Cfr. AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 22; ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., p. 138; BULLARD G., Alfredo. Alfredo.
Ob. cit., pp. 219 y 220.
62
Otras teorías
Agrega que a diferencia de los derechos creditorios, el sujeto pasivo en los

derechos reales sí existe; no está obligado personalmente, sino proptef rem, salvo la
excepción de un arrendamiento.
La hipótesis es bastante simplista. El definir a los derechos reales y personales
como los tutelados por una acción real y personal, respectivamente, no dice nada. En
última instancia, la distinción radicaría en sus efectos (mayor o menor protección) y
no en sus causas. Pero sucede que en el sistema procesal contemporáneo, no hay
diferencias entre los efectos reales o personales, como sí aconteció en el Derecho
romano68.
Además, esta fallida teoría plantea que en aquellos derechos reales donde existe
el sujeto pasivo, estará obligadopropter rem. Vuelve este jurista a identificar —al
menos en parte— los derechos reales con el obligacionismopropter rem. Algo ya
refutado.
68 Vide. BULLARD G„ Alfredo. Alfredo. Ob. cit., pp. 218 y 219-
63
CAPITULO IV
DERECHOS REALES. SÍNTESIS
Y RECAPITULACIÓN
31. DEFINICIÓN DE DERECHO REAL. SÍNTESIS

En los capítulos anteriores se han expuesto pormenorizadamente todas las
corrientes doctrinarias que han pretendido dar una definición de lo que es el derecho
real. Desde la clásica hasta la monista obligacionista, pasando por toda una gama que
comprende la ecléctica, así como otras más modernas. Hay, no obstante, ciertos
elementos que no se pueden obviar al momento de abordar dicha definición.
I. Desde siempre —con el dualismo— se ha afirmado que se trata de un poder
directo e inmediato sobre un bien, vale decir, que no se necesita
intermediario o cooperación de persona alguna. Esta es la posición
estructurada por DEMOLOMBE, y ya enunciada desde GROCIO.
Este poder (cualquiera sea su origen: HÜBER)69, se tiene directamente sobre
el bien (BORDA)70, y hace que el bien esté sometido de manera inmediata y
exclusiva (BONNECASE) 71 , por lo mismo, las ventajas que tal derecho
comporta, se obtienen directamente por el titular (LAFAILLE)72.
La relación persona-bien se establece directamente, solo así existe el
derecho real (HÜBER), sin consideración a concreta persona(87>.
Sin embargo, la concepción opuesta más caracterizada —la unitaria obli-
gacionista— si bien admite un poder directo e inmediato en el derecho real
por excelencia, la propiedad, no ve inmediatez en los derechos reales de
garantía (hipoteca, garantía mobiliaria) ni en la servidumbre negativa
(GIORGIANNI).
El error de esta crítica radica en que incide únicamente en los atributos del
uso y/o el goce al momento de tipificar al derecho real, olvidando el
atributo quizá más importante: el de disposición, de manera que el titular
goza del valor en cambio del derecho73. Esto es precisamente lo
69 HÜBER, Eugen. Estudios sobre la publicidad en el Derecho Privado {Suizo), p. 14.

70 BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales, p. 10.
71 BONNECASE, Julien. Elementos de Derecho Civil. T. I, p. 622.
72 LAFAILLE, Héctor. Curso de Derecho Civil. Derechos Reales. T. I, p. 8.
73 ROTONDI coincide con nuestra posición cuando dice: "es posible considerar derechos reales que contengan únicamente la
facultad jurídica de hacer a la cosa objeto de disposición, gozando así de su valor en cambio, o sea disfrutando de su aptitud
para ser convertida en dinero (derechos reales de garantía, como la prenda (ahora, garantía mobiliaria) y la hipoteca, que
permiten al acreedor pignoraticio o hipotecario insatisfecho hacer vender la cosa y cobrar el importe de su crédito sobre el
precio obtenido mediante la venta de la cosa mueble o inmueble, y esto con preferencia sobre los demás acreedores privi-
legiados)", Ob. cit., pp. 203 y 204.
65
v que sucede en la hipoteca y la garantía mobiliaria, donde se demuestra que el

poder real no es necesariamente físico, material, sino jurídico, y que,
justamente por eso, puede realizar el valor del bien, verdadera facultad de
disposición, para pedir el remate y luego hacerse pago de la deuda. Y como
derivación, el ius persequendi y el ius preferendi.
II. De otra parte, los obligacionistas niegan que pueda establecerse una relación
directa persona-bien, pues el derecho solo regula vinculaciones entre
personas; afirma que, al igual que en el derecho creditorio, también en el
real existe un (tercer) elemento pasivo, constituido por la totalidad de los
demás, que tienen un deber de abstención frente al derecho real de un
sujeto específico. Algunos hablaban de un sujeto pasivo indeterminado.
Pero hay que valorar que la relación jurídico- real es una relación sui generis,
así como hay personas, bienes (animados, inanimados). Es posible absoluta
y totalmente este tipo de relación, muy común en el hombre en el proceso
de apropiación de bienes que existen en la naturaleza. De ahí que solo se
admiten dos elementos: titular (persona) y bien. SALVAT sostiene que ni
siquiera en los casos de venta o donación interviene de modo inmediato un
tercero74. Es, pues, pertinente la afirmación de PUIG BRUTAU de que tal poder
recae de manera directa e inmediata, porque el ordenamiento protege el
interés del sujeto sobre un objeto determinado con independencia de la
actuación de otro sujeto personalmente obligado; por consiguiente no
afecta a ningún sujeto obligado 75 . Ello es así porque el contenido del
derecho real es positivo y no negativo.
El tema de la naturaleza jurídica de la relación real es sin duda apasionante.
Y complejo. Hay equivocidad en los conceptos cuando se toma en sentido
físico o natural la relación entre el hombre y el bien. El profesor de
Filosofía del Derecho en Argentina, Alfredo FRAGUEIRO, contradice aquella
afirmación, sosteniendo que tal relación se funda no en una relación
natural, como muchos interpretan, sino específicamente jurídica.
El asunto debe ser llevado a la Filosofía del Derecho. FRAGUEIRO esboza
toda una teoría a fin de demostrar el sentido de la relación real. Para él los
conceptos pueden ser unívocos, equívocos y análogos. Todo ello para
arribar a la conclusión de la relación como término análogo76.
Y es también la posición de Manuel ALBALADEJO, para quien poder directo no quiere decir tenencia material y tangible en
manos del titular de aquel, de la cosa sobre la que el poder recaiga, es también aquel puramente formal, que, sin contacto del
titular con ella, recae sobre la cosa sometiéndola -en cualquier aspecto— a su señorío inmediato (ej., hipoteca). Por
consiguiente, poder directo "es aquel señorío jurídico que (aunque falten las facultades de goce, de disfrute y de tenencia
material de la cosa) atribuye la posibilidad de operar inmediatamente sobre esta de alguna forma (así, para promover su
venta, en el caso visto, de la hipoteca; o para promover su adquisición, si se trata de que lo que se tiene es un derecho de
retracto sobre la cosa que otro vende)". Ob. cit., pp. 17-18.
74 SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales. T. I, p. 8.
75 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., III, I, p. 7.
76 FRAGUEIRO, Alfredo. "Naturaleza jurídica de la relación en los derechos reales", 1950.
Término unívoco es el que dice de muchas cosas algo formalmente idéntico. Así los términos hombre y universal
atribuyen respectivamente a todos los hombres y a todos los minerales la misma esencia. Todos los hombres son
66
Derechos Reales. Síntesis y recapitulación
El error de los adversarios de la doctrina clásica tiene dos premisas falsas:

Primera premisa falsa: tomar el término "relación" en sentido uní-
voco; el vocablo tiene sentido de conexión solo en el área de conducta
intervoluntaria, o bien tomado en sentido equívoco. Como "relación"
significa parcialmente la diversidad y parcialmente la identidad. Y
por eso es análogo, de modo tal que la relatio debe, también, atribuir en
todos los órdenes de la naturaleza, la misma acción o el mismo efecto
de referir.
Segunda premisa falsa: consiste en despojar del derecho real la
categoría de la "relación", como si el derecho no fuese justamente
"relación". De acuerdo a ellos, deberíamos llamar así a todo derecho,
derecho personal, constituyendo un hecho físico la relación entre el
hombre y el bien77.
La "relación" en el hecho y en el derecho. Es claro que el legislador (de
cualquier país) ha trabajado sobre el campo de la analogía, atribuyendo a
los derechos reales la relatio que se encuentra por atribución intrínseca en
todas las manifestaciones del ser. No hay error, por el contrario, ha
aplicado y puesto en juego en el orden jurídico, el concepto clásico de la
analogía.
En la relación real ¿existe acción o efecto de referir, o sea, corres-
pondencia mutua entre dos términos que llamamos "sujeto" y "cosa"?
Previamente -argumenta FRAGUEIRO-, hay que distinguir dos aspectos
fundamentales: la relación de medio a fin como hecho y esta misma
relación legitimada por el derecho, de ahí la resultante relación de derecho.
Por ejemplo, un ladrón que roba un automóvil: de hecho se establece entre
él y el bien una "correspondencia", pues da la misma utilidad al ladrón que
a su dueño. Pero no basta la obra humana que da utilidad a los bienes, es
menester que esta relación de hecho sea además jurídica; entonces el
ladrón no es el dueño del bien, sino su tenedor físico.
De ahí, entonces, que las cosas, culturalmente hablando, se refieren a una
voluntad humana, o mejor, corresponden a un ser humano. La relación de
hecho entre el automóvil, solo responde legítimamente a una voluntad o
sujeto que lo adquirió por las formas visibles consagradas por la ley.
iguales. El término equívoco, por el contrario, es el que predica de varias cosas algo total y formalmente distinto. La
palabra "oro" puede significar así un metal y un apellido de una persona; no hay pues identidad ni total ni parcial sin
absoluta diversidad.
El término análogo participa de la modalidad del unívoco y del equívoco: se asemeja al primero porque predica en
parte de una pluralidad de cosas algo formalmente distinto y se vincula con el segundo porque, a la vez, de esas
mismas cosas, atribuye en parte la diversidad. En parte, pues, la identidad, y en parte la diversidad. Ob. cit., p. 362.
Pero además la analogía puede ser: intrínseca y extrínseca. En conclusión, la "relación'es un término análogo y de
analogía inrínseca.
77 FRAGUEIRO, Alfredo. Ibídem, p. 364.
67
La norma legitima una relación de hecho en base a cosas que tengan formas
culturales apropiadas. El aire del espacio infinito, el agua del océano, por
ejemplo, no78.
Para el ejercicio de un derecho real, es menester un enlace de hecho entre
el hombre y los bienes, cuyo enlace no es nada más que la relación que
media siempre entre el fin y su medio adecuado.
FRAGUEIRO concluye: relatio es atributo intrínseco por analogía de todo lo
existente: por ella los átomos se unen para formar la molécula, las
moléculas para constituir el cosmos y las grandes masas; por la relatio se
explican la causalidad física, los procesos biológicos y el análisis mate-
mático; por la relatio, también, en la conducta jurídica, se definen y clasifican
los derechos en reales y personales según sea la relación entre personas o
entre persona y bien79.
78 Ibídem, pp. 368 y 369-

79 Ibídem, p. 372.
68
III. Otro aspecto indesligable de la definición es que se trata de un poder

absoluto. Ese carácter absoluto supone que el titular pueda hacer valer su
derecho no solo contra un sujeto determinado, sino frente a cualquiera y,
eventualmente, a todos (erga omnes). Con razón dice HÜBER que habrá
relación real donde se reconozca una eficacia frente a todo el mundo sin
una causa especial80.
Si el derecho real comporta un poder inmediato y absoluto de una persona
sobre un bien, de manera exclusiva y directa, hay que agregar que tal poder
no siempre es del mismo grado. A veces es pleno (o completo)81, extenso82,
como en la propiedad, pero a veces es menos ? pleno, parcial o restringido,
como en las desmembraciones de la propiedad o derechos reales sobre
bien ajeno (usufructo, servidumbre, uso). De ahí se deduce que un bien
puede estar sometido, en todo o en parte, a una persona (BONNECASE).
También esta característica ha pretendido ser negada por los obliga-
cionistas, sobre todo en los derechos de garantía, pues es absurdo que estos
puedan ser violados por un tercero (GIORGIANNI).
En conclusión, se puede sostener que hay una diferencia perfectamente
marcada entre derechos reales y derechos obligacionales. Como dice
RADBRUCH, los primeros son estáticos y los segundos dinámicos. Pero de ahí
no deduciríamos, como lo hacen DIEZ PICAZO y GULLÓN, que en la época
capitalista el derecho de obligación se convierte en el centro del sistema. A
nosotros nos parece que muchos juristas pretenden hacer creer que los
bienes (derechos reales) ya no tienen importancia, que la propiedad habría
tenido importancia en el sistema esclavista y feudal, pero que ahora,
valuable como es en capital, ha dado paso a la primacía de los creditorios.
Esto lo único que busca es aquietar a los que no tienen grandes bienes y
propiedades. ¿A quién se le puede ocurrir que la propiedad —ora
mobiliaria, ora inmobiliaria— sea inferior o de menos importancia que el
arrendamiento o el comodato, por ejemplo? La propiedad siempre será el
derecho real por excelencia, y, en general, el derecho subjetivo más
importante de todo ordenamiento, mientras exista la sociedad de clases.
IV Lo desarrollado líneas arriba, nos lleva a considerar la gran importancia de
esta disciplina dentro de la vida socio-económica de un país, su tras-
cendencia en la regulación de las relaciones sociales de una sociedad a
través de las normas jurídicas.
El Derecho forma parte de la superestructura de una sociedad. No resulta
errado afirmar, por eso, que los derechos reales regulan las relaciones de
propiedad, urbanas o rurales, de un país. El valor y el goce de esos bienes.
32. DERECHOS REALES. NUESTRA DEFINICIÓN
80 HÜBER, Eugen. Ob. cit., p. 13.

81 PONSA DE LA VEGA, Nina, Manual de Derechos Reales en Roma, p. 10.
82 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 13.
69
La ubicación que tienen los bienes en la vida socio-económica hace que

indiscutiblemente los derechos reales sean un poder. Y no una simple potestad
como los creditorios.
Para nosotros, el derecho real comporta un especial poder directo e
inmediato que una persona tiene sobre un bien, con una validez absoluta frente a
cualquier sujeto, sin considerar a nadie particularmente obligado^, ni causa
especial alguna83.
Parafraseando a Cicu concluiremos diciendo que a quienes niegan las dife-
rencias claras entre derechos reales y derechos creditorios les resultará difícil explicar
por qué el titular de un derecho real puede afirmar "tengo", y por qué el acreedor de
un derecho personal debe contentarse con decir "he de tener"84.
33. CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHO REAL

El derecho real tiene ciertos caracteres básicos:
1. Es un poder directo. Esto no implica necesariamente que haya tenencia
física, material y tangible del bien, sino también jurídica o formal. Así se
explica que, sin un contacto directo del titular con el bien, en la hipoteca
haya un poder directo, en cuanto que puede realizar el valor económico
del bien, lo que es una auténtica disposición, para así hacerse pago de su
derecho. O también en la garantía mobiliaria, donde se privilegia la
inscripción, y en la que en algunos casos haya desposesión, esto es, un
cierto tipo de posesión, aunque solo como garantía. Hay derechos plenos,
en cambio, como la propiedad, donde se observa el uso, el goce y la
disposición; o en los derechos sobre bien ajeno: iura in re aliena, donde
existe el uso y/o el disfrute (uso, usufructo, habitación).
2. Se trata de un poder inmediato. La inmediatividad o inmediación supone
que no necesita la contribución, cooperación o colaboración de sujeto
alguno para poder ejercitar tal poder; simplemente se da la rela-
* ción directa persona-bien, sin tener en cuenta a otro sujeto (no existe
sujeto pasivo) ni causa especial alguna (HÜBER). BONNECASE encuentra que el
titular del derecho real es puesto en contacto .con una cosa "bajo la garantía
del poder social", pudiendo retirar de ella toda la utilidad que sea
83 El que el derecho real establezca una relación con el bien sin referencia a una causal especial, hace precisamente que
sea oponible erga omnes, según las reglas del derecho objetivo. Como bien dice HUBER, Eugen. es condición del
derecho real en su relación con el bien, "que se ejercite frente a otro sujeto de derecho sin que precise una
FUNDAMENTACION que descanse en una causal especial de derecho", HÜBER, Eugen. Ob. cit., p. 10.
Pero además, dice HUBER, Eugen: "La relación con la cosa como objeto de derecho deberá ser deducida de una
causa de derecho especial: sin esta no puede aquella existir. Pero la causa de derecho no se exterioriza únicamente
frente a aquel que en la relación jurídica que sobre ella se funda, aparece como obligado. Así puede hacerse valer el
derecho de propiedad frente a cualquiera apoyándose en su adquisición, cuando la propiedad se ha constituido
mediante una relación jurídica que tenía en otra su causa". "El propietario de una cosa está siempre en relación real
con la parte contraria (cualquiera que esta sea, es decir, con los sucesivos propietarios) y no solo como consecuencia
de la relación real (creadora de su derecho, con la otra parte contratante), p. ej., el deudor de la carga inmobiliaria
(carga real) o el acreedor del derecho". Ob. cit., pp. 11 y 12.
84 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., p. 141.
70
susceptible de proporcionar dentro de los límites del derecho real de que se

trate85. Corríjese por consecuencia a quienes, desde el dualismo clásico
(caso de DEMOLOMBE), hablaron erradamente de "sujeto activo"; solo hay un
sujeto o titular.
3. Un poder absoluto. Se manifiesta en la oponibilidad y validez frente a
todos (erga omnes), sin necesidad de invocar una causa especial (HÜBER). De
ahí se deriva que, aun cuando el titular hubiere perdido el bien y este se
hallare en poder de otro, tiene la posibilidad de perseguirlo y hacerlo
reingresar a su señorío (ius persequendi).
4. Tiene también un poder de exclusión, "que excluye todo otro poder igual,
o concurrente del sujeto sobre la cosa" y que importe, por consiguiente, la
posibilidad de negar a otro el ejercicio y la titularidad del derecho
(iusprohíbendi)(W2), salvo, claro está, el caso de la copropiedad o condominio.
5. Finalmente, todo derecho real está tutelado por una acción real, que
procede contra todo aquel que detente o posea un bien ilícitamente. Según
LAFAILLE, esta protección a través de las acciones reales es directa, pero hay
también una indirecta a través de las acciones posesorias e interdictos86.
34. ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICO-REAL

La enumeración de estos elementos está en consonancia con la definición que
de los derechos reales hemos brindado. Son los siguientes:
1. Sujeto: En todo derecho real existe un sujeto, que viene a ser la persona que
posee tal derecho, el titular. No obstante, puede haber dos o más titulares,
como en la copropiedad.
85 BONNECASE, Julien. Ob. cit., pp. 623-624.

86 LAFAILLE, Héctor. Ob. cit. T. I, p. 33.
71
El clásico enunciado de DEMOLOMBE era, en rigor, equivocado, pues

entendía al derecho real como la relación entre una persona y una cosa,
existiendo por ende dos elementos: "la persona que es el sujeto activo y la
cosa que es el objeto". Pero si se habla de sujeto activo, es obvio que
necesariamente tendría que existir un sujeto pasivo(104). Lo correcto es
comprender simplemente a un sujeto o titular.
5 2. Objeto: El derecho real tiene como objeto un bien, y además, un bien
determinado, específico, individualizado. Recae, añade BONNECASE, sobre
"cuerpos determinados e individualizados". Este bien indistintamente
puede ser una res corporalis o una res incorporalis (derechos de autor,
propiedad industrial)(105).
De otra parte, aunque en principio el objeto de las relaciones reales son los
bienes, del arrendamiento se deduce que no son reales todas las relaciones
que tienen por objeto un bien, sino que únicamente lo son bajo ciertos
supuestos especiales (HÜBER). El arrendamiento es considerado un derecho
personal, a menos que estuviera registrado (art. 1.708, Io del CC).
En el derecho romano, el patrimonio se componía de las cosas corporales y las
cosas incorporales. Tal era la noción de res.
Para el código peruano, el término apropiado es bien, el mismo que comprende
tanto las cosas (objetos materiales o corporales), dentro de los cuales se integra la
energía, por ser perceptible a los sentidos, así como los derechos (objetos
inmateriales)(106).
No estamos de acuerdo en incluir un tercer elemento. Ya se ha dicho que para
los obligacionistas, en el derecho real existe, al igual que en el personal, un tercer
elemento representado por el sujeto pasivo, que no es otro que el deber de
abstención de toda la comunidad.
No obstante, como hemos demostrado hasta la saciedad, en el derecho real no
existen sino dos elementos: persona y bien. El titular ejerce su derecho sobre el bien
sin consideración a causa especial, y con independencia de la actuación de otro
sujeto personalmente obligado; no afecta, pues, a ningún sujeto obligado (PUIG
BRUTAU). El titular del derecho real es puesto en contacto con el bien, bajo la garantía
del poder social (BONNECASE).
(104) Cfr. AREÁN, Beatriz. Ob. cit., pp. 24 y 25.

(105) En el Derecho alemán se sigue una tradición distinta. Solo son objeto las cosas corporales, quedando fuera, toda
una serie de bienes (como los créditos, p. ej.) y, también, los bienes incorporales (derechos autorales, propiedad
industrial). HEDEMANN estima que: "Es quizá este uno de los defectos capitales de nuestro sistema jurídico. En aras de la
construcción jurídica se separan nociones que en el sentido vulgar y en el manejo económico están
incondicionalmente asimiladas". Ob. cit., pp. 8 y 9-
(106) Ese es también el sentido que PENA GUZMAN Luis Alberto, daba a la noción de "bienes" en el Código Civil
argentino anterior. Ob. cit. T. I, p. 76.
P^^tr. 72
En toda relación jurídico-real, como afirma CARBONNIER, se da un contacto

inmediato entre la persona y el bien, de modo tal, que ella queda vinculada a la
persona, algo así como obligada a obedecerla87.
Es curioso el razonamiento de los obligacionistas. El derecho real vendría a
constituir así una isla. Tan igual como en la posesión, donde los seguidores de
SAVIGNY han sostenido que es solo un hecho. Nosotros pensamos —Y creemos
demostrarlo en este trabajo- que la posesión es un derecho. Acorde con aquellos
criterios, se ve la relación real como apartada del mundo del derecho; solo sería una
relación fáctica. Pero esto es falso, la relación jurídico-real es también un derecho, o
mejor, de derecho.
Como aclara FRAGUEIRO, las cosas, culturalmente hablando, corresponden al
hombre. La relación fáctica solo es legítima cuando se cumplen las formalidades de
la ley.
Desde esta perspectiva, la relación real es posible entre una persona y un bien;
este le corresponde, hay correspondencia entre sujeto y bien.
87 "En la relación jurídica implícita en el derecho real, se da un contacto inmediato entre la persona y la cosa, si bien dicha
inmediación se ha de concebir bajo la garantía y supervisión del Estado (principio que domina el régimen de todos
los derechos subjetivos). La cosa queda vinculada a la persona; algo así como obligada a obedecerla, de suerte que
—solo en este sentido— puede hablarse de un derecho sobre la cosa y convertir a la misma en uno de los dos polos
de la relación jurídica, bien entendido que se trata de una construcción parabólica, pues de todos es sabido que las
cosas nunca pueden ser sujetos pasivos ni activos de los derechos". Cfr. CARBONNIER, Jean, Derecho Civil. T. II.
Vol. I, pp. 68 y 69.
73
CAPÍTULO y
CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS REALES
35. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. ENUMERACIÓN

Diversos son los temperamentos para clasificar los derechos reales.
Ha habido derechos reales típicos en el derecho romano y en el derecho feudal
(SALVAT), como obviamente los hay en el derecho contemporáneo.
I. En las antiguas clasificaciones de HAHNIO, WESENBECIO y otros, se con-
sideraban cinco especies de derechos reales: dominio, derecho hereditario,
servidumbre, prenda y posesión. De estos, HEINECIO solo estimaba cuatro,
eliminando la posesión. Finalmente Jacobo BARNIO las reduce todas a un
solo derecho: el dominio 88 . Igual criterio sostenían BORN, KEWREICH, LA
SERNA, quienes pensaban que los demás eran, o imitaciones, como la
posesión, o limitaciones suyas, como las servidumbres (DE DIEGO).
II. Una división muy aceptada es la que los subdivide en dos grupos: 1) Un
derecho real pleno: la propiedad, y 2) derechos reales limitados (o parciales
o fraccionarios), o derechos sobre bien ajeno (donde el titular tiene
facultad sobre el valor de uso): a) derechos de goce (usufructo, uso, habitación,
servidumbre -en sus distintas clases—, superficie y censo). Para DÍEZ
PICAZO y GULLÓN es discutible incluir aquí a la enfiteusis; b) derechos de
garantía (llamados por ROTONDI, de disposición, y derechos de realización de
valor por DÍEZ PICAZO y GULLÓN): hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis.
ALBALADEJO considera todavía un sub- grupo, que llama c) derechos de
adquisición: tanteo y retracto89.
III. BONNECASE los clasifica en: 1) derechos reales principales (tienen existencia
propia) o de primer grupo (Propiedad, usufructo, uso, habitación o
servidumbre, enfiteusis bajo ciertas condiciones); y, 2) derechos reales
accesorios (los dependientes de otro) o de segundo grado: hipoteca,
prenda que considera un derecho real imperfecto, anticresis, derecho de
retención90.
IV RIGAUD enuncia la siguiente: a) derechos sobre cosas corporales;
b) derechos sobre derechos o cosas corporales quae in iure consistunt\
88 Cfr. VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Ob. cit. T. II, p. 24.

89 Vide. MESSINEO, Francesco. Ob. cit. T. III, p. 200; ROTONDI, Mario. Ob. cit., pp. 203 y 204; ALBALADEJO,
Manuel. Ob. cit., T. III, I, pp. 22 y 23; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit.,
T. III, pp. 49 y 50.
90 BONNECASE, Julien. Ob. cit., T. I, N° 594, p. 625.
75
c) derechos in re intelectuali (de autor, propiedad artística); d) derechos in re

universali (propiedad sobre un comercio, sobre todo o parte de un
patrimonio)(1U).
V La división de WOLFF: a) derechos propiamente tales ó definitivos (pro-
piedad y derechos reales limitados); y b) derechos provisionales (la
posesión).
Los derechos reales limitados los subdivide en atención a dos criterios:
1. Según su contenido son: a) derechos de disfrute: servidumbres,
superficie, enfiteusis, anticresis, arrendamiento hereditario; b) dere-
chos de realización del valor pecuniario: hipoteca, prenda, cargas
reales, deudas de renta; c) derechos reales de adquisición: gravámenes
de un bien. Estos son subdivididos, a su vez, en: c.l) potestativos; c.2)
pretensiones a la transmisión, y c.3) de expectativa.
2. Según su objeto son: a) derechos sobre bienes muebles: usufructo y
prenda; b) derechos sobre inmuebles: superficie, servidumbres, tanteo,
hipotecas, cargas reales; c) derechos sobre partes de bienes corporales;
y d) derechos sobre derechos. En cambio, y acorde con el espíritu del
BGB, WOLFF no considera derechos reales a los derechos sobre bienes
inmateriales (derechos de autor).
3. Según la pertenencia del objeto, recaen sobre bienes ajenos, sin
dueño y propios.
4. Según la persona del titular, son: a) derechos pertenecientes a una
persona individualmente determinada (derechos subjetivamente
personales). Salvo las servidumbres prediales, todos los derechos
reales solo pueden existir como tales derechos subjetivamente
personales. Personalísimos son el usufructo y la servidumbre personal
limitada; b) derechos subjetivamente reales; c) derechos sobre
valores 91 . Debemos aclarar que en el derecho peruano no son
aceptadas las servidumbres personales.
VI. Según el titular del bien, FREITAS los divide en derechos sobre bien propio y
sobre bien ajeno. Este esquema lo repite MUSTO: 1) derechos sobre cosa
propia: dominio, condominio, propiedad horizontal; 2) derechos sobre
cosa ajena, subdivididos en: 2.1) derechos de goce o disfrute: usufructo,
uso, habitación, servidumbres activas, y 2.2.) derechos de garantía:
hipoteca, prenda (ahora, garantía mobiliaria), anticresis, censos(U3).
VII. SALVAT circunscribe su división a la que hace el código argentino en su
artículo 2.503, que enumera siete casos: 1, el dominio y condominio; 2,
usufructo; 3, uso y habitación; 4, servidumbres activas; 5, hipoteca; 6,
prenda; y 7, anticresis. Dicho código no legisla figuras romanas típicas
como la superficie y la enfiteusis (si bien esta última se encuentra en
91 WOLFF, Martin; ENNECCERUS, Ludwig; y, KIPP, Theodor. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas. T. III. Vol. I.,
Bosch, Casa Editorial. Traducción de la 32a ed. Alemana, Barcelona, 1944, pp. 7-12.
76
Clasificaciones de los Derechos Reales
extinción en la mayoría de códigos), ni tampoco otras de corte feudal:

rentas, censos, capellanías(U4).
Con el mismo temperamento positivista, PUIG BRUTAU reproduce los
derechos del código civil español: propiedad, posesión, usufructo, uso,
habitación, servidumbres, censos, prenda, hipoteca, anticresis, derecho de
retracto contractual. Pero además agrega otros: el derecho de retención, el
tanteo, derecho hereditario y derecho de arrendamiento92.
VIH. De acuerdo con su duración, se ha dicho que los derechos reales son
perpetuos: propiedad, copropiedad; las servidumbres, cuando no tienen
plazo; y temporarios, los demás: usufructo, uso, habitación, etc. No es muy
exacto esto. Sabemos bien que la propiedad en el derecho moderno, no es
necesariamente perpetua. El abandono, como modo de perderla,
desmiente aquella creencia.
36. CLASIFICACIÓN DEL AUTOR

No se puede discutir que el derecho real por excelencia, el más completo, es el
derecho de propiedad; de este y en función a él, debe nacer toda clasificación de los
mismos. Consideramos la siguiente.
En primer término, el derecho real principal, pleno o más completo es la
propiedad. Esta constituye, además, un derecho sobre un bien propio. Otorga a su
titular, el valor en uso (uso y disfrute) y el valor en cambio (la disposición). También
debemos ubicar aquí la copropiedad y otras modalidades como la propiedad
horizontal, los derechos de autor, la propiedad industrial, etc., figuras estas últimas
que reúnen todos los caracteres de la propiedad común.
En segundo lugar, están los derechos reales limitados o relativos, antaño
llamados fraccionarios. Confieren a su titular un derecho parcial derivado o des-
membrado de la propiedad, y que por eso mismo son denominados: ius in re aliena
(derechos sobre bien ajeno). Según el atributo que conceden, pueden otorgar: a) un
derecho de goce o disfrute, o sea el valor de uso, tales como el uso, usufructo,
habitación, servidumbres y superficie. En ellos hay tenencia material; b) 'derechos
reales de garantía o de disposición, o sea el valor en cambio. Son: hipoteca, garantía
mobiliaria (antes, prenda), anticresis, derecho de retención. Estos últimos no
consisten en una tenencia material o física, sino formal, jurídica, puesto que permiten
al titular la realización del valor a fin de que, en caso de incumplimiento, con el
producto de su venta, puedan hacerse pago de su crédito.
37. LA CLASIFICACIÓN DEL CODIFICADOR NACIONAL

El código peruano, adoptante del sistema clausus (cerrado) establece cuáles son
los derechos reales. Como principales enumera: la posesión, la propiedad, la
copropiedad, el usufructo, el uso, la habitación, la superficie y la servidumbre. Entre
92 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit. T. III, Vol. I, p. 32.
77
los derechos reales de garantía: la anticresis, la hipoteca, la garantía mobiliaria

(antes, prenda), incorporada por ley especial, y el derecho de retención.
La legislación especial agrega y reconoce, entre los principales, a la propiedad
horizontal, los derechos de autor y la propiedad industrial, los que remite a la
legislación especial.
38. DERECHOS REALES DUDOSOS

Mucho se ha discutido y se discute respecto a la naturaleza de algunos derechos
subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurídico contemporáneo, ya no solo
nacional, sino en el derecho comparado. Reciben el nombre de derechos reales
dudosos o discutidos.
Ello sucede cuando se presentan algunas figuras o situaciones intermedias
dotadas de alguna eficacia real. Como dice PUIG BRUTAU, "el Derecho no es una
exposición de figuras simétricas, sino un repertorio de soluciones prácticas" 93 .
Algunas legislaciones los consideran derechos reales. Así, el arrendamiento, el tanteo
(preferencia), el retracto, el derecho de opción de compra.
I. El arrendamiento. El arrendamiento es un derecho personal. Por lo menos
así está regulado en el Código peruano. Para HÜBER es personal, "puesto
que no afectará a un sujeto distinto del arrendador el contrato celebrado
entre este y el arrendatario"94.
No obstante, hay situaciones en que tiene cierta connotación real, como
cuando es inscrito (art. 1.708, Io del CC). El adquirente (comprador) debe
respetar el derecho inscrito, relación jurídica en la cual no tuvo
participación95. Pero el solo hecho de la inscripción no lo hace real, "más
bien continúa siendo una relación del derecho de obligaciones, y se hace
real solo en cuanto el arrendatario puede hacer valer los derechos
constituidos mediante un contrato contra cualquier adquirente posterior de
derechos reales en la cosa, quedando aquel igualmente obligado a este en
los efectos del contrato"(U9). Hay, pues, como sostiene HÜBER, solo una
pequeña parte de realidad. La figura resulta clara: lo que le otorga ese
aspecto real al arrendamiento, es la posibilidad de oponer a terceros
titulares reales su derecho. Se descartaría, por lo tanto, la tesis de DE BUEN y
BARRACHINA, de considerarlo exclusivamente real.
El criterio general es, en suma, considerar real al arrendamiento inscrito, y
personal el no inscrito (MANRESA, SÁNCHEZ ROMÁN, DE DIEGO, VALVERDE). Pero
CASTÁN estima poco racional derivarla de la formalidad extrínseca de la
inscripción, y el capricho de los contratantes que quieran o no practicarla96.
93 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit. T. III, Vol. I, p. 19.

95 En el derecho argentino esta connotación real se hace derivar del artículo 1.498. VALIENTE considera que, puesto que
aquel que compre una finca alquilada debe soportar la relación jurídica existente y en la cual no tuvo intervención, de ahí
deducen algunos que es un derecho real. VALIENTE. Ob. cit., p. 25.
96 CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit. T. II, pp. 25 y 26.
78
No falta razón al profesor español. En efecto, independientemente de la

inscripción o no, existen otros motivos más importantes para considerar
real el arrendamiento; más bien porque, como afirma BORDA, crea una
relación parecida a la del usufructo, "el derecho del locatario está
fuertemente impregnado de un carácter real", sobre todo cuando el
usufructuario paga al dueño97.
Para nosotros, su asociación al derecho real se debe a que el arrendamiento
confiere un poder de goce directo sobre el bien, que identifica no solo al
usufructuario, sino, en general, al poseedor. El arrendatario es el poseedor
por excelencia en la época contemporánea. No puede por eso descartarse
que más adelante el arrendamiento llegue a ser incluido entre los derechos
reales. Nos referimos a la universalidad de países, pues muchos ya le
reconocen esa naturaleza.
II. El derecho hereditario. En opinión de CASTÁN, es absoluto, y como tal
origina una acción oponible erga omnes, pero no es derecho real, porque
recae sobre un patrimonio y no sobre bienes determinados98.
Ciertamente, solo puede hablarse de derechos reales cuando estos recaen
sobre bienes específicamente determinados.
El código nacional reconoce la llamada posesión civilísima, esto es, la que
se transmite automáticamente al heredero (art. 660).
III. El derecho de retracto. Por el retracto, una persona (retrayente) se subroga
en los derechos y obligaciones del comprador (retraído), pasando a ser el
legítimo comprador (art. 1.592 y ss.).
En el Perú el retracto está legislado entre los derechos personales
(contratos). Empero, al igual que estudiosos como PUIG BRUTAU99 y HÜBER100,
no podemos dejar de notar ciertas características que, como piensa HÜBER,
le otorgan un efecto real a las acciones derivadas de este derecho personal.
IV El privilegio. Viene a ser la situación del sujeto acreedor que en virtud de la
ley se antepone a otro acreedor, para cobrarle al sujeto deudor (VALIENTE).
El código argentino estipula en su artículo 3.875: "El derecho dado por la
ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este
Código, privilegio". El numeral 3.876 especifica: "El privilegio no puede
resultar sino de una disposición de la ley. El deudor no puede crear
privilegio a favor de ninguno de los acreedores"101.
Los MAZEAUD, SALVAT, SEGOVIA, entre otros, afirman que sí es un derecho real.
BORDA discrepa, pues considera que es una cualidad de ciertos derechos, en
97 BORDA, G. Ob. cit., pp. 17-18.

98 CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 25.
99 PUIGBRUTAU. Ob. cit.,p. 41.
101 VALIENTE. Ob. cit., pp. 23 y 24.
79
virtud de la cual tienen una preferencia102. En verdad creemos más acertada

la tesis de BORDA; más que derecho real, es característica del derecho el
conferir preferencia a un acreedor sobre otro que no tiene un derecho
similar.
39. DERECHOS REALES PROHIBIDOS POR LA LEY

El codificador se inclina por el sistema clausus\ de suerte que muchas figuras
reales típicas de otros tiempos (del régimen feudal, por ejemplo) han sido no solo
suprimidas, sino prohibidas por la ley. Así, determinadas vinculaciones como el
mayorazgo, las capellanías, etc. Otros derechos como la enfiteusis, el censo, no han
corrido mejor suerte.
No es que el código tenga un artículo expreso prohibiendo tales derechos,
como sucede con el argentino (art. 2.614 prohibe toda vinculación), pero al adherir al
sistema clausus (art. 881), excluye todo otro derecho real no enunciado por las leyes.
Con la institución de la vinculación se ataban, por así decirlo, determinados
bienes (prohibidos de enajenarse) a los parientes que lo sucedían y respetando el
orden establecido por el causante. Aunque también podían ser destinados los bienes
a instituciones benéficas u obras pías. Los mayorazgos y las capellanías se
encontraban aquí.
El mayorazgo era la más importante. Una persona, por acto inter vivos o por
testamento, hacía inenajenables, por lo general perpetuamente, determinados bienes
inmuebles o patrimonio que servirían al sustento y poderío de una familia,
representada en el curso de las generaciones por la de los primogénitos masculinos.
Figura netamente feudal y señorial que atentó contra la familia, perjudicaba a todos
los demás hijos en beneficio del primogénito. Debido a eso, ya en 1789 Carlos III
exigió licencia real para instituir los mayorazgos, y aun así, se reservaba la facultad de
que en lo posible tales derechos no afectaran bienes raíces. Esta disposición figura en
la ley 12, título 17, libro 10 de la Novísima Recopilación103.
Las capellanías consistían en la afectación de un conjunto de bienes o patri-
monio para una obra pía, especialmente consistente en ofrecer misas por él alma del
causante. El nombre viene de la circunstancia de estar especificada en la manda, la
capilla o iglesia donde había de cumplirse con ella. Eran de dos clases: en las
capellanías laicas, los bienes afectados pasaban a los herederos o a específicas líneas
de ellos; en las capellanías eclesiásticas o colativas pasaban a la Iglesia (VALDÉS).
40. DERECHOS QUE TIENEN NATURALEZA REAL EN EL PERÚ

Ciertos derechos como el de retención, la anticresis y los derechos intelectuales,
son considerados personales en otras legislaciones. En el Perú son definidamente
102 BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 18.

103 Vi de. VALDÉS, Horacio. "Introducción al estudio de los Derechos Reales". En: Boletín del Instituto de Derecho Civil:
Universidad Nacional de Córdoba, Año XII, enero-marzo, 1947, N° 1, Imprenta Universidad de Córdoba, Córdoba,
1947, pp. 42 y 43.
80
reales. Los incluimos en este lugar solo para despejar cualquier duda que exista. Su
desarrollo se hará en el tomo II, correspondiente a la propiedad.
I. Derecho de retención. En el Derecho patrio el de retención es indis-
cutiblemente un derecho real autónomo. Así lo reconoce el código (art.
1.123 y ss.). Por medio de él, "un acreedor retiene en su poder el bien de su
deudor si su crédito no está suficientemente garantizado".
Para un sector de la doctrina es un derecho de naturaleza personal. Otro
grupo, mayoritario, le confiere carácter real, es un verdadero y completo
derecho real de garantía, toda vez que concede un poder directo sobre el
bien y es oponible a terceros (RAMPONI, MORELL, VIÑAS MUY, SALVAT, SPOTA,
MOLINARO). NO faltan quienes lo consideran un derecho real con efectos
limitados (CHIRONI); VALIENTE, en contraposición, lo ubica entre las
obligaciones propter rern o ambulatorias104. CASTÁN le niega carácter real, y
sostiene que en realidad "implica una garantía especial que no va
acompañada, como la propia garantía real, del poder de enajenar la
cosa"105.
BORDA llega a considerarlo solamente una excepción procesal que permite al
acreedor retener el bien mientras no haya sido .pagado.
En el Derecho peruano, como queda dicho, el acreedor tiene la facultad de
retener el bien hasta que le sea satisfecho su crédito por el obligado; tiene
un poder directo sobre el bien que es oponible a terceros. Se mantiene la
tradición de asignarle carácter real.
II. La anticresis. Algunos, como PUIG BRUTAU106, la encuentran discutible. SALVAT
sostiene que se presenta como un derecho peculiar, "es personal en su
origen porque se trata de un crédito, pero parece vestirse de real, pues actúa
sobre la cosa obteniendo un beneficio, que es característica de los de esta
especie; pero si se percibe la realidad, resulta un crédito abonándose
fragmentariamente, casi del mismo modo que lo sería una suma de dinero
prestada y que va a ser satisfecha en plazos periódicos". En definitiva, lo
tipifica como un derecho creditorio, aunque, teniendo una garantía real, su
titular, al igual que en la hipoteca y la garantía mobiliaria, está revestido de
la acción real, mas no como protectora del derecho personal, sino de la
garantía107. SALVAT considera a la prenda y a la hipoteca como garantías
reales de derechos creditoriales.
El tema tiene poca importancia entre nosotros, desde que la anticresis es
un derecho real en el derecho positivo.
104 VALIENTE. Ob. cit., p. 26.

105 CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit. T. II, p. 23.
106 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 42.
107 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., pp. 16-17.
81
En efecto, según el código peruano (art. 1.091 y ss.), y es también nuestra

posición, la anticresis es un derecho real de garantía. Encuentra realización
cuando se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al
acreedor anticrético el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. Quiere
decir, pues, que hay posesión, y hay uso y goce del bien, características
típicas de todo derecho real.
III. La llamada propiedad intelectual. En la estimativa de BORDA, estos derechos
no son ni reales ni personales, pertenecen a una categoría especial108.
Nosotros conceptuamos que la propiedad intelectual (derechos de autor,
propiedad industrial), o sea los derechos intelectuales, tiene naturaleza real,
aunque estos pertenecen a una categoría sui generis. Los * derechos reales no
solo recaen sobre lo material, también sobre lo inmaterial o incorporal 0infra,
N° 50).
108 BORDA, G. Ob. cit., p. 18.
82
.TITULO III
PRINCIPIOS QUE REGULAN
LOS DERECHOS REALES
r
CAPITULO I
PRINCIPIOS EN EL CÓDIGO CIVIL
41. DISPOSICIONES DEL CÓDIGO CIVIL

El Código Civil peruano se ocupa de los derechos reales en el Libro V (arts.
881 a 1.054). La cantidad que les dedica deja mucho que desear. Son derechos reales
principales: la posesión, la propiedad, la copropiedad, el usufructo, el uso, la
habitación, el derecho de superficie y las servidumbres.
Los derechos reales de garantía están legislados por los artículos 1.055 a 1.131,
y son: la anticresis, la hipoteca, el derecho de retención y la garantía mobiliaria
(regulada por ley especial, en reemplazo de la prenda).
El código derogado regulaba la disciplina en 223 artículos (812 - 1.035).
En este primer tomo de nuestro Tratado, previsto en número de cuatro, nos
referiremos a la Teoría General de los Derechos Reales, a los Bienes y a la Posesión.
En la Sección Primera del Libro V, el codificador enumera dos principios que
orientan la marcha de los derechos reales, a saber: a) El principio de la legalidad (sis-
tema del numerus clausus); y b) El principio de la libertad de enajenación. Contiene,
además, una norma (ya derogada) atinente a los derechos reales sobre predios rús-
ticos, y otra de simple remisión de los derechos incorporales a las leyes especiales.
42. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. SISTEMA DEL NUMERUS CLAUSUS

Uno de los aspectos fundamentales de los derechos reales es su tipicidad, es
decir, establecer qué derechos pueden crearse {numerus clausus), o si, por el contrario,
existe libertad para constituir los que se deseen (numerus apertus).
El que el ámbito de los derechos reales (tipicidad) esté perfectamente deli-
mitado es algo de trascendencia práctica y que se presenta en un plano legislativo,
pero también en el plano doctrinal(133).
(133) SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Pone de manifiesto el doble plano que, en el derecho español —pero
que también podemos extenderlo a los demás países—, presenta: a) de iure ándito, en cuanto
87
El sistema del numerus clausus. La importancia de los derechos reales exige que
haya un número predeterminado o fijo de creación de derechos. De suerte que
siempre serán típicos o nominados. Es el sistema del numerus clausus. Las razones son
varias. En opinión de ALVAREZ-CAPEROCHIPI, el sistema de los derechos reales es un
sistema de protección de la apariencia, por ello "su ejercicio está sometido a un
régimen de publicidad (posesión y registro) que exige la preexistencia típica del
derecho (nomen inris) y la determinación sustancial de su contenido. La eficacia erga
omnes de un derecho (real) ha de ser considerada como especial (típica), sin que se
pueda en virtud de acuerdos privados constituir relaciones con trascendencia
universal"(134). Hay otra razón de peso, y es que, siendo estos derechos reales "los
que determinan el régimen de la propiedad y sus efectos y límites, no puede dejarse
su estatuto a la voluntad de los particulares, porque afecta la constitución social del
país y por tanto la ley los debe fijar taxativamente" (PLANIOL)(135). En cuanto a los
derechos reales limitados, este fundamento ontológico de la tipicidad es que "deben
considerarse de algún modo como regímenes de desmembración de la propiedad,
en razón a una causa jurídica, y que suponen medidas antieconómicas de tutela
singular frente al principio supremo de tutela universal de los acreedores. Son, por
tanto, derechos excepcionales (típicos)" (ALVAREZ CAPEROCHIPI).
En realidad, para nosotros, los derechos reales, especialmente la propiedad,
no pueden crearse tan fácilmente por los individuos, no tanto porque, como pien-
san algunos, se puedan restaurar derechos de corte feudal (hace tiempo que de-
sapareció este sistema), sino porque el legislador busca proteger y perennizar la
propiedad y, en general, los derechos sobre los bienes. De manera que^esto atañe al
diseño general que busca el legislador. Sería impensable, verbigracia, que un sistema
donde se protege la propiedad privada, terminara convertido en colectivo por
voluntad de las partes.
43. DERECHOS REALES Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Cuando se compara el elemento volitivo en los derechos reales y en los obli-
gacionales —en especial los contratos- estos últimos se rigen por el principio de la
autonomía de la voluntad. Los campos aparecen claramente delimitados. En
materia obligacional solo se establecen normas supletorias, orientadas a facilitar el
tráfico jurídico, y basadas en la voluntad presunta de las partes. En los derechos
reales priman las normas de "orden público", inderogables como tales, por
interpretación del sistema vigente; y b) de iure conciencio, o, al menos del deber ser doctrinal. SANCHO
REBULLIDA, Francisco de Asís, Estudios de Derecho Civil. T. II, p. 241.
(134) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. T. I., Editorial Civitas S.A, Madrid, 1986, p.
19.
(135) Cfr. CORVETTO VARGAS, Aníbal. Manual Elemental de Derecho Civil Peruano. T. II (Derechos Reales). Librería
Studium S.A., Lima, 1956, p. 199.
I , 88
Principios en el Código Civil
voluntad de los particulares109. El sistema clausus se fundamenta en esa restricción al
elemento volitivo. La limitación al libre juego de la voluntad se manifiesta en sus dos
aspectos: a) en la creación de nuevos derechos reales; b) en la modificación de las
características de los existentes (FEIGÍN).
Debe quedar claro entonces que el sistema clausus comporta una limitación a la
libertad reconocida a los individuos como principio para expresar su voluntad jurídica.
Esta expresión —plantea Martha FEIGÍN—, cuando es expresa en las legislaciones, asume
dos modalidades: a) una norma imperativa y una enumeración y reglamentación (v. gr.,
el código peruano contiene una norma imperativa: art. 881, mas no una reglamentaria);
b) una serie de figuras reglamentadas en las leyes de fondo o sustantivas (v. gr., el BGB,
el código suizo, etc)110.
Parece obvio que en los derechos reales la noción de orden público tiene
aplicación y, además, aceptación. LEGÓN, quien coincide con VAREILLES-SOMMIE- RES,
expresa que "todas las leyes son de orden público, porque directa o indirectamente,
mediata o inmediatamente, cualitativa o cuantitativamente se halla interesada la
colectividad"111. Pero esto excluye cualquier idea de ser una disciplina "dictatorial".
44. GÉNESIS DEL SISTEMA CLAUSUS

I. Históricamente, el sistema clausus o rígido es el más antiguo. Lo fue en el
derecho romano clásico, donde el número de derechos limitativos de la
propiedad estuvo perfectamente establecido. Así, se regulaba la enfiteusis, la
superficie, las servidumbres, los derechos de garantía. Pero no se permitía
otros (WOLFF, CASTÁN).
En la Edad Media, por el contrario, la libertad de creación de derechos (reales)
(atipicidad) hizo aparecer el complicado sistema de las vinculaciones, se
extendió antieconómicamente la propiedad gravada y dividida (dominio
directo y dominio útil) y alcanzó auge la llamada propiedad de las manos
muertas (mayorazgos, capellanías). Ese fue el fundamento de las relaciones
jurídicas.
Pero el siglo XVIII, fundamentalmente a partir de la Revolución francesa, con
la liquidación del antiguo régimen que supuso, marcó una vuelta a la
propiedad desvinculada, libre o, como dice ALVAREZ CAPE- ROCHIPI, al sistema
de tipicidad de las cargas reales y una pretensión de liberación de la propiedad
dividida y de los gravámenes ocultos. El cambio fue paulatino. Primero hubo
de darse la llamada legislación "intermedia". Se reconoció en principio la
libertad para crear derechos reales sobre el suelo, pero se puso celo en impedir
la restauración del régimen feudal. Posteriormente algunos juristas plantean
algo inverso: no es cuestión de permitir la creación de cualquier derecho real,
por
, mucho que se excluyan los matizados de feudalidad. La cuestión debía de
resolverse de otra forma: mejor admitir unos y considerar írritos los demás. El
Code aceptó esto y no modificó ni aclaró nada. ¿No estaba a la vista el
109 FEIGÍN DE BENDERSKX Martha E. (1966). "La autonomía de la voluntad en materia de Derechos Reales". En:
Revista Lecciones y Ensayos, N° 31, Buenos Aires, 1966, p. 100.
110 FEIGÍN DE BENDERSK% Martha E. Ob. cit., p. 115.
111 LEGÓN, Femando. "El cariz dictatorial de la ley en el sector de los Derechos Reales". En: Rev. de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Año Y, Tercera Época, N°s 21 y 22, setiembre - diciembre, Buenos Aires, 1950, p. 144.
89
precedente de los romanos, que no admitían a la par de la propiedad, sino unos
pocos derechos reales? Fue DEMOLOMBE el gran impulsor de esta doctrina. Para
él, a diferencia de los personales, los derechos reales interesan al público, a los
terceros, al interés colectivo, y por eso tocan al orden público y se vuelven
invulnerables frente a las convenciones de los particulares112.
Aquella tendencia a la desvinculación de la propiedad se acentuó en el siglo
XIX, y en estos momentos —sobre todo con la virtual desaparición de la
propiedad colectiva— se halla muy fortificada. Según ÁLVAREZ CAPEROCHIPI,
"detrás de la tipicidad late la pretensión de la defensa de valores universales y,
muy especialmente, el principio supremo del liberalismo: la tutela del
crédito". Esta es el valor superior del derecho civil, superior aun al de la
autonomía de la voluntad.
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI encuentra puntuales y específicas razones para justificar la
tipicidad en las distintas categorías de los derechos reales113.
II. En el derecho contemporáneo, las legislaciones se inclinan mayoritariamente
por el sistema clausus. Es la pauta del Código Civil alemán114, y que continúan
los códigos de Austria, Suiza, Países Bálticos, Hungría, Suecia, Finlandia,
Portugal, Holanda, Japón, Brasil, Chile115. También se ubica entre estos al de
Argentina 116 , pues el artículo 2.502 establece: "Los Derechos Reales solo
pueden ser creados por la ley". PUIG PEÑA es el único que, erróneamente, incluye
al código argentino en el sistema apertus.
III. Por igual el Código peruano adhiere indubitablemente al sistema clausus. El
artículo 881 dispone: Son derechos reales los regulados en 5 este Libro y
otras leyej. La fórmula es, en nuestra opinión, muy clara. El hecho de que una
persona solo pueda crear los derechos reales que establecen el Código Civil y
las leyes especiales, vale decir los típicos o nominados, no es otra cosa que
reconocer el principio de legalidad (numerus clausus). Principio que es de orden o
naturaleza pública, que no admite variabilidad por pacto de las partes. Esa ha
sido, además, la tradición peruana.
Nadie podrá, v. gr., instituir la figura de la enfiteusis, reconocida en el Código de
1852, pero suprimida ya desde 1911 por la Ley N° 1.446 de 7 de noviembre de
ese año. Ni el código de 1936 ni el vigente la aceptaron. De igual modo, no es
factible establecer derechos de censo (en cualquiera de sus modalidades),
112 Vide. VALDÉS, Horacio. Ob. cit., pp. 23-25.

113 ALVAREZ CAPEROCHIPI cita las siguientes razones: "a) Para los derechos reales de goce: en el derecho de usufructo la tipicidad
se fundamenta en ser un derecho especial frente al arrendamiento (la cesión del goce es normalmente personal
—arrendamiento—, solo es real —usufructo— por la tipicidad). En las servidumbres, la tipicidad se fundamenta en la
prohibición de las vinculaciones, pues las servidumbres son, como derechos perpetuos, vinculaciones, pues su existencia
excepcional se justifica solo por la existencia y subsistencia de una causa de servidumbre; b) En los derechos reales de garantía
la tipicidad se fundamenta en la prohibición del pacto de la ley comisoria, en la derogación de los gravámenes ocultos y en
constituirse en excepción al principio de la par condictio creditorum. c) En los derechos reales de adquisición preferente la tipicidad
se fundamenta en el carácter excepcional de la reipersecutoriedad real de la cosa debida". Ob. cit., p. 22.
114 HEDEMANN defiende el numerus clausus, a pesar de que reconoce que fuera del BGB hay más figuras de derechos reales.
Ejemplo: en el Derecho de colonización y en el de minas, p. 33.
115 Así, WOLFF, Martin. Ob. cit., 8; PUIG PEÑA. Ob. cit., pp_. 20 y 21; CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 27;
MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 101; CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 11.
116 Así, MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 101; SALVAT se limita a considerar los derechos reales del art. 2.503, y dice que el código
argentino ha suprimido a todos los demás. Ob. cit., p. 13; por lo que hay que deducir que adhiere al numerus clausus-, DE DIEGO,
Felipe Clemente. Ob. cit., p. 372; CASTAN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 27.
90
capellanías ni vinculaciones. Todas estas instituciones colisionaron con la
moderna concepción de la propiedad, orientada a la libertad de comercio.
El código derogado regulaba este principio en la primera parte del artículo 852
que, literalmente, decía: "Por los actos jurídicos solo pueden establecerse los
derechos reales reconocidos en este código". Sin embargo su redacción era
saltantemente defectuosa, puesto que los derechos reales no solo son los
estipulados en el código, sino también en las leyes especiales. El código vigente
ha adicionado esto, agregando en el artículo 881 la palabra "leyes". Para
nosotros, carece de importancia que el corpus actual no diga, como el abrogado,
que por los actos jurídicos las partes no podrán crear otros derechos que los
señalados en el código y en las leyes. Al decir el codificador que son esos y no
otros derechos, es obvio que nadie podrá instituir otros derechos reales que los
tipificados.
Para los exégetas del código del 36, el sistema del numeras clausus era el admitido.
Así se pronunciaban CASTAÑEDA117, Lucrecia MAISCH118,
CORVETTO 119 , entre otros. Resulta incomprensible que el destacado jurista
argentino Héctor LAFAILLE sostuviera que nuestro código de 1936 omitía el
tema y que por consiguiente adhería al sistema apertus{lAl).
Ahora bien: ¿Qué significa no poder crear otros derechos reales? Supone que
por acto jurídico se podrán crear los derechos reales nominados (propiedad,
posesión, copropiedad, usufructo, servidumbre, 11 habitación, uso, superficie,
hipoteca, anticresis, derecho de retención); asimismo, otros que se hallan fuera
del código, desperdigados en las leyes especiales, como por ejemplo la garantía
mobiliaria. Se trata, pues, de un universo bastante amplio. Más allá de estos, la
voluntad particular no puede constituir otros. Comentando el código de 1936,
CASTAÑEDA creía que aparentemente no podía establecerse por acto jurídico,
determinadas figuras como los censos consignativo, reservativo y enfitéutico,
aunque nada impedía que la legislación pudiera autorizarlos porque la
Constitución no lo impedía120. Para nosotros esto no es posible. No podrá, por
ejemplo, establecerse enfiteusis, ni ninguna modalidad de censo, no tanto
porque la ley no permita, sino porque el codificador escoge un concreto
modelo de sociedad, y por consiguiente las figuras jurídicas que no lo
contradigan. Después de todo, como el mismo CASTAÑEDA advertía, en el
sistema claúsus hay una acción tutelar del Estado.
El fundamento de la tipicidad y, por consiguiente, de la norma prohibitiva de
creación de derechos (reales) distintos de los regulados en el Código Civil y en
las leyes especiales respectivas (numeras clausus), excede, a nuestro ver, la
consideración de que pueda afectar la constitución social del país (CORVETTO), O
que se desnaturalicen las instituciones existentes121. En rigor de verdades, no se
trata de una cuestión de estética, pues la libre creación de los derechos
117 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 10.

118 MAISCH, L. Ob. cit., p. 14.
119 CORVETTO estimaba que el artículo 34 de la Constitución de 1933 y el artículo 852 del Código Civil, seguían el sistema
limitatitvo, taxativo {clausus). Ob. cit., pp. 199 y 200.
121 Lucrecia MAISCH, comentando el artículo 852 del código abrogado, afirmaba: "La razón de esta limitación es la de
impedir la desnaturalización de las instituciones y proteger las figuras existentes, dado que todo ello integra la noción de
orden". Vicie., Los Derechos Reales, p. 14.
91
creditorios no afecta para nada el orden ni la estabilidad de un país. Lo que
sucede, en todo caso, es que refiriéndose los derechos reales a los bienes,
especialmente a la propiedad de ellos, el legislador no quiere correr ningún
albur y, más bien, tutela la propiedad —y sus derivados— de cualquier ataque
posible. El derecho liberal se ha edificado sobre el respeto a la propiedad
privada de los bienes. Esta es una constatación objetiva. Su fundamento, pues,
no es impedir la restauración de la propiedad feudal, pues sus figuras resultan
anacrónicas por antieconómicas. ¿Qué sentido tendría, por ejemplo, instituir el
censo, la enfiteusis o el mayorazgo, cuando el arrendamiento actual ofrece
mayor rentabilidad?
45. EL SISTEMA DEL NUMERUS APERTUS

Es el sistema abierto o permisivo. La voluntad de las partes es libre de crear tantos
derechos (reales) por acto jurídico o convenio, como considere conveniente. El régimen
se distingue porque hay un acentuado acatamiento del codificador a la autonomía de la
voluntad.
El antiguo Derecho germánico establecía el sistema apertus, al dar efecto real,
mediante la gewere, a cualquier obligación referida a una cosa determinada (WOLFF)122. Sin
embargo, el BGB (1900) volvió a adoptar el sistema romano del numerus claususan).
En el derecho vigente, adhieren al sistema apertus, Italia123 y Francia124, entre otros.
En efecto, en Francia el silencio se interpretó como permisivo de la creación de
nuevos derechos reales, dando origen a una gran controversia jurídica. Según PLANIOL,
RIPERT, PICARD; en su país ningún precepto prohibe formalmente la constitución de,
derechos reales nuevos, o la modificación de los derechos reales establecidos.
Consideran al artículo 543 del Code simplemente enunciativo y que además su
enumeración es incompleta, "Es preciso -agregan- por tanto respetar la libertad de
contratación con tal que esta no vaya contra una disposición de orden público, lo que
sucedería, por ejemplo, si se quisieran resucitar los antiguos derechos feudales o
desconocer los artículos 530 y 686 del Código Civil". Pero a continuación reconocen
que esta (libre) creación tropieza con problemas que la hacen muy rara en la práctica125.
Y terminan por inclinarse a favor del sistema clausus126.
46. LA POLÉMICA EN EL DERECHO ESPAÑOL
En el derecho español se mantiene una viva polémica clausus-apertus. A primera
vista pareciera que el código y la ley hipotecaria se inclinan por el sistema apertus, pero
hay también quienes se orientan por el opuesto. Su importancia merece algunas líneas de
estudio.
122 Cfr. CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 27.

123 Aunque WOLFF sostiene que el problema es discutido. Ob. cit., pp. 7 y 8; CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 27; en
Italia, Martha FEIGIN afirma que no hay norma que establezca la serie cerrada, pero la doctrina así lo ha sostenido
(MESSINEO, Francesco). Ob. cit., p. 108.
124 WOLFF piensa que el derecho francés admite crear cualquier forma de copropiedad y cualquier tipo de gravamen. Ob.
cit., pp. 7 y 8; CASTÁN cita no obstante a PLANIOL, quien se inclina por el sistema clausus, p. 27; Martha FEIGIN cree
en cambio que, a falta de norma expresa en el Code, la creación de derecho real puede quedar fuera del poder de
particulares y reservada a la ley: el artículo 543 es polémico, p. 104.
125 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, p. 55.
Concebido así el derecho real no puede ser más que un desmembramiento del derecho anterior. La ley ha previsto la
mayor parte de estos desmembramientos, aunque se puede imaginar algunos otros; 2) la constitución del derecho real
solo es eficaz generalmente contra terceros por medio del cumplimiento de ciertas formalidades de publicidad. Si no se
cumplen, es dudosa la solución. Vide. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 55 y 56.
92
El problema surge, ante todo, dice SANCHO REBULLIDA, de que el artículo 2 de» la ley
hipotecaria española permite la inscripción (además de los derechos señalados en el
Código Civil) de "otros cualesquiera reales"; pero más contundente todavía es el artículo
7 del Reglamento de dicha ley .hipotecaria, que admite la inscripción de "cualquier acto o
contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en Derecho, modifique
desde luego o en el futuro, algunas de las facultades del dominio inherentes a derechos
reales"127.
Del texto de la ley hipotecaria y de su reglamento, deducen entonces los juristas
que el código hispano adhiere al sistema apertus. Esa es la posición, entre otros, de
Clemente DE DIEGO 128 ; ALBALADEJO 129 , para quien existe la posibilidad de crear otros
derechos. "Los típicos —sostienen— no son los únicos posibles. Caben otros, creando
otras variedades (bien totalmente originales, si ello es prácticamente posible; bien mezclando
elementos de los ya existentes o modificando en estos los normales)"; igualmente
CASTÁN(139); PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS130, convencido que el sistema español dominante en
doctrina y jurisprudencia es el numerus apertus, pero con limitaciones. ACEDO131, para quien
el hecho de que el código español no acepte el régimen clausus, plantea el problema de los
derechos reales innominados. Y la jurisprudencia ibérica ha señalado algunos casos que
ratifican el sistema apertus{lG2\
Con la misma fuerza argumental, otros connotados escritores hispanos defienden
la tesis contraria, o sea el numerus clausus. Así, ALVAREZ-CAPEROCHIPI 132 afirma
contundentemente que en su país rige aquel. PUIG PEÑA133, al sostener que a pesar de la ley
hipotecaria, la jurisprudencia se orienta al numerus clausus; Ramón María ROCA SASTRE es
más categórico y dice que la misma ley hipotecaria sigue el número cerrado. También un
clásico como Jerónimo GONZÁLEZ134escribe: "Los contratantes sobre un derecho real no
pueden modificar su esencia (p. ej., crear un tipo especial de propiedad) ni transformar
en cosa corpórea lo que no lo es, para establecer un derecho real (p.e., gravar la cuarta
parte indivisa de un predio como servidumbre de paso), ni constituir un derecho
independiente sobre una porción integrante de una cosa (p.e., transferir la propiedad de
la piel de un tigre que sigue encerrado en un parque zoológico".
SANCHO REBULLIDA135, después de analizar detalladamente ambos sistemas (desde los
puntos de vista legislativo y doctrinal) termina por inclinarse hacia el número cerrado.
Considera que no hay en el Código Civil, precepto que permita a la autonomía de la
127 Cfr. SANCHO REBULLIDA. Ob. cit., T. II, p. 242.

Martha FEIGÍN mantiene una posición que pudiéramos llamar de defensa a ultranza del sistema clausus, aunque no esté
expresamente impuesto por la ley (como en los caos de Francia, Italia) o aun existir una norma que permita la creación de
nuevos tipos o figuras de derechos reales (como en España); en tales casos el numerus clausus existe implícitamente, por el
solo hecho de acogerse el "sistema" legislativo basado en la diferenciación de derechos en personales y reales. Ob. cit., p.
115. Posición que no nos convence. Tocante a España, ya hemos dicho que la ley adhiere al sistema apertus (supra, N° 46).
128 DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit., p. 372.
129 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 26.
130 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. Ob. cit., p. 19.
de la Ley Hipotecaria Española y el artículo 7 de su Reglamento ya citados. Vide. ACEDO, Jesús. Derechos Reales
Innominados, pp. 489-491.
132 ALVAREZ CAPEROCHIPI plantea que, quienes como ALBALADEJO, Manuel; defienden el numerus apertus, se
fundamentan en el "principio de la autonomía de la voluntad". Pero agrega que la doctrina española es contraria a esta
postura. Afirma categórico: "El principal, probablemente el único argumento a favor de la atipicidad es el principio de la
autonmía de la voluntad", esta "fue elevada a principio supremo del derecho civil por la pandectística alemana". Ob. cit, p.
20.
133 PUIG PEÑA, Ibídem..
134 Cit. por SANCHO REBULLIDA. Ob. cit, p. 244.
135 SANCHO REBULLIDA, F. Ob. cit, pp. 242-250.
93
voluntad configurar o crear derechos reales distintos de los regulados en el propio
código. Comenta que los artículos 467, 523 y 598 del Código español, "permiten la
alteración del contenido normal de tipos establecidos por la ley, pero no la creación.de
tipos distintos y nuevos". En cuanto al artículo 22 de la Ley hipotecaria que franquea la
inscripción de "otros cualesquiera reales" significa mención colectiva de verdaderos
derechos reales típicos, existentes pero nombrados por dudas sobre su naturaleza
(superficie, retracto, tanteo, opción y anticresis). Agrega que el artículo 7 del reglamento
de la ley hipotecaria admite la inscripción de "cualquier acto o contrato de trascenden-
cía real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique desde luego o en lo futuro,
algunas de las facultades del dominio inherentes a derechos reales". Pero, añade, los que
no tienen nombre propio son los contratos, los derechos reales sí. Sin embargo, estos
últimos preceptos son adjetivos y no prejuzgan una cuestión claramente sustantiva: si
son derechos reales son inscribibles. Tras el análisis que efectúa de la normativa, sostiene
que el Código Civil seguiría el sistema de tipicidad con disponibilidad del contenido
normal de los tipos legales, o sea, el sistema del numerus clausus en cuanto a la
imposibilidad de crear nuevos tipos, figuras estructuralmente distintas de las reguladas
en la ley; y el sistema de número abierto en cuanto a la posibilidad de modificar
negociálmente el contenido normal u ordinario de cada una de las figuras legales. Por
ejemplo el código (español) habla de unas servidumbres, pero deja otras a la voluntad; el
contenido variaría. Aunque ello supone una notable relajación del sistema clausus y una
aproximación de ambos sistemas.
Francisco de Asís SANCHO REBULLIDA estima que esta polémica puede tener algún
defecto originario. Hay —dice— una diferencia insuperable en la naturaleza entre el
contrato y el derecho real. En el contrato, la atipicidad no tiene, en principio, más
limitaciones que las de la imaginación humana; luego vienen límites —leyes, moral,
orden público— incluso los contratos inmorales son posibles, aunque no sean legales ni
lícitos. En cambio en los derechos reales, al nlargen de las limitaciones legales o las del
Derecho natural existe otro límite impuesto por su propia naturaleza: las virtualidades de
goce y aprovechamiento inmediato y directo que los bienes son susceptibles de
proporcionar a su titular. SANCHO REBULLIDA concluye que en cualquiera de los dos
sistemas, lo que sigue teniendo función, más o menos técnica o brillante pero práctica, es
la tipicidad.
47. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE ENAJENACIÓN

Está contenido en el artículo 882 del código: No se puede establecer
contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita.
Tiene su antecedente en el segundo párrafo del artículo 852 del codex derogado.
El principio del artículo 882, que adhiere al sistema apertus, no hace sino garantizar
la libertad de poder negociar —gravar o disponer— un bien. No obstante, la redacción
es defectuosa, pues no dice qué es lo que se puede enajenar o gravar. Se supone que se
refiere a la propiedad, el más trascendente y completo de los derechos reales, y
complementariamente a cualquier otro derecho real. El titular de un bien es libre de
poder enajenar —vender, donar, permutar, etc.— o gravar —hipotecar, dar en garantía
mobiliaria, entregar en anticresis- un bien; no admite que, por pacto o contrato, se pueda
prohibir ejercitar estos atributos de un ius in rem. Aunque es libre el titular de no enajenar
su bien.
La fórmula es de gran trascendencia, pues como hemos dicho anteriormente, la
facultad de disposición (ius abutendi), es el más importante de los atributos del derecho
94
real. No solo se observa en el dominio, sino también en derechos de garantía como la
hipoteca, la garantía mobiliaria.
Las cláusulas de inalienabilidad eran algo común en el Derecho antiguo y se les
notaba en la legislación colonial, v. gr., en las Partidas. El Derecho moderno ha tomado
un rumbo distinto, opuesto. Empero en la doctrina se debate si esta prohibición de las
cláusulas de inalienabilidad es absoluta o relativa. PLANIOL- RIPERT admiten las relativas,
siempre y cuando sean temporales y tengan justificación. El código argentino anterior
(art. 1.364) las permitía en determinadas personas. Por eso quizás SALVAT encuentra
viables las cláusulas de inalienabilidad personales. Generalmente estas cláusulas se han
dado en la enajenación de bienes a título gratuito, por ejemplo, en la donación, en el
testamento, etc.
La norma del artículo 882 del código peruano es muy clara: no se permite la
imposición de ningún tipo de inalienabilidad. Como dice ARIAS SCHREIBER, esa es la
tradición y por consecuencia carecen de valor las absolutas y las relativas. El principio
contenido en este artículo tiene una doble razón: 1) es de orden econó- mico-social y
está en relación con la circulación de la riqueza; 2) tiene una motivación moral y de
justicia. Pero no descarta este autor que, en el futuro, puedan establecerse por ley
algunas excepciones a la regla "siempre que sean claras y prudentes y que no constituyan
un serio peligro para la libre circulación de la riqueza"136.
Ahora bien: es pertinente preguntarse, ¿esta prohibición afecta también la
enajenación de las llamadas desmembraciones de la propiedad? En realidad pareciera
que solo se refiere a la propiedad. Pero esto no es así. Cuando el artículo utiliza el verbo
"gravar" es indudable que apunta a los gravámenes y cargas reales. No se puede
establecer cláusulas de inalienabilidad que afecten la libre movilidad de la hipoteca, la
anticresis, la garantía mobiliaria, etc., por lo mismo que estos desgajamientos de la
propiedad dan vida y libre movimiento a esta.
Pero si esta es la norma, como en todo, hay también una excepción: la ley podrá,
por superiores razones de orden público o seguridad de Estado, permitir que se prohiba
la libre enajenación de los bienes (art. 882, in fine). Ejemplo palpable de estas
restricciones y limitaciones en puntuales figuras que regulan el ordenamiento jurídico
son las siguientes: desde la perspectiva del derecho constitucional y público, el artículo
72 de la Constitución vigente establece restricciones y prohibiciones por razón de
seguridad nacional para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de
determinados bienes. Tampoco está permitido a los extranjeros —a pesar de tener la
misma condición de los peruanos— dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras,
adquirir ni poseer minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía,
directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en
beneficio del Estado, el derecho así adquirido (art. 71, párr. 2 de la Const.). Un tercer
caso es el de la expropiación (art. 70 de la Const.) que, al privar al propietario particular
de su bien, lógicamente le excluye de este principio de libre disposición. En todos estos
casos, es obvio, los intereses de la Nación (seguridad, orden público) están por encima
de los intereses individuales. Finalmente, los bienes de dominio público del Estado son
inalienables e imprescriptibles (art. 73 de la Const.).
' Desde el lado del derecho privado, también notamos algunas restricciones. Así la
prohibición de transferir el usufructo legal (art. 1.002), así como la de enajenar los
136 Vide. ARIAS SCHREIBER, Max. Ob. cit., pp. 34-37.
95
derechos de uso y habitación (art. 1.029); en el retracto, donde el retrayente se subroga
en el lugar del comprador (art. 1.592) a condición de que lo ejercite en el plazo de treinta
días (art. 1.596)137; la retroventa, en que el vendedor o enajenante tiene el derecho de
resolver unilateralmente el contrato (art. 1.586), exigiéndose que lo haga en el plazo de
dos años en los inmuebles, y de un año en los muebles (art. 1.588); también hay límite en
el compromiso de contratar, por el que las partes se obligan a celebrar en el futuro un
contrato definitivo (art. 1.414), pues se dispone que el plazo no será mayor de un año y
cualquier exceso se reducirá a ese límite (art. 1.416); hay, en fin, límite a la libre
enajenación en el contrato de opción, por el que una de las partes queda obligada a celebrar
en el futuro un contrato definitivo, y la otra parte tiene el derecho exclusivo de celebrarlo
o no (art. 1.419) dentro de un plazo máximo de seis meses (art. 1.423) que podrá
renovarse por el mismo plazo, sucesivamente (art. 1.424). Hay por cierto otros ejemplos
vinculados al derecho de personas, de familia, etc., que exceden al tema.
Es bien claro que en estos supuestos el principio de libre disposición o ena-
jenación, se halla notoria aunque momentáneamente coartado para su titular. En efecto,
se necesita que transcurran los plazos señalados —en el pacto de retroventa, en la
opción, en el compromiso de contratar— para que el titular recupere su poder de libre
disposición.
No obstante lo anterior, en los años más recientes la legislación tiende a eliminar
todo tipo de restricciones —trabas, se dice— que vulneran este principio. Sobre todo en
la legislación publicística.
48. EL USO DE LA PROPIEDAD EN ARMONÍA CON EL INTERÉS

SOCIAL
Incluir la necesidad del uso de la propiedad con un fin social entre los principios
generales de los derechos reales, solo obedece a que, para nosotros, la propiedad es el
derecho real más importante. No se exige tal rol social a otros derechos reales (v. gr., el
uso, la habitación, etc.).
La tendencia más actualizada se orienta a eliminar este principio. Es lo que ha
hecho la Constitución vigente (art. 70), a diferencia de su antecesora que exigía al
propietario usar los bienes en armonía con el interés social. El precepto ha sido recogido
por el Código Civil que, al regular la propiedad en el artículo 923, estatuye que debe
ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.
Su origen histórico hay que ubicarlo en la llamada doctrina de la función social de
la propiedad, plasmada por vez primera en la Constitución de Weimar de 1919- Aunque
esta corriente no ha afectado en nada el principio de la libre disposición. Esta solo es
anulada, en último análisis, cuando la propiedad es, por ejemplo, expropiada.
Mucho se ha resaltado el carácter social con que deben ejercitarse el uso y el goce
de los bienes, pero en nuestra opinión, es el ius abutendi el atributo más trascendente. El
artículo 923 del Código, contra lo que se cree, no limita la libre disposición, por lo menos
en términos generales. El dominus es libre de disponer del bien como le plazca. Habría
que considerar hasta qué punto se ha cumplido en la praxis este precepto.
137 El derogado Decreto Ley N° 21.938 establecía en su artículo 22, el plazo de 60 días para retraer la venta.
96
El fenómeno de publicización del derecho -donde se encuadra la propiedad
social—, por lo demás, ha entrado en fuerte crisis desde fines de la década de 1980. Hoy
se advierte el fortalecimiento nuevamente de la doctrina individualista.
97
CAPITULO II
LOS DERECHOS REALES SOBRE PREDIOS
RÚSTICOS Y OTRAS DISPOSICIONES GENERALES
49. ¿REGULA EL CÓDIGO CIVIL LOS DERECHOS REALES SOBRE PRE-

DIOS RÚSTICOS?
Pocos temas revelan tanta importancia para los Derechos Reales como el de los
predios rústicos o rurales. En épocas anteriores al desarrollo medieval de la urbe, tuvo
primerísima prelación. Roma misma, siendo una sociedad esclavista, basada en la
economía agraria, le dio el lugar que merece al asunto. En el Perú, hasta mediados de la
década de 1960, el agrario fue el sector mayoritario en la economía; aunque a la fecha
parece haber sido desplazado por la industria, conserva todavía su peso en la economía
nacional. Por eso llama la atención que el Código Civil pretenda excluir de su dogmática
a los predios rústicos. Por lo menos eso es lo que parece a primera vista.
El código contenía un artículo —el 883— muy debatido entre los académicos que,
literalmente, decía: Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por la
legislación de la materia.
La Ley de Promoción de las Inversiones en el sector agrario, Decreto Legislativo
N° 653, de 30 de julio de 1991, publicado el 1 de agosto (que abrogó al Decreto Ley N°
17.716) derogó este artículo, según lo contempla la Disposición Final Primera en su
parágrafo 2.
La redacción del artículo 883 era, técnicamente, desafortunada, revelando en el
legislador una política excluyente. Este numeral, que contenía una norma de simple
remisión, marginaba expresamente a los derechos reales sobre predios rústicos138.
El Código de 1936 regulaba la propiedad rústica no orgánica ni sistemáticamente,
sino en forma "ocasional y fragmentaria", pero no traía una norma tan claramente
excluyente como el referido artículo 883- Da la impresión que institutos como la
propiedad, la copropiedad, el uso, el usufructo, la anticresis, la hipoteca que recaigan
sobre predios rústicos no estarían comprendidos dentro del Código Civil.
No obstante, el código de fondo peca de inconsecuente por sus contradicciones. Si
bien aparentemente no regularía los derechos reales sobre predios rústicos, en otros
artículos legisla de manera expresa instituciones de corte netamente rural; así, el aluvión
(art. 939), la avulsión (art. 940), el deslinde y el amojonamiento (art. 966), ya que siendo
este un derecho que recae sobre predios, solo en ellos cabe la confusión de lindes; la
medianería (art. 994), en que se presumen comunes las zanjas situadas entre dos predios,
algo igualmente solo posible en el ámbito rústico; la accesión de crías de animales (art.
de la República, un área tan importante como los predios rústicos, pero por otro lado, entrar a regular la materia habría
sido exceder lo que normalmente es materia de Derecho Civil. El Derecho rural agrario, como ustedes saben, hoy día es
todo un nuevo campo del derecho civil que tiene principios propios, que tiene autonomía y que se distingue del derecho
civil y por consiguiente lo que primó fue el criterio de la simple remisión". "La legislación en materia del fundo rústico está
vigente, es una legislación separada, reconocida por este Código y podrá ser cambiada el día de mañana sin necesidad de
tocar el Código Civil". Cit. por LÓPEZ SANTOS, Demetrio. Ob. cit, p. 78.
101
946). Igualmente las normas referidas a la caza y la pesca (arts. 930 y 931). Estos
ejemplos son demostrativos de la política incoherente y contradictoria del legislador.
Ahora bien: la derogatoria del numeral 883 no resuelve el problema, antes bien, lo
profundiza. Somos de la idea -con Lucrecia MAISCH VON HUMBOLDT-, que el codificador
quiso decir: "Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por las disposiciones de
este Código y además por las leyes que específicamente los regulen"139. Esa debe ser la
redacción idónea. Y así ha debido corregirse, en vez de derogarse.
La ley agraria (Dec. Leg. N° 653) contiene, a su vez, una nueva contradicción con el
artículo que derogó, pues el artículo 2, inciso "a" dispone que: "El Estado otorga
seguridad jurídica sobre la tenencia y propiedad de las tierras rústicas. Los derechos
reales sobre ellas, se rigen por el Código Civil y las disposiciones contenidas en la
presente ley" (sic). La paradoja se muestra evidente: ¿No se derogó acaso el artículo 883
del Código Civil para que la ley agraria regulara los derechos reales rústicos? Y por otra
parte, ¿en qué numerales el Decreto Legislativo N° 653 legisla tales derechos? Al revisar
el texto, en ningún lado hallamos respuesta a estas interrogantes.
Con ser deficiente esa ley, no es la única. La Ley N° 26.505 (Ley de la inversión
privada en el desarrollo de las tierras del territorio nacional y de las comunidades
campesinas) también prescribe que "el régimen jurídico de las tierras agrícolas se rige
por el Código Civil y la presente Ley" (art. 2, in fine). Tal parece que no se ha reparado en
el vacío legislativo que representa la derogación del artículo 883 del Código Civil.
Estas normas lo único que hacen es aumentar los problemas de interpretación.
Surgen inevitables las siguientes interrogantes: ¿Mediante qué ley se regularán la
propiedad, la copropiedad, el usufructo, el uso, la servidumbre, el deslinde en los
predios rústicos? La ley especial solo trae tangenciales referencias al dominio, la
usucapión y la hipoteca, pero no legisla los demás institutos, menos los define. No la
corrige tampoco su Reglamento, el Decreto Supremo N° 0048-
91-AG/OGA-OAD-UT de 30 de octubre de 1991, que igualmente trata de soslayo de la
copropiedad, usufructo y anticresis.
A nuestro ver, el fundamento de la norma del derogado numeral 883 es totalmente
errado. Parte del supuesto de que los derechos reales rústicos ya están regulados en la ley
de la materia. ¿Cuál es esa ley? No existe. El abrogado Decreto Ley N° 17.716 de 1969
no era una ley que normara los derechos reales rústicos; contenía preceptos que
abarcaban un fenómeno más amplio, consistente en modificar las relaciones de
propiedad en el agro (abolición del latifundio y el minifundio, prohibición del
arrendamiento, etc.), pero no legislaba las instituciones en su dimensión estrictamente
jurídico-real. La misma tendencia sigue su sucedánea, el Decreto Legislativo N° 653, y
su Reglamento, que se orientan más bien a liberalizar y fle- xibilizar el mercado de
tierras. En el Derecho patrio, en suma, no existe una ley que se ocupe orgánicamente de
los derechos reales atinentes a los predios rústicos.
De otra parte, también constituye un error remitir la regulación de estos derechos
reales rústicos a la legislación ordinaria. Se olvida que ellos fueron el fundamento
139 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. "Algunos aspectos que deberían ser esclarecidos en el Libro de Derechos Reales
del Código Civil de 1984". En: Libro Homenaje a José León Barandiarán, Cultural Cuzco S.A. Editores, p. 324.
102
Los Derechos Reales sobre predios rústicos y otras disposiciones generales
original, el punto de partida de los derechos reales. Las leyes especiales, por lo demás,
generalmente tienen una génesis no técnica sino sujeta a los vaivenes políticos140.
La enumeración de todos estos hechos revela el deficiente tratamiento dado por el
codificador al tema agrario, máxime si tenemos en cuenta que el Perú es un país de
grandes extensiones agrícolas, de muchas riquezas pecuarias, mineras y de fauna.
Si queremos ser coherentes, tenemos que concluir diciendo que a pesar de estos
errores legislativos, los predios rústicos forzosamente están comprendidos en el Código
Civil.
50. LOS DERECHOS REALES SOBRE BIENES INCORPORALES. DERECHOS DE AUTOR Y

PROPIEDAD INDUSTRIAL
* En el presente estado de evolución del derecho, no se discute que la propiedad
pueda recaer sobre bienes incorporales, específicamente sobre las creaciones del
espíritu, o mejor, del cerebro del hombre. La legislación peruana reconoce a tales
derechos un carácter real. Además, por ficción les confiere naturaleza mobiliaria (art.
886, 6o del CC).
Entre la teoría negativa de la propiedad sobre las creaciones del ingenio humano (por
considerarlas elaboraciones de la colectividad) y la teoría positiva (que resalta su carácter
absoluto y le otorga condiciones de extensión y de eficacia similares al dominio), ha
resultado imponiéndose finalmente la tesis ecléctica, que reconoce tales derechos, pero de
modo temporal y limitado "a fin de hacer posible que la sociedad, que facilitó al autor los
medios que a este sirvieron de base para la creación de la obra, tenga en ella una cierta
participación"141. Esta posición ecléctica o mixta, que reconoce la propiedad del autor
sobre la obra- del ingenio —aun considerada la más ilógica por DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN—
es la que se ha impuesto en la legislación universal.
No existe duda, pues, en cuanto a la existencia de un derecho de autor y de una
propiedad industrial 142 , aunque algunos tratadistas los denominan "derechos
intelectuales" (ius in re intelectuali), así PICARD, por ejemplo. Para ALBALADEJO aparece como
inexacto calificar de propiedad a la intelectual. Mientras que BORDA ubica estos derechos
intelectuales en una categoría especial, pues no los considera reales ni personales143.
El que estos derechos impliquen propiedad o un derecho análogo a ella se debe a
que, como dice MESSINEO, tales derechos aun cuando tengan un objeto incorporal son,
por lo menos, absolutos y exclusivos, de naturaleza patrimonial y enajenables144. En
nada se ven afectados por ser temporales. También el dominio de una casa puede ser
140 Razón tiene Silvio A. B. MEIRA, cuando afirma: "nada existe más íntimamente vinculado a los derechos civiles que los
derechos reales y, entre ellos, aquellos que recaen sobre cosas rústicas. Es un vasto sector más que queda abandonado, al
margen de la codificación y entregado a los azares de la legislación ordinaria-. Todos sabemos que esa legislación
ordinaria obedece a influencias momentáneas de orden político, sujeta a modificaciones no siempre felices. El código
—para ser Civil— debe traer las directrices fundamentales en ese campo tan importante para la vida de los pueblos,
relacionado con la actividad rural, la agricultura y la ganadería, en un país de grandes extensiones territoriales necesitadas
de aprovechamiento y cultivo. Si el Código es el primero en olvidar la gravedad de ese problema, ¿qué se podrá esperar de
la legislación de la materia?". "El Código Civil Peruano de 1984 (Algunos aspectos)". En: Código Civil Peruano y el Sistema
Jurídico Latinoamericano. Cultural Cuzco S.A., Lima 1986, p. 90.
141 Cfr. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., pp. 223 y 224.
142 Merece rechazo la ubicación que le da VALIENTES NOAILLES a los derechos de autor y a la propiedad industrial, entre
los regímenes "anormales" de propiedad. Vide. Ob. cit., p. 297 y ss.
143 BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 18.
144 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 379.
103
temporal: si otro la adquiere por usucapión en 10 años: artículo 950; o si el dueño la
abandona durante 20 años, en cuyo caso pasa al Estado: artículo 968, 4o.
51. EL DERECHO DE AUTOR
El derecho de autor se configura por ser un poder o conjunto de facultades que
tiene el autor sobre su obra literaria, artística, técnica o científica. De suerte que, como
sostiene ALBAIADEJO, esta queda sometida al señorío directo y exclusivo del autor, que
puede publicarla o no, modificarla, explotarla económicamente y, en general, disponer
de la misma de cualquier modo145. Lo mismo aparece de la Ley de Derecho de Autor
nacional, Decreto Legislativo N° 822 (arts. 10, 18, 22-29, 30, 31, entre otros).
Tal su campo de acción (objeto): las creaciones del espíritu en los ámbitos artístico,
científico, literario y técnico. El literato que escribe una novela, el compositor que crea la
partitura de una canción, el escritor que elabora un guión para una representación
teatral, el jurista que realiza un ensayo sobre cualquier rama del Derecho, etc., todos ellos
son creadores que caen dentro de este rubro. Son derechos de naturaleza especial, que
no pueden ser tipificados de personales ni tan solo de reales. Nosotros los
denominamos derechos reales sui generis. Quien está protegido por esta materia tiene,
sobre su obra, un derecho "moral" sobre ella y un derecho "económico" de explotación
que le permitirá obtener todos los réditos posibles.
52. NATURALEZA JURÍDICA

El problema es reciente. Hay varias teorías:
1. Una primera corriente —la más antigua— sostenía que el derecho intelectual
era de naturaleza personalísima, y por consiguiente inalienable, considerando
la obra como una producción y una derivación de la personalidad. Ha sido
postulada por GIERKE, BESELER, GAREIS Y BIRMAYER. Pero esta tesis está
desactualizada porque el derecho intelectual, además de conferir un derecho
personal (moral), implica un derecho económico de explotación, a través del
cual obtiene todos los réditos y ganancias posibles. Y ROTONDI observa incluso
un tercer derecho de propiedad sobre los bienes materiales en que se
manifiesta la creación (o sea sobre el manuscrito del libro, la tela en que se
pinta el cuadro, etc.)146. En cambio en los verdaderos o exclusivos derechos de
la personalidad, el bien jurídico tutelado es siempre un aspecto de la persona
(el cuerpo, el honor, la fama, la imagen), que es además inseparable de ella. En
las obras del ingenio, por el contrario, la obra, una vez creada, cobra auto-
nomía y existencia propia, se independiza del autor. Precisamente por eso se
habla de la obra como "cosa" (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).
2. Una tesis opuesta a la anterior, lo considera un derecho absoluto de carácter
patrimonial (semejante al dominio), y se entiende como un

146 ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 259.
104
derecho de propiedad sobre bienes incorporales o como derecho de propiedad

de naturaleza especial. Es la solución aceptada por el código civil español en
sus artículos 428 y 429- DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN la consideran demasiado simplista
y unilateral. Por lo mismo que hemos expresado en la tesis personalista, el
derecho autoral no solo confiere un derecho económico, sino que lleva
implícito un derecho espiritual (moral).
3. Algunos identifican este derecho con el que recae sobre el objeto material
(CARNELUTTI); precisan que la obtención de las utilidades económicas de la obra
(de arte o de la invención) está condicionada a la subsistencia material del
objeto, en el cual se concretó por primera vez la creación artística o científica, y
sería, por lo tanto, un reflejo del derecho real sobre el bien material. Se le critica
porque hoy existen posibilidades nuevas de explotación económica
absolutamente independientes del bien originario, como la reproducción
cinematográfica de una comedia o de una novela, la transmisión radiofónica de
una obra lírica, etc. (ROTONDI).
4. La corriente que le confiere naturaleza mixta o una doble naturaleza. En estos
momentos es la más difundida. Al lado de un innegable derecho moral (que es
un derecho de la personalidad), el autor tiene un derecho patrimonial
económico (explotación). Esta es la tesis que sigue la ley peruana.
Claro que se le han hecho algunas críticas, a saber: a) que es artificioso escindir
o dualizar una institución en dos diferentes (derecho moral y económico), pues
el derecho subjetivo se caracteriza por su unidad; b) que es dudoso que las
facultades que integran el "derecho moral" pueden ser configuradas como, un
"derecho de la personalidad". En cuanto a esto último, la confusión entre
"derechos personalísi- mos" y los "derechos de la personalidad", ha sido puesta
de relieve por DÍEZ-PICAZO y GULLÓN: "Un derecho es personalísimo cuando su
ejercicio no puede ser confiado a otro; el 'derecho de la personalidad' es un
derecho sobre algunos bienes de la personalidad. Los derechos de la
personalidad son siempre personalísimos, pero derechos personalísimos
existen también entre los derechos de familia (v. gr, patria potestad) e incluso,
entre los derechos patrimoniales (uso y habitación), y no son 'derechos de la
personalidad'. El derecho de autor contiene facultades que son personalísimas,
pero no es un derecho de la personalidad. Es algo creado por la persona, pero
perfectamente distinto y separado de ella"147. De ahí nuestra discrepancia a su
inclusión entre los derechos de la persona (art. 2, 8o de la Const. y el art. 18 del
CC). No toda persona tiene un derecho de autor o de inventor, este solo
corresponde al autor (escritor, compositor, literato, etc.) o al inventor.
147 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 226, y también pp. 224-225.
53. CARACTERES
En resumidas cuentas, el derecho de autor es un derecho real, si bien de naturaleza
especial. Ello porque: 1) es un derecho subjetivo que posee sustan- tividad y autonomía
técnica (DIEZ PICAZO Y GULLÓN); 2) es de carácter absoluto, pues otorga un poder directo e
inmediato al autor sobre su obra; 3) es exclusivo, al otorgar una suerte de monopolio
jurídico a su titular parecido al dominio; 4) es temporal. El que su plazo o duración sea
temporalmente limitada —en oposición al dominio "perpetuo"- en nada lo merma,
pues, como bien expresa ROTONDI, ella "es establecida por la naturaleza de las cosas o por
el propio ordenamiento jurídico". "Lo que repugna al derecho de propiedad -añade- es la
revocabilidad del derecho, es decir, el admitir que otra voluntad superior a la del
propietario pueda hacer extinguir su señorío, pero no la duración limitada del derecho";
5) es un derecho enajenable, pues su titular puede disponer como mejor le convenga; y
6) es un derecho patrimonial-moral. No es exclusivamente económico; al lado de este
—o quizás, antes— está el aspecto extrapatrimonial (derecho moral)148.
54. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Otorga un derecho de explotación o utilización exclusiva (de carácter temporal)
que tiene todo inventor o creador o adquirente de patentar determinadas marcas de
productos y servicios, diseños industriales, nombres y lemas comerciales, secretos de
producción, modelos de utilidad, denominaciones de origen y, en general, todo tipo de
signos y rótulos comerciales e industriales149.
La propiedad industrial cubre un espectro distinto al del derecho autoral. Ella
protege al inventor que aporta un bien o producto novedoso en la industria o comercio,
a través del reconocimiento de un derecho exclusivo, llámese marca de producto, diseño
industrial, lema comercial, etc. Por estos, el inventor percibe una "regalía".
ROTONDI observa en todo proceso de invención tres momentos: 1) previamente, la
determinación ideal de conseguir un fin (ejemplo típico: el deseo del hombre de volar);
2) este fin ideal adquiere concreción posterior cuando el problema se establece en sus
términos técnicos y en base a estos se busca la solución (pero aquí todavía faltan los
elementos técnicos para resolver el problema); y 3) el problema solo está resuelto
cuando con los medios técnicos es posible dar una respuesta afirmativa al problema. Es
esta idea, y solamente ella, la que resuelve el problema técnico y la que puede constituir el
objeto inmaterial del derecho de propiedad: de manera técnica, se llama precisamente
"idea de solución". Por ejemplo cuando se ha podido resolver el problema de elevar en
el aire un objeto más pesado que él por medio de
148 Así, MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 379; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob.
cit., pp. 227 y 228.
149 Una definición similar brinda ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 377.
107
un motor que, en relación con el peso, desenvuelve suficiente fuerza para vencer la
gravedad y dirigir la aeronave en el espacio(181).
55. LOS DERECHOS DE AUTOR Y LA PROPIEDAD INDUSTRIAL EN

LA LEY PERUANA
La legislación nacional reconoce a tales derechos, así los de autor como la
propiedad industrial, un carácter real. Por la sencilla razón de que los incluye en el
Libro de Derechos Reales. Además, les confiere una naturaleza mobiliaria (art. 886,
5o del CC).
Sin embargo, el código no los regula orgánicamente. El artículo 884 contiene
una norma de simple remisión: "Las propiedades incorporales se rigen por su
legislación especial". Ese fue el criterio de la Comisión Reformadora y, a la postre, el
que primó en la Comisión Revisora, aunque en esta última con una ligera variación
respecto a la redacción del numeral 884, tal como quedó(182).
Ya antes se había elevado al rango constitucional la llamada "propiedad
intelectual" en la Constitución de 1979, en su artículo 129- Posteriormente, se ha
hecho lo mismo en el artículo 2, 8o de la Constitución de 1993.
Ahora bien: es necesario hacer algunas precisiones con relación, al numeral 884
del código. Hemos dejado establecido que la denominación idónea es la de "derecho
de autor" y "propiedad industrial", que algunos llaman ius in re intelectuali. Empero, la
redacción del codificador es errónea y deficiente, pues el término "propiedades
incorporales" confunde el derecho de propiedad con el objeto sobre el que recae. El
objeto de derecho (real) puede ser material (cuando se trata de un objeto físico,
corporal) o inmaterial (tratándose de un derecho). Tanto la cosa como el derecho
(englobado en el término "bien") pueden ser objeto del derecho de propiedad. Por
consiguiente, la "cosa" o el "bien" inmaterial (objeto del derecho) constituyen una
cosa —en sentido jurídico— al paso que el derecho que recae sobre dicho objeto es,
naturalmente, inmaterial. En el caso de la propiedad intelectual, pues, el derecho es
inmaterial por partida doble, por así decirlo, porque, de una parte, el objeto es
inmaterial (la idea), pero también el derecho de propiedad recayente sobre dicho
objeto (la idea) es inmaterial. Ergo, al hablar de "propiedades incorporales" el
legislador confunde el derecho con el objeto.
(181) ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 261.

(182) ' Jorge AVENDANO proponía en el seno de la Comisión Reformadora un texto un poco más amplio, que decía
que las propiedades incorporales se rigen por su legislación especial y supletoriamente por el Código Civil, es decir,
que en caso dd deficiencia en la legislación especial sobre propiedades incorporales, debían aplicarse los principios
generales reales vigentes en el código. Pero la adición fue suprimida por la Comisión Revisora. Cfr. LÓPEZ
SANTOS, Demetrio. Ob. cit., pp. 85 y 86.
La redacción es defectuosa, pues incluye en un mismo numeral, derechos que, aunque incorporales, son distintos.
^■^■ü 108
En suma, siendo los derechos, derivaciones o consecuencias de la idea (mate-
rializada), no cabe hablar de "propiedades incorporales", desde que tales derechos
del creador serán siempre (como todo derecho), bienes inmateriales.
Hay que precisar que cuando el legislador dice "propiedades incorporales"

debemos entender a los ius in re intelectuali, o sea a las creaciones del ingenio -derechos
de autor y propiedad industrial— y no a todos los derechos reales que recaen sóbre
bienes incorporales.
Parece ser que en el codificador ha influido la opinión de quienes, como
MESSINEO, consideran que todo derecho real que se tiene sobre un bien incorporal,
referido al ingenio o inteligencia humana, sea intelectual (obra literaria, artística,
técnica o científica), sea industrial (patentes, marcas, modelos, diseños) es una
verdadera propiedad. Para él, tales derechos, aun cuando tengan un objeto
incorporal son, por lo menos, absolutos y exclusivos, de naturaleza patrimonial y
enajenables150.
Finalmente, ¿cuál es, en realidad, el objeto de protección en los ius in re intelectuali?
En primer lugar, en el derecho de autor (escritor, escultor, compositor, actor, pintor,
arquitecto) el objeto viene a ser "la idea artística en que reside verdaderamente el
nacimiento y la originalidad de la obra de arte" (ROTONDI). Tal idea (más o menos)
original, pues, constituye el objeto del'derecho autoral, y no el producto material
(libro, cuadro), ni tampoco los originales o manuscritos, como se pensaba en una
época. Pero esta idea tiene que haberse materializado, concretizado, tener forma o
expresión corporal; de lo contrario resulta intrascendente al derecho. El derecho, de
otra parte, no distingue a la obra de gran valor de la de valor insignificante (es obvio
que debe ser más o menos original) sino, como sostiene ROTONDI, con un mínimo que
socialmente sea merecedor de protección; el derecho los tutela, pues,
independientemente de su valor artístico.
En cuanto a la propiedad industrial, el objeto de ella no es la mera lucubración
o percepción del producto, sino la resolución del problema a través de los medios
técnicos a nuestro alcance, aquella "idea de solución" (ROTONDI) que nos conducirá a
lograr un invento o invención determinada. Esta idea es la que constituye el objeto
inmaterial del derecho de propiedad (industrial).
¿Qué tienen, por último, en común ambos derechos intelectuales? Si bien
versan sobre objetos diferentes, de distinta índole, los dos presentan un rasgo
similar: recaen sobre algo inmaterial (la idea), la creación.
En el Perú, los derechos de autor están regulados por la Ley sobre el Derecho
de Autor, Decreto Legislativo N° 822, publicado el 24 de abril de 1996; norma que
viene a reemplazar a la Ley N° 13.714 de 1961 y su Reglamento (D.S. N° 61-62-ED,
de 26 de octubre de 1962).
La propiedad industrial se rige también por la Ley de Propiedad Industrial,
Decreto Legislativo N° 823, publicado también el 24 de abril de 1996; norma qué
sustituye a la anterior Ley General de Propiedad Industrial (Decreto Ley N° 26.017,
de 26 de diciembre de 1992).
150 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 379- Estamos de acuerdo, en lo sustantivo, con la noción del catedrático de la
Universidad de Milán, aunque como ya se ha dicho, los ius in re intelectuali no son exclusivamente patrimoniales
(tienen contenido moral, además del económico).
110
En el orden penal, los delitos contra los derechos de autor están tipificados en
los artículos 216, 217, 218, 219, 220, 220-A, 220-B, 220-C, 220-D, 220-E, 220-F, y
221 del Código Penal; los delitos contra la propiedad industrial lo están, a su vez, en
los artículos 222, 222-A, 223, 224, y 225 del Código Penal, artículos modificados y
ampliados por varias leyes.
Un estudio más amplio de los derechos intelectuales se hace en el tomo II de
este Tratado.
56. LA PROPIEDAD HORIZONTAL

Quienes han intentado ver con ojos romanistas la institución, han errado en su
definición. La propiedad horizontal no es la copropiedad. El problema radica en
toda institución nueva, que pretende ser encorsetada en los moldes clásicos. Posee
elementos comunes que la vinculan al condominio, pero al lado de esos, en lo
fundamental se parece a la propiedad civil. Tanto así que cualquier titular de ese bien
puede enajenar su derecho libremente (vender, hipotecar, alquilar, etc.). Esto solo
puede hacerse "por unanimidad" en la copropiedad (art. 971, Io del CC).
Llamada por igual "propiedad por pisos" o "propiedad por departamentos" es
una institución de enorme importancia.
El código derogado le dedicaba tres artículos (885, 886 y 887). Empero el
código vigente, solo trae una norma de remisión respecto a ella. El artículo 958 dice:
La propiedad horizontal se rige por la legislación de la materia.
En un país de problemas tan complejos como el Perú, no se comprende cómo
no pueda darse la atención requerida a este instituto. Estamos seguros que resolvería
el problema de la falta de vivienda.
Los códigos de Italia, España, Portugal, Brasil, Chile, regulan esta materia.
El codificador peruano ha preferido dejarla a la legislación especial, siguiendo
la línea de los códigos de Alemania y Suiza.
La propiedad horizontal -si bien no con ese nombre— está regida por la Ley de
Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y
del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad
Común, Ley N° 27.157, publicada el 20 de julio de 1999, y su Reglamento, cuyo
Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N° 035-2006-Vivienda
(este reemplazó al inicial Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N°
008-2000-MTC, publicado el 17 de febrero de 2000); este reglamento ha sido
modificado sucesivamente.
El tratamiento de esta materia corresponde al Tomo II.
111
CAPITULO
I
COSAS Y
BIENES0"0
57. QUÉ BIENES SON OBJETO DE DERECHOS REALES

Los derechos subjetivos se clasifican en patrimoniales, extrapatrimoniales y
mixtos (los familiares). Los primeros, por su parte, se subdividen en derechos reales
y personales (obligacionales). Nosotros consideramos que los derechos inmateriales
son también reales, aunque de naturaleza especial (morales-patrimoniales)151.
En general pueden ser objeto de relaciones jurídicas tanto los actos de los
hombres como los bienes. En este último supuesto, es decir cuando los bienes
—directa o indirectamente— son objeto del derecho, nos encontramos frente a los
derechos reales. Los bienes son la base dé las relaciones sociales que regula el
derecho. Claro que tampoco se trata de cualquier bien, sino solo de aquellos a los
que el derecho les concede naturaleza real (propiedad, usufructo, etc.); los otros, los
actos del hombre, pertenecen al campo creditual (arrendamiento, opción, retracto).
151 VALENCIA ZEA, en cambio, clasifica los derechos subjetivos en derechos de la personalidad, de la familia y
patrimoniales; estos se subdividen en: a) reales, b) personales, c) universales (los hereditarios) y d) inmateriales. A
estos últimos, como se aprecia, les da una ubicación aparte, propia. Con lo cual nosotros disentimos. En cuanto a
los hereditarios, dice que no sejercen sobre los bienes (cosas), sino sobre un concepto unitario de derechos
patrimoniales, es decir, sobre una universalidad jurídica. Vi de. Derecho Civil. T. II, pp. 1 y 2. El Código Civil
colombiano, en su artículo 665, los considera reales. VALENCIA discrepa. Nosotros también los consideramos
reales.
117
Los bienes son objeto inmediato en los derechos reales, y mediato en los
obligacionales152. Directamente, los bienes constituyen la materia de los derechos
patrimoniales (reales y obligaciones) e indirectamente de los derechos personales,
familiares y sucesorios. Queda claro que la noción de bien es menos amplia que la de
objeto de derecho: "objeto de derecho puede ser también una relación personal, un
comportamiento o un servicio"153.
No hacemos referencia aquí a la conocida contraposición persona-bien (supra,
N° 25), que para el filósofo RENOUVIER es uno de los grandes problemas metafísicos,
tal vez el fundamental; equivale a algo así como el dualismo idealismo-realismo154.
En un sentido estricto, las cosas no son objeto de los derechos reales. No
obstante, la importancia del término cosa es crucial, pues, como dice VAILET DE
GOYTISOLO, "el objeto de derecho en último término es siempre alguna cosa"155. El
establecimiento con exactitud de la acepción jurídica actual de "cosa", es materia de
este primer capítulo.
Por de pronto, adelantamos que los términos bien y cosa tienen diferencias. Aun
más: cada uno de ellos tiene varias acepciones o significados, que han ido
evolucionando con el tiempo. A pesar de lo cual, se ha usado y se usa indistintamente
a los dos. De los bienes trata el capítulo segundo.
Finalmente, estudiamos la institución del patrimonio.
58. HISTORIA DEL CONCEPTO JURÍDICO DE "COSA"

La edad antigua del Derecho Romano entiende por cosa lo exclusivamente
material; "las cosas objeto de los derechos reales eran verdaderamente visibles,
tangibles, o sea sensibles en forma evidente y palpable". En este periodo histórico el
sentido estricto que los romanos daban a cosa era el de "una parte limitada del
mando exterior, que en la conciencia social está aislada y concebida como una
entidad económica independiente"156. Cosa es lo material, lo sensible, especialmente
lo que se puede tocar y palpar, el corpus. Como acertadamente dice BIONDI, "la
primitiva mentalidad no va más allá de la percepción material"; se prefiere hablar de
corpora antes que de res para indicar precisamente la materialidad. Los términos
romanos más antiguos que señalan no cosas singulares, sino categorías de ellas, son
los de familia y pecunia (ganado). Son cosas corporales157.
Están excluidas las prestaciones, los servicios y, en general, todas las llamadas
cosas inmateriales. Conceptos como el gas, la electricidad y todas las energías
naturales, les eran desconocidos a los romanos primitivos. En este momento
152 DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I, p. 482.

153 TRABUCCHI, Alberto, Instituciones de Derecho Civil. T. I, p. 401.
154 VALLET DE GOYTISOLO agrega: "En cuanto las cosas son directamente objeto de conocimiento y pueden
captarse, nos hallamos en el terreno del realismo. Si lo único que interesa son puramente las ideas, las cosas en sí
mismas son desplazadas", p. 127.
155 VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Ob. cit., p. 132.
156 BONFANTE, Pietro, Instituciones de Derecho Romano, p. 237.
157 BIONDI, Biondo. Los Bienes, p. 18.
118
Cosas y bienes
histórico, y solo en él, cosa es exclusivamente lo material, lo tangible, lo que se puede

tocar158.
Pero las instituciones cambian, el mundo evoluciona. Pronto el desarrollo de
las relaciones jurídicas y la economía imponen la necesidad de ampliar y extender la
antigua noción. En vez de corpora (de familia y de pecunia) se adopta la palabra más
comprensiva de res (cosa) (BIONDI). Estas cosas pasan a ser a su vez: res corporalis, las
antiguas corpora, y res incorporalis, las nuevas entidades que son objeto de relaciones
jurídicas. Estas últimas son las cosas quae tangi non possunt, o sea que se perciben no
con nuestros sentidos, sino con nuestra inteligencia. Del mismo modo, no cualquier
cosa captada intelectualmenté es res incorporalis, sino tan solo aquellas que in iure
consistunt (GAYO, 2, 14), vale decir los derechos159. Estamos ya en la etapa del Derecho
Romano clásico, la más brillante. GAYO en las Instituías clasifica a las cosas en
corporales e incorporales; ambas nociones integran el patrimonio. Es el sentido que
admite la doctrina correctamente160.
Todavía hasta no hace mucho se ha empleado el término cosa en esas dos
direcciones. Sin duda esa era la corriente escogida por el codificador peruano de 1852,
cuando en el artículo 454 decía: "Las cosas que están bajo el dominio del hombre son
corporales o incorporales, como los derechos y acciones". Por eso mismo, aquel
código no hablaba en el Libro Segundo de Derechos Reales, sino utilizaba la
expresión de las cosas.
59. "COSA" EN SU ACEPCIÓN DE OBJETO MATERIAL

El concepto de cosa —y ahora con más propiedad, de "bien"— ha continuado
evolucionando; nadie discute que lo incorporal esté comprendido en su significado.
No obstante, hay quienes han entendido cosa en una acepción restringida y
específica, circunscrita solo a los objetos corporales, físicos y materiales que existen
en el mundo exterior, exceptuando al hombre 161 . La noción comprende lo
perceptible por los sentidos, sea sólido (p.e., casa, caballo), gaseoso (vapor de agua) o
líquido (agua). Es un sentido parecido al que tenía el vocablo "cosa" en el primitivo
Derecho Romano.
Este es el sentido que se otorga al término cosa en el derecho alemán, que no
comprende dentro de su órbita todos los bienes, sino "solo las cosas en sentido
estricto (sachen)", vale decir, "solo los objetos corporales"162. En efecto, de acuerdo
con el artículo 90 del BGB, "cosas" en el sentido de la ley, son solamente los objetos
158 Solo así pueden entenderse definiciones como las de Nina PONSSA DE LA VEGA, quien afirma que en el
Derecho Romano las cosas inmateriales no pertenecen a las categorías de res. Cfr. Manual de los Derechos Reales en
Roma, p. 21.
159 BIONDI, Biondo. Ob. cit., pp. 18 y 19-
160 Así, DE RUGGIERO, I, pp. 483 y 484; COVIELLO. Ob. cit., pp. 269 y 270; PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. T.
I, p. 76.
161 En sentido similar, ROMERO ROMANA, Eleodoro dice que cosa en sentido limitado "designa únicamente los
objetos materiales que existen en el mundo, a excepción del hombre", T. II, p. 1.
162 HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil. Vol. II, p. 8.
119
corporales163. Así, son cosas únicamente los objetos corporales (v. gr., vestidos,
muebles, animales, predios y otros innumerables objetos) (HEDEMANN). Quedan fuera
todos los demás objetos no corporales164.
Este criterio reducido de circunscribir las cosas a lo corporal (desprotegiendo
lo inmaterial), que es del BGB, no obstante no es muy actualizado; se relaciona más
con el antiguo derecho germánico antes que con el que tenía en la Remota Edad
Media y en el periodo de la Recepción romana. En el derecho alemán con-
temporáneo es más bien una cuestión de terminología y clasificación. PLANITZ ha
observado un movimiento doctrinario —y no de ahora— orientado a enderezar este
error y, por consecuencia, acepta una definición de cosas comprensiva de los bienes
incorporales (derechos sobre derechos)165.
Dejemos pues de lado aquella corriente que identifica las cosas con lo corporal
o material166.
Por último, importa esclarecer definitivamente que el término "corporal" no es
sinónimo de "material". La expresión cosas materiales es más precisa que cosas
corporales, pues son cosas todas las que ocupan un lugar en el espacio, sean sólidas,
líquidas o gaseosas167. Por ejemplo hay cosas como el gas, que difícilmente se pueden
calificar de corpóreas, pero innegablemente son materiales. En el derecho argentino
esto aparece absolutamente claro. Tal lo que se deduce del artículo 2.311 del Código
Civil argentino, conforme a la reforma de la Ley N° 17.711 de 1968, que modificó la
redacción original que hablaba de "corporales" por la de "materiales". Poco importa
que las cosas sean corpóreas (que tengan cuerpo), sino que sean materiales ("si entra
una materia física en su composición").
En suma, en aquellos ordenamientos donde se prefiere utilizar el nombre de
cosas, antes que el de bienes, como el alemán, debe entenderse que también engloba
163 En efecto, el artículo 90 del BGB prescribe: "Cosas en el sentido de la Ley, son solamente los objetos corporales".
Pero esta definición admite (dos) excepciones: el usufructo y la prenda de derechos: artículos 1.068 y 1.273 del
BGB. Cfr. HEDEMANN. Ob. cit., p. 34.
164 Están excluidos, obviamente: 1. Los objetos o bienes incorporales (derechos aurórales, propiedad industrial); 2. Los
valores económicos no materializados como los créditos, la cuenta corriente bancaria, el saldo de una cartilla de
ahorro (este sería un derecho de crédito); 3. El patrimonio en su conjunto (como unidad). Todos ellos "ni siquiera están
jurídicamente protegidos" (HEDEMANN). Sin duda el ámbito o esfera de acción del derecho de cosas es bastante
reducido y es quizás "uno de los defectos capitales" del sistema jurídico alemán. "En aras de la construcción jurídica
-protesta HEDEMANN-, se separan nociones que en el sentido vulgar y en el manejo económico están
incondicionalmente asimiladas". Vide. HEDEMANN, pp. 8-9-
165 En efecto, Hans PLANITZ admite que en el antiguo Derecho germánico solo las cosas corporales eran objeto del
Derecho de cosas (incluidos ios esclavos); los derechos estaban expresamente excluidos. Empero, ya la Remota Edad
Media comenzó a equiparar los derechos a las cosas corporales; "en primer lugar se ■hizo esto con ciertas facultades
estables y otros derechos sobre las cosas, que a causa de su utilidad económica eran apropiados para considerarse
como objetos autónomos del Derecho de Cosas". De manera que en la época de la Recepción (del Derecho
Romano) pudo admitirse sin discusión, la distinción entre cosas corporales y cosas incorporales. Cfr. PLANITZ,
Hans. Ob. cit., p. 93.
166 Es la posición de Nina PONSSA DE LA VEGA, que define a la cosa diciendo que "es una parte del mundo exterior,
que se caracteriza por su materialidad, y sobre la cual pueden recaer derechos. Ellas son tangibles, visibles y
palpables, y pueden ser objeto de relaciones jurídicas".
167 También MUSTO coincide con esta opinión, estimando la expresión "materiales" más precisa que la de
"corporales", puesto que hay cosas como v. gr. el gas, que difícilmente se pueden calificar de corpóreas, pero que
innegablemente son materiales. Vide. MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 145 -
120
Cosas y bienes
los objetos inmateriales. De ningún modo se puede limitar a los entes materiales,
"como si las cosas no fueran bienes, y los bienes no fueran cosas", de modo tal que
los objetos inmateriales serán cosas o bienes (BIONDI). Nosotros, por nuestra parte,
preferimos el término bienes.
60. LAS "COSAS" COMO OBJETOS EXCLUIDOS DE LA DOMINACIÓN

HUMANA
En su sentido prístino, cosa es todo objeto corporal o material que existe en la
naturaleza, en el mundo, pero que no entra en la esfera de goce y señorío
(disposición) de los hombres. En otros términos, son objetos que pertenecen al
común de la gente (res communes). Desde esta perspectiva, jurídicamente son cosas el
mar, el aire atmosférico, el sol, las estrellas, en general todos los astros (mientras el
hombre no haya puesto pie en ellos); los meteoros, las nubes, el agua corriente de los
océanos y de los ríos, la capa atmosférica de la tierra, la luz, la lluvia, el viento, etc.
Todas estas cosas brindan una gran utilidad, tienen un evidente valor
económico-pecuniario, pero están sustraídas a la dominación y apropiación del
hombre.
Asimismo, son cosas aquellas que tienen una reducida dimensión o que se
desintegran al contacto; así, los copos de nieve, las gotas de la lluvia, partículas de
polvo, trozos de hollín, etc. Como acertadamente sostiene Karl LARENZ, el hombre
toma desde sí mismo la medida de las cosas. "Microcosmos y el macrocosmos
quedan, por lo tanto, excluidos del ámbito de los objetos de derecho"168.
Las cosas se convierten en bienes, jurídicamente, cuando además de la utilidad
o valor económico que producen, pueden ser apropiadas por los particulares, y por
tanto susceptibles de goce por ellos, apropiación que puede ser actual o virtual.
Ejemplos; los inmuebles, los animales, la energía, etc.169.
Con el avance de la ciencia apreciamos que algunos objetos inicialmente
considerados cosas, han devenido bienes; tal el aprovechamiento de los iceberg de la
Anfártida170, que tienen la finalidad de irrigar zonas desérticas.
Es este elemento entonces —la apropiabilidad— el que caracteriza a los bienes;
la circunstancia de poder ser objeto de propiedad privada, y no como algunos creen
el hecho de que produzcan gran utilidad171. De lo anterior se puede concluir que la
cosa es el género, y el bien la especie; o, en otras palabras, la noción de bien es menos
vasta que la de cosa; todo bien es una cosa, pero no toda cosa es necesariamente un
bien.
168 Vide. LARENZ, Karl, Derecho Civil. Parte General, pp. 372 y 373.
169 Cfr. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 59; BONNECASE. Ob. cit., p. 627.
170 MAISCH sostiene que en estos momentos se plantea el aprovechamiento de los iceberg de la Antártida; esto es
consecuencia de que "mientras no fueron susceptibles de ser útiles no fueron bienes, pero si con ellos se puede
irrigar zonas desérticas, su carácter jurídico es indubitable", Los Derechos Reales, p. 15. Sin embargo, equivocadamente
Lucrecia MAISCH VON HUMBOLDT encuentra su conversión en "bienes", en la utilidad económica que
brindan. Pero ya hemos advertido que lo que caracteriza a los bienes es su apropiabilidad, su factibilidad de
dominación humana.
171 ALESSANDRI, RODRÍGUEZ, Arturo. Derecho Civil. T. II, p. 5.
121
61. ELEMENTOS DE LA "COSA"

En este último sentido que hemos expuesto, la palabra cosa tiene hasta tres
elementos:
a) Materialidad. Más precisamente material que corporal y, en general, todo
lo perceptible por los sentidos, todo lo que tiene un lugar en el espacio, sea
líquido, sólido o gaseoso;
b) Utilidad económica. Derivada de su valor de uso (pero no tiene valor de
cambio);
c) Inapropiabilidad. El concepto actual de cosa indica que no es susceptible
de goce y disposición, vale decir de dominación humana.
Claro que hay sistemas como el alemán —ya se dijo— que prefieren "cosa" a
bien, y que identifican cosa con lo material. Nosotros preferimos el vocablo bien.
122
CAPITULO
II
LOS BIENES
62. ETIMOLOGÍA DEL TÉRMINO "BIEN"

En principio, el término "bien" etimológicamente viene de la voz latina bonum
que significa felicidad, bienestar.
Para otros la palabra bienes procede del verbo beo as are, que PLAUTO emplea en
el sentido de hacer feliz; HORACIO, en el de enriquecer; TERENCIO, en el de causar placer,
y ULPIANO, en el de aprovechar, poniendo de relieve su etimología y el valor
cualificativo de la utilidad172.
De las Partidas procede la siguiente definición: Bienes son llamadas aquellas
cosas de que los ornes se sirven e se ayudan173.
Bien es todo lo que produce un rendimiento económico o pecuniario y es
susceptible de apropiación por los particulares. Como consecuencia de ello, el
hombre alcanza el bienestar, la felicidad, la bonanza, la holgura, lo cual determina un
lugar en el estatus de la sociedad.
63. PRECISIÓN DEL VOCABLO "BIEN"

Hemos dicho que las cosas, o sea los objetos sensibles a los sentidos, solo se
convierten en bienes, cuando tales objetos económicos (no morales) resultan sus-
ceptibles de goce y dominación por los hombres, y, por consiguiente, son objeto de
relaciones jurídicas: pueden adquirirse, conservarse, extinguirse, etc. En términos
análogos, ROTONDI entiende al bien como "una entidad que puede constituir objeto
de goce y de disposición autónoma"<207). En suma, pudiera decirse que el bien es la
cosa que constituye objeto de derecho.
Existe pues una clara diferencia entre bien y cosa, aun cuando en la praxis se les
use indistintamente.
64. CONCEPTO FILOSÓFICO Y FÍSICO DE BIEN
Descartado ya el empleo del vocablo "cosa", solo usaremos el de "bien".
Filosóficamente, cosa (bien) es cualquier ente imaginario, abstracto; "toda
entidad pensable, real o irreal, perteneciente a la naturaleza racional o a la no
racional" (DE RUGGIERO). Jurídicamente, en cambio, cosa no puede ser cualquier ente
172 Vide. MARIN PÉREZ, Pascual, Estudios sobre el Derecho Privado y sus transformaciones actuales, p. 153; CASTAÑEDA,
Jorge Eugenio, I, p. 16.
173 Proemio del Título XVII, Partida 2.
12
3
imaginario, sino únicamente lo que puede producir utilidad al hombre, esto es, un
bien (COVIELLO), y además, que sea apropiable.
Tampoco coincide con el significado físico, ya que no tod,as las cosas cor-
póreas constituyen un bien, existiendo bienes que no participan de tal índole
(COVIELLO).
En sentido técnico jurídico, el concepto es más limitado; bien es "todo lo que
puede ser objeto de derechos y, por tanto, toda parte del mundo externo capaz de ser
sometida a nuestro poder, e idónea a producir una utilidad económica" (DE
RUGGIERO)174. Bien en sentido jurídico, dice COVIELLO, "es todo lo que puede ser objeto
de derechos patrimoniales; todo lo que es permutable, porque representa una
utilidad estimable en dinero por vía directa o indirecta"175.
Naturalmente, en el derecho más actualizado esta última acepción de cosa es la
que se otorga a bien, reservando la denominación "cosa" para los objetos materiales
exclusivamente, o, en todo caso, para aquellos no susceptibles de apropiación.
En suma, poco pueden ayudar la noción filosófica (abstracta) y la exclusiva-
mente física para determinar el concepto jurídico de bien.
65. CONCEPTO JURÍDICO DE BIEN. SU AMPLITUD

La definición de "bien", por otra parte, no es única, uniforme. Encuentra,
como antaño la "cosa", un ámbito vasto, amplio. En otras palabras, estos valores
materiales o económicos tienen una doble significación: una amplia o genérica, que
comprende tanto los objetos materiales (todos los objetos y valores
económico-pecuniarios que conforman el patrimonio): "Son todas las cosas que nos
rodean y que el hombre hace servir a la satisfacción de sus necesidades: la tierra,
metales, vegetales, animales", etc.; como los objetos inmateriales, que son aquellos
que "tienen existencia abstracta creada por el hombre, pero que, sin embargo,
representan para él un valor apreciable en dinero"176. Son las creaciones del espíritu:
derechos autorales, propiedad industrial, pero también las acciones y, en general,
todo tipo de derechos que no tienen entidad tangible, palpable.
174 Así, DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 483; COVIELLO. Ob. cit., p. 269.
175 COVIELLO, Ibídem.
176 COLIN y CAPITANT. Ob. cit., p. 463.
124
Los bienes
Desde esta perspectiva, el bien comprende las cosas materiales, así como las
inmateriales (las energías y los derechos). En el siguiente gráfico intentamos aclarar la
cuestión.
^^——Cosas
Para nosotros, el bien Algunos sistemas invierten

en el género y la cosa, la la relación: la cosa es el
especie género, y el bien, la especie
En el Derecho peruano, el bien es el género, y la cosa, la especie177.

Como expresa CARBONNIER, el universo del jurista no coincide con el mundo
perceptible a través de los sentidos, constituye un producto remodelado por la
voluntad del hombre, dentro del cual tienen cabida determinados bienes despro-
vistos de materialidad (v. gr., es el caso de los bienes incorporales)178.
El vocablo "bien" tiene además una significación específica o restringida, que
designa únicamente a los objetos inmateriales o incorporales 179 ya referidos
(derechos autorales, propiedad industrial). Igualmente se colocan en esta categoría
—y esto es más genérico- (todos) los derechos (se establecen ordinariamente sobre
los objetos o cosas; descansan sobre ellas). Estos son, primero, todos los derechos
personales, y segundo, todos los derechos reales, excepto el de propiedad. En
realidad esta confusión de conceptos diferentes como los de bienes (cosas) y de
derechos que recaen sobre esos objetos, tiene su explicación. "Las cosas, en efecto,
no son bienes, es decir, no presentan para nosotros un valor
177 Este es un gráfico opuesto al de LLAMBÍAS. Este destacado jurista argentino, estima que en el Código de s.u país,
siguiendo a Freitas, la relación se invierte: el género es el bien, y la especie, la cosa. Vide. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín,
Tratado de Derecho Civil. T. II, p. 218.
178 CARBONNIER, Jean, Derecho Civil. T. II. Vol. I, p. 95.
179 En el derecho argentino, también se reserva la denominación específica de "bien" para las cosas inmateriales. Cfr.
MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 147; BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 8; pero en la acepción amplia comprende
los materiales y los inmateriales, de acuerdo con el artículo 2.312 del Código Civil, exactamente lo mismo que
nosotros.
125
económico, más que en razón de los derechos de que son objetos. Los verdaderos
derechos no son bienes (objetos), sino ios derechos sobre estos (derechos reales) o
los que llevan indirectamente a procurárnoslas (derechos credituales)" (COLÍN y
CAPITANT). Hay un único derecho real (derecho sobre un objeto) que se exceptúa de la
regla: es la propiedad, puesto que por el hecho de "absorber toda la utilidad
económica de la cosa, se confunde con ella hasta el punto de que en el uso no se los
distingue". De ahí que sea absolutamente común escuchar referirse de la siguiente
forma: "Mi casa" (y no, mi derecho de propiedad). En cambio, los demás derechos
reales (usufructo, uso, hipoteca, etc.) no pueden ser confundidos con los bienes que
tienen por objeto, por la razón de que no conceden a su titular toda la utilidad de
estos bienes180. En suma, a pesar de ser los derechos, bienes incorporales, el derecho de
propiedad es la excepción. Este derecho (la propiedad, mejor dicho), no se distingue
de los objetos sobre que recae.
66. LOS BIENES EN EL CÓDIGO CIVIL

El Código Civil no los define, el de 1936 tampoco lo hacía.
Podemos sostener que por bienes entendemos, conforme al espíritu del código
patrio, los objetos materiales (cosas) e inmateriales (derechos), que tienen valoración
económica y, por consiguiente, son susceptibles de goce y dominación humana181.
El término material es más idóneo que "corporal", pues hay objetos que
aunque no sean corporales como el gas, por ejemplo, son materiales, pueden ser
percibidos por los sentidos (sólidos, líquidos y gaseosos).
La noción de bien y de cosa del Código Civil peruano guarda semejanza con la
de su semejante argentino182.
67. ELEMENTOS DEL CONCEPTO "BIEN"

Los economistas atribuyen al concepto bien tres elementos: utilidad, limitación
y aprehendibilidad. Como se ve, hay cierta analogía entre los conceptos económico y
jurídico. Solo que los economistas consideran como "bien" también a los servicios, y
estos no pueden aplicarse en el ámbito jurídico (real); por el contrario, son viables en
los derechos de obligación183.
Esta idea de utilidad económica y de aprehendibilidad (goce) es cardinal en la
definición de bien. Así, se entiende por tal, todos los elementos activos del
180 COLIN, Ambroise, y CAPITANT, Henri. Ob. cit., pp. 464 y 465.
181 Lucrecia MAISCH define a los bienes así: "Objetos corporales e incorporales de valor y materia de apropiación".
Jorge VEGA VELASCO y Carlos CARDENAS QUIROS les definen de la siguiente manera: "Las cosas materiales
o inmateriales que pueden ser objeto de derechos".
182 El Código Civil argentino anterior definía a los bienes en su artículo 2.312: "Los objetos inmateriales susceptibles de
valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes". En su artículo 2.311 definía a las cosas: "Se llaman cosas en este
código, los objetos corporales susceptibles de tener un valor".
183 Cfr. ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 206.
126
Los bienes
patrimonio, vale decir los bienes (cosas) que pueden ser objeto de un derecho y
representan un valor pecuniario (económico)184.
En su sentido amplio, los elementos más trascendentes de bien son:
1. Individualización en el mundo exterior. Puede ser material como
inmaterial (basta con que sea nominal);
2. Utilidad (derivada de su valor). Deben ser objetos de carácter patrimonial,
que presten una utilidad, que puede ser económica (material) o moral,
como también actual o futura. "La utilidad se debe referir al hombre no en
su entidad física o biológica, sino en sus relaciones sociales" (BIONDI). Por
ejemplo, el aire es necesario al hombre, pero no entra en las relaciones
sociales;
3. Apropiabilidad. Deben ser susceptibles de goce y dominación. Las cosas
solo se convierten en bienes cuando entran en el goce y disposición del
hombre. O sea, deben tener relevancia jurídica, entendida esta como
"interés, en el modo y en los límites en los cuales este es considerado por el
ordenamiento jurídico" (BIONDI); finalmente;
4. Extrañeza al sujeto. Bien es lo que se contrapone a una persona, al
hombre, "como objeto se contrapone a sujeto, el yo al no yo"185.
68. LAS ENERGÍAS NATURALES SON BIENES

Cabe preguntarse: ¿son bienes las energías naturales?
Para quienes, como los alemanes, tienen un concepto rígido del vocablo "cosa",
las energías y las fuerzas en general (magnéticas, calor, etc.) no son cosas, o sea
bienes. Guillermo ALLENDE, como en general muchos argentinos, no considera a las
energías como bienes.
El Código Civil Suizo (1907), por el contrario, tempranamente tomó la
avanzada en este tópico y estableció una doctrina en su artículo 713, según la cual las
fuerzas naturales susceptibles de apropiación reciben el mismo tratamiento de las
cosas muebles (WIELAND; CURTI-FORRER). Modernamente la sigue el código italiano en
su artículo 8l4186.
En estos momentos, nadie discute que todas las energías (eléctrica, calorífica,
atracción o fuerza magnética, las ondas luminosas y sonoras, las radiaciones de todo
tipo, el vapor, el gas, etc.) y, en general, todas las fuerzas, caen dentro del ámbito de
los bienes. La energía atómica está excluida, puesto que no es apropiable, por lo
menos en este momento.
En el derecho argentino, el problema se solucionó en el referido artículo 2.311
del Código Civil, con un apartado introducido por la reforma de la Ley N° 17.711
184 Así, COLIN, Ambroise, y CAPITANT, Henri. Ob. cit., T. II, Vol. I, p. 461; JOSSERAND, Louis. Ob. cit., T. I,
Vol. III, p. 4.
185 Así, BIONDI, Biondo. Ob. cit., p. 27.
186 Cfr. VALENCIA ZEA. Ob. cit., pp. 10 y 11.
127
(1968) que resuelve la cuestión: "las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y las fuerzas naturales de apropiación" (BORDA).
El fundamento de considerar a las energías y fuerzas naturales dentro de los
bienes, se debe no a una mera abstracción, sino a que son físicamente aprovechables
y tienen un contenido y una valoración económicos; favorecen a la sociedad. Y, por
consiguiente, susceptibles de goce y disposición autónoma que las asimila a los
bienes. Las energías, de otra parte, prestan un servicio en forma independiente de la
materia o fuente que las produce; "la energía, pues, no está condicionada a los
instrumentos materiales (los hilos conductores o acumuladores respecto a la energía
eléctrica, por ejemplo), porque estos instrumentos materiales pueden separarse, por
el contrario, de la energía que se distribuye por ellos, y respecto a la cual realmente no
funcionan sino como recipiente" (ROTONDI). Por ello, la fuerza o energía laboral del
hombre, la energía psíquica, o la fuerza motora de los animales (a pesar de ser
energías) se excluyen, no se consideran energías, porque no son susceptibles de goce
o de disposición autónoma; no pueden usarse independientemente del hombre o del
animal que las produce, no tienen valor económico187.
En el Derecho peruano, las energías y fuerzas naturales en general susceptibles
de apropiación, son consideradas bienes y, además, con un carácter mobiliario (art.
886, 2o del CC); la electricidad, por ejemplo, puede ser trasladada de un lugar a otro;
es "bien" porque puede ser percibida, sentida.
Pero además, y precisamente porque las energías y fuerzas naturales (energía
eléctrica, gas, espectro electromagnético, etc.) son susceptibles de goce y disposición
(apropiación), tienen indudable importancia práctica en el derecho penal, donde su
apoderamiento ilegítimo constituye delito de hurto simple (art. 185 del CP).
Incluso el segundo parágrafo del mencionado artículo, establece que: "Se
equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o
elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético y
también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de Límites
Máximos de Captura por Embarcación".
Independientemente de lo anterior, el despojo del fluido (servicio) eléctrico
faculta al afectado para interponer un interdicto de recobrar.
69. EL CUERPO HUMANO VIVO NO ES BIEN
El cuerpo humano vivo y sus partes no son, no pueden ser reputados bienes. "El
hombre es el sujeto por excelencia del derecho, no el objeto". Empero, ya veremos a
continuación que no existe ningún problema en cuanto a la cesión de órganos,
incluso de una persona viva. Siempre y cuando no ponga en peligro su vida, su salud.
En el Perú esta materia está regulada por la Ley General de Donación y
Transplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, N° 28.189, publicada el 18 de marzo
de 2004, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 014- 2005-SA
(El Peruano, 27 de mayo de 2005). Igualmente se han dado'dos normas adicionales a
187 ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 213; VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 12; BORDA, Guillermo. Ob. cit., p.8.
128
Los bienes
efectos de incentivar la donación de órganos y tejidos, como son la Ley N° 29-471,

publicada el 14 de diciembre de 2009, y su propio Reglamento (El Peruano, 3 de junio
de 2010).
En realidad no existe ningún inconveniente en que una persona en vida pueda
autorizar la cesión de uno de sus órganos o tejidos (partes no renovables) para un
trasplante o injerto, respectivamente, a otra persona viva; lo único que se exige es que
el consentimiento del donante sea libre, consciente, desinteresado y por escrito ante
notario, (Ley N° 28.189, art. 10, 4o). Pero además, la extracción del órgano o tejido
no debe poner en riesgo la "vida, salud o posibilidades de desarrollo del donante"
(Ley N° 28.189, art. 9, Io). Se estima que la cesión debe referirse a tejidos de carácter
regenerable o restituible. El Código Civil exige que el acto de disposición no ponga
en peligro su integridad física, ni sea contrario al orden público o a las buenas
costumbres.
En la doctrina comparada se admite la disposición y aun la venta de algunas
partes renovables del cuerpo (sangre, cabello, leche de madre); si ya están separadas, se
reputan como bienes188.
Nuestra ley sigue otra orientación, no se permite la venta de órganos. "Todo
acto de disposición de órganos y/o tejidos, es gratuito. Se prohibe cualquier tipo de
publicidad referida a la necesidad o disponibilidad de un órgano o tejido, ofreciendo
o buscando algún tipo de beneficio o compensación" (Ley N° 28.189, art. 7, Io). No
hay pues cesión onerosa, ni tampoco debe haber alguna forma o modalidad
encubierta de compensación, ventaja o beneficio de carácter pecuniario. El
Reglamento de la ley ratifica esto, y agrega que los gastos que ocasionen los
procedimientos de extracción de órganos y/o tejidos, "serán asumidos por el o los
centros transplantadores independientemente de la procedencia del donante y del
lugar donde se realicen estos procedimientos de extracción" (art. 17, ap. 2o del Reg.).
Precisamente por ser un acto gratuito, el donante tiene derecho a revocar su
consentimiento "en cualquier momento, lo que no da lugar a ningún tipo de
indemnización"(art. 10, 6o de la Ley N° 28.189 y art. 9 del CC).
70. EL CADÁVER NO ES BIEN, ES UNA COSA

En cuanto al cuerpo humano muerto (cadáver), este se convierte por regla
general en objeto de un derecho. Pero, ¿se transforma en un bien? Luego lo
Veremos.
Si la cesión de órganos y tejidos es permitida entre personas vivas, con mayor
razón lo es la de los cadáveres.
Toda persona que desee transferir y ceder sus órganos y tejidos luego de su
muerte, puede hacerlo. También es a título gratuito, pues está "prohibido el
comercio de cadáveres y restos humanos". Para la disposición de órganos y tejidos
de cadáveres se estará a lo declarado en el Documento Nacional de Identidad
188 VALENCIA ZEA, Arturo. Ibídem.
129
(D.N.I.), salvo declaración posterior en contrario hecha en vida por el fallecido que
conste de manera indubitable y en los casos previstos en el artículo 110 de la Ley
General de Salud, publicada el 20 de julio de 1997 (Ley N° 26.842, art. 8. párr. 3o).
Cuando la persona ha muerto, sin haber expresado "en vida su voluntad de donar sus
órganos o tejidos, o su negativa de hacerlo, corresponde a sus familiares más
cercanos disponerlo" (art. 8, párr. 4o). La manifestación de voluntad corresponde al
cónyuge del difunto, a sus descendientes, ascendientes o hermanos,
"excluyentemente y en este orden" (art. 13 del CC). Sin embargo, hay casos en que
por mandato de la ley debe hacerse la necropsia, o para proceder al
embalsamamiento o cremación del cadáver, "se podrá realizar la ablación de órganos
y tejidos con fines de trasplante o injerto, sin requerirse para ello de autorización
dada en vida por el fallecido o del consentimiento de sus familiares" (Ley N° 26.842.
art. 110, párr. Io).
En la doctrina científica se consideran tres formas de muerte: a) cerebral; b)
cardiorrespiratoria; y c) biológica. Para los efectos presentes, solo se considera como
muerte legal a la cerebral. La muerte pone fin a la existencia de la persona (art. 61 del
CC). Muerte o ausencia de vida es el "cese definitivo de la actividad cerebral,
independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad
biológica y puedan ser usados con fines de trasplante, injerto o cultivo". Cuando no
es posible establecer tal diagnóstico, "la constatación de paro cardiorrespiratorio
irreversible confirma la muerte" (Ley N° 26.842, art. 108)189.
La cesión de los órganos y tejidos procedentes de un cadáver es también
gratuita: no puede ser onerosa, ni tampoco bajo ninguna modalidad encubierta de
compensaciones o beneficios económicos. Expresamente dice la ley que está
"prohibido el comercio de cadáveres y restos humanos" (Ley N° 26.842, art. 116).
Un asunto interesante es la calificación que debe darse al cuerpo muerto
(cadáver). La legislación inicial y pasada de la materia, consideraba que no devenía un
bien. Lo consideraba un "objeto especial digno de respeto y piedad", que carecía de
significado económico-patrimonial y que, por ello mismo, resultaba inclasificable
dentro de los bienes tradicionales de la doctrina y legislación comparadas. El ser
humano vivo es sujeto de derecho, pero, al ocurrir la muerte, como acertadamente lo
reconoce la ley, "los restos mortales de la pers.ona humana se convierten en objeto
de derecho", aunque se conservan y respetan de acuerdo a ley (Ley N° 28.189, art.
4o).
La pregunta salta por sí sola: si no son bienes, ¿qué son entonces? Nosotros
pensamos que puede considerárseles cosas, por no ser objeto de negocio ni de nin-
guna otra forma de comercialización, onerosa ni lucrativa (compraventa, p.e). El
fundamento de esto es exclusivamente moral, ético. Tampoco se puede adquirir el
cadáver por usucapión. Pero, ¿qué sucede con los órganos? Algunos consideran que
189 Sin embargo, en la redacción original del artículo 5, de la derogada Ley N° 23.415, también se consideraba como muerte
a la muerte cerebral y la cardiorrespiratoria. La Ley vigente también considera la muerte cardiorrespiratoria de
manera residual.
130
Los bienes
aquí se cumple la teoría de las partes integrantes y accesorias; en sí el cadáver no es un

bien, sino sus órganos, en la medida que pueden ser enajenados tras la muerte
cerebral. Mas la respuesta no convence del todo.
No deja de ser extraña, por decir lo menos, esta postura: ¿No tienen como fin
los trasplantes de órganos preservar y prolongar la vida humana? Si esto es así,
¿cómo es entonces que son bienes que carecen de significado económico-patrimo-
nial? Y, lo que es más importante, su cesión es siempre gratuita, bajo pena de nulidad,
y no da lugar a indemnización alguna para el donante (si este está vivo).
En el Derecho patrio, quien acepta y dispone de sus órganos y tejidos para
después de muerto (cadáver), debe hacerlo constar en el D.N.I., conforme a las
reglas que establece el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
(RENIEC), según prescribe la Ley N° 27.282 (art. 15). Esta cesión puede revocarla
posteriormente. Pero si fallece sin expresar su voluntad, o incluso ante su negativa de
donar sus órganos y tejidos, corresponde a sus familiares más cercanos hacerlo (Ley
N° 26.842, art. 8). En una orientación parecida, los cadáveres y restos de las personas
no reclamados dentro de treintiséis horas de su ingreso a la morgue, pueden ser
dedicados a fines de investigación o estudio, "por voluntad manifiesta de la persona
antes de fallecer o con consentimiento de sus familiares" (Ley N° 26.842, art. 114).
La ley no solo no ampara una acción indemnizatoria, si a pesar de haberse
opuesto meridianamente, se dispone de sus órganos, sino que deja el camino libre
para que en ciertos casos permitidos por la ley, en que se tenga que hacer necropsia,
embalsamamiento o cremación del cadáver, se podrá realizar ablación de tales
órganos o tejidos, sin requerirse autorización dada en vida por el fallecido o del
consentimiento de sus familiares (Ley N° 26.842, art. 110).
Los órganos más requeridos en nuestro país son los ríñones, córneas, cora-
zones, hígados. Aproximadamente desde hace alrededor de cinco décadas, se ha
hecho numerosos trasplantes de ríñones, córneas; en menor medida de corazón y de
médula. Está en vías de hacerse trasplantes de pulmones e hígado. Somos de la idea,
y así lo planteamos en edición anterior de esta obra, que el Registro de donantes debía
instituirse para quienes deseen donar sus órganos, y no para los que se oponen.
Precisamente esa puede ser la explicación del fracaso de la institución: no debe
suponerse que toda la colectividad es donante en potencia de órganos.
131
CAPITULO III
EL PATRIMONIO
71. ETIMOLOGÍA Y NOCIÓN DE PATRIMONIO

Los viejos tratados y manuales comenzaban el estudio de los derechos reales
considerando la noción de patrimonio. Hoy, debido a la íntima conexión entre su
tratamiento con la de obligación, es abordado en los cursos y libros de obligaciones.
Sin embargo, dada su importancia entre los principios que gobiernan los derechos
reales, lo estudiamos brevemente en este capítulo. El patrimonio cae dentro del
objeto de nuestra materia.
En principio, diremos que, etimológicamente, patrimonio viene de la voz latina
patrimonium que significa "bienes que el hijo tiene heredados de su padre o abuelo";
en un sentido restringido y propio, significa "bienes de familia que se obtienen por
herencia". De esta raíz etimológica se ha derivado una noción más amplia y jurídica,
según la cual comprende todos los derechos de que es titular un individuo y las
cargas que pesan sobre sus bienes190.
Precisamente la noción más elemental de patrimonio es aquella que lo con-
sidera un conjunto de derechos y obligaciones (cargas) apreciables o valuables en
dinero. Se observa, pues, un carácter dual: un lado activo, que comprende todos los
bienes y derechos de la persona, y otro pasivo, integrado por las deudas y
obligaciones de un individuo. El patrimonio, de otra parte, está integrado por dos
clases de derechos: reales, que tienen por objeto bienes considerados útiles en sí
mismos (y que están representados por el derecho de propiedad), y creditorios
(obligacionales), que están representados por el préstamo de dinero)191.
72. DEFINICIÓN TRADICIONAL DE PATRIMONIO. TEORÍA DE AUBY YRAU

Este conjunto de derechos y obligaciones medibles en dinero, son consi-
derados, dicen PLANIOL, RIPERT, PICARD, como formando una universalidad de
derecho. Se caracteriza porque "constituye una entidad abstracta, distinta de los
bienes y de las obligaciones que lo integran. Estos pueden cambiar, disminuir, de-
saparecer enteramente, pero no el patrimonio, que permanece siempre en uno
mismo durante toda la vida de la persona"192 . Lo que tipifica esta noción es la
cohesión que establece entre todos los elementos que la conforman. Esta unión o
cohesión responde a un triple interés. Ella explica —por eso— "que a la muerte de
190 PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Derecho Civil. Derechos Reales. T. I, p. 9.

191 Así, ROMERO ROMAÑA, ELEODORO. Ob. cit. T. I, p. 11 y ss.; PONSSA DE LA VEGA. Ob. cit., p. 13.
192 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., T. III, p. 23.
13
2
El patrimonio
su titular el patrimonio se transfiere a los herederos en el estado en que se

encuentren, con un activo y un pasivo".
El fundamento de tal cohesión, la doctrina clásica lo encontraba en la noción
de personalidad (Recuérdese que, para los clásicos, la propiedad era una prolon-
gación de la personalidad del hombre). Así, AUBRY y RAU dicen: "la idea de patrimonio
se deduce lógicamente de la personalidad (...), el patrimonio es la emanación de la
personalidad y la expresión de la potestad jurídica de que está investida una persona
como tal"193. BONNECASE194 encuentra exacta la definición de los profesores franceses.
Pero PLANIOL, RIPERT y PICARD195 la critican porque "exagera el lazo que existe entre la
noción de patrimonio y la de responsabilidad hasta el punto de confundir las dos
nociones y de reducir en definitiva el patrimonio a la aptitud para poseer".
Consideran que tal confusión debe ser combatida.
73. DEFINICIÓN MODERNA DE PATRIMONIO

La concepción moderna ve al patrimonio como una universalidad donde los
dos elementos que lo conforman tienen un destino común, es decir, como "un
conjunto de bienes y de deudas inseparablemente ligadas, por estar afectos a un fin
económico, mientras no se practique la liquidación, de la que resulte un valor neto"
(GAZIN)196.
En rigor la antigua corriente que vinculaba el patrimonio —como la propie-
dad— a la personalidad del hombre, no tiene hoy ninguna validez, y sí más bien el
común fin económico entre el debe y el haber, el activo y el pasivo del patrimonio,
obviamente hasta que no se produzca la liquidación.
PLANIOL, RIPERT y PICARD admiten que el derecho francés no adhiere a esta
concepción, pues el patrimonio está vinculado a la persona (siendo como es el Code
un corpus de comienzos del siglo XIX); aunque consideran que progresivamente se
acerca a esa tendencia. No obstante, niegan que el patrimonio resulte completamente
independiente de la persona, como en el viejo derecho alemán, donde se llega a
admitir el patrimonio sin dueño. Para ellos, esta resulta tan abstracta como la teoría
clásica de AUBRY y RAU, y además se presenta como una construcción puramente
técnica197.
Karl LARENZ sintetiza bien los caracteres del patrimonio:
1. Es una suma, una conjunción de derechos y relaciones jurídicas, con-
cretamente respecto a una persona determinada a la cual corresponden;
2. Pertenecen al patrimonio todos los derechos valuables en dinero, y
solamente ellos. Se excluyen los derechos de la personalidad y los derechos
de familia personales, pero sí los derechos sobre bienes inmateriales, los
193 Cit. por PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 24; LLAMBÍAS. Ob. cit., p. 194.
194 BONNECASE. Ob. cit., T. I, p. 622.
195 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 25.
196 Ibídem., p. 29.
197 Ibídem., pp. 29 y 30
133
derechos reales y los créditos, que tienen por lo regular un valor

pecuniario; igualmente la condición de socio en una sociedad de capital,
esto es los derechos de participación en una sociedad de responsabilidad y
las acciones, etc.;
3. Solo los derechos, no las obligaciones de una persona forman su patri-
monio a efectos del concepto de patrimonio jurídico-privado (referente a
la responsabilidad. O sea, solo el activo, no el pasivo). El patrimonio en
sentido jurídico es el "patrimonio bruto", no el "patrimonio neto", si se
entiende por este, la diferencia entre el activo y el pasivo. No forman parte
del patrimonio las cualidades o aptitudes de una persona con las que puede
adquirir bienes de fortuna; así, especialmente, su capacidad de trabajo, sus
conocimientos profesionales y su experiencia en los negocios.
El concepto de patrimonio en lo relativo al resarcimiento es más extenso que el
de patrimonio referido a la responsabilidad. A tenor del BGB, el "daño patrimonial"
es aquel que, en principio, se puede calcular en dinero. ¿El patrimonio como
totalidad es objeto de disposición? Para LARENZ, no es objeto de disposición unitaria.
En el derecho civil, es objeto de responsabilidad, esto es, se halla sujeto, en su
respectiva composición sometida a variación, a la intervención de los acreedores,
más exactamente, de todos los acreedores del titular198.
74. EL PATRIMONIO, HOY

En resumidas cuentas, el patrimonio es entendido en nuestros días como el
conjunto o masa de derechos y obligaciones valuables en dinero, donde la cohesión
o unión de ambos elementos encuentra su fundamento en la común finalidad
económica que los liga. Se desecha pues el fundamento de la personalidad.
198 LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General, pp. 405-410.
134
Precisamente por eso se excluyen y desechan aquellos derechos fundamentados en

la personalidad, o sea los derechos de la persona, los derechos de familia personales,
pero sí comprende los derechos reales, los creditorios y los derechos intelectuales,
las acciones, etc. El artículo 2.312 del código argentino lo define así: "El conjunto de
los bienes de una persona constituye su patrimonio". En esta definición parecería a
primera vista que solo el aspecto positivo (bienes) de una persona integra el
patrimonio, pero no es así, también las cargas o deudas lo integran, de modo tal que,
en teoría, es posible que alguien tenga más deudas que bienes, o incluso, solo
obligaciones.
Esta postura de incluir derechos y obligaciones de una persona, valuables
económica o pecuniariamente, a la hora de definir el patrimonio, es prácticamente
general en la doctrina universal. Así lo definen, por ejemplo, TRABUC-
CHI199, LLAMBÍAS200.
De otra parte, como dijimos al comienzo (supra, N°71), puesto que la noción
de patrimonio está en conexión con la de obligación, su estudio detallado compete al
derecho de las obligaciones.
Tienen de común, en que ambos son derechos patrimoniales. Estos "son los
que se ejercen sobre aquello que tiene el carácter de bien, es decir lo que es sus-
ceptible de valoración económica"201. A su vez, pueden ser reales y personales. Esta
es, al menos, la definición clásica.
75. CARACTERES DEL PATRIMONIO

Varias notas lo distinguen:
I. Es una universalidad jurídica, donde el complejo de elementos (activos y
pasivos) tienen unidad determinada por la ley.
II. Es necesario pero no identificable con la persona. Todo patrimonio
corresponde a una persona o titular e, inversamente, a toda persona le
pertenece un patrimonio. Pero de ahí no puede deducirse su identifica-
bilidad con la persona, como antaño creían los clásicos (AUBRY y RAU).
III. Es divisible. Esto porque resulta viable separarlo y dividirlo "en sectores o
compartimentos, sometiendo cada uno de ellos a un régimen jurídico
199 TRABUCCHI agrega que el patrimonio "no es considerado como objeto unitario del derecho, sino como el
conjunto de relaciones jurídicas con directa relevancia económica, de las que una persona es titular; como tal, el
patrimonio está compuesto de derechos y de obligaciones, cada uno de los cuales tiene su
. propio objeto. En sentido "jurídico" el patrimonio comprende también el aspecto pasivo, la titularidad de las
obligaciones valorables pecuniariamente, además, de los derechos". Ob. cit., p. 401.
200 LLAMBÍAS lo define como el conjunto de los derechos y obligaciones de una persona, susceptibles de apreciación
pecuniaria. Agrega que "es una masa de bienes que se considera como una entidad abstracta independiente de los
elementos que la componen, los cuales no pueden cambiar o disminuir sin que se altere el conjunto como tal".
Tratado de Derecho Civil. T. II, p. 193.
201 PONSSA DE LA VEGA, Nina. Ob. cit., p. 9-
135
diferente". Ya ROMERO ROMAÑA resaltaba esta divisibilidad, citando a
JOSSERAND202. PLANIOL-RIPERT-PICARD advertían que hay tantas excepciones que
se duda del valor del fundamento en que descansa la indivisibilidad.
Constituye pues un punto enteramente opuesto al clásico, donde se le
consideraba único e indivisible203.
IV Generalmente es inalienable, "ya que no puede existir sino en la cabeza del
titular. Pueden enajenarse los bienes particulares comprendidos en el
acervo, pero no este, ni aun fraccionariamente" 204 . Aunque los ilustres
PLANIOL Y RIPERT ya hayan sostenido que ".este carácter recibe muchas
restricciones que limitan su alcance"205.
V Finalmente, es idéntico a sí mismo, a pesar de las evoluciones de su
contenido. Es una consecuencia del carácter universal del patrimonio
(LLAMBÍAS).
. TITULO II
CLASIFICACIONES JURÍDICAS
BE LOS BIENES
202 Vide. ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. T. IV, p. 5.
203 Así, p. ej., véase: LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Ob. cit., p. 198.
204 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Ibídem..
205 Vide. ARIAS SCHREIBER, Max. Ob. cit., pp. 5-6.
CAPITULO UNICO
LA CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES
SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL
76. LAS CLASIFICACIONES ROMANÍSTICAS. ENUMERACIÓN

La clasificación de los bienes en el Derecho Romano era más variada de lo que
se cree. El término res tenía un significado vasto, muy amplio; comprendía tanto las
cosas corporales (res corporalis) como las cosas incorporales (res incorporalis). Esto en el
derecho clásico. Y esta es quizá la primera división de los bienes de origen
puramente jurídico, que GAYO establece en las Institutas206.
I. Hubo sin embargo una clasificación que fue considerada la summa divisio
rerum del Derecho Romano. La que los separaba en res mancipi y res nec
mancipi. En el Derecho Romano antejustinianeo esta fue la división clave.
Las res mancipi eran las cosas originariamente de propiedad del grupo o
consorcio gentilicio (BONFANTE), O sea las más necesarias al grupo familiar y
por ello desde los tiempos primigenios conformaban el dominio
verdadero y propio del pater familias: el mancipum. Entre los bienes mancipi
podemos considerar: 1) los fundos itálicos (fundos situados in itálico solo).
Son las tierras, fundos, terrenos, casas o edificaciones de los ciudadanos
romanos, ubicados en la península itálica, comprendida entonces por las
regiones de Traspadena y Liguria al norte; Sabinia, Etruria e Italia
propiamente dicha, al centro; y Magna Grecia al sur; 2) los esclavos; 3) las
bestias de tiro y carga (caballos, bueyes, asnos, muías); 4) los instrumentos
y útiles de trabajo; 5) y además de las cosas corporales, las servidumbres de
predios rústicos o rurales, o sea las tres formas de servidumbre de paso
(iter, actus, vio) y la servidumbre de acueducto. Todos los demás bienes eran
res nec mancipi.
Conceptuaba CICERÓN que la trascendencia de este tipo de bienes (res
mancipi) se debió a su íntima vinculación con la agricultura, actividad
típica del pueblo romano primitivo (los animales res nec mancipi eran ineptos para
tareas agrícolas). Sólo el dominio de esta clase de bienes estaba regulado por el ius
civile.
Según Pietro BONFANTE, res mancipi significaba, probablemente, res mancipa, o sea
objeto de propiedad.
Las res nec mancipi estaban constituidas por las cosas de exclusiva propiedad del
individuo. Fuera de las enumeradas en el ítem anterior, todas eran res nec mancipi.
206 PONSSA DE LA VEGA DE MIGUENS, Nina. Ob. cit., p. 21.
141
Estas cosas eran adquiridas por un modo simple y natural (traditio), y no por la
mancipatio.
Entre las res nec mancipi citaremos: 1) los fundos provinciales (aunque para algunos no lo
eran, por gozar del privilegio del ius italicum). No eran considerados romanos. Estos
fundos o inmuebles provinciales correspondían al Estado por derecho de conquista;
sobre ellos solo se originaban relaciones jurídicas de hecho y de simple tenencia; 2)
las servidumbres de predios urbanos; 3) los predios "estipendiarios" y los
"tributarios"; 4) cierta clase de cosas muebles por naturaleza y animales.
En el orden práctico, en el Derecho Romano clásico la diferencia entre ambos tipos
de bienes era muy clara, pues se derivaba de las distintas formas de enajenación. Las
res mancipi tenían un régimen éspecial (se regían por el ius civile) y su enajenación
requería determinadas formalidades, como la mancipatio (del verbo manuscapere). La
propiedad de estos bienes mancipi se transfería solamente ante la presencia de, al
menos, cinco testigos. Se llevaba una balanza en la cual simbólicamente se pesaba la
res objeto del contrato y en el otro plato se ponía el dinero o un pedazo de cobre,
símbolo del pago. Se tenía que pronunciar una fórmula solemne para la adquisición
del bien que se enajenaba. Cuando la enajenante era mujer, requería además la
auctoritas tutoris (autorización del tutor). Quiere decir, pues, que si por ejemplo una res
mancipi se transfería por la traditio, la venta no era válida para el derecho civil, el
comprador requería la usucapió para adquirirla; el vendedor seguía siendo dueño, con
el riesgo del comprador de perderla.
Otro modo de transferir los bienes mancipi era la in iure cessio, que se verificaba delante
del Pretor, aunque sin fórmula solemne.
En cambio las res nec mancipi no requerían solemnidad alguna, su transferencia era
simple y natural a través de la traditio. Consistía en la entrega del bien, por una justa
causa que probara la enajenación del dominio. Por ejemplo, bastaba con que se
indicara al comprador el
lugar donde se encontraba el bien, o se le entregaba un objeto que lo
representaba207.
La distinción entre res mancipi y res nec mancipi correspondía a la economía
agrícola de Italia. Pero al terminar la era clásica, la distinción y las formas de
enajenación de la res mancipi decaen como toda institución quiritaria.
Además, habiendo desaparecido con DIOCLECIANO la ..preeminencia de los
fundos itálicos sobre los fundos provinciales, el distingo no solo cayó en
desuso, sino que se hizo cada vez más incomprensible. JUSTINIANO —el gran
unificador del Derecho Romano— la elimina definitivamente208. Como el
criterio que informa es fundamentalmente el naturalístico, se complica
207 Cfr. ROTONDI, Mario. Ob. cit., pp. 215 y 216; PONSSA DE LA VEGA. Ob. cit., pp. 28-30; BONFANTE. Ob. cit., pp.
246-249.
208 BONFANTE, Pietro. Ob. cit., p. 248. Así también: ROTONDI, Mario, que sigue a BONFANTE, Pie- tro. pp. 215
y 216.
142
La clasificación de los bienes según el Código Civil
después por la inmisión de los conceptos muebles e inmuebles, no por su

naturaleza, sino por determinación de la ley209.
La otrora gran división de los bienes —res mancipi y res nec mancipi—
representativa de la antítesis de los objetos de interés social y objetos de
interés individual, cede su paso en el Derecho justinianeo a la de bienes
muebles e inmuebles. Esta última era casi extraña al derecho clásico. Sólo
en el último periodo, y en el nuevo territorio, se establece la distinción de
res inmobiles y mobiles, que debía fundirse después en Occidente con la
distinción germánica de los bienes reales y personales (BONFANTE).
II, Res in commercio y res extra commercium. En primer lugar, los romanos dis-
tinguieron las cosas susceptibles de relaciones jurídicas (res in commercio, más
exactamente que res in patrimonio), entre ellas (vale decir que estaban en el
comercio jurídico) observamos las res nullius, cosas que actualmente son de
nadie, pero que pueden ser apropiadas, y las res derelictae, las que el dueño ha
dejado en abandono. Como contraparte, están las cosas excluidas de los
actos y relaciones jurídicas (res extra commercium o res extra patrimonium). Estas
últimas se subdividen en res extra patrimonium humani iuris y res divini iuris,
según que se rijan por la ley terrena o divina, respectivamente. Las res
humani iuris (las de los particulares) nuevamente se subdividen en las
fuentes en res publicae, res communes, res universitatis. Aunque estos bienes a
veces no presentan una diferenciación muy clara y, por el contrario, se
mezclan entre ellas.
209 ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 217.
143
Las res communes omnium (bienes comunes) pertenecen al uso de todos y,

obviamente, no son apropiables; por ejemplo, el aire, la luz solar. En el
fondo no tienen valoración jurídica ni económica. Las res publicae cumplen
una función de utilidad pública; de ellas se sirven la generalidad de los
ciudadanos. Verbigracia: los ríos públicos, los puertos, las vías públicas.
Las res universitatis también brindan un uso público, pero solo a la
comunidad, vale decir que su radio de acción es menor que el de las
anteriores.
Las res divini iuris son aquellos bienes sustraídos al comercio para cumplir
un fin divino (religioso). Son las res sacrae, res religiosae, res sanctae. Las res sacrae
son las destinadas al culto, por ejemplo, los templos. Res religiosae son los
sepulcros. Res sanctae eran los muros y las puertas de la ciudad.
Ambas categorías de bienes (divini inris y humani inris) son extracomerciales,
no pertenecen a nadie en propiedad. Diríamos que están fuera de los
negocios jurídicos precisamente por cumplir una labor superior210.
III. Los romanos, finalmente, conocieron otras divisiones. Con relación a su
función los dividían en: 1) consumibles y no consumibles; 2) fungibles y
no fungibles; 3) divisibles e indivisibles; 4) muebles e inmuebles; 5)
principales y accesorios.
En esta introducción nos hemos referido únicamente a las ya anotadas (res
mancipi y res nec mancipi\ res in commercio y res extra commercium). Corresponden a un
temperamento típico de su época, que hoy ya no tiene vigencia. Todas las demás
clasificaciones, de una u otra manera, continúan teniendo gravitación. Las vamos a
estudiar dentro del Derecho moderno.
77. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

El código de 1936 admitía la siguiente clasificación:
1. Por su naturaleza o calidad, podían ser muebles e inmuebles (arts.
812-819)
2. Por la relación que guardan entre ellos: 1) partes integrantes y accesorios
(arts. 813-817); 2) frutos, productos y menaje (arts. 818-820);
3. Por el titular del derecho: bienes de particulares y bienes del Estado (arts.
821-823).
El Código Civil vigente disminuye la clasificación de los bienes; específica-
mente no ha tratado de los bienes por la persona (titular) a quien pertenecen, con el
evidente propósito de no legislar acerca de los bienes del Estado.
El código de 1984 solo los clasifica de dos formas:
210 Vide. BONFANTE. Ob. cit., pp. 237-240.
144
La clasificación de los bienes según el Código Civil
1. Por la naturaleza o calidad de los bienes, pueden ser muebles e inmuebles

(arts. 885-886). Da la impresión que la clasificación de los bienes en
muebles e inmuebles excluyera a otras intermedias, pero no es así;
2. Por la relación que guardan entre ellos, son: 1) partes integrantes y
accesorios (arts. 887-889); 2) frutos y productos (arts. 890-894).
Por la importancia que nos merecen, incluiremos un tercer grupo de bienes que
tieríe en cuenta la persona (titular) a que pertenecen.
.TITULO III
CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN EL
DERECHO MODERNO
CAPITULO I
LOS BIENES SEGÚN SU NATURALEZA
78. ENUMERACIÓN
Según su naturaleza o calidad, los bienes son: corporales e incorporales; fran-
gibles e infungibles; consumibles e inconsumibles; divisibles e indivisibles; identi-
ficables y no identificables; presentes y futuros; muebles e inmuebles.
Salvo la de muebles e inmuebles, a las otras se les puede llamar clasificaciones
secundarias, y sin estar expresamente enumeradas, van implícitas en el articulado del
Código Civil.
En este extremo del trabajo, y solo en él, usaremos indistintamente los términos
"cosas" y "bienes". Sobre todo porque.la tradición ha impuesto hablar de, por
ejemplo, cosas corporales antes que de bienes corporales.
79. BIENES CORPORALES E INCORPORALES211

La clasificación, como se dijo, fue conocida y admitida, en la Roma clásica. Y fue
quizás la primera. GAYO la establece en las Institutas.
Para definir las res corporalis, entre los romanos primaba el criterio de tan-
gibilidad, de suerte que eran corporales las cosas que podían tocarse. Esto, en lo
esencial, ha sido válido durante mucho tiempo, siempre que, como sostiene DE
RUGGIERO, "no se le atribuya un valor de tangibilidad absoluto o manual". Es por eso
que ya incluso en aquella época se admitía que lo corporal era lo que tiene entidad real
y "puede ser percibido por los sentidos". En efecto, según las Instituciones de
211 Sobre el tema cfr.: DE RUGGIERO, Roberto. Ob. cit. T. I, pp. 485 y 486; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo.
Ob. cit., II, p. 6 y ss.; PACHECO, Toribio. Ob. cit., T. II, pp. 458 y 459; VALLET, DE GOYTISOLO, Juan. Ob.
cit., pp. 132-133; VIEIRA PUERTA, Rodrigo. Ob. cit., p. 18 y ss.
145
JUSTINIANO, "son corpóreas las que afectan nuestros sentidos.
Tratado SonReales
de Derechos incorpóreas las que
no afectan nuestros sentidos; tales son las que consisten en un derecho como la
herencia, el usufructo. De cualquier modo que se hayan adquirido"212. Y fue también
la línea seguida por nuestro primer Código
Civil<247). De acuerdo con lo anterior, corporal no solo es lo que puede tocarse, sino
también lo que puede verse, percibirse, palparse, etc. Así, son corporales un edificio,
un automóvil, pero también el aire, los gases, la electricidad, el calor y, en general, las
energías de la naturaleza213.
Esto, en términos generales, se mantiene. Aunque advertiremos que más
recientemente, se considera que el vocablo "material" es más apropiado y exacto que
.el de "corporal", pues hace referencia a todo lo que ocupa un lugar en el espacio, a
todo lo percibible por los sentidos.
En el Derecho Romano los bienes corporales pueden serj a su vez, muebles e
inmuebles, tal como todavía lo establecía el código de 1852 en su numeral 455. No
obstante, esta última clasificación tiene no solo autonomía, sino que es la summa divino
del derecho moderno, tal como la tratamos más adelante (infra, N° 85 y ss.).
Por contra, llámanse bienes incorporales a los que, sin ser materiales, resultan
siendo objeto de derecho. Son aquellos que "solo intelectualmente se perciben,
entidades abstractas e ideales" (DE RUGGIERO). Son, para usar la expresión romana, los
que no pueden tocarse. En la acertada definición del código de 1852, son los
derechos y las acciones (art. 454). Bienes incorporales son, en definitiva, los derechos
sobre derechos214.
Pertenecen a esta clase, en primerísimo lugar, las obras del intelecto como los
derechos de autor, o de inventor sobre la propiedad industrial; en segundo término, y
aquí se sigue la tradición romana, los derechos patrimoniales, tales como, de una
parte, los derechos reales de uso, de usufructo, de habitación, el de servidumbres,
derechos todos ellos sobre inmuebles; también derechos sobre muebles, como los
derechos, las obligaciones, "las acciones incluso hipotecarias que tengan por objeto
sumas de dinero o efectos muebles". También un derecho sobre otro derecho, así el
derecho de garantía mobiliaria sobre un derecho de crédito, o de un usufructo, o que
el derecho de usufructo o el derecho del concedente o del enfiteuta puedan
hipotecarse, etc.
80. BIENES FUNGIBLES E INFUNGIBLES215
I. En Roma la clasificación se basa en un criterio económico-social. Entre ellos
son fungibles los objetos de un género determinado (o especie, en la
terminología actual) que son idénticos a otro objeto cualquiera del mismo
género y, por lo tanto, sustituible por él. Por ejemplo, vino o aceite de la
misma calidad, y especialmente el dinero. Por eso son llamados por los
212 Instituciones de JUSTINIANO, N° 1 y 2. Título II, Libro II.

213 VALLET DE GOYTISOLO las divide en sólidas y fluidas. Son cosas fluidas "no solo los líquidos sino también los
gases, la electricidad y el calor, bien sea calor propiamente dicho, en sentido positivo o calefacción, o, por el
contrario, en sentido frío o negativo. La diferencia entre los sólidos y los fluidos, según señala CAENELUTTI, se
aprecia por la necesidad que tienen estos últimos de la mediación de un sólido, bien como continente (el vaso que
contiene el agua, la bombona que contiene el gas) o como conductor (de la electricidad, del calor, etc.)". Ob. cit., pp.
132 y 133-
214 VALLET tiene otro criterio: "no son cosas incorporales -dice- los derechos, porque son una relación, pero no una
cosa. Ni lo es el honor, ni el nombre, ni los títulos, que en realidad no representan más que un interés de la propia
persona. En cambio, son característicamente incorporales las obras del ingenio, que CARNELUTTI define como
quid metafísico, no físico", p. 132.
215 Sobre el tópico cfr.: DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 489; ALESSANDRI. Ob. cit., II, p. 16; PACHECO. Ob. cic., íi,
p. 8; CARBONNIER, pp. 111-112; LARENZ. Ob. cit., pp. 375-376; VIEIRA, p. 24.
150
romanos genera o quantitates. El nombre de cosas fungibles fue creado a base
de un fragmento de PAULO, que las llama res quae in genere suo functionem
Los bienes según su naturaleza
recipiunt{rbV>.
Estos bienes tienen ya antecedentes en las Instituciones de JUSTINIANO216. Los
romanos entienden que en el mutuum (mutuo) hay un verdadero traslado de
dominio al receptor de la cosa fungible: in mutuo, restransive dicitur, id est,
dominium ejustransferriad accipiens.
Son fungibles aquellos bienes que, perteneciendo a un determinado
género, "no tienen una individualidad propia y distinta", de suerte que un
objeto o bien de género equivale a otro del mismo género; tal bien puede
subrogarse, y de hecho lo hace, por otro del mismo género (calidad, y
apreciable por su número y medida). Para los romanos su individualidad se
determina "midiéndolas, pesándolas o numerándolas": res quae numero,
pondere, mensura consistunt (o sea, las cosas que se pueden medir, pesar,
numerar, y son toma.das en relación o con pertenencia a un determinado
género). Todos los bienes que se determinan por razón de peso, número o
medida son genéricos y fungibles. Verbigracia: los valores mobiliarios, las
acciones negociadas en Bolsa, los productos y mercancías en serie que se
negocian en los mercados, etcétera.
En el Derecho contemporáneo, esta división de bienes fungibles e
infungibles tiene importancia en el derecho de las obligaciones más que en
los derechos reales, pues su valor práctico se da en el tráfico. De ahí que un
bien equivale a otro del mismo género, en el cumplimiento de una
obligación. Son las "obligaciones de cantidad", que se oponen a las
"obligaciones de género" que recaen sobre un bien no fungible. Resulta ser
fungible el dinero que es objeto del préstamo o mutuo (art. 1.648 del CC).
Son fungibles, entonces, las partes o bienes que tienen "otro equivalente
por el cual pueden ser reemplazadas, las que tienen el mismo valor
liberatorio" 217 . Los bienes intercambiables y sustituibles entre sí.
Modernamente se les llama representables o subrogables.
Bienes fungibles son, a título de ejemplo: el agua, el dinero, los huevos, el
vino, la mantequilla, el carbón, las papas, el ganado, los metales, la leche, el
trigo, las monedas (una moneda de plata), los ejemplares de un libro o de
una revista, y, en general, todas las mercancías y servicios producidos en
serie. Fácilmente se comprende que unos bienes son iguales a otros. No
recaen sobre algo individual, sino sobre un genus. Para superar esa vaguedad
es preciso indicar su cantidad. Un kilo de trigo, una docena de botellas de
vino, un litro de leche, etcétera.
II. En esta sentencia casatoria (Cas. N° 2012-2010 de Lambayeque), aunque el
tema no ha sido del todo resuelto, pues al declarar fundado el recurso de
casación se manda a dictar nueva sentencia, lo importante es que versa
sobre bienes fungibles. Se exige la sustitución de unas mallas hexagonales,
pues al poco tiempo de ser compradas se oxidaron, afectando seriamente a
las comunidades rurales. Habría un vicio oculto en los bienes vendidos, por
lo que el vendedor (demandado) debería entregar o sustituirlos por otros de
216 JUSTINIANO, Instituciones. Título Xiy libro III, párrafos 1 y 2.

217 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Ob. cit., p. 16.
151
igual naturaleza. La ejecutoria ensayaTratado
una definición deReales
de Derechos los bienes fungibles
en el considerando quinto218.
III. Bienes infungibles, en el Derecho Romano, serían el fundo Corneliano, el
esclavo Marcio, etc. El nombre de corpus o species, que indica el objeto de su
individualidad, es reservado a los bienes no fungibles.
Bienes no fungibles resultan ser por eso los que "tienen una individualidad
propia, la cual los hace inidóneos para ser sustituidos por otros" (DE
RUGGIERO). Precisamente su valor está determinado por su individualidad
aislada; de ahí que no tienen -no pueden tener- otro equivalente que pueda
reemplazarlo o sustituirlo. Son, en fin, los bienes de cuerpo cierto y de
especie determinada.
Algunos ejemplos contribuirán a clarificar la definición. Son infungibles: el
cuadro original Guernica, de PICASSO; la novela Cien años de soledad,
autografiada por su autor Gabriel GARCÍA MÁRQUEZ a una persona concreta; el
caballo peruano Santorín (un caballo así no es el equivalente de otro caballo);
los muebles fabricados individualmente, etc.
La fungibilidad es exclusiva de los bienes muebles. Toribio PACHECO colegía
que "toda cosa fungible es mueble, pero que hay cosas muebles que son no
fungibles, teniendo también este carácter los inmuebles, aunque
comúnmente solo se haga referir la división a los bienes
muebles"219. Por ejemplo, es infungible el rancho Neverland del ídolo de la
música pop Michael Jackson.
Se puede concluir diciendo que los productos de la industria son bienes
fungibles, y los objetos de arte son bienes infungibles.
La doctrina italiana prefiere darles el nombre de cosas genéricas (genus) y
específicas (speciesf220. La verdad es que más que distinción de bienes, esta es un modo
de considerar el objeto de los derechos.
La distinción cobra enorme trascendencia práctica en el campo de las obli-
gaciones. Si la obligación de dar es genérica (objeto per genus), el deudor debe entregar
un bien del mismo género, pero si el bien es específico, el deudor debe restituir el
mismo bien de que se trata, y se verá liberado del cumplimiento obligacional,
aunque el objeto se haya determinado (TRABUCCHI). Como puede verse, es lo mismo
que se da en los bienes fungibles e infungibles.
Bienes genéricos son los inciertos al momento de obligarse el deudor con el
acreedor. Empero, practicada la elección del bien genérico, este se convierte en cierto
(específico): artículo 1.147 del Código Civil. En el derecho peruano, además, no hay
obligaciones que se refieran a bienes absolutamente inciertos, pues incluso estos
"deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad" (art. 1.142 del CC).
El bien específico, en cambio, es el bien cierto y conocido por los contratantes
(agentes del acto de obligación), y, por ello mismo, el acreedor de tal bien no puede
ser obligado a recibir otro, según el numeral 1.133 del código221. A nuestro modo de
218 Casación N° 2012-2010 de Lambayeque. Véase el texto completo en el anexo 1.

219 PACHECO, Toribio. Ob. cit., p. 8.
220 BARASSI considera equivalentes a los genéricos con los fungibles y a los específicos con los infungibles. Ob. cit., pp. 132
y 133. Empero TRABUCCHI estudia por separado las cosas específicas y genéricas de las fungibles e infungibles.
Ob. cit., pp. 405 y 406. En realidad, se trata de figuras análogas.
221 Cfr. VÁSQUEZ, Alberto, Los Derechos Reales, I, pp. 38-39.
152
ver, estos bienes son los equivalentes de los bienes fungibles e infungibles,
respectivamente.
81. BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES(258)

En Roma son los bienes cuyo destino económico consiste precisamente en
consumirlos, es decir, destruir su esencia o despojarlos de ella (res quae usu con-
sumuntur, res quae in abusu consistunt). Por ejemplo, los géneros comestibles, la moneda.
Son inconsumibles, viceversa, aquellos cuyo uso no reside en consumirlos, aun
cuando traiga como consecuencia el deterioro, por ejemplo, la ropa usada222.
Algunas legislaciones y juristas consideraban antaño iguales a los bienes
consumibles con los fungibles y a los no consumibles con los infungibles. Eso es lo
que sucedió en el código de 1852223. Y lo que acontece en el Código Civil Español en
el artículo 337 y también en el 482 (recoge la distinción, pero erróneamente con el
nombre de bienes fungibles e infungibles). Pero nada más equivocado, hay
diferencias claras.
Cosas consumibles, expresa DE RUGGIERO, son "aquellas cuyo uso consiste en
alterar o destruir su sustancia o en desprenderse de aquellas". No necesariamente
coincide el concepto jurídico de consumibilidad con el químico o físico (material),
según el cual nada se destruye. Mencionemos a manera de ejemplo de bienes
consumibles los siguientes: los alimentos, el licor, el combustible, el dinero, la
gasolina, el tabaco, el carbón, las bebidas.
Su importancia se nota en el cuasiusufructo, que tiene como objeto bienes
precisamente consumibles, y donde la obligación de restituir se limita al valor del
bien en dinero o en otros bienes de igual cantidad y clase (calidad); así, el dinero, los
créditos (arts. 1.018-1.020 del CC).
Se puede colegir que son bienes consumibles los que desaparecen o se extin-
guen (consumuntur) con el primer uso que se hace de ellos; sea el uso o consumo
material o físico (alimentos, licor, combustible), sed. jurídico (dinero, moneda). En el
primer caso desaparecen, perecen, se extinguen, dejan de existir; en el segundo, se
gastan, lo que sucede cuando se entregan a otra persona. Perecen para el patrimonio
del consumidor, pero pasan a otro patrimonio. En esa línea es que BARASSI define a los
bienes consumibles como bienes "de utilidad simple o única, es decir, aquellos bienes
que al ser usados conforme a su destino, salen del patrimonio de la persona que los
utilizó"{261).
Viceversa, bienes inconsumibles son los que no desaparecen, perecen ni se des-
truyen por el uso, aun cuando su utilización repetida los deteriore y les haga perder,
con el transcurso del tiempo, su valor. Así puede suceder, por ejemplo, con un libro
o un terno prestados; con los vestidos, pieles, aparatos de radio, con un sombrero, un
vehículo, etc., que se usan cotidianamente. Todos ellos no se destruyen con el
(primer) uso, pero sí se desgastan, pierden progresivamente su valor. En expresión
de Lodovico BARASSI, son los bienes de utilidad continuada, que permanecen en el
patrimonio del usuario aún después de su uso.
222 BONFANTE, R Ob. cit., pp. 241 y 242.

223 El Código Civil peruano de 1852 establecía en su artículo 458: "Son fungibles las cosas que se consumen con el
primer uso; y no fungibles las que no se consumen, aunque se deterioren con el uso". Cfr. FUENTES, M. A., Ob.
cit., p. 99.
153
En realidad podría decirse que, finalmente, todos
Tratado los bienes
de Derechos Realesse desgastan, se
vuelven inservibles, pero esto no sucede en un solo acto, de una sola vez. Ahí radica
la distinción entre consumibles e inconsumibles.
Otro aspecto que resalta en los bienes inconsumibles es que, luego de cumplido
su objeto, deben ser restituidos a su dueño o titular.
Sintetiza bien VALLET cuando expresa que las cosas no consumibles "sufren un
desgaste natural, pero su uso normal no consiste precisamente en consumirlas. Para
el usufructo y para la dote tiene gran importancia esta distinción"224. Es inevitable
que, verbigracia, la ropa que se usa diariamente o los libros de las bibliotecas públicas,
se desgasten paulatinamente.
El usufructo (art. 999 del CC), el uso y la habitación (art. 1.026), por ejemplo,
deben recaer sobre bienes no consumibles.
En resumen, mientras la consumibilidad de los bienes depende de su naturaleza,
la fungibilidad depende de la voluntad de las partes (ALESSANDRI).
Hay bienes que, indistintamente, son fungibles y consumibles. Por ejemplo, el
dinero. Le da el sentido de consumible el artículo 448, 7o del código, cuando
establece que los padres necesitan autorización judicial para que en nombre del
menor puedan dar o tomar dinero en préstamo. Igual sucede en el numeral 452. Por
el contrario, en los artículos 451 y 453 se destaca el carácter fungible del dinero.
La consumibilidad, al igual que la fungibilidad, es exclusiva de los bienes
muebles.
BARASSI encuentra una categoría intermedia entre los bienes consumibles y los
inconsumibles, que él denomina bienes deteriorables ("los que se deterioran por el uso,
sin consumirse de una sola vez, v. gr., la ropa, el mobiliario"). Según el profesor
italiano, y de acuerdo con el artículo 996, apartado 1 del Códice, ellos se rigen por las
normas de los bienes no consumibles225. Poco creativa sin duda la fórmula. Entre
nosotros, estos "bienes deteriorables" son para todos los efectos, bienes
inconsumibles.
82. BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES226

En Roma la conceptualización era prácticamente la misma que la de hoy. Las
cosas divisibles pueden reducirse en partes homogéneas, conservando la esencia y la
función misma del todo, siempre desde el punto de vista económico-social.
Indivisibles son las demás. Un fundo es divisible, pero una estatua es indivisible,
porque las partes dejan de tener la misma función que el objeto del que derivan<265)
£n reamad no se trata solo de dividir, sino de poder conservar su valor.
Bienes divisibles son los que pueden ser fragmentados en varias partes
homogéneas, sin que por tal división se pierda o perjudique su esencia, su forma y sin
que "cambie considerablemente su valor"; "de manera que cada una forme un
conjunto homogéneo y análogo con los demás y consigo mismo" (PACHECO). A pesar
de ser fragmentados estos bienes, el resultado es que "la parte se diferenciará del
todo, solo por su menor cantidad y su proporcional menor valor, y no por su
cualidad o función: las cosas quae sine interitu rei vel sine damno dividí possunt"{266).
224 VALLET, DE GOYTISOLO, Juan. Ob. cit., p. 133.

225 BARASSI, Lodovico. Ob. cit, pp. 134 y 135.
226 Sobre el punto cfr. DE RUGGIERO, I, pp. 490 y 491; ALESSANDRI, T. II, p. 15; PACHECO, T. II, p. 17;
TRABUCCHI, Ob. cit., pp. 407 y 408; BARASSI, pp. 135 y 136.
154
En principio -y desde el punto de vista de la física— todos los bienes y cosas del
mundo pueden dividirse, pero hay ciertos bienes que divididos en partes, pierden su
valor económico, dejan de ser lo que son (ALESSANDRI). ES más, todos los bienes
naturales (rerum natura) son potencialmente divisibles, dada la sofisti- cación de los
medios técnicos que permiten su descomposición, incluso en el caso de los entes más
simples (TRABUCCHI). Pero a nosotros nos interesa la divisibilidad jurídica.
La divisibilidad de los bienes puede darse desde dos puntos de vista: jurídico y
físico. No son coincidentes, pues según ya se dijo, todos los cuerpos son divisibles y
fraccionables. Existe divisibilidad física o material cuando pueden ser separadas o
fraccionadas las partes de un todo (bien) sin que se altere o menoscabe su valor
económico. Son divisibles, por ejemplo, las cantidades o sumas de dinero, los
predios, la tierra, los productos de esta, los árboles, el vino, una partida de
mercancías, un animal muerto, etc. Es menester aclarar que no se necesita que,
descompuesto que sea el bien, tengan que resultar iguales todas las partes, salvo que
se tuviera que separar cuotas iguales entre una comunidad de acreedores (que plantea
el art. 752 del BGB), pero incluso este problema puede resolverse, previa valoración
de las cuotas parte, según se desprende del artículo 1.173 del Código Civil227.
Por otro lado, la divisibilidad jurídica o intelectual, es la que recae sobre los
derechos. Se la denomina división por cuotas ideales. Tiene trascendencia, por
ejemplo, en la copropiedad (art. 969 del CC).
Son elementos de los bienes divisibles: a) que el bien pueda ser dividido en
porciones (reales o ideales) sin resultar destruido; y b) que las porciones formen un
todo homogéneo y semejante a las otras partes, o al todo (tierra, minerales).
Bienes indivisibles. Si los bienes no son susceptibles de fraccionamiento,
puesto que este originaría su menoscabo, entonces estaremos frente a los bienes
indivisibles. En teoría, al lado de la indivisibilidad natural existe una indivisibilidad
legal o intelectual que tiene en cuenta la relevancia social y el uso al que se destina el
bien. Por eso esta indivisibilidad solo puede darse en los bienes indivisibles^6^. A
este respecto son bienes indivisibles contemporáneamente, los elementos comunes
de un edificio o propiedad horizontal. Además son indivisibles los derechos de
hipoteca y servidumbre, etc. Existe, por fin, una indivisibilidad convencional
cuando las partes consideran indivisible una prestación que, en rigor, es divisible por
naturaleza (son las obligaciones indivisibles).
Solo la indivisibilidad jurídica o intelectual puede darse en los bienes indivi-
sibles. En la Roma clásica un esclavo era indivisible, en la medida que era conside-
rado como "cosa". Contemporáneamente, la lista de bienes indivisibles es larga: un
animal vivo, un reloj, un brillante o piedra preciosa, un libro, una moneda, un
automóvil, una casa, etc. Jurídicamente todos estos bienes son indivisibles. Claro que
es factible dividirlos materialmente, pero en tal caso perderían su valor.
Sin embargo hay que advertir que el carácter de divisible o indivisible de un
bien, en primera instancia, depende de la voluntad de las partes (indivisibilidad
convencional). Son ellas las que le otorgan uno u otro carácter. En segundo lugar, la
propia naturaleza o finalidad del bien es la que lo hace indivisible (un automóvil) o
divisible (un terreno). Y finalmente, donde se observa la trascendencia de la
indivisibilidad es en las obligaciones indivisibles declaradas por la ley (arts. 1.176 y
1.177 del CC).
227 VÁSQUEZ, RÍOS, Alberto. Ob. cit., p. 41.
155
83. BIENES REGISTRABLES Y NO REGISTRABLES Tratado de Derechos Reales
En el afán de superar definitivamente la vieja división de bienes en muebles e
inmuebles, se han planteado otras nuevas. Pero no hay un criterio clasificador único.
Federico DE CASTRO ya afrontó tiempo atrás el problema. Cuando divide los bienes en
registrables y no registrables, está sin duda centrando su clasificación en las normas
de publicidad (registro), lo cual es idóneo. En Italia, BARASSI los llama bienes sujetos y
no sujetos a publicidad, refiriéndose a los bienes muebles e inmuebles registrados, lo
cual es lo mismo. A pesar de que el código italiano no los enumera, estima que alude
a ellos en el artículo 815 (BARASSI)228.
Sin embargo, acertadamente Pascual MARÍN PÉREZ considera que la premisa
indispensable para darle carácter científico a esta clasificación, consistirá en decir qué
se entiende por bienes registrables y qué por bienes no registrables. Decir que unos
bienes son los que pueden tener acceso al Registro de la Propiedad y los otros no, es
caer en un círculo vicioso. Para superar ese entrampamiento, propone otra
distinción: 1) bienes susceptibles de publicidad material; y 2) bienes susceptibles de
publicidad formal229.
Bienes registrables serían pues los que aparecen en el registro, sean inmuebles
o muebles. La única innovación (obligatoria) sería en los últimos. De hecho ella se da
en la práctica en aquellos bienes muebles en los que no basta la posesión sino que
adicionalmente se exige el registro, la marca; así, los vehículos automotores, el
ganado (por medio de las marcas y señales). En todos ellos prima el registro, o bien
un elemento adicional, como por ejemplo la marca en el ganado.
Bienes no registrables serían todos los demás, o sea, aquellos que no están
investidos de la formalidad del registro, y, que por tanto, son iguales unos a otros.
Por ejemplo, un libro es igual a otro. Por eso algunos prefieren llamar a estos bienes,
identificables y no identificables, que, en sustancia, es lo mismo.
En el Derecho patrio se ha planteado ya la inclusión de esta división de los
bienes, en ocasión del debate previo a la aprobación del Código Civil que nos rige. La
propuesta empero fue desechada. Lo cual no obsta que en el futuro vuelva a ser
postulada. Aunque es justo reconocer que no se ha asentado totalmente en la
doctrina nacional.
84. BIENES PRESENTES Y FUTUROS

Bienes presentes son los que existen actualmente, en estos momentos. Por
ejemplo, una tonelada de papas, cien resmas de papel, un millar de libros, etc.
Bienes futuros son los que existirán en un plazo más o menos breve, lo que
todavía no se da. Por ejemplo, la cosecha de hortalizas del próximo semestre, el tiraje
de una revista del año que viene, etc. La figura se presenta con regularidad en la
actividad minera, agrícola, etc.
228 BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 131.

229 Cosas susceptibles de publicidad material "serían aquellas que, por su poca importancia para las necesidades del tráfico
jurídico y del crédito en general, estarán sometidas a las normas generales de publicidad contenidas en el artículo 464
y sus concordantes del Código Civil español, en cuanto a los cambios o alteraciones de la titularidad sobre las
mismas. Las segundas (cosas susceptibles de publicidad formal o registral) serán aquellas que, dada la finalidad
económica que por su utilidad, importancia o adecuabi- lidad para el crédito están destinadas a cumplir, hacen
indispensable la constatación de sus cambios de titularidad en un instrumento de publicidad formal o registral". Pero
como bien reconoce MARIN, no es posible un criterio enumerativo. Lo importante es su individualización. Vide.
MARIN, P Estudios sobre el Derecho Privado y sus transformaciones actuales, pp. 170 y 171.
No es muy convincente esta definición, de nuevo se privilegia a los de mayor valor (los inmuebles) sobre los de
menor valor (aparentemente, los muebles). Además, no se agrega nada nuevo. En los muebles, la publicidad es la
posesión, que es publicidad material.
156
85. BIENES MUEBLES E INMUEBLES
Por su movilidad, los bienes pueden ser muebles e inmuebles. Es sin lugar a
dudas la clasificación más importante en Los bienes según su naturaleza
el derecho moderno. Muchos tratadistas la
dan por acabada y obsoleta. Mas es preciso preguntarse: ¿cuál es su reemplazante? Lo
cierto es que, por lo menos hasta hoy, no se ha sistematizado una clasificación
alternativa.
Muebles son los bienes que pueden transportarse, trasladarse o transferirse de
un lugar a otro, sin que se altere o cambie su sustancia, esencia o forma, "sin que
pierdan su individualidad, sin que dejen de ser lo que son" (ALESSANDRI); sea por
acción propia (se mueven por sí mismos), como los semovientes o animales, sea por
fuerza o acción extraña, como un escritorio, automóvil, máquina de escribir,
computadora, etc. Estos últimos son bienes inanimados.
En oposición a los anteriores, son inmuebles aquellos bienes que no pueden
transportarse de un lugar a otro sin que se destruyan (no tienen la particularidad de
los muebles). Generalmente se encuentran adheridos al suelo, o en todo caso
participan de la inamovilidad de este. Por ejemplo, una casa, un predio rústico, las
minas, etc.
Sobre esta clasificación de los bienes, tratamos in extenso en el capítulo
siguiente.
157
CAPITULO II
PANORAMA HISTÓRICO DE LOS BIENES
MUEBLES E INMUEBLES0
86. LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES EN LA ANTIGÜEDAD

El criterio del traslado o no traslado, para diferenciar a los muebles de los
inmuebles, respectivamente, halla explicación en los albores de la sociedad, aun
cuando, como es comprensible, la diferencia no fuera establecida de manera técnica.
Primeramente, en la época primitiva de la barbarie, el hombre es trashumante,
nómada, por consiguiente se vale de la caza y la pesca para satisfacer sus necesidades
vitales. Estos son bienes muebles, que sirven para solucionar los problemas del grupo
en la sociedad primitiva.
Es posteriormente, cuando el hombre se hace sedentario, que cobran impor-
tancia los bienes inmuebles. En el modo de producción esclavista, la propiedad
inmobiliaria adquiere trascendencia, "sobre todo en el campo de las actividades
agraria y minera".
En la sociedad feudal, la propiedad inmueble —la tierra es la propiedad
inmueble por excelencia—, goza de una relevancia inconmensurable. Es aquí donde
encontramos la raíz de que el Código de Napoleón, pionero de todos, otorgue
inusitada importancia a los inmuebles.
La sociedad capitalista ha terminado por reconocer finalmente la relevancia de
los bienes muebles. Es más, puesto que ella fomenta —una vez producidos— el
intercambio de los bienes y servicios (básicamente, muebles) estos resultan ser los
decisivos. Además, el dinero, las acciones y bonos, los títulos valorados, son muebles.
Y la sociedad anónima, la figura por antonomasia de la persona jurídica, hoy está
representada por valores. En síntesis, en la hora actual hay bienes muebles de mucho
mayor valor que los inmuebles, por lo que no está lejano el día en que desaparezca
esta ficción.
En la sociedad socialista -de cuyo experimento a medias hemos sido testigos—
desapareció la gran propiedad privada de los medios de producción y el comercio
particular, y se reconoció a la propiedad de bienes de uso y de consumo;
independientemente de la consideración de ser muebles o inmuebles, se buscó la
satisfacción de las necesidades más elementales del hombre. El experimento
socialista, como sabemos, se truncó a fines del siglo XX.
87. DISTINCIÓN ENTRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES. ROMA

Los jurisconsultos romanos no eran muy aficionados a las clasificaciones, por
lo menos tal como hoy las entendemos. En el periodo romano clásico, esta división
fue poco divulgada, prácticamente ignorada. Estuvo eclipsada por la división de los
bienes en res mancipi y res nec mancipi (supra, N° 76), considerada la summa divisio rerum.
El origen de los bienes muebles e inmuebles solo fue conocido en el último periodo
del Derecho Romano, especialmente con JUSTINIANO, lo que significa que se hace
nítida en el periodo postclásico, donde la practicaron y la reconocieron importante,
aunque según GAYO, la antítesis muebles-inmuebles fue conocida en la época de las
XII Tablas.
161
El radio de extensión de esta clasificaciónTratado
era reducido.
de DerechosPara los romanos solo
Reales
se aplicaba a los bienes corporales; fue una subdivisión de estos (las cosas corporales
son muebles e inmuebles). 230 El criterio material de movilidad (muebles) o
inmovilidad (inmuebles) no fue, pues, extraño a los romanos, aunque le daban una
importancia práctica (más que teórica) ya que los muebles e inmuebles no estaban
sometidos, en principio, a regímenes jurídicos diferentes: se les aplicó las mismas
reglas. Así por ejemplo, ambos comportaban la hipoteca y su propiedad se transfería
por procedimientos idénticos: mancipatio, in iure cessio y traditio. Ya en los tiempos de
JUSTINIANO, según se ha dicho, fue reconocida la trascendencia de la división. Con el
correr de los siglos, fue ampliándose, hasta convertirse en la summa divisio de los
bienes.
88. LA TIERRA, EJE DEL DERECHO MEDIEVAL

La hegemonía de la tierra como eje de la organización social es el rasgo más
saltante de la Edad Media. Por eso el valor más grande y decisivo lo adquirió esta
clasificación a influjo del Derecho medieval y, sobre todo, del feudal, que atribuía
importancia preponderante a la propiedad inmobiliaria (léase, la tierra). Los antiguos
derechos, francés y español, entre otros, así lo hicieron.
En el antiguo derecho consuetudinario francés, la tierra era el elemento esencial
del patrimonio y, aun, de riqueza. Este hecho de priorizar la tierra sobre los demás
bienes, originaba ciertas consecuencias explicables: de una parte, la propiedad
inmobiliaria gozaba de todo tipo de protección y garantías (aunque también de
trabas). Resulta sintomático que los inmuebles en caso de matrimonio de su
propietario, no entraban en la comunidad.
Además del elemento de la movilidad, el antiguo derecho francés admitía otro
principio de clasificación, que tenía en cuenta ante todo la duración y la utilidad del
bien como productivo de ingresos. Hacia los siglos XIII y XIV, la distinción radica
en oponer los héritages (heredades, inmuebles), o sea los bienes que producían rentas
para su dueño y que al mismo tiempo eran sólidos y durables, y los muebles. Pero
había una categoría intermedia entre ambos: los chatels o cateaux (ciertos inmuebles de
menor importancia como los edificios rurales, las granjas, los establos y los árboles
frutales y oquedades)231. Aunque se afirma que fue un fenómeno de supervivencia
parcial. En suma, eran inmuebles los bienes que revestían tal carácter, y muebles
todos los demás, aunque estuvieran fijos en el suelo.
La propiedad inmobiliaria era considerada fuente de fortuna, de honor, de
dignidades, consideración y nobleza, en una palabra, de status social. Estaba vista con
favor insigne. Viceversa, la fortuna mobiliaria, que no se exhibe a toda luz, que no
ennoblece a su poseedor, es tratada con absoluto desdén. Circulaba por aquella época
el adagio: res mobilis, res vilis\ o también: vilis mobilium possessio. Semejante visión,
obviamente, solo podía existir en un régimen como el feudal, donde la tierra era el eje
de toda la organización social. La industria era incipiente, el comercio tenía escasa
230 Aún en el siglo XIX se notaba el influjo de esta corriente. P. ej., el Código Civil peruano de 1852, decía en su artículo
455: "Las cosas corporales son muebles o inmuebles...". FUENTES, Manuel Atanasio y DE LA LAMA, Miguel
Angel. Ob. cit., p. 98.
231 Empero como bien advierten PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice, el antiguo derecho
francés no poseía una división tripartita de los bienes (heredades, muebles y cateaux)\ las palabras "muebles y cateaux"
no suponen dos categorías diferentes; forman una expresión inseparable en que el sentido de la palabra "cateaux"
está aclarado por la presencia de la palabra "muebles". Ob. cit, pp.68- 69. Aunque tampoco es una oposición
simplista a héritages (inmuebles) cateaux (muebles) como sostiene DE RUGGIERO. Ob. cit, p. 507, sino en los
términos que hemos expuesto.
162
actividad, estaba prohibido el préstamo con interés; los metales preciosos,
abundantes bajo el imperio romano, escaseaban. Se consideró como inmuebles ficticios a
Panorama histórico de los bienes muebles e inmuebles
los bienes incorporales susceptibles de producir beneficios periódicos, por ejemplo,
los créditos que afectan la forma de rentas, los derechos señoriales y los oficios, ese
elemento tan importante de las fortunas burguesas durante los últimos siglos del
antiguo régimen232.
89. DERECHO REVOLUCIONARIO FRANCÉS. ÉPOCA MODERNA

Con la Revolución francesa se suprimen los derechos señoriales y los oficios, y
al asimilar las rentas (en adelante muy raras) a los créditos ordinarios, desaparece una
parte considerable de los inmuebles 233 . Sin embargo la distinción entre bienes
muebles e inmuebles no solo conservó su antigua importancia, sino que aun se elevó.
El Code napoleónico, al introducir los conceptos del antiguo Derecho
consuetudinario francés, deformó el sentido de la distinción, dándole una extensión
mayor. Se convirtió, pues, en la summa divisio rerum, o sea la más grande división de los
bienes, pues además de los bienes corporales, ahora comprendía también los
incorporales (derechos). "Todos los bienes son muebles o inmuebles", dice el
artículo 516 del Code. De suerte que dicho código, como complementan COLÍN y
CAPITANT, "coloca (por lo tanto), los bienes incorporales, ya en la categoría de
muebles, ya en la categoría de los inmuebles"234.
El Code, en sustancia, mantuvo la política de dar mayor importancia a la
propiedad inmobiliaria, que no solo había sido fuente de honores y fortuna sino el eje
en que había descansado por varios siglos toda la organización social, económica y
política de la Edad Media y de la Edad Moderna. La propiedad mueble, en cambio,
no fue bien protegida: continuó siendo mal vista, a pesar de que, en opinión de la
mayoría de historiadores y juristas, los bienes muebles ya tenían cierta
trascendencia235.
90. LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES EN EL DERECHO CONTEMPORÁNEO

Se mantiene el dualismo divisorio en los bienes; en la separación de bienes
muebles o inmuebles entra la consideración de su movilidad o inmovilidad, por
encima de su valor económico. Contemporáneamente, la distinción entre los bienes
muebles e inmuebles se ha basado, "en la aptitud de los bienes para ser transportados
de un lugar a otro sin que se altere su sustancia, siendo muebles los que tienen tal
aptitud, inmuebles los demás" 236 . Así por ejemplo, un edificio que puede ser
transportado de un lugar a otro, se convierte automáticamente en mueble, tal como
en efecto ha sucedido en una oportunidad reciente, según dieron cuenta los medios
de comunicación.
En los años más recientes, la distinción ha conservado todavía importancia
capital, pues, como advierte VALLET 237 repercute en la capacidad de obrar, en los
modos de transmisión y en las formas de reivindicar. No obstante, tal vez la
232 Cfr. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice, p. 71; COLIN y CAPITANT. Ob. cit, p. 467.
233 COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Ibídem..
234 Es así que COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri, afirman que hay cuatro clases de bienes: 1) Inmuebles
propiamente dichos; 2) Inmuebles incorporales; 3) Muebles propiamente dichos; y 4) Muebles incorporales (esta
última comprende a los derechos: derechos de crédito, títulos valores, etc.). Ob. cit., pp. 465 y 466; igual PLANIOL,
Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 69-
235 En contra, ALESSANDRI cree que estaba poco difundida debido al escaso desarrollo de las industrias. Ob. cit., pp.
6 y 7.
236 DE RUGGIERO, Roberto. Ob. cit., p. 507.
237 VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Ob. cit., p. 133.
163
distinción empiece a estar en (grave) crisis, dado Tratadoeldevalor extraordinario
Derechos Reales que van
tomando ciertas clases de bienes muebles y ante la imposibilidad de determinación, y
por ende de publicidad, casi tan perfecta como la de los inmuebles, de algunas
especies de bienes muebles.
En realidad a estas alturas, la fortuna mobiliaria, después de haber igualado en
importancia a su primogénita, la ha sobrepasado y superado sensiblemente (en valor
económico): con el desenvolvimiento de la industria y del comercio, con la
concentración de las empresas, los valores de bolsa han tomado un desarrollo no
previsto hace dos siglos; y la ruptura entre la ciencia económica y la ciencia jurídica se
afirma cada vez más. Por ello, premonitoriamente sostuvo JOSSERAND que será preciso,
un día u otro, poner fin a este conflicto entre la realidad económica y la ficción
jurídica. No puede sorprendernos, entonces, que, aquí y ahora, se hable
indistintamente, por ejemplo, de hipoteca mobiliaria (la hipoteca clásica es exclusiva de
los inmuebles), de la prenda sin desplazamiento (la prenda fue privativa de los muebles y
eso suponía la tradición o desplazamiento). Inclusive se ha hablado de dividir ahora
los bienes en registrados y no registrados.
Recapitulando: ya RIPERT demostró que la propiedad inmobiliaria no es la fuente
fundamental de riqueza y estatus social y, limitándose al derecho mercantil (títulos
valores, personas jurídicas), la crisis de esa distinción. Lo cual quedó en evidencia con
las nuevas modalidades de propiedad que aparecieron (propiedad industrial, titulo
valor, sociedad anónima, dinero). El capital vino a sustituir a la propiedad
inmobiliaria como instrumento de organización económica de la vida social. Pero
hoy en día, como brillantemente sintetiza ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, hay otras muchas
formas de propiedad. Por ejemplo, en cuanto al derecho laboral, este "regula el
régimen de la propiedad del puesto de trabajo y al mismo se liga todo un régimen
familiar y sucesorio especifico (en la continuidad de las prestaciones sanitarias y en las
indemnizaciones por fallecimiento o invalidez del trabajador) que elude los
principios comunes del derecho civil; lo mismo puede decirse del nuevo derecho
arrendaticio privilegiado, etc. En definitiva, todo el régimen jurídico civil patrimonial,
familiar y sucesorio ha surgido en un contexto económico y social de propiedad
agraria y de familia estable, pero el desarrollo económico moderno ha generado una
nueva sociedad ciudadana, con un régimen de titularidades preferentemente
posesorio y formal, y en el que no existe un interés específico en la continuidad
patrimonial inmobiliaria familiar. Esto hace de difícil aplicación las categorías
familiares y sucesorias del Código Civil"238.
El problema de la crisis actual del derecho laboral, del derecho de la seguridad
social, entre otras disciplinas jurídicas, no creemos que afecte el trasfondo de este
pensamiento. Las nuevas clases de bienes son una realidad.
(*) Bibliografía: COLIN y CAPITANT. Ob. cit, p. 473 y ss.; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice.
Ob. cit, T. III, p. 75 y ss.; BONNECASE. Ob. cit, pp. 630-632; DE RUGGIERO. Ob. cit, p. 508 y ss.;
ALESSANDRI, p. 9 y ss.; VALENCIA ZEA, Derecho Civil, T. II, p. 17 y ss.; PACHECO. Ob. cit, T. II, p. 4 y ss.;
ROMERO ROMAÑA, ELEODORO. Ob. cit, p. 31; CASTAÑEDA. Ob. cit, p. 21 y ss.
164
CAPITULO III
RÉGIMEN DE LOS BIENES INMUEBLES
EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO0*0
91. ENUMERACIÓN
De manera grave y escandalosa, el código nacional no contiene la clasificación
de los bienes. Por ejemplo, no los divide en fungibles e infungibles o divisibles e
indivisibles. Sin embargo, en el Libro de Obligaciones se habla de las obligaciones de
dar bien cierto e incierto, u obligaciones divisibles e indivisibles, respectivamente, por
citar solo dos casos. Indudablemente que la noción de bien es previa a la de
obligación.
Ya se ha establecido que la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles es
la principal en el ordenamiento nacional. Al punto que todas las demás cumplen un
papel secundario. Queda por estudiar a cada uno de los bienes.
El Código Civil enumera taxativamente cuáles son los inmuebles, en el artículo
885{280):
1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas
vivas o estanciales.
3. Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.
5. Los diques y muelles.
7. Las concesiones para explotar servicios públicos.
8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9. Las estaciones y vías de ferrocarriles.
10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
11. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
El artículo 885 hay que entenderlo así, después de la derogatoria de los incisos
4, 6 y parte del 9, dispuesta por la Ley de la Garantía Mobiliaria. En adelante, dichos
bienes, no son más inmuebles por ficción, sino bienes muebles.
El antecedente de este artículo es el 812 del código derogado y el 456 del código
de 1852. El Código de 1984 ha desarrollado mejor algunas nociones.
El sistema aplicable en los bienes inmuebles es el del numeras clausus, lo cual
supone que no hay más Inmuebles que los estipulados en la ley. Para los bienes
muebles rige su contrario, el numerus apertus (art. 886).
92. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN

Los bienes inmuebles son clasificados de acuerdo a los siguientes criterios: 1)
Inmuebles por naturaleza; 2) inmuebles por el objeto sobre el que recaen (derechos
inmobiliarios); 3) inmuebles por afectación (calificación) legal; 4) inmuebles por
integración.
167
En rigor, no existe un solo temperamento para
Tratado clasificar
de Derechos a los bienes tanto
Reales
inmuebles como muebles. La división que aquí se ensaya responde a nuestra
exposición.
93. INMUEBLES POR NATURALEZA239

Son los bienes inmuebles por excelencia. Aquellos bienes materiales que
permanentemente están fijos o adheridos a un lugar (el suelo) y, por consiguiente, no
pueden ser transportados ni cambiados de un lugar a otro. Por eso se les llama
inmuebles por naturaleza, porque no está en la voluntad del hombre el hacerlos
variar de sitio.
En términos bastante generales, diremos que pertenecen a esta clase los predios,
las minas, el mar, los edificios, estanques, molinos, etc., y, en general, todos los bienes
y obras que están incorporados, arraigados o adheridos al suelo, "para que
permanezcan allí mientras dure".
Si estos bienes fueran trasladados o transportados sufrirían un deterioro y
menoscabo y hasta su destrucción, o sea, perderían su individualidad o fisonomía
(ALESSANDRI).
Veamos cuáles son los inmuebles por naturaleza en el Código Civil.
94. EL SUELO, EL SUBSUELO Y EL SOBRESUELO (Art: 885, Io)

La norma constituye una innovación. Contiene tres nociones distintas:
I. El suelo. El vocablo "suelo" tiene varias acepciones, aunque para estos
efectos hay que entenderlo como la superficie o parte sólida de la corteza
terrestre. Pero este significado es más bien geológico. Existe una diferencia
notoria con el "predio".
Así como hemos dicho (supra N° 60) que las cosas se convierten en bienes
cuando, además de brindar una utilidad económica, pasan a formar parte
del dominio del hombre, así también el predio es la parte o porción del suelo
incorporada al servicio del hombre.
En suma, los "predios" (llamados diversamente heredades, fincas, fundos,
haciendas) son aquellas extensiones de tierra que ya han sido objeto de
apropiación240 (no hay predios nullius), independientemente de que el suelo
o terreno se encuentre en áreas rurales o urbanas.
El suelo -o con más exactitud, el predio— es el bien inmueble por exce-
lencia. De él se derivan todos los demás bienes inmuebles: edificaciones
(construcciones), plantaciones y siembras.
Al mismo tiempo, la propiedad del suelo (predio) comprende lo que está
encima o arriba (sobresuelo) y lo que se halla debajo (subsuelo). Desde
otro ángulo, suelo, subsuelo y sobresuelo pueden corresponder a dueños
distintos.
239 Sobre el tema cfr.: PACHECO. Ob. cit., T. II, p. 4 y ss.; ALESSANDRI. Ob. cit., p. 10 y ss.; CASTAÑEDA. Ob. cit., p.
21 y ss.; VALENCIA ZEA, p. 17 y ss.
240 Así, CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 23.
168
Predio rústico, sostenía Eleodoro ROMERO ROMANA, es la heredad que aun
dentro de las poblaciones está dedicada a uso agrícola, pecuario o forestal,
inclusive sus construcciones y edificios, aunque estos total o parcialmente
se destinen a vivienda. Predio urbano, en cambio, es el que está ubicado
en un poblado y se destina a vivienda o a fines de cul- . tura, comercio,
industria, deportes, recreo o cualesquiera otros; y también el edificio que,
fuera de la población, se destina a vivienda y no a menesteres campestres.
Forman sin embargo parte del predio urbano las huertas y jardines que
sirven de lugares de recreo y no de explota- ción241. En pocas palabras,
predio urbano es el que se destina básicamente a vivienda, y predio rústico
el afectado a labores agropecuarias y forestales.
II. El subsuelo. Viene a ser la porción sólida de la corteza terrestre inferior del
suelo, es la que da fijeza al suelo. De acuerdo con la doctrina, este se
prolonga idealmente proyectando los planos verticales del perímetro
superficial, en forma de cono, hasta donde le sea útil (la doctrina clásica lo
consideraba prolongado hasta el infinito) al propietario o poseedor.
Obviamente tiene importancia económica para el dueño del suelo. Pero
puede pertenecer a propietario distinto, ya porque es enajenado a un
tercero, ya porque se encuentra allí un yacimiento minero o algún
monumento arqueológico, en cuyo caso pertenece al Estado (arts. 954,
párr, 2o y 955 del CC).
III. El sobresuelo. Etimológicamente significa suelo que está encima de otro
suelo. Desde el punto de vista jurídico, sobresuelo es la porción aérea que
corresponde a toda superficie terrestre. Lo que se encuentra arriba o
encima del suelo. Algunos lo denominan "aires", aunque es preciso advertir
que no es sinónimo de "espacio aéreo". Sobresuelo es lo que está encima de
un bien o propiedad en particular.
En realidad pudiéramos decir que en todo predio urbano, por solo haberse
edificado, se ha hecho uso a lo menos en parte del sobresuelo como
porción que corresponde al suelo. Quiere decir que no únicamente cobra
trascendencia en la propiedad horizontal.
Lógicamente el dominio del sobresuelo se prolonga hasta allí donde sea útil
a su titular (art. 954, párr. Io del CC), y ya no hasta el cielo (usque ad coelum)
como sostenía la teoría clásica. Por cierto que esto está en conexión con los
adelantos y progresos de la ciencia y la tecnología. Así por ejemplo, en estos
tiempos la altura (sobresuelo) que alcanzan ciertos edificios de las grandes
megalópolis (de Estados Unidos y Europa), no tiene nada que ver con la de
los edificios de hace cien años. De modo que no hay una medida única.
Altitud hasta donde haya utilidad es la expresión idónea.
241 ROMERO ROMANA, Eleodoro. Ob. cit. T. I, p. 31.

IV ¿En qué situación se encuentran las construcciones y las plantaciones? El
código patrio noRégimenincluyede los
en bienes
este inmuebles
numeralenael las construcciones (edi-
Código Civil peruano
ficaciones) y las plantaciones. No obstante, tradicionalmente han sido
considerados también inmuebles por naturaleza, aquellos bienes que se
encuentran unidos, adheridos o incorporados de manera permanente al
suelo. Tales los casos de las construcciones (edificaciones) y de los árboles
(vegetales), que en la doctrina clásica comparada, eran considerados como
inmuebles por naturaleza 242 . ¿Serán pues inmuebles por accesión, en
consonancia con el artículo 938 del Código Civil? Para la moderna doctrina,
las edificaciones y las plantaciones de árboles son partes integrantes del
suelo, como ya lo estimaba CASTAÑEDA243, tema que estudiamos más adelante
(infra, N° 139 y ss.).
Las construcciones permanentes, sean en terreno propio, sean en suelo
ajeno, son bienes inmuebles, porque el suelo automáticamente les
transmite su inamovilidad y no por tratarse de construcciones. Natural-
mente si, como ha sucedido en tiempos recientes, un edificio es trasladado
de un lugar a otro, se convierte en mueble.
En el código existen algunos artículos que delatan su naturaleza inmo-
biliaria, así el 731, 732, 1.025, 1.027, 1.030, etc.
95. EL MAR, LOS LAGOS, LOS RÍOS, LOS MANANTIALES DE AGUA Y

LAS AGUAS VIVAS O ESTANCIALES (Art. 885, 2o) El numeral contiene la
clasificación —aunque no bien redactada técnicamente— de las aguas, que no traía el
código derogado.
Todas las aguas y corrientes de agua, en general, participan de la naturaleza
inmobiliaria del suelo, de quien dependen sus cursos o cauces. De otra parte, son
bienes que pueden ser utilizados por el hombre, aunque de ser sacadas o retiradas de
dicho cauce, corriente o fuente original, se transformarían en muebles.
I. El mar. Es la porción líquida de la corteza terrestre. Debe anotarse que el
planeta Tierra es mayoritariamente agua, en una cantidad de dos tercios
aproximadamente. Las aguas marinas son saladas, en contraste con las de
los ríos, consideradas dulces.
En realidad no es rigurosamente cierto que las aguas marinas sean ina-
movibles; sí se mueven; basta comprobar el oleaje, lo que sucede es que su
naturaleza inmobiliaria se deriva de la inamovilidad del cauce, lecho o
cuenca terrestre donde están contenidas. Téngase claro entonces que
la noción no solo comprende la porción acuosa (agua salada) del mar, sino
también el suelo y el subsuelo marinos.
El concepto "mar territorial" comprende varios elementos materiales, a saber: el
mar, el lecho (cauce), el subsuelo marino y el espacio aéreo que lo cubre, que
viene a ser una unidad integrada. El tema roza con la definición de dominio
242 La doctrina francesa siempre ha considerado tres clases de inmuebles por naturaleza: tierras, vegetales y
edificaciones. Así, PLANIOL, RIPERT y PICARD, consideran entre los inmuebles por naturaleza las tierras, los
vegetales adheridos al suelo por sus raíces y los edificios, p. 75; BONNECASE. Ob. cit., p. 630; COLIN y
CAPITANT. Ob. cit., p. 473. Se refieren al artículo 518 del Code. La doctrina clásica dividía los inmuebles en: por
naturaleza, por adherencia o por afectación. En igual sentido, el código italiano derogado. Vide. DE RUGGIERO.
Ob. cit., p. 508.
243 En el Perú, CASTAÑEDA igualmente los ubicaba entre los inmuebles por adherencia o accesión. Ob. cit., P- 21.
171
marítimo, y su tratamiento nos conduce Tratado
al Derecho público
de Derechos (administrativo e
Reales
internacional).
El artículo 97 de la Constitución establece la inviolabilidad del territorio del
Estado, el mismo que comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el
espacio aéreo que los cubre. El territorio de un Estado abarca, por tanto, la tierra,
las aguas y los aires (estos últimos recubren a ambos).
Sin embargo, existe un problema aparte, relacionado con el dominio marítimo
estatal. La polémica gira en torno a la anchura o extensión de ese mar territorial.
El tratamiento se hará en el lugar indicado {infra, N° 218 y ss).
En el Derecho patrio se reconoció la tesis del mar territorial hasta las 200 millas
marinas. Fue recogida a partir de 1947. Resulta la más idónea. El territorio de un
país, en rigor de verdades, es una unidad. Comprende la tierra, el mar y el aire. El
mar territorial no viene a: ser sino la prolongación del territorio hasta las 200
millas (más allá son aguas de nadie), comprendiendo el suelo marítimo, su zócalo
continental, su subsuelo y las aguas que están encima de dicha porción de 200
millas. De acuerdo con esta tesis, la soberanía del Estado se extiende y prolonga
al territorio que está bajo las aguas marinas y por eso mismo a estas últimas. Lo
mismo puede aplicarse a la soberanía del aire, comprensiva tanto del territorio
como de las 200 millas marinas.
II. También son inmuebles por naturaleza los lagos. El lago viene a ser una masa o
acumulación natural de agua permanente en la superficie, ubicada generalmente
en una hondonada. Puede comunicarse con el mar o no. Siendo los lagos
recursos naturales, ellos integran el patrimonio nacional y, por ende, del Estado
(art. 66 de la Consti.).
La Ley de Recursos Hídricos (Ley N° 29.338), que ha venido a sustituir a la
anterior Ley General de Aguas, no enumera expresamente a las aguas de los
lagos, ni habla de las "aguas estanciales", pero quizá podría considerárselas
incluidas en el concepto del agua "acumulada en forma natural o artifical" (art. 5,
inc. 3o).
Dentro del concepto "lagos" hay que entender también a las lagunas y otras
formas pequeñas de acumulación natural de aguas (infra, N° 187).
III. Los ríos, riachuelos y otras corrientes de agua menores. El río es
una porción o cantidad de agua situada entre dos orillas o riberas, que corre
perpetuamente desde tiempo inmemorial y que tiene un punto de
origen (ESCRICHE). La Ley de Recursos Hídricos N° 29-338 comprende a las
aguas de "los ríos y sus afluentes, desde su origen natural" (art. 5, Io).
Los ríos desembocan o bien en otro río, en el mar o en un lago. El río que
desemboca en otro río se llama afluente de aquel, y emisario si sirve de
desagüe a un lago. Los ríos son flotables (tienen una profundidad media
superior a medio metro) y navegables (cuando sus aguas exceden de un
metro en los lugares de menor profundidad)244.
IV Los manantiales. Manantial es la fuente u origen de donde mana o surge el
agua. Por ello mismo, a diferencia del lago, se entuentra en el subsuelo. La
Ley de Recursos Hídricos comprende a las aguas que se encuentran en los
manantiales (art. 5, 6o). Su importancia crece cuando se trata de aguas
minero-medicinales (art. 5, 10°), sobre todo porque estas atraen el turismo.
244 LÓPEZ SANTOS, Demetrio. Ob. cit, pp. 116 y 117.

172
La Ley de Recursos Hídricos garantiza el dominio y uso públicos sobre el
agua. Artículo 2: "El agua constituye patrimonio de la Nación. El dominio
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano
sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y su
administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien
común, la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad
privada sobre el agua".
V En suma, las aguas corrientes (ríos), estanciales (lagos) y vivas (manantiales) son
bienes inmuebles. ¿Y las aguas pluviales? También, sin duda. La
consideración de inmuebles requiere que estén unidas a sus cauces o álveos,
o, en todo caso, depositadas en represas, estanques, acueductos,
reservorios, canales y, en general, cualquier receptáculo que contenga aguas
estancadas o canalizadas por el hombre. El Código considera bienes
inmuebles solo a las aguas terrestres en estado líquido, no se refiere a las
aguas sólidas o gaseosas.
Finalmente, cabe advertir que la redacción del numeral 2o del artículo 885
no es la más adecuada. Más idóneo hubiese sido referirse a: las aguas
corrientes, estanciales, vivas y pluviales, con lo cual se entendería que
corresponde a todas las estudiadas.
96. LAS MINAS, CANTERAS Y DEPÓSITOS DE HIDROCARBUROS (Art.

885, 3o)
El término mina tiene varias acepciones o conceptos. Tres son los más
importantes: a) el yacimiento mineral, también llamado veta o filón, es concepto
amplio que alude al filón o criadero natural de mineral, por lo general todavía no
apropiado; b) la mina, propiamente dicha, que es el mismo yacimiento pero ya
incorporado a la vida económica; c) el socavón, que viene a ser el pozo o profundidad
donde se desarrollan las labores mineras.
En este rubro, importan sobre todo las dos primeras acepciones. Existe una
institución adicional que cae en el Derecho de Minería: la concesión minera (cate-
goría jurídica), que es la autorización administrativa del Estado a un particular, para la
explotación de la riqueza minera. Pero esta acepción no está comprendida en este
artículo, la veremos más adelante como inmueble incorporal (infra, N° 101).
Estamos en condiciones de afirmar que mejor hubiera sido que el codificador
redactara este artículo con la siguiente denominación: yacimientos minerales y de
hidrocarburos, habida cuenta que, técnicamente, las minas y las canteras son
yacimientos minerales, solo que las últimas contienen minerales no metálicos.
El carácter inmobiliario de estos bienes se deriva de su pertenencia o arraigo a la
tierra, independientemente que se trate de minas (sustancias minerales metálicas) o
de canteras (sustancias no metálicas). Si son extraídos, pierden su carácter
inmobiliario y se transforman en bienes muebles.
Tanto las minas, como las canteras y los hidrocarburos son recursos naturales
que pertenecen a la Nación (art. 66 de la Const.).
I. La mina. La mina es un criadero de metales que se encuentra, de ordinario,
en las profundidades de la corteza terrestre y, de acuerdo, con el régimen
legal vigente, pertenecen al Estado. Es consecuencia de adherir al sistema
de la accesión.
Sus elementos, por consiguiente, son: a) siendo un criadero, una porción
de tierra, es un bien inmueble material (la concesión minera en cambio es
un bien inmueble inmaterial); b) se encuentra generalmente en el subsuelo
173
(aunque a veces a flor de tierra); por Tratado
eso la propiedad minera está separada
de Derechos Reales
del suelo o superficie; y, c) especialmente cuando tales minerales o metales
ya han sido incorporados a la actividad económica (vide, infra, N° 215).
II. Las canteras. Sitios o yacimientos minerales naturales que, al contrario de
las minas, se encuentran generalmente en la superficie de la tierra, y de
donde se extraen roca, piedra, hormigón, granito, arena, cal, yeso, canto
rodado, greda, pizarra, polvo y otras sustancias no metálicas análogas.
Como bien sabemos, se trata de materiales que luego son utilizados en la
construcción y edificación de obras, el adorno, el empedramiento, la
vialidad, etc. Por cierto que las canteras serán inmuebles, en tanto en
cuanto no hayan sido extraídos dichos materiales; luego con- viértense en
muebles.
III. Los depósitos de hidrocarburos. Yacimientos naturales de sustancias fósiles
líquidas, sólidas o gaseosas, que se encuentran en el subsuelo terrestre. Son
hidrocarburos el petróleo, la gasolina, el kerosene (líquidos), el gas, etc. Se
estiman inmuebles antes de su extracción.
97. LOS DIQUES Y MUELLES (Art. 885, 5o)

I. Los diques. Varias son las acepciones de la palabra dique. Parece ser que el
legislador lo entiende como el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española, o sea como "cavidad revestida de fábrica, situada en la
orilla de una dársena u otro sitio abrigado y en la cual entran los buques
para limpiar o carenar en seco"245.
En el lenguaje marítimo se habla indistintamente de astillero, varadero y
taller de reparación, como sinónimos. Así lo hace el Reglamento de
Capitanías y de las actividades marítimas, fluviales y lacustres, de 11 de
junio de 1987 (art. A-030202)246.
Otra acepción metafórica lo entiende como "muro de contención de las
corrientes de agua para represarlas, generalmente construidas de hormigón
sobre armadura de hierro" (esta es la menos apropiada a nuestro objeto).
Sea como fuere, el vocablo dique hace referencia a una suerte de taller
situado en la orilla de un puerto (dársena), donde se limpian, reparan y
carenan los barcos. Son bienes inmuebles por naturaleza, puesto que el
suelo al que están adheridos siempre, les transmite su inmovilidad.
No están comprendidos aquí los diques flotantes, anteriormente con-
siderados buques y, por ende, susceptibles de hipoteca (eran inmuebles por
determinación o ficción de la ley), pues la Ley de la Garantía Mobiliaria los
considera bienes muebles (infra, N° 119- XI).
II. Los muelles. Muelle viene del latín moles que significa "dique, mura- llón".
Es la estación terminal construida en la orilla de los ríos navegables o en las
costas de los mares y lagos, que sirve para favorecer las actividades
comerciales e industriales (marítimas, fluviales y lacustres). Así por
ejemplo, el embarque y desembarque de bienes y personas. En todo puerto
existe siempre un muelle donde atracan las embarcaciones.
245 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima edición, Madrid. T. I, p. 503.

246 Aunque el Decreto Legislativo N° 1147 (El Peruano, 11 de diciembre de 2012) derogó la Ley N° 26.620, en la
disposición complementaria transitoria primera estipula que hasta que se publique el reglamento de esta última ley,
seguirá vigente el actual Reglamento.
174
Son bienes inmuebles por naturaleza, precisamente porque al estar unidos
al suelo del puerto, conviértense en inmóviles.
175
La construcción de los muelles, atracaderos, espigones, norays y otros, es
autorizada por la Dirección General de Capitanías y Guardacostas (art.
A-150201 del Reg.).
98. LAS ESTACIONES Y VÍAS DE FERROCARRILES (Art. 885, 9o)

I. La estación de ferrocarril es la instalación u oficina donde forzosamente se
detienen (hacen parada) los trenes, para efectuar la carga y descarga de
pasajeros y mercancías (bienes). Es la natural y obligada oficina (edificio)
donde se verifica el transporte ferrocarrilero. Comprende además de las
oficinas y ambientes administrativos, las instalaciones de espera de los
pasajeros, así como los almacenes y depósitos de bienes y servicios, y los
andenes.
El andén es una acera a lo largo de la vía férrea, para que los viajeros entren
en los carruajes y se apeen de ellos, así como también para cargar y
descargar equipajes y mercancías(289).
No existe problema alguno en admitir que estas estaciones son inmuebles
por naturaleza, debido a la inamovilidad que les transmite su pertenencia al
suelo. Este es otro caso de construcción sobre el suelo o terreno.
II. También se encuentran aquí las vías férreas, vale decir los rieles, o, con
mayor precisión, los caminos asentados (afirmados) en el suelo y com-
puestos por rieles y carriles de fierro por donde discurren la locomotora,
los trenes y vagones. La extensión de estos caminos o vías férreas es en
muchos países de grandes proporciones. Su naturaleza inmobiliaria se
deriva de su destino de camino (férreo) por donde discurren las maqui-
narias y vagones.
En la vieja doctrina, los ferrocarriles eran considerados inmuebles por
adherencia.
III. En cuanto al material rodante, este no es inmueble por naturaleza; nos
referimos a él, más adelante (infra, N° 120, XII). La Ley de la Garantía
Mobiliaria establece que es un bien mueble.
IV Al lado de las estaciones de ferrocarriles existen otras de transporte aéreo:
los aeropuertos. Sin embargo, el codificador no se ha referido a estos; hoy
por hoy, a lo menos en el Perú, tienen más importancia y uso los aviones
que los ferrocarriles, virtualmente inexistentes. Es en absoluto
incomprensible este silencio(290).
Vide. DICCIONARIO, T. I, p. 92.

En esta clasificación de los bienes inmuebles prescindimos de la antigua, influida por la doctrina francesa, según la
cual habían también: 1. Inmuebles por adherencia (accesión), entre los cuales estaban los edificios y los árboles, y 2.
Los inmuebles por destinación o destino, que eran muebles permanentemente
i 176
99. INMUEBLES POR EL OBJETO SOBRE EL CUAL RECAEN
La legislación francesa los denomina simplemente "derechos inmobiliarios".
Otros (DE RUGGIERO) los llaman "inmuebles por representación". La doctrina más
reciente los llama "derechos inmuebles por su objeto", o sencillamente "derechos
sobre inmuebles"247.
Consisten en derechos que recaen sobre bienes inmuebles. Son bienes incor-
porales. También están comprendidas aquí las acciones relativas a la defensa de tales
derechos inmobiliarios, por ejemplo, la acción reivindicatoría de un inmueble.
La distinción no es de origen romano, sino más bien moderna. La doctrina
francesa estableció que eran inmuebles los derechos que recaían sobre inmuebles, y
muebles los derechos recayentes en los muebles. Lo mismo puede decirse del
derecho nacional.
100. LOS DERECHOS SOBRE INMUEBLES INSCRIBIBLES EN EL REGIS-

TRO (Art. 885, 10°)
Aquí el objeto a que se aplican los derechos son bienes inmuebles.
Su antecedente es el artículo 812, 8o del código derogado, el cual consideraba
inmuebles "los derechos sobre inmuebles, inscribibles en el registro de la
propiedad". La redacción del numeral 10 del artículo 885 del código vigente, no hace
referencia a la propiedad. Sin embargo hay que entenderlo en ese sentido, pues solo
los derechos inmobiliarios se inscriben en el registro de la propiedad.
En la vieja doctrina se les llamaba "inmuebles por el objeto a que se aplican"
(Code, arts. 516 y 526). Hoy se prefiere llamarlos "derechos inmobiliarios".
I. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de este numeral? Es preciso advertir que
comprende no solo a los derechos reales, sino también a los personales o
creditorios, eso sí, que recaigan sobre inmuebles. En cuanto a los primeros
—derechos reales—, descontando a la propiedad —que ya desde los
romanos se confundía el derecho con el bien sobre el que recae—
podemos señalar la habitación{292), la superficie y las servidumbres, que
siempre recaerán sobre inmuebles; asimismo, el uso 248 y el usufructo,
cuando tengan por objeto un inmueble 249 . No se contempla ya en la
legislación nacional vigente otros derechos como el de enfiteusis, el de
censo, etc., que antes tenían esa naturaleza.
También son derechos inmobiliarios la hipoteca y la anticresis, pues su
objeto es un bien inmueble. Para CASTAÑEDA todo bono hipotecario es un
bien inmueble, ya que son derechos inscribibles en el registro de la
propiedad y los hallaba enmarcados en el artículo 812, 8o del código de
1936250, antecedente del actual 885, 10°. Pero esto no es cierto, puesto que
los bonos hipotecarios son una parte del crédito. El derecho sobre el bono
hipotecario es un derecho mobiliario por partida doble: el crédito es un
247 En la doctrina francesa, algunos autores como COLIN y CAPITANT prefieren la denominación inmuebles por el
objeto a que se aplican; otros, más modernistas, como BONNECASE y PLANIOL-RIPERT- PICARD, los llaman
derechos inmobiliarios. En cambio, DE RUGGIERO los denomina, erradamente a nuestro juicio, "inmuebles por
determinación de la ley".
248 PLANIOL-RIPERT-PICARD creen que el uso será siempre inmueble, p. 91. Nosotros, por el contrario, consideramos que
también se usa un automóvil, un caballo, un libro, que son muebles.
249 Así, PLANIOL, RIPERT y PICARD, COLIN y CAPITANT, BONNECASE, DE RUGGIERO; en nuestro país,
PACHECO, Ob. cit., p. 6.
250 Cfr. CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 26.
177
bien mueble (art. 886, 5o) y el mismo Tratado
dinerodeque él representa
Derechos Reales es igualmente
bien mueble (art. 886, 9 ). Los bonos hipotecarios no son per se inscribibles,
o
solamente como una parte del crédito garantizado por la hipoteca.

II. Los derechos obligacionales o credituales, que algunos (COLÍN y CAPI- TANT)
prefieren llamar lisamente créditos inmuebles, también encuadran en este
numeral. El llamado arrendamiento (específicamente el "arrendamiento
protegido" del art. 1.708, Io), el embargo, la opción, son también derechos
inmobiliarios e inscribibles en el registro.
Como se ve, las hipótesis del numeral 10° del artículo 885 comprenden así
los derechos reales como los creditorios que tengan por finalidad un
inmueble; únicamente son inscribibles en el registro de la propiedad
inmueble "los actos y contratos que constituyen, declaren, transmitan,
extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles" (art.
2.019, Io) y por cierto otros actos que recaen sobre derechos obligacionales
como los ya citados contratos de opción y de arrendamiento, los embargos,
de los incisos 2, 6 y 7 del artículo 2.019, respectivamente, etc., la reserva de
la propiedad y la retroventa, inciso 3 del numeral 2.019.
En buena cuenta, que sean derechos recayentes sobre inmuebles e ins-
cribibles en el registro de la propiedad inmueble, son requisitos indis-
pensables. ¿Qué sucederá con los derechos inmobiliarios no inscribibles?
La caracterización de derechos y acciones antes descritos como
inmobiliarios, no es una consecuencia del registro, lo es por el objeto sobre
que recaen, o sea bienes inmuebles. De no ser este el espíritu del precepto,
quedarían marginados muchos derechos, pues no todos son inscribibles.
Ya CASTAÑEDA, comentando el numeral anterior que ha servido de
precedente, estimaba que, puesto que el retracto no es inscribible, dejaría de
ser inmueble, lo cual es absurdo. Además, de acuerdo con el código vigente,
el retracto puede ser registrado (art. 2.019, incs. 1, 7 y 8). En consecuencia,
creemos que la norma se refiere a todos los derechos reales y
obligacionales, sin distingo. La referencia a los derechos inscribibles hay
que entenderla como sinónima de los inmuebles. Por contra, serán muebles
los derechos reales y credituales que recaigan sobre bienes muebles (art.
886, 10°). Este es también, por lo demás, el sentido de la doctrina y
legislación comparadas251.
III. Un segundo grupo de estos derechos está constituido por las acciones
inmobiliarias. Estas son de dos tipos: a) las acciones que van unidas a
derechos reales sobre inmuebles: la acción reivindicatoría de un inmueble
es la acción típica. Por extensión, la acción confesoria del usufructo de
inmueble, acción confesoria de servidumbre, la acción del acreedor hipo-
tecario. Estas acciones se dividen en dos grupos: petitorias y posesorias; b)
las acciones que tienen por objeto hacer entrar un inmueble en el
patrimonio del demandante. Aquí estarían: la acción resolutoria, resci-
soria, de nulidad y todas las acciones en virtud de las que un enajenante
pretende anular o resolver la enajenación; la acción de revocación o de
reducción de donación o de un legado de inmuebles, etc.
251 Vide. COLIN y CAPITANT. Ob. cit., pp. 486-488; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice.
Ob. cit., p. 91; BONNECASE. Ob. cit., pp. 630-632; DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 415.
178
101. LAS CONCESIONES MINERAS OBTENIDAS POR PARTICULARES
(Art. 885, 8o) Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano
Es otra de las innovaciones que trae el código vigente252.
Cierto sector opina que esta definición es redundante, pues solo se conceden
derechos mineros a los particulares. Eso nos obliga a interrogarnos: ¿es posible
otorgar una concesión a una empresa estatal de derecho privado, o sencillamente de
derecho público como, en los hechos, sucede? Nosotros creemos que sí. Quizás la
redacción más apropiada hubiera sido: Las concesiones mineras obtenidas por
cualquier persona natural o jurídica.
I. El Estado tiene el dominio originario de las riquezas mineras. Expresamente,
además, el artículo 66 de la Constitución dice que los recursos naturales
(entre los cuales están los yacimientos minerales) pertenecen a la Nación.
El aprovechamiento de esos recursos minerales del territorio nacional, no
obstante, puede cederlo a terceros (particulares).
Es aquí donde nos encontramos frente a las concesiones mineras. Este
otorgamiento a los particulares a que hace referencia el citado artículo 66 de la
Constitución, debe entenderse en el sentido de concesión. El Código Civil
no contiene una norma —como sí lo hacía el derogado en su artículo 822,
4o- que exprese que son del Estado "las minas antes de su concesión". Para
suplir este vacío es menester recurrir a la Ley General de Minería.
II. La concesión minera, es el derecho real administrativo —licencia, auto-
rización— que otorga o concede el Estado a cualquier persona natural o
jurídica, nacional o extranjera, con fines de exploración y/o explotación de
los recursos minerales, bajo las condiciones y requisitos exigidos por las
leyes. De ninguna manera, pues, otorga la propiedad del yacimiento o del
suelo, solo la de los productos mineros extraídos.
III. La concesión minera es un derecho y, como tal, un bien inmaterial. Es,
adicionalmente, un inmueble, cuya calificación de tal obedece a la exclusiva
finalidad de permitir su hipoteca.
Pero la concesión minera no solo es un inmueble, sino un inmueble dis-
tinto y separado del suelo donde se encuentra.
Sobre el tema se hará un estudio detallado más adelante {infra, N° 215).
102.INMUEBLES POR CALIFICACIÓN LEGAL

No son ni muebles ni inmuebles, aunque la ley los tipifica de bienes inmuebles.
Ubicaremos aquí dos supuestos.
103. LAS CONCESIONES PARA EXPLOTAR SERVICIOS PÚBLICOS (Art.

885, T)
La idea de "servicio público" es desarrollada en profundidad por el Derecho
administrativo. Sin pretender teorizar, aquí y ahora, sobre el tema, diremos en
adelante que el servicio público "es una organización de medios personales y reales
que la Administración Pública o particulares que lo han convenido con ella, llevan a
efecto y gestionan para satisfacer directamente una necesidad pública" 253. Es un
252 Es iniciativa de Lucrecia MAISCH YON HUMBOLDT, Exposición de Motivos..., p. 155.

253 BOQUERA OLIVER, José María, Derecho Administrativo. T. I, 1982, España: Instituto de Estudios de Administración
Local, pp. 233-236.
179
hecho que el término "público" hace alusión al interés
Tratado general
de Derechos y no al régimen
Reales
jurídico (puede ser un ente público o privado). El concepto servicio público es
impreciso. Genera controversia. Pero siempre que hablemos de servicio público
estaremos comprendiendo aquel conjunto de actividades y medios (personales y
reales) que el ente público-administrativo o privado desarrolla a efecto de satisfacer
las necesidades regulares y permanentes del agregado nacional (el público).
La amplitud del servicio público está en íntima conexión con la orientación
política de un Estado. En tiempos de auge del socialismo y de los Estados populistas,
la gama de servicios públicos prestada por el Ejecutivo ha sido ilimitadamente vasta:
agua, fluido eléctrico, teléfono, baja policía, gas y carbón, ferrocarriles, tranvías,
transporte aéreo, marítimo y terrestre, banca y finanzas, mercados, teatros, etc. Los
manuales y tratados de derecho administrativo de ese periodo, reflejan por eso un
tratamiento amplio del tema.254
En verdad el Estado tiene funciones mínimas que cumplir. Pero desde el
resurgimiento de las ideas individualistas, el ámbito de acción del Estado se ha visto
reducido a niveles elementales (educación, salud). Ahora, por consiguiente, la
prestación de servicios públicos por el Estado es menor. Es ahí donde cobra
trascendencia la actuación de las organizaciones privadas. Y es que el Estado, ya en
épocas de gigantismo como hogaño, movido por la lógica de la división del trabajo,
ha entregado determinadas funciones (servicios públicos) a los particulares. Lo cual
ha hecho dividir clásicamente los servicios públicos en propios e impropios. Los
primeros son los que presta o "debe prestar" el Estado directamente, o bien
indirectamente, por concesionarios; los servicios públicos impropios son aquellos
que tienen de común con los propios el satisfacer en forma más o menos continua,
necesidades colectivas, pero no es el Estado quien los presta ni los concede, sino
quien tan solo los "autoriza" o "permite", y reglamenta. Por ejemplo, el servicio de
ferrocarriles es un servicio público propio, en tanto que el de los automóviles de
transporte es impropio. A este último el Poder administrador solo lo reglamenta,
asegurando la continuidad y a veces regulando la tarifa, (300) y hasta pudiera decirse
que ahora ni siquiera se regulan las tarifas, ellas son libres.
Ahora bien: la explotación de estos servicios públicos es otorgada vía las
concesiones. Precisamente el legislador, por ficción, ha creído conveniente darle
carácter inmobiliario a estas concesiones para explotar los servicios públicos que
franquee el Estado, y que pueden recaer tanto en un particular, cuanto en un ente o
empresa pública.
254 Así, Gastón JEZE considera que hay necesidades de interés general que únicamente satisfacen la Administración
con exclusión de los particulares: justicia, policía, comunicaciones telegráficas y telefónicas, transporte de la
correspondencia, etc., además defensa nacional, tránsito. En estos casos se trata de un monopolio. Ai mismo
tiempo, estima Jeze que existen otras que son satisfechas concurrentemente por la Administración y por los
particulares. V gr., en Francia, la enseñanza, teatros, servicio de desinfección, asistencia, cajas de ahorro, transporte
de encomiendas postales, etc. (la alimentación es una de las pocas necesidades que excluye del Estado). Vi de. JEZE,
Gastón, Principios Generales de Derecho Administrativo. T. II, p. 3- Como se ve, un vastísimo radio de acción que hoy el
Estado liberal ha reducido a su mínima expresión (apenas salud, educación, policía y unos cuantos más).
180
La palabra concesión tiene aquí el significado simple y común de licencia o

autorización administrativa. El Estado decide qué concesionarios podrán explotar
un servicio público. Tales concesionarios pueden ser una entidad privada o también
una empresa estatal. Ya se ha dicho que lo público no hace referencia al régimen
jurídico, sino al destinatario.
Esta concesión es un derecho (real administrativo), independiente de los
órganos y medios que presta el servicio público. Como tal derecho inmobiliario, y al
igual que en la concesión minera, el propósito del legislador es permitir su hipoteca.
No existe otro fundamento. La idea del codificador es proveer al concesionario de
todos los medios que permitan el financiamiento y provisión de los bienes
destinados a brindar dicho servicio público.
104. INMUEBLES POR AFECTACIÓN LEGAL

El código estipula: Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad (art.
885, 11°). Es un precepto innovador, no había uno similar en el derogado.
La vatio legis de este principio aparece ostensible. El artículo 885 no contiene, no
puede contener una enumeración taxativa de todos los inmuebles, solo es
enunciativa. Ahí encuentra su explicación el inciso 11 del artículo 885.
El vocablo bien, nos dice que comprenderá tanto los efectos materiales como
los bienes inmateriales.
La norma es lo suficientemente flexible para permitir en el futuro el encua-
dramiento de cualquier bien inmueble que se cree, en esta hipótesis. Para que sea
aplicable, la ley especial debe calificar meridianamente como inmueble al bien.
El inciso 11° supone también que, en cuanto a los inmuebles, se ha optado por
el sistema clausus (cerrado, rígido). Lo que en nada perjudica nuestra aseveración de
que es una norma supletoria para cualquier omisión del artículo; solo son inmuebles
los que así tipifique la ley.
Para Lucrecia MAISCH VON HUMBOLDT, el numeral establece una tipificación
residual, es el típico caso de afectación legal: es inmueble el bien al que la ley le
confiere tal carácter(301).
105. INMUEBLES POR INTEGRACIÓN

Corresponden a los que antiguamente se llamaban "inmuebles por destino" o
"inmuebles por accesión". El tema será estudiado en el capítulo concerniente a las
partes integrantes (vide, infra, N° 142 y ss.).
(301) MAISCH, L. Exposición de Motivos..., p. 155.
PltyHHH 182
CAPITULO IV
LOS BIENES MUEBLES EN EL CÓDIGO CIVIL
106. ENUMERACIÓN
Los bienes muebles se rigen por el sistema del numerus apertus. Su enumeración
está contenida en el artículo 886.
Son muebles:
1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no
están unidos al suelo.
5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisición de créditos o derechos personales.
6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,
marcas y otros similares.
7. Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o aso-
ciaciones, aunque a estas pertenezcan bienes inmuebles.
9. Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
10. Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885.
Creemos que el artículo 885 ha sido derogado tácitamente por el artículo 4 de la
Ley de la Garantía Mobiliaria, al menos en parte, ya que este último artículo amplía
extensamente la enumeración. Surge además del artículo I del Título Preliminar del
Código Civil. Para aclarar mejor: los incisos 7, 9 y 10 del artículo 886 estarían
vigentes, en la medida que contienen reglas básicas. En cambio, los demás incisos
son los mismos del artículo 4 de la Ley de la Garantía Mobiliaria, pero la lista se
amplía. He aquí el texto completo de la norma.
Artículo 4.- Bienes muebles comprendidos en esta Ley.
"La garantía mobiliaria a que se refiere la presente Ley puede constituirse
sobre uno o varios muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes
muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la
garantía mobiliario, sean presentes o futuros, corporales o incorporales.
Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria:
1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
183
4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están

unidos al suelo.
5. Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles.
6. El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o
certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras.
7. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza.
8. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean
propietarias de bienes inmuebles.
9. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres
comerciales, marcas y otros similares.
10. Los créditos, con o sin garantía mobiliaria
11. Los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con
hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o
derechos personales, excepto los cheques.
12. Los bienes muebles futuros.
13. Las pólizas de seguro.
14. El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien.
15. Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario.
16. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades.
17. Todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado.
18. Las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter
personalísimo.
19- Las naves y aeronaves.
20. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
21. Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de
ferrocarriles.
22. En general todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto
las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los
warrants y los Certificados de Depósito.
Los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648 del Código
Procesal Civil, no están afectos a garantía mobiliaria.
No pueden afectarse en garantía mobiliaria los recursos que constituyen el
encaje bancario de conformidad con el artículo 163 de la Ley N° 26702, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros.
Tampoco están afectos a garantía mobiliaria los bienes que integran los Fondos
de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de Longevidad, el Fondo
Complementario y los demás señalados en el artículo 20° del Decreto Supremo
N° 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de
Fondos de Pensiones".
184
Los bienes muebles en el Código Civil
La Ley N° 29-954, publicada el 4 de diciembre de 2012 -que modifica la Ley N°

25.054 sobre fabricación, comercio, posesión y uso por particulares de armas y
municiones que no son de guerra—, a través de una disposición complementaria
modificatoria, ha incorporado un párrafo al artículo 4 de la Ley de la Garantía
Mobiliaria N° 28.677, cuyo es texto es como sigue:
"No pueden afectarse en garantía mobiliaria las armas de fuego y las
municiones, de conformidad con el artículo 27, inciso 5, de la Ley N°
25054, Ley sobre la fabricación, comercio, posesión y uso por particulares
de armas y municiones que no son de guerra" (Ley N° 29.954, Disposición
Complementaria Modificatoria Única).
En otras palabras, las armas de fuego y las municiones que no son de guerra
tampoco pueden entregarse como garantía mobiliaria en cumplimiento de un
crédito; están excluidas del amplio catálogo de bienes muebles que contiene el
artículo 4 de la citada Ley de la Garantía Mobiliaria. El fundamento creemos que
radica en que se trata bienes muebles peligrosos, entrañan un riesgo y no pueden ser
manipulados por cualquier persona.
107. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN

Los bienes muebles, igual que los inmuebles, no son clasificados necesariamente
según el criterio físico de la movilidad o inmovilidad, como pudiera creerse prima facie,
sino de acuerdo con su importancia social. En última instancia, la ley establece en qué
casos serán inmuebles y en qué otros, muebles. "La inclusión en úna y otra categoría
—dice BIONDI— no es obra de interpretación, sino de voluntad legislativa: el jurista
no puede más que interpretar las singulares disposiciones legislativas, a diferencia de
las otras clasificaciones que la ciencia jurídica recaba de la estructura de las singulares
relaciones". Muchísimo menos, puede la voluntad de los hombres modificar estas
clasificaciones, únicamente debe acatarlas. Donde sí entra cierta libertad de exégesis
del jurista es al establecer los modos de ser de cada uno de los bienes inmuebles o
muebles.
Se puede establecer la siguiente clasificación:
1. Muebles por naturaleza.
2. Muebles por determinación de la ley.
3. Muebles por el objeto a que se aplican (derechos mobiliarios).
4. Muebles por no ser inmuebles255.
255 La vieja doctrina, además de los muebles por naturaleza y de los derechos mobiliarios, habla de muebles por
anticipación, que son en rigor inmuebles por naturaleza (son bienes unidos a un inmueble); se les da apariencia
mobiliaria por la ley, 1) a fin de poder constituir derechos sobre ellas, a favor de otras personas distintas del dueño,
como p. ej., los productos de inmuebles (aun antes de su separación). ALESSANDRI. Ob. cit., p. 8; 2) o por estar
destinados en un futuro próximo a ser separados y extraídos del suelo; por consiguiente, convertidos en muebles, p.
ej., cosechas (objeto de una venta). Vide. PLANIOL, Mar- cel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p.
99; BONNECASE. Ob. cit., p. 633, ALESSAN-
185
108. MUEBLES POR NATURALEZA

Desde siempre se ha entendido que cuando un bien puede ser transportado,
trasladado o llevado de un lugar a otro, sin deterioro (menoscabo, detrimento) de su
integridad, esencia o caracteres principales, o, como sostiene ALESSANDRI, "sin que
pierdan su individualidad, sin que dejen de ser lo que son", entonces estamos ante los
bienes muebles por naturaleza. Comprende por igual al que se mueve "por fuerza
propia" (BIONDI), por sí mismo (los animales) o por fuerza externa, "por hecho del
hombre" (objetos inanimados). Entre los primeros citemos libremente a los animales
(perros, caballos, peces, etc.), las plantas en todos sus matices; el listado de los
segundos, es inmenso: automóviles, vestidos, electrodomésticos, teléfono, el menaje
de una casa, etc.
Este criterio clasificatorio lo observamos, mediatamente, ya en el Código Civil
de 1852 en su artículo 455256, e, inmediatamente, en el artículo 819 del Código de
1936.
Contribuye a aclarar el tema lo siguiente: aquel mueble que se convierte en
parte integrante de un inmueble (bien inmueble por destino, en la antigua
clasificación), pierde su naturaleza mobiliaria, a menos que recupere su autonomía.
Pero el bien así separado, debe conservar su carácter de bien mueble con valor. Por
ejemplo, si determinados ladrillos de una pared demolida o los frutos recogidos de
un predio rústico pueden cobrar vida individual sin deteriorarse, nada impide
entonces que puedan ser considerados muebles por naturaleza.
El incesante desarrollo a partir de la revolución tecno-científka con la creación
de nuevos bienes (robots, vídeos, computadoras, softwares, etc.), no ha hecho variar
un ápice esta clasificación, por la sencilla razón que estos bienes se caracterizan por
tener gran valor económico, pero siempre caerán entre los objetos movilizables a
iniciativa del hombre; son bienes inanimados, sin vida propia.
Se puede arribar a determinadas notas características de estos bienes, a saber: 1)
transportabilidad. Es decir, ese ostensible atributó de poder llevar un bien de un
lado a otro, sea por voluntad propia, sea por voluntad ajena; 2) inalterabilidad. El
bien no debe deteriorarse, ni perder sus rasgos que tipifican su individualidad. El
incumplimiento de cualquiera de estas dos exigencias, hará automáticamente perder
su valor económico al bien.
Pero la ley de la garantía mobiliaria, más allá de considerar a los bienes que
pueden trasladarse de un lugar a otro, incide en su inscripción registral. Son bienes
muebles tanto los registrados como los no registrados.
• DRI. Ob. cit., p. 8. "Son bienes futuros que todavía no se han producido (en agricultura y minería)", ROMERO. Ob.
cit., p. 33. En la moderna doctrina y legislación se les llama "partes integrantes" de un inmueble (inmuebles por
adherencia de antes).
256 El artículo 455 del Código Civil de 1852 estipulaba que son "(...) Muebles, las (cosas) que sin alteración pueden ser
llevadas de un lugar a otro (...)". Y agregaba en el 2o párrafo: "Los semovientes se comprenden en los muebles". Se
observa la clásica subdivisión de bienes que se mueven por sí mismos (semovientes) y por hecho del hombre (bienes
inanimados).
186
109. LOS BIENES QUE PUEDEN LLEVARSE DE UN LUGAR A OTRO

(Art. 886, 9o)
Prescribe el artículo 886, 9o: Los demás bienes que puedan llevarse de un
lugar a otro.
Esta fórmula recoge el enunciado general de los bienes muebles por naturaleza.
Se encuentra en todos los códigos del mundo. Sólo que su ubicación (inc. 9) en el
código vigente, no guarda el orden lógico que sí tenía su precedente, el artículo 819
en su inciso 1 del código abrogado.
El numeral, de otra parte, deja abierto un gran margen de libertad de acción
para la creación de todos los bienes muebles posibles, con la única exigencia de la
transportabilidad. Lo cual está en íntima conexión con el artículo 885, 1 Io, pues
todos los que no sean inmuebles por ley, serán muebles257.
Un bien, para ser mueble por su naturaleza, debe ser pasible de traslado de un
lugar a otro. Si no es así, podrá ser mueble pero no por naturaleza.
La ley de la garantía mobiliaria busca superar esta característica esencial de los
bienes muebles, ya que si bien los bienes muebles son aquellos que pueden ser
trasladados de un lugar a otro, de ahora en adelante lo fundamental para darlos en
garantía es que sean registrados (o no registrados).
110. LOS VEHÍCULOS TERRESTRES DE CUALQUIER CLASE (Art. 886,
Io)
Constituye una innovación.
El codificador se refiere a todo medio de transporte por tierra, que sirva para
trasladar personas o bienes de un lugar a otro.
Vehículo terrestre es, pues, aquel especial artefacto de locomoción cuya razón
de ser consiste en movilizar personas y mercancías de un lugar a otro, obviamente en
la superficie terrestre. Los hay automotores o automotrices (automóvil, motocicleta,
camioneta rural; en la costa norte y en la .selva, circulan las denominadas
"mototaxis")258 y no motorizados (bicicleta, triciclo, patinete, etc.). Desde otra óptica,
los vehículos son: a tracción humana (litera) y a tracción animal (carruaje, calesa, carreta de
tiro). Estos últimos, prácticamente son inexistentes, a la altura de los comienzos del
siglo XXI, en momentos del portentoso desarrollo de la revolución tecno-científica.
La noción general de vehículo comprende, además de los terrestres, todo tipo de
embarcación y ferrocarriles. En el Derecho patrio, las naves y las aeronaves
—vehículos de transporte acuático y aéreo, respectivamente-; así como los trenes
—y, en general, los ferrocarriles—, son ahora bienes muebles, a partir de la reforma
introducida por la Ley de la Garantía Mobiliaria (infra, N°s 118-120).
257 VÁSQUEZ RIOS, Alberto, estima que la fórmula del inciso 10 del artículo 886, abre la posibilidad que tanto los
transportables o no sean muebles, p. 57. Nosotros no lo consideramos así.
258 La denominada mototaxi es un vehículo automotriz de tres ruedas, que resulta de la adaptación de una motocicleta, un
asiento y una rueda adicional, y sirva para transportar bienes y personas; inicialmente apareció en lugares calurosos
como la costa norte y la selva, pero ahora se ha generalizado inclusive en algunas zonas de Lima, la capital.
187
Apotegma sabido es que, en materia de bienes muebles, la posesión equivale a

la propiedad (art. 948). Pero en los vehículos terrestres motorizados esta regla no
opera; se exige un requisito adicional: la inscripción.
Según el Reglamento Nacional de Tránsito (Código de Tránsito), cuyo Texto
Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 016-2009-MTC (El
Peruano, 22 de abril de 2009), estos vehículos "deben estar inscritos en el Registro de
Propiedad Vehicular" (art. 259), y la propiedad vehicular se prueba no con la mera
posesión, sino con la tarjeta de identificación vehicular (art. 260), antes llamada
tarjeta de propiedad, que otorga el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
De todos los medios de transporte que utiliza el hombre, son los terrestres los
más empleados. Quizá porque son los más económicos, aunque también porque son
más veloces que los marítimos, aunque menos que los aéreos.
Los vehículos terrestres pueden ser objeto de compraventa, donación, per-
muta, alquiler, etc.; la ley franquea la posibilidad de la garantía mobiliaria (equivalente
a la prenda sin desplazamiento).
111. LAS FUERZAS NATURALES SUSCEPTIBLES DE APROPIACIÓN
(Art.
886, 2o)
Su precedente es el artículo 819, 2o del abrogado.
La legislación y doctrina comparadas son unánimes en otorgar virtualidad
mobiliaria a las fuerzas naturales, mejor dicho las energías. Somos de la opinión que
una redacción idónea hubiera sido esta: Son muebles: las energías naturales
susceptibles de aprovechamiento y apropiación.
Aclaremos la figura: las cosas se convierten jurídicamente en bienes cuando son
útiles económicamente y se someten al disfrute y apropiación del hombre. No
únicamente cuando entran en propiedad. De otra parte, lo que se califica de mueble,
es la energía producida por las fuerzas naturales, no estas en sí, que podrán ser
muebles o inmuebles. Aquella energía independiente de los mismos cables y
conductores que la contengan y movilicen. Pero no todas las energías naturales son
transportables (el viento, la energía hidráulica, no); algunas son inmuebles, como las
aguas de los ríos y sus caídas, la marea del mar. La energía solar, en cambio, no se
estima ni mueble ni inmueble. Aunque quizá, físicamente, pudiera considerársela
inmueble.
La energía per se no tiene mayor trascendencia jurídica. La utilización que de ella
se hace a través de la tecnología y para beneficio del hombre, es lo que la torna
importante. Sin conductores, verbigracia, el fluido eléctrico carecería de relevancia;
igual la energía atómica para elaboración de isótopos (no de armas destructivas).
Paralelamente al avance de la ciencia y tecnología, el hombre ha ido intro-
duciendo al mundo jurídico nuevas energías producidas. La energía hidráulica
(eléctrica), solar, mareometriz, geotérmica, eólica, atómica o nuclear, todas ellas son
energías pasibles de ser disfrutadas por los seres humanos. Pero deben ser también
apropiables.
188
El término "apropiación" —que debemos interpretar en sentido vasto— tiene

valor para el derecho penal, por ser elemento en la configuración del delito de hurto
simple (CP, artículo 185).
112. LOS MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN O PROCEDENTES DE

UNA DEMOLICIÓN SI NO ESTAN UNIDOS AL SUELO (Art. 886,
4o)
Otra norma innovadora259.
Todos los materiales que la ingeniería civil destina a levantar, construir o
fabricar un edificio (instalación), son inobjetablemente muebles en tanto no hayan
sido incorporados a la obra (obviamente son pasibles de transportarse sin
259 Pertenece a la Ponencia de Lucrecia MAISCH, artículo 5, Exposición de Motivos, p. 155.
189
menoscabo). Los ladrillos, piedras, cemento, cal, yeso, cascajo, vidrios, metales
(como aluminio), maderas, cañas, tuberías, etc. ya extraídos de las canteras, tienen
esta naturaleza; son usados para fabricar, pero también para reparar y reconstruir las
obras.
Los objetos muebles mencionados pierden esa condición una vez que han sido
incorporados en la obra; conviértense en partes integrantes del inmueble (bienes
inmuebles por accesión, en la antigua doctrina, y bienes inmuebles por integración,
en la teoría actualizada). Una pared o una puerta en una casa ya edificada, por
ejemplo, de ningún modo pueden ser muebles (son inmuebles en aplicación del
principio de accesoriedad: accesorium sequitur principale). A estos bienes hay que agregar
aquellos mismos resultantes de la demolición de lo edificado, sea voluntaria o
involuntariamente, y que ya no están unidos al suelo. Nosotros consideramos que
volverán a ser muebles los ladrillos y tuberías, por ejemplo, siempre y cuando
mantengan su valor económico (de lo contrario serían desmonte, sin haber
recuperado su valor antiguo).
La solución que nos trae el artículo 886, 4o difiere de la del corpus derogado, la
que seguía considerando inmuebles a los materiales retirados momentáneamente
para hacer reparaciones(307). Con buen criterio el legislador la ha eliminado, se
reducen así las ficciones del derecho.
113. LOS INVENTARIOS, ESTÉN CONSTITUIDOS POR BIENES FUN-

GIBLES O NO FUNGIBLES
Es una novedad de la ley de la garantía mobiliaria, prevista en el inciso 5 o del
artículo 4.
Como la ley busca ensanchar el mercado crediticio, los vendedores e inter-
mediarios, podrán utilizar sus carteras de cuentas por cobrar, vale decir sus inven-
tarios de ventas a plazos sin garantía a los campesinos, agricultores, comerciantes,
etc., para así poder obtener a su vez ellos mismos créditos del sistema bancario y
financiero, reacio a otorgar créditos a los usuarios que no prestan garantía
inmobiliaria, generalmente a través de hipoteca.
De ahí que puedan ser bienes fungibles (medicinas, alimentos, sierras, etc.)
como no fungibles (tractores, motores, máquinas, etc.).
114. CONOCIMIENTOS DE EMBARQUE O TÍTULOS DE ANÁLOGA

NATURALEZA
Se trata de instrumentos utilizados en el comercio internacional, a los que ya la
ley anterior les daba mérito ejecutivo, y que ahora podrán ser utilizados
(307) Artículo 814 del Código Civil de 1936: "No pierden el carácter de parte integrante de un edificio los materiales que se
han separado mientras se hacen reparaciones".
fttyPHHH 190
para obtener crédito de cualquier tipo de acreedor (bancario o no bancario), para así
poder ensanchar sus actividades comerciales.
El importador, mientras espera el arribo de su mercadería, puede usar así su
título (conocimiento de embarque) para obtener créditos o préstamos. El título es
representativo de la propiedad.
115. LOS TÍTULOS VALORES DE CUALQUIER CLASE, INCLUYENDO

AQUELLOS AMPARADOS CON HIPOTECA, O LOS INSTRUMENTOS
EN LOS QUE CONSTE LA TITULARIDAD DE CRÉDITOS O
DERECHOS PERSONALES, EXCEPTO LOS CHEQUES (Art. 886, 5o)
Otra innovación del código vigente.
En tesis general, no existe ninguna duda en considerar como muebles, tanto a
los derechos credituales contenidos en el título valorado, cuanto a los instrumentos o
documentos donde consten aquellos. Empero a los primeros —derechos
credituales— el código no los considera así, por lo menos explícitamente.
De lo prescrito en el numeral se pueden distinguir los siguientes instrumentos:
I. Los títulos valores. El documento —en cierta medida, el papel— que
contiene o representa derechos patrimoniales (o sea créditos, valores en
dinero o en mercancías) y que los prueba, reúne las características de título
valorado, siempre que esté destinado a la circulación y reúna los requisitos
de ley, salvo el vale a la orden y el pagaré donde se establece claramente el
origen de la obligación.
Son muchos los títulos valores reconocidos por la legislación mercantil
universal. La Ley de Títulos Valores N° 27.287, de 19 de junio de 2000,
vigente desde el 17 de octubre del año 2000, se aplica a títulos valores
como la letra de cambio, el pagaré, la factura conformada, el cheque, el
certificado bancario de moneda extranjera y de moneda nacional, el
certificado de depósito, el warrant, el título de crédito hipotecario
negociable, el conocimiento de embarque (en sus diversas modalidades) y
la carta de porte. Pero también la ley en vigor regula los valores mobiliarios
que se emiten en forma masiva, tales como: a) valores representativos de
derechos de participación (acciones, certificados de suscripción preferente,
fondos mutuos); y, b) valores representativos de deuda (bonos y papeles
comerciales, cédula hipotecaria, letra hipotecaria, pagaré bancario,
certificado de depósito negociable, etc.).
En el orden procesal, la posesión de estos títulos valores otorga a su
tenedor una gran seguridad jurídica, pues puede, cumplidos los requisitos
legales, hacerlos efectivos a través de un proceso único de ejecución.
No cabe la menor duda en cuanto a que los títulos valores son bienes
muebles y además corporales. Su propia naturaleza y razón de ser se explica
por la continua movilidad, circulación y tráfico mercantil. Son una
191
institución típica del mundo capitalista. Los títulos al portador se

transfieren por la simple traditio.
Nosotros consideramos que el vocablo título valor hay que entenderlo en sus
dos acepciones: como derecho patrimonial (crédito) y como documento
que lo envuelve, ¿tendría sentido decir que el crédito no es un bien mueble?
En suma, título valor es todo crédito libremente comercializado, sean letras
de cambio, cheques, pero también las acciones laborales, bonos
hipotecarios, las acciones de las empresas de derecho público o privado y,
en general, todas las acciones libremente negociadas en la Bolsa de Valores,
y sean ellas al portador o nominativas.
La diferencia entre un título al portador y uno nominativo, estriba en que el
primero se transfiere por la simple traditio, al paso que los segundos
requieren el endoso.
De igual forma, los documentos o títulos valores "al portador" otorgan la
calidad de titular de los derechos a su legítimo poseedor, y "para su
transmisión no se requiere de más formalidad que su simple tradición o
entrega" (Ley de Títulos Valores N° 27.287, art. 22.1).
II. El legislador se refiere además a "los instrumentos donde conste la
adquisición de créditos o derechos personales" (art. 886, 5o del CC in finé). Si
en la primera hipótesis da la impresión que comprende a los derechos
creditorios, acá está claro que el legislador engloba al documento o
instrumento que contiene los créditos o los derechos personales; en esta
hipótesis el documento "es la representación cartular de un derecho"260. La
fórmula hay que entenderla como comprensiva de cualquier otro
documento que no sea título valor, o, incluso, aquellos títulos emitidos sin
las formalidades mínimas exigidas para la validez de un título valor.
¿Cuáles son esos instrumentos donde conste la adquisición de derechos
creditorios? Consideramos que aquí —excluidos los títulos valorados—
están comprendidos todos los documentos que no aparejan ejecución, pero
que se utilizan en la contratación y en la vida civil. Así, "los boletos,
contraseñas, fichas u otros no destinados a la circulación mercantil y que
sirven exclusivamente para identificar a quien tiene el derecho de exigir la
prestación respectiva" 261 . Cualquier documento donde conste una
prestación o la deuda de una suma de dinero, será un bien mueble.
III. Finalmente, están los instrumentos que acrediten un derecho personal.
Entendemos que cualquier documento -es decir, cualquier papel— que
corrobore un derecho personal, será mueble. Por ejemplo, quien firma un
papel reconociendo el pago de una suma por arrendamiento.
260 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos, p. 156.

261 Cfr. Proyecto formulado por la Comisión Reformadora del Código de Comercio, creada por Ley N° 6.606 (marzo de
1929).
192
IV No obstante que los cheques son bienes muebles, la ley de la garantía

mobiliaria exceptúa los cheques puesto que, por su propia naturaleza, son
órdenes de pago que se extinguirán en 30 o 60 días, y que, por tanto, no
podrán servir de garantía permanente de una obligación.
En buena cuenta, todos los documentos e instrumentos relativos a derechos
patrimoniales o no patrimoniales, muebles o inmuebles, tienen carácter mobiliario.
116. TODO TIPO DE MÁQUINA O EQUIPO QUE CONSERVE SU

CARÁCTER MOBILIARIO
Evidentemente toda maquinaria y equipo de la actividad agraria, industrial,
pesquera, minera, etc., es, por su propia naturaleza, un bien mueble; ergo podrá ser
empleado para obtener crédito de cualquier acreedor (no solo de los bancos).
De modo pues que tractores, vehículos compactadores, molinos, motores,
computadoras, por citar algunos ejemplos, son bienes muebles de este tipo que
pueden darse en garantía mobiliaria.
117. TODO BIEN MUEBLE DADO EN ARRENDAMIENTO FINANCIERO

O ARRENDADO
El leasing o arrendamiento financiero es hoy un instrumento muy usado para
comprar un bien a plazos, en este caso, por ejemplo, un vehículo. Pues bien, a pesar
de que el arrendatario todavía no es dueño, puede darlo en garantía de la misma
deuda, de suerte que, en caso de incumplimiento, el acreedor podría solicitar su
ejecución (venta directa, adjudicación-ejecución judicial, etc.). Igualmente el acreedor
(vendedor) podría hacer otro tanto. También se podrá ofrecer en garantía mobiliaria
un vehículo arrendado, vale decir, usado; el acreedor (arrendador) así podrá obtener
más préstamos.
118. LAS NAVES Y AERONAVES

En rigor, las naves y aeronaves siempre fueron bienes muebles por naturaleza,
pero por ficción se les hacía inmuebles para que pudieran ser hipotecadas.
Este fundamento de otrora ha quedado rezagado en el derecho contempo-
ráneo, pues con la ley de la garantía mobiliaria (o prenda sin desplazamiento), ya no
hay necesidad de recurrir a ficciones y hacer inmuebles a este tipo de bienes.
En otras legislaciones como la española (Ley de Hipoteca Española de 1861 y
Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893) se reconoce la hipoteca mobiliaria;
así también en Panamá, con la Ley N° 21 de 15 de febrero de 1952.
Ahora bien: debemos entender por aeronave todo tipo de construcción destinada
al transporte a través del aire, sean aviones, helicópteros, avionetas, etc. Mientras que
nave es la embarcación que se desplaza en el agua (mar, lago, rio), como es el caso de
los buques, barcos, yates, transbordadores, submarinos, etc.
De modo pues que ahora las naves y aeronaves vuelven a ser bienes muebles, y,
como tal, ya no se darán en hipoteca sino en garantía mobiliaria. En el pasado, el
193
legislador de la ahora derogada Ley N° 2.431 de 30 de diciembre de 1916, había

establecido un régimen mixto o de excepción para los buques mercantes,
considerados inmuebles únicamente para hipotecas010). Esto resulta innecesario.
119. LOS PONTONES, PLATAFORMAS Y EDIFICIOS FLOTANTES

Todas estas instituciones se refieren al servicio y actividades portuarias.
I. Los pontones flotantes. Son varias las acepciones de este vocablo. En
primer lugar, pontón (del latín ponto, onis) viene a ser el barco chato, para
pasar ríos o construir puentes, y para limpiar el fondo de los puertos. En
segundo término, es el barco viejo que, amarrado, sirve de depósito,
hospital, almacén, etc. En otro sentido, es un puente de tablas o maderos.
Adviértese que en el código la expresión completa es "pontón flotante"262,
que vendría a ser en el lenguaje portuario, cualquier embarcación (barco)
en desuso y fondeada permanentemente en el puerto, y que sirve de
depósito, almacén y, en general, para cualquier otro uso o servicio
portuario. Por ejemplo, pudiera ser pontón flotante un barco que se usa
para reparar, soldar, etc., otras naves similares.
II. Las plataformas flotantes. La palabra plataforma no viene directamente del
latín, sino del francés plate-forme. En el tema que nos ocupa, es de un
significado bastante vago y amplio.
En el lenguaje vulgar, es cualquier tablero horizontal. También viene a ser
el suelo superior, a modo de azotea, de torre.
Parece ser que aquí significa cualquier tablero plano -no necesariamente
embarcación, porque si así fuera no habría mayor diferencia con los
pontones flotantes y edificios flotantes—, sin cubierta, que encallado en un
puerto (no comprende los de tierra firme), sirve para movilizar y
transportar bienes y mercancías entre las orillas y los barcos.
III. Los edificios flotantes. Edificio viene del latín edificium. Son todas las
construcciones u obras sostenidas por flotadores que se encuentran
inmovilizadas en el agua, más o menos permanentemente, cumpliendo una
función complementaria en todas las actividades portuarias. Puesto que el
legislador no lo dice, y al no existir tampoco Exposición de Motivos oficial,
podemos pensar que se refiere a los que se encuentran en el mar, así como
en los lagos y ríos navegables.
120. LAS LOCOMOTORAS, VAGONES Y DEMÁS MATERIAL RODANTE

AFECTO AL SERVICIO DE FERROCARRILES
El material rodante está integrado por la locomotora, los vagones y trenes del
ferrocarril. Como es ostensible, son bienes muebles por naturaleza (o sea, bienes
262 En el Diccionario se define al pontón flotante como una "barca hecha de maderos unidos, para pasar un río, etc." T. II,
p. 1086
194
cuya función es precisamente desplazarse de un lugar a otro), pero anteriormente por

ficción se les hacía inmuebles a fin de que pudieran ser hipotecados y servir de
garantía real. Ahora pueden ser dados en garantía mobiliaria, bastando su registro.
En cambio, tanto la estación ferroviaria como las vías férreas (rieles), sí seguirán
siendo bienes inmuebles por naturaleza.
121. MUEBLES POR DETERMINACIÓN DE LA LEY

Por su naturaleza son bienes inmuebles pero que, en ficción innecesaria, el
legislador coloca entre los muebles.
Veamos las siguientes hipótesis.
122. LAS CONSTRUCCIONES EN TERRENO AJENO, HECHAS PARA UN

FIN TEMPORAL (Art. 886, 3o)
Su fuente es el artículo 819, 3o del código abrogado, tomado a su vez del artículo
2.319 del código argentino.
Toda construcción o edificación por estar adherida al suelo es, por su propia
naturaleza, un bien inmueble. Es una regla básica. No obstante el legislador, en figura
excepcional, la coloca entre los muebles.
Pero no es cualquier construcción, se trata de una edificación en suelo ajeno. El
otro requisito es que la edificación sea temporal. El codificador considera que toda
construcción provisional o provisoria hecha en suelo ajeno, se reputa como bien
mueble. ¿Cuál es la vatio legis de esta norma? El asunto es algo complejo. Tal vez ha
pesado el criterio de que los inmuebles "verdaderos" son perpetuos y no temporales.
¿Y los inmuebles recién construidos por su dueño, que perecen a consecuencia de un
terremoto? Sin duda siempre serán inmuebles. No obstante, es cierto que muchas de
estas construcciones temporales, son fácilmente desarmables, son portátiles, como
por ejemplo, los campamentos de trabajo, las casetas de los guardianes, las carpas de
los circos, los "stands" de las ferias y todo tipo de cobertizos que se levantan para
congresos, manifestaciones políticas, reuniones religiosas, hospitales de campaña,
etc., o inclusive ciertos bienes más o menos estables pero inciertos, como los kioscos
de venta ambulatoria.
Sin embargo, hay construcciones en terreno ajeno que, como el derecho de
superficie, suelen tener una duración permanente y prolongada de hasta 99 años (art.
1.030 del CC). Y siempre será inmueble, no mueble. Igual situación se presenta en
cualquier edificación en terreno ajeno de mala fe, esto es, sin autorización del dueño
del suelo, que constituye accesión industrial inmobiliaria (arts. 941-944 del CC).
También aquí siempre tendrá carácter inmobiliario. Pero estas son construcciones
permanentes.
El problema se resuelve —según los exégetas del texto legal— en el sentido de
que si se construye en terreno propio, aunque fuere momentáneamente (por ejem-
plo, la carpa o cobertizo para matrimonios levantada en una casa amplia) siempre
será inmueble, en virtud del principio de accesoriedad (lo edificado está adherido al
195
suelo). ¿Y no lo está acaso en la construcción posesoria? La fórmula del código es

desacertada. El que el suelo sea propio o ajeno, no agrega ni quita nada. La propuesta
más racional fue la del Anteproyecto del Código derogado, que consideró muebles a
"las construcciones sobre el suelo destinadas a un fin temporal"613.
De suerte pues que, para encuadrarlas en este numeral, debe tratarse de
construcciones efectuadas en terreno ajeno pero temporales, de ninguna manera
permanentes, resultando irrelevante que sean de material noble (cemento y ladrillos)
o de madera, lona, etc. Cumplido su cometido, desaparecen.
123. LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR, DE INVENTOR, DE

PATENTES, NOMBRES, MARCAS Y OTROS SIMILARES (Art. 886, 6o)
Su precedente es el artículo 819, 5o del corpus derogado.
Nosotros nos quedaríamos con la siguiente frase: Los derechos de autor y la
propiedad industrial.
Los derechos de autor —que esa es su denominación y no "propiedad intelectual"-
comprenden todas las creaciones del ingenio y del cerebro humano: toda
la producción literaria, científica, artística o técnica. Por cierto que debe tratarse de
obras que hayan sido concretizadas, llevadas a la realidad. Lo que permanece
únicamente en las ideas no goza de protección. Son derechos que se pueden ven-
der263, donar, ceder en uso, usufructo, etc. Ahora bien: ¿por qué el legislador habla de
"derechos patrimoniales"? ¿Es que acaso los derechos morales no serían muebles?
¿Los "derechos morales" están separados de los patrimoniales? Paréce- nos que los
derechos autorales son una sola entidad indesligable: derechos morales-patrimoniales,
una subclasificación de los derechos reales. En modo alguno pueden estudiarse y
darse por separado ambos614). Ese es precisamente su carácter sui generis, por eso el
legislador los considera muebles, a pesar de que propiamente no sean ni muebles ni
inmuebles.
Los derechos de inventor o propiedad industrial son, en cambio, de orden
exclusivamente económico, crematístico. Su fin es conseguir una utilidad económica,
tanta como sea posible.
Tampoco nos parece acertado tratar de enumerar todos los derechos de este
rubro. En estos momentos podemos señalar las patentes de invención, los nombres y
lemas comerciales, las marcas de productos y servicios, los diseños industriales, los
modelos de utilidad, las marcas colectivas y de certificación, las denominaciones de
origen (art. 3o del D.L. N° 823). Pero más adelante el incesante desarrollo
tecnocientífico hará aparecer otras modalidades. Es preferible definir estos derechos
tal como lo hacemos al comienzo, aunque la expresión "otros similares" salva en
cierta medida este escollo.
263 Algunos (LÓPEZ SANTOS), piensan que el contrato de edición supone "la transferencia inicial del derecho de
autor", pues esto "no se hace por medio del contrato de compraventa, sino por el de edición", p. 130. Discrepamos
radicalmente de esto: el contrato de edición es solo eso, una autorización para la edición de determinado número de
ejemplares, mas no la venta del derecho (moral-patrimonial).
196
124. LAS PÓLIZAS DE SEGURO

No puede decirse que una póliza de seguro sea ni mueble ni inmueble, ya que
aquí no se refiere al documento que la contiene, sino el acto jurídico o contrato.
La póliza de seguro, de acuerdo con el inciso 13 del artículo 4 de la ley de la
garantía mobiliaria, puede darse en garantía mobiliaria, en la medida que supone
expectativa de cobro de un crédito del asegurado, que a su vez viene a ser deudor de
un crédito o préstamo.
125. MUEBLES POR EL OBJETO A QUE SE APLICAN
Se les confiere carácter mobiliario teniendo en cuenta el objeto sobre que
recaen. Por eso se les llama "derechos sobre muebles", o simplemente "derechos
mobiliarios".
Se presentan dos situaciones, que vemos a continuación.
126. LAS RENTAS O PENSIONES DE CUALQUIER CLASE (art. 886, 7o)

Una nueva innovación, propuesta por Lucrecia MAISCH264, aunque algo referido a
las rentas de obligación se encontraba ya en el artículo 819, 7o del código
derogado616).
Ambos términos tienen en común la amplitud de acepciones que se les conoce.
A la postre es menester arribar a la acepción que el legislador ha querido darles. La
definición oficial no ayuda mucho en este cometido265.
Renta, es toda utilidad, rendimiento, provecho o beneficio que en forma
periódica y regular rinde un bien, una ocupación y cualquier derecho. Desde el punto
de vista del derecho civil, una modalidad de renta son los frutos civiles, constituidos
por los provechos y utilidades que produce el bien como consecuencia de una
relación jurídica (art. 891 del CC).
El sentido que este numeral otorga al término "renta" parece hacer referencia a
toda utilidad, provecho o rendimiento que produce en poder de otro (arrendamiento,
usufructo oneroso, renta vitalicia) en forma periódica y regular (mensual, anual, etc.)
y como producto de una relación contractual. El usufructo de dinero o de crédito,
por ejemplo, autoriza a cobrar solo la renta (arts. 1.018 y
1.019).
Aunque los términos rentas y pensiones se consideran sinónimos, tienen
diferencias.
La renta en el derecho privado (civil) es toda utilidad económica derivada de
una relación jurídica actual: puede ser un contrato de arrendamiento, usufructo de
dinero o del patrimonio de una persona.
La palabra pensión tiene también varios sentidos: en el derecho laboral, la
pensión es la cantidad o sueldo que se paga periódicamente (cada mes, sobre todo)
264 Cfr. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. "Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos
Reales del Código Civil", p. 156. Reproduce el inciso 9 del artículo 96 de su Ponencia.
265 El Diccionario de la Lengua Española dice de renta: Utilidad o beneficio que rinde actualmente una cosa, o lo que de
ella se cobra. O también: Lo que paga en dinero o en frutos un arrendatario. T. II, p. 1171.
197
por un servicio prestado anteriormente. En el derecho familiar, la pensión familiar es

el pago que provisional o definitivamente entrega una persona (alimentante) a otra
(alimentista) como resultado de la relación familiar (art. 472). Hay otras especies
como la pensión militar, pensión gravable, etc. Como puede verse, la pensión es más
bien una obligación (pago) de protección. El Estado no es titular del derecho sino de
la obligación.
Hay quienes afirman que los bienes muebles (rentas y pensiones, es decir el
dinero u otro bien fungible percibido) no deben confundirse con el derecho que se
tiene sobre ellos. Nosotros pensamos que esto no es cierto. ¿Es que acaso el titular de
una pensión o de una renta no tiene derecho sobre ella? El código derogado sí
establecía esta diferencia prescribiendo que eran muebles: "Los derechos referentes a
muebles, dinero, servicios y a inmuebles, no son de los comprendidos en el inciso
octavo del artículo 812" (art. 819, 6o). Por ejemplo el derecho de garantía mobiliaria,
los recibos que importan sumas de dinero, el retracto legal sobre inmuebles, el pacto
de mejor comprador.
Sintetizando: las rentas y pensiones se reducen, en último análisis, a sumas de
dinero, que son obviamente muebles.
127. LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES EN SOCIEDADES O ASOCIA-

CIONES, AUNQUE SEAN PROPIETARIAS DE BIENES INMUEBLES
(Art. 886, 8o)
El sistema capitalista ha diversificado la propiedad. Las sociedades y compañías
mercantiles han supuesto una renovación del concepto de dominio. Las acciones son
precisamente la representación de partes de esa propiedad. A mayor cantidad de
acciones o cuotas, el socio tendrá mayor ingreso proporcional en la distribución de
los réditos anuales.
El carácter mobiliario de estas acciones, cuotas o participaciones está fuera de
duda. Toda acción es un título valor, es decir, un documento representativo de una
porción de capital y, por ende, es un bien mueble; no interesa que el objeto o giro
social de la sociedad mercantil o industrial sea la compraventa, edificación o
comercialización de inmuebles. Sea mueble, sea inmueble el objeto de la sociedad
mercantil, siempre será un bien mueble, la acción representativa.
Cualquier aporte —sea mueble o inmueble— que el socio haga al patrimonio
social de la empresa mercantil (industrial), conviértese en un bien mueble, se
transforma en un derecho de crédito cuyo monto está representado en las acciones.
La acción social se convierte en mueble porque el dinero que representa es un bien
mueble.
Las acciones son unidades referidas al patrimonio social de las empresas
mercantiles (sociedades anónimas principalmente, sociedades en comandita por
acciones, etc.).
Las participaciones (sociales) son unidades o partes proporcionales en que se divide
el patrimonio de las sociedades de responsabilidad limitada. También
198
aquí las aportaciones se convierten en un derecho del socio, sea referido a la sus-
cripción del capital social inicial, o al aumento de capital, etc.; sin embargo este tipo
de sociedades no emiten acciones, otorgan participaciones, lo cual figura en los libros
de contabilidad.
Las cooperativas emiten igualmente participaciones, no acciones, de acuerdo con
el aporte de cada asociado.
En cuanto a las asociaciones civiles sin fines de lucro (tan en boga hoy en día,
conocidas más bien como ONGs), como su nombre bien lo indica, no tienen
finalidad lucrativa (art. 80 del CC); por consiguiente los asociados desconocen las
acciones y las participaciones. Es más, una vez aportados los bienes por los asocia-
dos, estos dejan de pertenecerles, y no los recobran ni siquiera en caso de disolución,
debiendo ser transferidos a una similar (art. 98 del CC).
En suma, una vez aportados los bienes —sean muebles o inmuebles- por el
socio o empresario, estos se trocan en patrimonio social, que alcanza así autonomía
entitativa con respecto a sus aportantes. En vez de ellos, los socios reciben acciones o
participaciones que simbolizan o representan el nivel porcentual que se tiene sobre
dichos bienes. Pues bien, estas acciones y participaciones son consideradas por el
código como bienes muebles.
128. EL SALDO DE CUENTAS BANCARIAS, DEPÓSITOS BANCARIOS,

CUENTAS DE AHORRO O CERTIFICADOS DE DEPÓSITO A PLAZO
EN BANCOS U OTRAS ENTIDADES FINANCIERAS
Todas estas cuentas o certificados de depósitos recaen sobre dinero y, como tal,
son bienes muebles. Si se trata de tales, sobre todo de depósitos a plazo fijo (un año,
tres años, etc.), es obvio que podrán ser empleados como garantía mobiliaria para así
poder obtener mayores créditos, que se podrán invertir en negocios.
129. LOS CRÉDITOS, CON O SIN GARANTÍA

El crédito es un derecho de naturaleza personal. Representa el lado activo de un
acreedor, frente al aspecto pasivo del deudor. El acreedor (distribuidor, vendedor),
que a su vez puede ser deudor de un banco, pero que tiene a su favor créditos u
obligaciones con garantía (personal, real), o no, puede ofrecerlos como garantía a los
bancos u otras entidades financieras.
En este rubro podrían ubicarse todos aquellos que tienen carteras de cuentas
por cobrar, muchas veces sin garantía, que a su vez podrían obtener más crédito
bancario.
130. LOS BIENES MUEBLES FUTUROS

Se busca ensanchar de manera intensiva el mercado crediticio. Bien mueble
futuro es el que todavía no existe pero va a existir. Así por ejemplo, un barco que se
está construyendo en un astillero, o la cosecha de un predio rústico que se obtendrá
199
más adelante, podrán ofrecerse en garantía mobiliaria. Por cierto que esto dependerá
de la respuesta que merezca la norma en el mercado financiero y no financiero.
131. EL DERECHO DE OBTENER FRUTOS O PRODUCTOS DE CUAL-

QUIER BIEN
Si se trata de obtener frutos entonces estaremos frente al derecho de usufructo.
Por ejemplo el usufructo de un fundo rústico (chacra), también el derecho de extraer
productos de una mina o de una cantera, son ahora susceptibles de ofrecerse en
garantía mobiliaria.
Se hacía necesaria una norma de este tipo. Una persona puede utilizar estos
usufructos o derechos sobre productos, para obtener mayor liquidez, ofreciéndolos
como garantía.
132. LOS DERECHOS A DIVIDENDOS O A UTILIDADES DE

SOCIEDADES
El tema está regulado en la Ley General de Sociedades. El derecho a dividendos
o a utilidades se manifiesta en último término en dinero que se obtiene por el
volumen de acciones que posee un accionista o socio.
La ley societal hablaba de "prenda de acciones"; de ahora en adelante la
denominación será "garantía mobiliaria de acciones", para obtener por ejemplo un
nuevo paquete de acciones.
133. LAS CONCESIONES PRIVADAS QUE SEAN MUEBLES Y QUE NO

TENGAN CARÁCTER PERSONALISIMO
Las concesiones no son ni muebles ni inmuebles, pero aquí se les hace muebles
porque recaen sobre bienes de este tipo, siempre que no sean concesiones
personalísimas, es decir, intuitu personae.
Están en el inciso 18 del artículo 4 de la ley de la garantía mobiliaria.
134. MUEBLES POR NO SER INMUEBLES

Una sola hipótesis.
135. LOS DEMÁS BIENES NO COMPRENDIDOS EN EL ARTÍCULO 885

(Art. 886, 10°)
Otra novedad con relación al código derogado.
El precepto establece una competencia residual que, para algunos (MAISCH), es
bastante útil, donde todo bien que no encuadre como inmueble en la fórmula amplia
del artículo 885, 11°, hay que estimarlo un bien mueble, independientemente de que
sea transportable o no. Aunque, a decir verdad, la norma solo parece aplicable a los
derechos. En otros términos, serían derechos sobre
200
inmuebles que no aparezcan así llamados por el numeral 885. El término "bien" hay
que entenderlo en sentido restringido, como bien incorporal, es decir, como
derecho. Por lo demás, no se entiende cómo un objeto corporal (inmueble) por el
simple hecho de no figurar en la nómina de inmuebles del artículo 885 -enumeración
que no es taxativa sino enunciativa, como fluye del inciso 11— pueda ser estimado
como mueble. Hay cierta contradicción lógica.
Es preciso desechar la creencia de que un inmueble, por no estar enumerado en
el artículo 885, se convierta automáticamente en mueble.
Si a estos bienes se les considera "muebles por no ser inmuebles", es precisa-
mente por eso, por ser derechos (no objetos materiales) referidos a inmuebles no
comprendidos en el numeral 885.
La lista de bienes muebles puede ser más larga, pero no todos pueden servir de
garantía mobiliaria, sino solo los autorizados por el artículo 4 de la Ley de la Garantía
Mobiliaria.
tyj^MH 202
TITULO IV
IENES SEGÚN LA CONEXIÓN

QUE SE ESTABLECE ENTRE
ELLOS
CAPITULO
I
BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS.
LAS UNIVERSALIDADES
136. ENUMERACIÓN
Por las relaciones o conexiones que mantienen entre sí, los bienes pueden ser:
a) simples y compuestos (complejos); b) partes integrantes y accesorios; y c) frutos y
productos.
Jean CARBONNIER estudia este tema bajo el sugestivo título de Masas de Bienes. Es
que se trata de bienes en conexión o relación con otros. Se hará una sucinta revisión
de cada uno de ellos.
137. BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS

Son conceptos antitéticos.
Entre los romanos la distinción de bienes simples y compuestos no se funda
sobre el criterio de la constitución química, tampoco sobre el criterio de la
formación natural o artificial, sino siempre sobre un fundamento económico-social.
Bien simple, es el que en la conciencia y en el uso popular se considera como
una unidad (quae uno spiritu continentur), aun cuando esta unidad resulte de la
conjunción de varios elementos, pero que aparecen ante la opinión general orgá-
nicamente fundidos. Por ejemplo, una planta, una estatua o un ladrillo618).
Contemporáneamente la definición es similar. Todo bien que se nos presenta
en la naturaleza, en la vida cotidiana, con una fisonomía propia y unitaria (autó-
noma), es un bien simple266; de tal modo que, como dice CARNELUTTI(320), solo puede
ser dividido y fragmentado por la acción del hombre. Son bienes simples, a todas
luces, una roca, un elefante, un libro.
En el Derecho Romano los bienes compuestos {corpora ex contingentibus o ex coba
entibus) se presentan como una conjunción mecánica de bienes simples, verbigracia,
un edificio, una nave, un armario. Categoria distinta es la de cosas colectivas o
universalidad de cosas. Son las universitates rerum o factP2l).
En sentido inverso a los simples, los bienes compuestos —que VALLET prefiere
llamar complejos—, son, por su propia expresión, el resultado de la unión o conjun-
ción de dos o más bienes simples (singulares) "en las que las partes componentes se
266 BARASSI, Lodovico, sostiene que las cosas simples "se presentan con una fisonomía propia y autónoma, física y
económica". Vol. I, p. 142.
205
pueden distinguir y eventualmente separar"267. Esta unión es producto de la pura

intervención del hombre.
En resumidas cuentas, en los bienes compuestos o colectivos, la unión es
puramente económica-social y aun filosófica (DE RUGGIERO, VALLET), para nada entran
las consideraciones o criterios de la química, es una unión de destino (en la doctrina
antigua se les llamaba inmuebles por destino). Tal lo que aparece precisamente, de
una pinacoteca, una colección de medallas y trofeos (que guarda un deportista), una
colección de cuadros o monedas, una panoplia o conjunto de armas, el fundus
instructum (o fundo equipado para su explotación), son bienes complejos o
compuestos.
Esta unión puede ser: física y corporal, en que los bienes singulares (simples)
dan lugar a un bien (compuesto) diferente, distinto (por ejemplo, una casa, un
edificio, una nave) e ideal, o sea las universalidades, que los romanos prefirieron
llamar cosas colectivas o universalidades de cosas. Estas últimas pueden ser a su vez:
a) universalidades de hecho o universitas facti (biblioteca, rebaño o grey; el acervo
mercantil de una empresa, etc.), donde los bienes forman un todo unitario, pero
pueden separarse y recuperar su individualidad; y b) universalidades de derecho o de
relaciones jurídicas: universitas iuris o iurium. El patrimonio formado por el conjunto
de derechos y obligaciones del hombre; la herencia268.
138. LAS UNIVERSALIDADES (UNIVERSITAS)

Hablar de universalidad es referirse de inmediato a varios bienes. Universalidad
es el conjunto de bienes que forman un todo. Esta pluralidad de bienes conserva su
identidad respecto al todo, pero se unifican en base a una particular valoración hecha
por el sujeto o reconocida por el derecho269.
Las universalidades de hecho reciben en las fuentes romanas el nombre de
corpora et distantibus (aglomeraciones de bienes no unidos materialmente, pero que se
les considera un objeto único, ya que, siempre desde el punto de vista
económico-social, tienen esencia distinta en su totalidad)270, para distinguirlas de las
corpora et cohaerentibus (bienes compuestos) que resultan de la fusión de varios objetos.
Como ya se dijo, en aquellas hay unión ideal, y en estas es física o material.
Desde la antigua sociedad romana las universalidades dé bienes o de hecho
(universitas facti) estaban conformadas por las aglomeraciones de animales, la piara de
ganado: el rebaño (aquí se trata de una universalidad de bienes animados); además,
hay universalidades de bienes inanimados (biblioteca, pinacoteca); hoy se incluye
además el acervo mercantil de una empresa. Los dos elementos que la caracterizan
267 DE RUGGIERO, Roberto. Ob. cit., pp. 492 y 493.

268 Según el artículo 816 del código italiano vigente, "universalidad de muebles" es definida por BARASSI como
aquella pluralidad de bienes muebles, físicamente autónomos y pertenecientes a una misma persona, que están
ligados económicamente en virtud de un destino económico unitario. Se trata, por lo tanto, de una pluralidad de
bienes que constituyen un todo unitario. Cfr. BARASSI. Ob. cit., I, pp. 145 y 146; CARBONNIER. Ob. cit., pp.
130 y 131; TRABUCCHI. Ob. cit., p. 412; MARÍN, Estudios sobre el Derecho Privado, p. 179.
269 TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 412.
270 BONFANTE, Pietro. Ob. cit., p. 243.
206
Los bienes simples y compuestos. Las universalidades
son: unidad de destino económico e importancia de su valor (BARASSI). En

contraposición a los bienes compuestos, estos objetos que forman un todo unitario,
pueden separarse y recuperar su individualidad.
Pero junto a las universalidades admitidas tradicionalmente por la ley, se
encuentran las universalidades de relaciones jurídicas, o de bienes y relaciones
jurídicas (que no son bienes en sentido estricto): universitas iuris o iurium. Ejemplos
típicos son el patrimonio de un hombre vivo, y el que constituye el acervo de un
muerto, o sea la herencia.
207
r
CAPITULO
II
PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS
139. ASPECTO PRELIMINAR

De acuerdo con las conexiones que se establecen entre los bienes, estos pue-
den ser, además de los anteriores (simples y compuestos), partes integrantes y
accesorios (en la nomenclatura tradicional se les llamaba a los primeros, bienes
principales); finalmente, están los frutos y los productos.
El tema de las partes integrantes y accesorios (pertenencias) solo se presenta en
los bienes compuestos, de ningún modo en los bienes simples. Se podría decir que
un bien o parte integrante no puede distinguirse del bien principal, de tal modo que
este último puede pasar por un bien simple (supra, N° 137).
140. BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS EN EL DERECHO ROMANO

El Derecho Romano ha preferido hablar de bien principal y bien accesorio. Si
dos cosas están en conexión una con otra, cosa principal es "aquella que determina la
esencia y la función social del todo o del conjunto"; cosa accesoria (accessio) es la
destinada al servicio de otra, "no absorbida en ella, en cuyo caso se convertiría en
parte de la misma". Ejemplos de estas últimas son el instrumentum (fundi, domus navis),
el marco de un cuadro, la gema engarzada en un anillo.
El criterio económico-social es el que determina también el concepto parte, de
cosa. Pars es el fragmento separado de un bien aunque constituya un bien de por sí;
"cualquier elemento esencial a la integridad, es decir, a la perfectio o con- summatio de la
cosa". Es extraño a las fuentes el concepto moderno de pertenencia62®. Partes y
accesorios en cambio son clarísimos.
141. BIEN PRINCIPAL. DEFINICIÓN

Se ha dicho que un bien simple tiene fisonomía propia, tanto física como
económica. No obstante, si un bien se presenta unido o en conexión con otros,
(326) Vide. BONFANTE, Pietro. Ob. cit., p. 244.
209
entonces estamos frente a un bien compuesto. En esta eventualidad, el Derecho tradicionalmente
distinguía entre el bien principal y el bien accesorio. El derecho contemporáneo, a partir del
alemán, respeta estos últimos (accesorios) a los que prefiere llamar pertenencias; sin embargo ha
agregado una nueva subcategoría: las partes
Tratado integrantes.
de Derechos Reales El concepto de bien principal, se nota
todavía cuando es confrontado con las pertenencias (accesorios), pero no es perceptible en las
partes integrantes. En realidad estas últimas son un todo.
Siempre se ha definido a las cosas principales como aquellas que "existen por sí solas, sin
necesidad de otras"271. Un bien principal es aquel que existe por sí mismo, tiene vida jurídica
propia, autónoma272. No requiere, para ser percibido, de ningún elemento adicional. Pudiéramos
decir que es. El suelo, por ejemplo, es un bien principal. Desde este punto de vista, un bien
principal es cualquier bien simple. Por ejemplo, una sortija está constituida por el aro (bien
principal) y el diamante incrustado vendría a ser el accesorio (pertenencia).
En la doctrina vigente se prefiere hablar de partes integrantes y pertenencias.
142. PARTES INTEGRANTES. DEFINICIÓN

La corriente fue inaugurada por el BGB (arts. 93 a 98), seguida por el código suizo de 1907
(arts. 642 y 644), el italiano (arts. 812, 817, 818 y 819). En el Derecho patrio, el código derogado ya
la admitía (arts. 813, 814 y 815) y la repite el artículo 887 de corpus en vigor.
Son las partes especialmente distinguibles de un bien que debe considerarse como una
unidad; "comparten, si no se ha dispuesto de distinta forma, el destino jurídico de la cosa en su
totalidad"273.
Para que haya parte integrante, es preciso, aseveran ENNECCERUS-LEH- MANN274, que haya una
conexión corporal y, además, que el todo de que forme parte se considere, en la concepción del
tráfico, como un bien.
La ley alemana distingue todavía entre partes integrantes "esenciales", es decir, no aptas para
derechos especiales, "aquellas que no pueden entre sí ser separadas sin que alguna quede destruida
o substancialmente modificada" (art. 93 del BGB). Por ejemplo, son partes integrantes esenciales,
cada una de las páginas de un libro, el color y el lienzo de un cuadro, cada uno de los naipes de la
baraja275, los ladrillos y tejas de una casa. Cualquiera de estos bienes no puede ser separado del
principal, por ser elemento esencial, bajo pena de destruirlo.
Las otras, llamadas "partes integrantes no esenciales", son sustituibles y nuevamente
utilizables. En vía de ejemplos, cítanse los siguientes: un neumático (rueda) de un automóvil, el
cristal que corresponde a un reloj, el tapón de una vasija, etc.; todos estos bienes pueden adquirirse
separadamente033.
Esta unión o fusión de una parte con el todo se da pues de dos modos: cuando el bien forme
parte del todo (parte constitutiva) o esté estructuralmente incorporado a él (parte estructural)
(BARASSI)276.
Diríamos que las partes integrantes esenciales y las partes integrantes no esenciales, tienen su
equivalente en la parte estructural (cuando el bien está estructuralmente incorporado a él) y parte
constitutiva (cuando el bien forme parte del todo).
El concepto de parte integrante es un concepto jurídico en cuya formación han sido
determinantes solamente ciertos criterios de esa índole; para ello no es relevante la cohesión
externa visible. Como dice LARENZ, "el que se trate de cosas independientes o de partes integrantes
no independientes de la cosa no es una mera cuestión de apariencia, sino una cuestión de
apreciación jurídica"277.
Ahora bien: es preciso aclarar que la noción de parte integrante incorporada al Código patrio
es la de parte integrante esencial del BGB, y así resulta de leer lo que a título expreso dispone el
artículo 887.
Parte integrante es pues un bien mueble incorporado en otro (mueble o inmueble) y que no
puede ser físicamente separado, pues originaría su deterioro o destrucción. La doctrina clásica
llamaba inmuebles por destino o inmuebles por accesión a esta parte integrante cuando se
271 ALESSANDRI, RODRÍGUEZ, Arturo. Ob. cit, p. 15.

272 PACHECO definía a la cosa (bien) principal como "aquella cuya existencia y naturaleza se determinan por sí mismas". Ob. cit, p. 18.
273 LARENZ, Karl. Ob. cit, p. 379.
274 Citados por MARÍN, Pascual, Estudios.., p. 160.
275 210
Vide. LARENZ, Karl. Ob. cit, pp. 381-382.
276 Vide. BARASSI. Ob. cit., p. 142.
277 Vide. LARENZ. Ob. cit., p. 386.
incorporaba a un inmueble (casa, por ejemplo), aunque también puede serlo a un mueble
(automóvil, v. gr.).
143. RÉGIMEN LEGAL Partes integrantes y accesorios

El artículo 887 del código nacional establece:
Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien.
Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares.
Su fuente de inspiración a largo plazo, ya se ha dicho, está en el derecho germánico 278; su
precedente inmediato es el artículo 813 del derogado, reproducido en la primera parte del 887.
Todo bien que se une o adhiere físicamente a otro resulta siendo una parte integrante. Lo
cual lo torna en un bien complejo o compuesto. Los ladrillos, tejas, ventanas, puertas, vigas,
columnas y, en general, todos los materiales de una casa, así como también los árboles, plantas y
semillas con respecto al suelo, son muebles que se convierten en partes integrantes de un inmueble
(el predio). El motor de un automóvil es también parte integrante de este.
Como puede verse, las partes integrantes pueden ser indistintamente de muebles entre
muebles, de muebles a inmuebles, pero no es práctico que la unión se produzca de un inmueble a
un mueble.
Todo esto carecería de sentido si no fuera porque en la unión de bienes (fuera de las que se
dan entre el propietario y sus bienes, obviamente) se generan conflictos que el Derecho debe
resolver. Y generalmente en los bienes muebles unidos a los inmuebles, estos priman sobre
aquellos, pero no es práctico ni común que los inmuebles se unan a los muebles. Habría, en todo
caso, que recurrir a las reglas de la accesión (arts. 938-945).
En suma, para nosotros, parte integrante es aquella que al incorporarse físicamente a otro
bien, conforma un bien compuesto, de modo tal que no puede ser separada sin destruir, deteriorar
o alterar dicho bien.
De ordinario en un bien compuesto, se observa nítidamente la función de cada uno. Así, en
un automóvil las ruedas o el motor se convierten en parte integrante (no esencial) del mismo, las
gavetas de un escritorio, los cajones de una mesa, el pedestal de una estatua, etc.
En otros casos, en cambio, los bienes se adhieren o incorporan al otro, como los ladrillos en
una pared (parte integrante esencial), de tal modo que es difícil separarlos sin destruir al otro, y
también distinguir cuál de ellos es el bien principal. Quizá esto se resuelva, en nuestra opinión,
dejando de lado la noción "bien principal", pues en todo bien compuesto, carece de efectos
prácticos la distinción. Simplemente se trata de un nuevo bien.
La unión es de tal naturaleza que no puede separarse, a socapa de destruirlo, deteriorarlo o
alterarlo.
144. CARACTERES
De la definición expuesta antes, se deducen ciertas exigencias indispensables, a saber:
I. La unión física o corporal del bien (simple) a otro (compuesto). Este hecho, asevera
VALENCIA ZEA, se decide conforme a los usos comerciales.
La unión física debe ser permanente, no pasajera, por ello los materiales separados de
una edificación, en tanto se efectúen reparaciones, no pierden su calidad de partes
integrantes279. El código no lo dice.
II. La inseparabilidad del bien, puesto que de producirse ella, se originará el menoscabo,
destrucción o alteración del bien.
III. Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos particulares o singulares (art.
887, párr. 2o). En el código derogado no figuraba una norma similar a esta. Es una lógica
consecuencia del carácter anterior -la inseparabilidad-; lo contrario sería admitir la
destrucción o deterioro del bien. La fórmula varía en el derecho comparado. El derecho
alemán distingue dos clases de partes integrantes: esenciales y no esenciales. El artículo
93 del BGB prohibe que puedan existir derechos singulares solo sobre las partes
integrantes esenciales. Parece ser más práctica y real la solución del código suizo, donde
el numeral 642 se limita a decir que el propietario del bien lo es de sus partes
211 integrantes
278 El artículo 93 del BGB dispone: "Las partes integrantes de una cosa que no pueden separarse sin que una y otra se destruya o sea
modificada en su esencia (partes integrantes esenciales), no pueden ser objeto de derechos singulares". La misma redacción de la
segunda parte del artículo 642 del Código Civil suizo.
279 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos, p. 158.
(WIELAND) 280 .
El código peruano no hace distingo alguno, a pesar de que hay gran
analogía entre las nociones de partes integrantes y accesorios con las de partes
integrantes esenciales y no esenciales de su homólogo alemán, respectivamente.
En rigor, no puede confundirse
Tratado de lo integrante
Derechos Reales con lo accesorio. Lo primero supone
inseparabilidad y adherencia; si se produjera la separación, entonces el bien se destruirá. Se trata de
una parte esencial o estructural. Por ejemplo, en los televisores que funcionan exclusivamente a
control remoto, este viene a ser parte integrante (de otro modo no podría funcionar). En cambio,
las piezas no esenciales que podemos cambiar cada cierto tiempo (el CD o el USB, v. gr.) a un
ordenador, no son partes integrantes, sino accesorios. Su fin es solo económico.
145. BIENES ACCESORIOS. DEFINICIÓN

La doctrina y legislaciones clásicas, seguidoras de la francesa, los llamaban bienes inmuebles
por destino o destinación. Entre nosotros, CASTAÑEDA 281 todavía los llamaba así. Y no faltan
legislaciones, como la colombiana, por ejemplo, que siguen esa tradición282.
No existía ningún fundamento para esta ficción, pues un bien mueble se inmovilizaba por la
ley para expresar que seguía al inmueble. Pero para cumplir esa función, no se necesita disponer
que sea inmueble.
Los códigos modernos, con buen criterio, prefieren hablar de pertenencias, como lo hace el
alemán (art. 97), seguido luego por el italiano (art. 817). El codificador peruano todavía sigue
llamándolos "accesorios", continuando la tendencia del abrogado, aunque su visión es muy similar
a las anteriores.
146. RÉGIMEN LEGAL

El artículo 888 los define así:
Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente
afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien.
La afectación solo puede realizarla el propietario del bien principal o quien tenga
derecho a disponer de él, respetándose los derechos adquiridos por terceros.
Los accesorios pueden ser materia de derechos singulares.
El aprovechamiento pasajero de un bien para la finalidad económica de otro no le
otorga la calidad de accesorio.
La separación provisional del accesorio para servir a la finalidad económica de otro bien,
no le suprime su calidad.
El tratamiento que el codificador da al tema es mejor que el de su similar de 1936 en sus
artículos 815 y 8l6283.
I. En puridad, para hablar de bienes accesorios tenemos que estar -como en las partes
integrantes— frente a un bien compuesto (principal). Sin este no se comprendería la
noción de accesoriedad.
También entonces hay aquí una unión de un bien (simple) a otro bien que resulta siendo
el principal. Sólo que esa conexión puede tener término, por lo mismo que son bienes
que no pierden su individualidad y autonomía.
II. Los accesorios —también llamados pertenencias— son siempre bienes muebles que, sin
perder su individualidad y autonomía, están destinados en forma duradera, permanente
al servicio o fin económico (o a la actuación de su gestión económica) u ornamentación
del bien principal04^, por eso se dice que el bien está en relación de subordinación y
dependencia respecto a otro bien, para servir al mejor uso, al adorno y al complemento
de este284. Sin embargo, el bien no pasa a ser parte integrante de él. Es obvio que en
cualquier momento puede ser separado. En suma, existen, como sostiene BARASSI, una
280 Cfr. VALENCIA ZEA, Arturo. Ob. cit, II, nota 33, pp. 24 y 25.
281 En efecto, confróntese nota 4.
separarse de él sin detrimento de ninguna clase. Ej.: el arado. Es, en síntesis, una cosa mueble accesoria que, mediante una ficción, se
inmoviliza, p. 22.
283 Código Civil de 1936, artículo 815: "Es accesorio del predio todo lo que está aplicado permanentemente a su fin económico y se halla en una
relación que responda a ese fin.
"La separación temporal de los bienes a que se refiere este artículo no les hace perder su calidad".
284 DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 439- Aunque el notable jurista consideraba pertenencias, en general, a todos los inmuebles por destino,
"que constituyen una categoría importantísima", conforme al artículo 413 del código italiano derogado. DE RUGGIERO consideraba
212
que "la cosa accesoria se distingue netamente, no solo de frutos y gastos, sino también de las pertenencias", p. 498. No obstante, al
definir los accesorios los confunde con las partes integrantes. Lo cual es explicable, porque en esa fecha el concepto no había sido
aclarado del todo. El BGB entraría en vigor en 1990 todavía.
"cosa accesoria" y una "cosa principal"; la primera es pertenencia de la segunda. Y tal es,
pensamos nosotros, el origen de que se prefiera esta voz a la de accesorios. Esta es, en
rasgos generales, la opinión de la doctrina285.
III. El bien principal Partes
o compuesto puede ser inmueble (un predio) o mueble (una
integrantes y accesorios
computadora). En cuanto al primero, son pertenencias de un predio agrícola, por
ejemplo, los arados, tractores, molinos, etc.286. Inclusive se llega a decir que son bienes
accesorios aquellos que, sin la accesión, "muchas veces no podrían existir", tal como
sucede con los árboles, por ejemplo287. No siempre, pues, son bienes secundarios. Lo
que los caracteriza, a fin de cuentas, es que pueden separarse del bien principal sin alterar
la estructura y función de él.
IV En la relación de pertenencia, el bien accesorio mantiene una fisonomía autónoma y
propia, pudiendo ser objeto de actos o relaciones jurídicas independientes. El artículo
888, párrafo 3o, así lo confirma.
147. LAS PERTENENCIAS

Un bien, sin ser parte integrante de otro —y por lo tanto, sin formar con él un bien
unitario—, puede estar destinado a servir de modo permanente a la finalidad económica de otro
bien, y por ello, puede tener en relación con él la función económica de medio auxiliar (LARENZ).
La pertenencia no debe ser parte integrante -esencial o no esencial- del bien principal, pero
ha de estar destinada, de modo meramente transitorio, al servicio de la finalidad económica de esta
y ha de hallarse en una adecuada "relación espacial" con la misma; únicamente una cierta
proximidad espacial, no una conexión material288.
La unión de una pertenencia al bien principal ocurre cuando aquella -el bien accesorio—
fuere destinada con carácter duradero al servicio (a la actuación de su gestión económica) u
ornamentación (art. 817 del CC italiano ) del bien principal, pero sin pasar a formar parte de él.
Existen, pues, un "bien accesorio" y un "bien principal"; el primero es pertenencia del segundo289.
Pertenencias son lo que clásicamente se ha llamado bienes accesorios, o simplemente los
"accesorios".
El bien principal puede ser un inmueble (una casa) o un mueble (un automóvil). Son
pertenencias de una casa o predio, el menaje, el mobiliario de sala, comedor y dormitorio, los
electrodomésticos, etc.; son pertenencias de un barco, los botes, aparejos, escalera, cámaras
salvavidas, etc. Está claro que las pertenencias serán siempre bienes muebles.
En la relación de pertenencia, el bien accesorio conserva su fisonomía propia, pudiendo ser
objeto de relaciones jurídicas independientes (art. 888, párr. 3o del CC).
Las pertenencias siguen la suerte del bien principal, salvo cuando existan sobre las mismas,
derechos anteriores de terceros (v. gr., si no fuesen propiedad del dueño del bien principal)290.
148. CARACTERÍSTICAS DE LAS PERTENENCIAS

Diversos son los elementos que tipifican una pertenencia, muchos de los cuales se
encuentran en la disposición esbozada en el numeral 888.
I. En principio, las pertenencias son siempre bienes muebles (lo eran también, por lo
demás, en la teoría pasada, que ficticiamente los llamaba "inmuebles por destino").
Por contra, el bien principal puede ser mueble o inmueble (supra, N° 141).
II. Estos bienes, precisamente por ser muebles, conservan su individualidad y autonomía
material.
III. Son pasibles de que se establezca sobre ellas, relaciones jurídicas independientes (art.
888, ap. 3o del CC).
149. LOS ACCESORIOS Y LAS PARTES INTEGRANTES SIGUEN LA SUERTE DEL

BIEN PRINCIPAL
285 Un gran sector sostiene que cosa accesoria es "la cosa mueble, independientemente de un modo corporal, pero económicamente
destinada a servir el fin de otra, con la cual se halla en una relación exterior que corresponde a su destino" (OERTMANN,
ENNECCERUS, DE MARTINO, MESSINEO). Cfr. VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 25.
213
286 Ya no es sostenible la tesis de Toribio PACHECO, para quien era accesoria la puerta de una casa. Ob. cit., p. 18. Hoy, esta es tenida por
parte integrante. Tampoco los frutos mientras están pendientes, pues no tienen existencia propia y son accesorios del bien que los ha
producido, pero pierden esa cualidad en el instante de ser separados. PACHECO, Ibídem., p. 19.
287 Así, ALESSANDRI, RODRÍGUEZ, Arturo. Ob. cit., p. 15.
288 Vide. LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 389.
289 BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 143.
290 Cfr. BARASSI, Lodovico. Ob. cit., pp. 143 y 144.
Prescribe el artículo 889:
Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de este, salvo que la
ley o el contrato permitan su diferenciación o separación.
I. Es principio admitido desde
Tratadoel
deDerecho Romano, que lo accesorio sigue la suerte o
Derechos Reales
condición del bien principal: accessorium sequiturprincipale.
II. Las partes integrantes de igual forma se fusionan al bien principal, hasta el punto de que
es muy difícil separarlas.
Pero en ambos casos puede establecerse la diferenciación o separación, siempre y cuando la
ley o el pacto (contrato) lo permitan (art. 889). Se diría que es una figura de excepción, que no
llama la atención en los accesorios, mas sí en las partes integrantes.
214
CAPITULO III
FRUTOS Y PRODUCTOS
150. LA FRUCTIFICACIÓN EN EL DERECHO ROMANO

Más que la de "productos", la idea de fruto en relación con el hecho de su producción es muy
conocida en Roma.
"Frutos, son aquellas partes separadas de la cosa, que socialmente se consideran como el
producto de la misma. No son frutos solo los productos de las plantas, también los partos de los
animales, la lana, la leche, los productos de las minas, etc.". "Pero no son frutos los partos de la
esclava, porque el producto del esclavo consiste en sus obras, que, en efecto, fueron plenamente
asimilados a los frutos"291.
151. EL FRUTO. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL

En sentido amplio, un bien es fruto de otro cuando puede considerarse rédito de la misma
(capital), que es su fuente292.
Karl LARENZ, fundándose en el artículo 100 del BGB, prefiere el concepto de "utilidades" por
ser más amplio que el de "frutos". Las utilidades son los frutos de un bien o de un derecho, así
como las ventajas de su utilización05
Por nuestra parte podemos decir que un bien es fruto de otro cuando se trata de un
rendimiento, provecho o utilidad renovable de aquel que constituye su fuente o matriz. La
característica cardinal es precisamente que no altera, disminuye ni extingue la sustancia del bien
madre.
Esto es lo que ha tenido en cuenta el legislador cuando en el artículo 890 establece: Son
frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su
sustancia.
152. CLASIFICACIÓN ROMANA DE LOS FRUTOS
I. Teniendo en cuenta el estado en que se encuentren, los frutos pueden ser en Roma:
pendientes, es decir los unidos o adheridos al bien productivo; y separados, los
arrancados por cualquier causa, "aunque fuese por el propio peso, por el viento o por el
granizo"; percibidos, es decir recogidos, y debidos percibir, que se debieron coger o
producir, implican "algo que se ha dejado de hacer"; existentes (extantes), que
permanecen todavía en el patrimonio del poseedor o usuario del bien, y consumidos
(consumpti), cuando el poseedor los ha consumido, transformado o enajenado(332).
II. El Derecho contemporáneo, tomando como base el hecho de su producción, prefiere
dividirlos en frutos naturales y civiles. El Derecho nacional se inspira más bien en el
español, donde el concepto de frutos naturales se corresponde con los llamados"frutos
naturales" y "frutos industriales" (arts. 354 y 355 del CC español).
Siguiendo el temperamento del Código Civil peruano los clasificaremos en: frutos naturales,
industriales y civiles.
Dispone el artículo 891:
"Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que provienen
del bien, sin intervención humana. Son frutos industriales los que produce el bien, por la
intervención humana. Son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de
una relación jurídica".
153. FRUTOS NATURALES

En sentido estricto son frutos naturales los que proceden directamente del bien, sin que
concurra el obrar o trabajo humano(353). En la terminología del código, son "los que provienen del
bien, sin intervención humana" (art. 891). Son los verdaderos frutos.
291 Vide. BONFANTE, Pietro. Ob. cit., p. 245.

292 Así, BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 147.
219
Comprende pues a todos aquellos que se renuevan periódicamente, con el cambio de la
producción, sin detrimento, disminución ni alteración de la sustancia del bien que es su fuente.
Corresponde al concepto económico de "rédito ordinario".
Todo aquel rendimiento Tratado
o producto queReales
de Derechos procede de manera directa u orgánica o
desarrollado del bien madre, es un fruto natural. A título de ejemplo, indicaremos los productos
agrícolas (granos, uvas, leche, heno, lana de ovejas, etc.), las crías de animales hembras, etcétera.
154. FRUTOS INDUSTRIALES

Queda claro -por derivación de lo anterior— que frutos industriales son los rendimientos
que un bien no da directamente, sino donde concurre la ayuda del obrar (trabajo) humano. Para el
código son "los que produce el bien, por la intervención humana" (art. 891).
Se siente obligado uno a preguntarse: ¿en qué bienes no interviene el obrar humano? La
sociedad informática es, con mayor razón, un resultado del trabajo sofisticado del hombre.
Inclusive la tierra misma, para que dé frutos, muchas veces necesita el riego, el abono, los
pesticidas, etc.
Sin duda alguna son frutos industriales los bienes y servicios manufacturados. La industria
(automotriz, textil, siderúrgica, etc.) utiliza materias primas y luego las convierte en productos
acabados, con valor agregado.
155. FRUTOS CIVILES

En el Derecho Romano el término fruto civil se emplea para significar las rentas en dinero
que da el empleo de un capital, alquiler, flete, interés, etc.
(BONFANTE)293.
Esta noción se sigue manteniendo en el Derecho más actualizado. Son frutos civiles los que
indirectamente produce un bien como resultado de su disfrute por una persona distinta al
propietario, o sea, por un tercero. Como bien prescribe el código, son los derivados de una
relación jurídica (art. 891).
En esa línea, TRABUCCHrsos íe que frutos civiles "son aquellos que proceden de la cosa en
correspondencia al goce que otra persona distinta a su propietario tiene sobre ella"294. LARENZ los
llama frutos mediatos de una cosa —por oposición a los frutos inmediatos o naturales— y los
define como las "utilidades que una cosa produce en virtud de una relación jurídica" (336).
Nómbrase como frutos civiles, los intereses de un préstamo de capital, por ejemplo; el precio
(merced conductiva) del arrendamiento, las rentas, los productos derivados del trabajo de un
animal; el canon anual en la enfiteusis (en aquellos sistemas que aceptan todavía este derecho).
Consideramos que también están en esta categoría el sueldo del trabajador y las ganancias
obtenidas por el empresario, sobre todo si tenemos en cuenta que los frutos civiles pertenecen al
titular del derecho (art. 892 del CC), llámense en este caso, el trabajador o el empresario295.
156. PROPIEDAD DE LOS FRUTOS

Los frutos naturales corresponden al propietario del bien, y son percibidos cuando se
recogen. Pero habría que agregar que el poseedor o usuario de buena fe del bien, adquiere la
propiedad de los frutos. Se convierte así la percepción de frutos en un modo de adquirir la
propiedad.
Los frutos industriales pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen.
Los frutos civiles corresponden al titular del derecho —que no es necesariamente el
propietario—, vale decir, al que tiene el goce y disfrute del bien. Se perciben cuando se recaudan.
El tema está regulado por el artículo 892:
Los frutos naturales, industriales y civiles pertenecen al propietario, productor y titular
del derecho respectivamente, sin perjuicio de los derechos adquiridos.
293 BONFANTE, Pietro. Ibídem..

294 TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 4l4.
220
295 Solución distinta es la que advierte BARASSI. Fundándose en que el artículo 820 del Códice los limita a los del propietario, ello excluye el
rédito (sueldo) de un trabajador y las ganancias de un empresario. Ob. cit., p. 148. En cambio TRABUCCHI no tiene inconveniente en
aceptar estos dos rubros como frutos civiles, Ibídem.
Se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se obtienen y
los civiles cuando se recaudan.
157. CÓMPUTO DE LOS FRUTOS Frutos y INDUSTRIALES

productos O CIVILES. DEDUCCIÓN DE LOS
GASTOS
Lógicamente el que goza y disfruta del bien y cuida de la producción de los frutos, con la
intención de hacerlos suyos, tiene a su cargo los gastos de tal\ producción.
Cuando se trate de computar los frutos industriales o civiles, se rebajarán los gastos y
desembolsos realizados para obtenerlos (art. 893). Lo más apropiado es decir que se deducirán los
gastos y desembolsos efectuados en su producción.
Artículo 893:
"Para el cómputo de los frutos industriales o civiles, se rebajarán los gastos y
desembolsos realizados para obtenerlos".
221
158. LOS PRODUCTOS. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL
Estipula el artículo 894:
"Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien".
Si en los frutos que ofreceFrutos
un bien fuente o matriz, la característica fundamental es que no
y productos
disminuya ni se extinga su sustancia, aquí estamos ante la figura opuesta. Producto es todo
rendimiento, provecho o utilidad que finalmente va a desencadenar la extinción de aquel bien
fuente.
Resultan así ser productos, por ejemplo, los hidrocarburos (petróleo, gas), minerales, etc.
159. EXTENSIÓN DE LAS NORMAS SOBRE FRUTOS A LOS PRODUCTOS

En todo aquello que no contravenga las normas sobre los frutos, estas serán aplicables a
los productos.
Artículo 895:
"Las disposiciones sobre frutos comprenden los productos, si ellas no los excluyen
expresamente".
'J'l'X i ítíáj EiSS

ÍTULG V wJttm
PERSONA
A QUIEN PERTENECEN
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BIENES DEL ESTADO Y DE LOS PARTICULARE
160. INTRODUCCIÓN
La tercera y última clasificación -aunque no la de menor relevancia- divide a los bienes
teniendo en cuenta el titular del derecho, sea el Estado, sea un particular. En buena cuenta, se
trata de una clasificación que nos viene desde el Derecho Romano; únicamente se observa
que según el momento político que se vive, unos toman más importancia que los otros; esto
último, claro está, referido a los bienes públicos y privados.
En el Derecho Romano las cosas "o se hallan en nuestro patrimonio o, fuera de nuestro
patrimonio. Mas algunas por derecho natural son comunes a todos, otras son públicas, otras
de universidad o corporación cualquiera, otras de nadie, y la parte de particulares, y estas
últimas pueden adquirirse por cada cual por varias maneras, como aparecerá en adelante"296.
161. ENUMERACIÓN
En este extremo, donde se toma en cuenta al titular del bien (vale decir, según su
pertenencia), desde antiguo se encuentran los siguientes bienes del Estado: a) cosas in
patrimonio y cosas extra patrimonium\ b) cosas in comercio y cosas extra comercio; c) bienes del
Estado y bienes de los particulares.
Para culminar este tema se incluyen los bienes de la Iglesia (culto religioso); los bienes
del patrimonio cultural de la Nación; por fin, dos temas de palpitante actualidad: los recursos
naturales y el dominio marítimo.
162. RES IN PATRIMONIO Y RES EXTRA PATRIMONIUM

GAYO inicia el tratado de rebus con esta distinción, la cual en Roma alude a una situación
actual: al hecho de que el bien esté o no comprendido en el patrimonio de una persona297.
296 JUSTINIANO. Instituciones. Lib. II, Tít. I (parte introductoria).

297 GAYO, Lib. 2o, párrs. 1 y 2; vide: IGLESIAS. Ob. cit., p. 226.
227
Cosas en patrimonio, son aquellas que actualmente pertenecen a alguien, sea este el
Estado o una persona particular. Según BONFANTE, estas res in patrimonio son llamadas a
menudo, en el lenguaje de los romanistas, res in comercioii60). Las cosas extra patrimoniun no
pertenecen en un momento determinado a nadie, pero pueden ser apropiadas, son
apropiables.
163. RES IN COMMERCIO Y RES EXTRA COMMERCIUM

Parece ser que esta división era equivalente a la anterior, aunque no formulada
expresamente. El criterio para los romanos estriba en la posibilidad o imposibilidad legal de
que el bien sea objeto de negocio jurídico patrimonial.
Como bien advierte DE RUGGIERO, no debe entenderse por comercialidad la aptitud para
relaciones jurídicas en general, sino para relaciones patrimoniales, porque objeto de una
relación de Derecho público son también los bienes del patrimonio nacional (demanio) que
se consideran bienes fuera del comercio06 L).
164. COSAS COMERCIABLES (RES IN COMMERCIO)'362)

Como ya se dijo, son los bienes sobre los cuales las personas (particulares) tienen
facultad o potestad legal de celebrar toda clase de negocio jurídico patrimonial: así, por
ejemplo, enajenar, arrendar (locar), etc. Por eso se decía que eran bienes dentro del comercio.
No hay en eí código peruano alguna norma que establezca esta distinción063).
Estos bienes a su vez se subdividen en dos categorías: bienes comerciables, que son las
res nullius y las res derelictae.
1. Res nullius. Bienes de nadie. Son los bienes comerciables que jamás pertenecieron a
nadie y que actualmente carecen de dueño, aunque son susceptibles de tenerlo; así,
en el derecho peruano vigente lo son los animales objeto de caza y pesca, las
piedras preciosas, conchas, ámbar del fondo del mar, etc. (arts. 929 y 930). El
primer aprehensor se convierte en propietario de ellas en el derecho
contemporáneo, pero no se reconoce la ocupación de inmuebles, precisamente
por estar descartados los bienes sin dueño.
Res derelictae. Bienes abandonados. Estos bienes pertenecieron a alguien, pero, al
2.
ser abandonados por su propietario, este hace renuncia expresa a ellos. En el
Derecho Romano, unos y otros pertenecían al primer ocupante.
En el derecho Bienescivil delcontemporáneo, específicamente el nacional, los predios
Estado y de los particulares
abandonados durante 20 años pasan al Estado (art. 968, 4o del CC); en cambio los bienes
muebles tienen restricciones, así por ejemplo, los bienes perdidos o extraviados no se
encuentran en abandono (art. 932).
165. COSAS FUERA DEL COMERCIO (RES EXTRA COMMERiOIUM)

Como bien lo delata su nombre, no son, no pueden ser susceptibles de uso ni de
dominio; están excluidos del tráfico jurídico patrimonial. Estos bienes son tales, o porque lo
determina así la norma divina, o por mandato de la norma terrena o positiva.
De ahí precisamente que se distingan en dos categorías o clases: res divini inris y res
humani inris, respectivamente.
GAYO establece esto claramente298.
166. RES DIVINI IURIS

Están fuera del comercio para cumplir el fin divino al cual fueron destinados. Son de
tres clases: res sacrae, res religiosae, res sanctae 299 . Según Pietro BON- FANTE es terminología
bastante segura en las fuentes.
1. Res sacrae (cosas sagradas). Entre los romanos, los bienes consagrados al culto de los
dioses superiores —quae diis superis consecratae sunt— 300 \ por un acto de la
colectividad; por ejemplo, los templos, mejor: el área o lugar de los templos
(aunque esté destruido el edificio)301, los bosques sagrados, los donativos hechos a
la divinidad302. Estos lugares podían hallarse así en la ciudad como en el campo303.
"En un solo caso, o sea cuando se trata de reunir fondos para el rescate de los
prisioneros, Jus- TINIANO permitió enajenar o someter a prenda cosas sagradas"
(BON- FANTE). Por acto solemne cesa también el carácter sacro de la cosa
(profanatióf™.
Obviamente los romanos diferenciaron entre cosa sagrada y sagrario; la primera es
un lugar consagrado y el segundo es un lugar en el que se guardan las cosas
sagradas, el cual también puede estar en un edificio privado071}.
2. Res religiosae (Cosas religiosas). Destinadas a los dioses Manes (diis mani- bus
relictae){372), o sea a las almas de los difuntos.
Para darle el carácter religioso a un bien, bastaba entre los romanos tener esa
voluntad, lo que se verifica enterrando a un muerto en aquel lugar (sepultura)<373).
Serán cosas religiosas los sepulcros (y los objetos enterrados en ellos), que no son
susceptibles de dominio. "El suelo provincial pertenece al Estado romano, y los
298 GAYO establece la clasificación de todas las cosas de estas dos categorías: Summa rerum divisio in dúos artículos deducitur, nam
aliae sunt divini inris, alias humani, Divini inris sunt veluti res sacrae et religiosae. Sanctae quo que res, veluti muri et portae, quoclam modo divini
inris sunt. Quod autem divini inris est, id nullius in bonis est; potest autem et nullius in bonis esse; nan res hereclitariae antequam aliquis heres
existat, nullius in bonis sunt. Hae autem rem, quae humani inris sunt, aut publicas sunt, aut privatae; quae publicae sunt, nullius in bonis esse
creduntur. Privatae autem sunt, quae singolorum sunt: La principal división de las cosas se reduce a dos artículos; porque unas son
de derecho divino, y otras de derecho humano. Son de derecho divino, por ejemplo, las cosas sagradas y religiosas.
También las cosas santas, como los muros y las puertas, son en cierto modo de derecho divino. Mas, lo que es de derecho
divino, no está en los bienes de nadie, pero lo que es de derecho humano está las más de las veces en los bienes de alguno;
puede, no obstante, no estar tampoco en los bienes de nadie, porque las cosas hereditarias, antes que haya algún heredero,
no están en los bienes de nadie. Mas las cosas que son de derecho humano, o son públicas, o privadas; las que son públicas
se entiende que no están en los bienes de nadie, porque se entiende que son de la misma universalidad. Pero son privadas
las que son de cada uno {singolorum). GAYO, Instituciones, Lib. II (2.3.8.14).
299 Sacrae res, et religiosae, et sanctae in nullius bonis sunt: Las cosas sagradas, las religiosas y las santas no están en los bienes de nadie.
MARCIANO, Instituciones, Lib. III, N° 2.
300 GAYO, 2, 4 (IGLESIAS).
son cosas sagradas, las que pública, no privadamente, fueron consagradas; así, pues, si alguien hubiere constitutido privadamente
sagrada para sí una cosa, esta no es sagrada, sino profana. Mas, una vez hecha sagrada una cosa, aun después de derruido el edificio,
queda sagrado el lugar. MARCIANO, Instituciones, lib. III, N° 3.
302 Instituciones, Lib. Ii, Tít. I, N° 8.
303
229
Sacra loca ea sunt, qttae publice sunt dedicata, sive in civitate sint, sive in agro: Lugares sagrados son aquellos que fueron públicamente
dedicados, ya se hallen en la ciudad, ya en el campo. ULPIANO, ad Edictum (Comentarios) al Edicto, lib. LXVIII.
sepulcros en él existentes son res religiosae, pero se consideran pro religiosis"iil4). "El
monumentum
sepulcro, el Tratado propiamente
de Derechos Reales dicho, es decir, el terreno destinado a
sepultura, con el pequeño edificio sobremontante, es cosa extra commercium
(IGLESIAS) y, como tal, queda fuera del tráfico jurídico.
3. Res sanctae (Cosas santas). Los bienes puestos o colocados bajo la protección de los
dioses y divinidades; así, los muros y las puertas de la ciudad
230
sagrados, los donativos hechos a la divinidad'304'. Estos lugares podían hallarse así
en la ciudad Tratado
como en el campo
de Derechos Reales. "En un solo caso, o sea cuando se trata de
<369)
reunir fondos para el rescate de los prisioneros, Jus- TINIANO permitió enajenar o
someter a prenda cosas sagradas" (BON- FANTE). Por acto solemne cesa también el
carácter sacro de la cosa (profanatiófm.
Obviamente los romanos diferenciaron entre cosa sagrada y sagrario; la primera es
un lugar consagrado y el segundo es un lugar en el que se guardan las cosas
sagradas, el cual también puede estar en un edificio privado071).
2. Res religiosae (Cosas religiosas). Destinadas a los dioses Manes (diis mani- bus
relictaéf'1I), o sea a las almas de los difuntos.
Para darle el carácter religioso a un bien, bastaba entre los romanos tener esa
voluntad, lo que se verifica enterrando a un muerto en aquel lugar (sepultura)073).
Serán cosas religiosas los sepulcros (y los objetos enterrados en ellos), que no son
susceptibles de dominio. "El suelo provincial pertenece al Estado romano, y los
sepulcros en él existentes son res religiosae, pero se consideran pro religiosis"{374). "El
sepulcro, el monumentum propiamente dicho, es decir, el terreno destinado a
sepultura, con el pequeño edificio sobremontante, es cosa extra commercium
(IGLESIAS) y, como tal, queda fuera del tráfico jurídico.
3. Res sanctae (Cosas santas). Los bienes puestos o colocados bajo la protección de los
dioses y divinidades; así, los muros y las puertas de la ciudad
de Roma, las murallas0751; antiguamente, quizá también, según BON- FANTE, los
límites de los campos.
Son cosas santas porque en efecto se ponían a buen recaudo de la injuria de los
hombres. 305
En síntesis, son santas las cosas que no son sagradas ni profanas, pero que conllevan
una sanción. 306
167. RES HUMANI IURIS

Al igual que las res extra commercinm divini inris, no pertenecen a nadie: nullius in bonis. Se
subdividen, a su vez, en las fuentes en res communes, publicae, universitatis{m).
1. Res communes omnium (Cosas comunes). No pertenecen a nadie en particular, no son
susceptibles de apropiación o de gestión económica, sino comunes a todos los
hombres, a toda la colectividad. Ergo, en un sentido jurídico estricto, no
constituyen "cosas" por estar fuera del comercio jurídico privado, y, precisamente
por eso, están excluidas del Derecho y dejadas al uso de todos.
El aire, la luz del sol, por ejemplo carecen de valor económico y jurídico.
Igualmente son cosas comunes el agua corriente (aqua profluens), que será pública o
privada según la naturaleza del curso (BONFANTE): el mar, que es res publicae. Y,
según el derecho justinianeo, las costas, orillas o riberas del mar307.
Respecto a estas últimas —riberas del mar—, BONFANTE puso de manifiesto que
fueron materia de un régimen particular. "En ellas no solo es lícito pescar, poner
las redes, etc., lo cual forma parte del uso común o público, sino que también se
puede construir, a condición de que no se impida el uso público y se abstenga (al
menos en el Derecho justinianeo) el permiso de la autoridad, pero destruido el
edificio, el suelo vuelve a ser común<380).
304 Instituciones, Lib. Ii, Tít. I, N° 8.

305 Sanctum est, quod ab iniuria bominum defensmn atque munitum est: Es santo lo que es defendido y protegido contra la injuria de los
hombres. MARCIANO, Reglas, Lib. 4, N° 8.
306 Proprie dicimus sancta, quae ñeque profana sunt, sed sanctione quadam confirmata, ut leges sanctae sunt, sanctione enim quadam sunt subnixae;
quod enim sanctione quadam subnixum est, id sanctum est, etsi Deo, non sit consecra- tum. Ed interdum in sanctionibus adiicitur, ut, qui ibi
aliquid commisit, capite puniatur: Propiamente llamamos santas a las cosas, que ni son sagradas, ni profanas, pero que fueron
confirmadas con alguna sanción, a la manera que son santas las leyes, porque están apoyadas con una sanción; pues lo que
en una sanción se apoya es santo, aunque no esté consagrado a Dios. Y a veces se añade en las sanciones, que el que contra
lo sancionado hizo algo, sea castigado con pena capital. ULPIANO.
307 Et quidem naturali i tire omnium communia sunt illa: aer, aqua profluens, et mare, et per hoc litara maris: Y ciertamente son comunes a
todos por derecho natural estas cosas: el aire, el agua corriente, y el mar, y consiguientemente las costas del mar.
MARCIANO, Inst., Lib. III, N° 1; Inst., Lib II, Tít. I, N° 1.
230
2. Res publicae (Cosas públicas). Las cosas pertenecientes al populus romano, o sea a la
comunidad organizada en Estado: publica sunt, quae populi Romani sunftsl). Son cosas
que el derecho positivo, por razones de utilidad pública, reserva para uso general de
los ciudadanos; así,del
Bienes losEstado
ríos públicos.
y de los particulares
Pero como estas cosas son susceptibles de apropiación 'y de gestión económica,
algunos (Iglesias, entre ellos), las subdividen en dos clases:
a) Las cosas públicas usiú destinatae, que están fuera del comercio, son: los ríos
públicos, que son para el Derecho Romano todos los ríos perennes (flumina
perennia), las orillas de los ríos, los puertos308, asimismo son res publicae los ríos
públicos (vtae publicae), los puentes, foros, plazas, teatros, tribunales, termas309.
Se sustraen al comercio porque sirven al uso directo e inmediato de los
particulares, del populus. Ello no obstante, podía el Estado entregarlas en uso
especial a través de concesiones o particulares; probablemente allí tuvieron su
origen la superficie y la enfiteusis310.
b) Las res in pecunia populi o in patrimonio populi, por estar dentro del comercio, son
apropiables por los particulares, siempre que las adquieran, previo oportuno
negocio, del Estado (IGLESIAS).
Estos bienes no son extra commercium, al contrario, pueden ser negociados y
apropiados; no son pues res publicae.
3. Las res universitatis. También se encuentran en esta categoría las cosas de una
corporación, que están afectadas al uso público de los habitantes de una
comunidad, vale decir que son de una corporación y no de particulares; así por
ejemplo, los teatros, circos, estadios, edificios públicos, las calles de la ciudad311,
entre otros.
En realidad es correcta esta última categoría, en cuanto que estos bienes sirven
generalmente a un grupo o sector social, mas no necesariamente a todo el popidus.
La noción signe siendo válida hoy en día.
308 • Todos los ríos y puertos son públicos, por tanto, el derecho de pasear en ellos es común a todos. Inst., Lib. Ii,
Tít. I, N° 2.
309 Fluminum quaedam publica sunt, quaedam non publicum flamen esse Cassius definit, quodperenne sit... Dig. 43, 12, 1, 3.
310 BIONDI, B. Ob. cit., p. 277. 231
311 Son de una corporación y no de particulares los objetos que se hallan en las ciudades, como teatros, estadios y otras cosas
que son comunes en las ciudades. Inst., lib. II, tít. I, N° 6.
APITUL1 _
LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO
168. BIENES DEL ESTADO Y BIENES DE LOS PARTICULARES. NOCIÓN

PREVIA
El derecho contemporáneo prefiere la presente división y prescinde prácticamente de
las dos anteriores, aunque algunas de esas figuras hallan encuadra- miento en esta última
categoría.
Esta clasificación se hace teniendo en cuenta la persona a quien pertenece el bien, esto
es, en atención al titular o sujeto.
Aquellos bienes pertenecientes a una persona cualquiera se denominan particulares, y
se regulan por el Derecho civil. En cambio cuando los bienes corresponden al Estado, es
tradicional distinguir entre bienes de dominio público (o demaniales) y bienes de dominio
privado (o patrimoniales) del Estado. Estos últimos tienen en común con los primeros —es
decir, los de los particulares- que se rigen por las normas de la legislación ordinaria. Los
demaniales, por ser de uso público, tienen un tratamiento especial. Esta última clasificación
tiene en cuenta el fin con que el Estado posee dichos bienes.
El tema en cuestión solo tangencial y parcialmente pertenece al Derecho privado, como
se demuestra con el hecho de que el código los haya ignorado, y en otros casos reenvía
algunas instituciones (la expropiación: artículo 928) a las leyes especiales y publicísticas. El
tópico pues es estudiado en detalle por el Derecho administrativo. Pero como este tratado
busca dar una visión general pero completa, vamos a estudiar el tema tocando sus aristas
principales.
169. LOS BIENES PÚBLICOS. BREVE NOTICIA HISTÓRICA

La noción de bienes públicos, vale decir, de los bienes de dominio público y dominio
privado, la encontramos ya en el Derecho Romano. Las res publicae no eran sino los bienes
que pertenecían al populus, esto es, al Estado, pero no es una noción monolítica; distinguía dos
clases de bienes: res publicae usui destinatae y res in pecunia populi (supra, N° 167, 2o). Las
primeras eran extra commercium y las últimas pertenecían al Estado pero integraban su
patrimonio (pecunia, en el sentido de patrimonio), o sea como las de cualquier ciudadano
particular, aunque el Estado estaba sustraído a la jurisdicción romana.
Los bienes de dominio público (res publicae) tenían entre los romanos un significado
muy claro: eran los bienes que beneficiaban alpopulus romanus. Lo cual no impedía que
pudieran ser entregados a particulares a través de la concesión. "La calificación de publicae era
apropiada, sea porque tenían como titular al Estado, sea porque estaban destinadas a un uso
de la colectividad" (BIONDI).
La noción de res publicae sufre su primera modificación en el mismo mundo romano,
como secuela de la presión del poder absoluto del principe. En efecto, durante el periodo del
principado (imperio), "era distinto el aerarium (erario), entendido como patrimonio del
Estado, del fiscus (fisco), que tenía como titular personalmente al príncipe; por tanto se
distinguían las res publicae, o sea bienes que tenían como titular al populus, de las res fisci
(fiscales), esto es, cosas pertenecientes al príncipe"68®.
Más tarde, cuando el Estado está personificado por el príncipe, las res fiscales se
confunden, se identifican con las res publicae, pues también estas le tenían como titular; "las res
populi por esto se confunden con las res fiscales" (VASALLI).
La doctrina medieval afirma y desarrolla estos conceptos, aunque entremezcla y
confunde —y esta puede tomarse como la segunda variación- la noción de soberanía con la de
dominio: el príncipe .es considerado dominus de todos los bienes, inclusive de los privados; en
ese momento aparece la noción de regalía, en sustitución de las antiguas concepciones.
232
La terminología ahora dominante es la de domaine (demanio), que derivaría de dominium
o de dormís del emperador, que se impone en el Derecho consuetudinario francés. Los bienes
del soberano constituían el dominium por excelencia.
Los bienes de dominio público del Estado
No es fácil pues distinguir entre bienes públicos y privados, cuando "de una parte todos
los bienes tienen igualmente por titular al emperador y son susceptibles de dar una renta
patrimonial, de otra es insuprimible el concepto de que algunas cosas están destinadas al uso
directo de la colectividad" (BIONDI).
En los periodos previos a la Revolución francesa, en el Derecho de ese país se afirma el
principio, "como instancia política, de que los bienes de uso público, como por ejemplo, los
ríos, pertenecen al público, o sea al pueblo como tal; sobre ellos el soberano tiene un simple
poder de administración y de policía".
La Revolución francesa elimina la idea de que los bienes pertenecen en su totalidad al
soberano; ahora los bienes del dominio eminente del soberano pasan a la. Nación. Esta teoría
del demanio público entendido como derecho eminente de la Nación sobre todo el territorio,
es respetada e incluida además en el Code en su artículo 538, aunque, como afirma BIONDI, sin
especificar qué se entiende por demanio público.
En el decurso del siglo XX, concretamente durante la vigencia de los regímenes
socialistas y bajo la advocación de Karl MARX, el Estado asumió prácticamente la titularidad de
todos los bienes, con el consiguiente incremento de la noción de bienes de dominio público.
Aunque la idea era de que los bienes pertenecían al pueblo, lo cierto es que eran del Estado,
entendido este como una cúpula burocratizada. De la tesis de los bienes de la Nación
(Revolución francesa) se pasa así a la de los bienes del Estado (Revolución bolchevique).
Hoy estamos de vuelta, donde se nota un panorama exactamente opuesto: los bienes del
Estado se reducen a su mínima expresión; este se deshace de los mismos, transfiriéndolos a
los particulares.
La historia del demanio (entendido como dominio público) demuestra cómo su noción
parte del concepto de pertenencia: "primeramente al populas, después al soberano,
sucesivamente a la Nación, después al Estado".
"Pasada la titularidad del príncipe al Estado, sobrevive, pero atenuada en parte, la
antigua concepción según la cual los bienes demaniales, si bien con el Estado como titular,
están constituidos en patrimonio colectivo por el hecho mismo de que están por su esencia
destinados a un uso público"312.
En los últimos tiempos, la noción de uso público se había extendido a la de interés
público como fundamento de la demanialidad, mas, con el auge de los esquemas liberales,
esto se ha atenuado nuevamente.
170. DOMINIO PÚBLICO Y PROPIEDAD PRIVADA. FUNDAMENTO

Esta tendencia a dividirlo de dos formas "se corresponde con los dos únicos sujetos de
derecho que reconoce el liberalismo: el Estado y el individuo".
Pero la clasificación se complica cuando, con la crisis del liberalismo, se admitió una
intervención económica del Estado en el tráfico jurídico como un sujeto privado más (con lo
que aparece la propiedad privada del Estado), y sobre todo, cuando con la multiplicación de
los sujetos públicos se desdibuja el sujeto público titular del dominio público.
La razón de la exclusión de los bienes públicos del Código Civil, "es la justificación del
poder; el poder en el liberalismo no se fundamenta en la comunidad, sino en el pueblo, por
eso las cosas comunes se transforman en públicas. El concepto de cosa pública es un
importante instrumento de centralización política y de reforzamiento del Estado moderno
frente a los grupos corporativos y comunitarios. El proceso de institución y apropiación de la
propiedad común por el príncipe, hunde sus raíces en el antiguo régimen, pero culmina en la
312 Cfr. BIONDI, Biondo. Ob. cit, pp. 276-281.

233
revolución liberal, donde quedan reconocidos como únicos sujetos el individuo y el
Estado"313. Tratado de Derechos Reales
171. CRÍTICA A LA CLASIFICACIÓN TRADICIONAL

Con criterio privatista se ha clasificado siempre los bienes del Estado de manera dual:
bienes de dominio público y bienes de dominio privado. Esta distinción apareció en la
doctrina en el transcurso de la primera mitad del siglo XIX. Varios son sus expositores, pero
es j. B. Víctor PROUDHON quien, con su Traite du domaine public (Tratado de demanio público, 1845,
segunda edición, Dijon), tuvo tal influencia que, con justicia, se le atribuye la paternidad de
esa concepción.
Esta teoría de la doble personalidad del Estado no obstante está lejos de ser uniforme.
La clasificación difiere en las legislaciones y en la doctrina 1389'. En términos generales se
sostiene que bienes del dominio público son los que están afectados al uso y goce público,
vale decir, de todos los ciudadanos. Estos bienes "pertenecen al Estado en su carácter de
órgano político de la sociedad humana". El dominio privado en cambio se encuentra en la
misma o parecida situación que los de los particulares, pudiendo por ello ser objeto de
idénticas operaciones13901.
Pero la concepción dominante ha sido duramente cuestionada, ya incluso desde varios
años atrás, especialmente por los administrativistas. Para Bartolomé FIORINI, la teoría de la
doble personalidad es equívoca y está superada. Sosteniendo la tesis del "método jurídico", el
profesor argentino cree que "demuestra que la Administración se manifiesta siempre por
actos estatales, y que serán tales aun cuando se apliquen normas privadas; también
compruébase que la actividad administrativa se manifiesta con actos jurídicos, utilizando para
sus funciones, distintas clases de bienes", los mismos que tienen diversas formas y fines. En
realidad entre los bienes del dominio público y los del dominio privado del Estado, hay una
amplia gama de bienes que ya no encuadran en los clichés tradicionales. Según FIORINI, "el
dominio público no determina la función administrativa, sino esta lo utiliza como
instrumento para realizar sus cometidos"; las peculiaridades de estos bienes no son distintas
de los elementos que integran la actividad
313 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., p. 29-

234
administrativa'39 u. Ejemplifica su hipótesis con los bienes naturales culturales y económicos,
que no pueden ya encuadrarse en la clásica distinción, lo mismo que los bienes
militares1392'. Esto es particularmente cierto; en el Perú la Ley General del Patrimonio
Cultural de la Nación,Loscalifica
bienesdeterminados bienes
de dominio público de culturales, pero no dice que sean
del Estado
exclusividad del dominio público; admite que sean también objeto de propiedad privada
de los particulares.
Esta división clásica atribuida a PROUDHON entre dominio público y dominio
privado, que obedece a la óptica privatista (no pública), ha sido superada. Casos
prácticos hay como el del Códice italiano que, en el artículo 826, establece una tercera
clasificación: los bienes indisponibles(m). Igual postura obliga a citar al código civil español,
cuyo artículo 339 estipula los bienes destinados al fomento de la riqueza nacional'39''.
172. BIENES DE DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO. CONCEPTO Y CRITERIO

DISTINTIVO
Definir el dominio público es algo complejo, donde entran en juego diversos
componentes. Al mismo tiempo, las definiciones están en constante evolución. El
cambio en los esquemas sociales y políticos, acarrea el del Derecho. He aquí algunos
criterios:
I. Una primera corriente considera que el dominio público está constituido por
aquellos bienes que no son susceptibles de apropiación o propiedad privada.
Serían, por ejemplo, los caminos, los ríos, las playas, entre otros.
II. Para otros, el dominio público lo constituyen los bienes afectados al uso de
todos, vale decir, de la colectividad, afectación que sería, o natural,
(391) FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo. T. II, p. 294.

(392) FIORINI. Ob. cit., p. 296.
(393) En efecto, entre los bienes demaniales y los bienes patrimoniales del Estado, hay un tercer grupo (art. 826 del
Códice): se trata de bienes con aptitud para ser objeto de relaciones jurídicas de goce y disfrute (v. gr., arrendamiento)
pero no de relaciones que impliquen transferencia o enajenación de la propiedad (v. gr., venta), o limiten el
contenido de su disfrute (p. ej., las servidumbres) o derechos reales de garantía (hipoteca) que podrían conducir a un
proceso de ejecución. Como dice BARASSI, son cosas sustraídas a la circulación: pueden gozarse, pero no
enajenarse. Esta indisponibilidad, a su vez, puede ser: a) legal u objetiva, que solo puede ser establecida por la ley y
que puede ser opuesta a cualquiera; ej.: es nula la venta que hace el marido de los bienes de la sociedad conyugal, sin
contar con la aceptación de la cónyuge; y b) indisponibilidad subjetiva o por voluntad privada, de eficacia mucho
más limitada, porque: 1) solo se limita a las partes que la convinieron; y 2) No se admite de manera absoluta, pues la
propia ley los prohibe en determinadas ocasiones. Ejemplo: son nulas las prohibiones de disponer al heredero de los
bienes hereditarios (art. 692, ap. último del CC italiano). Cfr. BARASSI. Ob. cit., pp. 136-138.
(394) El código español distingue a nivel de los bienes del dominio público (art. 338), entre los destinados al uso público:
caminos, ríos, puertos, riberas, playas, y los que pertenecen privadamente al Estado, que no son de uso común y
están destinados al servicio público o al fomento de la riqueza nacional: murallas, fortalezas, etc. (art. 339).
237 L
como en los ríos, o voluntaria, como en los caminos. El dominio público aparece
así como un Tratado
verdadero dominio
de Derechos del público'3951.
Reales
III. Un tercer grupo de tratadistas va más lejos y encuentra la característica principal de
los bienes de dominio público en la simple afectación a un servicio público.
En verdad, cada una de estas acepciones no excluye a la otra; cuando se trata del
dominio público del Estado, unas veces se hace referencia al uso público, otras al servicio
público, pero en todas ellas los bienes no pertenecen en goce exclusivo a nadie, sino a grupos
sociales más amplios, llámese, lá comunidad.
Actualmente rige la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, N° 29-151,
publicada el 14 de diciembre de 2007, así como su Reglamento, aprobado vía Decreto
Supremo N° 007-2008-Vivienda, publicado el 15 de marzo de 2008314.
Sin embargo la vigente Ley N° 29-151, no brinda las definiciones esenciales del dominio
público y del dominio privado, por ejemplo, tarea que deja al Reglamento, lo cual no hace
más que repetir el error del reglamento anterior.
El citado Reglamento determina que son bienes de dominio público "aquellos bienes
estatales, destinados al uso público como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías
férreas, caminos y otros, cuya administración, conservación y mantenimiento corresponde a
una entidad; aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público
como los palacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes
reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos
penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al
cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya concesión compete al Estado.
Tienen el carácter de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad
administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley" (Reg. de Ley N° 29.151, art. 2.2.a).
Esta definición es mejor que la del anterior Reglamento (en su artículo II del Título
Preliminar), porque en esta época los servicios públicos son brindados mayoritariamente por
entidades privadas o que tienen una concesión; por ejemplo, teléfonos, luz eléctrica,
transporte, puertos, etc. Son públicos, no por el titular del bien, sino porque sirven alpiíblico,
esto es, a la colectividad.
314 Esta norma ha suplido al ahora derogado Decreto Supremo N° 154-2001-EF, publicado el 18 de julio de 2001, que aprobó
el Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, que en parte corrigió el
vacío (ya que no existía una ley reguladora de la materia), si bien con una norma no apropiada, visto que el decreto supremo
es una norma reglamentaria de la ley.
238
F
173. EL DOMINIO PÚBLICO. DEFINICIÓN
A riesgo de caer en conflicto doctrinal, vamos a esbozar algunas definiciones previas,
antes de sentar nuestra posición, advirtiendo, como siempre, que toda definición es temporal;
varía con el curso del tiempo, y, por lo mismo, no puede haber un concepto uniforme.
Señalan algunos tratadistas que los bienes del dominio público "están librados al uso
general y pertenecen al Estado, aunque el dominio tiene características especiales" y que por
tanto su estudio corresponde al Derecho administrativo097'.
El gran publicista Rafael BIELSA lo define como el conjunto de cosas afectadas al uso
"directo" de la colectividad referida a una entidad administrativa de base territorial, destinadas
al uso público de los administrados, y que no son susceptibles, por tanto, de apropiación
privada (en su carácter jurídico, pero en el físico sí lo son). Para él, el dominio público no se
atribuye al Estado, sino al pueblo (o población en el sentido de elemento constitutivo), si bien
representado en el Estado098). Esto excluye algunos caracteres atribuidos al dominio público
cuando se le considera un derecho subjetivo de propiedad del Estado.
También se dice que son aquellos bienes "que teniendo por titular a un ente público, a
una persona de Derecho público, están destinados de una manera directa a una función
pública, a la utilidad pública, y se encuentran sometidos a un régimen especial de Derecho
público099).
Se prefiere, por algunos otros, llamar a este conjunto de bienes como demanio
(especialmente los italianos y franceses). Según una opinión, demanialidad "es un acto de
determinación del Estado, el cual destina las cosas a ventaja de la comunidad, poniéndola a su
servicio de modo permanente" (DE RUGGIERO). De manera que son demaniales "los bienes
destinados al uso público, entendido este en el sentido amplio de goce directo e indirecto y
los destinados a la defensa nacional, de los cuales toda la utilidad general consiste en una
utilización directa de la cosa sin necesidad de transformaciones"315. Son pues los bienes del
dominio público por oposición a los patrimoniales. Pero como se sabe, son bienes
demaniales solo los taxativamente señalados por la ley. El problema sería, por tanto, de
política legislativa más que de doctrina jurídica abstracta. Por ello BIONDI se ahorra esfuerzos
en dar una definición del demanio, al considerar vana la indagación del concepto y sus
caracteres316. BARASSI destaca su extracomercialidad que es función del destino económico
del bien. Son bienes demaniales los "destinados a un uso público de interés general; los
individuos pueden usar de
315 DE RUGGIERO, Roberto. Ob. cit, pp. 519-520.

316 BIONDI, Biondo. Ob. cit, pp. 282 y 284.
316 BARASSI. Ob. cit., pp. 138 y 139-
239
ellos, pero no como individuo -con exclusivo disfrute-, sino como miembros de la
colectividad". De ahí que, paradegarantizar
Tratado su uso colectivo, estos bienes sean indisponibles{¿m).
Derechos Reales
Como puede verse, los temperamentos a la hora de definir el instituto, varían, no hay
uniformidad; ya se privilegia el uso directo e inmediato de los bienes, ya el uso común de
ellos, o bien su afectación al servicio público o a la utilidad pública que ellos brindan a la
colectividad, es decir, a todos. De igual manera, está claro que, por eso mismo, estos bienes
están sometidos a un régimen legislativo especial que no es otro que el derecho público. ■
Se puede ahora, por nuestra parte, arriesgar una definición, con las salvedades
antedichas. Bienes de dominio público son aquellos que, por su naturaleza especial, están
afectados a un uso público, común y directo, y por ello están sometidos también a un
régimen jurídico especial de derecho público (administrativo).
174. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

El tema es clásico y ha generado una polémica interminable. Aunque para efectos
prácticos carecería de valor efectivo, desde la óptica teorética no lo es. Asimismo puede
mostrarnos hasta qué punto el apego a las definiciones tradicionales puede obnubilarnos la
visión.
No vamos a tratar aquí de los bienes patrimoniales del Estado, que son los que más
cerca están de asimilarse a los bienes de los particulares; solo de los que encabezan el título.
Entre los antiguos se ha sostenido, quizá mayoritariamente, que sobre los bienes
demaniales el Estado no tenía un verdadero derecho de propiedad, sino solo un derecho de
guarda, de gestión (COLÍN y CAPITANT)<403>, una especie de superintendencia que se resume
en la función de vigilancia (AUBRY y RALI; BER- THELEMY; DUGUIT) 317 ; del lado de los
administrativistas, la tendencia es similar, sosteniéndose que sobre el dominio público el
Estado ejerce una función de reglamentación del uso; sobre los bienes públicos el Estado
tiene un superior poder de policía y no de propiedad (BIELSA)318. En esa misma línea, para
DUCRQCQ el Estado es un guardián del dominio público, siendo su misión solo de guardia y
conservación, mas no de propiedad; BERTHELEMY niega también que sean susceptibles de
propiedad.
El razonamiento -desde la perspectiva privatista— es el siguiente: el derecho de
propiedad privada se caracteriza porque hay un sujeto que es a su vez titular, dueño y
beneficiario. Hay identidad en esa troica, que demuestra el auténtico derecho de propiedad
"perpetuo, exclusivo y absoluto"319, lo que no se da en los bienes públicos, pues el Estado no
tiene el usus (que pertenece a la colectividad, a todos, al público, esto es, a todo el mundo), ni
el fructus (porque estos bienes son gratuitos, más allá de que produzcan o no ingresos), ni el
abusus (no puede disponerse de ellos, y al no poder gravarse, deben ser conservados)
(FIORINI 320 ; BERTHELEMY) 321 . De algún modo, BIELSA 322 sintetiza esta postura: el dominio
público no es propiedad del Estado. El no puede hipotecarlo, ni constituir derechos reales ni
personales incompatibles con el uso colectivo. Esos bienes son de uso gratuito, por lo mismo
que pertenecen a la colectividad. Son inembargables y no pueden ser adquiridos por
usucapión. FORSTHOFF, en fin, advierte que "el derecho de las cosas públicas es una materia de
derecho público con sello propio. No constituye ni una repetición ni un complemento del
derecho civil"323.
En realidad esto último es cierto, pero precisamente por ello, no puede negarse que se
trate de una verdadera propiedad. Un respetable sector de la doctrina estima que hay una
verdadera propiedad (HAURIOU; PICARD, BERNARD, PLA- NIOL-RIPERT, JOSSERAND)324.
317 Vide, PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 122; ARROYO. Ob. cit., p. 27.
318 BIELSA. Ob. cit., pp. 423 y 424.
319 Caracteres por lo demás frontalmente combatidos por la doctrina civilista moderna y donde quizá el único supérstite es el
segundo, o sea la exclusividad.
320 FIORINI. Ob. cit., pp. 300 y 301.
321 Vide. BIELSA. Ob. cit., nota 4, p. 422.
322 BIELSA. Ob. cit., p. 424.
323 Vide. FIORINI. Ob. cit., nota 7, p. 302.
324 JOSSERAND, Louis, Derecho Civil. T. I, Vol. II, p. 162.
240
Ya Maurice HAURIOU ha señalado que en el curso del siglo XIX se produjo una evolución
del simple derecho de guarda al derecho de propiedad. Hay que convenir que si bien no es
una propiedad igual a laLoscivil o privada, debe recordarse, como sostuvo HAURIOU, que al lado
bienes de dominio público del Estado
de la propiedad quiritaria existió la propiedad feudal; nada impide entonces que junto a la civil
o privada, exista una propiedad pública o administrativa'412>. Es que los bienes de dominio
público escapan a las reglas del derecho civil concernientes a la propiedad <413). Cuando se
habla de propiedad referida al demanio, no se trata ciertamente del instituto privado, pues el
ente público no tiene las referidas facultades que constituyen la esencia del derecho de
propiedad privada (uso, goce, disposición). El término hay que entenderlo, como dice BIGNDI,
"en el sentido amplio de titularidad o de genérica correspondencia, además porque del
demanio forman parte los derechos. Es ciertamente un derecho eminente, exclusivo y
absoluto. Y, por tanto, bajo tal aspecto, parangonable al derecho real, pero siempre sin
correspondencia con institutos privatísticos". Se trata pues de un unicnm en el sistema
jurídico, como es un unicnm el sistema de la soberanía y de la propiedad; hablar de propiedad
pública o de soberanía, de derecho eminente, solo son frases aproximativas, que consideran
lo absoluto del derecho, pero que serán inadecuadas para denotar el derecho del ente
público325.
Grande es pues la doctrina que conceptúa los bienes públicos como un auténtico
derecho de propiedad; a los casos ya citados de HAURIOU y otros, hay que añadir otros
nombres: PAREJA, FRAGA; ROJINA VILLEGAS; GOYENA, TOBON ARBELAEZ, GARCÍA OVIEDO, SÁNCHEZ
ROMÁN, SALVAT, SCAEVOLA, DE RUGGIERO, COVIELLO, BRUGI326; BIONDI, entre otros.
Nosotros creemos que, efectivamente, el dominio público del Estado es, para todos los
efectos, un derecho de propiedad. Claro está, si se le observa fuera del marco privatístico: el
usus, el fructus y el abusus son distintos, por lo mismo que son bienes públicos del Estado. No
es una simple guarda, vigilancia, policía, administración o superintendencia como quería la
doctrina pasatista. Es un auténtico dominio. Lo que pasa aquí es similar a lo que en la
propiedad horizontal, donde los juristas clásicos pretenden vanamente asemejarla a la
copropiedad romana; la propiedad horizontal es algo distinto, una institución típica diferente
a la copropiedad. Hecho similar entonces sucede con los bienes de dominio público del
Estado.
175. CARACTERES JURÍDICOS DEL DOMINIO PÚBLICO

La doctrina es casi unánime en señalar tres notas o caracteres esenciales: ina-
lienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad. En realidad se agregan algunas que,
conjuntamente con esta última, —la inembargabilidad- no son otras que: la ausencia de
hipoteca y de cualquier otro gravamen (DÍEZ); la ausencia de pago de contribución
(ÁLVAREZ-GENDÍN) ; se considera además la improcedencia de los interdictos (del derecho
civil) para recuperar la posesión, los que son sustituidos por la acción administrativa'"11CS).
Se podrían enumerar otras, pero las más importantes características, mejor dicho las
fundamentales, son las dos primeras, de ahí que algunos tratadistas solo señalen a
aquellas(417>. Las demás son consecuencia o derivación de la inalienabilidad. Quizá también
por eso la Constitución Nacional señala solo esas dos notas (art. 73).
El citado Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales
reconoce expresamente los dos primeros atributos mencionados -inalienabilidad,
imprescriptibilidad— (art. 2.2.a, in finé), características estas que los hacen bienes inmuebles
fuera del comercio. La supervisión del carácter inalienable e imprescriptible de los bienes de
dominio público está a cargo de la Superintendencia de Bienes Nacionales (art. 41, ap. Io del
Reg.).
176. LA INALIENABILIDAD
Lo dice a título expreso la Carta fundamental: los bienes de dominio público son
inalienables (art. 73 de la Const.).
325 BIONDI. Ob. cit., pp. 289 y 290.

326 Vide. ARROYO. Ob. cit, pp. 28 y 29.
241
La extracomercialidad de los bienes públicos del Estado es consecuencia de la función
del destino económicoTratado
de los de
bienes (BARASSI
Derechos ). Los bienes del dominio público cumplen una
Reales
función de uso público o común, vale decir, para toda la colectividad; está marginado por
consecuencia el goce exclusivo o individual. Para garantizar un uso de tal naturaleza se
prohibe su enajenación, lo que hace que la doctrina italiana los llame bienes indisponibles
-aun cuando esto último tenga una connotación sui generis—.
Estando descartado el uso y goce individual, su propio destino impide que estos bienes
sean materia de posesión por los particulares.
Precisamente ese es el fundamento moderno de la inalienabilidad. Más allá que ella sea
secuela de la misma naturaleza del dominio público, y por consiguiente, no únicamente la
precaución contra las dilapidaciones eventuales de los patrimonios públicos, y lo prueba el
hecho que, en general, no existe para el dominio privado, que es una de las fuentes de los
recursos administrativos; y como, por otra parte, no es tampoco consecuencia del dominio
público o propiedad colectiva (pues el bien se puede desafectar y luego alienar), el
fundamento moderno de la inalienabilidad resulta de la afectación del dominio público al uso
directo o indirecto de la colectividad y las exigencias que resulten de estas circunstancias^1^.
La doctrina dominante tiene entonces por base "la idea de afectación, entendiendo por esta el
destino de una función pública que se da a ciertos bienes de la Administración". La afectación
es su fundamento. "Es la afectación la que fija la iniciación de esa inalienabilidad, así como
también la desafectación es la que determina el cese de la inalienabilidad"327.
De otro lado, varios son los criterios sobre el significado y la naturaleza de la
inalienabilidad. Para CLAVERO, la inalienabilidad garantiza la inseparabilidad de los bienes de la
función pública, manteniendo la titularidad administrativa. Es decir, la historia del dominio
público ratifica que la garantía de la función pública y del uso público al que los bienes están
afectos, constituyen el fundamento del régimen jurídico que es aplicable a tales bienes328.
La inalienabilidad, que en el derecho privado constituye la nota fundamental de los
bienes extracomerciales, aporta no obstante un error conceptual, "pues la distingue como
inherente a la esencia de los bienes cuando en realidad es un problema de validez jurídica. Los
bienes extracomerciales, una vez que la ley los descalifica como tales, son tan enajenables
como cualquiera" (FIORINI).
Un sector de la doctrina entiende haber imposibilidad de enajenación total y parcial,
desde que los bienes no pueden ser gravados con derechos reales. Las posiciones extremas
llevaron a la doctrina italiana a distinguir la inalienabilidad de la indisponibilidad de ciertos
bienes, "reconociéndose en la primera una imposibilidad de poderse enajenar, mientras que
en la segunda se presentaba como una prohibición a los órganos administrativos para
enajenarlos", aunque no se tenía en cuenta que a ambas —inalienabilidad e
indisponibilidad— se sumaban la inembargabilidad y la imprescriptibilidad, lo cual distingue
a los bienes afectos a un fin público. Esta idea de la afectación, como se dijo, es fundamental.
"Los bienes son inalienables, como indisponibles porque están afectados a un fin público, y
no por otras razones"329.
Probablemente de ahí deriva la tesis de que la inalienabilidad no importa una absoluta
indisponibilidad; puede haber sobre los bienes públicos un uso especial; sobre la utilización
general de ios mismos, podría darse además una utilización diferencial, sea por medio del
"permiso", sea por medio de la "concesión" (BIELSA). Aunque nosotros estimamos que la
concesión y el permiso, que son las modalidades administrativas de entregar el uso o goce de
un derecho, no importan en modo alguno enajenación, esto es, transferencia del dominio.
Por lo demás, la Constitución Política permite que los bienes de uso público sean concedidos
a particulares para su aprovechamiento económico (art. 73 de la Const. in fine). A su vez, la
concesión otorga a su titular un derecho real (art. 66 de la Const. in fine).
327 CLAVERO AREVALO, Manuel Francisco, "La inalienabilidad del dominio público". En: Revista de Administración Pública.
Año IX, N° 25, Ene-Abr. Madrid, 1958, p. 35.
328 CLAVERO, ARÉVALO, Manuel Francisco. Ob. cit., p. 4l.
329 Vide. FIORINI, Bartolomé A. Ob. cit., pp. 316 y 317.
242
Pero sí estamos de acuerdo en que son alienables determinados bienes muebles que
formando parte del dominio público "pueden separarse de él de modo tal que no se afecte el
dominio del mismo", Los v. gr. las flores, los árboles de los parques públicos, la arena de las
bienes de dominio público del Estado
playas330.
Del principio de inalienabilidad se derivan algunas otras notas o conse cuencias
jurídicas; así: 1. Los bienes del dominio público no pueden embargarse (inembargabilidad); 2.
No son hipotecables, ni materia de gravamen civil alguno; 3. No son expropiables: sobre los
bienes y dependencias del dominio público no procede la expropiación por el mismo poder
público, por ser bienes de utilidad pública (FRAGA, BIELSA, DÍEZ); 4. De la inalienabilidad se
deduce que un bien del dominio público no puede ser reivindicado (no proceden las acciones
petitorias respecto del dominio público); 5. No cabe el ejercicio de interdictos ni acciones
posesorias para recuperar la posesión; 6. No pagan contribución ( BIELSA, DÍEZ,
ÁLVAREZ-GENDÍN).
En cambio hay que rechazar rotundamente aquella característica de la improductividad,
según la cual los bienes públicos son usados gratuitamente por los particulares, no
produciendo renta al Estado (COVIELLO). Podemos afirmar categóricamente que diversos
bienes públicos rentables desmienten ese viejo prejuicio.
177. INEMBARGABILIDAD
Se dijo ya que los bienes del dominio público del Estado no pueden embargarse. Es una
consecuencia de la inalienabilidad de los bienes de dominio público (art. 73 de la Const.);
según algunos, el embargo conduce a la enajenación (PAREJA)331.
El fundamento para otorgarle la inembargabilidad a este tipo de bienes reside en que, si
bien en principio el embargo no requiere de desapropio ni enajenación, por responder a una
simple medida cautelar (de seguridad), empero supone también una eventual o posible
enajenación, pues llegado el caso, como medida cautelar, en último término tiende a asegurar
la ejecución forzada del bien332. Después de todo, el embargo como medida cautelar para una
futura ejecución forzada, consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto
obligado (art. 642 del CPC).
178. IMPOSIBILIDAD DE CONSTITUIR HIPOTECA

Estos bienes no son pasibles de ser hipotecados, no pueden serlo porque comportando
la hipoteca un comienzo de la enajenación, ella no es concebible sobre bienes inalienables333.
Sabido es que a falta de pago por el deudor, el acreedor hipotecario pide la ejecución
judicial de la hipoteca (arts. 720-724 del CPC), es decir, la venta a través de remate del bien
hipotecado para cobrarse con su importe. De modo que la hipoteca y, en general, cualquier
garantía real, implica el comienzo de la enajenación.
179. NO PROCEDEN LOS INTERDICTOS NI LAS ACCIONES POSESORIAS No
proceden, no se necesitan las acciones posesorias. Se entiende que "la
acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar la posesión".
"La Administración no necesita ejercitar acciones posesorias; puede recuperar la
posesión perdida dentro del año de su pérdida, por sí misma administrativamente"142®.
180. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DOMINIO PÚBLICO Claramente estipula el texto

político fundamental que los bienes del dominio público son imprescriptibles (art. 73 de la
Const.).
Es la otra nota esencial de estos bienes, representa el complemento de la inalienabilidad.
330 BIELSA, Rafael. Ob. cit., p. 438.

331 Cit., por ARROYO, C, Dulio. Ob. cit., p. 23.
332 Cfr. DÍEZ, Manuel María. Ob. cit., p. 400.
333 Vide. BIELSA. Ob. cit., p. 439.
243
Nos referimos a la prescripción adquisitiva o usucapión. Para arribar a esta se necesita
tener la posesión privada del bien;
Tratado como los
de Derechos bienes de dominio público son extracomerciales,
Reales
entonces ellos son imprescriptibles para los particulares.
Se dice que este principio tiene por objeto conservar el dominio público en su
integridad334.
181. LOS DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS

Los juristas antiguos -DOMAT, PROUDHON, LAFERRIERE, DE GERANDO-, atribuían a los bienes
de dominio público la improductividad y no rendición de frutos como una de sus
características; refutándolos, ya BATBIE observaba cómo los ferrocarriles cobraban los
derechos por los servicios que prestaban, etc.
En estos momentos el dominio público es considerado, según afirma PELLOUX, como
una fuente apreciable para el Estado y sobre todo para las colectividades335.
A pesar de eso, ningún derecho civil: uso, usufructo, servidumbre, etc., puede
imponerse sobre los bienes de dominio público, ni ser reconocido por transmisión inter vivos
—sea gratuita, sea onerosa— ni tampoco mortis causa.
No debe admitirse pues comercio privado, ni derecho personal alguno sobre ellos, pero
sí en cambio pueden ser objeto de derechos reales (ÁLVAREZ-GENDÍN). Expresamente la
Constitución Política nuestra autoriza que los bienes de uso público sean concedidos a
particulares para su explotación económica (art. 73, in finé), y por dicha concesión se obtiene
un derecho de naturaleza real (Const., artículo 66, párr. 2o, in finé).
Pues bien, estos no son otros que los derechos reales administrativos. Se les puede
definir como aquellos derechos concedidos por la ley o por la Administración pública sobre
el dominio público; "difieren de los derechos reales que prevé y sanciona el derecho civil en
que siempre son temporales y revocables en condiciones determinadas"336.
La doctrina de los derechos reales administrativos fue expuesta inicialmente por
HAURIOU, para quien la Administración puede obtener derechos sobre el dominio público,
conferidos por concesión o a precario, a empresas o particulares, capaz, por tanto, de
producir rendimientos a aquella. La misma línea de pensamiento fue seguida por RIGAUD, SU
discípulo337.
Entre estos derechos, citemos algunos: la servidumbre, derecho real administrativo,
gratuito, por lo general, con un derecho sobre una finca vecina o fronteriza a una vía pública,
de gran similitud con las servidumbres del derecho civil. Mejor dicho, es la misma
servidumbre concedida por la Administración.
Otros derechos reales administrativos son los de disfrute, otorgados a las empresas
concesionarias de servicios públicos de agua, luz eléctrica, teléfonos, etc. Inclusive hay una
explotación obtenida a precario en quienes, como los vendedores ambulantes, ocupan la vía
pública, a pesar de que, generalmente, no han obtenido una autorización o permiso;
igualmente el cobro por derechos de carga y descarga en los puertos, o el peaje en una
carretera, etc. En fin, la lista es más larga de lo que se supone.
La Administración entonces otorga con estos derechos un uso especial de explotación
que es, de ordinario, bajo la modalidad de concesiones, permisos, autorizaciones, etc., y por
los cuales obtiene réditos. El tema cobra particular relevancia en la hora actual, en que,
admitida como una verdad casi inconcusa, la reducción del Estado ("sobredimensionado",
antes), se ve con buenos ojos la entrega de algunos recursos naturales a inversionistas
privados; para ello se debe recurrir a los mecanismos indicados: concesiones, permisos,
autorizaciones, etc., mas ello no supone la enajenación del dominio público.
182. LA AFECTACIÓN Y LA DESAFECTACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO
334 DÍEZ, Manuel María. Ob. cit., p. 408.

335 Cfr. ÁLVAREZ GENDÍN, Sabino. Ob. cit., pp. 465-466.
336 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, pp. 465 y 466.
337 Cfr. ÁLVAREZ GENDÍN. Ob. cit, pp. 465 y 466.
244
Ambos fenómenos son formales, requieren declaración legislativa, o sea que deben ser
establecidos por la ley.
245
I. Afectación. Su importancia radica en determinar el momento a partir del cual el
ente o persona goza de las prerrogativas. Ya hemos dicho que la inalienabilidad y la
imprescriptibilidad de los bienes de dominio público es directa consecuencia de la
afectación al uso público.
VILLEGAS BASAVILBASO asevera que la palabra más apropiada es "consagrar" o
"consagración del bien al uso público" que es la dedicación a un fin público.
Para que los bienes estatales integren el dominio público, un acto estatal general o
particular los debe destinar al uso público, afectar a un fin de la colectividad^3 x).
La afectación puede ser: formal, cuando tiene su origen en la ley; real, cuando se
funda en el uso mismo. Y es que el uso genera también la afectación al dominio
público (BIELSA). Desde otra perspectiva, puede resultar, según HAURIOU, de
circunstancias naturales, completadas por actos administrativos (dominio público
natural) o de actos administrativos (dominio público artificial).
La afectación a veces presupone ciertas obras (construcción de caminos, canales,
puentes, puertos); otras, no las exige, porque se fundan en hechos naturales, como
en las playas, ríos, riberas, etc.
Pero en todo caso, la afectación exige siempre una manifestación o declaración de
voluntad -especial o general- del Poder público (DE BUEN)338 , que ha recogido
alguna jurisprudencia como la argentina, por ejemplo.
Según la norma nacional, "la calificación de un inmueble como de dominio público,
de ser necesaria, será efectuada mediante Reoslución de la SBN o del Gobierno
Regional, de acuerdo con sus respectivas competencias" (Reg. de la Ley 29.151, art.
42).
II. Desafectación. Representa el cese o término de la destinación al uso público de un
bien del dominio público del Estado.
En los términos del Reglamento de la Ley N° 29.151, "la desafectación de un bien de
dominio público, al dominio privado del Estado procederá cuando haya perdido la
naturaleza o condición apropiada para su uso o para prestar un servicio público, y
será aprobada por la SBN, de acuerdo con sus respectivas competencias" (art. 43,
párr. Io del Reg.).
En este caso cesa el carácter de bien del dominio público por la desafectación de su
destino que se haga del mismo(433).
FIORINI expresa que es el acto por el cual la manifestación consagratoria de un bien
para fines públicos decae completamente, es decir, se desviste al bien de su
afectación para entrar en el sector jurídico de los bienes privados.
Lo trascendente es pues el cambio del régimen jurídico de los bienes y su paso o
incorporación al dominio patrimonial (privado), sea el del Estado (ya que no
existen bienes inmuebles que sean res nullius: los predios abandonados durante
veinte años pasan a poder del Estado: art. 968, 4o), sea incluso al patrimonio
privado de los particulares (p. ej. el caso de los cauces de ríos abandonados). Pero al
perder las prerrogativas de los bienes de dominio público, se hacen enajenables y
prescriptibles.
La desafectación debe efectuarse, en principio, por un acto de derecho público
(BIELSA); O lo que es lo mismo, debe provenir de autoridad competente o por hechos
legítimamente convalidados con el carácter de actos jurídicos (FIORINI), mas a veces
excepcionalmente se desafecta por hechos, digamos naturales o artificiales, como el
cambio de curso de un río, pero aun entonces, es necesaria la rectificación
administrativa, esto es, un acto administrativo'4341.
De lo cual se colige que la desafectación presenta dos facetas, según se refiera al
dominio público natural, en cuyo caso solo se desafecta por algunos fenómenos
como, por ejemplo, el cambio de curso de un río (y por ende de su lecho), la
338 Cfr. ARROYO, Ibídem..

accesión a orillas del río o del mar, etc.; cuando se trata de dominio público
artificial, la desafectación solo cabe —ya se dijo— por intermedio de acto
administrativo de una autoridad competente. En cualquiera de estos casos, el
cambio de Los régimen
bienes jurídico espúblico
de dominio evidente: del dominio público pasan al dominio
del Estado
privado del Estado.
El caso extremo es el que significa que pasen al dominio privado de los particulares.
183. CÓDIGO CIVIL Y DOMINIO ESTATAL PÚBLICO

A título de precedente histórico diremos que el primer Código Civil peruano -el de
1852- clasificaba los bienes en su artículo 459 de la siguiente manera: cosas públicas,
comunes, de particulares, destinadas al culto y de ninguno (de nadie).
El Código de 1936 representó un paso adelante respecto al anterior; tomando.los
conceptos de la doctrina privatista
Tratado a la sazón
de Derechos dominante, los ordenó en: bienes de propiedad
Reales
privada de los particulares (art. 821) y bienes del Estado (art. 822). Este último artículo fue de
gran importancia, en la medida que tutelaba los bienes estatales. Asimismo, establecía que los
bienes de uso público son inalienables e imprescriptibles (art. 823). El Código Civil de 1984
no contiene una norma como esta última, aunque el artículo 73 de la Constitución salva este
escollo.
El Derecho comparado brinda ejemplos por doquier, y no solo de ahora; así, el código
argentino 339 , el español 340 , panameño 341 , y más adelante, el italiano de 1942 342 y el de
Venezuela343 del mismo año.
En realidad el temperamento clásico de los juristas ha sido que el Código Civil solo debe
ocuparse de los bienes del derecho privado; de los públicos se ocuparía exclusivamente el
Derecho administrativo (PLANIOL-RIPERT-PICARD; SARRIA). Uno de sus más preclaros
exponentes, TREIIHARD344, al fundamentar la Exposición de Motivos del Code, sostenía: "Los
bienes pertenecientes a los particulares son los únicos de que debe ocuparse el código civil,
los otros son de competencia, o de un código de Derecho público, o de leyes
administrativas". Desde entonces ha primado en el codificador el criterio privatista. En el
Perú, AVENDAÑO lo defendió en la ponencia presentada cuando se debatía el código que ahora
nos
rige (44l)_
Sin embargo hemos referido ya antes, ejemplos ilustres de códigos contemporáneos —y

otros, no tanto- que han legislado los bienes del Estado.
184. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

Existen Estados que tienen —o han tenido- una gran cantidad de bienes bajo su
dominio público, y hay Estados pequeños cuyo volumen de bienes apenas es perceptible;
estos últimos son los que empiezan a proliferar. Que un Estado tenga gran cantidad o bien
mínima de bienes bajo su férula, depende del modelo ideo-político escogido. Los viejos textos
de Derecho administrativo lucen atiborrados de bienes de dominio público, este casi lo cubre
todo. Como hoy hemos vuelto a un esquema individual, liberal, el Estado comienza a tener
pocos bienes bajo su poder; muchos bienes y servicios han pasado no solo al dominio
privado estatal, sino a la propiedad privada de los particulares. Es el signo de los tiempos.
Inclusive hoy la nueva doctrina ha prescindido hablar de bienes del Estado y prefiere
llamarlos bienes de la Nación. Es el caso de los recursos naturales, que ya la Constitución
derogada denominaba así, y la vigente continúa. ¿Será un regreso a los tiempos aurórales de la
época moderna?
Hay algunos bienes que por su destino y naturaleza no pueden ser de propiedad
privada, y son anteriores al Estado. Y los hay también que pueden estar en el patrimonio,
pero que por medio de un acto o hecho jurídico (administrativo), se incorporan también en el
dominio público. Estos son los llamados bienes del dominio público.
Quiere decir que el dominio público, en síntesis, es establecido por declaración expresa
de ley o bien la afectación es por acto administrativo, "si se trata de incorporar un bien privado
en el dominio público" (BIELSA).
339 Divide los bienes del Estado en bienes de dominio público y dominio privado (art. 2.341) y establece además que los de
dominio público son inalienables, inembargables e imprescriptibles (arts. 2.400, 3.951, 3.952 y 4.019, Io). Cfr. MUSTO,
Néstor Jorge. Ob. cit., p. 174.
340 Los clasifica en bienes de propiedad privada (art. 340) y bienes de dominio público (art. 338) que subdivide a su vez en
bienes destinados al uso público y los que pertenecen privativamente al Estado (art. 349).
341 El Código Civil panameño, en el artículo 328, divide los bienes en: de dominio público y de propiedad privada. Los bienes
del Estado los clasifica en: bienes de dominio público y de dominio privado (arts. 328, 329 y 330).
342 El artículo 822 del Códice enumera los bienes de dominio público del Estado y en el art. 826 los bienes patrimoniales del
Estado.
343 El código de Venezuela de 1942, establece los bienes de la Nación, de los Estados, de las Municipalida- • des, de los
establecimientos públicos y demás personas jurídicas y de los particulares (art. 538), y clasifica los del Estado en bienes de
dominio público y de dominio privado (art. 539). Los bienes del dominio público son inalienables (art. 543).
344 Cit. por ARROYO. Ob. cit., p. 32.
250
I. Acorde con esto, un primer criterio para dividir los bienes según la manera (forma)
de su incorporación, sería hablar de: 1) un dominio público natural u originario:
constituido por aquellos que por su propia e intrínseca naturaleza no pueden ser
sino del dominio público; en modo alguno serán objeto de propiedad privada.
Desde tiempos antiguos e inmemoriales pertenecen al demanio. Según BIONDI,
mejor sería llamarlos tradicionales. Es el caso, por ejemplo, del mar, de los ríos,
etc. En rigor no necesitan que la Administración dicte una ley o un acto
administrativo afectándolos al uso público; su propia naturaleza y función lo
demuestra; 2) dominio público artificial o legal: estos si requieren para ser
afectados al uso público, o sea para engrosar el dominio público, que una ley o un
acto administrativo lo establezca. Y por eso, al menos teórica y abstractamente,
"sería posible una propiedad privada" (BIONDI) 345 . POR ejemplo, las calles, los
caminos y, en general, los bienes afectados a un servicio público.
II. Para evitar la equivoca contraposición entre ley y naturaleza, se suele clasificarlo en:
dominio público necesario: este no es impuesto por la Administración pública,
sino que resulta de la naturaleza misma del bien. La inscripción de estos bienes es
simplemente recognoscitiva de la naturaleza de dominio público. Y dominio
público accidental o eventual, cuando la norma o el acto público así lo determinan
(BIONDI).
III. Una tercera postura los distingue en bienes del Estado Nacional, de los Municipios
y de las Regiones14 '3', los que a su vez serían de dominio público y de dominio
privado. Aquí habría que agregar también los bienes de las Universidades públicas,
Beneficencias y, en general, todas las corporaciones y entidades públicas.
IV Otra clasificación, en fin, que tiene en cuenta la naturaleza y situación de las
dependencias (entidades) de los bienes, los divide así: dominio terrestre, marítimo,
fluvial, aéreo, etc. No obstante, hay quienes, como BIONDI, en cierto modo la hacen
derivar de la primera: 'natural (dominio fluvial, marítimo) y artificial, donde
interviene la obra del hombre (dominio terrestre, militar)346.
Según el último criterio -preferido por los administrativistas- serían de dominio público,
los siguientes bienes:
1. Dominio terrestre, 2. Dominio marítimo, 3- Dominio hidráulico, que puede ser:
fluvial, lacustre, de las aguas: 4. Dominio aéreo; 5. Dominio minero; 6. Dominio ferroviario;
7. Universalidades jurídicas.
Se hará una exposición muy breve de cada uno.
185. DOMINIO TERRESTRE

I. Comprende, en primer lugar, y por eso se le llama a veces, demanio de carreteras, las
carreteras y caminos, etc. Algunos denominan a este dominio público urbano, para
oponerlo al dominio público rural, comprensivo de los caminos rurales (BIELSA). El
Código Civil peruano no los regula; el derogado tampoco lo hacía expresamente,
aunque era obvio que estaban en el artículo 822, Io, por ser bienes de uso público.
Con mucho esfuerzo hay que ubicarlos en el artículo 73 de la Constitución Política
en vigor.
Lógicamente estos caminos públicos pueden ser nacionales, regionales o locales,
dependiendo de la jurisdicción en que se hallen. Pero se estima que además de estos
entes públicos menores, pueden pertenecer a particulares, lo cual no sería extraño,
según se desprende del mismo artículo 73, in fine, al ser concedidos a particulares.
En verdad esto contraviene el principio de inalienabilidad de los bienes del
demanio que el mismo artículo constitucional garantiza.
Este tipo de dominio fue el tema único de los primeros estudios, sobre todo los
caminos públicos. No obstante luego se amplió, comprendiendo otras variedades
345 Cfr. BIONDI. Ob. cit, p. 290; Arroyo. Ob. cit, p. 17.
346 Cfr. BIONDI. Ob. cit., p. 291; ARROYO, Ibídem.
251
como las plazas, avenidas, calles, mercados, cementerios, fortalezas, parques,
puentes, paseos, etcétera.
Estos caminos o vías públicas son bienes que tienen más conexión con la
administración pública local o regional, como acontece con la alineación, la
apertura, el ensanche, el cambio de nivel, la clausura, la reparación de edificios, la
demolición347.
II. Las áreas naturales protegidas destinadas a Parques y Reservas Naturales integran el
dominio público. Están reguladas por la Ley de Áreas Naturales Protegidas, N°
26.834 (El Peruano, 4 de julio de 1997), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N° 038-2001-AG (El Peruano, 26 de junio de 2001). Para la
norma: "Las Áreas Naturales Protegidas son los espacios continentales y/o
marinos del territorio nacional, expresamente reconocidos y declarados como tales,
incluyendo sus categorías y zonificaciones, para conservar la diversidad biológica y
demás valores asociados de interés cultural, paisajístico y científico, así como por su
contribución al desarrollo sostenible del país.
Las Áreas Naturales Protegidas constituyen patrimonio de la Nación. "Su
condición natural debe ser mantenida a perpetuidad pudiendo permitirse el uso
regulado del área y el aprovechamiento de recursos, o determinarse la restricción de
los usos directos" (Ley N° 26.834, art. 1).
Es el caso de las Reservas Naturales de Pampa Galeras (que protege auquénidos),
Aguada Blanca, Paracas (que tutela especímenes en vías de extinción), lo mismo
que el Parque Nacional del Manu (igualmente con abundante flora y fauna por
extinguirse), por citar algunos ejemplos.
Actualmente son 77 Áreas Naturales Protegidas, que están reconocidas por la
legislación.
III. Los cementerios y las sepulturas. Se considera que los cementerios son bienes de
dominio público, puesto que en ellos predomina el interés público, sea por los
caracteres sagrados o morales del difunto (culto a los muertos), ya por las razones
de política mortuoria, sea ella referida a la higiene como a la seguridad y a la
moralidad. De su naturaleza de res extra commerciun casi nunca se había dudado.
No obstante parece ser que esto está en plena revisión, por lo menos en debate. La
Ley de Cementerios y Servicios Funerarios N° 26.298, publicada el 23 de marzo de
1994, establece que los cementerios pueden ser públicos o privados; no obstante la
doctrina considera que son de dominio público por el interés a que están
destinados348, y la misma Ley Orgánica de Municipalidades lo confirmaría (Ley N°
23-853, art. 11, 5). En realidad el régimen —público o privado- se refiere a la cons-
trucción, habilitación, conservación y administración, pero siempre tendrán una
finalidad pública. En suma, además de públicos pueden ser privados, en cuanto a
los caracteres referidos.
Las sepulturas sí pertenecen al régimen del derecho privado.
IV Los edificios públicos, o sea los bienes inmuebles afectados a fines públicos. Según
FIORINI, los edificios públicos son bienes públicos por razones superiores a los
otros datos establecidos en el Código Civil349. Ejemplo: los edificios donde se
realizan las actividades de los representantes u órganos de los tres Poderes (el
Parlamento).
Mas el problema es cuándo presentan atributos de los bienes públicos; y es que hay
también los que pertenecen al dominio privado del Estado.
186. DOMINIO MARÍTIMO
347 Cfr. FIORINI, B. Ob. cit., pp. 335 y 336.

348 Así, BIELSA. Ob. cit., p. 470.
349 FIORINI. Ob. cit., pp. 341-343.
252
El código derogado tipificaba como público al mar territorial y sus playas y la zona
anexa que señala la ley de la materia (art. 822, 2o). El código vigente nada dice.
La Constitución Losestablece
bienes deque el dominio
dominio marítimo
público del Estado del Estado comprende el mar
adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas
marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley: en este dominio marítimo el
Estado ejerce soberanía y jurisdicción (art. 54 de la Const.).
Sobre el tema véase más adelante (infra, N° 217 y ss.), las nociones de mar territorial, mar
adyacente y mar jurisdiccional. Por ahora nos limitaremos a dar algunas ideas relativas al
tema.
1. Mar libre. Al término de la zona contigua al mar jurisdiccional comienza el mar
libre, que también se denomina alta mar. Se trata de una res communis, pero no res
nullius, porque si lo fuera seria susceptible de adquirirse, en una extensión limitada,
por apropiación. Es una res extra patrimonium. El mar libre pertenece, indiviso e
indivisible, a la comunidad internacional350.
2. La costa del mar. Es aquella parte de terreno, que por una parte está en contacto
con el agua y por otra se extiende hasta donde alcanza la marea más alta, sin llegar
no obstante a aquel máximo alcanzado por el mar en tempestad351.
Existe una diferencia entre costa, orilla y playa. La playa es la extensión de tierra
que las olas bañan y desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas
medias ordinarias. Es evidente que ellas forman parte inseparable del lecho del
mismo. Por ello la playa sigue la condición jurídica asignada al mar, y como el
mar territorial pertenece al dominio público, también pertenece a este la
playa352. En la doctrina italiana, la playa (CARAVITA, LUCIFREDI, GAETA) comienza
donde termina la orilla y se extiende hacia tierra sin confines fijos y
preestablecidos. Mientras que la orilla tiene una delimitación precisa y
predeterminada, la playa tiene hacia tierra, confines variables 353 Para
PLANIOL-RIPERT- PICARD, las orillas (riberas) del mar sí son de dominio público354.
3. Puertos y Radas. Son "aquellas ensenadas del mar que pueden ofrecer abrigo o
asilo a naves o barcos, o bien que hacen posible o facilitan el arribo"355. En el
código derogado estaban incluidos entre los bienes de uso público (art. 822, Io).
187. DOMINIO HIDRÁULICO

Se parte de la idea que el agua tiene un interés social para las actividades
especialmente agrícolas e industriales que justifican su carácter de dominio público. Es el
derecho moderno.
"Los romanos no conocían como públicas más que las aguas de los ríos perennes.
Toda otra agua, superficial o subterránea, era privada y pertenecía al propietario del
suelo como parte de él"356.
En el demanio hidráulico hay que distinguir: a) el núcleo más antiguo de aguas
posible, constituido por ríos, torrentes y lagos; b) el más reciente: constituido por las
aguas consideradas públicas por las leyes especiales, aunque no se excluye el carácter
privado de algunas aguas (BIONDI).
I. Dominio fluvial. En el código derogado estaban normados los ríos y demás aguas
corrientes (art. 822, 4o).
350 DÍEZ, Manuel María. Ob. cit., pp. 569 y 570.

351 BIONDI. Ob. cit., p. 292.
352 DÍEZ. Ob. cit., pp. 571 y 572.
353 BIONDI, Ibídem.
355 BIONDI. Ob. cit., p. 294.
356 Cfr. BIONDI. Ob. cit., p. 298.
253
El río es un Curso de agua natural de cierta magnitud, lo que lo hace
inconfundible con el arroyo, y tiene la perennidad del caudal, que es la
diferencia típicamente específica que lo separa del torrente. El arroyo,
entonces, tiene menos caudal que el río, y este caudal es perenne, mientras que
el torrente se caracteriza por la discontinuidad o intermitencia del caudal,
pudiendo estar el cauce, en muchas oportunidades, sin agua (ríos, arroyos y
torrentes son bienes de dominio público del Estado), ya que la ley argentina
—como la peruana— alude a que son tales todas las aguas que corren por
cauces naturales y, por supuesto, que excedan los límites de un fundo357.
Para BIONDI los ríos son sin más de dominio público, no importando que sean
navegables o no358. Según PLANIOL, RIPERT y PICARD, una corriente de agua es
navegable cuando es capaz de servir para una navegación continua. Es flotable
cuando puede conducir almadías o rastros de madera359.
El dominio público sobre los ríos distingue la masa de agua corriente de cursos
naturales o artificiales.
El dominio fluvial está constituido por dos elementos con caracteres jurídicos:
el cauce y el agua. El agua es la masa líquida que se desliza dentro del cauce que
es su continente y así, al expresarse río en genérica expresión, se comprenden
estos dos elementos que lo integran como unidad360.
En suma, el dominio territorial sobre los cauces de los ríos es similar al régimen
que se aplica para los mares territoriales (FIORINI).
La Ley de Recursos Hídricos establece que el agua de "los ríos y sus afluentes"
(art. 5) y los bienes naturales asociados a ella (cauces o álveos, lechos y riberas)
señalados en el numeral 1 del artículo 6, "constituyen bienes de dominio
público" (art. 7).
II. Dominio público lacustre. El Código Civil derogado establecía que los lagos, así
como sus respectivos cauces y álveos, eran bienes del Estado (art 822, 4o). La
derogada Ley de Aguas (D.L. N° 17.752) reiteraba que eran propiedad del
Estado y, por consecuencia, su dominio era inalienable e imprescriptible sobre
las aguas de los lagos, lagunas y embalses de formación natural o artificial (art.
4. g).
357 DÍEZ. Ob. cit., pp. 574-575.

358 BIONDI. Ob. cit., p. 301; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 125.
359 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ibídem.
360 FIORINI. Ob. cit., pp. 326 y 327.
La vigente Ley de Recursos Hídricos N° 29.338, no contiene una norma
contundente como las anteriores; hay que deducir que se refiere a los lagos
cuando, al definir al agua, comprende a "la acumulada en forma natural o
artifical" (art. 5, 3o), para luego agregar que también los cauces o álveos, lechos
y riberas de los cuerpos de agua (art. 6, b), así como las islas existentes y las que
se formen en los lagos, lagunas o esteros (art. 6, f), constituyen bienes de
dominio público hidráulico (art. 7).
Por oposición a las aguas corrientes, estas se refieren a las masas de aguas
estancadas, inmóviles y sin curso, comprendiendo los lagos y lagunas como
manifestaciones de la naturaleza, y las represas y estanques provenientes de
cauces artificiales361.
1. "Los lagos constituyen aguas dormidas, vale decir, acumulaciones de agua
que no tienen curso o por lo menos no lo tienen en forma aparente". Se
llaman aguas dormidas o durmientes porque su circulación es
imperceptible. No obstante, estas aguas dormidas tienen cierto
movimiento, originado, sea por las corrientes exteriores o subterráneas que
las alimentan, sea por las vías exteriores o subterráneas de salida o descarga.
Pero se trata de un movimiento paulatino y lento, que por regla general
resulta imperceptible, máxime comparado con los cursos de agua
propiamente dichos (MARIENHOFF).
Las aguas durmientes se clasifican en: naturales, están constituidas por lagos
y lagunas, o sea son obra de la naturaleza; y artificiales, son las represas y
estanques, que obedecen a la obra del hombre. La ley establece que son de
dominio público las aguas acumuladas "en forma natural o artifical" (Ley
N° 29-338, art. 5, 3o).
Entre el lago y la laguna existe la misma relación que hay entre el rio y el
arroyo. En cuanto a las represas y estanques, se distinguen también por su
magnitud. Los estanques son obra de menor importancia técnica que las
represas (MARIENHOFF, VILLEGAS BASAVILBASO)362.
En otras legislaciones, la división tiene importancia en cuanto a la
desafectación (régimen legal), ya que los lagos (aguas durmientes naturales),
son de dominio público, en cambio las aguas durmientes artificiales
(estanques), no; entre nosotros no, porque todas las aguas, sin distingo
alguno, son de dominio público, ¿Serán todos los lagos? Para DÍEZ, el
código argentino solo se refiere a los lagos navegables y no a los lagos no
navegables; en estos el uso y goce pertenece a propietarios ribereños. Pero
se refiere al uso y goce doméstico de los lagos no navegables363.
2. Las islas. Las existentes y las que se formen "en los mares, lagos, lagunas o
esteros o en los ríos, siempre que no procedan de una bifurcación del curso
del agua al cruzar las tierra de particulares" (art. 6, f), son bienes naturales y,
por ende, constituyen bienes de dominio público hidráulico (art. 7).
3. Los puertos (dominio público portuario). Son lugares de las costas en
aguas corrientes dormidas, protegidos de los vientos y del movimiento
acuático, lo cual los habilita para operaciones (trabajos) de embarque y de
desembarque (de personas, y de carga y de descarga de bienes).
Los puertos, por su creación, se clasifican en: naturales, cuando son
producto de la naturaleza, y artificiales, si son creación de la actividad
humana. Desde otro punto de vista, son comerciales y militares364.
III. Dominio de las aguas públicas. Hasta este momento pertenecen al dominio
público. Todas las aguas, sin excepción alguna, son de propiedad del Estado y
su dominio es inalienable e imprescriptible. Prescribe la Ley de Recursos
361 FIORINI. Ob. cit., p. 332.

362 Cfr. DÍEZ. Ob. cit., p. 585.
363 DÍEZ. Ob. cit, pp. 586-588.
364 Cfr. FIORINI. Ob. cit., p. 335; BIELSA. Ob. cit., p. 482.
257
Hídricos: "El agua constituye patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella
es inalienable e imprescriptible.
Tratado Es un bien de uso público y su administración
de Derechos Reales
solo puede ser otorgada en armonía con el bien común, la protección ambiental
y el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre el agua".
No obstante, ello no impide que pueda concederse el uso del agua, que se
encuentra condicionado a su disponibilidad (art. 34). Las clases de uso de agua
son: 1) uso primario; 2) uso poblacional; 3) uso productivo (art. 35). Para usar el
recurso agua, salvo el uso primario, se requiere contar con un derecho de uso
otorgado por la Autoridad Administrativa del agua (art. 44). Las clases de
derecho de uso son: 1) licencia de uso; 2) permiso de uso; y, 3) autorización de
uso de agua (art. 45).
Tocante a las aguas subterráneas, hasta que son descubiertas, son jurídicamente
inexistentes, lo mismo que el tesoro. Pero después de descubiertas ¿a quién
pertenecen? Para cierto sector de la doctrina, como existe a favor del
propietario del suelo una propiedad latente, entonces el agua será privada
(BIONDI). La ley peruana niega esto ya que considera que las aguas subterráneas
(art. 5,9) están comprendidas en el concepto "agua" y, por ende, constituyen
bienes de dominio hidráulico (art. 7).
De otra parte, hay una diferencia con la derogada Ley de Aguas, ya que según
esta, todas las servidumbres eran forzosas, en tanto que para la vigente Ley de
Recursos Hídricos, las servidumbres de aguas pueden ser: 1) naturales, b)
voluntarias y forzosas (art. 65). Están exceptuadas de la Ley de Recursos
Hídricos, las servidumbres de agua con fines energéticos y de saneamiento, que
se regulan por sus leyes especiales (art. 69).
188. DOMINIO PÚBLICO AÉREO

Su aceptación es un hecho real e indiscutido como bien de dominio público
(FIORINI).
La dominialidad aérea se rige por principios análogos a los del dominio marítimo,
en su faz territorial y jurisdiccional.
Por lo tanto esta noción se comprende en la del territorio sobre el cual esté ese
espacio, por eso es accesorio y sometido al mismo régimen legal del territorio: accessorium
sequitur principale.
El dominio público aéreo es el espacio de la atmósfera que está sobre el territorio
del Estado365.
No obstante, el tema presenta algunas cuestiones a dilucidar: 1. Desde qué línea
comienza a regir el espacio aéreo del Estado (el código no dice hasta dónde llega la
propiedad particular); 2. Hasta dónde alcanza horizontalmente el espacio aéreo estatal; 3.
Cuál es su límite vertical (FIORINI).
La Constitución Política establece que "el Estado ejerce soberanía y jurisdicción
sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las
doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de
conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado" (art. 54, párr. 4o). Hay
pues semejanza con el dominio marítimo.
En este tema debe hacerse un distingo entre "el aire, que es el elemento gaseoso,
móvil y de renovación perenne, y el espacio atmosférico en el cual el aire está contenido. El
aire es una res communis omnium que todos los hombres pueden usar libremente y que no
puede ser objeto de propiedad. El espacio, por el contrario, tiene una naturaleza distinta
y no es repugnante el concepto de propiedad y soberanía (AMBROSINI). Quiere decir, en
consecuencia, que el espacio aéreo es el continente y el aire es el contenido. El espacio
aéreo puede ser limitado, es fijo y constante, y susceptible de apropiación: el aire
pertenece a todos los hombres, en calidad de res communis, al solo y único efecto de que se
365 BIELSA. Ob. cit., p. 500.

258
aspire y así satisfaga una necesidad vital impostergable. Para todos los demás efectos, al
aire no constituye una res communis y sigue la condición jurídica del espacio aéreo, que es
una dependencia de dominio público (MARIENHOFF)366.
El espacio aéreo, como ya se dijo, hay que limitarlo en forma horizontal y en forma
vertical.
Por otra parte, soberanía y dominio son conceptos jurídicos distintos que es preciso
aclarar. La soberanía es una potestad que se ejerce sobre todos los bienes que integran el
Estado, pertenezcan a este o no. Vale decir que la soberanía se extenderá a los bienes que
componen el dominio público, el dominio privado del Estado y la propiedad de los
particulares o administrados' (GARRIDO FALLA; MARIENHOFF)367.
189. DOMINIO MINERO

El código derogado decía que eran del Estado las minas y yacimientos minerales
(art. 822, 4o). La ley especial vigente también lo dice.
El desarrollo del tema se encuentra más adelante (infra, N° 215).
190. DOMINIO FERROVIARIO

El carácter de dominio público de las vías férreas "se extiende a todo aquello que
forma parte integrante de ellas o constituye asimismo accesorio indispensable para las
mismas; puentes, estaciones y explanadas correspondientes, locales de depósito, etc."368.
Sin embargo, no todas las vías férreas son de dominio público; solo las del Estado
(BIONDI).
En el Perú, las vías férreas son bienes inmuebles (art. 885, 9o del CC) y las pocas que
existen actualmente, como el ferrocarril central, pertenecen al Estado.
191. UNIVERSALIDADES JURÍDICAS

Es el conjunto de bienes que pertenecen a un mismo sujeto y resulta destinado a un
fin único. Ejemplos de universalidades públicas: bibliotecas, museos y archivos; también
son públicas cada una de las piezas que lo integran, individualmente: libros, cuadros y
documentos. Se entiende que es una biblioteca abierta al público. Los museos del Estado
también, si el público tiene acceso directo. Los documentos de los archivos también,
pero solo sí están librados al uso público (MARIENHOFF)369.
El concepto de universalidad, que es de contenido lógico, se aplica al derecho
público con mayor contenido funcional que al derecho privado, pues ya no se destaca la
voluntad de los particulares en su creación y adquisición de derechos, sino la impone el
cumplimiento amplio del fin público; en el derecho público resalta la función continua,
finalista y coordinada de bienes, derechos y prestaciones (SANDULLI)370.
366 DÍEZ, M. Ob. cit, p. 590.

367 DÍEZ. Ob. cit, pp. 593-594.
368 BIONDI. Ob. cit, p. 325.
369 DÍEZ. Ob. cit, p. 596.
370 FIORINI. Ob. cit., p. 345.
259
CAPITULO III
BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO
192. NOCIÓN PREVIA

Carece el código civil peruano de un artículo que esboce siquiera una idea de lo que
se entiende, clásicamente, por dominio privado del Estado, aunque con las reservas que
tal denominación nos merece. Máxime si consideramos que existen muchos precedentes
en el derecho comparado, así, el código argentino, el español, italiano, etc.371.
El dominio privado del Estado comprende bienes inmuebles, pero también
muebles; objetos corporales como incorporales, o sea derechos. Luego de definirlo,
haremos su enumeración.
193. DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO. DEFINICIÓN Y DENO-

MINACIONES
En principio diremos que estos bienes de dominio privado del Estado son también
llamados patrimoniales o fiscales.
Se trata de bienes que, sin ser de uso público o colectivo, están afectados a un
servicio público -edificios públicos y dependencias administrativas (escuelas, cuarteles,
comisarías, ministerios, universidades, mataderos)—, o que están destinados a la defensa
del territorio y por consiguiente con fin público o general —murallas, fortalezas o
fortificaciones, muros, fosos, cañones, navios de guerra— o, incluso, de bienes
destinados al fomento de la riqueza nacional (esta es una innovación de la legislación
española).
El espectro nos muestra una amplia gama de bienes, sobre todo inmuebles, que,
ubicados en el patrimonio del Estado, no obstante no son aprovechados directamente
por el pueblo, se les da otra orientación indirectamente pública372. Y que por eso tal vez la
doctrina y legislación italianas dicen que son susceptibles de gestión económica373.
En realidad falta acuerdo sobre el tema, inclusive resulta más complejo que el
relativo a los bienes de dominio público. Ni siquiera es segura la delimitación entre los
bienes de dominio público (o demaniales) que serán los afectados al uso público y los
bienes de dominio privado destinados al servicio público374.
De acuerdo con el Reglamento de la Ley N° 29.151, los bienes de dominio
privado del Estado son "aquellos bienes estatales que siendo de propiedad del Estado o
de alguna entidad, no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio
público, y respecto de los cuales sus titulares ejercen el derecho de propiedad con todos
sus atributos" (Reg., art. 2.2.b).
Esto muestra -al igual que el Reglamento anterior en su artículo III del Título
Preliminar- una tendencia teórica, para la cual los bienes de dominio privado no solo son
371 Ya la Exposición de Motivos del Código Civil derogado decía: "Los del Estado suelen clasificarse en bienes públicos y en
bienes de propiedad privada pero no hemos adoptado esta clasificación por juzgar que de la frase propiedad privada debe
descartarse la anfibología y que carece de finalidad práctica aplicada en relación con el Estado que es la institución pública
por excelencia, extendiendo ese carácter a todas sus relaciones de derecho". Loable sin duda la inspiración del codificador
del 36, de no querer igualar o colocar en la misma balanza los bienes del Estado con los de los particulares. No obstante,
muchas veces estos "purismos" son contraproducentes, al no conocerse cuáles son los bienes mínimos del ámbito patri-
monial del Estado, puesto que algunos de ellos se encuentran desperdigados en la legislación, a veces derogada y en otras
simplemente sin normar.
372 DE RUGGIERO sostenía que son todos los demás (es decir, fuera de los demaniales), que no siendo des- • tinados a un
aprovechamiento natural por parte de los ciudadanos o por parte del Estado, proporcionan
a este en forma de precio, de enajenación, de arrendamiento, etc., los medios económicos necesarios para la satisfacción de
las necesidades públicas.
373 Código italiano, art. 826, ap. Io.
374 Como bien advierte BIONDI, no siempre se da, p. ej., uso público respecto al demanio militar, e inversamente respecto de
bienes indispensables, no está excluido el uso público, es lo que sucede con las obras de arte. Ob. cit., p. 344.
263
los que no están destinados al uso público, sino tampoco afectados a algún servicio
público. Tratado de Derechos Reales
Inclusive, los bienes de dominio público del Estado, "podrán ser otorgados en
concesión a favor de particulares conforme a la normatividad sobre la materia" (art. 45
del Reg.).
Los actos de disposición inmobiliaria requieren que, previamente, "se haya
culminado con la inscripción del derecho de propiedad a favor del Estado o de la entidad
correspondiente". Inclusive, el hecho de que existan cargas, gravámenes y procesos
judiciales que afecten dichos bienes estatales —siempre que no se cuestione el derecho
de propiedad— "no limita su libre disposición", aunque deben ser puestas en
conocimiento del eventual adquirente del bien o derecho (art. 48 del Reg.).
¿Cuáles son esas modalidades de transferencia? La transferencia de propiedad de
bienes del dominio privado del Estado puede ser a través de diversas modalidades; así,
por medio de compraventa "solo bajo la modalidad de subasta pública y,
excepcionalmente, por compraventa directa" (art. 74 del Reg.); mediante derecho de
superficie de predios del Estado, "por convocatoria pública o de manera directa" (art. 84
del Reg.); usufructo, "por convocatoria pública o de manera directa" (art. 89 del Reg.);
arrendamiento de predios estatales "mediante convocatoria pública y, excepcionalmente, de
manera directa" (art. 92 del Reg.).
Igualmente, hay concesiones de carácter gratuito; así, por la afectación en uso "solo se
otorga el derecho de usar a título gratuito un predio a una entidad para que lo destine al
uso o servicio público y excepcionalmente para fines de interés y desarrollo social" (art.
97 del Reg.); por la cesión en uso "solo se otorga el derecho, excepcional, de usar
temporalmente a título gratuito un predio estatal a un particular, a efectos de que lo
destine a la ejecución de un proyecto de interés y/o desarrollo social, sin fines de lucro"
(art. 107 del Reg.), el comodato (art. 111 del Reg.), entre otras modalidades.
No dudan muchos en considerarlos bienes de dominio privado del Estado (PLANIOL,
RIPERT y PICARD 375 ; DE RUGGIERO 376 ; BARASSI 377 ; BIONDI) 378 . Se estima que son bienes de
condiciones semejantes —no iguales— a las de los particulares. Pues los actos de la
persona moral pública escapan parcialmente a las reglas del Derecho Civil. Por ello dice
FRAGA: "ES por esa razón que la legislación aplicable al patrimonio privado del Estado es
una parte de la legislación civil singular del derecho privado especial" 379 . Sobre el
particular debe recordarse la renuencia del codificador peruano del 36 a llamarlos así. Por
eso mismo son muchos los que, en la otra orilla, los consideran bienes de dominio
público (ROMERO)380, especialmente los administrativistas (ALVAREZ GENDÍN381, FIORINI); para
este último, el capítulo del patrimonio estatal es un tema que debe estar separado del
Código Civil. Considera que "la afirmación de un patrimonio estatal distingue ab initio la
existencia de bienes que deben ser distintos a los que son propiedad de los particulares,
correspondiendo también un régimen jurídico de contenido diferente"382. Y esto nos
lleva a otro tema igualmente cardinal y delicado: él de la naturaleza jurídica del instituto.
375 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 135 ss.
376 DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 520.
377 BARASSI. Ob. cit., p. 139 ss.
378 BIONDI. Ob. cit., p. 344 y ss. Los italianos distinguen los bienes públicos de un modo triple: demaniales, patrimoniales
disponibles y patrimoniales no disponibles. Los primeros están sustraídos en líneas generales al Derecho Privado, están
sujetos a todo el régimen publicístico relativo a tales bienes, si bien a veces este puede aproximarse al privado, p. 361.
Bienes patrimoniales no disponibles, "no pueden ser enajenados del patrimonio del Estado", p. 368; y los bienes
patrimoniales disponibles están sujetos al Derecho privado, "en cuanto no sea dispuesta otra cosa", artículo 829, párrafo
Io.
379 Cfr. ARROYO. Ob. cit., p. 41.
380 Estima ROMERO que mientras un bien esté destinado por el Estado a fines de utilidad o interés colectivo debe
reputársele dentro del dominio público, no debiendo ser por consiguiente susceptible de perderse por prescripción. Ob.
cit., p. 44. Por eso recalcaba que los bienes del artículo 822, 3 o del Código derogado, eran los que antes habían sido
considerados de dominio privado.
381 Este jurista los llama de "dominio público común", p. 462.
es un problema de inventario contable. Estos pueden ser embargables, ejecutables y subastados; en los otros -los públicos-
esto es imposible o limitado". Ob. cit, pp. 352-354.
264
En la determinación del tema han participado civilistas y administrativistas, pero la
discrepancia no es solo entre ambos bandos, sino que, a su vez, no todos los expositores
del Derecho Civil están de acuerdo, como tampoco los publicistas tienen un
planteamiento homogéneo.
Los clásicos han sentado opinión que sobre los bienes de dominio público, el
Estado no tendría un verdadero derecho de propiedad; solo le admiten un superior poder
de policía, administración, guardia, vigilancia, etc. Nosotros discrepamos de esta
corriente, que solo observa la cuestión con visión privatista. Que los bienes de uso
público no tengan las características del derecho subjetivo de propiedad privada, no
quiere decir que no sea una propiedad. Del mismo modo, sobre los bienes patrimoniales,
que también se denominan bienes del Estado o simplemente, dominio del Estado, sí
tendría este un verdadero derecho subjetivo de propiedad, diferenciando según la clase
de bienes y el servicio público a que se afecten383.
Queda claro que los bienes patrimoniales constituyen un auténtico derecho de
propiedad. Esclarecer el tema, o sea, que se establezca que los bienes son de propiedad
del Estado no es algo bizantino, tiene importancia para determinar si tales bienes se
someten a las reglas del derecho civil como cualquier persona.
En principio, diremos que estos bienes son hipotecables, embargables, arrendables,
etc.384, y usucapibles por quien los posee. Es una consecuencia lógica del régimen jurídico
al que adhieren. Resulta que estos bienes, y ello fluye de la definición que se ha dado
(supra, N° 193), son de dos clases o categorías: aquellos que están afectados al servicio
público (o utilidad pública) y los que podrían llamarse bienes privados del Estado no
destinados a servicios públicos.
I. Bienes patrimoniales destinados a un servicio público. Resulta evidente que no
son enajenables (mientras dure su afectación), por lo cual
se los confunde a veces con los bienes de dominio público385, así por ejemplo,
el local o edificio destinado a cuartel militar.
II. Bienes patrimoniales que no están destinados a un servicio público. Brindan
algún tipo de utilidad pública, como todo bien estatal, pero no de manera
inmediata, sino más bien mediata. Se considera que estos son absolutamente
enajenables o disponibles.
Quizá por eso los italianos prefieren hablar de bienes patrimoniales indisponibles y
disponibles, nomenclatura que cuadraría con lo enunciado.
195. CARACTERES DEL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO

Establecido como un derecho de propiedad, en el fondo no se diferencia del de un
particular. Fluctúan en el derecho comparado. En términos generales se pueden señalar
las siguientes notas características.
I. Son enajenables, si bien con las limitaciones anotadas y siempre que se
cumplan los requisitos exigidos por las leyes administrativas.
II. Pueden ser embargados. Consecuencia de la anterior es que si son enajenables,
también son embargables. La doctrina se muestra dividida en el tema. Para
algunos (COLÍN y CAPITANT; DE BUEN) son inembargables. Esta era la línea del
código procesal derogado en su artículo 617, 12°. En segundo lugar, SALVAT se
cuenta entre quienes consideran que la embargabilidad es la regla, y la
383 Así, BIELSA. Ob. cit, pp. 423 y 424. Este destacado profesor los define como un conjunto de cosas sobre las cuales el
Estado ejerce en realidad un derecho de propiedad, es decir, de aquellas cosas que están en su patrimonio", y que son,
según el Código Civil argentino, las que en forma simplemente enunciativa y no limitativa enumera el artículo 2.342; "sobre
los bienes del dominio público no hay derecho de propiedad", p. 421.
384 El Estado suele tener muchos bienes inmuebles que, cualquier persona privada, da en árrendamiento. Inversamente,
alquila inmuebles donde funcionen colegios, p. ej. El derogado Decreto Ley N° 21938 establecía en su segunda
Disposición Final una preferencia: los predios alquilados al Gobierno, especialmente los destinados al funcionamiento de
colegios, no podían ser demandados por su propietario, salvo por casa única o por falta de pago, pero el lanzamiento era
cortado, conforme a la también derogada Ley N° 8.765. En todo caso, la sentencia solo podía ejecutarse al término del
segundo semestre lectivo, vale decir, cuando hubiesen concluido las clases.
385 Cfr. BIELSA. Ob. cit., p. 428.
265
inembargabilidad, la excepción a la misma; por último, hay aquellos que
piensan en sentido contrario
Tratado de Derechos al anterior, es decir, la inembargabilidad es la regla
Reales
y la embargabilidad la excepción386.
El Código Procesal Civil vigente nada dice al respecto, por lo que cabe deducir
que son embargables.
III. Son usucapibles. Todo bien que puede ser poseído, por regla general es un bien in
commercio y, por consecuencia, adquirible por el transcurso del tiempo.
Naturalmente pueden perder este carácter por ley expresa.
Es lo que ha ocurrido en nuestro país, a partir de la Ley N° 29.618 (El Peruano,
24 de noviembre de 2010), que expresamente dispuso que los bienes inmuebles
de dominio privado estatal son imprescriptibles. Podríamos concluir
afirmando que en Perú, estos bienes inmuebles de dominio privado del Estado
son imprescriptibles, mientras que los bienes muebles de dominio privado
estatal sí son usucapibles.
El señalamiento de estos caracteres es solo a título de ejemplo; por supuesto que
hay otros más. Como que cabe respecto a ellos, los interdictos y acciones posesorias, la
reivindicación, etc.
Generalmente la venta de esta clase de bienes del Estado se hace en pública subasta
(licitación pública); también se adjudican a través de remate (igualmente establecía el
código anterior en su art. 1.444), se pueden vender en rueda de Bolsa, etc., y a través de
todos los medios que establezcan las leyes especiales correspondientes. Asimismo las
leyes de presupuesto aprobadas cada año establecen la forma de adquirir o vender bienes
públicos.
196. ENUMERACIÓN
El codificador ha omitido enumerar los bienes del dominio público por con
siderarlos en el ámbito público. Los bienes del patrimonio del Estado en cambio los
iguala con los de los particulares; a pesar de la solidez de tal argumento, tampoco se
legisla esta clase de bienes. Después de todo, hubiera sido preferible mantener la
tradición jurídica del código anterior que, en su artículo 822, 30(485), se refería a ellos.
Agréguese a ello que la dispersión de leyes tocantes a los bienes estatales complica el
panorama. De todos modos, he aquí una enumeración aproximativa.
I. Los bienes abandonados (res derelictae). Todos aquellos bienes abandonados por
sus dueños durante veinte (20) años pasan al dominio del Estado (art. 968, 4o
del CC). La norma se refiere a predios, con lo cual denota que se trata de los
inmuebles urbanos.
¿Quién es el titular de los predios no inscritos? Los predios que no se
encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no constituyan propiedad
de particulares, ni de las Comunidades Campesinas y Nativas, son de dominio
del Estado (obviamente del dominio privado del Estado), cuya inmatriculación
compete a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (Ley N° 29.151,
art. 23).
La noción se completa con lo estipulado para el ámbito agrario. Las tierras
abandonadas pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta (art.
88, párr. 2o de la Const.).
Dos son los requisitos exigidos: pérdida material del bien y animus dere- linquendi
(intención de desprenderse del mismo).
Esto con referencia a los bienes abandonados. En el derecho peruano no
existen bienes inmuebles nullius; en tal situación el Estado es el dueño
originario.
II. Los bienes vacantes. Son las llamadas herencias vacantes. Se trata de los bienes de
aquellas personas que mueren sin dejar herederos (sucesores) testamentarios o
386 Cfr. ARROYO. Ob. cit., p. 42.

266
legales, sean predios rústicos (y en general, urbanos), ganado, maquinaria e
instalaciones que los integren. Estos pasan al Estado, y los demás bienes a la
BeneficenciaLosdelbienes
lugarde(art. 830 del CC).
dominio público del Estado
Lo más saltante de la norma es que comprende como bienes vacantes no
exclusivamente a los inmuebles —como suele hacerse en el derecho
comparado—387, también los bienes muebles.
En doctrina solía distinguirse entre bienes: a) mostrencos,'los muebles o
semovientes que se encuentran perdidos o abandonados sin saberse
(conocerse) su dueño; b) vacantes, los inmuebles o raíces que carecían de
dueño conocido; c) ab intestato, los pertenecientes a personas que fallecían sin
otorgar testamento y carecían de herederos legítimos. Pero en la práctica, la
palabra "mostrenco" comprendía a todos ellos, tal como lo reconoce Joaquín
ESCRICHE en su Diccionario0487*.
El derecho moderno prefiere la expresión "bienes vacantes", aunque muchas
veces se habla también de mostrencos. Lo que sí debe descartarse tajantemente
es su confusión con los bienes heredados ab intestato, que son estudiados por el
Derecho sucesorio.
Es común ver en la práctica cómo el Estado se desentiende de estas herencias
vacantes, siendo más bien las Beneficencias las entidades que se apersonan a los
procesos de sucesión intestada.
III. Bienes provenientes de donaciones y legados. El Estado engrosa su patrimonio
con todos aquellos bienes donados por particulares. Tal como puede serlo por
igual la Iglesia.
IV Las tierras eriazas. Tierras eriazas son las no cultivadas por no estar dotadas de
suficiente agua para ser productivas y aprovechables. Pertenecen al Estado (D.
Leg. N° 653, art. 23), el cual las transfiere (vende) a los particulares en subasta
pública.
V Bienes permutados. No es usual la figura, pero el Estado, actuando como
cualquier entidad privada, puede permutar o cambiar determinados bienes que
no integren el dominio público.
VI. Bienes adquiridos por usucapión. Muchas veces el Estado posee bienes a título
de dueño (sin serlo) durante decenas de años. Es regla en el
Derecho Civil que todo bien que puede poseerse, resulta pasible de usucapión.
Sólo los bienes de dominio público no lo son.
VII. Las rentas nacionales. Todos aquellos ingresos propios por concepto de
impuestos, tasas, contribuciones, etcétera.
VIII. Locales y oficinas administrativas. Todos aquellos bienes —especialmente
inmuebles— que no son de uso público, que cumplen una función pública, o
más específicamente, servicios públicos, tales como aquellos locales y edificios
que el Estado destina a escuelas, comisarías, ministerios, dependencias y
oficinas administrativas.
Son oficinas y locales públicos no usados por todos, sino por círculos
burocráticos reducidos, aunque pertenecientes al Estado.
Son del Estado, por último, todos aquellos bienes que le pertenecen por título legal,
como prescribía el artículo 822, 3o del código de 1936.
La ley creó el Sistema Nacional de Bienes Estatales "como el conjunto de
organismos, garantías y normas que regulan, de manera integral y coherente, los bienes
estatales, en sus niveles de Gobierno Nacional, Regional y Local, a fin de lograr una
administración ordenada, simplificada y eficiente, teniendo a la Superintendencia
Nacional, de Bienes Estatales -SBN- como ente rector" (Ley N° 29-151, art. 1). Esta
387 En efecto, conforme al artículo 21, párrafo Io de la Ley de Bases del Patrimonio del Estado de España, aprobada por Decreto de
15 de abril de 1964: "Pertenecen al Estado como bienes patrimoniales los inmuebles que estuvieren vacantes y sin dueño
conocido".
267
Superintendencia es el "ente rector responsable tanto de normar los actos de adquisición,
disposición, administración
Tratadoydesupervisión de los bienes estatales, como de ejecutar dichos
Derechos Reales
actos respecto de los bienes cuya administración está a su cargo" (art. 13). Entre las
funciones y atribuciones que le confiere la ley podemos señalar: Procurar una eficiente
gestión del portafolio mobiliario e inmo- bliario de los bienes estatales, optimizando su
uso y valor (Ley 29.151, art. 14.1, "c"); identificar los bienes estatales de carácter y alcance
nacional y disponer su reserva (art. 14.1, "f"); emitir opinión técnica en los actos de
disposición de predios de propiedad del Estado, excepto de los bienes que sean materia
de procesos de formalización o estén en procesos de privatización o concesión (art. 14.1,
"i").
268
CAPITULO IV
BIENES DE LOS MUNICIPIOS, REGIONES Y
OTRAS INSTITUCIONES PÚBLICAS
197. ENUMERACIÓN
En la vieja concepción centralista, solo se hablaba del Estado central o de los
Estados, tratándose de naciones de raíz federal.
Desde hace mucho tiempo, el Gobierno se divide en Nacional, Municipal y
Regional388. De modo que los bienes pertenecientes a los municipios y a las regiones, son
también bienes del Estado, que pueden a su vez ser de dominio público y de dominio
privado.
El código anterior establecía en la parte final del artículo 822 los bienes de las
instituciones o corporaciones oficiales389, vale decir de las universidades públicas, bene-
ficencias, colegios nacionales, etc. Nosotros consideramos que también estas institu-
ciones tienen un dominio dual: público —cuyos bienes por estar destinados a un fin de
utilidad general, son inalienables, inembargables e imprescriptibles—390, y privado391.
198. BIENES DE LAS MUNICIPALIDADES

Las municipalidades provinciales y distritales son personas jurídicas de derecho
público (Ley Orgánica de Municipalidades N° 27.972, publicada el 27 de mayo de 2003,
Título Preliminar, artículo I); en tanto tales, tienen bienes de los dos regímenes y les son
aplicables principios análogos de los bienes del Estado. El código no los legisla.
I. Bienes de dominio público. Los bienes de dominio público de las
municipalidades son inalienables e imprescriptibles (art. 55 de la LOM), por
ejemplo, las vías y áreas públicas, con subsuelo y aires son bienes de dominio y
uso público (art. 56 de la LOM in finé).
Asimismo, las playas, ríos, manantiales, corrientes de agua, así como los lagos,
son bienes de uso público. Estos últimos, solamente por razones de seguridad
nacional pueden ser objeto de concesión para otros usos (art. 62).
II. Bienes de propiedad privada municipal. Son bienes privados, equivalen a lo
que se llama "dominio privado" del Estado; son los no afectados al uso público
vecinal.
Algunos están enumerados en el artículo 56:
a) Los edificios municipales y sus instalaciones y, en general, todos los bienes
adquiridos, construidos y/o sostenidos por la municipalidad.
b) Las acciones y participaciones de las empresas municipales.
c) Los caudales, acciones, bonos, participaciones sociales, derechos o
cualquier otro bien , que represente valores cuantificables
económicamente.
d) Los terrenos eriazos, abandonados y ribereños que le transfiera el
Gobierno Nacional.
e) Los aportes provenientes de habilitaciones urbanas.
388 A eso se debe que, refiriéndose a Francia, COLIN y CAPITANT distingan entre bienes del Estado, de los Municipios y del
Departamento. Ob. cit., p. 529. En Italia se habla de bienes del Estado, del Municipio y de la Provincia.
389 Para Eleodoro ROMERO tal disposición constituía una aclaración extraña a la enumeración, que debió consignarse en un
artículo independiente. Ob. cit., p. 61. Estas instituciones tienen pues bienes de uso público, bienes de dominio privado
(los que les corresponden por título legal) y las rentas destinadas al cumplimiento de sus funciones.
390 Así también CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 56, aunque el destacado jurista nacional no consignaba las
características de los de dominio privado.
391 Estiman COLIN y CAPITANT, que fuera de los bienes del Estado, las demás personas morales de derecho público
(establecimientos) solo tienen bienes de derecho privado; Ibídem.
269
f) Los legados o donaciones que se instituyan en su favor.
LógicamenteTratado
también hay queReales
de Derechos considerar otro tipo de bienes que adquieran los
municipios, como son vehículos, mobiliario, etc. Igualmente las rentas
municipales, a las que se refiere el artículo 69 de la ley.
Estos bienes pueden ser transferidos, concesionados en uso o explotación,
arrendados o modificado su estado de posesión o propiedad mediante
cualquier otra modalidad, por acuerdo del concejo municipal. Cualquiera de
estos actos se hará mediante subasta pública (art. 59). Como tales, son
enajenables, embargables y usucapibles.
Cada municipalidad tiene la obligación de abrir y mantener actualizado el
Margesí de Bienes Municipales (art. 57).
Los bienes inmuebles de las municipalidades deben ser inscritos en los
Registros Públicos (art. 58).
199. BIENES DE LAS REGIONES

La Constitución Política reconoce a las Regiones (Const., Cap. XIV, arts. 189- 190,
197-199). Se limita a enunciar que sus bienes y rentas propias se establecen en la ley
orgánica (art. 197, párr. 3o de la Const.).
La Constitución derogada —en contraposición a la actual, que es muy pobre en el
tema— confería un amplio abanico de competencias a las Regiones, entre las que se
podían mencionar las de salubridad, vivienda, obras públicas, vialidad, agricultura,
minería, industria, comercio, energía, previsión social, trabajo, educación, etc. (Const. 79,
art. 261).
1. Bienes de dominio público. Se pueden señalar los camihos de la red regional,
los ferrocarriles ubicados en su ámbito y, en general, todos los de uso público,
situados en su jurisdicción.
2. Son bienes de dominio privado. Los bienes propios, los edificios destinados a
servicios públicos, palacios de justicia, cuarteles, prefecturas, granjas modelo,
manicomios, etcétera.
La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales N° 27.867, publicada el 18 de noviembre
de 2002, no contiene una enumeración de los bienes de propiedad regional. Solo se
establece que progresivamente irán siendo entregados del Gobierno Nacional al
Regional.
200. BIENES DE LAS SOCIEDADES DE BENEFICENCIA PÚBLICA

El régimen jurídico de las Sociedades de Beneficencia Pública ha sufrido una
modificación. Se puede notar a través de las normas jurídicas que las rigen, que se las
vuelve a denominar como "Sociedades de Beneficencia Pública", y ya no "Sociedad de
Beneficencia"392.
I. Para ubicarnos dónde se encuentran ahora estas instituciones, haremos una
sucinta descripción. La Ley N° 26.918 (El Peruano, 23 de enero de 1998) creó el
Sistema Nacional para la Población en Riesgo, con la finalidad de dirigir las
actividades del Estado hacia la tutela de las personas en situación de riesgo y
abandono (niñas, niños, mujeres, adolescentes, jóvenes y ancianos). La Ley N°
26.918 dispuso que forman de este Sistema, las Sociedades de Beneficencia
Pública y las Juntas de Participación Social (art. 3).
El Sistema Nacional para la Población en Riesgo, a su vez, está bajo la rectoría
del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, específicamente de la Dirección
General de Familia y la Comunidad, según determina el Decreto Supremo N°
011-2004-Mimdes. Más aún, las Resoluciones Ministeriales N°s
197-2005-Mimdes y 463-2006-Mimdes, "precisaron"
392 La norma anterior -Dec. Leg. N° 356, de 28 de octubre de 1985- las definía como personas jurídicas de derecho público
interno (art. 3).
270
que las funciones operativas del referido Sistema, corresponden ser desarrolladas por
el Programa Integral Nacional para el Bienestar Familiar (INABIF).
Posteriormente, la Ley N°Tratado
29.477de(El Peruano,
Derechos 18 de diciembre de 2009), que inició el
Reales
proceso de consolidación del Espectro Normativo Peruano, "excluyó" (mejor debió
derogar) del derecho vigente el Decreto Legislativo N° 356, que regulaba a las
Sociedades de Beneficencia. En consecuencia, la Ley N° 29477estableció las normas
para su funcionamiento y se aplica tanto a las Sociedades de Beneficencia como a las
Juntas de Participación Social (art. 1).
Según el Decreto Supremo N° 004-2010-Mimdes (El Peruano, 10 de junio de 2010),
las Sociedades de Beneficencia Pública son competentes para la construcción,
habilitación, conservación y administración de cementerios y locales funerarios, así como
de albergues, asilos y centros de acogida (art. 2.2°).
Es importante esta última norma pues, conforme a la Disposición Transitoria Única,
se encarga al Mimdes, que en el plazo de 60 días formule la nueva normativa de las
Sociedades de Beneficencia Pública, lo cual no ha ocurrido hasta la fecha.
II. Constituyen patrimonio de las Sociedades de Beneficencia Pública, según se desprende
del citado Decreto Supremo N° 004-2010-Mimdes, los siguientes:
"1. Los bienes muebles e inmuebles que se encuentran bajo su dominio;
2. Los bienes que adquieran, obtengan o reciban por adjudicación, acción legal,
donación, legado, herencia vacante u otra modalidad legal;
3. Los capitales, acciones, valores, bonos, créditos, operaciones y demás que
generen u obtengan en el ejercicio de sus funciones, actividades o de sus
programas autorizados;
4. Los bienes muebles e inmuebles, asignaciones, capitales u otros que el Estado y
sus organismos les transfieran, entreguen o asignen; y,
5. Los que obtengan por cualquier título o concepto legalmente válido" (art. 9).
Los bienes de las Sociedades de Beneficencia Pública, al igual que los de las Juntas de
Participación Social, tienen las mismas calidades, derechos y atributos de los bienes del
Estado y, en consecuencia, se rigen por la Ley General del Sistema Nacional de Bienes
Estatales (Ley N° 29-151) y su Reglamento (art. 10.1°). En armonía con este pre-
cepto, es responsabilidad del directorio, "constituir y mantener permanentemente
actualizado el Margesí General de Bienes" (art. 10.2°).
Obviamente, las sociedades de beneficencia pública obtienen rentas (art. 11),
producto del mismo patrimonio inmobiliario antes citado; los ingresos por
venta o suministros de servicios, las transferencias que efectúa el Mimdes, a
través
Bienesdel
de INABIF, y todo
los municipios, tipoy de
regiones otrasutilidades y dividendos
instituciones públicas que obtengan de las
empresas de su propiedad o en las que tengan participación (art. 11).
En realidad las Sociedades de Beneficencia Pública de Lima y Callao, por
ejemplo, poseen una gran cantidad de bienes, sobre todo inmuebles, lo que les
significa grandes entradas económicas.
¿Tienen las Sociedades de Beneficencia Pública bienes de dominio público?
Aunque la ley dice que los bienes inmuebles de ellas tienen los mismos
atributos, calidades y derechos que los bienes estatales (art. 10.1°), es lo cierto
que no poseen prácticamente bienes de uso público.
201. BIENES DE LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS

Las universidades se rigen actualmente por la Ley Universitaria N° 30.220,
publicada el 9 de julio de 20l 4393.
La universidad es, esencialmente, la comunidad científica para la producción de
nuevos conocimientos. La ley concibe a la universidad como "una comunidad académica
orientada a la investigación y a la docencia", que está "integrada por docentes, estudiantes
y graduados", todo ello dentro de una conceptualización de la educación como "derecho
fundamental y servicio público esencial" (art. 3).
Las universidades son públicas o privadas. "Las primeras son personas jurídicas de
derecho público y las segundas son personas jurídicas de derecho privado" (art. 3, ap. 2o).
I. Constituyen patrimonio de las universidades
1. Los bienes y rentas que actualmente les pertenecen, y los que adquieran en
el futuro por cualquier título legítimo;
2. Los bienes provenientes de donaciones, herencias y legados; que deben ser
usados según el espíritu con que se hizo la universidad, esto es, según "la
voluntad expresada por el benefactor o donante", y también deben ser
concordantes con los fines que persigue la universidad (art. 111).
3. Los recursos económicos. Aunque la ley los enumera en un artículo
separado, son también bienes de las universidades los diversos recursos
económicos que provienen de varios rubros (art. 110).
Prescribe el artículo 110:
"Son recursos económicos de la universidad pública los provenientes de:
110.1. Los recursos ordinarios o asignaciones provenientes del tesoro público.
110.2. Los propios directamente obtenidos por las universidades, en razón de
sus bienes y servicios.
110.3. Las donaciones de cualquier naturaleza y de fuente lícita, siempre que
sean aceptadas por la universidad pública.
110.4. Los recursos por operaciones oficiales de crédito externo con aval del
Estado.
110.5. Los ingresos por leyes especiales.
110.6. Los recursos provenientes de la cooperación técnica y econó-
mico-financiera, nacional e internacional.
110.7. Por la prestación de servicios educativos de extensión, servicios de sus
centros preuniversitarios, posgrado o cualquier otro servicio educativo distinto.
110.8. Los demás que señalen sus estatutos" (art. 110).
Como es obvio, resulta difícil pensar que estos bienes pertenezcan al dominio
público del Estado, puesto que pueden ser libremente enajenados, como se ha dicho.
II. La ley no conceptualiza correctamente a la universidad, las debió definir 275 como
"asociaciones sin finalidad lucrativa", pues están inafectas y exoneradas del pago de
393 Esta norma ha venido a reemplazar a la anterior Ley de Universidades N° 23.733, de 9 de diciembre de 1983.
impuestos en tanto tales, no así las que son empresas mercantiles. Esto no lo dice el
artículo 117. Según este, "la universidad goza de inafectación de impuesto directo e
indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad
educativa y cultural".
CAPITULO V
TEORIA DE LOS RECURSOS NATURALES
Y EL MEDIO AMBIENTE0"0
202. NOCIÓN DE RECURSOS NATURALES

Prácticamente no existe país que no posea recursos naturales, si por tales
entendemos las riquezas de que todos los seres humanos disfrutan: aguas, tierras, minas,
bosques, pesca, flora y fauna, hidrocarbursos (petróleo, gas), etc. En lo que se distinguen
es en el mayor o menor volumen de recursos que posee cada Nación. Los recursos
naturales son indispensables, así a la satisfacción de las necesidades mínimas como al
desarrollo del país. De ahí su tratamiento por el Derecho, sin que este sea el único marco
de referencia.
Los antiguos textos y manuales de derechos reales no abordaban este tópico.
Atribuido al Derecho administrativo, el tema de los recursos naturales era puesto de lado.
En la hora actual, casi no puede existir un trabajo serio y científico que prescinda de él. Al
mismo tiempo ha venido a sumarse otra idea conexa: el medio ambiente. Las
Constituciones pasadas no lo tomaban en cuenta. Ha sido la fase culminante del
desarrollo industrial la que lo ha mostrado vivamente. Con la dación del ahora ya
derogado Código del Medio Ambiente y Recursos Naturales, Decreto Legislativo N°
613, de 7 de setiembre de 1990, el Perú entró al círculo de países que tutelan
legislativamente el entorno ambiental.
Lo cual se repite con la vigente Ley General del Ambiente N° 28.611, publicada el
15 de octubre de 2005.
276
En principio, la Constitución establece el uso sostenible de los recursos naturales
(art. 67). El Estado promueve la conservación y el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales a través de políticas, normas, instrumentos y acciones de desarrollo, así
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
como mediante el otorgamiento de derechos, de acuerdo con las leyes (art. 85, I o de la
LGA). Los recursos naturales son Patrimonio de la Nación, pero por ley "pueden
aprovecharse los frutos o productos de los mismos" (art. 85, 2o de la LGA).
203. LOS RECURSOS NATURALES. DEFINICIÓN

La primera idea que nos viene es la de todo lo natural que rodea al hombre, o, si se
quiere, el entorno (la voz "entorno" significa medio ambiente) natural del ser humano.
Para esta concepción difusa, los recursos naturales son lo mismo que la naturaleza. De
ahí que sea preciso diferenciar entre elementos naturales y recursos naturales. Del mismo
modo que hay una diferencia entre "cosas" y "bienes", análogamente los elementos
naturales son todas las manifestaciones y expresiones de la naturaleza que todavía no
ofrecen utilidad al hombre, es decir, que no componen su señorío. En cambio los
recursos naturales son todas las expresiones y elementos de la naturaleza que prestan
beneficio al hombre por haber ingresado a su servicio 394 . Por eso mismo son
apropiables; por ejemplo: el agua, la tierra, el petróleo.
Esta definición parece haber sido recogida en la Ley General del Ambiente: "Se
consideran recursos naturales a todos los componentes de la naturaleza, susceptibles de
ser aprovechados por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tengan
un valor actual o potencial en el mercado, conforme lo dispone la ley" (art. 84).
204. CLASIFICACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES

La doctrina suele dividir los recursos naturales en dos categorías: renovables y no
renovables. Este criterio esta elevado a rango constitucional por el artículo 66; lo mismo
hacía la Constitución derogada. La Ley General del Ambiente no contiene un artículo
expreso que así los clasifique, pero regula los renovables como el agua, el suelo, los
recursos forestales, la flora y fauna silvestre (arts. 90, 91, 92, etc.), y los no renovables (art.
96).
Recursos naturales renovables son aquellos que no se consumen con la utilización
(uso), por lo menos en la primera vez. Se les llama por eso también no agotables. Pero es
sin duda una exageración; en el fondo, todos los recursos y productos al fin son
agotables. Quizá la mejor forma de definirlos sería diciendo que son los que rinden
frutos, entendiéndose por tales los rendimientos que no agotan la sustancia del bien
madre (bien fructífero). Son recursos renovables, verbigracia, el agua, el suelo (tierra), la
atmósfera, el espacio aéreo, la flora y la fauna, etc. En cambio son recursos no
renovables, los que rápidamente van a agotarse, pues se extinguen con el uso. No es que
estos recursos no produzcan nada, pues rinden frutos, pero estos progresivamente llegan
a agotar el bien madre (productivo). Pertenecen a este tipo, por ejemplo, los minerales
extraídos de las minas (oro, plata, zinc plomo), el petróleo, gas natural, etc. En buena
cuenta, los recursos renovables y los no renovables guardan simetría con los frutos y los
productos (supra, N° 150 y ss).
No obstante ello, la clasificación no es definitiva. Tiene razón por eso CATA- LINO
cuando subclasifica los recursos no renovables en dos especies: reutilizables y no
reutilizables. Entre los primeros están los metales recuperables (v. gr., la chatarra), la
energía nuclear. Se da el fenómeno del reciclaje. Como recursos no reutilizables se
divisan los minerales, las rocas, el petróleo, gas natural, carbón, fuentes geotérmicas y, en
general, todos aquellos minerales no recuperables.
A esta nomenclatura o enumeración de los recursos naturales llegamos con el
auxilio de la doctrina. Inclusive la Constitución ya no intenta esbozar un listado, como
hacía su predecesora en el numeral 118.
La Ley General del Ambiente prescribe que el Estado promueve la conservación 277 y
el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables como las aguas
394 Vide. CATALANO, E. Teoría General de los Recursos Naturales, 1977, p. 9 y ss.
continentales (art. 90), el recurso suelo (art. 91), los recursos forestales, la fauna y flora
silvestres, así como la conservación de los bosques naturales (art. 92); adicionalmente, el
Estado establece mecanismos para valorizar, retribuir y mantener la provisión de dichos
servicios ambientales, entendiéndose por estos a "la protección del recurso hídrico, la
protección de la biodiversidad, la mitigación de emisiones de gases de efecto invernadero
y la belleza escénica, entre otros" (art. 94, 4o).
Tocante a los recursos naturales no renovables, el Estado promueve el empleo de
las mejores tecnologías disponibles para que el aprovechamiento de estos sea eficiente y
ambientalmente responsable (art. 96. 2o).
205. TITULAR DE LOS RECURSOS NATURALES

El tema ha recorrido buen trecho en el debate teórico. En una época, eran
considerados dentro del dominio privado del Estado. La Constitución de 1933 establecía
en su numeral 37 que estos recursos —fuentes naturales de riqueza, les llamaba—
pertenecen al Estado(493), aunque admitía los derechos reales administrativos (la
concesión, sobre todo).
La Constitución en vigor se ha hecho eco de las ideas en boga y, experimentando un
cambio, -que, dicho sea de paso, había iniciado la de 1979-, establece que los recursos
naturales son patrimonio de la Nación (art. 66, párr. Io). Idea concordante con lo
dispuesto por la Ley General del Ambiente (arts. 5 y 85, 2o).
La nación, concepto más bien sociológico, somos todos; el Estado, ficción o
elaboración jurídica, es su representante, aunque no siempre logre representar a la
totalidad de los ciudadanos. Por eso se dice que el Estado es soberano en el
aprovechamiento de los recursos naturales (art. 66, ap. Io de la Const.). Toda la
colectividad o pueblo tiene un derecho soberano para aprovecharlos, y el Estado cumple
una función de representación, o, si se quiere, de administración de los bienes y recursos
naturales.
¿Cuál es el fundamento de esta afirmación? Resulta de toda evidencia que los
recursos naturales son la naturaleza misma, donde el hombre no ha intervenido para
crearlos o modificarlos. Un país tiene o no tiene recursos naturales. Pero el hombre no
puede dárselos artificialmente, como sí puede elaborar bienes y servicios. Estos recursos,
por lo mismo que integran el patrimonio de la nación, son de todos, deben usarse en
interés del desarrollo nacional y el bienestar de cada pueblo. No es pues que el Estado sea
dueño o titular per se. Lo es en representación de la comunidad, o sea de la Nación.
Esta teoría ha logrado imponerse con renovados bríos en los últimos tiempos. Tan
igual como los bienes culturales que son parte integrante de la nación, los recursos
naturales -dígase: las aguas, tierras, bosques, energías, pesca, etc.— corresponden a todo
el pueblo peruano.
La doctrina que atribuye los recursos naturales a la Nación, obviamente no es
reciente. Hunde sus orígenes en la Revolución Francesa. En una época en que el príncipe
era amo y señor de todos los bienes del país, los racionalistas antepusieron este principio
democrático burgués: los bienes y recursos naturales pertenecen a la nación entera.
Durante más de dos siglos las Constituciones lo han recogido, con ligeros paréntesis
(predominio del socialismo), en que el Estado era el propietario único de ellos.
Naturalmente en determinados casos se mantiene; las áreas naturales protegidas
(ANP), entendidas estas como "los espacios continentales y/o marinos del territorio
nacional, expresamente reconocidos, establecidos y protegidos legalmente por el
Estado", son de dominio público y se establecen con carácter definitivo (art. 108, Io de la
LGA).
Pero además la norma constitucional debe complementarse con cada una de las
leyes especiales, donde por lo general se les declara de dominio público inalienable e
imprescriptible(496).
206. EL PAPEL DE LA CODIFICACIÓN. OMISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL
VIGENTE
278
El tantas veces citado artículo 822 del Código Civil de 1936 traía un catálogo, bien
que breve e incompleto, de los bienes del Estado, vale decir, de los principales recursos
naturales. Algunos de ellos eran absolutamente estatales hasta el momento en que eran
concedidos a particulares: piénsese en las minas y en los bosques, por ejemplo.
En el Código Civil actual —en vigor desde 1984— brilla por su ausencia cualquier
precepto que tímidamente por lo menos diga algo semejante'. Debe recurrirse a la
Constitución Política, aunque ni siquiera ella hace una enumeración de los principales
recursos naturales.
207. LOS RECURSOS NATURALES EN LA CONSTITUCIÓN. SU CONCESIÓN

A PARTICULARES
Queda claro que para la Carta Política los recursos naturales pertenecen al
patrimonio de la Nación, no propiamente al Estado. Ya hemos dicho antes (supra, N°
204) que son de dos clases: renovables y no renovables (Constitución, art. 66). Lo que
sería conveniente es que se estableciera un régimen especial o diferenciado para los
últimos, o sea para los agotables. Su naturaleza lo exige.
Esta teoría que garantiza su pertenencia a la Nación, busca tener un correlato con el
otro extremo: si lo son, pueden ser otorgados a particulares (art. 66, párr. 2o de la Const.).
Por lo menos prima facie no existe problema en esa interpretación; para que lo hubiera,
tendrían que ser de dominio público (algunas leyes todavía los siguen considerando así).
La concesión otorga a su titular un derecho real (art. 66, párr, 2o de la Const. in fine).
Estamos en presencia de los que, en doctrina, se llaman derechos reales administrativos.
La Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales,
Ley N° 26.821 (El Peruano, 26 de junio de 1997), establece que el Estado vela para que el
otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, se
realice en armonía con el interés de la Nación, el bien común y dentro de los límites y
principios de la ley.
En la misma línea, la Ley General del Ambiente reconoce que los recursos naturales
son Patrimonio de la Nación, pero, al mismo tiempo, el Estado puede otorgar derechos
sobre ellos, para el aprovechamiento de los frutos o productos de los mismos (art. 35).
La controversia viene por el lado de la interpretación del alcance jurídico del
derecho otorgado. Así, para algunos, otorgar el uso del agua equivale a enajenar la
propiedad395. Nosotros creemos que son materias distintas. Si es propósito privatizar o
enajenar la propiedad de los recursos naturales, entonces debe indicarse expresamente,
vale decir, desafectarse el uso público de un bien.
208. NOCIÓN DE MEDIO AMBIENTE

I. Se parte de la idea que toda persona tiene derecho irrenunciable a vivir en un
ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida.
Del mismo modo, todos tienen el deber de conservar dicho ambiente (LGA,
Tít. Prel., artículo I).
Esto tiene conexión con el principio de prevención: "la gestión ambiental tiene
como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental"
(LGA, Tít. Prel., artículo VI).
La ley entiende que el ambiente o sus componentes, corresponden a "los
elementos físicos, químicos o biológicos de origen natural o antro- pogénico
que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla
la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las
279
395 Esto es lo que sucedió con el Proyecto de Ley Orgánica de Recursos Naturales del Ámbito Agrario, publicado el 9 de junio de
1995, que decía: "El derecho de uso para su aprovechamiento por los particulares otorga a su titular un derecho real de
propiedad sobre él (...)" (art. 2o). ¿Qué significa esto? O es propiedad o no es propiedad. Sabemos bien que el derecho de uso
es tan solo una parte, un desgajamiento, una desmembración de la propiedad. No puede confundirse con esta. Además esa
confusión dará lugar a innecesarias controversias que se prolongarían en los tribunales. El Derecho administrativo admite
que, cuando se quiere privatizar un bien de uso público, este debe ser desafectado.
personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el
patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros" (art. 2, 3o).
En materia ambiental, el Estado diseña y aplica las políticas, normas,
instrumentos, incentivos y sanciones que sean necesarios para garantizar el
efectivo ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones y
responsabilidades contenidas en la ley especial (LGA, artículo 3o).
Esto debe reflejarse en la formulación de la política ambiental: "La Política
Nacional del Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de vida de las
personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables y
funcionales en el largo plazo: y el desarrollo sostenible del país, mediante la
prevención, protección y recuperación del ambiente y sus componentes, la
conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, de una
manera responsable y congruente con el respeto de los derechos
fundamentales de la persona" (LGA, artículo 9o).
Antaño solo se protegían los recursos naturales clásicos (aguas, tierras, minas,
flora y fauna). Pero hubo de darse un proceso de crisis para que
junto a ellos, el hombre voltease la vista a otros aspectos igualmente trascendentes: el
paisaje, la diversidad biológica y genética, en fin, los ecosistemas. Se protege ahora
estos recursos de manera interrelacio- nada: el agua con sus animales; el mar con sus
peces; la industria ener- gético-minera con un control sobre sus emanaciones y
relaves.
Que de los recursos naturales deba hacerse un uso sostenible a instancia del Estado,
es algo indiscutible y que ya se dijo (Const., art 67), aunque igual objetivo debe
aplicarse a la amazonia con un legislación especial y adecuada (Const., art. 69), vale
decir que busque contrarrestrar los sobre- costos que afronta la economía de una
zona tan compleja como esta.
El tema del medio ambiente y los recursos naturales solo puede ser abordado de
manera multidisciplinaria. En este rubro solo hemos querido dar un esbozo, puesto
que un tratamiento detallado desviaría el propósito de este trabajo.
La fiscalización ambiental en el Perú está a cargo de las entidades de fiscalización
ambiental (EFA), que deben realizar la fiscalización ambiental de una manera
homogénea, integrada y armónica.
Al mismo tiempo, las acciones de control y vigilancia ambiental deben desarrollarse
con independencia funcional del Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental (OEFA), según lo estableció la Ley General del Ambiente, N° 28611 (El
Peruano, 15 de octubre de 2005) y el Régimen Común de Fiscalización Ambiental.
El Régimen Común de Fiscalización Ambiental fue aprobado por Resolución
Ministerial N° 247-2013-Minam, publicada el 28 de agosto de 2013, y además, según
la Resolución de Consejo Directivo N° 004- 2014-OEFA/CD, cada EFA programa
las acciones de fiscalización ambiental a su cargo (art. 3).
II. La preocupación por la preservación del ambiente figura en la agenda de todos los
países. Naciones Unidas ha fomentado varias reuniones, entre las cuales merecen
citarse la Conferencia de Estocolmo (1972) y la Conferencia de Río de Janeiro
(1992). La misma organización onu- siana ha constituido el Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), a fin de promover el
desarrollo, pero apoyando la utilización racional de los ecosistemas del planeta.. Es
lo que se conoce como el principio del desarrollo sostenible (desarrollo en conexión
con el medio ambiente), establecido en la citada Declaración de Estocolmo y en la de
Nairobi (1982).
En la Conferencia de Río, se acordó pedir a los gobiernos y a los organismos de la
ONU que aborden el problema de la armonía entre la naturaleza y el ser humano.
Vale decir, encuadrar el tema de las
necesidades del planeta Tierra con las inevitables exigencias del desarrollo
económico (desarrollo sustentable).
280
Problemas ambientales como la destrucción de la capa de ozono, la erosión del
suelo, la polución de los principales recursos, el vertiginoso crecimiento de la
urbe en detrimento del campo, son una realidad amenazante, en combinación
con los problemas que azotan el medio rural, como la quema de pastizales que
afecta el suelo y a la larga recalienta la atmósfera. En la selva ya sabemos cómo
la tala indiscriminada de árboles y bosques puede finalmente desertificar ese
habitat:
Uno de los aspectos esenciales que gobiernan esta materia es el principio
precautorio que, como lo delata su nombre, protege el entorno ambiental antes
de que se encuentre en peligro. Lo reconocen de manera avanzada la
Declaración de Naciones Unidas sobre el Medio Humano (1972), la Carta
Mundial de la Naturaleza (1982) y, más recientemente, la citada Declaración de
Río de Janeiro (1992).
Otro de los instrumentos internacionales de gran importancia a nivel de tutela
del ambiente es el Protocolo de Kyoto, suscrito en 1997 por la mayoría de
gobiernos (excepto Estados Unidos, Australia, entre otros). Entró en vigencia
el 16 de febrero de 2005 y contiene normas que buscaban reducir la producción
de gases de efecto invernadero (GEI) para el año 2012. Las emisiones de estos
últimos son causantes del cambio climático en el planeta.
El problema ambiental es pues muy serio y complejo. Para lograr enfrentarlo
con éxito, hace falla coordinar esfuerzos donde se junten los gobiernos
nacionales, los gobiernos locales (Municipios) y los organismos internacionales.
209. ENUMERACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES

No es objeto de este trabajo agotar el estudio de los recursos naturales ni tratarlos en
toda su profundidad, otras disciplinas jurídicas se ocupan de ello. De todos modos, se
hará un sucinto repaso.
210. EL DOMINIO DE LAS TIERRAS

El dominio sobre los predios rústicos (tierras) representa la otra cara del dominio
urbano. El tema ha sido el más debatido en el siglo pasado, y no puede pretenderse dar
una visión exacta de él sin siquiera hacer un breve balance histórico.
I. Comenzaremos diciendo que la Constitución de 1933 se inclinó por el dominio
originario estatal sobre las tierras (art. 37), aunque también reconocía la
propiedad privada de la tierra. En esa línea, el Código Civil derogado establecía
que eran propiedad del Estado las tierras públicas, las mismas que se
consideraban de dos clases: a) "las que no han tenido dueño", esto es, las tierras
nullius\ y, b) "las que han sido abandonadas por el dueño que tuvieron", es
decir, las tierras derelictae (art. 822, 4o). En honor a la verdad, en tal concepción
no aparece muy claro el dominio originario del Estado, pues este devenía
propietario de las tierras, solo en defecto de propiedad privada sobre ellas.
El proceso de reforma agraria iniciado en 1969 vía el Decreto Ley N° 17.716,
vino a alterar sustancialmente las relaciones de propiedad rústica: se expropió
una cantidad enorme de predios rústicos de propiedad privada, al punto que no
es exagerado sostener que muchos terratenientes terminaron arruinados. No
vamos a referirnos aquí a algo que pertenece a la historia. Únicamente
agregaremos que las tierras pasaron a integrar el dominio originario del Estado,
no existiendo tierras de nadie: en cuanto a las abandonadas, ellas revertían a los
tres años, del mismo modo que las tierras eriazas revirtieron al dominio
público.
El Código Civil vigente no contiene una norma similar a la de su antecesor, a
pesar de que ya antes se habían efectuado cambios en el agro, posteriormente
281
reflejados parcialmente en la Constitución de 1979. En efecto, esta ratificaba el
dominio originario del Estado, al disponer que las tierras, en tanto son recursos
naturales, forman parte del patrimonio de la Nación y le pertenecen al Estado,
son de su propiedad (art. 118).
II. Este proceso de reforma agraria ha concluido por completo. Hoy en día rigen
normas radicalmente distintas, opuestas. Para empezar, la Constitución de 1993
dispone que los recursos naturales —entre los cuales hay que pensar en las
tierras— integran el patrimonio de la Nación, si bien no dice como sus similares
de 1933 y 1979, que le pertenecen o son propiedad del Estado. ¿Significará ello
que el Estado ya no es dueño originario de las tierras? No está muy claro el
entramado legislativo, pero parece que sigue teniéndolo, por lo menos en
algunas de ellas.
En la hora actual el mercado de tierras ha sido liberalizado; la tierra es un bien
transable en el mercado como cualquier otro. Es aquí donde cobra
trascendencia su carácter de bien inmueble. De acuerdo con el Código Civil,
son inmuebles el suelo, el subsuelo y el sobresuelo (art. 885, Io). La tierra es el
suelo o terreno por excelencia (aunque también puede ser urbano). Fue el
Decreto Legislativo N°653 de 30 de julio de 1991 (publicado el 1 de agosto)396,
el que dio inicio a la libe- ralización de la tierra, estableciendo que puede ser
libremente transferida a terceros (art. 7o), arrendada, para lo cual remite al
Código Civil (art. 8o), pdiendo aplicársele todo tipo de gravámenes (art. 9o),
como por ejemplo, la hipoteca y la prenda (ahora, garantía mobiliaria) (art. 10).
De igual modo, los predios rústicos pueden ser materia de parcelación o
independización (art. 16°). De acuerdo con el Reglamento del Decreto
Legislativo 653, aprobado por Decreto Supremo N° 0043-91-
AG/OGA-OAD-UT de 30 de octubre de 1991, las tierras pueden también ser
dadas en usufructo y anticresis (art. 7, ap. 2o). Cualquier transferencia de tierras
debe hacerse al precio del mercado (art. 13 del Reg.).
La Ley N° 26.505, de 17 de julio de 1995 (publicada el 18), llamada de inversión
en las tierras del territorio nacional y ,de las comunidades campesinas y nativas,
terminó por liberalizar completamente dicho régimen. En efecto, garantiza el
libre acceso a la propiedad de las tierras (art. 4o), elimina cualquier límite o
restricción a la tierra (art. 3. ap, Io), aplicándose solo un impuesto cuando esta
exceda las tres mil (3,000) hectáreas (art. 13)397.
Todo este marco legislativo configura un cuadro totalmente nuevo, cuyas notas
más saltantes nos atrevemos a esbozar, no sin advertir que ellas están
modificándose constantemente:
1. Las tierras abandonadas por sus dueños pasan al dominio del Estado 398
para su adjudicación en venta (art. 88, párr. 2o de la Const.). Pero la Ley N°
26.505 desconoce esto, estableciendo que aquella norma "solo se refiere a
las tierras adjudicadas en concesión por el Estado, en los casos de
incumplimiento de los términos y condiciones de aquella" (art, 5)399. El
plazo fijado es de dos (2) años consecutivos (D.L. N° 653, art. 22. ap. Io).
2. ¿Quién es el titular de los predios no inscritos? Los predios que no se
encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no constituyan
propiedad de particulares, ni de las Comunidades Campesinas y Nativas,
396 Tanto el Decreto Legislativo N° 653, como la Ley N° 26.505 fueron derogados, pero posteriormente la Ley N° 29-376 (El Peruano,
11/06/09) restituyó la vigencia de ambas normas (art. 3).
397 Esta norma es abiertamente inconstitucional. La Carta Magna dispone que la ley fijará los límites y la extensión de las tierras según las
peculiaridades de cada zona, o sea, costa, sierra y selva (art. 88, párr. Io de la Const. in finé).
398 ¿A qué dominio corresponden? ¿al dominio público o al dominio privado del Estado? El Decreto Legislativo N° 653
estableció que se incorporaban al dominio público (art. 22). La Constitución, por su parte, solo dispone que pasan "al
dominio del Estado" (art. 88, ap. 2o), con lo cual parece que fuera al dominio privado del Estado, pues agrega que se
adjudican en venta. Nosotros consideramos que, de acuerdo con la teoría del Derecho administrativo clásico, algo de lo
cual hemos esbozado antes, las tierras abandonadas integran el dominio privado del Estado. Tanto así que el Estado debe
seguir un procedimiento para recuperarlas.
399 Se trata de otro precepto inconstitucional. La norma del artículo 88, apartado 2o de la Constitución, ■ debidamente
articulada con el artículo 22 del Decreto Legislativo N° 653 —como ha sido siempre— arroja
el siguiente principio: todas las tierras abandonadas durante dos años consecutivos por sus dueños, pasan al Estado, para
ser adjudicadas en venta; no solo pues aquellas en que, habiendo sido concedidas por el Estado, se incumplen los términos
y condiciones pactados. Lo mismo sucede con el abandono de predios urbanos durante 20 años, que inevitablemente pasan
al Estado, conforme al artículo 968, 4o del Código Civil. Se trata pues de una renuncia inaudita. Y hay que preguntarse: ¿qué
pasará con los bienes vacantes? ¿ya no pasarán tampoco al Estado?
282
son de dominio del Estado (obviamente pertenecen al dominio privado del
Estado), cuya inmatriculación compete a la Superintendencia Nacional de
Bienes Estatales (Ley N° 29.151, art. 23).
3. La propiedad de las tierras eriazas, sin excepción, corresponde al Estado
(D.L. N° 653, art. 23). Tierras eriazas son las no cultivadas por falta o
exceso de agua y demás terrenos improductivos (art. 24). La nueva
normatividad dispone que las tierras eriazas del Estado serán vendidas en
subasta pública (Ley N° 26.5,05, Disposición Complementaría Segunda),
lo cual ratifica la ya citada Resolución Ministerial N° 0364-95-AG en su
artículo 5.
211. EL DOMINIO DE LAS AGUAS

El agua es mucho más que un bien público; tiene la característica de un recurso
natural. Por eso su importancia en el régimen legal. De acuerdo con la legislación vigente,
las aguas son de dominio público.
Antiguamente, las aguas podían tenerse en propiedad privada. Así lo disponía el
viejo Código de Aguas de 1902. Esto fue modificado por el Código Civil de 1936, al
prescribir que pertenecían al Estado "los ríos y demás aguas corrientes y los lagos, así
como sus respectivos cauces y álveos" (art. 822, 4o).
Esta suerte de duplicidad dio pábulo a algunos juristas para sostener que debía
primar el viejo código de aguas, por ser ley especial. Fue a partir del Decreto Ley N°
17.752 de 24 de julio de 1969 (derogatorio del citado Código de aguas), que se estipuló
que todas las aguas en general pertenecen al Estado, y, estableciendo su carácter
inalienable e imprescriptible, no reconocía propiedad privada en materia de aguas ni
derechos adquiridos sobre ellas (art. Io).
Esta doctrina, como no podía ser de otra forma, fue recogida por el texto
constitucional de 1979, al estipular que las aguas pertenecen al Estado, es decir, que son
de su propiedad (art 118, ap. 2o).
La vigente Ley de Recursos Recursos Hídricos N° 29-338 (que reemplazó a la Ley
General de Aguas), publicada el 31 de marzo de 2009, y su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N° 001-2010-AG (El Peruano, 24 de marzo de 2010), en términos
generales siguen la misma orientación. La ley garantiza el dominio y uso públicos sobre el
agua: "El agua constituye patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es inalienable e
imprescriptible. Es un bien de uso público y su administración solo puede ser otorgada y
ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés de la Nación.
No hay propiedad privada sobre el agua" (Ley N° 29-338, art. 2).
Bajo el ámbito de la ley están comprendidas las aguas superficiales, subterráneas,
continentales y los bienes asociados a estas, y tímidamente agrega que se extienden "al
agua marítima y atmosférica" (Ley N° 29.338, Tít. Prel., art. I). La ley no dice que las
aguas del mar se prolongan hasta las doscientas (200) millas, a fin de ratificar la tesis de
BUSTAMANTE Y RIVERO. Están comprendidas, además, las aguas de los ríos y sus afluentes,
las acumuladas en forma natural o artifical, las de ensenadas y esteros, las de humedales y
manglares, las de los manantiales, de los nevados y glaciares, las minero-medicianles, las
atmosféricas, las residuales, subterráneas, etc. (art. 5). Entre los bienes naturales, esto es,
asociados al agua, la norma menciona los cauces o álveos, lechos y riberas, incluyendo las
playas, las islas, las fajas marginales, etc. (art. 6).
No obstante, ya hemos señalado con anterioridad que podrían ocurrir algunas
contradicciones, que vendrían dadas por la Ley N° 26.505, de 17 de julio de 1905 que, al
definir el concepto tierras, comprende "las riberas y márgenes de álveos y cauces de ríos"
(art. 2) ¿Quiere decir que pueden enajenarse libremente los álveos y cauces? ¿Son
susceptibles de tener uso agrario? Son evidentes y claras las contradicciones de las
normas glosadas. 283
En el debate actual, se haTratado
llegadodeaDerechos
plantearReales
-de manera similar que con las tierras—,
la creación de un mercado libre de aguas, vale decir, su privatización, la vuelta de la
propiedad privada400. Por de pronto, a manera de principio general, "el mar, los lagos, los
ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales" son
considerados inmuebles (art. 885, 2o del CC); ello posibilita que además de la venta,
arrendamiento, etc., podrían las aguas ser gravadas con hipoteca, entre otras cargas.
Es sintomático que en la Constitución de 1993, redactada bajo el influjo de este
universo de ideas, ya no se diga que pertenecen al Estado; solo se emplea una expresión
más difusa, para estos efectos, que integran el patrimonio de la Nación (art. 66).
212. EL DOMINIO FORESTAL

Lo que diferencia a un dominio de otro es el objeto que se protege; así, se habla de
dominio de tierras, dominio de aguas, dominio forestal, lo cual supone que tales objetos
están sometidos a un régimen particular401.
La materia está regida por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre N° 29-763, publicada
el 22 de julio de 2011, y por el Decreto Supremo N° 018-2015-Mina- gri, que aprueba el
Reglamento para la Gestión Forestal, publicado en el diario oficial el 30 de setiembre de
2015.
I. La ley se propone promover la conservación, la protección, el incremento y el uso
sostenible del patrimonio forestal dentro del territorio nacional, "integrando su
manejo con el mantenimiento y mejora de los servicios de los ecosistemas
forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre, en armonía con el interés
social, económico y ambiental de la Nación; así como impulsar el desarrollo
forestal, mejorar su competiti- vidad, generar y acrecentar los recursos
forestales y de fauna silvestre y su valor para la sociedad" (Ley N° 29.763, art.
1).
En principio, la ley estatuye en sus normas preliminares que "el Estado ejerce el
dominio eminencial sobre los recursos del patrimonio forestal y de fauna silvestre
de la Nación, así como sobre sus frutos y productos en tanto no hayan sido
legalmente obtenidos" (Ley N° 29.763, Tít. Prel., art. II, 8o).
El Código Civil derogado establecía que los bosques eran del Estado (art. 822,
4o). El código vigente, en cambio, guarda silencio. De alguna manera, hay que
entender el tema de acuerdo con lo regulado en el citado precepto de la ley
forestal. Por otro lado y, complementariamente, siendo los bosques recursos
naturales, ellos integran el patrimonio de la Nación, según lo dispone la
Constitución (art. 66), si bien no dice que pertenezcan al Estado.
El patrimonio forestal de la Nación está constituido por lo siguiente: (a) Los
ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre; ii) Los
recursos forestales mantenidos en su fuente; iii) La diversidad biológica
forestal, incluyendo sus recursos genéticos asociados; iv) Los bosques plan-
tados en tierras del Estado; v) Los servicios de los ecosistemas forestales y
otros ecosistemas de vegetación silvestre; vi) Las tierras de capacidad de uso
mayor forestal y tierras de capacidad de uso mayor para protección, con
bosques o sin ellos; vii) Los paisajes de los ecosistemas forestales y otros
ecosistemas de vegetación silvestre en tanto sean objeto de aprovechamiento
económico (Ley N° 29.763, art. 4).
400 El proyecto de Ley Orgánica de aprovechamiento de Recursos Naturales del ámbito agrario, publicado del 9 de junio de
1995, hablaba de conceder el uso y aprovechamiento de las aguas (arts. 1 y 12, 6 o), solo que al definir esto, decía que "el
derecho de uso para su aprovechamiento por los particulares otorga a su titular un derecho real de propiedad sobre él".
Hay que desmentir categóricamente esto. El uso no es más que una desmembración del derecho de propiedad, el uso no
otorga la propiedad. ¿Se quiere privatizar el agua? En ese caso habría que desafectar expresamente este recurso. Pero
técnicamente no se puede confundirlos.
401 Fue PUGLIATTI quien, en la primera mitad del siglo XX, en su obra La propiedad y las propiedades, dilucidó que si bien
existía un único esquema de propiedad, este variaba según el objeto al cual se debía aplicar, de tal modo que surgían
diversos regímenes acordes con los objetos que se querían tener en propiedad. Vide. Ligia Roxana Sánchez Boza, La
propiedad forestal (1990), pp. 43 y 44.
284
Cabe preguntarse, a la luz de la vigente legislación forestal: ¿todas las
plantaciones integran el patrimonio forestal de la Nación? En el Perú, hoy por
hoy, se ha variado sustancialmente el criterio de la legislación derogada. La
norma en vigor reconoce que no son parte de este patrimonio forestal de la
Nación aquellas plantaciones forestales en predios privados y comunales.
Tomando en cuenta otras realidades donde se ha admitido que los bosques
pueden pertenecer al patrimonio nacional como también a los par- ticulares402,
podría decirse que la normatividad peruana ha señalado lo mismo, es decir, que
el patrimonio forestal (bosques y tierras forestales) puede ser del Estado como
de dominio privado.
Son recursos forestales, cualquiera sea su ubicación en el territorio nacional, los
siguientes: (a) Los bosques naturales; (b) Las plantaciones forestales; (c) Las
tierras cuya capacidad de uso mayor sea forestal y para protección, con o sin
cobertura arbórea; (d) Los, demás componentes silvestres de la flora terrestre y
acuática emergente, incluyendo su diversidad genética (Ley N° 29-763, art. 5).
Los bosques son, por su propia naturaleza, bienes inmuebles: no están
enumerados expresamente, pero se hallan comprendidos en el inciso 11 del
artículo 885 del Código Civil. Aunque si se considera que también comprenden
a las tierras de uso forestal, quizás encuadraría en el inciso 1 del mismo numeral,
que tipifica como inmueble al subsuelo. Sin duda se trata de bienes que la
doctrina prefiere llamar "complejos".
II. Se crea como autoridad nacional del rubro al Servicio Nacional Forestal y de
Fauna Silvestre (Serfor), que es, a su vez, el ente rector del también recién creado
Sistema Nacional de Gestión Forestal y de Fauna Silvestre (Sinafor). El Serfor se
constituye en su autoridad técnico-normativa a nivel nacional, encargada de
dictar las normas y establecer los procedimientos relacionados a su ámbito (Ley
N° 29-763, art. 13).
III. La violación de las normas contenidas en la legislación forestal, constituyen
infracciones administrativas, que son clasificadas en leves, graves y muy graves
(Reg. de la Ley N° 29.763, art. 207). Las sanciones que se aplican son las de
amonestación (art. 208 del Reg.), multa (art. 209 del Reg.); de manera
complementaria a la sanción de multa, también pueden aplicarse las sanciones
de incautación definitiva o decomiso de productos o subproductos de flora
silvestre, la incautación definitiva de herramientas, equipos o maquinaria, etc.
(art. 210 del Reg.). La norma reglamentaria prevé adicionalmente medidas
provisorias (art. 211 del Reg.) y medidas correctivas (art. 212 del Reg.).
285
402 La gama de sujetos en la propiedad particular es amplia; pues pasa de personas físicas a personas jurídicas, donde destacan las sociedade
scooperativas. Vide. SÁNCHEZ BOZA, Ligia, refiriéndose a la Ley de Costa Rica. Ob. cit., p. 44.
Independientemente de ello, en el ámbito penal, hay varias figuras que
penalizan las conductas que vayan en contra de estos recursos naturales. La Ley
N° 29.263 (El Peruano, 2 de octubre de 2008) incluyó nuevos tipos de delitos y
agravóTeoría
otros.deAsí,
los recursos naturalesque
toda persona y el medio ambiente
destruye, quema, daña o tala, en todo o en
parte, bosques u otras formaciones boscosas, comete delito contra los bosques
o formaciones boscosas, según lo dispone el numeral 310 (modificado por la
Ley N° 29.263) del Código Penal.
Otros delitos son: tráfico ilegal de productos forestales maderables (art. 310-A
del CP), obstrucción de procedimiento (art. 310-B del CP), formas agravadas
(art. 310-C del CP).
213. EL DOMINIO DE LA FAUNA SILVESTRE

Los recursos que constituyen la fauna silvestre están legislados también por la Ley
Forestal y de Fauna Silvestre N° 29.763, publicada el 22 de julio de 2011, y por el Decreto
Supremo N° 019-2015-Minagri, que aprueba el Reglamento para la Gestión de Fauna
Silvestre, publicado en el diario oficial el 30 de setiembre de 2015.
I. La ley, como queda dicho, estatuye en sus normas preliminares que "el Estado
ejerce el dominio eminencial sobre los recursos del patrimonio forestal y de fauna
silvestre de la Nación, así como sobre sus frutos y productos en tanto no hayan
sido legalmente obtenidos" (Ley N° 29.763, Tít. Prel., art. II, 8o).
Son recursos de fauna silvestre, "las especies animales no domesticadas, nativas
o exóticas, incluyendo su diversidad genética, que viven libremente en el
territorio nacional, así como los ejemplares de especies domesticadas que, por
abandono u otras causas, se asimilen en sus hábitos a la vida silvestre, excepto
las especies diferentes a los anfibios que nacen en las aguas marinas y
continentales, que se rigen por sus propias leyes". Están incluidos los
especímenes de fauna silvestre (ejemplares vivos o muertos, huevos y cualquier
parte o derivado), los mantenidos en cautiverio, así como sus productos y
servicios (Ley N° 29.763, art. 6).
En realidad, son animales silvestres o salvajes aquellos que viven en estado
natural, o aquellos que siendo domesticados recuperan su libertad, o lo que es
lo mismo, pierden la costumbre de regresar (consuetudo revertendi). Por
consiguiente, deben aplicarse los artículos 930 y 931 del Código Civil.
La norma reglamentaria prevé las siguientes clases de caza o captura: (a) Caza
de subsistencia para pobladores rurales; (b) Caza o captura con fines
comerciales; (c) Caza deportiva; (d) Cetrería (Reg. de la Ley N° 29.763, art. 76).
El Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (Serfor), "propone
declaratoria de vedas por plazo determinado, por especies, por ámbitos
geográficos definidos o por una combinación de ambos, a la extracción de
especies nativas de fauna silvestre, cuyo aprovechamiento no sea sostenible o
en casos en que otras medidas de regulación y control no resulten eficaces"
(Reg. de la Ley N° 29.763, art. 42).
II. Las infracciones en materia de fauna silvestre son clasificadas en infracciones
leves, graves y muy graves (art. 191 del Reg.). Las sanciones son de
amonestación (art. 192 del Reg.), multa (art. 193 del Reg.); asimismo, están
previstas algunas medidas provisorias (art. 195 del Reg.) y medidas correctivas
(art. 196 del Reg.).
Desde el punto de vista del Derecho penal, la Ley N° 29.263 (El Peruano, 2 de
octubre de 2008) incluyó nuevos tipos de delitos y agravó otros en materia de
flora y fauna; así, se establecen los siguientes delitos: tráfico ilegal de especies de
flora y fauna silvestre protegida (art. 308 del CP), tráfico ilegal de especies
acuáticas de la flora y fauna silvestre protegidas (art. 308-A del CP), extracción
ilegal de especies acuáticas (art. 308-B del CP), depredación de flora y fauna
silvestre protegida (art. 308-C del CP), tráfico ilegal de recursos genéticos (art.
308-D del CP), formas agravadas (art. 309 del CP).
Lo llamativo en estas tipificaciones, es que ya no se hace alusión a la caza y
captura de especímenes de la fauna, sino que inciden solo en la
comercialización (adquirir, vender, etc.), que es una de la facetas del problema.
Es decir, por tratar de comprender al gran comercializador, se descuida al
pequeño cazador
214. EL DOMINIO DE LOS RECURSOS HIDROBIOLÓGICOS

I. Los recursos hidrobiológicos (pesqueros) contenidos en las aguas jurisdiccionales
del Perú integran el patrimonio de la Nación. Es lo que establece la Ley General
de Pesca (LGP), Decreto Ley N° 25.977 (El Peruano, 22 de diciembre de 1992),
en su artículo 2, en concordancia con el numeral 66 de la Constitución.
El Reglamento de la Ley General de Pesca fue aprobado por el Decreto
Supremo N° 012-2001-PE (El Peruano, 14 de marzo de 2001), modificado por
varias normas: el Decreto Supremo N° 015-2007-Produce (El Peruano, 4 de
agosto de 2007); el Decreto Supremo N° 013-2009-Pro- duce (El Peruano, 17 de
abril de 2009); el Decreto Supremo N° 036-2009-Produce (El Peruano, 1 de
enero de 2010); el Decreto Supremo N° 007-2010 (El Peruano, 15 de mayo de
2010), entre otras disposiciones.
La ley no dice expresamente que estos recursos pertenezcan al dominio
público, pero sí la Constitución en vigor. Ella ratifica que el dominio marítimo
del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y
sobresuelo, hasta las doscientas millas. Sobre tal área el Perú ejerce soberanía y
jurisdicción (art. 54 de la Const.). Por consiguiente, cabe afirmar que todas las
especies y recursos hidrobiológicos que se
movilicen dentro de esos límites son de dominio público, es decir, del Estado. Inclusive,
con fines de conservación y racional explotación de los recursos pesqueros, las normas
estatales "podrán aplicarse más allá de las 200 millas marinas, a aquellos recursos
multizonales que migran hacia aguas adyacentes o que proceden de estas hacia el litoral
por su asociación alimentaria con otros recursos marinos o por corresponder a hábitats
de reproducción o crianza" (art. 7 de la LGP,).
La extracción tiene por objeto la captura de los recursos hidrobiológi- cos mediante la
pesca, la caza acuática o la recolección (art. 19 de la LGP).
La extracción o pesca en el ámbito marino se clasifica en:
a) Comercial, que puede ser:
1.1. Artesanal: la realizada por personas naturales o jurídicas artesanales; esta se
realiza:
292
1.1.1. Sin el empleo de embarcaciones menores (con predominio del trabajo
manual).
1.1.2. Con Teoría
el empleo
de losde embarcaciones
recursos naturales y el(de hasta
medio 32,6 metros cúbicos de capacidad
ambiente
de bodega y hasta 15 metros de eslora, con predominio del trabajo manual).
1.2. De menor escala: la realizada con embarcaciones de hasta 32,6 metros cúbicos
con capacidad de bodega, implementadas con modernos equipos y sistemas de
pesca, cuya actividad extractiva no tiene la condición de actividad pesquera
artesanal.
2. De mayor escala: la realizada con embarcaciones mayores de 32,6 metros cúbicos
de capacidad de bodega.
b) No comercial: que puede ser:
1. De investigación científica: la realizada con fines de incrementar el
conocimiento de los recursos hidrobiológicos y sus ecosistemas; esta extracción es
llamada por eso pesca exploratoria o de prospección, y la pesca experimental.
2. Deportiva: la realizada con fines recreacionales o turísticos. El ejercicio
individual de la pesca deportiva no requiere permiso de pesca.
3. De subsistencia: la realizada con fines de consumo doméstico o trueque, sin fines
de lucro (LGP, art. 20 y Reg. de la LGP, art. 30).
La norma tiende a un responsable y racional aprovechamiento de los recursos
pesqueros, así como a velar por la protección y preservación del medio ambiente.
Epocas no muy lejanas ha habido en que la explotación indiscriminada casi originó la
extinción de la anchoveta.
Por eso se estipulan ciertas prohibiciones (art. 76 de la LGP); además de estas, el
Reglamento enumera una larga lista de infracciones administrativas (Reg. de la LGP,
art. 134, modificado por el D.S. N° 015-2007-Pro- duce, el D.S. N°
010-2008-Produce, el D.S. N° 013-2009-Produce, entre otras normas
modificatorias). Quienes infrinjan estas y las normas generales recibirán determinada
sanción administrativa (LGP, art. 78), que el Reglamento desarrolla ampliamente
(Reg. de la LGP, arts. 136-146), independientemente de la responsabilidad penal.
III. En esa dirección, el Decreto Legislativo N° 1027 (El Peruano, 22 de junio de 2008),
modificó los artículos 9 y 44- de la Ley General de Pesca. Es importante la norma del
artículo 9: "El Ministerio de la Producción, sobre la base de evidencias científicas
disponibles y de factores socioeconómicos, determina, según el tipo de pesquerías,
los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura permisible, las
temporadas y zonas de pesca, la regulación del esfuerzo pesquero, los métodos de
pesca, las tallas mínimas de captura y demás normas que requieran la preservación y
explotación racional de los recursos hidro- biológicos" (LGP, art. 9, modificado por
el Dec. Leg. N° 1027).
Por otro lado, las concesiones y permisos otorgados por el Ministerio de la
Producción son derechos específicos "a plazo determinado para el desarrollo de las
actividades pesqueras", que, en caso de incumplimiento, declara la caducidad del
derecho otorgado y su reversión al Estado" (LGP, art. 44, modificado por el Dec.
Leg. N° 1027).
IV Igualmente, la Ley sobre límites máximos de captura por embarcación, Decreto
Legislativo N° 1084 (El Peruano, 28 de junio de 2008), estableció el mecanismo de
ordenamiento pesquero aplicable a la extracción de anchoveta (engraulis) y anchoveta
blanca (anchoa nasus), destinada al consumo humano indirecto y, "promover su
desarrollo sostenido como fuente de alimentación, empleo e ingresos" (Dec. Leg.
1084, art. 1). En realidad, esta norma busca franquear la pesca destinada a la
actividad conservera y al procesamiento de harina y aceite de pescado, en
concordancia con el TLC suscrito con los Estados Unidos, pero no 293 fomenta el
consumo humano directo. Vía el Decreto Supremo N° 021-2008-Produce (El
Peruano, 12 de diciembre de 2008), se aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo
N° 1084.
V Puesto que muchos interesados en el rubro (armadores, patrones, pescadores) han
cuestionado algunas normas ordenadoras del tema pesquero, a través de procesos
judiciales, la Ley N° 29.639 (El Peruano, 24 de diciembre de 2010) reguló los
requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares referidas al uso,
aprovechamiento, extracción o explotación de recursos naturales hidrobiológicos,
incidiendo en la ejecución de la contracautela (Ley N° 29.639, art. 3).
El Gobierno Regional de Tacna dictó la Ordenanza Regional N° 007-
2004-CR/GOB. REG. TACNA, sobre extracción de recursos hidrobio-
lógicos dentro de las cinco millas por los pescadores artesanales debidamente
empadronados. El Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda
interpuesta por el Ministerio de la Producción (Sentencia N°
00011-2008-PI/TC, El Peruano, 16 de junio de 2010). ¡Ironías del destino, más
adelante el mismo Produce dictó una norma restrictiva destinando la pesca
dentro de las cinco millas a los pescadores artesanales!
215. EL DOMINIO MINERO

I. Definición y Objeto. Hemos sostenido que lo que distingue a las propiedades
es su objeto. La propiedad minera no difiere, en sustancia, de la propiedad
inmueble civil y aunque constituye una propiedad distinta a la del dueño del
suelo en que se encuentra, se rige por los mismos principios de la propiedad
común, en tanto no estén modificados por el derecho minero403. El objeto de la
propiedad minera son pues las minas. Sin entrar a teorizar sobre el vocablo, que
tiene varias acepciones, consideramos como mina al depósito, yacimiento o
criadero de minerales404.
II. Antecedentes legislativos. El Código Civil no establece el dominio originario
del Estado sobre las minas y los yacimientos minerales, a diferencia del código
abrogado, que atribuía las minas al Estado "antes de su concesión" (art. 822,
4o). Empero la legislación minera precedente siguió esa línea, reconociendo la
titularidad del Estado en materia minera. Así, el Código de Minería de 18 de
julio de 1950, luego el Decreto Ley N° 18.225 (Ley normativa de la Industria
Minera) de 14 de abril de 1970, y después la Ley General de Minería aprobada
por el Decreto Ley N° 18.880 de 7 junio de 1971.
La Constitución de 1979 ratificó que los yacimientos minerales son patrimonio
de la Nación y además su pertenencia al Estado. Se permitió asimismo su
otorgamiento a particulares (art. 118). En 1981 se expidió el Decreto
Legislativo N° 109, con el mismo carácter, norma que amplió el objeto a los
recursos geotérmicos.
403 Cataláno, Edmundo, Curso de Derecho Minero y régimen legal de petróleo y de los minerales nucleares (1960), p. 58.
404 Se considera que la voz "mina" tiene tres acepciones: a) como criadero o depósito de sustancias minerales y demás fósiles;
b) para referirse a la labor minera, sea de investigación, deconocimiento, extracción de minerales; c) como sinónimo de
propiedad minera. Cfr. HAMILTON DEPASSIER, Juan, Del objeto de la propiedad minera. En: Memorias de Licenciados.
Derecho de Minería (1951), p. 22. En el tema que nos ocupa, la entendemos en su primera acepción.
294
La Constitución en vigor node las
Tratado menciona
Derechos Reales por su nombre, pero siendo las
minas recursos naturales, ellas son patrimonio de la nación. Como es su
orientación, acepta su otorgamiento a particulares —vale decir, su entrega en
concesión—, obteniendo su titular un derecho real (art. 66). Actualmente rige
la Ley General de Minería, cuyo texto único ordenado fue aprobado por el
Decreto Supremo N° 014-92-BM, de 2 de julio de 1992, norma modificada
reiteradamente. Las minas son del Estado.
III. Características. Es necesario establecer ciertos principios rectores de la
propiedad minera.
1. La titularidad dominial originaria del Estado sobre las riquezas mineras.
El artículo 66 de la Constitución establece genéricamente que todos los
recursos naturales son de la nación y aunque no enumera expresamente a
los yacimientos minerales —como tampoco a ningún otro bien de esa
índole—, esto aparece implícito. La Ley General de Minería determina que
estos yacimientos son del Estado (Tít. Prel., art. II). El Estado es dueño
originario. En Derecho minero, este es el llamado Sistema del Señorío del
Estado, por unos, o también Sistema Dominial, por otros405.
2. Las minas son inmuebles. El Código Civil establece palmariamente el
carácter inmobiliario de las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos
(art. 885, 3o). Las minas son bienes inmuebles por naturaleza. Como
consecuencia lógica, pueden ser gravadas con garantías reales,
especialmente la hipoteca406.
3. Separación del suelo y el yacimiento mineral (subsuelo), o lo que algunos
llaman "continente y contenido". De acuerdo con esto, siendo el Estado el
dueño originario de los recursos minerales, ello opera aunque los minerales
se encuentren en el suelo o en el subsuelo o yacimiento mineral. Y como
además se adopta el sistema dominial, la mina, entonces, es un inmueble
distinto y separado del terreno superficial en que se encuentre. Este
principio es de vieja data, y ya estaba regulado por el artículo 854 del código
derogado.
405 Numerosos son los sistemas que explican la propiedad minera: 1. Sistema de la ocupación (la propiedad minera pertenece al primer
ocupante, por ser bienes msotrencos); 2. Sistema de la accesión (todas las sustancias del suelo o subsuelo de un bien pertenecen al
dueño del suelo); 3. Sistema de res nullius (las minas no pertenecen a nadie, ni siquiera al Estado); 4. Sistema regalista o de regalía minera
(también parte como los de ocupación y de res nullius, que las minas no pertenecen a nadie, ni al Estado). Pero este ejerce un
privilegio que por su remoto origen se llama regalismo, en virtud del cual distribuye o concede las minas. Algunos dicen que el
Estado tiene un dominio perfecto con la posibilidad de usar, gozar y disponer de
■ las minas; 5. Sistema dominial o de dominio absoluto del Estado (las minas forman una propiedad distinta de la del suelo y
pertenecen al Estado como parte de su patrimonio privado). Sobre el particular, confróntese: LÓPEZ HERNANDEZ, Carlos, De
las substancias mineras reservadas al Estado, p. 55 y ss.; HAMILTON DEPASSIER. Ob. cit., p. 15 y ss.; CATALANO. Ob. cit., p. 23 y
ss. Nosotros adherimos a este último, o sea al sistema dominial.
406 Para CATALANO, la hipoteca comprendería también los accesorios mineros y los muebles por destino, aplicándose
concordantemente la ley civil y la de minas. Cfr. Ob. cit., p. 59.
El corpus en vigor ratifica esta doctrina, al disponer que "la propiedad del
subsuelo no comprende los yacimientos minerales y en general, los recursos
naturales regidos por leyes especiales (art. 954, párr. 2o).
4. La propiedad minera es imprescriptible e inalienable. Claramente, el articulo II del
Título Preliminar de la ley especial prescribe que "todos los recursos minerales
pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible". El texto
de la norma anterior (D.L. N° 109) abarcaba no solo a los recursos minerales,
sino también los geotérmicos, es decir, aquellos obtenidos por el
aprovechamiento que el hombre realiza de la energía térmica proveniente de la
corteza terrestre. Ahora son de la ley (Tit. Prel., art. 1).
De suerte que no puede adquirirse por usucapión contra el Estado la propiedad
minera. No existe la adquisición originaria de yacimientos mineros. La
propiedad minera (de los productos extraídos) será siempre derivada, sea por la
concesión que otorga el Estado, sea por la cesión a su vez de la concesión.
Los bienes de dominio público del Estado se caracterizan por la
imprescriptibilidad y la inalienabilidad. Tocante a esta última, resulta ser teórica
antes que real en las minas. En la letra, los yacimientos - en tanto bienes
estatales- son inalienables, vale decir no son susceptibles de compra, pero esto
solo se refiere a la mina como yacimiento o bien inmueble. No obstante esto,
poco importa cuando el concesionario puede comercializar (vender) libremente
los productos minerales, interna o externamente (art. 3), pues es aquí donde se
materializa el derecho de propiedad. Estos productos inclusive son
irreivindicables (art. 4). Por último, donde se descubre el carácter ficticio de la
inalienabilidad es al tratar el instituto de la concesión minera.
IV La concesión minera. En principio, tienen igualmente carácter inmobiliario "las
concesiones mineras obtenidas por particulares" (art. 885, 8o del CC). Naturaleza
inmobiliaria que corrobora la Ley General de Minería en su artículo 9: "La concesión
minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada".
"Las partes integrantes y accesorias de la concesión minera siguen su condición de
inmueble aunque se ubiquen fuera de su perímetro, salvo que por contrato se pacte
la diferenciación de las accesorias". "Son partes integrantes de la concesión minera,
las labores ejecutadas tendentes al aprovechamiento de tales sustancias. Son partes
accesorias, todos los bienes de propiedad del concesionario que estén aplicados de
modo permanente al fin económico de la concesión".
Ahora bien: la concesión minera, en tanto derecho real administrativo reconocido
por la Constitución (art. 66) y la Ley General de Minería (art. 10), confiere a su titular
la suma de atributos inherentes
reconocidos por la ley, siendo la misma irrevocable, a menos que se
transgredan las obligaciones legales. En esa virtud, de acuerdo con la ley, la
concesión puede ser transferida (art. 164), dada en opción (art. 165), cedida (art.
166 ss.), hipotecada (art. 172 ss.), prendada -ahora, garantía mobiliaria— (art.
178 ss.), etc. Quiere decir, pues, que no existe stricto sensu la inalienabilidad de la
propiedad minera.
216. EL DOMINIO DE LOS HIDROCARBUROS

Los hidrocarburos están regulados por la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley N°
26.221, publicada el 20 de agosto de 1993. Posteriormente, se aprobó el Texto Unico
Ordenado de dicha ley, mediante Decreto Supremo N° 042- 2005-EM, publicado el 14
de octubre de 2005. El Reglamento para la protección ambiental en las actividades de
hidocarburos fue aprobado vía el Decreto Supremo N° 39-2014-EM, publicado el 12 de
noviembre de 2014.
Bajo esta denominación se comprende todo compuesto orgánico, gaseoso, líquido
297
o sólido, que consiste principalmente de carbono e hidrógeno (Ley N° 26.221, TUO, art.
7).
Caen en el rubro de hidrocarburos el petróleo crudo, el gas natural, asfalto natural,
grasas, lubricantes, petroquímica, etc. Es incorrecta técnicamente la redacción de la ley,
no contiene una enumeración de cuáles son los hidrocarburos.
La ley prescribe que los hidrocarburos in situ son de propiedad del Estado (art. 8.,
ap. Io). Pero esto —como en el caso anterior de las minas— no es muy exacto. El Estado,
a través de una intermediaria, Perupetro S.A., celebra contratos de exploración y
explotación, vale decir, los transfiere (art. 8., ap. 2o), A su vez, el contratista (léase,
concesionario) tiene la libre disponibilidad de los hidrocarburos y puede explotarlos
libremente (art. 39).
El Estado promueve el desarrollo de estas actividades sobre la base de la libre
competencia y el libre acceso (art. 2).
En el fondo, esto supone una enajenación de la propiedad de los hidrocarburos.
Parece ser que para la ley peruana los hidrocarburos pertenecen al dominio privado del
Estado. Que estos productos suponen enajenación, se comprueba cuando la ley
determina: "A la terminación del contrato, pasarán a ser propiedad del Estado, a título
gratuito, a menos que este no los requiera, los inmuebles, instalaciones de energía,
campamentos, medios de comunicación, ductos y demás bienes de producción que
permitan la continuación de las operaciones" (art. 71).
Cuando la ley proclama que los hidrocarburos son propiedad del Estado, hace bien
en señalar que solo cuando están in situ, vale decir, sin haber sido extraídos, pero tan
pronto como son transferidos, entran al libre tráfico, y dejan de ser estatales.
298
CAPÍTULO VI
EL DOMINIO DEL MAR( )
217. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Tratamos del asunto en capítulo separado para resaltar su importancia —está
encuadrado entre los recursos naturales y más específicamente en el dominio público del
Estado-. Es un tema vasto, que cobra autonomía propia. Además las opiniones son
contrapuestas y el Perú mantiene una tesis original, si bien no la primera: el dominio
sobre las doscientas millas marítimas.
I. Tempranamente un corpus de derecho privado -el Código Civil de 1936—
establecía que el mar territorial y sus playas y la zona anexa pertenecen al
Estado (art. 822, 2o). Pero esta norma no tuvo desarrollo legislativo. Hubo de
transcurrir algún tiempo para que encontrara eco.
El tema corresponde al Derecho Internacional Público y es ahí donde
encontramos sus primeros atisbos. Se considera que los primeros en iniciar el
camino de la protección marina son los Estados Unidos de Norteamérica. La
Proclamación del presidente Truman de 28 de setiembre de 1945, se orientó a
proteger los recursos del zócalo continental de las costas de su país, y el
propósito de su conservación y prudente utilización. Tan solo un día después
—es decir, el 29 de setiembre— el presidente emitió la Proclama en relación a
las costas pesqueras en ciertas áreas de alta mar407. A partir de aquel 28 de
setiembre se inicia la nueva concepción del dominio marítimo, donde los
Estados ribereños ven incrementados sus territorios con las plataformas
submarinas anexas a ellos.
En la misma línea de pensamiento, Argentina expidió el Decreto Supremo N°
14.708/46 de 11 de octubre de 1946, que declaró perteneciente a la soberanía
de esa nación el Mar Epicontinental y el Zócalo
Continental Argentino, y la Ley N° 17.094, de 29 de diciembre de 1966, vino a
establecer la soberanía sobre las 200 millas marinas.
La Declaración Oficial de Chile de 23 de junio de 1947, proclama la soberanía
nacional sobre los mares adyacentes a sus costas, prolongando el mar hasta las
200 millas.
Fue entonces cuando el Perú presentó su tesis al respecto. No es el primero en
hacerlo, como creen muchos, pues ya se vio que hay antecedentes en Estados
Unidos, México, Argentina, Chile. En pleno gobierno de BUSTAMANTE Y RIVERO,
se expidió el 'Decreto Supremo N°781 de 1 de agosto de 1947 que estableció la
soberanía, jurisdicción y dominio marítimo hasta las doscientas millas marinas.
Quedó atrás definitivamente la tesis de las 3 millas. La Declaración presidencial,
refrendada por el Canciller Enrique GARCÍA SAYÁN advierte que "no afecta el
derecho de libre navegación de las naves de todas las naciones, conforme al
Derecho Internacional"1510*.
La nueva doctrina alcanzó dimensión continental. Tiempo después, Perú, Chile
y Ecuador suscribieron la Declaración de Santiago el 13 de agosto de 1952. Allí
se recusa la antigua teoría que establecía márgenes reducidos de protección del
mar y sus recursos, y se proclama la adhesión de su política internacional a la
soberanía y jurisdicción hasta las 200 millas marinas desde sus costas. Ecuador
—que no lo había normado en el derecho interno— basándose en ese
instrumento, expidió el Decreto N° 2556 de 9 noviembre de 1964, aprobando
esta doctrina.
407 Vide. RAMÍREZ NOVOA, E. Ob. cit., pp. 20-21 y ss.

299
Pero debe advertirseTratado
que ende todos
Derechos Reales
esos instrumentos se utilizan los términos
"soberanía" y "jurisdicción", mas no todavía el de "dominio marítimo".
II. El Perú, en ejercicio de su soberanía, y puesto que no existía una norma de este
tipo en el orden interno y tampoco en el ámbito internacional, en la frontera
con Chile, procedió a fijar el dominio marítimo de nuestras fronteras. A ese
efecto, expidió la Ley N° 28.621, publicada el 4 de noviembre de 2005, que
estatuía que, "en cumplimiento del artículo 54 de la Constitución del Perú y de
conformidad con el Derecho Internacional, las líneas de base a partir de las
cuales se mide la anchura del dominio marítimo del Estado hasta la distancia
de doscientas millas marinas, en las que el Estado peruano ejerce soberanía
y jurisdicción" (art. Io).
De acuerdo con lo que establece el Derecho Internacional, "las aguas
comprendidas dentro de las líneas de base establecidas en el artículo Io de la
presente ley, forman parte de las aguas interiores del Estado"
(art. 3). El artículo 4 era más concluyente respecto al límite exterior: "De
conformidad con la Constitución Política del Estado el límite exterior del dominio
marítimo del Perú es trazado de modo que cada punto del citado limite exterior se
encuentre a doscientas millas marinas del punto más próximo de las líneas de base en
aplicación de los criterios de delimitación establecidos por el Derecho
internacional". La norma encargaba al Poder Ejecutivo "levantar la cartografía
correspondiente al límite exterior del dominio marítimo" (art. 5). Se garantizaba así
efectivamente la soberanía de nuestras 200 millas marinas.
III. Luego, el Perú sostuvo un diferendo con Chile ante el Tribunal Internacional de
Justicia de La Haya, para fijar el límite marítimo entre ambos países. Tal conflicto
concluyó con la sentencia dictada por este tribunal el 27 de enero de 2014, que, si
bien algunos consideran que el Perú "ganó" 50,000 kilómetros cuadrados, nosotros
creemos que nuestro país salió perdiendo parte de su soberanía marítima.
En ejecución de ese fallo, el Perú aprobó la Ley N° 30.223 (El Peruano, 11 de julio de
2014), que adecúa la Ley N° 28.621 o Ley de Líneas de Base del Dominio Marítimo
del Perú. ¿Cuáles son la diferencias con la anterior ley? Esta norma de adecuación es
polémica.
El artículo 6 estipula: "De conformidad con lo resuelto en el fallo de la Corte
Internacional de Justicia del 27 de enero de 2014, y al no haberse establecido
proyección marítima que se genere a partir del Punto N°266 del sistema de líneas
de base del litoral peruano, queda sin efecto tal punto". Esta norma puede ser
perjudicial para el Perú.
Hasta antes del fallo de La Haya, el Punto 266 y el Punto Concordia eran sinónimos,
lo cual estaba reforzado por la anterior Ley de Líneas de Bases de Dominio
Marítimo. El artículo 6 de la nueva ley comete un error, pues al anular el Punto 266,
el Punto Concordia pierde nuevamente sus coordenadas.
El artículo 2 de la nueva ley estatuye: "La presente ley se circunscribe estrictamente a
adecuar la Ley N° 28621 conforme a lo resuelto por la Corte Internacional de
Justicia en su fallo de fecha 27 de enero de 2014 sobre delimitación marítima con
Chile, sin afectar de modo alguno la intangibilidad de la frontera terrestre ni del
inicio de esta en el Punto Concordia, que se mantiene inalterable, en virtud de lo
establecido en el Tratado de Lima entre el Perú y Chile, de fecha 3 de junio de
1929, su Protocolo Complementario y los trabajos de la Comisión Mixta de Límites
de 1929 y 1930".
Si nos atenemos a la redacción de este artículo, aparentemente no debería haber
problema, por ello cuando se publicó la Carta de Límite Exterior -Sector Sur- de
Dominio Marítimo, aprobada mediante Decreto Supremo N° 035-2014-RE (El
Peruano, 20 de agosto de 2014), el
300
presidente de la República del Perú, reiteró que la frontera terrestre

comienza en el Punto Concordia, no obstante ello originó la "protesta"
chilena, absolutamente impertinente y sin ningún fundamento, ya que
pretende cuestionar ahora ya no la frontera marítima, sino la frontera
terrestre.
En suma, pese a todo, se puede decir que la frontera marítima ha quedado
zanjada por el fallo aludido del 27 de enero de 2014.
IV En el plano europeo, en 1930 (entre el 13 de marzo y el 12 de abril) se reunió
en La Haya la Conferencia del mismo nombre. Más adelante, bajo el
auspicio de Naciones Unidas se celebraron dos Conferencias sobre
derechos del mar en Ginebra en 1958 (24 de febrero al 29 de abril) y en
1960 (17 de marzo al 27 de abril), cuyas discrepancias siempre se centraron
en la anchura del mar.
En América, se suscribió la Declaración de Montevideo sobre Derecho del
Mar de 5 de mayo de 1970 y la Declaración de Lima de 8 de agosto de
1970.
218. LA DOCTRINA DE LAS 200 MILLAS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

La adopción por el Perú y los otros países ribereños de la tesis de las 200 millas
marinas encontró de inmediato opositores, especialmente en Estados Unidos. La
doctrina nacional desde entonces se ha encontrado dividida. No obstante, en el
ámbito de la legislación positiva, numerosos textos han ido solidificando la nueva
teoría.
La Ley de Aeronáutica Civil del Perú, Ley N° 15.720, publicada el 22 de
noviembre de 1965, estableció el dominio aéreo. Declaró la soberanía exclusiva del
Perú "sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y aguas jurisdiccionales
comprendidas dentro de las doscientas millas" (art. 2).
La Ley de Recursos Hídricos N° 29.338 estipula que los recursos hídricos
comprenden el agua superficial, subterránea, continental y los bienes asociados a
esta, y dicho concepto "se extiende al agua marítima y atmosférica (Tít. Prel., art. I).
Sin embargo, con relación a la derogada Ley General de Aguas, ya- no dispone que
las aguas del mar se extienden hasta las doscientas millas (Decreto Ley N° 17.752,
art. 4, ap. "a"), cuestión que consideramos preocupante.
La derogada Constitución de 1979 contribuyó a aclarar ciertos conceptos;
sobre todo habló ya sin ambages de dominio marítimo, el mismo que integra el
territorio de la República (art. 97) y a la vez comprende el mar adyacente a sus costas,
su lecho y su subsuelo hasta la distancia de doscientas millas marinas (art. 98).
El dominio del mar
El Decreto Legislativo N° 1147 (El Peruano, 11 de diciembre de 2012)408regula el

fortalecimiento de las Fuerzas Armadas en las competencias de la Autoridad Marítima
Nacional, que es ejercida por la Dirección General de Capitranías y Guardacostas. Se
encarga de la administración de las áreas acuáticas, las actividades que se realizan en el
medio acuático, las naves, artefactos navales, instalaciones acuáticas y embarcaciones en
general, las operaciones que estas realizan y los servicios que prestan o reciben, con el
fin de velar por la seguridad de la vida humana en el mar, ríos y lagos navegables, la
protección del medio ambiente acuático, y reprimir las actividades ilícitas en el ámbito
de su jurisdicción (art. 1). La norma reitera que la Dirección General de Capitanías y
Guardacostas ejerce la autoridad marítima nacional (art. 4).
La propia ley, en su disposición complementaria transitoria primera prescribe que
continúa vigente el reglamento de la anterior ley, hasta que se publique el nuevo
reglamento. Este Reglamento agrega que el Director General de Capitanías y
Guardacostas "ejerce la Policía Marítima en los puertos, en el litoral y en el dominio
marítimo hasta las 200 millas, así como en ríos y lagos navegables" (art. A-010501 del
Reg.).
Hay dispositivos más recientes que continúan con esta tradición. Así, la Ley
General de Minería (D. S. N° 014-92-EM), expresamente dispone que la ley comprende
las sustancias minerales del suelo y del subsuelo nacional, así como el dominio marítimo
(Tít. Prel., art. 1).
De igual modo, la Ley General de Pesca (D. L. N° 25.977) establece que son
patrimonio de la nación los recursos hidrobiológicos contenidos en las aguas
jurisdiccionales del Perú (art. 2); inclusive llega a decir que, en el ánimo de asegurar la
conservación y racional explotación de los recursos pesqueros, las normas adoptadas
por el Estado "podrán aplicarse más allá de las 200 millas marinas, a aquellos recursos
multizonales que migran hacia aguas adyacentes o que proceden de estas hacia el litoral
por su asociación alimentaria con otros recursos marinos o por comprender a hábitats
de reproducción o crianza" (art. 7).
Todo este marco de desarrollo legislativo revela una preocupación constante en
plasmar la teoría de las doscientas millas marinas.
219. EL DOMINIO MARÍTIMO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993

La Constitución vigente establece que el dominio marítimo del Estado comprende
el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de
doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que
408 Esta norma reemplazó a la Ley N° 26.620, de Control y Vigilancia de las actividades marítimas, fluviales y lacustres,
publicada el 9 de junio de 1996.
303
establece la ley; en este dominio marítimo el Estado ejerce soberanía y jurisdic-! ción (art. 54). Se aprecia que el texto es parecido al de la anterio
Además de indicar expresamente que el dominio marítimo forma parte inte- ]
grante del territorio del Estado, describe su contenido: el mar adyacente a sus ;!
costas, su lecho y subsuelo, hasta las doscientas millas marinas. Sobre tal dominio i
el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comu- i
nicación internacional. El cuarto parágrafo del artículo 54 precisa que el espa- !]
ció aéreo cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas |
millas. ■ :l
Parece claro que el Constituyente adhiere a la tesis del mar territorial. Mas de
inmediato surgen las controversias: ¿Qué se entiende por mar territorial? ¿Es lo
mismo que mar adyacente y mar jurisdiccional? ¿implica el mar territorial una
verdadera propiedad? Estas y otras interrogantes genera el concepto, de las que nos
ocuparemos luego.
220. DEFINICIÓN DE "MAR TERRITORIAL". DE LA CONFERENCIA DE LA HAYA A LA

ACTUALIDAD
Llegar a una definición más o menos aceptable no ha sido tarea fácil. A ella se
ha llegado tras un largo periplo.
Uno de los primeros instrumentos jurídicos internacionales es el de la Con-
ferencia de La Haya de 1930. Se cimentó ahí la noción de "mar territorial". En
efecto, el artículo 1 del acuerdo establecía: "El territorio de un Estado incluye una
faja de mar descrita como el mar territorial". En la exposición de motivos dice: "La
idea que se ha tratado de expresar al decir que la faja de mar territorial forma parte
del territorio del Estado es la de que el poder ejercido por el Estado sobre esta faja
no difiere en nada en cuanto a su naturaleza, del poder que el Estado ejerce sobre su
territorio terrestre. Esta es también la razón por la que se ha escogido el término
'soberanía', un término que describe mejor que cualquier otro la naturaleza jurídica
de dicho poder". El articulo 2 estipula un principio contundente: "El territorio del
Estado ribereño incluye también el espacio aéreo sobre el mar territorial, lo mismo
que el lecho y el subsuelo del mar"409. Términos parecidos a los del artículo 54,
apartado 2o de la Constitución Peruana
El problema surgía en la cuantificación de la anchura del mar territorial.

Algunos países (Estados Unidos, Inglaterra) planteaban 3 millas: otros (países
escandinavos), 4 millas; 6 millas, Italia y los Estados sudamericanos; algunos
mantenían una posición ecléctica o intermedia: 3 millas con zona contigua (Francia
y Alemania).
409 Vide. RAMÍREZ NOVOA, E. Ob. cit., pp. 95-96.

El dominio del mar
Hubo otros dos cónclaves convocados por Naciones Unidas, ambos en Ginebra. La
Primera Conferencia sobre Mar Territorial (del 24 de febrero al 25 de abril de 1958), dispuso
en su artículo 1, inciso Io, que la soberanía de un Estado se extiende, fuera de su territorio y
de sus aguas interiores, a una zona de mar adyacente a sus costas, designada con el nombre de
mar territorial. El tópico de la anchura fue postergado para la segunda convención.
La Segunda Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, se reunió
también en Ginebra del 17 de mayo al 27 de abril de 1960. Tan igual que la anterior, no pudo
arribar a un acuerdo en cuanto a la anchura. Los Estados de América del Sur (Perú, Chile,
Ecuador, Argentina, Colombia) reclamaban un mar territorial de doscientas millas, al paso
que Estados Unidos combatió esta tesis por considerarla excesiva (VERDROSS)410.
A estas alturas, se puede apreciar nítidamente que ya existía una doctrina americana en
cuanto a la anchura del mar territorial: las doscientas millas marinas.
221. LA TERCERA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR
Esta tercera convención fue aprobada el 30 de abril de 1982, y suscrita en la ciudad de
Montego Bay, Jamaica. Consta de 320 artículos y nueve anexos. Se le considera la partida de
nacimiento del llamado "nuevo Derecho del Mar".
La convención de marras no fue ratificada por el gobierno peruano.
Lo que a nosotros nos interesa, por ser objeto del estudio, es el concepto y la anchura o
extensión del mar territorial. En la medida que constituye el dominio marítimo del Estado.
Tangencialmente se tocarán otros temas.
I. La Convención continúa la tendencia anterior. Reconoce la expresión mar territorial:
"La soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio y de sus
aguas interiores, y, en el caso del Estado archi- pielágico, de sus aguas
archipielágicas, a la franja de mar adyacente designada con el nombre de mar
territorial" (art. 2, ap. Io).
410 Cit. por RAMÍREZ NOVOA. Ob. cit., p. 102.
305
La controversia surgió, como siempre, a la hora de determinar la anchura, la

extensión de ese mar territorial. El artículo 3 dispone: "Todo Estado tiene derecho
a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda de 12
millas marinas medidas a partir de las líneas de base determinadas, de conformidad
con esta convención". Fue este artículo, fundamentalmente, el que motivó la
abstención de la firma del delegado de nuestro país. Si todos nuestros textos
cardinales, encabezados por la Constitución, fijan la anchura de mar territorial en
200 millas, aceptar solo 12 significaría reducir en 188 millas nuestro dominio. Pero
el problema es debatible, como se verá a continuación.
II. La convención trae una novedad. La inclusión de la expresión derecho de paso
inocente en vez de la anteriormente aceptada de "paso inofensivo". El artículo 17
determina: "Con sujeción a esta Convención, los buques de todos los Estados, sean
ribereños o sin litoral, gozan del derecho de paso inocente a través del mar
territorial". ¿En qué consiste este derecho de paso inocente? "El paso es inocente
mientras no sea .perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado
ribereño" (art. 19, Io).
III. La Plataforma Continental. Llamada también Zócalo Continental o Plataforma
Submarina.
El artículo 1 de la Convención de 1958 la definía claramente como el lecho del mar
y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas, pero situadas fuera de
la zona del mar territorial, hasta que la profundidad de las aguas subyacentes
permita la explotación de los recursos de dicha zona411.
La Tercera Convención la conceptúa así: "La plataforma continental de un Estado
ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden
más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su
territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia
de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide
la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen
continental no llegue a esa distancia" (art. 76, ap. Io). Inclusive se llega a prolongar la
anchura de la plataforma hasta las 350 millas (art. 76, aps. 5 y 6). Sobre el diferencial,
el Estado ribereño debe pagar en especie respecto de la explotación de los recursos
no vivos (minerales) de la plataforma continental más allá de las 200 millas marinas
(art. 82, párr. Io).
IV La Zona Económica Exclusiva. La tesis del mar territorial de las 200 millas goza de
predicamento en los países sudamericanos, entre ellos Perú: las grandes potencias
industrializadas no la aceptan. Para combatirla han ideado la llamada Zona
Económica Exclusiva (ZEE).
411 Vide. RAMÍREZ NOVOA, E. Ob. cit., p. 108.

El dominio del mar
En el artículo 55 la Convención describe esta expresión: "La zona económica

exclusiva es un área situada más allá del mar territorial y adyacente a este, sujeta al
régimen jurídico específico establecido en esta Parte, de acuerdo con el cual los
derechos y la jurisdicción del Estado ribereño y los derechos y libertades de los
demás Estados se rigen por las disposiciones pertinentes de esta Convención". Esta
zona económica exclusiva otorga derechos de soberanía y jurisdicción (art. 56, Io).
Su anchura se extiende hasta las 200 millas marinas (art. 57).
Si aplicáramos este articulado a la postura peruana, sucede que, descontando las 12
millas de mar territorial, la zona económica exclusiva quedaría en 188 millas. La
consecuencia es que sobre esta zona el Estado ribereño no tiene verdadera
soberanía y jurisdicción.
222. LA POSICIÓN DE ESTADOS UNIDOS

No bien fue aprobada la Tercera Convención sobre Derecho del Mar (1982), se generó
un vasto movimiento de crítica al texto convencional.
Estados Unidos adhiere a la convención, pero con algunas reservas. El 10 de marzo de
1983 el presidente de los Estados Unidos, Ronald Reagan, firmó una Proclamación y una
anexa declaración de política, referida a la Zona Económica Exclusiva (ZEE). En opinión
del estudioso norteamericano Paul HRIBERNICK412, en esta Proclamación los Estados Unidos
"han escogido las disposiciones del Convenio que sirven a sus propios intereses y han
rechazado lo demás". El efecto más obvio de esta es que siguen ejerciendo (los EE.UU.)
"derechos relacionados solamente a recursos naturales", pero no tienen naturaleza territorial.
Sirve solamente para establecer control sobre los recursos económicos (naturales) del
mar "hasta las 200 millas independientemente del alcance de la plataforma continental, que
frecuentemente no se extiende hasta las 200 millas". Según HRIBERNICK, "la declaración de
política que acompaña la proclamación manifiesta algunas dudas sobre las disposiciones del
control de contaminación en el convenio. Mientras acepta que la premisa del convenio de
control de la contaminación procedente de los buques debe ser efectuada a través de
reglamentos uniformes internacionales, la declaración indica que los Estados Unidos no
están de acuerdo con el artículo 24, sección 6, que permite a las naciones ribereñas iniciar
restricciones especiales contra estos que corresponden a condiciones ambientales especiales
de sus ZEEs".
412 Paul HRIBERNICK, profesor de la Lousiana State University. Nos referimos a su artículo Los Estados Unidlos y el Derecho del Mar. En:
"Proceso Económico", Lima, 20/26 de junio de 1983, p. 12. De él extraemos las citas que aparecen en adelante.
307
A grandes rasgos, la Proclamación norteamericana coincide con las disposiciones del

Convenio, si bien, estima HRIBERNICK, con dos características especiales: Primera: la enorme
extensión que se incluye dentro de la Proclamación. Estados Unidos tiene fronteras (costas)
en cuatro mares (Atlántico, Artico, Caribe y Pacífico); además cada una de las islas del
Pacifico y el Caribe bajo administración estadounidense tendría su propia ZEE de 200 millas.
Lo cual redunda en una ZEE de Estados Unidos con un área de más de 2 millones de millas
marítimas cuadradas. La segunda característica especial es que "no se pronuncia sobre la
problemática de la explotación del fondo del mar más allá de la jurisdicción de las naciones
ribereñas". "La implicación obvia es que los Estados Unidos no observarán las disposiciones
del Convenio sobre la explotación de minerales submarinos". Y es que Estados Unidos sabe
que los fondos marinos son una fuente rica de materiales estratégicos (cobre, cobalto) y
también de materias primas usadas en industrias estratégicas como las de acero y electrónicas.
Los Estados Unidos consideran la explotación de los fondos marinos como un "ejercicio
legítimo de la libertad del alto mar que está abierta a todos los países". Esto último es tan
decisivo que, concluye HRIBERNICK. Norteamérica tiene un deseo de negociar otro régimen
internacional para explotar los fondos marinos. Mientras tanto, tiene toda la intención de
seguir un curso independiente en esta materia016).
En suma, el país del norte no acepta las normas relativas a la preservación del medio
ambiente de los Estados ribereños, y, sobre todo, el régimen referido al fondo del mar, donde
son enormes las potencialidades en recursos minerales (cobre, níquel, cobalto, manganeso,
etc.). De ahí que Estados Unidos rechaza la tesis del mar territorial de las 200 millas; en otros
términos, que los Estados solo tengan derecho a los recursos naturales, pero no sobre el
territorio o subsuelo. A nuestros países, en cambio, esto último es fundamental con vistas al
desarrollo nacional.
223. LA CRÍTICA NACIONAL A LA CONVENCIÓN. EL DEBATE ENTRE

"ZONISTAS" Y "TERRITORIALISTAS"
Antes, durante y después de la aprobación de la Tercera Convención sobre Derecho del
Mar, Perú fue escenario de un largo debate entre quienes, debido a sus posturas, fueron
llamados "zonistas" (a favor de la suscripción por el Perú de la Convención) y
"territorialistas" (opuestos a ella y, por el contrario, defensores de las 200 millas de mar
territorial).
El tratamiento de este tópico, excede obviamente el contenido de este trabajo. Sólo
diremos, como orientación, que entre los territorialistas destacan: José Luis BUSTAMANTE Y
RIVERO, Alberto Ruiz ELDREDGE, Andrés ARAMBURÚ MEN- CHACA, José LEÓN BARANDIARÁN, Julio
VARGAS PRADA, Ezequiel RAMÍREZ NOVOA, etc. En el lado opuesto, o sea como defensores de la
ZEE, citaremos a Miguel BÁKULA, José PAREJA PAZ SOLDÁN, Alfonso ARIAS SCHREIBER413.
413 Sobre el particular, puede verse una importante reseña de ambas posiciones doctrinarias, algunas de las cuales se manifestaron
brillantemente en los debates de la Constituyente de 1978-79, en el libro Mar y Constitución. Las 200 millas en la Constitución de 1979,
de Domingo García Belaunde (1984).
El dominio del mar
Creemos conveniente defender la tesis de las 200 millas de mar territorial. En épocas de
la discusión doctrinal, prácticamente todas las instituciones fundamentales (la misma
Constituyente de 1978-79, los Partidos Políticos, la Fuerza Armada, Universidades, Colegios
de Abogados) se inclinan hacia ella, inclusive se ha llegado a resaltar los peligros que, para el
Perú, significaría la suscripción de la Tercera Convención, en lo referido al problema
pendiente de los derechos del Perú en Arica. Como la Convención impone el libre tránsito en
favor de los países mediterráneos (o sea, Bolivia y Paraguay), y si la suscribieran Chile y
Bolivia, advierte Ruiz ELDREDGE, "no podría ya el Perú, conforme al nefasto Tratado de 1929,
reclamar Acuerdo Previo sobre cualquier disposición de Aricá, ni impedir el libre tránsito de
los mediterráneos por ese territorio"018). Podrá advertirse que son muchos los riesgos de este
Convenio.
224. HACIA UNA DEFINICIÓN DE DOMINIO MARÍTIMO

Hemos hecho una breve recapitulación del Derecho sobre el Mar, con el expreso
propósito de arribar a una definición de lo que nos interesa: el dominio marítimo. Eso es lo
que compete a la disciplina de los Derechos Reales. Ciertamente, conforme a nuestras
normas, el mar constituye un bien inmueble de dominio público. Pero el problema del
dominio marítimo ha estado vinculado a la anchura del mar territorial. Fuera de que la
expresión "mar territorial" ha movido a confusión. De todos modos, aquí tratamos de dar
una definición, bien que con arreglo a los preceptos hoy vigentes.
I. Los internacionalistas han entendido siempre por mar territorial el "espacio
marítimo intermedio entre el alta mar y el territorio" (Charles ROUSSEAU)0 19). El
notable jurista francés precisa el status jurídico del mar territorial: "Este régimen
puede ser definido mediante una fórmula muy sencilla: en sus aguas territoriales el
Estado ribereño ejerce la soberanía, con la única limitación de permitir el paso de
los barcos extranjeros (obligación a aceptar el paso inofensivo)"414.
II. Ahora bien, en cuanto a los derechos reales (derecho interno), los conceptos son
también claros. Partiendo de la evidencia de la redondez de la Tierra, el territorio
de un país es una unidad, uno solo. Comprende la tierra (propiamente dicha), el
mar y el espacio aéreo (aire). Descartando a la primera, el problema surge en los
dos restantes, especialmente en el mar.
414 Ahora se denomina "paso inofensivo": artículos 17 y 19 de la Tercera Convención.
309
En la doctrina se distinguen los conceptos mar territorial, mar adyacente y mar

jurisdiccional.
1. Mar territorial. Sobre este, el Estado lindante o ribereño ejerce plena potestad
(FIORINI). Se trata de un bien público y, como tal, el Estado tiene sobre el mismo
un derecho de propiedad administrativa: al tener dicha propiedad
administrativa posee el derecho de explotar todos los recursos naturales, entre
otros los derivados de la pesca y la caza, el petróleo, el gas, etc. Naturalmente,
tal derecho está sujeto a las limitaciones originadas en el Derecho Internacio-
nal. El mar se prolonga hasta las 200 millas415.
2. Mar adyacente. FIORINI sostiene que "el conjunto entre el territorial y el
jurisdiccional es lo que se denomina el mar adyacente"416. Pero no hay acuerdo
en ello417.
De las expresiones "mar territorial" y "mar adyacente", preferimos la primera.
Ella denota propiedad material, efectiva, soberana. Por eso no es gratuita la
oposición de los países industriales a la fijación de su extensión en 200 millas.
3. Mar jurisdiccional. Los publicistas consideran que entre el mar territorial y el
mar libre existe el mar jurisdiccional, que es la zona contigua al mar territorial.
El realidad en el mar jurisdiccional el Estado no tiene ningún derecho de
dominio y solo ejerce funciones o derecho de policía en lo concerniente a la
seguridad, conservación y defensa del mismo, y también la observancia de las
leyes fiscales, a fin de evitar, por ejemplo, el contrabando (SPOTA; VILLEGAS
BASAVILBASO; FIORINI) 418 ; agregaríamos: el narcotráfico, en general la evasión
tributaria.
III. Podemos arriesgarnos a emitir una definición de dominio marítimo. Partiendo que
el mar territorial es la zona entre el territorio de un país y la alta mar, el dominio
marítimo vendría a constituirse por la prolongación del territorio marino de un
Estado ribereño, comprendiendo su lecho y subsuelo marino, y no solo la
plataforma continental419.
415 Cfr. DÍEZ, Manuel María. Ob. cit., pp. 566 y 567.
416 FIORINI, B. Ob. cit., p. 323.
417 En efecto, DÍEZ sostiene que el mar adyacente, llamado también mar próximo, es la zona del mar comprendida entre el mar
libre y la línea de la costa. Se distingue entonces entre alta mar y mar adyacente, Ób. cit., p. 565.
418 Cfr. DÍEZ. Ob. cit., p. 569; FIORINI. OB. cit., p. 323.
inclinando o sumergiendo paulatinamente o en forma brusca hasta que se produce el descenso inmediato hacia el fondo del mar, en que
aparece dando nacimiento al alta mar", Ibídem.
El dominio del mar
El territorio peruano comprende pues la tierra propiamente dicha, este dominio marino
prolongado hasta las 200 millas marinas, así como el espacio aéreo que recubre a ambos
(territorio y mar). Sobre todos ellos el Estado ejerce soberanía y jurisdiccionalidad.
311
CAPITULO VII
BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO
CULTURAL DE LA NACIÓN^
225. NOCIÓN DE BIEN CULTURAL. TRASCENDENCIA DEL TEMA

Lo primero que se nos viene a la mente cuando escuchamos hablar de patrimonio
cultural, y, más ampliamente de propiedad monumental, es la idea de los bienes y objetos que
denotan la grandeza de un pueblo, de una nación. Algunas de estas han dejado más huella que
otras, así en Asia (China) como en el África (Egipto), en Europa (Roma, Grecia) como en
América Latina (México, Perú), por citar algunas de las culturas más sobresalientes. El solo
hecho de mencionar a estas naciones, ya está revelando sus grandezas arquitectónicas,
arqueológicas, históricas, etnográficas, en fin, artísticas.
A continuación debe entenderse que la expresión bien cultural es lo suficientemente
vasta como para admitir definiciones flexibles en ella. Ni muy amplia que difumine el
concepto, ni muy restringida que cause la desprotección de ciertos bienes. Esa noción
además ha variado con el tiempo, y no exageramos si decimos que aun hoy no hay acuerdo
unánime.
En cada etapa o estadio histórico el hombre ha dejado huella de su obra, de su paso por
la Tierra, primero dominando la naturaleza y después la sociedad. Por eso se habla
precisamente de bien cultural. Porque es obra de la civilización. Estos bienes que el hombre
produce, no todos tienen la misma significación, algunos destacan por sobre otros; pues bien,
estos últimos, los trascendentes, alcanzan un valor arqueológico, histórico, artístico o
científico que los hace universales. No extraña pues que, Lima por ejemplo, haya sido
declarada Patrimonio Cultural de la Humanidad por la Unesco (1991), pero con mayor razón
lo es el Cusco, por la ciudadela de Machu Picchu, Sacsahuamán entre otras obras universales.
Si lo dicho es convincente, entonces existe fundamento para que en la doctrina se
discuta acerca de su propiedad. Algunas leyes establecen el dominio público del Estado sobre
ellos; otras, tienen más bien un sello privatista; otras, por último, contemplan un régimen
mixto (es decir, propiedad pública y privada), como la vigente Ley General del Patrimonio
Cultural de la Nación N° 28.296, publicada el 22 de julio de 2004. Pero es lo cierto que,
aunque obra de un pueblo determinado, estos bienes culturales tienden cada vez más a ser
considerados bienes del patrimonio cultural de la humanidad. De ahí el ejemplo citado de
nuestra capital, Lima.
Como estos bienes son de todos, entonces también su salvaguarda y conservación
compete a todos. Y ahí entramos ya al tema de la cultura de un país. Las leyes que regulan
sobre estos bienes arrancan su fundamento en el hecho que los objetos que integran el
patrimonio cultural y monumental de un país, deben cuidarse a fin de transmitirlo a las
generaciones futuras. Pero, como advierte VELASCO, "el derecho no constituye el único ni el
mejor de los medios para lograr esa finalidad"; esta tarea depende de dinero, para su
protección, reparación, etc. Y un pueblo que carece de esos recursos está ciertamente
imposibilitado. Es por eso que la regulación legal, y sobre todo las sanciones y medidas
coactivas, solo son la última vatio, o sea el recurso último420. En definitiva, como agrega este
autor, "conservar lo que nos ha dejado el pasado, importa un lujo, un adorno, y ya los
antiguos sentenciaron que primero es vivir y después filosofar".
420 VELASCO, Gustavo. Los monumentos ante el Derecho, p. 568.
286
Con esto queremos decir, en muy resumidas palabras, que se trata de un problema de
cultura, en el sentido que le impone ORTEGA Y GASSET, de "sistema de ideas vivas que cada
tiempo posee" o "sistema de ideas desde las cuales el tiempo vive"421. Con lo cual dejamos
sentado que la labor de defensa y conservación de la obra de nuestros antepasados, depende
en mucho del nivel de educación del pueblo, en un momento dado.
El tema es conocido también con el nombre de propiedad monumental. De entrada
postulamos que por monumento, en el sentido común del término, se entiende toda "obra
considerable por su tamaño o por su magnificencia"0285. Propiedad monumental referida a
todas aquellas obras grandiosas del hombre en el plano artístico, arqueológico o histórico.
La materia constituye un notable exponente de la progresiva transformación del
concepto de la propiedad y de la aceptación (permeabilización) de ella a la idea de
subordinación del ejercicio de las facultades dominiales (individuales) a los superiores
intereses de la colectividad422.
Los organismos internacionales —caso de la UNESCO— han probado ya sensibilidad
en la materia423, a la par que se han firmado convenios a nivel de Estados para la protección
de los monumentos y objetos arqueológicos, históricos y artísticos. Los textos
constitucionales también han mostrado acogida, de manera cada vez más ascendente.
Evidentemente existen poderosas razones para conservar el patrimonio cultural y
monumental, recuérdese la inversión que demanda su mantenimiento y a veces reparación.
Los restos y los monumentos juegan un papel importante en la vida moderna, pues
constituyen un símbolo de la continuidad de la civilización. Según ALOMAR, el interés en la
conservación de estos monumentos, no es pietatis causa, sino que de ello se deriva una utilidad
actual, en la medida que a nuestra cultura Se interesa extraer las lecciones del pasado;
inclusive algunas teorías renovadoras del urbanismo contemporáneo se basan en el valor
orgánico y funcional de la ciudad clásica424.
226. BREVE NOTICIA HISTÓRICA

El que hoy en día se hayan implementado en algunos países, elevados servicios de
conservación del patrimonio cultural, muestra el nivel de preocupación alcanzado. Pero no
siempre fue así. Se puede decir que ni la Antigüedad ni la Edad Media se preocuparon por
preservar los monumentos y restos arqueológicos. Salvo Egipto, donde las Pirámides han
resistido el paso del tiempo, ciudades tan grandes como Roma, Atenas, por citar dos casos,
exhiben de manera fragmentaria su pasado (templos, esculturas, edificios, objetos
arqueológicos), y cuyo deterioro se debe a la obra de "agentes naturales como los cambios de
temperatura, el viento y los terremotos, y de la ignorancia, codicia y fanatismo de los
hombres"425. No hace falta ir demasiado lejos. Aquí en Perú se han producido numerosos
atentados contra nuestro legado histórico y monumental. Otros restos, al igual que las
Pirámides egipcias, se muestran incólumes. Machu Picchu, Sacsayhuaman, Koricancha, etc.,
se mantienen enhiestos, tal vez quizá porque son obras hechas en piedra, y porque además
los incas fueron extraordinarios arquitectos. Aunque también la ciudadela de Chan Chan,
hechura dé adobe, es mudo testigo de la grandeza de la cultura precolombina.
Conviene preguntarse: ¿Cuándo empieza propiamente ia preocupación de los pueblos
por su herencia cultural? Algunos estudiosos encuentran precedentes en Roma; sin embargo,
el interés por resguardar y conservar el patrimonio monumental del pasado empieza
propiamente con el Renacimiento (que es el renacer de lo grecorromano). "A fines del siglo
421 Vide. VELASCO. Ob. cit., p. 596.

422 MARTÍN MATEO, R. La propiedad monumental, p. 49.
423 Una muestra de ello la constituye la UNESCO, que adoptó en 1962 una recomendación de cuarenta y dos puntos para la
protección de la belleza y el carácter de los sitios y paisajes. Vide. MARTÍN MATEO, p. 50.
424 Vide. MARTÍN MATEO, R. Ob. cit., p. 52, nota N° 11.
425 VELASCO, G. Ob. cit., p. 570.
287
XVII se reaviva el interés
Bienes por ellaspatrimonio
que integran antigüedades
cultural clásicas con WINCKELMAN y GOETHE, y en el
de la nación
siguiente, el movimiento romántico lleva a que se extienda el arte gótico. En esa época se
realizan las primeras restauraciones", destacando nítidamente Violet LE DUC.
Prueba de su modernidad es que hasta el siglo XIX se organizan servicios encargados
de lograr ese cometido. Ya en este siglo se dicta copiosa legislación tuitiva. Y los servicios de
conservación alcanzan en la hora actual un alto nivel competitivo en Europa, especialmente
en Italia y Francia.
Aunque parezca paradójico, el interés por las ruinas y restos del pasado indígena de los
pueblos americanos nace en España con la Ilustración, y de ahí se extendió y prolongó en
nuestros artistas033).
La legislación nacional cobró importancia con la Ley N° 6.634, de 13 de junio de 1929,
de fuerte acento nacionalista. A partir de ahí, diversas normas se han dictado hasta la fecha.
227. DEFINICIÓN DE "BIENES CULTURALES"

Los bienes que conforman ese rico acervo que es el patrimonio monumental,
histórico-artístico y arqueológico, reciben el nombre de bienes culturales. La noción
adelantada al comienzo nos servirá en la tarea de conceptuarlos.
En primer lugar, estos bienes resultan producto de la creación humana. Son obras que
por su grandiosidad dan fiel testimonio de lo que es capaz de producir un pueblo en un
momento concreto. Desde una óptica amplia, comprendería las reliquias del pasado, pero
también las arquitecturas del presente (folklore, construcciones arquitectónicas; los inventos
y las creaciones autorales en la música, literatura, cinematografía). La ley nacional ampara
inclusive a las creaciones de la naturaleza. Todo ello constituye el patrimonio cultural de un
pueblo. Y por eso resulta comprensible aquella afirmación que los considera de toda la
nación. Bienes culturales son pues aquellas obras y creaciones del hombre en el ámbito material
e inmaterial que, con el correr de los tiempos, sobresalen en el plano monumental,
histórico-artístico y arqueológico, y que, por eso mismo, conviértense en patrimonio de la
nación.
Lo dicho creemos que iba más allá de la derogada Ley N° 24.047 (1985).
El artículo II del Título Preliminar de la vigente ley los define en los siguientes términos:
"Se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación toda manifestación del
quehacer humano —material o inmaterial— que por su importancia, valor y significado
paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social,
antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea
expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo. Dichos
bienes tienen la condición de propiedad pública o privada con las limitaciones que establece
la presente ley".
Si antes criticábamos la parquedad de la ley (derogada), creemos que con falta de
seriedad, la ley en vigor hace una innecesaria larga enumeración. ¿A qué bienes por ejemplo
de valor social, tradicional o tecnológico se refiere? No los legisla.
Llámanse bienes culturales por el amplio abanico multidisciplinario que cubren. El
valor cultural supone que, por un lado, tienen una importancia artística, científica, técnica y
arqueológica e histórica, pero, por otro, no solo se advierte ese valor en lo histórico, también
en la cultura actual o contemporánea.
El valor cultural de estos bienes se demuestra en estos días con un renglón de mucho
peso en la economía: el turismo. Está probado que el turismo significa parte importante en el
producto bruto de un país. De ahí la importancia de la conservación, defensa y/o
restauración de los bienes culturales. Defensa de la depredación interna y foránea, tutela, en
fin, que no solo compete al Estado, sino a toda la comunidad.
288
Que estos bienes pertenezcan a la nación, es algo aceptado en la doctrina y en la

legislación comparadas. Se fundamenta tal idea en que el testimonio cultural es obra de
todos, de la comunidad, y por ende son de la nación, antes que del Estado. Este último se
limita a protegerlo, en unión de toda la colectividad. Si esto es así, entonces debemos
convenir en que, por lo menos los bienes culturales más trascendentes, deben integrar el
dominio público del Estado y, por consecuencia, ser inalienables e imprescriptibles. Solo
tenemos que pensar en las fortalezas de Machu Picchu, Sacsayhuaman, Ollantaytambo,
Chan Chan, el Señor de Sipán, etc., para corroborar la hipótesis. Cosa distinta es negar la
propiedad privada de algunos bienes culturales. En efecto, la Ley N° 28.296 permite la
propiedad privada de los bienes culturales (Tít. Prel., artículo II), lo que, por lo demás, no es
exclusivo de nuestro país; se observa en la legislación comparada.
228. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS EN EL PERÚ

I. Si rastreamos en nuestra legislación, notaremos que la preocupación de legislar sobre
la materia no es muy antigua, aparece con fuerza en el siglo XX. Antes no hubo
prácticamente textos de importancia.
289
Tempranamente el Decreto Supremo de 24 de enero de 1912 declaró de utilidad pública

la formación del Parque Nacional de Sacsaihuamán y dispuso su expropiación.
Hubo de dictarse más adelante una norma de capital trascendencia, que solo vino a ser
derogada recién por la ley vigente. Nos referimos a la Ley N° 6.634, de 13 de junio de
1929- Con tono nacionalista proclamó la inalienabilidad e imprescriptibilidad del
patrimonio arqueológico del país anterior al virreinato (art. 1); los bienes arqueológicos
de propiedad privada solo podían serlo por excepción, sierjipre y cuando hubieran sido
adquiridos antes de la promulgación de la ley (art. 4), o también si eran duplicados (art.
20). El contenido de la ley era vasto, incluyendo además de los bienes comunes, los
restos humanos, tejidos, amuletos, artefactos de madera, cobre, plata, oro, y cualquier
otro objeto mueble que se hallare en los monumentos arqueológicos, aun cuando fueran
descubiertos o extraídos de terrenos de propiedad particular. Sin duda un texto legal que
otorgaba los bienes al Estado, y por eso, distinto a la ley vigente.
II. La Constitución de 1933 precisaba en su artículo 82 que estos bienes, es decir, los tesoros
arqueológicos, artísticos e históricos se encontraban bajo la salvaguarda del Estado,
Como puede verse, no establecía el dominio público estatal, y, por otra parte, utilizaba la
expresión tesoros arqueológicos, de mucha importancia, y de la cual tratamos más adelante.
Fue la primera Constitución que legisló acerca de los bienes culturales.
III. Siguió el turno al Código Civil de 1936. Ya se ha dicho repetidamente que, aunque
defectuosa y fragmentariamente, enumeraba los bienes del Estado en el numeral 822,
incluyendo entre tales a los monumentos históricos y los objetos arqueológicos,
remitiéndolos en lo demás a la ley especial (art. 822, 5o). Parece ser que con los primeros
se refería a los bienes inmuebles, y con los segundos, a los muebles.
IV Otro de los hitos en esta brevísima evolución histórica, lo constituye la Ley N° 8.853, de
9 de marzo de 1939, de carácter restrictivo. Limitaba la enajenación, declarando la
inalienabilidad de bienes muebles e inmuebles de valor histórico o artístico, "salvo a
favor del Estado" (art. 8). El ius abutendi del propietario estaba grandemente limitado,
llegándose a decir que era un mero depositario. Por otra parte, siguiendo la orientación
de la anterior, la ley dispuso la organización de exhibiciones extraordinarias de los
bienes culturales de propiedad privada, en los lugares que determinara el Consejo
Nacional de Conservación y Restauración de lugares históricos, entidad creada por dicha
ley (art. 6). Es obvio que los bienes de los coleccionistas particulares deben estar al
servicio de la Nación. También exhibiciones ordinarias anuales.
El Reglamento de esta ley, aprobado por Decreto Supremo de 13 de octubre de
1942, vino a estipular que así los bienes muebles como los inmuebles de la época
colonial, podían ser declarados monumentos.
V La abrogada Constitución de 1979 disponía en su numeral 36 que "los yacimientos y
restos arqueológicos, construcciones, monumentos, objetos artísticos y
testimonios de valor histórico, declarados patrimonio cultural de la Nación, están
bajo el amparo del Estado". Resalta ya la tendencia a considerarlos de la Nación,
remitiéndolos en lo demás a la ley especial.
229. RÉGIMEN LEGAL VIGENTE

El periodo se abre con el Código Civil de 1984 que, según queda dicho, abdica de
indicar cuáles son los bienes del Estado. Los bienes culturales no son la excepción. Salvo
algunas cuestiones, muy de soslayo. Así por ejemplo, que la propiedad privada del subsuelo
de un predio no comprende los yacimientos y restos arqueológicos (art. 954, ap. 2o). Es bien
claro que los bienes arqueológicos no solo se encuentran en el subsuelo de la tierra, esto se
refiere más bien a los tesoros. Antes bien, las grandes fortalezas y ciudadelas del país se
encuentran en la superficie.
Luego fue expedida la Ley N° 24.047, de 3 de enero de 1985, ya derogada. En estos

momentos rige la Ley N° 28.296, publicada el 22 de julio de 2004.
La vigente Constitución de 1993 prescribe: "Los yacimientos y restos arqueológicos,
construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos
artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y
provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación,
independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el
Estado" (art. 21, ap. Io). Más adelante agrega que buscará su restitución al país cuando
hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional (art. 21, ap. 3o, in finé).
Resulta válido, sin temor a equivocamos, afirmar que, a la vista de lo dispuesto en este
numeral, los bienes culturales son de propiedad pública o privada. Esto es importante, por las
consecuencias que trae implícito y que se detallan luego.
De acuerdo con el artículo III del Título Preliminar de la ley en vigor, «se presume que
tienen la condición de bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, los bienes
materiales o inmateriales, de la época prehispá- nica, virreinal y republicana". Se trata de una
presunción iuris tantum, ya que ella "queda sin efecto por declaración expresa de la autoridad
competente, de oficio o a solicitud de parte".
Esta es, a grandes rasgos, la legislación sustantiva en vigencia. Claro está, matizada con
una profusa legislación administrativa.
230. BIENES CULTURALES. ENUMERACIÓN
Hemos conceptuado ya lo que, desde nuestra perspectiva, son los bienes culturales.
Mas la definición legal que establecía la norma derogada (Ley N° 24.047, artículo 1, párr. 2o)
era que debían ser expresamente declarados como tales.
Debemos reconocer que la ley vigente corrige aquella desafortunada redacción, por
cuanto prescribe que se presume que los bienes materiales o inmateriales, de la época
prehispánica, virreinal y republicana, integran el Patrimonio Cultural de la Nación, salvo que
haya declaración expresa de la autoridad competente, que establezca lo contrario (LGPCN,
Tit. Prel., art. III). En parte la Constitución en vigor la había corregido, toda vez que estipula
que son bienes culturales los así expresamente declarados, "y provisionalmente los que se
presumen como tales" (art. 21, ap. Io).
¿Cuáles son esos bienes culturales? Por disposición específica de la ley, son los
enumerados en los artículos 1 y 4 del Convenio Unesco (1972), y artículos 1 y 2 del Convenio
de San Salvador (1976).
I. De acuerdo con el artículo 1 del Convenio Unesco (1972), son considerados
patrimonio cultural:
"Los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pintura
monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico, inscripciones,
cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal excepcional desde el
punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia.
Los conjuntos: grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura,
unidad o integración en el paisaje les da un valor excepcional, desde el punto de
vista de la historia, del arte o de la ciencia.
Los lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza, así
como las zonas, incluidos los lugares arqueológicos que tengan un valor universal
excepcional desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o
antropológico".
No cualquier bien puede reputarse dentro del patrimonio cultural, solo los bienes
(monumentos, conjuntos y lugares) que tengan un valor universal excepcional
desde el punto de vista histórico, artístico, estético, científico, etnológico o
antropológico.
291
II. La Convención de San
Bienes que integran Salvador cultural
el patrimonio (1976)deestablece
la nación en su artículo 2 que los bienes
culturales son aquellos que se incluyen en las siguientes categorías:
"a) Monumentos, objetos, fragmentos de edificios desmembrados y material
arqueológico pertenecientes a las culturas americanas
anteriores a los contactos con la cultura europea, así como los restos humanos,
de la flora y fauna, relacionados con las mismas.
b) Monumentos, edificios, objetos artísticos, utilitarios, etnológicos, íntegros o
desmembrados de la época colonial hasta el fin del siglo XIX.
c) Bibliotecas y archivos incunables y manuscritos: libros y otras publicaciones
iconográficas, mapas y documentos editados hasta el año 1850.
d) Todos aquellos bienes de origen posterior a 1850 qiie los Estados Partes tengan
registrados como bienes culturales, siempre que hayan notificado tal registro a
las demás partes del Tratado.
e) Todos aquellos bienes culturales que cualesquiera de los Estados Partes
declaren o manifiesten expresamente incluir dentro de los alcances de esta
Convención".
Esta clasificación tiene en cuenta la historia. Serán bienes culturales: 1. Los
monumentos y objetos anteriores a los contactos con la cultura europea (vale decir,
autóctonos, precolombinos); 2. Monumentos y objetos de la época colonial hasta
fines del siglo XIX; 3. Libros, archivos y otros documentos impresos hasta el año
1850; 4. Todos aquellos posteriores a 1850 que los Estados hayan declarado como
tales.
Salta a la vis^ -i que la enumeración de estas dos convenciones es exagerada y vasta,
especialmente en cuanto a que son bienes culturales los restos humanos, así como
los de la flora y la fauna relacionados con las culturas anteriores a la hispánica, o
incluso edificios de la época colonial hasta fines del siglo XIX. Esto es peligroso, ya
sabemos que pretender cubrir todo equivale a no proteger nada. En nuestro país
son conocidos los monumentos arqueológicos e históricos (verbigracia: Machu
Picchu, Sacsaihuaman, Koricancha, Kuélap, Ollantaytambo, Chan Chan, las
Líneas de Nazca, etc.), o también innumerables objetos muebles (ceramios, tejidos,
tumbas o chullpas, etc.), cuyo descubrimiento más reciente lo constituye el Señor
de Sipán, vestigio de la cultura Mochica, cuyos restos datan de unos 200 años de
nuestra era. Todos ellos son, sin duda alguna, bienes culturales. Pero no cualquier
bien inmueble o mueble antiguo tiene garantizado ese carácter426.
231. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES CULTURALES
I. La primera gran división, previa a todas las demás, que tiene en cuenta al titular del
derecho, es la de ley fundamental. Los bienes culturales son de propiedad pública o
privada (art. 21 de la Const.). Lo que también hace la ley especial (LGPCN, Tit
Prel., art. II). Norma bastante controvertida, no porque acepte la propiedad
privada de algunos bienes, sino porque no enumera cuáles son. Y en el Perú esto
deja abierta la posibilidad de numerosos litigios, en los que inevitablemente estará
involucrado el Estado. Mejor dicho, este intervendrá ahí, solo cuando considere
que un bien es verdaderamente de dominio público.
(5 34) Como bien dice Gustavo VELASCO, "la calificación de monumento no debe prodigarse porque se desvalorizará y rebajará. Si todo es
monumento, nada lo será, y el objeto de la legislación se frustará". El jurista VELASCO critica a la Ley Federal mexicana sobre Monumentos
y Zonas Arqueológicas, Artísticas e Históricas, de 28 de abril de 1972, que también exagera al considerar los restos humanos y los de la flora
y fauna de la cultura prehispánica. Sería una tarea descomunal. VELASCO -que trabajó en la Dirección de Bienes Nacionales de México entre
1927 y 1931, y fue el autor de la anterior Ley de
292
II. Cuando se toma en cuenta sus orígenes, o más propiamente el tiempo en que se
originan, y basándonos en el artículo III del Título Preliminar de la ley especial, los
bienes culturales —materiales o inmateriales— pueden ser:
a) Bienes de la época prehispánica.
b) Bienes de la época virreinal.
c) Bienes de la época republicana.
III. Si se toma en consideración el objeto sobre el que recaen, los bienes son materiales
e inmateriales. Esta clasificación es tan absurda, que considera como bienes
materiales por ejemplo a los libros y a las composiciones musicales, ya que lo
importante en ellos son los derechos de autor, de naturaleza indiscutiblemente
inmaterial.
Por otro lado, la ley considera a los bienes muebles e inmuebles como una
subclasificación de los bienes materiales. Veamos.
1. Bienes Materiales
a) Bienes Inmuebles
De manera enunciativa, la ley considera aquí a los edificios, obras de
infraestructura, ambientes y conjuntos monumentales, centros históricos y
demás construcciones, así como las evidencias resultantes de la vida y actividad
humana urbanas y/o rurales, que tengan valor arqueológico, arquitectónico,
histórico, religioso, etnológico, artístico, antropológico, paleontológico,
tradicional, científico o tecnológico, su entorno paisajístico y los surgidos en
espacios acuáticos.
Dicha protección comprende el suelo, subsuelo (en el que se encuentran o
asientan), los aires y el marco circundante (art. 1,1° de la LGPCN).
30 de enero de 1930- estima que los templos en México son en número de 16,000 a 17,000. Ob. cit., pp. 577-578.
b) Bienes muebles Comprende:
Los bienes de interés artístico como cuadros, lienzos, pinturas, esculturas y dibujos,
composiciones musicales y poéticas, etc.
Libros, incunables, manuscritos raros, documentos, fotos, negativos (de fotos),
daguerrotipos y publicaciones antiguas.
Documentos manuscritos, fonográficos, cinematográficos, video- gráficos, digitales,
planotecas, Hemerotecas y otros.
Los bienes relacionados con la historia, en el ámbito científico, técnico, militar, social y
biográfico.
Colecciones y ejemplares singulares de zoología, botánica, mineralogía y los especímenes de
interés paleontológico.
Objetos y ornamentos de uso litúrgico, tales como cálices, copones, candelabros,
estandartes, incensarios, vestuarios y otros, etc. (art. 1, 2o).
Bienes Inmateriales
La ley ubica aquí a las creaciones de una comunidad cultural fundadas en las tradiciones,
individuales o grupales, y que responden a las expectativas de la comunidad, "como
expresión de la identidad cultural y social, además de los valores transmitidos oralmente,
tales como los idiomas, lenguas y dialectos autónomos, el saber y conocimiento tradicional,
ya sean artísticos, gastronómicos, medicinales, tecnológicos, folclóricos o religiosos", que en
conjunto conforman nuestra diversidad cultural (art. 1, 2o).
293
Sobre estos bienes
Bienes inmateriales, "ningunacultural
que integran el patrimonio personade la natural
nación o jurídica puede arrogarse la
propiedad de algún bien cultural inmaterial, siendo nula toda declaración en tal sentido (...)"
(LGPCN, artículo 2).
El Ministerio de Cultura expidió una Directiva sobre la Declaratoria de las manifestaciones
del Patrimonio Cultural Inmaterial como Patrimonio Cultural de la Nación, aprobada
mediante Resolución Ministerial N° 080-2011-MC (El Peruano, 4 de marzo de 2011).
En los tiempos más recientes, en el orden interno se han dictado varias normas protegiendo
estas manifestaciones culturales, sean de tipo gastronómico (el cebiche, como plato bandera;
el pollo a la brasa), ambos en 2004; de instrumentos musicales (el clarín), en 2008;
folclórico-danzístico (Los Negritos de Huayán), en 2009; obras musicales (Vírgenes del Sol),
en 2009, y también El cóndor pasa, de Daniel Alomía Robles, en 2004. Se declaró al Señor de
los Milagros como patrono del Perú, mediante la Ley N° 29.602 (El Peruano, 19 de octubre de
2010); inclusive a nivel mundial, ha
294
b) Bienes muebles
Bienes queComprende:
integran el patrimonio cultural de la nación
Los bienes de interés artístico como cuadros, lienzos, pinturas, esculturas y dibujos,
composiciones musicales y poéticas, etc.
Libros, incunables, manuscritos raros, documentos, fotos, negativos (de fotos),
daguerrotipos y publicaciones antiguas.
Documentos manuscritos, fonográficos, cinematográficos, video- gráficos, digitales,
planotecas, Hemerotecas y otros.
Los bienes relacionados con la historia, en el ámbito científico, técnico, militar, social y
biográfico.
Colecciones y ejemplares singulares de zoología, botánica, mineralogía y los
especímenes de interés paleontológico.
Objetos y ornamentos de uso litúrgico, tales como cálices, copones, candelabros,
estandartes, incensarios, vestuarios y otros, etc. (art. 1, 2o).
2. Bienes Inmateriales
La ley ubica aquí a las creaciones de una comunidad cultural fundadas en las tradiciones,
individuales o grupales, y que responden a las expectativas de la comunidad, "como
expresión de la identidad cultural y social, además de los valores transmitidos oralmente,
tales como los idiomas, lenguas y dialectos autónomos, el saber y conocimiento
tradicional, ya sean artísticos, gastronómicos, medicinales, tecnológicos, folclóricos o
religiosos", que en conjunto conforman nuestra diversidad cultural (art. 1, 2o).
Sobre estos bienes inmateriales, "ninguna persona natural o jurídica puede arrogarse la
propiedad de algún bien cultural inmaterial, siendo nula toda declaración en tal sentido
(...)" (LGPCN, artículo 2).
El Ministerio de Cultura expidió una Directiva sobre la Declaratoria de las
manifestaciones del Patrimonio Cultural Inmaterial como Patrimonio Cultural de la
Nación, aprobada mediante Resolución Ministerial N° 080-2011-MC (El Peruano, 4 de
marzo de 2011).
En los tiempos más recientes, en el orden interno se han dictado varias normas
protegiendo estas manifestaciones culturales, sean de tipo gastronómico (el cebiche,
como plato bandera; el pollo a la brasa), ambos en 2004; de instrumentos musicales (el
clarín), en 2008; folclórico-danzístico (Los Negritos de Huayán), en 2009; obras
musicales (Vírgenes del Sol), en 2009, y también El cóndor pasa, de Daniel Alomía Robles,
en 2004. Se declaró al Señor de los Milagros como patrono del Perú, mediante la Ley N°
29.602 (El Peruano, 19 de octubre de 2010); inclusive a nivel mundial, ha
sido reconocido el Khapak Ñan, como Patrimonio Cultural de la
Humanidad.
232. ¿SON LIBREMENTE COMERCIALIZABLES LOS BIENES

CULTURALES?
En principio, los derechos de la nación sobre los bienes declarados Patrimonio
Cultural de la Nación, son imprescriptibles (LGPCN, Tít. Prel., art. VI).
Independientemente de que sean bienes culturales integrantes del Patrimonio
Cultural de la Nación de propiedad pública o privada, pueden ser transferidos,
obviamente dentro de las limitaciones establecidas en las leyes y en las medidas
administrativas.
Estos bienes culturales pueden ser transferidos libremente bajo cualquier título.
La transferencia de dominio entre particulares de un bien cultural "obligatoriamente
debe ser puesta en conocimiento previo de los organismos competentes, bajo
323
sanción de nulidad". Ello porque el Estado tiene preferencia en la transferencia

onerosa de estos bienes culturales, bajo pena de nulidad (art. 9 de la LGPCN).
El Reglamento de la Ley General del Patrimonio Cultural de la, Nación,
aprobado por Decreto Supremo N° 011-2006-ED, publicado el 1 de junio de 2006,
y su Anexo, publicado el día siguiente, regulan esta materia.
1. Transferencia a título gratuito. "El propietario que pretenda transferir
gratuitamente la propiedad de un bien cultural deberá comunicarlo
previamente al organismo competente, bajo sanción de nulidad" (Reg. de
la LGPCN, art. 12).
2. Transferencia a título oneroso. "El propietario sea público o privado, que
pretenda transferir onerosamente la propiedad de un bien cultural deberá
notificarlo al organismo competente, declarando el precio y las
condiciones de la transferencia. Dicha declaración constituirá una oferta
de venta irrevocable". El organismo competente (el Ministerio de Cultura,
creado por la Ley N° 29-565, que absorvió al Instituto Nacional de
Cultura, al Archivo General de la Nación y a la Biblioteca Nacional del
Perú) cuenta con un plazo de 30 días útiles, desde la declaración, para
aceptar la oferta de venta. Vencido tal plazo caduca su derecho de
preferencia, pudiendo el propietario transferir dichos bienes culturales
(Reg., art. 12). Estos organismos han sido subsumidos por el Ministerio de
Cultura.
Lógicamente, el carácter peligroso de estos preceptos (desde la ley anterior) se
ha demostrado ya. En efecto, en una oportunidad se realizó la insólita venta de una
faja de tierra de Machu Picchu427. Claro que esa venta no podía prosperar. Prima facie,
sería factible la venta (el artículo 14 de la ley derogada lo permitía), pero hay una
norma que lo prohibe. Es el artículo 6, Io de la ley especial, el cual establece que todo
bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación de carácter
prehispánico es de propiedad del Estado, "independientemente de que se encuentre
ubicado en predio de propiedad pública o privada", pues tiene "la condición de
intangible, inalienable e imprescriptible, siendo administrado únicamente por el
Estado" (art. 6, Io de la LGPCN). Esta norma viene a colación del asunto de Machu
427 El caso es el siguiente: la ciudadana Adriana Maldonado, propietaria de un fundo de 3,000 hectáreas de longitud,
ubicado en las faldas de Machu Picchu, vendió dicho terreno al ciudadano Raúl Peschiera y otro. El motivo de la
compra sería habilitar 78 hectáreas para un complejo turístico (hotel) y, el resto, "restaurarlo" para construir un
zoológico, un jardín botánico, una escuela, etc. Hasta aquí los hechos. Ahora bien: ¿es válida esa venta?
Aparentemente, y en aplicación del artículo 14 de la derogada ley, ella era posible. En cambio, el artículo 6, Io de la
LGPCN vigente no lo permite, pues todo bien inmueble que integre el Patrimonio Cultural de la Nación de carácter
prehispánico, es del Estado, tiene la condición de intangible, inalienable e imprescriptible. Ello a pesar de que
contaron con la opinión favorable del Instituto Nacional de Cultura (ahora, Ministerio de Cultura). A nuestro
parecer, los funcionarios de ese organismo incurrieron en delito contra el patrimonio cultural (art. 229 del CP). No
puede alegarse que tal fundo está ubicado en las afueras de la ciudadela. Ya la ley abrogada estipulaba en su artículo
4, párr. 2o, modificado por la Ley N° 23.193, que la protección comprendía "el marco circundante en la extensión
técnicamente necesaria". Está claro que Machu Picchu es una totalidad. Finalmente, se impuso esta interpretación
de la ley.
324
Picchu. La venta es nula, carece de .efectos, pero además existe responsabilidad

penal por parte de los funcionarios involucrados (Código Penal, artículo 229).
Por otra parte, la ley en vigor ha corregido un error de la anterior, ya que
establece como regla la prohibición de la salida del país de todo bien mueble
integrante del Patrimonio Cultural de la Nación (art. 33). Sólo por excepción,
mediante resolución suprema, se permite la salida de los bienes muebles integrantes
del Patrimonio Cultural de la Nación, en los siguientes casos:
1. Por motivos de exhibición con fines científicos, artísticos y culturales.
2. Para estudios especializados que no pueden ser realizados en el país.
3. Por restauración que no pueda realizarse en el país. Así ha sucedido, por
ejemplo, con los trabajos de restauración del Señor de Sipán(336).
4. Por viajes de Jefes de Misión, Cónsules o Diplomáticos acreditados, por el
plazo que dure su permanencia en el exterior (art. 34, Io de la LGPCN).
La salida será por un término no mayor de un año, prorrogable por igual
periodo por una sola vez (art. 34, 2o).
La autorización requiere obligatoriamente de opinión previa del organismo
competente y la contratación como mínimo de una póliza de seguro "Clavo a clavo"
contra todo riesgo a favor del propietario del bien, quien deberá realizar ¡a
valorización respectiva (art. 34, 3o). No obstante ello, estos objetos son generalmente
precarios y una póliza no podría devolvernos su riqueza arqueológica, histórica o de
otro tipo, en caso de pérdida o destrucción.
233. PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN

Un vasto entramado de la Administración pública se halla involucrado en la
protección del patrimonio cultural de la nación, sea en el ámbito nacional, regional o
local.
La Ley N° 29.565 (El Peruano, 22 de julio de 2010) creó el Ministerio de Cultura.
En esa virtud, las áreas programáticas de acción sobre las cuales ejerce sus
competencias, funciones y atribuciones para el logro de los objetivos y metas del
Estado son, en primer lugar, el Patrimonio Cultural de la Nación, Material e
Inmaterial (Ley N° 29-565, art. 4, literal "a").
El Ministerio de Cultura es el organismo rector en materia de cultura y ejerce
competencia exclusiva en la implementación y administración del sistema de registros
nacionales relativos a los bienes de patrimonio cultural (art. 5, literal "f") y ejerce
competencias compartidas con los gobiernos regionales, en materia de patrimonio
cultural, como son "dictar normas y lincamientos técnicos para la protección,
defensa, conservación, difusión y puesta en valor del Patrimonio Cultural de la
Nación" (art. 6, literal "a") y similares competencias con los gobiernos locales (art. 6,
literal "b").
I. A partir de la creación del Ministerio de Cultura, el Instituto Nacional de
Cultura, la Biblioteca Nacional del Perú y el Archivo General General de la
Nación, entre otros, pasaron a ser organismos públicos adscritos a dicho
ministerio (Ley N° 29.565, art. 11), organismos que, de acuerdo con la Ley
General del Patrimonio Cultural de la Nación, estaban encargados de la
identificación, inventario, inscripción, registro, investigación, protección,
conservación, difusión y promoción de los bienes integrantes del
Patrimonio Cultural de la Nación de su competencia (art. 19 de la
LGPCN).
De acuerdo con el Reglamento de la ley, el organismo responsable del
control de los bienes culturales inmuebles era el Instituto Nacional de
Cultura (Reg. de la LGPCN, art. 26), ahora absorbido por el Ministerio de
Cultura. La competencia sobre bienes culturales muebles, recaía en el INC,
el AGN y la BNP (art. 44 del Reg.), organismos todos ellos adscritos al
Ministerio de Cultura.
Bienes que integran el patrimonio cultural de la nación
II. La protección de otras entidades estatales

En principio, todas estas funciones hay que entenderlas en su condición de
competencias y funciones exclusivas y compartidas con las del Ministerio de
Cultura (Ley N° 29-565, arts. 5, 6, 7 y 8).
La propia Ley N° 29.565 dispuso que el Ministerio de Cultura, a través del
Viceministerio de Patrimonio Cultural e Industrias Culturales, presentara "la
propuesta de modificación o adecuación de la Ley N° 28296, Ley General del
Patrimonio Culturalde la Nación, y del Decreto Supremo N° 011-2006-ED, que
aprobó su Reglamento" (Ley 29-565, Disposición Complementaria Final
Cuarta).
1. Los Gobiernos Regionales, de acuerdo con su ley orgánica, "prestarán
asistencia y cooperación a los organismos pertinentes para la ejecución de
proyectos de investigación, restauración, conservación y difusión de los
bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación ubicados en su
jurisdicción" (art. 28 de la LGPCN).
El Poder Ejecutivo recibió el encargo de transferir "las unidades
departamentales del Instituto Nacional de Cultura (INC) a los
correspondientes gobiernos regionales en un plazo no mayor de ciento
veinte (120) días" (Ley N° 29.565, Disposición Complementaria Final
Novena).
En tanto se aprobara el reglamento de organización y funciones del
Ministerio de Cultura, "las funciones ejecutivas en materia de cultura
continúan a cargo del Instituto Nacional de Cultura (INC) hasta la
designación del Ministerio de Cultura" (Ley N° 29.565, Disposición
Complementaria Final Undécima).
2. Compete a las Municipalidades en sus respectivas jurisdicciones:
a) Cooperar con el Ministerio de Cultura (INC, BNP y el AGN) en la
identificación, inventario, registro, investigación, protección,
conservación, difusión y promoción de los bienes muebles e inmuebles
integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación.
b) Dictar las medidas administrativas necesarias para la protección,
conservación y difusión de los bienes integrantes del Patrimonio
Cultural de la Nación de su localidad, en concordancia con la
legislación especial.
c) Elaborar planes y programas orientados a la protección, conser
vación y difusión de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de
la Nación (art. 29 de la LGPCN), en coordinación con el Ministerio de
Cultura.
La Ley Orgánica de Municipalidades N° 27.972 establece como
competencias y funciones específicas de las municipalidades, la
organización del espacio y uso del suelo, en materia del patrimonio
histórico, cultural y paisajístico (LOM, artículo 73, literal 1.9). A la vez,
327
las municipalidades tienen la función compartida con el gobierno

nacional y el regional, de "promover la protección y difusión del
patrimonio cultural de la nación, dentro de su jurisdicción, y la defensa
y conservación de los monumentos arqueológicos, históricos y
artísticos, colaborando con los organismos regionales y nacionales
competentes (INC, AGN, BNP) para su identificación, registro,
control, conservación y restauración" (LOM, artículo 82, 12°).
Creemos que las normas son muy escuetas, .pero, en todo caso, los
municipios tienen la potestad de dictar ordenanzas a ese efecto, así
como percibir rentas y cobrar derechos por visitas a bienes que
integren el Patrimonio Cultural de la Nación dentro de su jurisdicción.
234. LOS BIENES CULTURALES SUBACUÁTICOS

Los bienes culturales pueden encontrarse ubicados en la superficie, en el
subsuelo o en el fondo del mar (bienes culturales subacuáticos).
Respecto a los primeros, poco queda por decir, la legislación glosada se refiere
en primer lugar a ellos.
Tocante a los bienes que se encuentren en el subsuelo, la ley anterior no se
refería expresamente al tema. Mucho menos decía que pertenecieran al Estado.
Aunque en nuestra opinión no era necesario que lo dijera. Ya el Código Civil dispone
que la propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, ni los
yacimientos y restos arqueológicos (art. 945, ap. 2o). Si no son de los particulares,
entonces ¿a quién pertenecen? Es obvio que al Estado.
Pero ¿qué sucede cuando los restos y vestigios del patrimonio cultural se
encuentran en el fondo del mar? Algunos hablan de "tesoro arqueológico". Inde-
pendientemente de lo que signifique esta expresión, debemos rechazar a quienes
pretenden aplicar las normas que, sobre el tesoro como modo de adquirir de la
propiedad, regula el Código Civil (arts. 934-935). A pesar de ello, el artículo 935 del
Código estipula que esas reglas no se aplican cuando se opongan a las normas que
legislan sobre el patrimonio cultural de la Nación. El Código Civil no es contundente
sobre el punto, y menos regula la hipótesis del epígrafe, esto es de los bienes
culturales subacuáticos.
En realidad la anterior ley no resolvía este caso, así lo hicimos saber en la
edición anterior de este Tratado. La situación se presenta con los buscadores
especializados en tesoros depositados en los fondos marinos. En ellos, el incentivo es
el enriquecimiento propio y la posesión del artefacto. Empero lo más saltante es que
no se trata de cualquier bien, sino de "un bien patrimonial con un alto valor científico
e histórico"428.
Los convenios internacionales y la Constitución establecen que el Estado
ribereño tiene derecho a reclamar hasta las doscientas (200) millas marinas a partir de
428 . PASSALAQUA. Ob. cit., p. 599.
■ 328
las líneas de base que establece la ley (art. 54, ap. 2o de la Const.), con carácter de
exclusividad. En esa zona el Estado goza de derechos soberanos para la exploración
y explotación, y en la gerencia y conservación de los recursos vivos y no vivos en el
lecho marino y su subsuelo.
"Los derechos del Estado sobre su plataforma continental son de naturaleza
soberana en lo que se refiere a la explotación y exploración de los recursos naturales
que se encuentren en la superficie de la plataforma o bajo la misma, esto es, sobre el
lecho marino o en su subsuelo". Como estos derechos son exclusivos, aunque el
Estado no los explote o explore, nadie podrá desarrollar actividades en esa zona sin
consentimiento del Estado. Sus derechos sobre los recursos no dependen de ningún
acto de ocupación o de proclama expresa. Obviamente estos recursos incluyen los
minerales y otros recursos del lecho marino y subsuelo(338).
Para el ordenamiento constitucional peruano no existe mayor problema. El
dominio marítimo forma parte del territorio del Estado que es inalienable e
inviolable (art. 54, párr. Io).
Los bienes culturales subacuáticos no pueden ser tratados con las normas del
Código Civil, como si fueran bienes patrimoniales en el comercio (res in commercio) y
susceptibles de apropiación individual. En algunos países se ha presentado este
problema039), que entre nosotros no existe.
La ley en vigor ha decidido normar el tema, creemos que, tal como lo sos-
teníamos, acertadamente. En primer lugar, entiende como patrimonio cultural sub-
acuático, "a todos aquellos bienes que tengan la importancia, valor y significado
referido en los artículos II y III del Título Preliminar de la ley, que se encuentren ¡
sumergidos bajo el agua, ya sea el mar territorial peruano, los espacios lacustres, i
ribereños y otros acuáticos del territorio nacional, parcial o totalmente, de forma j
periódica o continua, por lo menos durante 50 años". Entre ellos están: ?
1. Los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su ;j
contexto arqueológico e histórico. ;j
l
i
2. Los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte dej ellos, su
cargamento u otro contenido. j
3. Los objetos de carácter paleontológico. ' ¡j
En cambio no se considerará patrimonio cultural subacuático a los cables, j
tuberías e instalaciones ubicados en el fondo del mar y todavía en uso (Reg. de la LGPCN, art.
71). ij
Nuevamente planteamos la interrogante: ¿A quién corresponden entonces '¡
esos bienes subacuáticos? La ley vigente ha corregido el vacío que nosotros seña- !
lábamos y dispone que el patrimonio cultural subacuático es de exclusiva propie- j
dad del Estado. Su extracción no autorizada por el Ministerio de Cultura (antes,1 Instituto Nacional de Cultural) es punible administrativamente, sin p
El Reglamento estipula que toda persona que al realizar actividades de j
buceo en cualquier espacio acuático del país descubra bienes subacuáticos, "tiene j
329
la obligación de informar tal hecho al INC" (ahora, Ministerio de Cultura) (Reg.,

artículo 74). La Marina de Guerra del Perú deberá colaborar con el MC en la defensa
y protección del patrimonio cultural subacuático (Reg., artículo 76).
Planteemos la siguiente hipótesis: el 16 de julio de 1821, asegurada la victoria y
cuando ya la Expedición Libertadora había destruido a la fuerza naval hispana en
nuestros mares y costas, el buque insignia San Martín, del almirante COCHRANE se
hundió en la bahía de Chorrillos. Tenía a bordo efectos por un monto de doscientos
cincuenta mil (250,000) pesos. Pues bien, más de un siglo y medio después (hacia
1990), se produjo el hallazgo y rescate de los restos de este histórico navio San
Martín.
Nos preguntamos, ¿qué hubiera pasado si los halladores del tesoro adujeran la
propiedad del mismo, basándose en las normas del Código Civil? Sencillamente no
sería procedente, no solo por ser bienes culturales encontrados en el fondo del mar,
sino porque están dentro del dominio marítimo del Estado peruano. No debe
olvidarse que tal dominio se prolonga hasta las 200 millas marinas.
235. LA TUTELA DEL PATRIMONIO CULTURAL, MÁS ALLÁ DEL

DERECHO
El patrimonio cultural es la reserva moral de un país. Un pueblo sin patrimonio cultural
es un pueblo sin historia, sin memoria. La identidad es más difícil de encontrar. Esto no sucede
en él Perú. Se trata de un país con un pasado grande y milenario. En momentos en que en otras
latitudes los pueblos eran todavía semisalvajes, en México y en Perú brillaban grandes culturas.
Los "infieles" —en la terminología evangelizadora ibérica— no eran bárbaros. Pues bien esa
gran obra material que dejaron a la posteridad, es nuestra herencia cultural.
Uno de los problemas que conspira contra ello es —ya se dijo- la indefinición y
ambigüedad de la legislación, aunque no es lo único: está también la idiosincrasia del poblador.
Debe rechazar la depredación, la destrucción, la deformación, el robo y el contrabando de los
bienes culturales, precisamente porque pertenecen a toda la Nación. Claro que la ley penal
castiga estos delitos (arts. 226-231 del CP), pero eso no basta. Debe ser la última ratio de la
cuestión. Hace falta una nueva conducta del habitante peruano. Los Municipios, las Regiones,
el ministerio de Cultura, las Universidades son los entes encargados de su tutela, conservación
y reconstrucción, sin embargo se necesita la acción conjunta de la colectividad. Algunos han
planteado una especie de Comités vecinales de defensa del patrimonio cultural de la Nación.
Quizá ahí pueda estar la solución.
331
CAPITULO VIII
LOS BIENES DE LA IGLESIA^
236. LAS PROPIEDADES DE LA IGLESIA. BREVE NOTICIA HISTÓRICA

Antes que nada, hay que advertir que nos referimos a los bienes de la Iglesia católica. Ha
sido durante mucho tiempo la religión oficial del Estado, así lo proclamaron todas las
Constituciones nacionales del siglo XIX. Lo cual no impide reconocer a las otras iglesias. De
otra parte, este estudio es breve y referido a los bienes. Su profundización toca a los
canonistas.
Históricamente, la Iglesia ha defendido siempre el derecho de propiedad privada 429 .
Correlativamente, ha tenido a través de ese tiempo un respetable patrimonio; inclusive tuvo
bienes en los tres primeros siglos de su nacimiento, cuando la persecución política la condenó
a la clandestinidad. "Oficialmente carecía de bienes por ser sociedad proscrita, mas de hecho
los tenía". Por medio de los fideicomisos adquirió bienes que públicamente no hubiera podido
adquirir430.
Este pensamiento monolítico —sobre su derecho a poseer bienes— vino a res-
quebrajarse hacia el medioevo, no por obra externa, sino de filas intestinas. En sustancia,
numerosas corrientes religiosas pusieron en tela de juicio tal derecho: que no era otro que el de
poder poseer bienes431.
En este decurso hubo de plantearse una pregunta cardinal: ¿a quién pertenecen los bienes
eclesiásticos? ¿Quiénes son sus titulares? Costó siglos sentar una doctrina aceptable por los
canonistas. En los albores de su existencia, era común admitir por la Iglesia que sus bienes
eran res Dei (bienes de Dios). En la práctica el problema se presentaba cuando Dios era
instituido heredero en un testamento04^. Pronto hubo de abandonarse esta doctrina por su
escasa utilidad. La misma suerte por su imprecisión corrió la tesis que atribuía a los pobres los
bienes eclesiásticos, especialmente por la contradicción que se presenta en aquellos bienes
eclesiásticos destinados al culto divino432.
Tampoco tuvo eco la atribución a la Iglesia universal de los bienes eclesiásticos, puesto
que la Iglesia (del griego, ekklesía: congregación, reunión) en tanto integrada por todos los
fieles, la masa de creyentes (o sea la "Iglesia militante") como tal muchedumbre, carece de
429 Por consideraciones de que la propiedad privada obedece al Derecho natural, pero también porque tal derecho "es una
consecuencia del derecho a la vida". Cuestión distinta es la amplitud del patrimonio; su admisión sin límites -se dice— causaría
incluso trastornos. Vide. BELTRAN. Ob. cit., p. 312, y nota N° 10.
430 BELTRÁN. Ob. cit., pp. 312 y 313, y notaN0 11.
WICLEF, HUS, y luego LUTERO, CALVINO y todos los jefes de la Reforma, "se emplearon a fondo contra los bienes de la
Iglesia". "Pero el golpe más fuerte lo sufrió la Iglesia a fines del siglo XVIII y en el siglo XIX, cuando soportó las impetuosas
corrientes desamortizadoras". La respuesta de la Iglesia fue contundente, el Código Canónico estableció lo contrario: sí podía
adquirir y poseer bienes. Cfr. BELTRAN. Ob. cit., pp. 313-317.
432 Esta posición está reforzada por Santo TOMAS en Summa Teológica, Parte II, cuestión CLXXXy artículo 7, alegando que tales
bienes "están designados, no solo para el uso de los pobres, sino también para el culto divino y las necesidades de los ministros",
BELTRAN. Ob. cit., p. 320, nota N° 24.
333
personalidad jurídica433. En la hora actual ha prevalecido la llamada teoría de los institutos, o

sea la que atribuye la titularidad de los bienes a las propias entidades que los adquieren. Esta
doctrina está reconocida por el Código Canónico <546) y consagrada por el canon 1.2 5 6434.
Aparece claro que el Papa es el Jefe supremo de todos los negocios de la Iglesia. Y como el P.
BIGADOR435 ha resaltado, el Codex define esa potestad suprema, esencialmente jurisdiccional,
con la palabra auctoritas (can. 1.256).
237. DEL DERECHO ROMANO AL DERECHO CANÓNICO

Una sociedad tan bien organizada social y jurídicamente como la romana —donde a la
manera pagana, claro está, Imperio y Religión estaban fundidos— no podía ignorar estos
conceptos. El Derecho Romano dividió los bienes en res in commercio y res extra commercium.
Estos últimos, se daban en dos casos: cuando se trata de cosas de derecho público o cuando
son de derecho divino; a su vez había tres cosas por derecho divino: res sacrae, res religiosae y res
sanctaé-^, clasificación de la que ya nos hemos ocupado {supra, N° 76), con la cual no comulgan
algunos autores, por el hecho que la doctrina canónica admite la apropiabilidad de los bienes
sagrados, específicamente de las iglesias<550).
Esta noción se ha aclarado desde el Renacimiento, por obra, principalmente, del teólogo
jesuíta y jurista español Francisco SUÁREZ, quien "afirma decididamente que ni por su
naturaleza ni por la ley canónica la consagración tiene la virtualidad de poner las cosas
sagradas extra commercium ni de transferir el derecho de propiedad de los privados a la Iglesia"05
Sin duda, SUÁREZ contribuyó enormemente a cimentar esta teoría, conforme a la cual la
legislación canónica más reciente es incompatible con la teoría de la inapropiabilidad o
incomercialidad de los bienes sagrados. El canon 1.269 dice explícitamente que los bienes
sagrados pueden pertenecer a personas privadas.
Queda claro entonces que para el Código canónico es perfectamente lícito ser
propietario de bienes sagrados, o lo que es lo mismo, no establece la inapropiabilidad ni los ha
convertido en res extra commercium, como sucedía en el Dere- cho Romano. Sin embargo, a
continuación agrega normas que limitan especialmente la disposición de tales bienes. Por lo
que, como bien sostiene GARCÍA BARBERENA, "se hace preciso distinguir entre titularidad del
derecho de propiedad de la iglesia y afectación al servicio del culto del edificio y del menaje
sagrado en él contenido"436. El Codex habla repetidamente de "destino al culto público", "culto
divino", etcétera.
Los bienes temporales, bienes eclesiásticos en la terminología del canon 1.2 5 7,10(553),
pertenecen a la Iglesia y se rigen por el código canónico. A su vez, las "iglesias propias" pueden
tener también bienes en propiedad privada. En suma, aunque los bienes sagrados por lo
general son patrimonio de entes eclesiásticos, pueden también estar en el dominio privado, en
433 BELTRAN solo reconstruye esta teoría. Vide. Ob. cit., p. 321. T. GARCÍA BARBERENA combate frontalmente esa corriente,
demostrando plenamente la personería jurídica no solo de la Iglesia, sino de las iglesias privadas.
434 El can. 1.256 dice: "El dominio de los bienes corresponde, bajo la autoridad suprema del Romano Pontífice, a la persona jurídica
que los haya adquirido legítimamente". El codificador cambió, con respecto al código abrogado, el término "moral" de su
antecesor el can. 1.499,2° por el de (persona) "jurídica", que antes se resistía a emplear.
435 Cit. por BELTRÁN. Ob. cit., p. 323.
436 Cfr. GARCÍA BARBERENA. Ob. cit, p. 827.
334
Los bienes de la iglesia
cuyo caso, como sostiene Vincenzo DEL GIUDICE437, "el derecho de propiedad se extiende al
valor económico de la cosa, pero no así al elemento espiritual a ella adherido, el cual está fuera
de toda valoración económica".
Toda esta legislación canónica pasa a formar parte del Derecho de un país por el
reconocimiento de la iglesia a través de los Concordatos, que regulan las relaciones entre los
dos Poderes: Iglesia y Estado.
En el Perú ya el Estatuto Provisorio promulgado por SAN MARTÍN el 8 de octubre de 1821
establecía la defensa de la religión católica. Desde esa fecha — pasando por todos los textos
constitucionales del novecientos— hasta la Constitución de 1933, se mantuvo tal principio (el
carácter oficial de la religión católica)438.
238. LA ENAJENACIÓN DE LOS BIENES ECLESIÁSTICOS

Estando entonces fuera de duda la libre enajenación de los bienes de esta índole, queda
por fijar las condiciones y limites en los que se desenvuelve.
El canon más importante en la materia -el 1.254, Io- estipula que "la Iglesia católica puede
adquirir, retener, administrar y enajenar bienes temporales para alcanzar sus propios fines"439, y
lo reitera en el siguiente canon —1.255—, que ello es posible no solo para la Iglesia universal,
sino también para las Iglesias particulares.
El título III del libro V del Codex, trata "De los contratos, y principalmente de la
enajenación". Lo sustancial en cuanto a la enajenación está en el canon 1.293440.
De lo observado en el canon citado, BELTRÁN441 concluía lo siguiente: 1. Temor de la
Iglesia a enajenar su patrimonio; 2. Fidelidad, una vez más, al principio jerárquico442.
No exagera BELTRÁN cuando escribe que la táctica de la Iglesia recuerda a los agricultores
previsores: "Quien vende, acaba". La institución prefiere conservar su patrimonio a
enajenarlo443. Veamos. Para enajenar bienes eclesiásticos ha de haber causa justa444, tasación
pericial (previa)445 y aquellas otras cautelas de ley (como la publicidad).
437 Cit. por GARCÍA B. Ob. cit., pp. 851-852.

438 Esta última Constitución estableció en su artículo 234: "Las relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica, se regirán por un
concordato celebrado con arreglo a las instrucciones dadas por el Congreso". Las Constituciones de 1979 y la vigente de 1993 no
han sancionado artículo semejante. Antes bien, se favorece el libre culto.
439 Con la reforma de 1983 la Iglesia inició la modernidad antes que sus pares -la política, el Derecho • Civil—. Este canon es
precisamente una muestra de nuestro aserto.
En efecto, el canon 1.495 del derogado Codex hablaba de aquirir, retener y administrar bienes, "silenciando algo tan importante
como 'disponer'", dice BELTRÁN FUSTERO, pero le resta trascendencia a la omisión, porque aunque faltara texto expreso, el
espíritu de las reglas canónicas se veía clarísimo sobre el particular, como lo evidenciaba el Tít. XXIX, titulado "De los contratos"
en el abrogado. Vide. Ob. cit., p. 317, nota N° 19.
440 Que reproduce en lo fundamental los cánones 1.530, 1.531 y 1.532.
441 Este autor analizaba los cánones del abrogado, descritos en la nota anterior, pero que son aplicables al nuevo texto.
442 El can. 1.291 exige para la enajenación válida de bienes, licencia de la autoridad competente, conforme a derecho. Y ya hemos
dicho que, conforme al can. 1.256 -entre otros muchos- el Papa no es dueño, pero sí el supremo administrador de los bienes
eclesiásticos.
443 BELTRÁN. Ob. cit., p. 334.
444 "Causa justa, como es una necesidad urgente, una evidente utilidad, la piedad, la caridad u otra razón pastoral grave"; así lo exige
el N° 1,1° del canon 1.293.
445 Y hecha por escrito, conforme al N° 2,1° del citado canon.
335
Hemos mencionado antes que uno de los requisitos para enajenar bienes eclesiásticos es
el de la licencia de la autoridad competente, o sea el superior legítimo; tan esencial que su falta
acarrea la invalidez de la enajenación (can. 1.291). Deben pues cumplirse puntualmente las
solemnidades canónicas.
239. BIENES DE LA IGLESIA. SU NATURALEZA JURÍDICA

La iglesia católica ha sido y es poseedora de ingentes cantidades de bienes eclesiásticos.
El problema surge cuando se trata de determinar el carácter jurídico de los mismos. Demás
está decir que ello no es un asunto bizantino, todo lo contrario, permitía otorgar mayor
seguridad a sus bienes.
El problema es complejo. Los bienes eclesiásticos por su propia naturaleza están sujetos
a normas especiales que no son otras que las del Código canónico. Ni el Código Civil
derogado ni el vigente contienen normas de reconocimiento. La doctrina tiene claro que el
reconocimiento de la personalidad jurídica de la iglesia en el Derecho Civil se produce por los
concordatos446. La pasada Constitución de 1933 reconocía que las relaciones entre el Estado y
la Iglesia Católica se rigen por Concordatos (art. 236). La derogada Constitución de 1979 no
reprodujo un precepto similar, como tampoco la vigente.
Que no exista un precepto de rango constitucional no impide que, en efecto, exista el
Acuerdo entre la Santa Sede y la República del Perú, aprobado por el Decreto Ley N° 23.211.
446 Así, GARCÍA BARBERENA. Ob. cit., p. 833 y ss.; BELTRÁN F. Ob. cit., pp. 331-332.
336
El sistema jurídico nacional anterior era un poco más preciso. La exposición de motivos
del Código Civil de 1936 atribuía a la Iglesia la calidad de corporación oficial447. El texto
constitucional de 1933 declaraba expresamente su protección a "la Religión Católica,
Apostólica y Romana" (art. 232). Las demás religiones solo gozaban de libertad para el
ejercicio de sus respectivos cultos. Esa ha sido la tradición en todos los textos constitucionales
desde la Independencia. En estos momentos, prácticamente todos los Estados tienen sus
funciones separadas de las de la Iglesia. La Constitución vigente establece en un numeral -el
50— que el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación
histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración; del mismo modo respeta otras
confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas. Ya no dispone que la
mayoría sea católica, mas tenuemente le reconoce su importancia en la formación nacional.
Pero es justo resaltar que esta separación no es completa. En muchos aspectos el Estado
todavía le reconoce validez a determinados actos. Por ejemplo, reconoce y da validez para
todos sus efectos a la sucesión en los cargos de Obispos en el país. Además les otorga un
estipendio con remisión al egreso del pliego de Educación.
Sólo de una manera indirecta y muy forzada se podría decir que la iglesia pertenece al
demanio público; son determinados bienes que posee los que contribuyen a aclarar el tema. Lo
que sí podemos aceptar es que se trata de una persona jurídica de carácter público, ya se la
considere en su entidad universal (Santa Sede), diocesana o parroquial448.
En razón de esto y de modo sui generis se puede hablar de bienes de dominio público
eclesiástico y de bienes de dominio privado eclesiástico, sobre todo teniendo en consideración
su afectación (destino) al culto y aquellos que no lo están449.
I. Bienes de dominio público eclesiástico. Se puede admitir que son de esta naturaleza
porque están destinados al culto divino y, por consecuencia, al culto público450. La
masa de feligreses es libre de concurrir a los oficios litúrgicos.
En primer lugar, los templos, los bienes inmuebles más importantes de la Iglesia, son
bienes públicos451 en tanto son bienes destinados y afectados al culto divino. Por
ejemplo, la Iglesia de "La Recoleta" o la Iglesia de "La Merced" caen en este ámbito.
Estamos de acuerdo en que un artículo expreso debe estipularlo, por la referida
afectación al culto divino (público)452. La Ley General del Patrimonio Cultural de la
Nación reconoce que estos bienes culturales constituyen propiedad privada o
particular de la Iglesia Católica, de las congregaciones religiosas o de otras
confesiones, aunque están obligadas a su conservación y registro (art. 8 de la
LGPCN). Tenía razón Eleodoro ROMERO ROMAÑA cuando se preguntaba si podrán
447 Vide. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 58.

448 Así, LLAMBÍAS. Ob. cit., p. 244.
449 Así, LLAMBÍAS. Ob. cit., p. 244; CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 58. También DE RUGGIERO estima que las Iglesias (Católicas),
excluidas las que pertenecen a particulares o a determinadas instituciones
• eclesiásticas, son de dominio público. Ob. cit., pp. 523-529.
sino a personas o familias particulares, mientras que en las iglesias y oratorios el culto se dirige al pueblo sin distinción, por lo cual
hay un oficial de la Iglesia encargado de oficiar el culto, y todos los fieles tienen acceso a él. Ob. cit., p. 831, nota N° 22.
451 Así, CASTAÑEDA, Ibídem.; ROMERO R. Ob. cit., pp. 62-63; LLAMBÍAS, Ibídem.
452 Pero discrepamos con ROMERO en que deberían ser incluidos entre los bienes de uso público, porque la mayoría de la Nación
profesa la religión católica. Ob. cit., p. 63. Hoy en día, hay libertad de culto. Más aún, proliferan iglesias de toda índole.
337
venderse aquellos templos que no son monumentos históricos. Hace falta pues, una
norma453 que disponga que sean inalienables, en tanto —claro es— sirvan al culto
divino, lo cual lo señala la autoridad eclesiástica. Únicamente se establece que son
inembargables los bienes muebles de los templos religiosos (art. 648, 7o del CPC).
Otros bienes en este rubro son los altares, vasos y, en general, todos los ornamentos
sagrados.
Pero hay algunos bienes difíciles de determinar en su calidad; por ejemplo, los
inmuebles de los conventos, que no están totalmente destinados al culto (público), al
igual también que los oratorios privados. Sin embargo, se dice que los conventos son
lugares destinados al recogimiento y a la oración, y cumplen, por consiguiente, fines
culturales (CASTAÑEDA).
II. Bienes de dominio privado eclesiástico. Existen bienes que únicamente sirven para
producir rentas o fondos que se destinan al sostenimiento de la iglesia y que esta
cumpla con sus fines. Son muchísimos los bienes de este tipo. Verbigracia:
inmuebles, solares, edificios, generalmente dados en arrendamiento y que le otorgan
buenos dividendos,
240. BIENES DE OTRAS IGLESIAS

Ciertos tratadistas prefieren hablar de iglesias disidentes o no cristianas (LLAMBÍAS). LOS
bienes de estas congregaciones, asociaciones y comunidades como son, por ejemplo, las
evangélicas, budistas, protestantes, mormones,
453 Como en el código argentino, donde el artículo 2.345 se refiere a ellos.
338
musulmanes, etc., se encuentran en una situación distinta. Son propiedad privada de tales
instituciones de derecho privado y se pueden enajenar libremente en conformidad a sus
estatutos y reglamentos071'.
En esa situación se hallan por igual las entidades defensoras de religiones no cristianas,
con tal que tanto estas como aquellas sean personas jurídicas072'.
(571) El código argentino anterior establecía a título expreso en su art. 2.346 esta posibilidad de enajenación. LLAMBÍAS, J. Ob. cit.,
(572) p. 245.
339
r
ASPECTOS PRELIMINARES^
241. NOCIÓN DE POSESIÓN

CAPITULO III
Uno de los temas más trascendentes que aborda el derecho civil —de ayer y de
hoy— es el de la posesión. Prácticamente todos los bienes pasan por ella. Ciertos
derechos, algunos reales (usufructo, habitación, uso, superficie, anticresis, etc.) y otros
personales (el arrendamiento, sobre todo), tocan con la posesión. Por eso los juristas y
autores le dedican una gran cantidad de estudios454.
La importancia de la posesión es tanta o quizá mayor que la de la propiedad. De
algo sí no cabe la menor duda: la noción posesión es anterior a la institución propiedad,
porque, como asevera MESSINEO, "un poder del sujeto sobre las cosas puede no ser
propiedad, pero no puede dejar de ser —al menos— posesión455. En el fondo de esta
afirmación late el principio de que la propiedad privada no es eterna, no ha existido
siempre. Es fácil comprender que, cuando esta aparece, no solamente se torna
obligatoria la diferenciación, sino que la posesión pasa a un segundo plano.
La sociedad de clases —hasta nuestros días— privilegia la propiedad. Y ello se ha
visto reflejado en todos los códigos civiles del mundo occidental, independientemente de
que la regulen en forma autónoma o dentro del contenido de la propiedad.
La relevancia de la posesión fundaméntase en que toda relación del hombre con los
bienes del ámbito exterior se da, anota DE RUGGIERO, de dos modos distintos: como
propiedad y como posesión.
El auge que tiene hoy lapossessio se debe, paradójicamente, a una institución de
carácter personal y no real: el arrendamiento. El arrendatario es el poseedor por
excelencia456.
Se estima que el fenómeno posesorio es "viejo y enigmático instituto", "uno de los
más incomprensibles y controvertidos", "el más grande tormento de la historia y de la
doctrina"457.
242. ETIMOLOGÍA
No existe un criterio uniforme ni unánime sobre el origen del término posesión. Es
uno de los más complejos e inextricables. Sin embargo, la doctrina se inclina por
sintetizar los pareceres en algunas grandes corrientes.
En principio, derivaría de la voz possessio (possidere, possideo, possessum). Palabra que a
su vez procede de positio pedium (o pedius positio) que significa "ponimiento de pies": como
tal la concibió las Partidas de Alfonso (3, 30, 1), pues "posesión, tanto quiere decir como
ponimiento de los pies"458. Era la concepción de su tiempo, y es que para los antiguos,
"posesión es tenencia directa que el hombre tiene sobre las cosas corporales, con ayuda
del cuerpo y del entendimiento" (PEÑA GUZMÁN).
454 Entre estos, uno de importancia mayor es el de Antonio HERNANDEZ GIL, titulado La Posesión, 1980.
455 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. T. III, p. 202.
la dividimos innovadoramente entre posesión en nombre de dueño y posesión a título distinto de dueño.
457 Cfr. BENDERSKY, Mario. Acciones posesorias y Despojo, p. 8.
458 Cfr. HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 28.
345
Un segundo grupo de tratadistas estima que posesión deriva del verbo sedere que
supone sentarse, estar sentado, asentarse, establecerse en una casa determinada, al cual se
agrega el prefijo post, que la refuerza. Post sedere significa por tanto "después de estar
sentado", lo que presupone una noción de tiempo 459 . Es tal vez la tesis de mayor
predicamento.
Otros hacen derivar el término posesión de posse, voz de origen sánscrito, que
implica poder, señorío (ARANGIO RUIZ)460. De suerte que posesión no solo significaría
sentarse o afirmarse, sino sentirse como un señor.
En realidad en el momento actual no se acepta que el término posesión equivalga a la
antigua possessio, pues aquella no solo alude al aspecto material, sino a su sentido jurídico
de poder o señorío461. Abona esta tesis el hecho que la posesión no comprende solo los
objetos corporales, sino igualmente los derechos.
Con todo, puede observarse nítidamente que la raíz etimológica no nos dice
mucho. Incluso contribuye a tornar más espinoso el tema. Estima bien Antonio
HERNÁNDEZ GIL cuando afirma que poco aportan en este tema las acepciones etimológicas,
pues con la evolución de las instituciones, estas alcanzan una con- ceptuación propia,
independiente de la etimología.
243. LA "VISIBILIDAD" DE LA POSESIÓN

De todos los institutos considerados —y protegidos— por el Derecho, es la
posesión el más tangible y evidente. A diario percibimos que una persona ocupa un bien;
de ello no podemos empero colegir que sea su propietario; sí podemos ver, en cambio,
que se trata de su poseedor. Aunque a pesar de esta evidencia prima facie, es difícil dar una
definición absoluta de la posesión (HERNÁNDEZ GIL).
Y es que toda persona tiene el derecho de poseer, continuar poseyendo un bien, a
pesar que es cierto que en sus inicios puede haberse tratado de un simple hecho. Pero el
ordenamiento positivo le confiere una protección específica. De ahí sacan la conclusión
muchos juristas que la posesión es solo un hecho con consecuencias jurídicas. Nosotros
vamos a demostrar, en el transcurso de este trabajo, que la posesión es ineluctablemente
un derecho.
459 VALLET. Ob. cit., p. 158; CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 30; HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 28 y 29;
PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., p. 186; LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., I, p. 36.
460 Cfr. PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., pp. 186 y 187.
461 BONFANTE es opuesto a traducir possessio por posesión: este afirma que las fuentes literarias demuestran que a la palabra
possessio no se le atribuía un significado material, sino más bien el sentido jurídico de poder, señorío o dominación.
ALEJANDRO, señor del mundo, es orbis possessor. OVIDIO exalta la figura de un dios como poseedor de la tierra y de los
mares. La referencia de la posesión al mar o al aire -añade BONFANTE- priva a esta palabra de materialidad y la hace
equivaler apotestas.
346
PANORAMA HISTÓRICO DE LA POSESIÓN
244. ORIGEN DE LA POSESIÓN

CAPITULO III
Si es incierta la etimología de la palabra posesión, no lo es menos el origen de la
institución. Por lo menos hasta hoy no existe una posición uniforme.
En buena medida esto se debe a su carácter voluble. El mismo JHERING la llamaba la
institución molusco. "Blanda y flexible —decía— como el molusco, no opone a las ideas
que se quieren introducir en ella la misma resistencia enérgica que las instituciones
vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la obligación", concluyendo
que "podríamos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la
doctrina para ayudarle a descansar, divertirlo de su ruda labor; es una figura de caucho, a
la cual puede dársele las formas que se quiera"462.
245. LA POSESIÓN EN EL MUNDO PRIMITIVO

En los tiempos primitivos, la posesión está constituida por las labores de
apropiación (caza, pesca y recolección de frutos) y de ocupación de tierras que, para su
manutención, hace de la naturaleza que se le ofrece libremente. No existía, en este
estadio, diferencia entre posesión y propiedad, por lo menos tal como hoy la
entendemos. Siendo la posesión básicamente un poder de hecho, resulta casi indiscutible
que ella antecedió a la propiedad, "aunque la forma posesoria debe haber sido la
exteriorización inmediata y más simple del poder del hombre sobre los bienes". La
propiedad adviene mucho después.
La ocupación y apropiación de bienes se mantuvo por la fuerza física, o quizás
porque haya existido a la sazón, cierto orden jurídico "que delimita los derechos y, por lo
tanto, la coexistencia, proveniente del 'padre de familia', del 'jefe guerrero', del 'jefe de
tribu o de clan', según la época histórica"463.
Resulta evidente que no existió la propiedad privada en la sociedad primitiva. Las
formas comunales de la posesión y tenencia de los bienes, hacían innecesaria la existencia
de un gobierno y normas individuales, a pesar que los tenía fundados en el poder físico.
Hubo de transcurrir mucho tiempo para que, al tornarse insuficiente la caza,
disgregarse la comunidad y aparecer las primeras formas de propiedad individual, sobre
todo de la tierra, se afirmaran las primeras manifestaciones de propiedad (Francesco
GENTILE)464.
246. LA POSESIÓN EN EL DERECHO ROMANO

En la Roma antigua, la relación (corporal y espiritual) del hombre con los bienes era
fundamentalmente posesoria. En las antiguas villas "dicha vinculación no reclamaba
empleo de trabajo y dinero, pues era pastoril y no requería ostentación de su propiedad.
Se exteriorizaba como un señorío de hecho, que permitía al pastor pacer su rebaño
cuando quería, compendiándose todo su contenido en un señorío económico-político
ejercido por los miembros de la aldea". Tal vínculo se manifestaba en el ager publicus (que
462 JHERING, cit. por PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., p. 187.
463 Cfr. LAQUIS, Manuel Antonio, Derechos Reales. T. I, pp. 139 y 140.
464 Cit. por LAQUIS. Ob. cit., p. 141.
349
eran las tierras conquistadas al enemigo (Francesca BOZZA), que constituyó a su vez el
patrimonio de las grandes familias.
Posteriormente, durante la dominación etrusca no desaparece el señorío bajo el cual
se exteriorizaba la posesión, pero ya solo se manifestaba a través de la faz económica,
pues la política quedó reservada al rey. Además, la posesión comunitaria fue sustituida
por la individual, resultante de las concesiones de los reyes etruscos (F. BOZZA).
Durante las épocas clásica y republicana, fue la posesión la base de la economía
agraria. Precisamente su monopolio revestido con la forma del ager publicus a manos de los
patricios y los nobles, fue la causa de los grandes conflictos sociales que surgieron.
Entre los siglos V y IV a.n.e., se propusieron 22 leyes agrarias, destacando la rogatio
Cassiana (486) y la Liciniae (367), de las cuales solo dos se convirtieron en leyes: la Icilia do
Aventina Publicando y la Liciniae Sextia (PIGANIOL; F. BOZZA).
Estas grandes extensiones de tierras (ager publicus) fueron retenidas por la nobleza
(nobilitas) durante siglos y las transmitieron a través de la herencia. Más aún: las
defendieron tenazmente, a pesar que no existía un basamento jurídico. La posesión era
un poder o señorío de hecho, un poder político-económico, del cual debía excluirse
cualquier idea de derecho subjetivo084).
Todavía en los finales de la época republicana, la posesión era un señorío de hecho,
distinto de la propiedad. El ager publicus desaparece bajo el imperio de DOMICIANO (años
52-97) (ALBERTARIO; RUSSOMANNO).
Luego se operó el cambio de la posesión en propiedad. En efecto, a la Lex Tboria el
romanista Emilio ALBERTARIO le atribuye la consecuencia de haber influido en la
transformación de la posesión en dominio. Cuando la posesión del ager publicus
desapareció, la ley del año 111 a.n.e. transformó de inmediato las posesiones entonces
existentes en dominium optimo iureom.
Sin embargo, como afirma Francesca BOZZA 465 , esta posesión río puede ser
configurada ni como un derecho de goce, ni como un señorío dé derecho; era un poder
de hecho, y tampoco un derecho sui generis.
En conclusión, la posesión siguió un curso evolutivo lineal. Atraviesa y comprende:
el periodo "pregracano", la república, la edad clásica (de AUGUSTO hasta DIOCLECIANO) y el
periodo postclásico o "justinianeo".
La posesión fue básicamente un producto de la práctica. Por eso quizá GEN- tile(587>
entiencle que Ja posesión tuvo su origen en particularidades de la sociedad romana y no en
elucubraciones mentales.
Según AMBROSIONI 466 , "la idea misma de la posesión, como la del patrimonio,
constituye una indudable conquista de la economía capitalista, de la economía que se
funda en el comercio, y que sustituye en todas partes, y lo hizo en Roma, a la organización
militar y religiosa".
247. LA POSESIÓN EN EL DERECHO GERMANO: LA "GEWERE"

En la época antigua, el derecho privado alemán no reconocía al individuo
(incorporado a comunidades patrimoniales) la propiedad privada, especialmente la del
465 Cit. por LAQUIS. Ob. cit., p. 154.

466 LAQUIS. Ob. cit., p. 157.
350
Panorama historico
suelo y la tierra. La gewere representa aquí el concepto unitario del señorío jurídico real467.
En tales tiempos remotos, el dominio privado era posible solo sobre los muebles, al paso
que los inmuebles estaban sometidos a la propiedad común asociacional468.
Mientras que el Derecho Romano hizo una diferenciación contundente entre
posesión y propiedad, en el antiguo derecho germánico la preocupación por esta
distinción, por el contrario, no se dio. El poseedor de un bien era considerado
467 PLANITZ, Hans, Principios de Derecho Privado Germánico, p. 3.

468 PLANITZ. Ob. cit., p. 94.
351
propietario del mismo, y la institución representativa de la posesión en este fue la
gewere.
El término gauere (alto antiguo alemán giweri, weri) significa custodia, guarda,
posesión09 x); las fuentes latinas hablan de restitura, investitura (transmisión de
posesión)(592). En el derecho francés la llamaban saisine, y los ingleses seisin (de
sazjan).
La gewere o posesión inmobiliaria era entendida a la sazón como la forma
jurídica del derecho real. Tiene gewere el que goza del señorío o dominación efectiva
del bien; es el que tiene el aprovechamiento y, mediante este, hace uso de su derecho
de manera notoria. De lo cual se desprende que no todo señorío o dominación de
hecho sobre el bien constituye gewere, sino únicamente aquel que aparenta ser la
cristalización de un derecho real. Por eso el usurpador, por ejemplo, no tiene
gewere(595).
Pero la gewere no solo es la forma jurídica del derecho real —como se dijo antes-
sino que, además, sostiene Hans PLANITZ, es ella misma un derecho en cuanto que el
señorío sobre la cosa produce efectos propios(594). Por eso mismo, siendo la gewere un
derecho —y aquí aparece también contrapuesta a la posesión romana— es
transmisible por acto inter vivos y a través de la herencia (mortis causa), pues al fallecer
el causante, el poseedor automáticamente se convertía en continuador de la
posesión de aquel(595).
Resulta entonces que la gewere, tanto en el derecho medieval como en el
moderno, es un señorío o poder de hecho sobre el bien. El derecho germánico no
distingue entre posesión jurídica y detentación: tiene también gewere aquel que carece
de animus dominantis (domini) (WOLFF). Igualmente, la gewere podía recaer
indistintamente sobre cosas materiales y sobre derechos susceptibles de un ejercicio
duradero.
Siendo la relación posesoria (gewere) no solo la forma jurídica del derecho real,
sino en sí misma un derecho, daba lugar a determinadas consecuencias jurídicas, en
cuanto que el poseedor estaba protegido por algunas acciones defensivas por acción
propia. Aunque no existía propiamente una protección posesoria civil, sí acarreaba
una sanción al infractor. Además, este infractor violento no obtenía gewere alguna; el
despojado mantenía una gewere ideal (aquí se trasluce
(591) PLANITZ. Ob. cit., p. 155.

(592) Jerónimo GONZALEZ afirma que gewere deriva de la raíz were (gótico-sazjan, traducible por el verbo . latino vestire,
investiré) correspondiendo al sustantivo investidura. Cit. por Pascual MARIN, Sobre la naturaleza jurídica de la posesión en
el Derecho Español, p. 13.
(593) PLANITZ. Ob. cit, p. 154; WOLFF, Tratado de Derecho Civil. T. III, p. 23.
(594) También HUBER es de un temperamento similar, afirmando que la gewere presentaba dos aspectos: 1. Suponía un
señorío efectivo sobre la cosa comparable al corpus de la posesión romana; y, 2. Otorgaba al titular del señorío una
especial y privilegiada posición con relación a la cosa. Cfr. MARIN. Ob. cit, p. 13.
(595) Vide. PLANITZ. Ob. cit, pp. 154 y 155, WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 23; MARÍN. Ob. cit, p. 14.
H 352
Panorama historico
nítidamente su condición de derecho). Pero igualmente, junto a esta, existía la llamada
gewere corporal, que no era la simple detentación, sino que tenía la apariencia jurídica del
ejercicio de un derecho sobre el bien. De tal modo que si esta gewere (corporal) no es
cuestionada por una gewere superior, o no lo es durante un año y un día, deviene
inatacable, y, a la postre, se convierte en la Rechte gewere, que se impondrá
posteriormente469.
El periodo de recepción del Derecho Romano en Alemania va a producir un
cambio notable; el fenómeno cubre los siglos XVI y XVII en que, como sostiene Rudolf
SOHM, "predomina el derecho extraño, transformando la práctica judicial". Agrega el
notable romanista que, para los jueces —cargo ocupado solo por legistas y doctores—
solo existe el derecho recibido (el romano), el germánico pasa al olvido470.
La recepción trae la noción de posesión. Esta se diferencia de la germánica en
principio, "en la más acusada acentuación del señorío de hecho {corpus), con la
consiguiente repulsa de la gewere múltiple y de la gewere ideal" (PLA- NITZ). En segundo
término, la doctrina romana desde SAVIGNY, exige para que haya posesión, además del
corpus o señorío, el animus domini o animus rem sibi habendi (elemento subjetivo); de tal modo
que el no propietario solo tiene detentio (detentación)471.
Fue durante la época de la Baja Edad Media que nacen las acciones posesorias
civiles, como secuela del influjo del derecho canónico, pero solo logran desarrollarse
-escribe PLANITZ-, hasta después del periodo de la recepción (del Derecho Romano) a
imitación de los interdictos romanos472.
En el moderno derecho alemán, los nuevos derechos particulares y el BGB han
resucitado la idea germánica de posesión. "Actualmente -dice WOLFF— todo señorío de
hecho representa posesión de hecho. La posesión es transmisible inter vivos y mortis causa.
Se conoce una posesión de varios grados. Sólo en cuanto al concepto de señorío mismo,
se sustituye por la possessio romana"473. El BGB estatuye este concepto de que la posesión
es el señorío de hecho de una persona sobre una cosa (BGB, art. 854, párr. Io). "Esto vale
para todo señorío autónomo sobre una cosa; solamente la tenencia no autónoma está
privada del carácter de posesión (BGB, art. 855)".
En cuanto a los grados de la posesión, esta puede ser posesión en concepto de
dueño y posesión no en tal concepto (Eigenbesitz y Fremdbesitz, respectivamente). La geiuere
múltiple reaparece en las formas de posesión mediata e inmediata (BGB, art. 868; ZGB,
art. 920) y la gewere ideal en la posesión del heredero (BGB, 857; ZGB, 560)474.
Al actual ordenamiento de los efectos de la posesión contribuyeron en igual medida
los derechos romano y germánico: 1. En el derecho germánico radica el derecho del
poseedor a emplear la fuerza contra los ataques ejecutados por propia autoridad (BGB,
859); 2. El Derecho Romano en casos de despojo o inquietación concede al poseedor una
469 DE LOS MOZOS, José Luis, Tutela interdictal de la posesión. Madrid, 1962, pp. 50-51; MARÍN. Ob. cit., pp. 14 y 15.
470 SOHM, cit. por LAQUIS. Ob. cit., p. 161.
471 PLANITZ. Ob. cit., p. 159; WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 23.
472 DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 52.
473 WOLFF, Martin Ob. cit., p. 23.
474 PLANITZ. Ob. cit., pp. 160-161.
353
acción contra el autor, y este tiene que devolver la cosa y omitir ulteriores
inquietaciones475.
248. LA POSESIÓN EN EL DERECHO CANÓNICO

La noción de posesión regulada por el derecho canónico no difiere sus-tan-
cialmente de la del Derecho Romano. No obstante presenta matices respecto a dos
tópicos:
1. En la cuasi posesión (possessio iuris). El derecho feudal y el derecho canónico
amplían el concepto de la posesión a toda clase de derechos, en la medida que
fuesen susceptibles de un ejercicio continuado.
2. El principio Spoliatus ante omnia restituendus est. La aplicación de este principio
ensancha la protección posesoria. En esta época —especialmente durante la
Baja Edad Media— se busca reprimir los actos violentos que perturban el
estado posesorio, aunque partan del propietario contra el detentador; en tal
situación está obligado a restituirla, imponiéndole la pérdida de la propiedad.
La Iglesia juega aquí un papel trascendente; a través de este remedio pone fin a
ciertos desórdenes debidos a la falta de protección posesoria, por medio de la
actio spolii. Esta —que comienza como un procedimiento netamente
eclesiástico, ya que es privativa de los obispos, para derivar finalmente a los
eclesiásticos de menor rango— se convierte en un proceso del derecho común.
La consecuencia es lógica: hace avanzar grandemente esta doctrina.
En resumidas cuentas, la actio spolii era un remedio que perseguía reponer o restituir
las cosas al estado de hecho en que se encontraban en el momento de la perturbación,
molestia o despojo. Tal el origen de que la posesión y su tutela se extendieran a los
derechos de estado, a los de familia, a los de obligación, y aun hoy —asevera DE DIEGO—
se habla de la posesión de un crédito476.
Sobre este tema volveremos ampliamente más adelante, al tratar de los interdictos
(infra, N° 471 y 472).
475 WOLFF, Martin Ob. cit., p. 24.

476 MARÍN. Ob. cit., pp. 16-17; DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 37 y ss.
354
Panorama historico
249. LA POSESIÓN EN EL ANTIGUO Y MODERNO DERECHO ESPAÑOL
MARÍN anota que los orígenes de la gewere en España penetran por el norte,
probablemente merced a las Capitulares de CARLOMAGNO, en varias de las cuales se habla ya
de posesión de año y día. De ello hay testimonios ciertos en los Fueros Municipales más
antiguos, tales como Jaca (1063), Santa María de Alquezar (1075), Miranda de Ebro
(1099).
La posesión de año y día no exige otra circunstancia a fin de poseer, más que el tener
el señorío sobre el bien, sin mencionar para nada las bases jurídicas en que se apoya.
Vista esta gewere de año y día, como simple relación de hecho, como tenencia
material, producía consecuencias jurídicas decisivas.
El concepto romano de la posesión se plasma en las Partidas, luego de una lucha
entre el Derecho germánico y el Derecho Romano-canónico, en la que al fin triunfa este.
La Edad Moderna, con su empeño asimilador de toda clase de instituciones a las
correspondientes del Derecho Romano, ha implantado en lugar de la gewere la posesión
romana, mero reflejo o presunción de dominio, sin la rica variedad de contenido que
ofrece la gewere (germana).
¿A través de qué cuerpo legal se opera este tránsito? MARÍN estima el momento
inicial, aquel que señalan las Leyes del Estilo, en su ley 242. Es casi seguro que estas
fuesen inmediatamente después del Fuero Real.
En esta ley 242 la prescripción de año y día es, por su naturaleza, solo posesoria.
Unicamente cuando se presenta a la vez un título justo, es, simultáneamente, de
propiedad y posesión. Este momento señala el triunfo de la posesión romana477.
En las Partidas ya aparece definida la posesión romana, distinguiendo entre
posesión natural y posesión civil: Según digeron los sabios antiguos, posesión es
tenencia derecha que orne ha en las cosas corporales con ayuda del cuerpo e del
entendimiento478.
Estas mismas normas pasan al Espéculo (Ley II, título 5, libro V); Ordenanzas
Reales (Libro III), Leyes de Toro (Ley LXV) y Novísima Recopilación (Ley 3a, título
VIII, Libro XI)479.
Las corrientes codificadoras de comienzos del siglo XIX inspiran a los legisladores
españoles. Así, los códigos civiles austríaco (art. 309), francés (art. 2.228), italiano (art.
685) y portugués (art. 474), establecen que la posesión es la simple tenencia de una cosa o
el goce de un derecho real480.
250. LA POSESIÓN EN EL DERECHO PERUANO

Indudablemente las corrientes posesorias ingresan al Derecho peruano a través del
modelo español.
El influjo aparece nítido cuando el Código Civil príncipe define en su numeral 465 a
la posesión como la tenencia de una cosa o el goce de un derecho. Adviértase bien: cosa
o derecho. Los códigos posteriores han desconocido el fenómeno posesorio como
477 MARÍN. Ob. cit., pp. 18, 22, 23.

478 Partida 3a, 30,1.
479 MARÍN. Ob. cit., p. 24.
355
derecho; suponen que la posesión es solo de hecho. Sobre el particular nos explayaremos
más adelante.
356
FUNDAMENTOS Y DEFINICIÓN
DE LA POSESIÓN04810
CAPITULO III
251. TRASCENDENCIA DEL ESTUDIO DE LA POSESIÓN
El estudio de la posesión es desde todo punto de vista importante, pues, como
se ha dicho antes (supra, N° 245), ella precede históricamente a la propiedad. No
obstante, la discusión estriba en el lugar a otorgársele en la codificación.
Algunos códigos como el suizo y el italiano derogado legislan antes a la pro-
piedad. Esta fue además la tendencia que siguió el legislador peruano en 1852,
estudiando primero el dominio.
Otros códigos como el BGB, el argentino, muy por el contrario estudian en
primer lugar a la posesión. El codificador nacional de 1936 varió su criterio pri-
migenio, pasando a regular el fenómeno posesorio en primer término(608).
Los redactores del corpus de 1984 han seguido esta línea, volviendo a legislar
primero la posesión y luego la propiedad. Criterio con el cual estamos de acuerdo,
aunque con otra fundamentación; ambas son instituciones autónomas.
Ahora bien: es curioso el temperamento del legislador peruano. El Código
Civil, en la mejor tradición romanista, separa nítidamente ambos institutos.
Posesión y propiedad están reguladas en títulos diferentes y autónomos. Lo que no
impide que, al darles ubicación, siga la corriente germánica del BGB de ubicar
primero a la posesión.
252. SENTIDOS EN QUE SE EMPLEA LA PALABRA "POSESIÓN"
La idea más general y universal de la posesión es la de entenderla como un
poder o señorío de hecho. Esta constatación prescinde la consideración de si se
ejercita con derecho o sin él. Es, pues, poseedor, el que tiene el señorío o domina-
ción exclusiva y efectiva del bien.
Por eso mismo se reputa poseedor al ladrón que se apropia de un objeto
mueble, y luego se conduce como dueño sin reconocer derecho a otra persona (art.
896 del CC). En igual situación se encuentra el usurpador de un bien inmueble, el
mismo que, de darse ciertos presupuestos que señala la ley, en pri- merísimo lugar
"conducirse como dueño", se convertirá en propietario por medio de la usucapión
(art. 950 del CC).
481 Bibliografía: ESPÍN. Ob. cit., p. 15 y ss.; BARASSI. Ob. cit., p. 98 y ss.; BRUGI. Ob. cit., pp. 196 y 197;
PEÑAHERRERA. Ob. cit., p. 34; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. Ob. cit., p. 75; AREÁN, Beatriz. Ob. cit.,
p. 102; HEDEMANN. Ob. cit., p. 54; MARÍN. Ob. cit., p. 4; PACHECO. Ob. cit., p. 40; DÉ RUGGIERO. Ob.
cit., p. 800; CASTAÑEDA, Ob. cit., pp. 76 y 77; PUIG PEÑA. Ob. cit., pp. 23-24; GALINDO G. Ob. cit., p. 305
y ss.; PUIG BRUTAU. Ob. cit., p. 46; MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 189; DE COSSÍO. Ob. cit., p. 503;
PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 145 y 146; ALBALADEJO, Manuel. Ob.
cit., pp. 31 y 32, 37; SANTOS. Ob. cit., p. 27 y ss.; WOLFF, Martin Ob. cit., p. 18 y ss.; MESSINEO, Francesco.
Ob. cit., p. 202 y ss.; CARBON- NIER. Ob. cit., p. 213 y ss.; TRABUCCHI. Ob. cit., p. 447 y ss.; AVENDAÑO.
Ob. cit., pp. 29-30. (608) Vide. ROMERO R., Eleodoro, Derecho Civil. Los Derechos Reales. T. I, p. 71.
359
Esta es, obviamente, la posesión como poder o señorío de hecho. Se trata de

una pura relación material.
Vista de ese modo la posesión, prácticamente no presenta problema alguno.
Sin embargo, no bien esbozamos este postulado, constatamos que hay también
posesión en otros supuestos. Así, quien tiene sobre un bien un derecho real cual-
quiera (usufructo, habitación, uso, anticresis, etc.), también posee. Pero esta no es
una posesión meramente fáctica, sino de derecho, puesto que surge de un título
derivado del dueño. A fortiori, posee indubitablemente por cierto el propietario,
cuando es él quien conduce el uso y el goce del bien, es decir, se encuentran
refundidos en su persona el ius possessionis y el ius possidendi es doblemente
poseedor482.
De suerte, pues, que vislumbramos tres modos como se nos presenta la
posesión en el derecho moderno, a saber:
1. La posesión como poder o señorío fáctico, relación puramente material
(ladrón, usurpador): ius possessionis.
2. La posesión derivada de un derecho real, o sea posesión de derecho (la del
usufructuario, anticresista, etc.): solo el ius possidendi
3. La posesión del dueño que conduce u ocupa el bien directamente: ius
possessionis y ius possidendi (este último, siempre lo tiene)483.
En el siguiente gráfico, pasamos a demostrar nuestro aserto:
482 En esa línea -es decir, considerando a la posesión como hecho y como derecho- están: WOLFF, Martin Ob. cit., pp.
18 y 19; ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., pp. 31-35; SANTOS. Ob. cit., pp. 27 y 28; MESSINEO, Francesco. Ob.
cit., p. 202.
483 La doctrina distingue claramente entre ius possessionis (derecho de posesión) concepto restringido, del que surgen
hechos independientes y separados del dominio, vale decir, que la posesión "considerada en sí misma" (Messineo) y
el ius possidendi (derecho a poseer) que es un concepto absoluto, amplio que está ligado al dominio o al titular de un
derecho determinado (usufructo, uso, etc.). Así, MESSINEO. Ob. cit., pp. 202 y 203; SANTOS. Ob. cit., p. 29;
TRABUCCHI. Ob. cit., p. 449; PACHECO. Ob. cit., p. 40.
360
Fundamentos y definición de la posesión
Gráfico N° 2
Posesión de hecho (poder fáctico) ius El dueño desconoce la posesión del

possesionis poseedor o tenedór
Posesión de derecho
El dueño conserva el ius possidendi
(posesión con título derivado de un
(Posesión mediata)
derecho real) ius possidendi
Posesión del propietario que conduce
directamente el bien
Pos. de hecho (ius possessionis)
Pos. de derecho [ius possidendi)
253. LA POSESIÓN COMO PODER DE HECHO

La posesión como señorío de hecho o poder fáctico que se ejercita sobre un
bien y que permite el goce o disfrute de él, independientemente que se tenga un
derecho (real) o no, constituye el basamento de la teoría posesoria. Por ello mismo,
es merecedora de la tutela, siquiera provisional, del orden jurídico. Así la entiende el
código peruano y la regula y protege (art. 896).
I. Tradicionalmente se ha sostenido que el modo originario y normal de poseer
un bien es a través de la propiedad484. A partir de JHERING, se entiende que la
posesión es la manifestación exterior del derecho de propiedad. Por eso
merece la tutela provisional "que en determinadas condiciones puede
acabar en estado de derecho" (BRUGI). Ello sucede cuando la posesión
conduce a adquirir la propiedad por medio de la usucapió (art. 950 del CC).
Lo que nos distancia de tal corriente, es que no solo ahí resulta ser un
derecho, la posesión es para todos sus efectos, un derecho.
Por nuestra parte, estimamos que la posesión merece tutela no solo porque
representa una manifestación externa del dominio (JHERING), sino porque
exterioriza cualquier otro derecho (real o, incluso, personal). Ello es tanto
más cierto cuanto que en las naciones menos desarrolladas como la
nuestra, la masa de poseedores es mucho mayor que la de
484 Según DE COSSÍO, todo propietario tiene un ius possidendi, un derecho a poseer el bien, por lo que la posesión es, en la
mayor parte de casos, el mero reflejo externo de un derecho que en realidad ostenta el poseedor. Y es que "el hecho
posesorio publica la existencia del derecho y la titularidad del poseedor, ya que se supone que quien viene
poseyendo sin oposición de nadie una determinada situación jurídica, lo hace asistido de un legítimo derecho", p.
503.
361
propietarios485. De suerte pues, que la protección posesoria estabiliza las

relaciones sociales.
La posesión es, como quiere WOLFF, un derecho provisional sobre un bien, a
diferencia de la propiedad y otros derechos reales que son definitivos486.
II. La idea moderna de la posesión es, entonces, absolutamente clara: ahí
donde existe un estado o poder de hecho, físico, vale decir una relación
directa e inmediata del hombre con un bien concreto, con el fin de obtener
un aprovechamiento económico, estamos frente a la posesión; este ejer-
cicio se manifiesta "por actos materiales", por signos exteriores, "pudién-
dose aplicar el concepto, en este sentido, a todos los derechos posibles"
(MARÍN). Y ya hemos dicho que este señorío fáctico es independiente'de que
se ejercite con derecho o sin él. Este es el pronunciamiento de un res-
petable sector de la doctrina (MARÍN 487 ; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS 488 ;
PLANIOL-PJPERT-PICARD489; PUIG PEÑA490; Musto)491.
III. De acuerdo con la noción expuesta, es decir la de considerar a la posesión
como poder de facto independientemente de que se tenga derecho o no al
bien, no es muy cierto lo que se sostenía antes.
En efecto, la doctrina romana separaba neta y nítidamente la posesión de la
propiedad (lo que, por lo demás, no se daba en el antiguo derecho germáni-
co)492 pero, puesto que la posesión era el poder de ejercer actos materiales y
fácticos de dominación sobre el bien, y siendo exclusivo el ejercicio legal de
tales atributos al derecho de propiedad, se puede afirmar con GIRARD493, que
la posesión es "el poder de hecho sobre la cosa, cuyo poder de derecho es la
propiedad". Vale decir que, estando separadas ambas, tenían a la vez un
punto en común, en tanto la una (posesión) era el anverso, la otra cara de la
opuesta (propiedad), poder fáctico y jurídico, respectivamente.
Esta doctrina ha llevado a sostener a no pocos juristas, el criterio que la
posesión supone el uso, el goce y la disposición de ture de los bienes494.
485 Incluso en naciones desarrolladas como Inglaterra, v. gr., la ex primera ministra M. Thatcher declaró en una ocasión que en
su país solo el 67 % de habitantes eran propietarios.
486 WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 19-20.
488 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. Ob. cit., p. 75.
489 PLANIOL-RIPERT-PICARD, Tratado práctico de Derecho Civil Francés. T. III, p. 145.
490 Aunque este jurista, en la tradición del código español, exige un elemento adicional para que el derecho la proteja y
le infunda parte "de su aliento": su voluntad. Termina afirmando: "El Derecho, pues, empieza a actuar decidiamente
cuando el hombre tiene las cosas con un deseo de tenerlas", Tratado de Derecho Civil Español. T. III, p. 23. Pero
reconoce que la posesión, en su acepción estricta y propia, "es una situación jurídicamente tutelada por cuya virtud
una persona tiene una cosa o ejercita un derecho".
491 MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 189.
492 HEDEMANN, J., Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. T. II, p. 54.
493 Cit., por MARÍN. Ob. cit., p. 4.
494 En el Perú, sostienen esta tesis: CASTAÑEDA. Ob. cit., pp. 76-78; AVENDAÑO.
362
Nosotros estamos en desacuerdo frontal con esa postura: la posesión, aquí

y ahora, solo confiere el uso y el goce del bien, mas no la disposición495.
Sobre el tema volveremos ampliamente más adelante (infra, N° 282).
254. POSESIÓN DE DERECHO

La posesión, en su sentido clásico, es el poder de hecho sobre un bien, con
prescindencia de que tenga derecho, justificación o no de tal relación material.
Empero —y por esto es complejo el concepto de la posesión— esta idea no agota la
noción de la posesión.
Sucede que también el propietario, y con mayor razón, posee. Esta possessio
puede ser directa (por sí) o indirectamente (por otro) ejercida. La última hipótesis se
da cuando se produce una desmembración del derecho de propiedad: el propietario
concede un derecho real: usufructo, uso, anticresis, etc., a otro. En tal caso, el dueño
continúa teniendo una posesión (posesión mediata), que resulta, por así decirlo,
espiritualizada496.
Claro está que para tal hipótesis, el titular del derecho real desmembrado debe
poseer, es decir, tener el poder efectivo (de hecho) sobre el bien, puesto que de lo
contrario, no estamos frente a la posesión. Esta postura, no obstante, dista bastante
de aquella otra que sostiene que la posesión de derecho no es pose- sión497. No
podemos aceptar las viejas ficciones de decir que el usufructo, verbigracia, por ser un
derecho, y como tal, algo inmaterial, no es posesión. ¡Si el usufructuario posee
fácticamente el bien, hay posesión! ¡Si no ejercita su derecho, también es poseedor!
255. POSESIÓN DEL DUEÑO (IUS POSSESSIONIS MÁS IUS POSSIDENDI)

El propietario es poseedor por su propia naturaleza.
Se ha sostenido tradicionalmente que la posesión es la manifestación externa
de la propiedad (JHERING). El propietario, pues, siempre posee; si no lo hace
directamente, de todas formas mantiene la posesión legal o mediata (ius possidendi).
Pues bien, cuando el dominus posee directamente el bien, es decir, que al título
acompaña el ejercicio de ese derecho, en ese caso se encuentran refundidos tanto el
ius possidendi cuanto el ius possessionis.
495 Así también PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 145.
496 HEDEMANN habla de una posesión espiritualizada que no se expresa en la tenencia de hecho, así en el caso de
pérdida transitoria de la tenencia material (art. 856, II del BGB), en la sucesión hereditaria (art. 857 del BGB). Ob.
cit., p. 54.
El usufructuario, el usuario, el acreedor anticrético, por el contrario, mantienen la posesión de hecho (posesión
inmediata). El propietario nunca pierde el ius possidendi, pero se desentiende aquí del ius possessionis, que resulta
transferido al poseedor del derecho real. Esta última, entonces, también es una posesión auténtica, de acuerdo con
la doctrina más avanzada.
497 Y tál parece que esto último ha sido el temperamento del legislador peruano. En efecto, AVENDANO sostiene: "El
código exige que el ejercicio sea de hecho, con lo cual se quiere destacar dos cosas: basta el ejercicio fáctico; y en
segundo término, que no basta ni se requiere un ejercicio de derecho. De esto derivan dos consecuencias: se deja de
lado cualquier alusión a la legitimidad de la posesión para que esta exista y se explícita que la posesión "de derecho"
no es en rigor posesión. Por tanto, la posesión que ha sido contractual o judicialmente reconocida pero que no existe
fácticamente, no es posesión (...)". La posesión (...), p. 29. ¡La posesión de derecho no es posesión!
363
En la terminología antigua, el derecho de posesión (ius possessionis), no es otra

cosa que "la posesión considerada en sí misma, en cuanto ejercicio efectivo,
independientemente de la circunstancia de que, como base de la posesión, esté un
fundamento o título, y que puede corresponder a quien quiera\ y derecho a la posesión
(ius possidendi), esto es, la potestad de tener la posesión, a la cual puede corresponder en
acto la posesión efectiva, pero puede también no corresponder, y que, de todos
modos, se funda sobre un título, el cual consiste en un derecho de alcance más
amplio, entre cuyas posibles manifestaciones está también el derecho a la posesión; y
aquí el ius possidendi está ligado (y la presupone) a la cualidad de titular del respectivo
derecho (de ordinario, de propiedad)"498.
256. CARACTERES DE LA POSESIÓN

En la teoría contemporánea existe acuerdo casi unánime, en que la posesión es
el señorío o poder de hecho que le permite a una persona la dominación económica
sobre un bien.
Ello supone que es indubitablemente un derecho, y además, un derecho real,
toda vez que pone en relación directa y sin intermediarios a una persona con un bien.
Dicho señorío fáctico, por otra parte, "es posible por cualquier persona, tanto la
física como la jurídica" (WOLFF).
Esta relación o contacto, a su vez, debe tener cierta continuidad o estabilidad
en el tiempo y en el espacio; no es por consiguiente posesión, aquella relación "fugaz
y pasajera" (sería más bien tenencia o servicio de la posesión). En suma, como quiere
WOLFF, deben darse al menos dos consideraciones: a) la de la relación de espacio, o
sea la conexión local entre persona y bien; y b) la de la relación jurídica, si bien no la
relación jurídica verdadera, sino aquella que aparece y se estima como situación de
derecho499.
257. LA POSESIÓN. DEFINICIÓN Y SENTIDOS

La posesión es, en resumidas cuentas, el derecho real que establece una relación
directa e inmediata de dominación exclusiva (uso y goce, o sea, aprovechamiento
económico) entre una persona y un bien, con autonomía y prescindencia de la
titularidad (derecho) a ella. Es un derecho de carácter provisional. Esta es la
posesión de hecho, aquella que carece de título justificativo.
En otro sentido, hay también posesión cuando se la entiende como derecho
subjetivo (del dueño o del que tiene un derecho real sobre bien ajeno), en cuya
hipótesis supone titularidad y por eso, título justificativo. De ahí que: "Quien ejercita
un determinado derecho, sin tenerlo, es poseedor; quien tiene un derecho (porque el
mismo le corresponde), es su titular, aun con independencia del hecho de que lo
ejercite" (MESSINEO).

499 WOLFF, Martin Ob. cit., pp. 30 y 31.
364
El ius possessionis (posesión) es opuesto al derecho de propiedad (u otro derecho

real); el ius possidendi es, por contra, emanación del derecho de propiedad (o de otro
derecho real) y no se contrapone al mismo: incluso se vinculai a él y en él se
encuentra el propio fundamento (MESSINEO).
Si yo poseo de hecho (poseo porque poseo), lo hago con prescindencia de tener
título, no obstante, estoy protegido por el derecho. Esto no colisiona para nada con
que, además del estado fáctico, tenga un título para poseer, únicamente en tal caso
tengo un derecho superior, pues ni mi posesión es "manifestación derivada de otro
poder" (MESSINEO), solo que en esta segunda hipótesis, poseo con título. Este es, en
resumidas cuentas, el campo que cubre la posesión: como mero hecho o como
derecho superior, respectivamente.
En realidad, la postura que defiende a la posesión como un puro hecho (y que
la niega como derecho), no tiene mayor asidero; la misma es típica del antiguo
Derecho Romano, al paso que el derecho moderno solo protege la posesión fáctica
en determinados supuestos. De ahí que estemos convencidos que la posesión es hoy
un derecho.
258. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

No cabe duda que la posesión —independientemente del problema de su
naturaleza jurídica— es estado, situación que goza de la protección y justificación del
derecho. Por eso la pregunta correcta es en qué casos merece protección, "pues,
resulta indudable que deberá ser concedida en unos casos y denegada en otros"500.
I. Una antiquísima polémica rodea este tema. Papel preponderante han jugado
las tesis contrapuestas de SAVIGNY y de JHERING, no sin ausencia en el
intermedio de tesis eclécticas. Con ánimo didáctico, y advirtiendo que el
tema será tratado vastamente más adelante, podemos sintetizar algunas de
ellas así:
1. La tendencia absolutista. Para esta "la voluntad de quien posee
representa, por sí sola, un interés digno de protección" (SAVIGNY, BRUNS,
GANS, PUCHTA)501. SAVIGNY enfatizaba que la posesión solo produce dos
efectos: la usucapión y los interdictos, siendo el fundamento de estos
la protección de la personalidad y la represión de la violencia. La
posesión es institución independiente de la propiedad que, sin
embargo, requiere en el poseedor un animus domini (SANTOS).
2. Un segundo grupo la fundamenta en la necesidad social de reaccionar
contra cualquier agravio, contra una iniuria, de la que sería víctima el
poseedor si alguien le arrebatara el objeto que posee (WINDSCHEID).
3. Para JHERING el fundamento de la posesión está en la propiedad. Al
protegerse la posesión se está tutelando de manera indirecta la
500 PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil. T. III. Vol. I, p. 48.
501 PUIG BRUTAU. Ob. cit., p. 50.
365
propiedad, en tanto aquella es la exterioridad del dominio, su com-

plemento, que aprovecha necesariamente al no propietario, si bien
reconoce JHERING que la noción de "posesión" es el prius teórico, y la de
propiedad es el posterius. Aunque la protección de la propiedad es la
única que se justifica, lo que ocurre es que ella se manifiesta de manera
natural en forma de posesión. A diferencia de SAVIGNY —quien exige el
animus domini—, JHERING sostiene que no se requiere ninguna actitud
anímica (voluntaria) cualificada502.
II. La doctrina y los legisladores se han inclinado durante mucho tiempo por la
tesis de JHERING, puesto que ven en la posesión una relación entre una
persona y un bien, un señorío fáctico, un estado externo y aparente de la
propiedad "que nadie puede romper a su arbitrio sin trocarse en pertur-
bador de la paz social"503. El poseedor, ergo, puede ejercitar determinados
poderes que el derecho tutela "hasta tanto no se demuestre su contradic-
ción con un derecho ajeno". Este es el criterio objetivo, que por lo demás
sigue el Código patrio, cuando estipula que el poseedor es reputado pro-
pietario hasta que no se demuestre lo contrario (art. 912).
¿Por qué se justifica la defensa de la posesión? Se arguyen varias razones, a
saber:
1. Se protege la apariencia. Se ha elevado la posesión a la categoría de poder
autónomo, puesto que Esta no necesariamente significa el ejercicio del
derecho subjetivo por su titular (propietario), y no siendo fácil
discernir si quien ejercita es o no titular, el derecho reconoce y protege
el hecho posesorio como tal. Entonces lo que se tutela aquí es, en lugar
de un derecho subjetivo (de propiedad), el hecho cumplido (MESSINEO).
Por eso se la protege aun contra el mismo dueño. Claro que esto
sucede hasta que se demuestre lo contrario (art. 912 del CC).
2. También la explican razones de oportunidad o de interés social. La
tutela posesoria proporciona un (medio) procedimiento rápido y
simple "en interés de la sociedad y de los mismos titulares de dere-
chos", de ahí que si se concediese "después de demostrar el funda-
mento perfecto de cada pretensión, en la práctica tal protección
resultaría ineficaz e insuficiente" (TRABUCCHI). "Entre los derechos (en
pugna), poseedor y no poseedor, se comienza' prefiriendo al primero;
más tarde se verá si el que pretende el reconocimiento del derecho
logrará demostrar estar en posesión de un titulo más fuerte". Por eso es
que —contra lo que prima facie pudiera creerse—, la tutela beneficia al
mismo propietario, especialmente el inmobiliario, que se ve liberado
así de demostrar a cada paso su plena legitimación o calidad de titular a
502 PUIG BRUTAU, Ibídem; SANTOS. Ob. cit., pp. 30-31.

503 BRUGI. Ob. cit., p. 197.
366
través de medios dificilísimos (probatio diabólica); le basta con probar la

posesión504.
La apariencia del derecho subjetivo se manifiesta, pues, en la posesión,
bajo dos aspectos y con funciones diversas: una vez a favor del
no-titular del derecho, permitiendo a este figurar, frente a los
terceros, como si fuere titular del derecho (hipótesis "a"); otra vez en
beneficio del titular del derecho, exonerándolo de la prueba de su
derecho (hipótesis "b")505. La apariencia del derecho debe entenderse
en sentido social (y no técnico).
3. Se tutela la posesión por razones de mantenimiento del orden
público. Junto a la necesidad de la verdadera paz, consistente en el
reconocimiento a las partes de sus derechos, el Derecho reconoce la
urgencia de una quietud, de una convivencia, de una "paz social". Al
titular de un derecho (y en general, cualquier persona), no le está
permitido hacer justicia por sí mismo (por cuenta propia) contra el
ejercicio de un derecho de él, toda vez que alteraría la "paz social".
Precisamente por ello, para evitar los actos de violencia, se protege el
estado de hecho con la fuerza del derecho.
La protección posesoria se vincula entonces al principio del respeto del
orden constituido (statu quo); "el individuo no puede modificar una situación
jurídica o de hecho; se necesita la providencia del juez, que ordene que se desista
de la posesión" (MESSINEO).
504 TRABUCCHI, A. Ob. cit., p 448; MAZEAUD. Ob. cit., p. 133.

367
Conviene impedir al que se cree propietario (titular) a que recupere el

bien por la fuerza, y si este emplea la violencia, se obliga al autor a
reponer las cosas al estado anterior, hasta que el interesado pueda
demostrar su derecho. El despojado —lo haya sido con violencia o
clandestinamente—, se encuentra protegido por una acción que sigue
el criterio del derecho canónico: spoliatus ante omnia restituendus (ante
todo hay que restituirle al despojado) 506 y que no es otro que el
interdicto de despojo (art. 603 y ss. del CPC).
III. La protección posesoria ocasiona, por último, diversos efectos al poseedor:
a) El poseedor puede rechazar cualquier perturbación y/o despojo contra
su posesión, por medio de las acciones posesorias e interdictos que la
legislación le concede (art. 921 del CC); por cierto esta protección es
provisional, pues si el propietario prueba su derecho, el poseedor deberá
restituir el bien; b) Se presume o reputa que el poseedor es propietario
(lógicamente en tanto no se demuestre lo contrario) (art. 912 del CC); por
eso en la acción reivindicatoría el poseedor asume el papel de demandado;
c) La posesión conduce a adquirir la propiedad (por medio de la
usucapión). Ello porque hay razones justificativas, que los MAZEAUD
describen así:
1. Por un interés económico. El propietario que deja improductivos sus
bienes y se desinteresa, eso es económicamente perjudicial. Con ello se
incita a la explotación del suelo y de riquezas; 2. Interés de la seguridad de
las transacciones. Cuando la posesión lleva a la usucapió, el legislador está
protegiendo a los terceros, consolida sus derechos (Pero cuando estos
actúan de mala fe, no son protegidos)507.
IV La protección posesoria se fundamenta, por último, en el hecho posesorio
en cuanto tal, con prescindencia de que se tenga derecho o no a ella. Se busca
invariablemente la paz y convivencia sociales.
Ahora bien: nosotros pensamos que de esta forma se supera el viejo
prejuicio de hacer derivar todo de la propiedad. Por ello es que la polémica
hoy resulta "banal y académica" (PUIG BRUTAU). El legislador busca mantener
la concordia y paz sociales; no necesariamente ello implica proteger la
propiedad, sino tan solo "un estado externo y aparente de la propiedad"
(BRUGI); sencillamente se busca tutelar un derecho —tanto o más
importante que la propiedad—, a lo menos provisionalmente. En última
instancia, él decidirá en qué casos la concede y en qué casos no, lo cual
supone que quien rompa aquella relación
506 TRABUCCHI. Ob. cit, pp. 448 y 449; MESSINEO, Francesco. Ob. cit, p. 205, MAZEAUD. Ob. cit, p. 133.
507 MAZEAUD. Ob. cit, pp. 132-135.
persona-bien y perturbe la paz, deberá probar un derecho contradictorio (y superior)

con aquel estado fáctico. Pero esto no significa que todo es propiedad -como creía
JHERING— ni tampoco que solo la propiedad merece tutela jurídica, y que por
consiguiente siempre se necesitaría el animus domini de SAVIGNY.
LA POSESIÓN EN LA LEGISLACIÓN
PERUANA
259. LA POSESIÓN EN NUESTRO PRIMER CÓDIGO

Nuestro primer Código Civil, de 1852, es hijo de su tiempo. Legisla primero a la
propiedad, y, luego, a la posesión, tal como lo han hecho el código italiano derogado
y el suizo (1907).
Ese código definía a la posesión en el artículo 465: "Posesión es la tenencia o
goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí". Esta
definición sigue a pie juntillas el criterio subjetivista de SAVIGNY —dominante, por lo
demás, en la época—, destacando el elemento (volitivo) animus. El mérito, sin
embargo, es que reconoce no solo la posesión de hecho, sino por igual la posesión de
derecho, lo que ya no se volvió a repetir en las definiciones subsiguientes.
260. LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO DE 1936

El código derogado, en la línea del alemán, el argentino y el brasilero a la sazón
vigente, legisló primero la posesión, y luego la propiedad508.
El artículo 824 establecía: "Es poseedor el que ejerce de hecho los poderes
inherentes a la propiedad o uno o más de ellos". Este código, aunque no contiene una
definición de la posesión, constituye un vuelco total con relación a su predecesor. En
la más pura tradición objetiva de JHERING, prescinde de hacer referencia al elemento
subjetivo (,animusf636), pero tiene aún rezagos subjetivistas, pues solo contempla a la
posesión como hecho.
261. POSESIÓN Y PROPIEDAD. RELACIONES Y DISTINCIÓN
La situación de relación de identidad entre posesión y propiedad, y su posterior
neta diferenciación, tiene que ver con estadios evolutivos diferentes.
Desde el punto de vista histórico, prácticamente no existe duda en que la
posesión antecedió en los tiempos más remotos a la propiedad. Cuando el hombre es
trashumante, no hace sino aprehender los bienes (la caza, la pesca, etc.) para satisfacer
sus necesidades materiales y espirituales. En este estadio, posesión y propiedad se
confunden509. PLANITZ se refiere a ello.
508 Cfr. ROMERO, E. Derecho Civil. Derechos Reales. T. I, p. 71.

509 Esto es lo que sucede, v. gr., en el antiguo derecho germánico, donde posesión y dominio son una misma cosa. La
gewere, representativa de la posesión, es el derecho real básico, en una sociedad donde la propiedad era comunitaria o
asociacional.
369
En sus orígenes, pues, posesión y propiedad son sinónimas. El elemento

material y concreto en la posesión, dejará más tarde su relevancia a favor del ele-
mento inmaterial y racional en consonancia con el progreso de la mentalidad jurídica;
en tal virtud, "la razón jurídica de la posesión se tomará en cuenta, además de su
carácter de estado de hecho en sí y por sí"510.
La posesión es un fenómeno y un derecho de suyo complejo, tanto que en el
derecho moderno todavía aparece ese dualismo, que hace notar en la posesión un
poder o estado de hecho, contrapuesto al poder de iure del propietario. "En su
manifestación exterior, la posesión se confunde con la propiedad, porque tanto esta
como aquella, comprenden la tenencia y el goce de la cosa" (PACHECO). En la
terminología tradicional, la posesión es el ius possessionis (derecho de posesión) y la
propiedad confiere el derecho a la posesión del bien (ius possidendi) (SALVAT), aunque
nada impide, más o menos regularmente, que ambas potestades se concentren y
refundan en el dominus. De todas formas, possessio y dominium aparecen como el
anverso y el reverso, por decir así, de una misma situación. Esto en la más pura
tradición romana clásica.
En doctrina se suelen sintetizar algunas relaciones: 1, la posesión, si es pro-
tegida, es porque crea una presunción de propiedad; 2, la posesión en sí misma es un
elemento de adquisición de la propiedad; 3, la posesión, por el transcurso del tiempo,
conduce a la adquisición de esta por la usucapión511.
Pero correlativamente, la neta separación entre ellas procede del mismo
Derecho Romano. ¿Cuáles son esas calidades diferenciadoras?
1. La propiedad es un poder de derecho y la posesión es un poder de hecho,
aunque puede ser también de iure.
2. La propiedad se basa en un título legal; está revestida de la sanción de la ley,
que la protege de un modo ilimitado, mientras que la posesión
no es protegida sino en tanto que no haya quién la ponga en duda512; "no
tiene título legal que permita manejar dicha cosa exclusivamente contra
todos durante todo el tiempo"513.
3. "La posesión (en sentido de derecho de posesión) es un derecho (poder)
provisional sobre una cosa, a diferencia de la propiedad y otros derechos
reales que son definitivos: el poseedor no es protegido contra las inter-
venciones ajenas, sino solo provisionalmente"514. De ahí que se defina a la
posesión como un estado provisionalmente prevalente; es "provisional en
el sentido de que puede caer frente a la acción que sq deriva de la
propiedad"515.
510 TRABUCCHI, A. Ob. cit., p. 448.

511 Cfr. SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. T. I, p. 34.
512 PACHECO, T. Ob. cit., p. 41.
513 CORVETTO, A. Ob. cit., p. 228.
514 WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 19 y 20.
515 VALENCIA ZEA, A. La Posesión, pp. 214 y 215.
372
La posesión en la legislación peruana
4. La propiedad es la facultad de usar, disfrutar y disponer de un bien. La

posesión es la actuación de ese derecho (PEÑAHERRERA); es el hecho o
derecho de usar y gozar del bien.
"La propiedad es un poder moral, un vínculo jurídico que liga a los demás
hombres para que no puedan impedirnos esos actos de goce y disposición:
la posesión es un poder físico, un poder de hecho, en virtud del cual nos
servimos y disfrutamos de la cosa"516.
5. El poseedor no tiene facultad de disposición, en cambio el propietario sí la
tiene, porque la propiedad es la utilización de los valores de uso y de cambio
de los bienes. La posesión solo es la utilización del valor de uso y disfrute de
los bienes, pero no faculta a disponerlos.
6. La propiedad concede acciones petitorias y posesorias, mientras que la
posesión solo permite las acciones posesorias, incluidos entre ellas, los
interdictos.
7. La propiedad es la organización jurídica que contiene la posesión. La
posesión, en cambio, es el contenido económico de la propiedad, la cara
externa de ella, aunque no necesariamente debe corresponder a la pro-
piedad; es la expresión del goce económico de los bienes.
Antaño se sostenía que la posesión era un mero hecho y en modo alguno un
derecho; aunque algunos agregaron que era un hecho generador de derechos517. Sin
embargo, ya desde JHERING, no se duda que la posesión es un derecho, por estar ese
"hecho" jurídicamente protegido.
516 PEÑAHERRERA, V Ob. cit., p. 51.

517 PEÑAHERRERA. Ob. cit., p. 49.
373
NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN
CAPITULO III
262. LA POSESIÓN: ¿UN HECHO O UN DERECHO?
Muy vieja es la polémica sobre si la posesión es un hecho o un derecho.
Alrededor de ella han intervenido los más grandes juristas a través de la historia. En
los actuales momentos, la misma debe considerarse superada.
No obstante, es menester tratar cada una de las corrientes, a fin de desentrañar
el carácter del fenómeno posesorio.
La posesión es en el Derecho Romano un producto de la práctica social. El ius
civile no la conoce ni la protege, porque cae fuera del campo de los derechos. Pero sí
la toma en consideración cuando este, señorío o dominación fáctica conduce a
adquirir la propiedad por usucapión. No solo eso, sino que toda la teoría posesoria es
elaborada por los jurisconsultos con miras a este fin.
Se puede decir que, "sustantivamente, la posesión no es hecho, ni acto, sino
acción del sujeto: desaparece la possessio si cesa o se interrumpe la acción. Acción de
raíz y valor social, pero que se endereza, cuando se dan ciertos requisitos, al logro de
una situación jurídica. Acción para o hacia el derecho"518.
En el Derecho Romano la possessio es el hecho, y la propiedad el derecho.
Estando separadas, al mismo tiempo son las dos caras de una misma moneda. Por
eso no extraña que, en la elaboración de los jurisconsultos romanos, la posesión
aparezca como un complemento, en determinados supuestos, de la propiedad.
Pero además de este efecto (conducción a la propiedad), la possessio de buena fe
también lleva a adquirir los frutos; juega, igualmente, un rol trascendente en los
procesos de reivindicación, donde el reivindicante (demandante) debe probar su
derecho contra el que posee (demandado); y, finalmente, la possessio —en tanto
hecho, independientemente de que se tenga derecho o no a poseer—, es protegida
con miras a la paz social. Por ello esta tutela (provisional) es mantenida, con esa
indiferencia de que se tenga derecho o no, si con ello se mantiene el orden dentro del
Estado519.
El problema, pues, surge en las mismas fuentes romanas que la consideraban ya
un hecho (res facti non iuris), ya un derecho. Aunque esto podría también deberse a los
juristas que han interpretado el Derecho Romano.
Así, PAPINIANO incurre en contradicciones: en el libro tercero de sus Quaes- tiones,
decía que la posesión plurimum facti habet{MS), pero en el libro segundo, Defi- nitionum,
sostenía que plurimum ex iure possessio mutuatué(A9>, y agrega que possessio non tantum
corporis, sed et iuris est(m\ Quiere decir, que vale tanto como hecho cuanto como
518 Cfr. IGLESIAS, Juan, Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, p. 312.
519 IGLESIAS, J. Ob. cit., p. 313.
375
derecho. De ahí que no debe extrañarnos que desde los glosadores a nuestros días, se
discuta el carácter de la posesión520.
En la aclaración de este debate han contribuido no poco algunas escuelas que,
como la de Pavía -comandada por Pietro BONFANTE-, han superado las fuentes
terminológicas para ir al examen del régimen jurídico, en el ánimo de desentrañar el
carácter de la posesión.
La posesión ha sido vista: a) como mero hecho; b) como un hecho y un derecho
a la vez; y c) finalmente, como un derecho.
263 LA POSESIÓN COMO HECHO. TEORÍAS

De antigua data es la postura de considerar a la posesión como un mero hecho.
Por lo menos desde los glosadores hasta SAVIGNY fue la tesis dominante, indiscutida,
aunque ya antes BARTOLO había expuesto que era un derecho, pero sin mayor éxito.
I. Friedrich Karl Von SAVIGNY expone estas ideas en su memorable libro Tratado
de la Posesión en el Derecho Romano, publicado por vez primera en 1803.
El célebre romanista expresa: "La posesión no tiene como derecho un
lugar especial, pues que ella no es un derecho; pero ella engendra un
derecho personal, el de invocar los interdictos posesorios; es a este título
que ella tiene un muy grande parecido con un derecho propiamente dicho,
y por eso exige reglas especiales sobre la manera de adquirirla y
perderla"521.
Esta tesis de considerar a la posesión como un puro hecho la sostuvo
firmemente SAVIGNY, reiterando en otro trabajo suyo que: "la posesión no
pertenece a la categoría de los derechos reales", agregando que es "por su
naturaleza una relación puramente de hecho" y añade que a ella se vinculan
dos consecuencias jurídicas: la usucapión y los interdictos posesorios522.
La corriente ha sido seguida en el pasado por muchos estudiosos; citaremos
algunos nombres: WINDSCHEID, POTHIER, LAURENT, TROPLONG, AUBRY Y RAU,
MACKELDEY, SALEULES, BONFANTE, BIONDI, VÉLEZ SARSFIELD, FREITAS.
En Argentina, Dalmacio VELEZ SARSFIELD la asumió, y es continuado casi
unánimemente en ese país (ALTERINI, ALLENDE). En otros países americanos,
la sigue PEÑAHERRERA en Ecuador y, en Perú, la adoptó Toribio PACHECO.
La doctrina moderna también ha considerado en parte a la posesión como
un hecho (BONNECASE, TRABUCCHI, VALLET).
MACKELDEY estima que la posesión es un hecho, que junto con las cosas, son
los elementos de los derechos reales. Es claro que si la posesión es un
520 Cfr. ESPÍN, D, Manual de Derecho Civil Español, T. II, Vol. I, p. 2.

521 SAVIGNY Karl Friedrich von, Traté de lapossession en droit romain (1866), Bruselas, traducida del alemán al francés por
H. STADLER.
522 SAVIGNY; F., Sistema del Derecho Romano actual. T. VI, p. 233.
376
Naturaleza jurídica de la posesión
elemento de derecho, no puede ser también un derecho523. "La posesión en

el sentido gramatical de la palabra es un hecho por medio del cual una
persona tiene en su poder una cosa corporal, de modo que puede disponer
de ella según su voluntad, y con exclusión de todos los demás". "Pero para
que este hecho puramente corporal pueda convertirse en una posesión jurí-
dica (possessio), y producir de este modo ciertos derechos, es menester que
el que tiene una cosa en su poder, una al hecho mismo de la detención, la
intención (animus) de querer poseer esta cosa como su propiedad"'524.
Para Bernhard WINSCHEID, la circunstancia de que a este hecho el derecho le
atribuya consecuencias jurídicas no lo convertía en un derecho. De otro
modo, deberían ser considerados también derechos el contrato y el
testamento"525.
En la misma línea, POTHIER la define así: "La posesión es un hecho antes
bien que un derecho en la cosa que se posee. Un usurpador tiene verda-
deramente la posesión de la cosa de la que se ha apoderado injustamente;
sin embargo salta a la vista que no tiene ningún derecho en la misma"526.
BONFANTE señala que no es el único estado de hecho productor de efectos
jurídicos y pone el ejemplo del matrimonio romano. La posesión de
523 MACKELDEY, cit. por PAPAÑO, y otros. Ob. cit., p. 57.

524 MACKELDEX cit. por ALLENDE. Panorama de Derechos Reales, p. 200.
525 WINDSCHEID, cit. por PAPAÑO, Ibídem..
526 POTHIER, R. Tratado de la Posesión. T. III, pp. 199-200.
377
estado que resultaba de la convivencia, no era un vínculo jurídico formal, sino un

estado de hecho, del cual resultaban consecuencias jurídicas amparadas por el
derecho. Sostiene que si el poseedor puede triunfar a veces contra el verdadero
titular del derecho es porque por razones de convivencia social y orden, la
ampara sin interesarle quién tiene mejor derecho, a poseer el bien527.
II. En el derecho argentino, se considera que la posesión es un hecho productor de
consecuencias jurídicas (art. 2.351 del CC argentino), aunque quizá la opinión del
codificador —VÉIEZ SARSFIELD, seguidor de SAVIGNY- era otra: esta por lo menos es
contradictoria528. Es sintomático que ese numeral no la defina como derecho
real, ni que tampoco el artículo 2.503 la enumere entre los derechos reales.
III. Un nuevo sector de la doctrina moderna adhiere a esta tesis, aunque con algunos
matices.
Estima BONNECASE que es un hecho jurídico, que se traduce por actos materiales
de uso, de disfrute o de transformación, "realizados con la intención de
comportarse como propietario de la cosa o como titular de cualquier otro
derecho real"529. Vale decir que es indiferente ser titular de derecho de propiedad
o cualquier otro derecho.
Alberto TRABUCCHI niega que la posesión sea un derecho. No se trata de un
derecho, sino de un estado de hecho del que derivan importantes y numerosas
consecuencias jurídicas. Por las consecuencias de estas, puede hablarse de un ius
possessionis, aunque se trata de tutela provisional, que no debe confundirse con la
de verdadero estado de derecho (no
(658)
(659)
BONFANTE, cit. por PAPAÑO, pp. 56-57.

Así, PAPAÑO y otros, p. 58. Igualmente, ALLENDE encuentra hasta tres contradicciones, pues en tres notas a sendos
artículos, VÉLEZ sostiene que la posesión es un derecho: 1. MOLITOR -cit. por VÉLEZ— dice que la posesión "no es un
derecho puramente real, porque aunque la cosa esté inmediatamente sometida al poseedor, este derecho no puede ser
demandado contra los terceros poseedores, sino solo contra aquellos que han violado la posesión; 2. En la nota al artículo
2.351, in fine del Código Civil argentino, VELEZ dice que para SAVIGNY la posesión es "un hecho y un derecho a la vez",
y agrega: "MOLITOR ha combatido esta opinión, a nuestro juicio, victoriosamente, demostrando que toda posesión es un
derecho"; y, 3- Al finalizar la nota al artículo 2.470 dice: "Para nosotros que juzgamos que la posesión es un derecho, es con más razón
un principio la resolución del artículo". ALLENDE concluye con la siguiente hipótesis: si para MOLITOR la posesión es un
derecho mixto, como que la acción engendrada tiene tal carácter, entonces para VELEZ también tendría igual naturaleza
jurídica. Pero aclara que en la nota al artículo 4.023 el codificador dijo: "En este Código no reconocemos
acciones mixtas de reales y personales". Lógicamente, existe una evidente contradicción en VELEZ, que ALLENDE deja a
la libre apreciación del estudioso. Cfr. ALLENDE. Ob. cit, pp. 201-202. Nosotros sostenemos que la contradicción en
VÉLEZ —y en otros juristas- se debe a que la tesis que identifica a la posesión como un mero hecho es en sí paradójica, pues
la posesión fue un puro hecho hasta el periodo clásico del Derecho Romano, pero ya desde el Imperio (Derecho Romano
postclásico) y, con mayor razón ahora, es indiscutiblemente un derecho. BONNECASE, Julien. Elementos de Derecho Civil. T.
(660) I, p. 634.
confundir la posesión con el derecho de poseer: ius possidendi), que es una de

las facultades que corresponde al propietario(6ól).
En la misma línea, VALLET DE GOYTIZOLO la concibe como un hecho con
efectos jurídicos530. En opinión de PEÑAHERRERA, es también un hecho531.
En el Derecho patrio, Eleodoro ROMERO ROMAÑA ha sostenido que es "una
situación de hecho, sin título, que en ciertos casos está amparada por la
ley", a diferencia del dominio, que es un derecho sancionado por el
legislador, que otorga un título para tener esa posesión532.
264. LA POSESIÓN COMO HECHO Y DERECHO A LA VEZ

La tesis que la posesión es un puro hecho fue sostenida férreamente, como se
ha dicho, por SAVIGNY hasta la quinta edición de su Tratado de la Posesión en el Derecho
Romano. Sin embargo, es el mismo autor el que le imprime una modificación, a partir
de la sexta edición de la obra. En efecto, ahora piensa que originariamente la
posesión es un hecho, pero que produce consecuencias jurídicas; tiene pues un doble
carácter: de hecho y de derecho.
Esta teoría intermedia, que tiene precedentes en DUARENO y en CUJACIO, no
encontró muchos adeptos. Los discípulos de SAVIGNY siguieron viendo en ella a un
hecho533.
Muchos seguidores de esta variante —el considerar la posesión como simple
"hecho", en sí misma, y un "derecho" en sus efectos dinámicos-, se basan en las
mismas fuentes romanas que demostrarían ese doble carácter de la possessio. Así, se
decía: "Todo poseedor, por el hecho de serlo, tiene más derecho que el que no
posee": Dig. 43, T. 17, L. 2; "Porque la posesión no es solo de hecho sino también de
derecho": Dig. 42. T. 2, L. 49-1; "La cuestión es más bien de hecho que de derecho":
Dig. 41, T. 2, L. 1, 3 y 4534.
En esa línea, algún sector de la doctrina moderna ha adoptado esta postura. Así,
para PUIG BRUTAU tiene un doble carácter: "Es un hecho en cuanto se refiere al señorío
efectivo sobre una cosa, con independencia de la causa o fundamento jurídico de este
530 "En cuanto el Derecho recoge este hecho y lo defiende y mantiene, da lugar en consecuencia a que quien posea esté
protegido jurídicamente, tenga un derecho. Por eso, si bien podemos decir que no hay un derecho a poseer con
abstracción de otro derecho que lo lleve ínsito (el propietario tiene derecho a poseer, el usufructuario igual, pero no
hay un derecho a poseer abstraído de otro derecho), hay que reconocer que como derivados del hecho de la posesión
surgen derechos del poseedor; en la posesión el derecho deriva del hecho, al contrario de lo que ocurre en la
propiedad en que el hecho de poseer lícitamente deriva del derecho del propietario". Cfr. VALLET, Panorama del
Derecho Civil, pp. 159-160.
531 PEÑAHERRERA, V La Posesión. "La posesión es, en sí misma, un hecho, y nada más, pero un hecho generador de
derechos e íntimamente relacionado, ya con el derecho de dominio, ya con los derechos especiales que de ella se
derivan non tantum corporis sedjuis est... la posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de dueño y la detentación o el
goce es un hecho y no un derecho", ibídem. Como puede verse, puro subjetivismo savigniano.
532 ROMERO, E. Ob. cit, p. 73.
533 Vide. ESPÍN, D. Ob. cit, p. 23-
534 Cfr. BENEDETTI, Julio. La Posesión. Teoría y práctica de su amparo, p. 54.
379
poder o dominación, pero es un derecho en la medida en que la ley regula

consecuencias jurídicas de hecho de la posesión"535.
Estima ROTONDI que quizá con esta posición intermedia, "diciendo que la
posesión es un estado de hecho protegido por el derecho -lo cual no es discutible—
resolvemos también la antigua e infecunda disputa sobre si la posesión es un estado
de hecho o un derecho subjetivo"536.
No han faltado espíritus contemporizadores como Clemente DE DIEGO, para
quien habría que convenir "en que si no es un derecho, se ostenta como tal, reme-
dando las líneas y contomos del derecho cuyo ejercicio es"537. Aunque nada impide
que incluyéramos a DE DIEGO entre los que consideran a la posesión como un
derecho.
Por el lado de los críticos, se considera una incorrección lógica contemplar una
doble naturaleza jurídica, "tanto más si cada una de estas naturalezas son
contradictorias". VALENCIA ZEA —uno de sus impugnadores— no acepta hablar de un
hecho con consecuencias jurídicas538.
265. LA POSESIÓN COMO DERECHO. TEORÍAS

La tesis de SAVIGNY se mantuvo enhiesta durante mucho tiempo, hasta que en el
siglo XIX se gestó un movimiento cuestionador iniciado por GANS, para el cual la
posesión era un derecho. Inmediatamente es continuado por el célebre profesor de
Gotinga, Rudolf VON JHERING, a quien se debe la elaboración orgánica y estructurada
de esta teoría.
I. En sus trabajos, JHERING llega a la siguiente conclusión: "Los derechos
(subjetivos) son intereses jurídicamente protegidos". Pero este interés no
es de naturaleza exclusivamente económica, abarca otros bienes no
relacionados con valores pecuniarios y sí conceptos éticos y morales(6n).
Luego explica el "interés", que no es el dinero. "El dinero -agrega— no
aplica a esas ideas una medida exclusivamente económica, tal como el
dinero o el valor pecuniario. Existen otros intereses además de la fortuna
que debe garantizarse al hombre. Por encima de la fortuna se colocan
bienes de naturaleza moral, cuyo valor es mucho más grande: la
personalidad, la libertad, el honor, las leyes de familia, porque sin esos
bienes las riquezas exteriores no tendrían ningún precio"539.
La lucha por el derecho es otro libro donde desarrolla esta idea cuando
manifiesta: "Aprovecharse del derecho, servirse de él y hacerlo valer, no
son, cuando se trata de una injusticia objetiva, más que verdaderas
535 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit. T. III, I, p. 46.

536 ROTONDI, Mario. Instituciones ¿Le Derecho Privado, p. 303. Este jurista considera que la posesión "representa la
exteriorización de un derecho real y más particularmente del derecho de propiedad". Interesante opinión que no la
circunscribe en exclusiva a la propiedad.
537 DE DIEGO, Felipe Clemente. Instituciones de Derecho Civil Español. T. I, p. 430.
538 Vtde. La Posesión, p. 209.
539 IHERJNG, Ibídem.
380
cuestiones de intereses, y el derecho no es, según la definición que damos

en otro lugar, más que un ínteres protegido por la ley". Y agrega: "No es el
interés material atacado quien pone al individuo que recibe tal lesión, en
camino de reclamar una satisfacción, sino el dolor moral que le causa la
injusticia de que ha sido víctima"540.
En otra de sus obras, El espíritu del Derecho Romano, JHERING no tiene la
menor duda que la posesión es un derecho, "porque es un interés
jurídicamente protegido y debe colocársela entre los derechos sobre las
cosas"541. Es que la posesión es un derecho real. Se observa en el autor un
pensamiento recurrente de entender la posesión como un derecho, por ser
un interés tutelado por el Derecho.
En esa misma línea, DURANTON542 la consideraba un derecho real, porque
conducía a la usucapión, a ganar los frutos al poseedor de buena fe, y
porque relevaba al poseedor de la carga de la prueba, ya que quien pretendía
el bien era quien debía demostrar su mejor derecho.
Erich MOLITOR es uno de los grandes maestros que consideran a la posesión
como un derecho, porque reside en ella el elemento de todo derecho, que es
la voluntad. Como la posesión requiere del elemento intencional, el animus
domini aplicado a su objeto, es indudable la existencia de la voluntad, la
voluntad de someter el bien a una detención o detentación material.
Empero, MOLITOR la considera un derecho de naturaleza mixta, es decir real
y personal; real porque crea una relación directa con el bien, y personal
porque en caso de ser violado, solo se puede accionar contra los autores de
la violación, sin efectos reipersecutorios (ello porque asi funcionaban los
interdictos en el sistema romano)543.
Un viejo jurista de la talla de HEINECIO veía en la posesión un derecho
personal, porque "no produce sino un derecho momentáneo" que solo
dura en tanto poseo, pues "si alguno muestra su derecho al juez, estoy
obligado a dejar la posesión, por más que diga que poseía con buena fe y
justo título"544.
540 IHERING. La lucha por el Derecho, Cap. II, p. 61.

541 Literalmente, IHERING dice: "También se ha disputado sobre si la posesión es un derecho y en qué clase de
derechos ha de colocársela. Para mí no cabe duda: la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente
protegido y debe colocársela entre los derechos sobre las cosas. La posesión en su idea originaria es la propiedad
defensiva. La propiedad hubiera dejado de existir muy pronto si el propietario tuviera cada vez que probar su
propiedad; para que la propiedad esté completamente asegurada es de necesidad absoluta que la exterioridad de la
propiedad, es decir, la posesión sea respetada y protegida. Para proteger al propietario como poseedor se debe
proteger al simple posesor de una manera absoluta. Si después la posesión perece en el conflicto con la propiedad,
poco importa; su existencia anterior como derecho no puede ser negada". El espíritu del Derecho Romano, Lib. II,
Segunda Parte, Tít. I, cap. I, Sección II y ss.
542 DURANTON, cit. por PAPAÑO. Ob. cit., p. 56.
543 MOLITOR, cit. por PAPAÑO. Ob. cit., pp. 55-56.
544 HEINECIO, cit. por PARRA, R. Acciones posesorias, p. 15 5.
381
Otro de los clásicos, el francés DEMOLOMBE, la consideraba un derecho real,

aunque ello sorprendiera a LAURENT, un contemporáneo suyo545.
El destacado jurista italiano Francesco MESSINEO opta, asimismo, por
considerar a la possessio como un derecho. La posesión —dice— "nace
como relación de hecho (aprehensión, o entrega, o uso), pero, apenas
nacida, se convierte en relación de derecho (aunque sea tendencial- mente
temporal), en cuanto es inmediatamente productora de efectos jurídicos, y
tan es así, que al poseedor, como tal, se lo admite a continuar poseyendo".
Y agrega: "En definitiva, la posesión es un derecho subjetivo, crea una
potestad, como cualquier otro derecho subjetivo (Códice, arg. art. 1.996);
todo derecho subjetivo tiene siempre un sustrato de hecho y no por eso
deja de ser derecho subjetivo; la circunstancia de que se concedan al sujeto
acciones posesorias, denota que la posesión se trasforma en derecho, por lo
menos en el momento en que la misma es violada como estado de hecho".
La conclusión del destacado jurisconsulto no puede ser más acertada: "el
problema de si la posesión es un hecho o un derecho subjetivo, se refiere a
la posesión del no-titular: la posesión del titular es indudablemente un
derecho subjetivo, por cuanto es manifestación de un derecho de alcance
más amplio, por lo que, la posesión del titular debería concebirse, más que
como autónomo derecho subjetivo, como facultad o poder546.
II. En los actuales momentos, la doctrina dominante es la que adhiere a la
posesión entendida como derecho. Aunque con matices más o menos
percibibles.
LAFAILLE finaliza considerándola "un derecho científico sin que obste el
reparo de que en algunas oportunidades deba ceder el paso a otros mejor
amparados, según ocurre a veces con el dominio y sus desmembraciones".
En el Derecho patrio, previsoriamente Toribio PACHECO, comentarista del
Código Civil de 1852, arribaba a la conclusión de que la posesión es un
derecho. Manifiesta que emanando la posesión de la facultad que tiene el
hombre de usar los bienes necesarios para su existencia y desarrollo, no se
puede dudar que es un derecho547.
266. BALANCE DE LA POLÉMICA SOBRE EL CARÁCTER DE LA

POSESIÓN
545 Vide. PEÑAHERRERA, V Ob. cit., p. 50.

546 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., pp. 206-207.
547 En efecto, respecto a la disputa sobre la posesión decía: "(...) unos han sostenido que es derecho, y otros que no es
más que un mero hecho. Si se considera que la posesión emana de la facultad que el hombre tiene de hacer uso de las
cosas que son necesarias para su existencia y desarrollo, no hay duda que es un derecho, y entonces la cuestión de
hecho queda reducida a un principio bastante trivial, al acto por el cual un hombre toma una cosa con el objeto de
destinarla a la satisfacción de sus necesidades", p. 41.
382
El debate en torno a si la posesión es un hecho o un derecho, ha atravesado

muchas décadas. Y ha tocado a ámbitos que, como el filosófico., exceden el derecho
positivo.
I. Prácticamente la disputa se centra a lo que fue en Roma: si un hecho o un
derecho. En nuestro tiempo, como ya se ha dicho, es un derecho.
Grande es el mérito, a este respecto, según demuestra ESPÍN, cumplido por
la Escuela de Pavía, jefaturada por Pietro BONFANTE, para quien el carácter de
hecho o de derecho ha variado con la evolución histórica. El método
utilizado comprende ahora dos caminos: el de la terminología y el del
régimen positivo. Antaño solo se usó el primero.
En la terminología, las fuentes no son claras, sino más bien contradictorias.
Pero sería obra más bien de las interpolaciones realizadas por los
compiladores justinianeos548.
II. El camino del régimen positivo, rescatado por la Escuela de Pavía, permite
llegar a conclusiones más seguras.
1. En el Derecho Romano clásico, la posesión fue un hecho. Por ello se
pierde cuando cesa el goce de hecho de la misma; ello igualmente se
colige de que la protección está dirigida a la inquietación, o sea para el
statu quo\ por el contrario, los derechos se protegen aun cuando haya
cesado el goce de los mismos, ya que el derecho perdura no obstante
cesar el goce. Según Diego ESPÍN, varias instituciones prueban estos
asertos549.
2. En el Derecho postclásico las cosas varían grandemente. El animus
possidenti deja de ser el elemento esencial de la possessio, y cuando existe
dicho animus se tiende a considerar la possessio como un derecho. Esta
transformación se debe a la preponderancia del animus possidenti.
JUSTINIANO, desarrollando a PAULO, rompe la relación que en el Derecho
clásico existía entre la possessio corpore y el animus possidenti, privilegiando
este último; de ahí que se conserve la possessio solo animo. "De esta forma
548 En la terminología, las fuentes no son claras: unas veces hablan de ius possessionis, con lo cual se expresa: o bien las
consecuencias jurídicas de la posesión, lo cual no contradice el carácter de hecho de la misma (ROTONDI), o bien,
lo que modernamente se denomina ius possidendi, expresión que no se halla en las fuentes (BONFANTE).
VASAT.T.I estima interpoladas, probablemente, bastantes de las citas que emplean la expresión ius possidendi; y
ALBERTARIO considera que los textos que aluden al carácter de derecho de la posesión, se deben a interpolaciones
realizadas por los compiladores justinianeos, precisamente para desvirtuar las afirmaciones de los juristas clásicos,
que veían en la posesión una res facti, concepción que ya no respondía a la evolución que había sufrido dicha
institución. Así se explicarían las contradicciones, como las de PAPINIANO, cuyas alusiones al carácter de derecho
de la posesión no serían obra propia, sino añadiduras justinianeas. Véase: ESPÍN. Ob. cit., pp. 23 y 24.
549 Entre estas instituciones están las siguientes: por virtud del postliminium, el que ha escapado del cautiverio readquiere, ipso iure,
todos los derechos, pero no la posesión, porque esta es res facti; el dominus no puede adquirir derechos por medio del procurator,
y porque la representación (en el sentido del Derecho moderno) era ignmorada por los romanos; pero puede adquirir la
posesión, porque no es un derecho; con la adición pasan al heredero todos los derechos, pero no la posesión, porque es res
facti\ el impúber, el infantia maior, que necesitaba para realizar válidamente negocios jurídicos, la integración de
' la auctoritas tutoris, puede, en cambio, adquirir la posesión sin la intervención del tutor, ya desde la época clásica. Cfr. ESPÍN.
Ob. cit., p. 24.
383
se empieza a establecer una correspondencia entre el elemento

intencional en la posesión y en los derechos, especialmente la
propiedad, y, por tanto, entre la posesión misma y los derechos".
A igual conclusión arriba Emilio ALBERTARIO: en el Derecho clásico, la
posesión fue un hecho, en el justinianéo, un derecho. Este jurista
enumera importantes consecuencias550.
III. En síntesis, históricamente, la posesión se nos presenta, unas veces como
relación física, otras como relación jurídica y derecho. La solución es, pues,
de orden circunstancial e histórico y su misma relatividad nos impide
—piensa ESPÍN— de modo axiomático, el carácter de hecho o de derecho.
Tal la causa de que la disciplina civilística moderna, incluso en el siglo
pasado, se haya mostrado en la incertidumbre, pues se mantiene tanto el
carácter de hecho como el de derecho (ESPÍN), aunque con tendencia,
creemos nosotros, a considerarla más un derecho.
IV En el Derecho patrio, ya PACHECO se inclinaba por considerarla un derecho.
Nosotros, por nuestra parte, no dudamos en considerarla igualmente un
derecho.
267. LA POSESIÓN: ¿DERECHO PERSONAL O DERECHO REAL?
Establecido el principio que la posesión es un derecho, se presenta la siguiente
interrogante: ¿es un derecho personal o un derecho real?
SAVIGNY, como se ha dicho (.supra, N° 263. I), especialmente a partir de la sexta
edición de su Tratado de la Posesión, sostiene que la posesión es un hecho y no un
derecho, bien que ella "engendra un derecho personal, el de invocar los interdictos
posesorios", es en este sentido que tiene un gran parecido con el derecho
propiamente dicho. Siendo para él, pues, un hecho, y un derecho por sus efectos, en
esto último equivalía a un derecho personal551.
Para MOLITOR, al implicar una voluntad, la posesión es indudablemente un
derecho, pero ostenta un carácter mixto: es real y personal; es real en cuanto
establece una relación directa con el bien, y personal porque su violación solo otorga
una acción contra sus autores (así funcionaban los interdictos en el Derecho
Romano), no teniendo efectos reipersecutorios (ni tampoco erga omnes).
Fue el notable romanista JHERING, quien estableció orgánicamente que se trataba
de un derecho, aunque precedido por GANS, que la consideró un derecho. JHERING
sostenía que los derechos subjetivos son intereses jurídicamente tutelados, y al estar
la posesión protegida por el derecho, es un derecho, un derecho, además, que
pertenecía a los derechos de cosas o derechos reales (El espíritu del Derecho
Romano).
550 ALBERTARIO enumera importantes consecuencias: "la adquisición de la posesión sin que, tal vez, la cosa sea
aprehendida o esté al menos en presencia del adquirente; la conservación de la posesión a favor del ciudadano hecho
prisionero, del ausente, del pupilo que contrata sin la auctoritas tutoris, aunque falte la possessio corpore, la generalización
de esta regla, que en el Derecho clásico era una excepción, animo retineturpossessio". ESPÍN. Ob. cit., p. 26.
551 SAVIGNY F. Tratado de la posesión (1866), trad. de H. STADLER.
384
A partir de JHERING, progresivamente la doctrina ha ido admitiendo que la

posesión es un derecho real. Y nos referimos aquí a la posesión autónoma, la del
no-titular, puesto que las otras dos modalidades de la posesión (la del propietario y la
del titular de un derecho real desmembrado), son indiscutiblemente un derecho.
268. NUESTRA POSICIÓN. LA POSESIÓN ES UN DERECHO REAL

La posesión es indudablemente hoy un derecho. Sólo puede considerársela
como un puro estado de hecho en el Derecho Romano clásico. Pero luego, ya incluso
a partir del derecho postclásico, evolucionó. La controversia sobre si esta posesión
—entendida como dominación material—, es decir, la posesión autónoma o del
no-titular, es un hecho o un derecho, no tiene absolutamente ningún fundamento.
Nace como un hecho, pero de inmediato se torna un derecho, ello por la defensa
posesoria; no interesa que esta protección sea provisional y transitoria (frente a la
propiedad que es derecho definitivo), pues no todos los derechos tienen la misma
duración. La llamada propiedad intelectual, por ejemplo, es de corta duración. Todo
derecho tiene un trasfondo o sustrato fáctico, y no por eso deja de ser derecho. Más
aún: si la possessio no fuera un derecho, entonces no nos estaríamos ocupando tan
detenidamente de ella —y no por cierto de ahora—. El derecho universal moderno la
regula en forma además detallada: ya como presunción de la propiedad, ya como
conducente a la usucapión, ya como norma de adquirir la propiedad mobiliaria
(traditio), ya, en fin, como modo de perder el dominio. ¡Y todavía hay quienes pueden
discutir si es un derecho!
"Si el poseedor -sostiene LAFAILLE- 552 , es aquel que se conduce respecto del
objeto en la forma en que lo hace normalmente su dueño, si la posesión viene a
ser el reflejo de la propiedad, no podría admitirse que este derecho fuera real
cuando se ampara en un derecho personal, cuando dicho título falta".
En cuanto a las otras modalidades de la posesión: la possessio de derecho, esto es, la
posesión del titular (sea propietario, sea titular de un derecho real y aun personal), la
discusión sí resulta totalmente bizantina, puesto que en estas dos hipótesis, la
posesión es un derecho, aun cuando no sea un derecho autónomo para algunos, sino,
como quiere MESSINEO, concebida como facultad o poder. Para nosotros es
autónoma.
La importancia de la posesión, como apariencia social trascendente, ha sido
realzada por la filosofía idealista alemana, que se funda en el valor concedido a las
formas (la apariencia) y, específicamente, la filosofía jurídica de Inmanuel KANT basa
el derecho en el valor de la voluntad (la autonomía de la voluntad). Esta autonomía
volitiva es la que determina la titularidad y las apariencias (la propiedad y la posesión).
"La posesión es, desde esta perspectiva, la primera manifestación del sometimiento
de una cosa a la voluntad"<686).
552 LAFAILLE, Héctor.. Ob. cit., p. 55.
385
En la concepción dominante la posesión es una apariencia socialmente sig-

nificativa, que exterioriza formalmente la propiedad; por eso a ella se vincula la
adquisición, ejercicio y prueba de la propiedad (traditio, usucapión, tesoro, frutos,
etc.). El reconocimiento social que se otorga a esa voluntad sobre los bienes se
fundamenta en la complejidad de la fijación de la titularidad plena. Una vez asumido
esto, se comprende su trascendencia en el derecho civil patrimonial553.
El que la posesión sea hoy un indiscutible derecho real, se prueba en otros
extremos: la posesión está invívita en el usufructuario, en el usuario, en el habita-
cionista, en el superficiario, (todos ellos derechos reales), en fin, en el arrendatario
(derecho personal). Es el elemento anterior, primario, sin ella estos no podrían
existir. La posesión es el género, y los demás derechos son la especie. Desde esta
perspectiva, quizá pueda afirmarse que la posesión ha desplazado, en la práctica, a la
propiedad; casi todos los hombres (sobre todo en los países subdesarrollados o
emergentes) son poseedores, y no necesariamente propietarios. A pesar de ello, los
sistemas jurídicos han protegido al dominio en forma total, completa. Es hora de
revertir esta tendencia. La posesión es un derecho, y un derecho real, además, tal vez
el más real de los derechos, pero es igualmente un derecho autónomo de la
propiedad.
553 En efecto, ALVAREZ CAPEROCHIPI, concluye: Una vez asumido el carácter de la posesión como apariencia
social significativa y como exteriorización de la propiedad, podemos intuir la unidad global que la apariencia otorga
al sistema patrimonial; como medio de transmitirla {traditio), como medio de adquirir y prueba (usucapión), como
medio de pérdida (abandono y prescripción extintiva), como título de ejercicio de derechos (v. gr, retracto, el
retrayente habitualmente no prueba su propiedad), como preferencia en el disfrute (uso, frutos...), derecho de
retención, etc. Ob. cit, p. 86.
386
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA
RELACIÓN POSESORIA. LA POLÉMICA ENTRE
SAVIGNY Y JHERING( )
CAPITULO III
269. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS EN ROMA
Sin duda este es un tópico absolutamente debatible. Su tratamiento en el
derecho moderno depende de la postura que se adopte: subjetiva, objetiva o mixta.
Sin embargo, en no poco contribuyen a despejar las dudas las fuentes clásicas.
La poseción en el Derecho Romano —ya se ha dicho— es hija y producto de la
práctica social. Se encuentra al margen del ius civile. Este no la toma en consideración,
sino en cuanto enderezada a la obtención de un derecho: la propiedad. Ello no
impide, empero, que en tanto poder de hecho tenga determinada protección jurídica.
Para la configuración de la posesión, es menester que hayan dos elementos; uno
material, el hecho de tener el bien físicamente en su poder, y otro intencional, el animus,
que es la intención o voluntad de conducirse como si fuera dueño respecto al bien; es
el llamado luego por los comentadores, animus domini. En buena cuenta se posee
corpore et animo{6m. En esta época, la distinción de la posesión con la tenencia, está dada
por un elemento intencional distinto, menor, por así decirlo; no es que el detentador
carezca de animus, tiene conciencia de tener y retener el bien materialmente en su
poder o señorío: es la affectio tenendi. Aunque la ausencia de animus domini originaba que
el detentador no gozara de la protección de los interdictos554.
Los romanos consideraron pues dos elementos en toda relación posesoria, a
saber: corpus y animus. Eso está probado por los textos y fuentes (PAULO, ULPIANO,
PAPINIANO, POMPONIO, GAYO). LO cual no impide sostener que en la práctica ambos
elementos constituían una sola noción. La teoría moderna ha desglosado esta idea,
más que nada con fines pedagógicos.
Posesión y tenencia guardan una relación paralela en los diversos estadios
evolutivos en el Derecho Romano, que la alta doctrina ha sintetizado así:
I. La posesión en la época clásica tiene una característica tripartita: a) possessio
naturalis, que es la mera detentación, improductiva de efectos jurídicos; b)
la possessio, o sea, la posesión verdadera o ad interdicta; y c) la possessio civilis, es
decir, la posesión tutelada por los interdictos, más la acción publiciana, y
que conduce a adquirir la propiedad por la usucapión (possessio ad
usucapionem) (BONFANTE, RICOBONO, ALBALADEJO).
II. En el derecho justinianeo la posesión se caracteriza por una bipartición: a)
possessio naturalis, que comprende la antigua possessio y la mera detentación
554 Más adelante veremos algunos casos de los llamados en esa época "detentadores" que, como el acreedor
pignoraticio, el precarista y el secuestratario, gozaban de protección interdictal.
389
(no requiere animus); y b) la possessio civilis, que continuará siendo el eje de

dicha teoría (BONFANTE, ALBERTARIO, ROTONDI).
En esta etapa el animus deja de ser el elemento esencial y produce un doble
efecto: 1, se rebaja la possessio (comprende la mera detentación), y 2, el
animus adquiere preponderancia como requisito autónomo, que cuando él
interviene eleva la posesión al régimen de los derechos.
III. Según Pietro BONFANTE, los glosadores desarrollaron su teoría previa en
torno a esta antítesis: possessio naturalis o posesión como relación de mero
hecho (possessio corpore) y possessio civilis o posesión como relación legal
(possessio animo).
Sobre esta antítesis el Derecho común hace girar el fundamento de la
distinción entre posesión natural (atribuida al señor, al propietario directo)
y posesión civil (atribuida al vasallo, al enfiteuta).
El célebre romanista estima que el Code contiene la primera formulación
legislativa de estas tendencias en el derecho justinianeo. Así, el artículo
2.228 de ese código contiene la posesión natural o mera detentación, y el
artículo 2.229, la posesión como coeficiente de la prescripción555.
Se puede concluir diciendo que esta misma tendencia, todavía hoy, acusa
vigencia en los códigos contemporáneos.
I. ELEMENTO MATERIAL O EXTERNO: EL CORPUS
270. TEORÍA SUBJETIVA DE SAVIGNY

Friedrich Karl VON SAVIGNY vierte sus conceptos en esa obra capital llamada
Tratado de la Posesión en el Derecho Romano, cuya primera edición data de 1803,
cuando el egregio romanista contaba solo 24 años.
SAVIGNY conceptúa que el corpus es un estado o poder de hecho que permite disponer
libre e ilimitadamente del bien y al mismo tiempo impedir toda acción extraña
(ALLENDE).
Toda posesión —dice SAVIGNY—556 se basa en la convicción de un poder ilimi-
tado de disponer físicamente del bien. Para que esta convicción se produzca, es
necesaria la voluntad de tener el bien como propio: animus; al mismo tiempo, son
necesarios los elementos materiales constitutivos de ese poder de disponer del que el
poseedor debe tener convicción: corpus. La continuación de la posesión resulta de la
continuación de las mismas condiciones que dieron lugar a su adquisición: corpore et
animo; pero es claro que para esta continuación no es preciso siempre ese poder físico
inmediato que es indispensable para la adquisición primera; es suficiente que se lo
pueda reproducir a voluntad. He ahí por qué la posesión, una vez adquirida, no se
pierde por el solo alejamiento, y sin embargo, la relación física en la cual se encuentra
555 Vide. ESPÍN, D. Ob. cit., pp. 21-22.

556 SAVIGNX Tratado de la posesión en el Derecho Romano, cit. por RUSSOMANNO. Ob. cit., pp. 20-21.
390
Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y Jhering
entonces respecto de este bien no sería suficiente para hacer adquirir en principio la
posesión".
El corpus —agrega SAVIGNY—557 "supone un acto externo y visible que revela la
existencia de una dominación de hecho sobre la cosa misma; pero las condiciones de
hecho que han de engendrar la efectividad de esta toma de posesión en sentido
moral, son: 1, la disponibilidad de la cosa; 2, la posibilidad directa e inmediata de
someterla a su poder físico; 3, y por último, la de excluir toda intromisión de
extraños". Esta idea de dominación constituye la esencia de la tesis savigniana, lo cual
implica no el que el bien esté bajo su inmediata custodia. Por ello exigía la presencia,
la custodia.
"Quien tiene una moneda de plata en la mano es sin contradicción poseedor de
ella. Es de este caso y de otros semejantes que se ha deducido la idea de que el
contacto físico debe ser esencial para adquirir la posesión. Pero en este ejemplo existe
otro hecho que concurre accidentalmente con el contacto físico: es la posibilidad
material de hacer con la cosa lo que se quiere, con exclusión de toda injerencia
extraña", clarifica SAVIGNY. Prueba su tesis basándose en un pasaje de PAULO, "que
determina, no para un caso especial, sino como una regla general, que el contacto
físico no es precisamente necesario para adquirir la posesión, pues la simple
presencia es bastante también ('no es necesario tomar la posesión corporalmente y
con la mano, sino que también se toma, con la vista y con la 'intención', PAULO, Digesto,
libro XLI, título II, N° 21)" 558 . Es decir que no siempre que se necesita coger
materialmente un bien, a veces basta con la vista o la intención.
En opinión de SALEILLES, para SAVIGNY "el corpus no es el poder sobre la cosa, sino
el que esta se halla colocada bajo la potestad, o mejor dicho, bajo la guarda directa del
poseedor".
Como bien anota SALEILLES, la custodia no es una extensión, sino el fondo
mismo de la teoría de SAVIGNY: el poder material por la dominación se puede
manifestar de distinto modo que por la tenencia material: estar dispuesto a apre-
henderla al menor peligro de expoliación, como si la hubiésemos tenido ya en
nuestras manos, o sea, la posibilidad inmediata de aprehensión, y como garantía de
ella, la presencia cerca del objeto, o en su defecto, la custodia practicada por la
seguridad material y el poder de ampliación que procura la cosa con los que la
guardan; debe haber posibilidad inmediata, de lo contrario un tercero la aprehenderá
y el poseedor deja de ser dominador exclusivo559.
Algunos discípulos de SAVIGNY (RANDA, WINDSCHEID, GOLDSCHMIDT) atribuyeron un
carácter secundario a esta idea de actualidad o custodia, contentándose con la
posibilidad de dominación, sin exigir que forzosamente sea inmediata. No obstante si
557 SAVIGNY cit. por SALEILLES. Ob. cit., p. 26.

558 SAVIGNY cit. por LAQUIS. Ob. cit., pp. 197 y 198.
559 SALEILLES, R. Ob. cit., pp. 35-43.
391
ello sucede, la teoría de SAVIGNY viene a tierra560. También algún sector de la doctrina
contemporánea, especialmente argentina, advierte que las críticas a SAVIGNY se dirigen
a las teorías "suplementarias" de este, como la "condición de presencia" y la
"custodia"561. Eso, como se ha visto, no es así.
271. TEORÍA OBJETIVA DE JHERING

Las propuestas a la sazón novedosas de JHERING se pueden ubicar en su trabajo
fundamental: El fundamento de la protección posesoria, de 1868. El llama a su
teoría, objetiva.
Rudolf VON JHERING entiende que la posesión es la exterioridad de la propiedad, y
que tal fue la noción en la jurisprudencia romana, y no la savigniana del poder
físico562 ¿Y qué es la exterioridad de la propiedad? No es otra cosa que, responde el
ilustre tratadista, "el estado normal externo de la cosa, bajo el cual cumple el destino
económico de servir a los hombres. Este estado toma, según la diversidad de las
cosas, un aspecto exterior diferente; para las unas, se confunde con la detención o
posesión física de la cosa, para los otros, no. Ciertas cosas se tienen ordinariamente
bajo la vigilancia personal o real, otras quedan sin protección ni vigilancia"563.
Posesión y propiedad se cubren mutuamente, según lo quiere el interés del
comercio. Concebida así la posesión, acompaña siempre a la utilización económica
de la propiedad, y el propietario no debe temer que el derecho lo abandonéis»^
Lógicamente son los intereses prácticos de la vida social los que inducen al legislador
a conceder protección a determinados casos (relaciones con los bienes). "Es, pues, el
interés de la propiedad lo que determina la protección posesoria y con ella la noción
de la posesión"564. Puesto que la posesión no es más que el ejercicio de la propiedad,
queda claro, entonces, por qué el legislador le concede protección jurídica. Tal es la
tesis de JHERING, que conceptuamos meridianamente transparente. No obstante que
para algunos juristas565, la idea de JHERING es difusa, al punto de considerar difícil en él
una definición y hasta una concepción566.
JHERING combate frontalmente la noción savigniana de entender el corpus como
un puro poder fáctico sobre el bien. "El error fundamental de SAVIGNY consiste
-espeta su ilustre refutador— en que identifica la noción de la cosa con la del poder
físico sobre la cosa, sin advertir que esta última no es más que una verdad relativa y
limitada, por lo que llega a constreñirla, de tal suerte, que pierde al fin toda la verdad
y queda reducida a ser la negación de sí misma567. Para fundamentar este postulado,
560 SALEILLES. Ob. cit., p. 44.

561 Así, RUSSOMANNO. Ob. cit., p. 37.
562 JHERING. El fundamento de la protección posesoria, p. 197.
563 JHERING. Ob. cit., p. 184.
565 Así, RUSSOMANNO. Ob. cit., p. 24.
566 ALLENDE, G. Ob. cit., p. 356.
567 JHERING. Ob. cit., pp. 165-166.
392
nuevamente JHERING recurre a la identificación de la posesión con la propiedad. "El

interés de la propiedad se opone a que se limite la noción de la posesión a la tenencia
física de la cosa". Ello es así porque para ejercitar la posesión —y por ende la
propiedad— no se necesita estar cerca del bien (teoría de la custodia de SAVIGNY). El
ejercicio de la propiedad mediante el goce efectivo del bien no está ligado a la
necesidad de seguridad personal o real (protección, vigilancia); su destino económico
o su carácter hacen que a menudo esté desprovisto de vigilancia. Así por ejemplo, el
cazador deja sin vigilancia sus cepos y lazos, el leñador la leña que ha cortado, el
pescador deja su pesca en sus redes, el minero la hulla en la mina, etc., sin que para
nada se necesite su presencia para mantener la propiedad. En todos estos casos una
custodia especial "haría molesta, costosa y hasta irrealizable a veces la protección
posesoria"568. De suerte, pues, que al protegerse la posesión se está tutelando la
propiedad.
La teoría de JHERING conduce a la investigación de la causa possessionis, de ahí que
considerara posible llamársela "teoría de la causa". Toda relación de un hombre con
el bien —en la cual se considera incorporado un mínimo de voluntad— es posesión,
salvo que el legislador disponga lo contrario, por existir una causa detentionis, esto es,
que se trate de detentación569.
Algunos juristas (RUSSOMANNO) estiman inadmisible la teoría de JHERING por estar
-dicen ellos— reñida con las fuentes. Nosotros discrepamos rotundamente de tal
afirmación.
272. TESIS DE SALEILLES

El preclaro maestro de la universidad de París expuso su teoría posesoria en un
libro cardinal: La posesión. Elementos que la constituyen. Su sistema en el Código
Civil del Imperio Alemán.
Su naturaleza es ecléctica.
En cierto modo, SALEILLES parte del concepto de JHERING, de que el corpus es una
relación de hecho entre el poseedor y el bien; relación de tal naturaleza, que nos
descubre al propietario y que corresponde a lo que seria el ejercicio de un verdadero
derecho de propiedad. Sin embargo, agrega Raymond SALEILLES, "no puede decirse de
antemano en qué ha de consistir esta relación, porque depende de la forma en que se
ejercita el derecho de propiedad, y este ejercicio depende a su vez de los tres factores
siguientes: 1, de la naturaleza del bien; 2, de los hechos económicos (forma utilizada
desde el punto de vista económico); y 3, de los usos de la vida en una determinada
época570. Su teoría trata de realizar la adaptación del derecho a los hechos de la vida
real571.

569 Vide. PAPAÑO. Ob. cit., p. 42.
570 Saleilles. Ob. cit., p. 49 y p. 48.
571 Según SALEILLES, existen casos en que no hay posibilidad inmediata de dominación, y, sin embargo, se adquiere la
posesión, como sucede en el ejemplo del jabalí que cae en la trampa del cazador, y hay
393
SALEILLES incide en el aspecto económico de la cuestión. Salvo las res nullius

—dice— están "todas las cosas que se hallan al servicio económico de alguien"572. Y
añade que "respecto a todo objeto del mundo físico, hay alguien que debe ser
considerado como el que la tiene sujeta a su servicio: entre toda cosa y el que se sirve
de ella, hay un vínculo de subordinación económica y de disfrute económico"573.
Se distingue su teoría de la de SAVIGNY en que este la hace consistir en un acto de
aprehensión realizado o dispuesto a realizarse; por igual se diferencia de la de JHERING,
en que este ve la apropiación, pero solo en la esfera jurídica (apropiación jurídica); no
se preocupa del aspecto económico, es decir, del hecho externo, sino del aspecto
jurídico positivo, y por ello es preciso que sea una relación de apropiación que se
corresponda con el derecho de propiedad" (apropiación económica)010).
Sintetizando: para JHERING la posesión es el vínculo de apropiación jurídica (en
relación a un derecho sancionado por la ley). SALEILLES la ve como un vínculo de
apropiación económica574.
Concluye SALEILLES en que, "lo que constituye el corpus posesorio, es un conjunto
de hechos susceptibles de descubrir una relación permanente de apropiación
económica, un vínculo de explotación de la cosa puesta al servicio del individuo,
entre aquel a quien dichos hechos se refieren, y la cosa que estos tienen por
objeto"575.
273. EL CORPUS EN EL DERECHO POSITIVO

I. El artículo 854, apartado Io del BGB dispone: "La posesión de una cosa se
adquiere por la obtención del poder de hecho sobre esa cosa".
Puesto que SAVIGNY definió a la posesión como el poder de hecho, ALLENDE
sostiene rotundamente "sin un ápice de duda", aunque cree estar solo en
esta tesis, que el BGB consagra la teoría de SAVIGNY y no la de JHERING576. Y
agrega: "tal vez la mejor síntesis del pensamiento savigniano sobre el
corpus sea el mencionado artículo 854 del Código Alemán".
La norma se complementa con el siguiente texto: "La posesión cesa
cuando el poseedor abandona su poder de hecho sobre la cosa, o cuando la
• otros en los cuales hay dicha posibilidad sin que sea seguida directamente de posesión; de modo que el concepto de
posibilidad de dominación no es la idea inseparable y el factor determinante de la teoría de la posesión; hay, por
consiguiente, que buscar otra cosa, y el concepto de SAVIGNY¡ queda reconocido incapaz de explicar por sí mismo
la teoría de la posesión. Ob. cit., p. 72.
actualidad, ni, por último, que exista todavía el dominio del hombre sobre la cosa, suponiendo que lo haya habido
alguna vez".
SALEILLES estima que debe examinarse un conjunto de circunstancias externas que caracterizan la relación que
tiene establecida con el bien (la toma de posesión material generalmente es el estado de hecho y la apropiación); pero,
excepcionalmente, puede ocurrir que haya alguien que deba ser considerado como el señor actual del bien, sin que
haya toma alguna de posesión material. Ob. cit., p. 129-
576 ALLENDE. Ob. cit., p. 354.
394
pierde de cualquier otra manera. Un obstáculo de naturaleza temporaria al

ejercicio del poder de hecho, no pone fin a la posesión".
ALLENDE estima que de IHERING, O sea, de la exterioridad de la propiedad y
del fin económico, no hay nada, absolutamente nada.
II. Sostiene Guillermo ALLENDE que esta orientación savigniana es la que sigue
el Código argentino en lo referente al corpus cuando el artículo 2.351 dice:
"Tenga una cosa bajo su poder"577.
III. El código suizo en su artículo 919, primera parte, enuncia: "El que tiene el
señorío efectivo de la cosa tiene de ella la posesión". Este numeral, sostiene
ALLENDE, expresa el mismo concepto del BGB, "pues señorío efectivo, vale
tanto como decir poder de hecho".
IV El artículo 845 del código brasilero: "Considérase poseedor a todo aquel,
que tiene de hecho, el ejercicio pleno o no, de algunos de los poderes
inherentes al dominio o de propiedad". El mismo concepto.
V No falta razón, en cierto modo, a ALLENDE. Sucede que los códigos
modernos no contienen una noción "pura", sino una mixtura. Pero hoy la
posesión no es solo poder de hecho, sino también de derecho, lo cual
constituye un triunfo pírrico el reivindicar la idea savigniana.
II. ELEMENTO SUBJETIVO O SICOLÓGICO: EL ANIMUS
274. CONCEPCIÓN SUBJETIVA O DE LA VOLUNTAD

Su máximo mentor es Friedrich Karl von SAVIGNY. En ella el animus es el
elemento determinante de la posesión, y por eso mismo se la denomina "teoría del
animus domini". Poseer implica tener el corpus y el animus domini. Este último elemento es
el que transforma la detentación en posesión. Tal el límite. Si el hombre tiene la
voluntad de poseer para él (para sí) (animus rem sibi habendi), o al modo de propietario
(animus domini), hay posesión. Si tiene la voluntad de poseer para otro, hay tenencia.
La expresión animus domini no es romana. Las fuentes solo hablan de animus
possidendi. JHERING acusa a PAULO de haber construido abstracciones en materia de
posesión; una de ellas fue el animus domini. SALEILLES, en cambio, encuentra el origen de
esta frase en la Paráfrasis de la Instituía de TEÓFILO, que SAVIGNY tradujo por animus
domini 578 . En realidad esto parece ser cierto: los romanos eran sumamente
pragmáticos y las posteriores elaboraciones que buscaron dar una explicación
racional a su Derecho, pertenecen a los jurisconsultos.
El elemento clave viene a ser la voluntad. Afirma SAVIGNY que la intención de
tener el bien —animus possidendi— siempre supone prever ejercer el derecho de
propiedad en sus dos modalidades: al modo del propietario (animus domini), o para él
mismo (animus rem sibi habendi): si, por el contrario, tiene la voluntad de ejercer la

395
propiedad para otro, será tenedor. En el primer caso, el animus possidendi se transforma
en animus domini, resultando sinónimos, y se contrapone al animus detinendi del
detentador.
SAVIGNY estima que esta tesis del animus domini se aplica incluso al que no aspira
a la propiedad "porque aquel que quiere tener una cosa sin reconocer el derecho de
propiedad a otro, tiene siempre el animus domini", el que no se atribuye la propiedad a
sí mismo ni a otro579.
El animus domini "consiste en la voluntad de disponer de hecho de una cosa para
sí, conservándola con un fin especial, como lo haría el propietario, y sin reconocer
derecho de dominio en otro".
Sin embargo, como el derecho justinianeo concedió protección a ciertos casos
(relaciones) en que el sujeto carecía de animus domini, por reconocer la propiedad de
quien la recibió, que no eran sino casos típicos de detentadores como el acreedor
prendario, el precarista y el secuestratario, SAVIGNY se vio obligado a reconocer lo que
llamó "posesión derivada".
Afirmaba que la posesión era un valor transmisible como cualquier otro
derecho con valor patrimonial, y en algunos casos excepcionales se consideraba
transmitida por el poseedor originario al detentador580. En suma, hay dos clases de
posesión: una originaria y otra derivada. La primera se ejerce con animus domini, al
paso que la segunda se da en casos excepcionales, en los que el propietario del bien,
manteniendo su derecho de propiedad, transfiere a un tercero el ius possessionisgi8). Esta
tesis de la posesión derivada fue criticada acerbamente, y con pleno fundamento.
Tanto que muchos de sus epígonos han pretendido dejarla de lado, sosteniendo que
es un aspecto supletorio. Pero esto no es así, pues ataca a la esencia misma de su tesis,
ya que considera a la posesión como un mero hecho, que solo se asemeja a un derecho
por sus efectos.
Para JHERING, "lo anómalo no serían los casos de detentadores que gozasen de
interdictos como en la teoría de SAVIGNY, sino al contrario, los casos de detentación en
que falta tutela interdictal, como en el arrendatario, depositario y comodatario"581.
JHERING cree que la excepción consiste en haber sido excluidos de la protección
interdictal el arrendatario, el depositario y el comodatario.
SALEILLES afirmaba que solo hubiera podido admitirse si el derecho real hubiera
reconocido que el poseedor podía libremente enajenar su posesión. Pero los textos
niegan esto: en Roma no podía ser materia de contrato la atribución de la posesión,
sino que esta dependía de ciertas circunstancias de hecho expresamente reconocidas
y determinadas por la ley, independientemente de la voluntad en contrario de las
partes. Esto equivale a decir que la posesión por sí es intransmisible y que no hay en
rigor, posesión derivada (SALEILLES).
579 RUSSOMANNO. Ob. cit., p. 27.

580 Vide. SALEILLES. Ob. cit., pp. 167 y 168.
581 ESPÍN. Ob. cit., p. 20.
396
275. CONCEPCIÓN OBJETIVA DE JHERING

El eximio catedrático y pensador Rudolf von JHERING expone su tesis en la obra
La voluntad en la posesión, donde examina en profundidad la teoría del animm domini
de SAVIGNY. NO es cierto, entonces, que JHERING no expusiera una teoría concreta sobre
este tema y que, por tanto, hiciera residir todo el fundatnento de la posesión en el
corpus, como creen muchos. Sólo que lo hizo tiempo después, en el libro citado.
Es menester previamente realizar un distingo.
La relación entre la persona y el bien se verifica de dos modos: con intención de
tenerlo (posesión) o bien sin ella (simple relación de lugar o yuxtaposición local). En
esta última no existe ese "mínimo de voluntad" que caracteriza a la posesión. Hay
yuxtaposición, por ejemplo, en el contacto que hace el bebé con su chupete, el preso
con sus cadenas, el de la persona que está durmiendo y se le coloca un objeto en la
mano582.
No se ajusta a la verdad sostener que IHERING negara el elemento intencional en
la posesión. Simplemente este está determinado en la ley, no en la conciencia del
hombre. Para poseer se necesita corpus y animus. Afirma que cuando ambas
condiciones concurren, "se tiene siempre posesión, a menos que una disposición legal
no prescriba excepcionalmente, que solo hay simple tenencia"583.
Antes de entrar en materia, es menester previamente establecer algunas
categorías que hace JHERING: a) Posesión y mera relación de lugar (simple yuxta-
posición); b) Posesión y tenencia.
I. La posesión (besitz), siempre supone un "mínimo de voluntad", es decir, una
relación con el bien con intención de tenerlo. En la mera relación de lugar
(Blossen Raumverhattnisz) o yuxtaposición, no existe esta intención. "La
simple relación de proximidad material -dice JHERING— entre una persona y
una cosa no tiene significación jurídica. La significación jurídica se produce
cuando la persona establece una relación exterior, recognoscible, con la
cosa, convirtiendo la pura relación de lugar en una relación de posesión
(Besitzverhaltnisz) "584.
El derecho no creó esta distinción, sino el lenguaje; la distinción entró
luego en la conciencia popular.
Cuando el contacto corporal se verifica sin conocimiento y sin voluntad,
no produce la posesión. El mero conocer no basta aún para este efecto. Por
eso el Derecho Romano no concede la posesión a personas sin voluntad
(incapaces). Ejemplo: el prisionero encadenado no posee las cadenas, más
bien ellas lo poseen a él. En esta lista caben, por cierto, otros supuestos:
tanto el loco como el sujeto que duerme no son poseedores, pues les falta
voluntad. De ahí la conclusión terminante de JHERING: "Una noción de la
582 PAPAÑO. Ob. cit, p. 40; RUSSOMANNO. Ob. cit, pp. 28 y 29.
583 JHERING, ha voluntad en la posesión, p. 22.
584 JHERING. Ob. cit, p. 33.
397
posesión que no esté fundada en la voluntad, es completamente

irrealizable".
También WINDSCHEID estimaba que cuando una persona no tiene conciencia
y, por tanto, voluntad, es un hecho indiferente al derecho y desprovisto de
consecuencias jurídicas. En lo cual coincidía JHERING, pero con la salvedad
que no llama poseedor a esa persona.
Lo que pone en movimiento y cambia, transforma la simple relación de
lugar a posesión es, en opinión de JHERING, el interés. Solo entramos en
relación con personas y bienes que despiertan interés en nosotros: "la
relación posesoria es la afirmación del interés que una persona tiene en una
cosa"585. El interés es así el punto de partida de la posesión, el motivo que
trastoca la relación de lugar en posesión.
Hay tres momentos en toda relación posesoria: 1; el deseo por el bien, es
decir, el interés; 2; voluntad dirigida hacia este bien; 3; realización de esa
voluntad mediante el establecimiento de una relación exterior hacia el bien.
El interés está en el hecho de usar el bien para satisfacer las necesidades
humanas. La posesión no es un fin en sí misma (Selbstzweck), sino un medio
para un fin; constituye la condición de hecho en virtud de la cual son
posibles los tres modos de usar el bien, utilizándolo para las necesidades
humanas y comprendiendo, por tanto, todo el contenido sustancial de la
propiedad; el uti, frui, consumere, en las dos formas 586 en que puede ser
aplicada587.
Tema importante en la teoría de JHERING es el que otorga un carácter
distintivo a la tenencia por procuración y a la tenencia de propio interés. En
esta última, por ejemplo, la relación posesoria en el arrendatario y el
comodatario, sirve al interés del tenedor; constituye la condición necesaria
de ejercicio efectivo del uti que se les ha concedido. Por medio de la
protección jurídica, el interés efectivo de hecho en la posesión, reviste la
forma de un interés jurídico.
El Derecho Romano, en la historia, se ha separado de la concepción
primitiva, exclusivamente material o sensible, de la relación posesoria,
separación que se refiere no solo a la continuación, sino al establecimiento
de la misma. Esta separación no solo se manifiesta en la apropiación
unilateral, porque ahí el derecho posterior exige también la aprehensión,
sino en lo referente a la transmisión convencional (tradición). El derecho

586 En efecto, las dos formas son: de hecho o reales, o sea el goce del uti, frui, consumere en persona, a diferencia de las
jurídicas o ideales, en virtud de la transmisión convencional del goce real a otras personas. En esta última forma, la
posesión conserva también su función como medio para un fin. Cfr. La voluntad..., p. 37. Bien hace IHERING en
diferenciar las formas de hecho de las jurídicas. No obstante no estamos de acuerdo en atribuir el consumere, esto es, el
derecho de disposición a la posesión. Y es que para JHERING la propiedad todavía pesaba en la concepción de la
posesión; más adelante expondremos nuestra teoría.
398
posterior ha reemplazado la manifestación real de la voluntad (corpore

acquirere possessionem) por la simple revelación jurídica de la voluntad hecha
en presencia del bien, esto es, por la declaración de la voluntad (es la
concepción espiritualista o idealista que se separa lentamente de la
materialista o sensible).
En cuanto a la apropiación unilateral de la posesión, se ha mantenido en el
derecho real posterior la condición rigurosamente materialista de la relación
posesoria. Ejemplos: 1, las abejas que producen miel en nuestro árbol; 2, los
bienes ajenos que caen en nuestro fundo; 3, sabemos que en nuestro fundo
hay un tesoro oculto. Si no hemos declarado nuestra resolución de querer
poseerlos, no sería más que relación de lugar. La jurisprudencia romana
exige la manifestación real de la voluntad, el hecho de tomar el bien. JHERING
considera que quizá hubiera podido concederse a la simple declaración de la
voluntad, el mismo efecto que a la tradición (transferencia convencional).
Aparentemente se prescinde de la manifestación de voluntad en la herencia,
pero no hay tal: el heredero debe también adquirir primeramente la
posesión. Solo con relación a la continuación de la posesión (y
excepcionalmente) ha prescindido el derecho real de la condición de la
voluntad: cuando el poseedor se volviera loco, por ejemplo; aquí también
se considera que hay continuación0726'.
JHERING sostiene que el lenguaje moderno tiene una noción amplia del corpus:
a) corpus: la mera relación de lugar con la cosa; b) animus: el acto por el cual la
voluntad se aprovecha de esa relación, y hace de ella una relación de
posesión. Colócanse de este modo el corpus y el animus en una sola y única
posición, como dos elementos completamente independientes, a riesgo de
caer en el error de creer que el corpus seria posible sin el animus, al modo
como el animus es posible sin el corpus. De esta manera, la mera relación de
lugar adquiere la importancia de un factor que precede al animus, que le
prepara el lecho, en el cual aquel no tiene más que acostarse. En realidad el
corpus no puede existir sin el animas, como el animus tampoco puede existir
sin el corpus. Ambos nacen al mismo tiempo por la incorporación de la
voluntad en la relación con el bien. La posesión no es, pues, la simple
reunión del corpus y del animus, lo que implicaría para cada una de esas dos
condiciones una existencia precaria, sino que el corpus es el hecho de la
voluntad: no existe en el pasado, al modo que la palabra no existe antes de
pronunciarla. El corpus y el animus son entre sí como la palabra y el
pensamiento. En la palabra toma cuerpo el pensamiento hasta entonces
puramente interno; en el corpus toma cuerpo la voluntad, hasta aquel
momento puramente interior; ninguno de los dos existía antes para la
percepción. La relación de lugar no tiene otra importancia, que la de ser la
condición indispensable de la realización de la voluntad de poseer pero no
se convierte en corpus, sino desde que la voluntad le imprime el sello de la
relación posesoria. Si la relación de lugar encerrara en sí ya, el corpus, los
399
juristas romanos hubieran debido dejar surgir la posesión de la mera

declaración de voluntad. No obstante al exigir además la manifestación real
de la voluntad de tomar, o sea el animus, no se limita a añadirlo aquí, como
un segundo elemento, a aquel primero ya existente, sino que lo crea
manifestándose588.
En síntesis, hay una clarísima distinción entre la posesión y la mera relación
de lugar. El animus, entendido como deseo consciente de querer tener el
bien, es lo que tipifica la posesión, pues el hecho involuntario no tiene
importancia jurídica.
276. LA VOLUNTAD EN LA TENENCIA Y EN LA POSESIÓN
Para IHERING la distinción anterior —posesión y relación de
lugar— es familiar,
pues es una concepción o lenguaje popular. La distinción entre posesión y tenencia,
en cambio, no lo es.
Ahora bien: posesión y tenencia están sometidas a las mismas condiciones:
corpus y animus.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, hay tres categorías que podemos
distinguir:
1. Posesión.
2. Mera relación de lugar.
3. Mera relación de tenencia.
588 Ibídem, pp. 45-46.
400
Aparentemente, entre las dos últimas no hay importancia práctica de dis-

tinguirlas, pero JHERING considera que sí la tienen. A la relación de tenencia, tanto
absoluta como relativa, reitérense consecuencias prácticas que no entrañan la mera
relación de lugar.
El simple tenedor goza también de protección del derecho ("protección
posesoria imperfecta"). La posesión tiene protección posesoria perfecta589.
Para JHERING, la tenencia es una relación de la persona con el bien, con efectos
jurídicos, pero menores que los de la relación de posesión. En la escala de las
relaciones jurídicas de la persona con el bien, la tenencia ocupa el último lugar. El
primero corresponde a la propiedad y a los iura in re; el segundo, a la bonae fidei possessio;
el tercero, a la posesión; y el cuarto a la tenencia590.
277. TENENCIA Y POSESIÓN SEGÚN LAS DOS TEORÍAS

I. Teoría subjetiva. ¿Qué le falta a la simple tenencia (relativa) para constituir
la posesión? En opinión de los subjetivistas, el animus rem sibi habendi o
animus domini. La voluntad del tenedor no tiende a poseer el bien para sí,
sino para el señor o dueño de la posesión (Besitzherrn). La diferencia para
esta tesis descansa en una calificación de la voluntad de poseer. El derecho
no hace más que sacar las consecuencias de la voluntad, concediendo la
posesión al poseedor que quiera tenerla, y negándola al tenedor que no la
quiere.
II. Teoría objetiva. Para esta, la importancia de la voluntad en la doctrina de la
posesión, estriba por entero en la distinción entre la relación posesoria en
su sentido lato, y la simple relación de lugar. La distinción entre posesión y
tenencia no se funda en la voluntad de poseer, no nace de ella, pues es
exactamente la misma en el tenedor y en el poseedor. En uno y otro existe
el corpus y el animus, y si el primero tiene, no la posesión, sino la simple
tenencia, el fundamento de esto está en el hecho de que, movido por
motivos prácticos, el derecho, en ciertas relaciones, ha quitado los efectos
de la posesión al concurso, perfectamente realizado, de las condiciones de
esta última591.
Para graficar las diferencias con la teoría de SAVEGNY, JHERING recurre a una
fórmula algebraica.
Designa a la posesión con x, la tenencia con y; el corpus con c; el animus, que debe
tener también el tenedor según la teoría objetiva, con a; el elemento de más que
según esta teoría se añade en la posesión, °o; y la disposición de la ley, que niega la
posesión en ciertas relaciones, con n.
Aplicando esto, la fórmula para la teoría subjetiva sería:
589 Ibídem, pp. 52-54

590 Ibídem, p. 58.
591 Ibídem, p. 59-
401
X = a + oo + c
Y =a+c
y para la teoría objetiva será:
X = a +c
Y =a+c-n
Lo común en ambas fórmulas es a + c. Conforme a la teoría objetiva, aquí ya
hay posesión; para la subjetiva, no engendra más que la tenencia. Las dos teorías
coinciden en que la descomposición de la acción posesoria, en posesión y en
tenencia, resulta de la unión de otro elemento. Según la una, es este un factor negativo:
-n; según la otra, es positivo: + La primera tiene por punto de partida la posesión; la
segunda, la tenencia; para aquella, la adición del elemento diferencial cambia la
posesión en tenencia, la relación posesoria desciende del grado en que se encontraba en
un principio: para esta, la detentación es la que se convierte en posesión, la relación
posesoria sube del grado inferior, la tenencia se eleva así a posesión. El movimiento
dialéctico es opuesto: en uno se produce de abajo a arriba, de lo -a lo +; en el otro, de
arriba abajo, de lo + a lo -.
Sigamos con JHERING, que recurre ahora a la casuística. Los elementos capitales
deben ser demostrados por quien necesita hacerlos valer. De acuerdo con la teoría
subjetiva, aplícase esto al demandante que sostiene tener la posesión en lo tocante al
elemento; oo la simple prueba de a + c solo basta para Y, para la tenencia; para la X es
preciso además oo? esto es, el demandante debe probar el animus rem sibi habendi.
Según la teoría objetiva, para X basta a + c, esto es, el demandante cumple con
probar la existencia exterior de la relación posesoria; corresponde al demandado
probar la negación, -n, esto es, demostrar que una causae detentionis legal, priva en tal
caso, de su defecto ordinario, a las condiciones aparentes de la posesión.
La teoría de JHERING postula que en cada caso concreto, se debe admitir x,
mientras no se procure la prueba de n; ahora bien, si es exacto, es preciso admitir este
de un modo absoluto aun para la teoría abstracta de la posesión, esto es, que donde
quiera que el Derecho Romano no ha decidido referir una solución dada a la
posesión o a la tenencia, debemos inclinarnos a la primera. En tal virtud, formula esta
regla capital: la noción de la tenencia en el derecho real no debe aspirar a función
alguna que no le esté asignada en las fuentes592.
Algunos tratadistas consideran que hay aquí un error593.
JHERING, en su intento de agotar el tema del elemento n, recurre a las fuentes
romanas, ejemplificando casos tanto en la tenencia absoluta, cuanto en la relativa.
592 Ibídem, pp. 60-62.

593 Algunos juristas consideran que hay aquí un error. Así, según RUSSOMANNO, JHERING "confunde
yuxtaposición local con corpus, pues si como él mismo sostiene, el corpus, para ser tal, debe ser intencional {animus
tenendi), no puede sostenerse que posesión es igual a animus más yuxtaposición local, es decir, que posesión es igual a
corpus".
Para él la formulación correcta sería:
■ 402
1. Un primer caso de tenencia absoluta. En el Derecho Romano las res extra

commercium no pueden ser objeto de posesión. Esta imposibilidad es de
naturaleza objetiva, por tanto el conocimiento o ignorancia subjetiva nada
tienen que ver.
2. Otro caso de tenencia absoluta: el fundo de un ausente. La posesión del
ausente no cesa de un modo inmediato. El ocupante (occupant) solo obtiene
la tenencia, pero como no tiene la intención de poseer para el ausente, sino
para sí mismo, la tenencia es absoluta.
3. La tradición de fundos de parte del colono no transmite la posesión, falta
de possessio vacuaP33).
Casos de tenencia relativa', la de las personas que componen la familia, por el jefe
de la misma (el obstáculo con el cual tropieza la posesión es de naturaleza objetiva).
También aquí la exclusión de la posesión no es por falta de °o, sino es obra de n, la
regla de derecho que niega la posesión a las personas sometidas a una potestad594.
En resumidas cuentas, la teoría de JHERING es absolutamente clara: lo que
diferencia la posesión de la tenencia, no es algo subjetivo (el animus domini o el animus
rem sibi habendi), sino objetivo, la ley positiva. Es el legislador quien determina en qué
casos no habrá posesión, sino una mera tenencia. En lo cual resulta irrelevante la
voluntad personal. Puede alguien sentirse "poseedor", pero si las leyes no lo
consienten así, no habrá posesión. De hecho, por ejemplo, en la legislación peruana
se observa esto con toda nitidez. El código peruano define cuándo hay posesión (art.
896) y cómo en el servidor de la posesión no hay posesión, sino mera tenencia (art.
897).
Raymond SALEILLES entendía al corpus, ya se ha dicho, como relación de apro-
piación económica. El concepto que ahora da del animus, concuerda con el que ha
dado de corpus, salvo ciertos matices. De modo que el animus vendrá a ser el propósito
de realizar esa apropiación económica, independientemente de toda pretensión a la
apropiación jurídica del bien595. Esta voluntad de apropiación económica no es otra
que el animus rem sibi habendi.
I. SALEILLES entiende a la posesión como poder limitado, y por eso distinto de la
propiedad. Tanto el arrendatario —que és "dueño actual" pero no "dueño
absoluto", pues en el mismo título de adquisición reconoce que no puede
disponer ni alterar sustancialmente el bien—, como el acreedor
X - -c
Y = c-n
Cfr. Russomanno, op. cit., pp. 30-31.
Parece ser que RUSSOMANNO no entiende bien la fórmula de IHERING. Este sostiene que en la posesión corpus
y animus están indisolublemente unidos; este último está inserto en el primero, toda vez que sin voluntad deseada no
habrá jamás posesión. No niega el animus. Lo que sucede es que al esquematizar gráficamente su tesis,
necesariamente debe asignar una letra o categoría a cada elemento.
(733) IHERING. Ob. cit., p. 63-
(734) Ibídem, p. 64.
403
pignoraticio y el precarista, tienen intención semejante. Su título de

adquisición indica el propósito de no ejercitar sobre el bien, más que una
potestad de hecho limitada y restringida.
De esto se deduce que sí hay que concebir el animus possidendi no como
animus domini, es decir, no como aspirando a la propiedad, sino como
animus rem sibi habendi, o sea, como pretensión a la potestad real del bien,
solo son posibles dos soluciones: o ese poder de hecho, es un poder
absoluto, y por tanto el acreedor y el arrendatario no son poseedores, o
bien ese poder de hecho no es más que un poder limitado y entonces hay
que reconocerles un animus rem sibi habendi suficiente para procurarles
posesión.
Según el concepto del animus rem sibi habendi es imposible la distinción
racional entre la posesión propiamente dicha y la simple detentación, y,
sobre todo, las diferencias entre las distintas clases de detentadores. Pero el
dilema es tan solo en apariencia, precisa SALEILLES. Sostiene que hay que
entenderlo como pretensión de ejercer un poder limitado, pues querer
afirmar el ejercicio de un poder de hecho absoluto, es afirmar una
pretensión a la propiedad, y si concibiéramos así al animus rem sibi habendi, se
confundirá con el animus domini de SAVIGNY. Para que el animus rem sibi habendi
quede solo en la afirmación de un poder de hecho, independientemente de
toda pretensión a la propiedad, es preciso que sea una potestad de hecho
indeterminada, y de suerte tal, que no se exija del que lo ejerza, que precise
con exactitud sus límites y consecuencias596.
596 SALEILLES. Ob. cit., pp. 171-173.
■ 404
SALEILLEScritica a SAVIGNY, quien para explicar la posesión de los que este

considera detentadores como el precarista y el acreedor prendario, dijo que
la posesión era un valor transmisible como cualquier otro derecho con
valor patrimonial, y en casos excepcionales se consideraba transmitida por
el poseedor originario su posesión al detentador; SAVIGNY conceptuaba dos
clases de posesión: una originaria y otra derivada. Pero esta explicación
solo hubiera podido admitirse si el Derecho Romano hubiera reconocido
que el poseedor podía libremente enajenar su posesión. Mas los textos
niegan esto: en Roma no podía ser materia de contrato la atribución de la
posesión, sino que esta dependía de ciertas circunstancias de hecho
expresamente reconocidas y determinadas por la ley, independientemente
de la voluntad en contrario de las partes. Esto equivale a decir que la
posesión por sí es intransmisible y que no hay en rigor, posesión
derivada597.
II. SALEILLES coincide en lo esencial con JHERING. El animus domini no es un
factor esencial en la posesión. Igual puede decirse del Derecho francés.
SALEILLES precisa que el Code no exige como condición absoluta de exis-
tencia de la posesión, el que no haya precario. El artículo 2.228 (a) del Code,
que define la posesión, no alude para nada al elemento intencional
designado con el nombre de animus domini, más aún: solo habla de posesión
a título de propietario, al hablar de los caracteres que debe reunir la
posesión para que conduzca a la usucapión598.
III. La tesis de SALEILLES es, en sustancia, ecléctica. No obstante, sigue en gran
parte a JHERING, lo cual no le impide hacerle algunos cuestiona- mientos.
El catedrático de la Universidad de París en efecto critica a JHERING la
incongruencia de su tesis. Si para este el corpus es el acto de obrar como
propietario (la manifestación externa del derecho de propiedad), y luego, si
el animus es la voluntad aplicada al corpus mismo, entonces este será el
propósito de obrar como propietario ("reaparece el animus domini"). Esto es
absolutamente lógico. SALEILLES la llama a esta la nueva teoría de JHERING;
supone que ha variado su tesis (primero JHERING había publicado la
Fundamentación de la protección posesoria, y luego, La voluntad en la
posesión).
SALEILLES entiende que el propósito de obrar como propietario es
inconciliable con un título exterior que excluya la aspiración al derecho de
propiedad: la cuestión no puede ser más evidente. Son incompatibles599.
597 SALEILLES. Ob. cit., pp. 167 y 168.

598 Igual ocurre en el Derecho peruano (art. 950 del CC). Lo cual demuestra suficientemente que la posesión existe por
sí misma como relación jurídica susceptible de producir efectos sancionados por el derecho, e independientemente
de toda referencia a la idea de propiedad. En suma: solo en la usucapión se exige que no sea precaria.
599 SALEILLES. Ob. cit., pp. 271 y 272.
El jurista francés encuentra acertados los textos de PAULO acerca del

animus possidendi. Decía PAULO que el animus exigido para fundar la posesión
era un animus especial que no tenían los detentadores por otro: este
animus, del cual carecía el detentador, nos lo enseña ahora en otra
persona, en aquel por quien este detentador retiene y asigna a otro la
posesión, porque es él quien tiene el animus possidendi. Hay, pues, un
animus possidendi distinto del animus inherente a la detentación, de modo
que detentación y posesión son cosas distintas.
Esta es la objeción de SALEILLES más importante a JHERING en materia de
fuentes; "es decisiva, porque ataca la base misma de su teoría". (740)
Nosotros, por nuestra parte, consideramos más bien que aquí hay un
retroceso en SALEILLES hacia la teoría subjetiva. Ya hemos expuesto la
teoría de JHERING, acerca de en qué casos el legislador estima que no hay
posesión, sino mera detentación. Por eso es que SALEILLES, dice que hay
que apreciar todos los elementos de hecho que caracterizan la posesión,
"es decir, hay que elevarse por encima del concepto de simple vínculo de
explotación económica, que no está necesariamente constituido por el
acto de beneficio, sino por obrar como dueño. Y obrar como dueño es
querer ser dueño"600. Es una evidente contradicción en SALEILLES, un
regreso a la tesis del animus domini.
IV SALEILLES expresa su coincidencia en dos extremos con JHERING: 1; que la
posesión implica un elemento voluntario; y 2; que esta voluntad recae
sobre el hecho y no sobre el derecho. Al mismo tiempo se aparta de él
en lo siguiente: "el acto en que consiste el animus no es el simple acto de
tenencia y disfrute de la cosa: es el acto de señorío, que debe ser tal, que
implique que no hay renuncia a ese señorío; y, por consiguiente, existe
un animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar de la cosa, y
distinto, por consiguiente, del animus detinendi de que habla JHERING"601.
JHERING, como se ha dicho, sostiene que solo es posible distinguir la
posesión de la tenencia, según el criterio del legislador. Opina SALEILLES
que esto es contrario al Digesto. Se pregunta: "¿Dónde ha visto JHERING en
Roma que el legislador haga directamente esta exclusión?". SALEILLES
estima que la doctrina es la que hizo el distingo, no sin echar por delante,
causas jurídicas, motivos fundados en la observación personal, como
hace PAULO, O anticipan soluciones utilitatis causae. Concluye que hay
posesión allí donde hay vínculo de hecho capaz de probar la inde-
pendencia económica del poseedor.
600 SALEILLES. Ob. cit., p. 289 y p. 291.

407
Ordinariamente esta relación de hecho va unida a un título jurídico que

sirve para caracterizarla, pero también puede ir unida a un simple acto de
señorío constituido con un hecho violento o de resistencia, que esto
importa poco: este basta para fundar la independencia económica del
poseedor(743).
SALEILLES considera que su tesis obedece a los impulsos del progreso de las
costumbres y de las necesidades económicas; "a medida que iba
ampliándose o modificándose la actividad económica, al lado de las
antiguas relaciones de detentación, surgían nuevos • estados jurídicos
correspondientes, generadores por esta vez de la posesión"; estas refor-
mas no son obra de la ley, las hicieron las costumbres, auxiliadas por las
actividades del Pretor y los jurisconsultos, es decir, por la doctrina y
jurisprudencia reunidas. Fue la doctrina la que extendió el vínculo pose-
sorio, conforme a las nuevas necesidades de la vida social. Para ello faltaba
un principio que sirviera de punto de apoyo a la doctrina, y este principio
fue el de la independencia económica del poseedor; después de ello, no
había que hacer otra cosa sino comprobar los casos nuevos en que esta se
daba(744). Pero esto es falso, porque la costumbre no hace la ley, salvo
algunos casos que el legislador decide aceptar.
SALEILLES termina por llamar a este elemento un animus especial que
denomina animus possidendi, opuesto al animus tenendi. Asevera que el animus
"vendrá a ser el propósito de realizar esta apropiación económica,
independiente de toda pretensión a la apropiación jurídica de la
cosa"(745).
Al sostener la tesis del animus possidendi, Raymond SALEILLES regresiona a la
teoría subjetiva, y no faltan a la verdad quienes así lo establecen(746).
279. EL ANIMUS EN EL DERECHO COMPARADO

La tesis objetiva se ha impuesto en casi todos los códigos, virtualmente
extinguiendo la tesis del animus dominPA1). Aunque hay que señalar las inconse-
cuencias en la estructuración de los sistemas jurídicos.
(743) SALEILLES. Ob. cit., pp. 313-315.

(744) SALEILLES. Ob. cit., p. 317.
(746) Así, RUSSOMANNO considera que esta tesis se asemeja más a SAVIGNY que a JHERING. Ob. cit., p. 31.
También LAFAILLE, Héctor.
(747) En contra, ALLENDE. Ob. cit., p. 358 y ss.
«HIHH 408
La gran mayoría de códigos modernos protegen tanto la turbación (pertur-

bación) como el despojo de la posesión, sin atender al derecho en sí; esto supone que
protegen no solo a los poseedores, sino a los detentadores602.
Así ocurre con el BGB (art. 854) que, en opinión de Guillermo ALLENDE, da aquí
el nombre de posesión a lo que, por ejemplo, en el código argentino es tenencia. Lo
mismo hace el código suizo en su artículo 919, que solo incide en el corpus.
Mas hay excepciones: en algunos casos sí se exige la posesión a titulo de dueño,
esto es lo que sucede con la usucapión. Por ejemplo en el código alemán (arts. 900 y
937); en el código suizo (arts. 661 y 662). Igual podría decirse en cuanto a la
percepción de frutos.
A pesar de todo esta es la excepción que confirma la regla. En efecto, este es un
influjo del animus domini de SAVIGNY. En todo lo demás, empero, JHERING es quien deja
e impone su huella.
280. EL ANIMUS EN EL DERECHO PERUANO

El código peruano adhiere a la tesis objetiva de JHERING. Ya lo hacía, por lo
demás, el derogado en su numeral 824. Decir que el Derecho patrio adhiere a JHERING
no es negar el animus, que el jurista alemán nunca planteó, como ya se ha demostrado.
Simplemente es afirmar que toda relación fáctica es posesión, a menos que el
legislador disponga lo contrario. Siempre existirá animus; sin este, la posesión no
existe, lo que sucede es que él se encuentra incorporado en el corpus. El animus no
depende de la voluntad del hombre, no está en su cabeza; previamente la ley lo ha
determinado. De suerte que no es cierto, como sostienen los legisladores nacionales,
que "se descarta todo elemento intencional"603.
El código peruano dispone cuándo hay posesión (art. 896), de lo contrario
habrá mera tenencia; un caso típico de esta, lo constituye el servidor de la posesión,
que es mero tenedor (art. 897). Aunque la tendencia moderna marcha a la
eliminación de la tenencia.
Empero hay algunas excepciones. En la usucapión, se exige que la posesión sea
a título de dueño (arts. 950 y 951 del CC). Aquí se puede decir que hay un rezago de
SAVIGNY, O sea de la teoría subjetiva. Sin embargo, y esto es lo preocupante, la
602 ALLENDE sostiene que esto no quiere decir que la posesión se identifique con la tenencia, sino que la tenencia, en
cuanto a los ataques de que puede ser objeto, es amparada igual que la posesión. Pero la defensa contra los ataques
no es la única consecuencia de la posesión, sino que esta incide también sobre otros aspectos de las relaciones
jurídicas. Ob. cit., pp. 358-359.
603 AVENDANO sostiene que el Código Civil peruano exige que el ejercicio sea de hecho, con lo cual se quiere destacar
dos cosas: en primer término, que se descarta todo elemento intencional: basta el ejercicio fáctico; y, en segundo término,
que no basta ni se requiere un ejercicio "de derecho". Vide. La posesión en el Código Civil de 1984■ Ob. cit., p. 29. En
igual sentido, ARIAS SCHREIBER, Los Derechos Reales en el Código Civil, p. 59. La inevitable e insalvable contradicción
viene a continuación, cuando se habla del corpus: "es poseedor quien se conduce respecto de la cosa como si fuese propietario...".
Los Derechos Reales en el Código Civil, AVENDANO. Ob. cit., p. 29. Si el poseedor se conduce como si fuera
propietario, entonces tiene animus dominñ El poseedor tiene animus, lógicamente, pero un animus de poseedor. Es decir,
el usufructuario, el usuario, el acreedor anticrético, saben que son poseedores, sin embargo no tienen ningún interés
en conducirse como propietarios, se conducen como titulares de ese derecho real que tienen, nada más.
409
estructuración del código no es orgánicamente uniforme. Cuando se dice que el

poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario (art. 912), en
buena cuenta se afirma que todo poseedor se conduce con animus domini. Lo cual es
falso: el poseedor (usuario, usufructuario, etc.), no tiene interés de ser dueño, solo
tiene voluntad del derecho de que es titular, nada más. El sistema de las presunciones
salva el escollo solo legislativamente, no desde la teoría científica. Además de nuevo
remite el animus a la propiedad (el poseedor es reputado propietario, por ejemplo). Se
hace necesario construir una teoría que la desligue por completo de la propiedad: el
animus posesorio no es necesariamente animus de propiedad.
En conclusión, no está bien explicitada la teoría objetiva. Más aún: debe
avanzarse en una nueva concepción teórica, que es lo que proponemos. Fundar la
posesión en una voluntad absolutamente independiente de la propiedad, pero sin
caer en el animus possidendi de SALEILLES, que es una regresión al subjetivismo
savigniano. Necesitamos edificar una posesión autónoma. Lo que sucede es que,
hasta hoy, todo el sistema jurídico -en derechos reales- ha sido edificado en base a la
propiedad.
ATRIBUTOS DE LA POSESIÓN
281. ENUMERACIÓN CLÁSICA

Tema que no puede dejarse al margen del debate es el referido a los atributos
que confiere el derecho posesorio.
Sabemos que la propiedad de un bien se caracteriza por otorgar tres atributos:
uti, frui, abuti (uso, goce, disposición). Como tradicionalmente se decía que la
propiedad es el poder jurídico, y la posesión el poder de hecho, entonces se ha dicho
que la posesión permite también /árticamente el uso, el goce y la disposición del bien.
La doctrina nacional no ha tenido problema teórico alguno en aceptar esto:
CASTAÑEDA sostenía que se trata del "ejercicio pleno o no de las facultades inherentes
a la propiedad, o sea, el usare, el fruere y el consumere". Es decir que el poseedor podría
"disponer del bien". ARIAS SCHREIBER parece admitir lo mismo, cuando la define como
un poder que "permite la realización de una o más facultades inherentes al derecho de
propiedad'. AVENDAÑO asiente, en la misma línea, que la posesión permite el goce de uno
o más poderes inherentes de la propiedad. BULLARD admite también que la posesión
concede la disposición del bien.
Naturalmente que esta doctrina está firmemente asentada en la legislación
positiva. Cualquiera que lea la defectuosa redacción del artículo 896 del Código Civil,
entenderá que cuando prescribe que está permitido el ejercicio de uno o más poderes
inherentes a la propiedad, estos no son otros que el uso, el goce y la disposición.
Esto, a nuestro ver, no es cierto. La posesión no supone el ius abutendi de un bien.
282. LOS ATRIBUTOS DE LA POSESIÓN EN LA NUEVA TEORÍA
■ 410
CAPITULO
Sostenemos una tesis novedosa. La posesión soloVIII
nos otorga el uso y el goce de
un bien, es decir, el aprovechamiento económico, de ninguna manera la disposición.
La antigua concepción sostenía esto último —la potestad de disposición- acorde con
su aserto de que la possessio necesita el animus domini. Nosotros hemos demostrado, en
el transcurso de este trabajo, que no es así, el poseedor posee a nombre de no dueño,
a título distinto de dueño, pero no posee en nombre ajeno. Su animus es posesorio. La
posesión, hoy por hoy, es un derecho autónomo de la propiedad.
411
Así como se ha probado que la posesión no es solo fáctica, sino también de derecho,
ahora nos toca demostrar que el poseedor, cualquiera que sea, no puede disponer del
bien. Y no puede hacerlo, precisamente porque no es el dueño. Veamos algunos casos
ejemplificativos.
El usufructuario, que es quizá el caso más contundente y posesorio por excelencia,
solo tiene el usus y el fructus, no la disposición. Lo mismo puede decirse del usuario y del
habitador, titulares de derechos menores. El superfíciario puede tener la edificación hasta
un máximo de 99 años (art. 1.031), tras el cual el bien regresa al nudo propietario. El
acreedor garantizado (en la garantía mobiliaria), tampoco puede disponer del bien
recibido en garantía mobiliaria, lo mismo podrá decirse del acreedor anticrético, que solo
tiene el uso y el disfrute del bien inmueble. El arrendatario no puede subarrendar el bien,
bajo pena de resolverse el contrato (art. 1.681, 9o). Ahora bien: ¿qué ocurre si lo entrega
con la aquiescencia del dueño? Pues en ese caso, sencillamente no está ejerciendo el ius
abutendi. En cuanto a que el ladrón y el usurpador pueden disponer del bien obtenido
ilícitamente, claro que pueden hacerlo, pero esa posesión es ilegítima, está viciada. Tanto
así que el afectado puede reivindicar el bien, aunque es cierto que los plazos en los bienes
muebles son bastante cortos. Si el propietario no reivindica el bien, entonces el accipiens
adquirirá la propiedad (y con ella la posesión), pero debido a la usucapión, no como
derivación de la posesión viciada.
Todo esto nos conduce a afirmar categóricamente que la posesión otorga a su
titular el uso y el goce del bien (mueble o inmueble), el aprovechamiento económico
(valor en uso), mas no la disposición (valor en cambio), exclusiva del dominus.
En el siguiente gráfico mostramos cómo el dominio se diferencia nítidamente de la
posesión, a la par que esta
última resalta sus atributos.
Usufructuario Usuario
Habitador Superficiario
Acreedor garantizado
Arrendatario
El proyecto
sustitutorio del artículo 896,
recogiendo las críticas y
subsanando los errores,
establece que la posesión solo confiere los atributos del uso y el goce, pero no la
disposición.
412
__ __ r
LA TENENCIA O DETENTACION
283. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .PÍTULO VI

La concepción tradicional siempre consideró que en la posesión existe una
intención de someter el bien al ejercicio de un derecho de propiedad; en la tenencia, la
voluntad consiste en someterla al ejercicio del derecho respectivo604.
Esto ha cambiado totalmente. Para llegar a la noción que hoy se tiene de la
posesión, ha tenido que recorrerse un largo trecho. En puridad, toda detentación es hoy
una posesión, pues supone la relación corporal con el bien y la voluntad de mantener tal
relación (ejercicio) de aprovechamiento. Únicamente el legislador dirá cuándo hay
posesión y cuándo detentación. Por eso es que ahora el arrendatario es poseedor, y antes,
con SAVIGNY, era detentador.
La diferencia está no en la voluntad del poseedor, sino en la del legislador; este, por
excepción, dispone en qué casos hay tenencia.
Finalmente, de la doctrina universal escrita sobre esta materia, puede decirse que la
gran mayoría ha devenido anticuada. Los viejos textos no pueden servirnos sino para
refutarlos. Solo la más reciente doctrina se encuentra en la nueva senda.
284. GÉNESIS DEL TÉRMINO "TENENCIA"
El Derecho Romano no creó un vocablo específico para la noción "tenencia". La
tenencia (,detention), no es creación del pueblo (por lo tanto del Derecho Romano), sino
apriorística, o sea, de la ciencia por adelantado605.
604 Así, SALVAT, Raymundo M. Ob. cit. T. I, p. 34.

lengua del pueblo, faltándole, como a esta, la precisión exacta y científica, mientras que nuestro lenguaje del derecho,
con excepción de un corto número de términos pertenecientes al lenguaje popular, se ha formado por entero en el
terreno de la ciencia. Cfr. JHERING, R. La voluntad..., pp. 50 y 51.
413
285. IDEAS PREVIAS

En la tipología y lenguaje de JHERING, la tenencia (detention) asume dos formas: 1,
absoluta, y, 2, relativa; aquella es entendida como la correspondiente al señor o
dueño de la posesión (Besitzherr). A su vez, la tenencia relativa —que es propiamente
la tenencia que nos interesa- es: a) por procuración (prokuratorische) y b) interesada
(selbstnützige).
I. Primera distinción: relación de tenencia
a) Absoluta: La relación de tenencia puede, sin embargo, significar
también que no hay posesión de una manera absoluta. Tal ocurre, según
el Derecho Romano, en el caso de la relación posesoria, de las res extra
commercium.
b) Relativa: En la detentio alieno nomine, la relación indicada en la persona
del tenedor se combina con la posesión de la persona por la cual se
posee; en este caso la tenencia no niega la existencia de la posesión de
una manera absoluta, sino tan solo en la persona del tenedor (relativa).
II. Segunda distinción: la tenencia relativa, a su vez, puede ser:
a) Relación de tenencia por procuración: estos quieren tener el bien en
interés del poseedor; así, el mandatario, que ha recibido la comisión de
tomar posesión de un bien por el mandante, y el depositario, que debe
conservarlo en su poder.
b) Relación de tenencia de propio interés (o interesada): estos quieren
tener el bien en su propio interés; así, el arrendatario, el comodatario.
La distinción tiene utilidad en la crítica al animus rem sibi habendi. Según
JHERING, el Landrecht prusiano ya empleaba dos expresiones distintas: para el
primero —esto es, para el tenedor por procuración— es simple tenedor
(blosser inhaber)\ para el segundo, poseedor imperfecto.
III. Tercera distinción: debe hacerse la distinción entre: a) el tenedor, y b) aquel
en cuyo nombre posee. En lugar de esta última y larga expresión, propone
una palabra única, y puesto que la palabra "poseedor" solo expresaría la
posesión absoluta, y no la relativa, del poseedor, crea el término Besitzherr,
señor o titular de la posesión (según anota a pie de página POSADA, el
traductor francés MEULENAERE la traduce por "titular de la posesión")606.

La tenencia o detentación
En resumidas cuentas, la tenencia relativa es igual a señor o titular de la

posesión.
286. CONCEPCIONES SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LA TENENCIA.

SAVIGNY Y JHERING
También la teoría de la tenencia, como la mayoría de tópicos de la posesión, está
bifurcada en las dos grandes tendencias, subjetiva y objetiva, lideradas por SAVIGNY y
por IHERING, respectivamente.
I. Teoría Subjetiva. Preciso es recordar que SAVIGNY clasificaba la posesión en
originaria y derivada. Esta última correspondería a lo que entendemos por
tenencia. En la teoría de SAVIGNY, la relación posesoria derivada, se
caracteriza negativamente, en cuanto falta el animus domini en la persona del
poseedor actual, y positivamente, en cuanto el poseedor que le deja su bien
no se despoja por ello de su derecho sobre este y conserva frente a él la
posesión del propietario; en suma, tiene el carácter de una relación de
dependencia posesoria (besitzrechtlichen Abhangigkeitsrerhaltnisses).
JHERING trata de investigar los motivos de los romanos para dar a esta
relación de dependencia posesoria, el aspecto que ha revestido. Hubiera
podido llamarse "Teoría de la relación posesoria derivada", asevera607.
Ahora bien: una vez dadas las condiciones legales exteriores (corpus) de la
relación posesoria, ¿de qué depende que haya posesión o tenencia? SAVIGNY
responde que depende de la voluntad del que tiene el bien. Si tiene la
voluntad de poseer para él (animus rem sibi habendi), o al modo del propietario
(animus domini), hay posesión. Si tiene la voluntad de poseer para otro, hay
tenencia.
JHERING sostiene que puede juntarse esta voluntad de poseer el bien para
otro, con la de tenerlo para sí, por lo que es preciso distinguir cuidado-
samente los dos supuestos (arrendatario, comodatario).
Estima el catedrático de Gotinga que sería absurdo que, si a pesar de la
voluntad del representante, el legislador quisiera reconocerle un derecho
que desea adquirir, no para sí, sino para el principal, no lo sería menos que,
a pesar de la voluntad del tenedor, quisiera reconocerle la posesión. Hay
unos pocos casos en que a pesar de la falta de animus domini se admite la
posesión, que SAVIGNY llama posesión derivada, donde no hay animus
possidenti\ su voluntad solo tiende a tener la cosa, no a poseerla, toda vez
que reconoce como propietario a aquel de quien la ha recibido. Si a pesar
de ello el Derecho Romano le concede la posesión, dice
JHERING que hay que ver en ello una singularidad, una anomalía, debida al
predominio de determinadas consideraciones prácticas, sobre la con-
secuencia natural de la voluntad posesoria, o bien, como los romanos
607 Cfr. IHERING. Ob. cit., pp. 19 y 20.
415
dirían, debido a que, utilitatis causae, se ha prescindido de la vatio inris. A esta

teoría —a la sazón imperante— la considera totalmente falsa y la llama
teoría subjetiva o teoría de la voluntad, y le opone su teoría objetiva.
II. Teoría Objetiva. "Cuando las dos condiciones que, en general, se requieren
para la existencia de la posesión, esto es, el corpus y el animus, concurren, se
tiene siempre posesión, a menos que una disposición legal no prescriba
excepcionalmente, que solo hay simple tenencia".
Al que sostiene que no hay posesión, compete probarla. Para demostrar
que hay posesión, basta mostrar la existencia exterior de la relación
posesoria (el corpus), que, como tal, implica el animus, incumbiendo al
adversario mostrar la existencia del motivo especial de exclusión de la
posesión; por ejemplo, si se trata de tenencia absoluta, la circunstancia
absoluta de que el bien no es susceptible de ser poseído, y si se trata de
tenencia relativa, la existencia de una de las causae detentionis, tan conocidas
del Derecho Romano. Para la cuestión de si hay posesión o tenencia, la
calificación particular de la voluntad de poseer nada importa. El
demandante necesita sostener la existencia de la voluntad jurídica de poseer,
y su adversario no puede sostener la no existencia.
JHERING sostiene que la teoría de SAVIGNY no tiene aplicación práctica, en
cambio el juez siempre aplica su teoría. El juez admite la posesión donde
quiera que la tenencia simple no se ha mostrado, por el contrario sostiene
su existencia, no haciendo otra cosa que lo que hacía el juez romano, el cual,
según PAULO, debía considerar la posesión como existente, cuando el
demandante hubiere ofrecido el hecho exterior de la posesión608.
287. DEFINICIÓN TRADICIONAL DE TENENCIA

En la legislación tradicional al que ejerce o tiene la posesión para otro, se le
considera tenedor. Así lo ha establecido, por ejemplo, el anterior código argentino de
VÉLEZ cuando en su artículo 2.352 agrega: "El que tiene efectivamente una cosa, pero
reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la
posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho".
De ahí coligen los juristas argentinos que en la tenencia solo el corpus está entendido,
cuando el artículo 2.352 dice: "El que tiene efectivamente una cosa"609. Este numeral
se estima concordante con el artículo 2.461: "Cuando alguno por sí o por otro se
hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero solo con
la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa".
Entonces lo que caracteriza al tenedor es la anormalidad en el animus, el que en lugar
de tener a nombre propio lo es a nombre de otro; su voluntad es de servir de
instrumento a otra persona, sometiéndose a su imperio 610 . Conforme al código
608 Vide. IHERING. Ob. cit., pp. 21-23.

609 AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 102.
610 PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Derecho Civil. Derechos Reales. T. I, p. 222.
416
argentino, un inquilino, por ejemplo, es tenedor de la cosa alquilada (art. 2.462, Io).
¿Por qué? Porque reconoce en otro la propiedad611. El artículo 2.462 enumera seis
casos de tenencia, pero no es una enumeración taxativa (PAPAÑO).
Además del arrendatario, son considerados tenedores el comodatario, el
depositario, el mandatario, los síndicos en los juicios universales y de las personas
jurídicas, los maridos respecto a los bienes dótales de la mujer, los curadores, etc.
Empero, ya la reforma de la ley argentina N° 17.711 en materia de protección
posesoria, ha equiparado a la tenencia con la posesión, de tal manera que solamente
invisten el carácter de simples tenedores, los llamados servidores de la posesión612.
288. LA TENENCIA HOY

Hemos expuesto cómo en la generalidad de los casos se da la posesión; por
excepción, el legislador dirá cuándo hay solo tenencia. Esta prácticamente se ha
reducido al servicio de la posesión (art. 897 del CC).
Por eso discrepamos de la concepción de las leyes y de las doctrinas que, como
la argentina, consideran un mero tenedor al arrendatario. El inquilino no posee a
nombre de otro; posee "a nombre de no dueño", o, si se quiere, a título distinto de
dueño pero en nombre propio, que es algo completamente distinto. La nueva teoría
la exponemos al tratar las clasificaciones de la posesión.
289. FUNDAMENTO DE LA TENENCIA

El fundamento de la protección posesoria se debe a que es un derecho en sí
mismo, sin referencia a ningún título, fundamento o causa de poder. Toda deten-
tación constituye una apariencia que es protegida por sí misma y en sí misma, y
además este es el aspecto más originario y fundamental de toda organización jurídica
patrimonial.
Su esencia no es la inmediatividad del sometimiento de un bien a la voluntad de
una persona, sino más bien el reconocimiento social de una voluntad predominante
que se manifiesta por su signo social de preeminencia (publicidad).
611 ALTERINI, Atilio A. Derecho Privado, p. 404; PAPAÑO. Ob. cit., pp. 108 y 109-
612 PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ibídem.
417
Es el signo social de preeminencia —la voluntad ejecutiva— lo que define la

detentación613.
290. DIFERENCIAS ENTRE POSESIÓN Y TENENCIA

La detentación y la posesión no exhiben diferencia en cuanto al elemento
material (corpus); la diferencia estriba en el animus (elemento anímico) y en los efectos
que tanto la posesión como la tenencia puedan producir. No es que en la tenencia el
elemento anímico (subjetivo) no exista, y que solo sea potestativo del poseedor y el
propietario -como cree buena parte de la doctrina tradicional—, sino que el animus
tenendi (detentionis) está determinado en la ley, y no en la cabeza del poseedor. En
cuanto a los efectos, es obvio que el tenedor no puede usucapir el bien, porque para
ello se necesita precisamente poseer con animus domini\ sin embargo, tenedor y
poseedor gozan por igual de las acciones posesorias. En realidad, el moderno
derecho casi ya no distingue entre ambos institutos.
En la tesis clásica de SAVIGNY, la posesión comprende animus más corpus, al paso
que la tenencia solo implica el corpus. Planteamiento que consideramos errado.
De ahí que en la legislación tradicional el que ejerce o tiene la posesión para
otro, es tenedor.
JHERING estableció la clasificación de la tenencia del siguiente modo: a) Absoluta,
aquí por estar fuera del comercio, no puede ser poseído un bien por nadie; b) Relativa,
el tenedor reconoce la posesión de otra persona en el bien que él detiene. Esta
tenencia relativa, a su vez, se subdivide en: (b.l) Interesada, donde el tenedor tiene
ciertos beneficios o ventajas con el bien; (b.2) Desinteresada o "por procuración",
cuando el tenedor no obtiene provecho directo del bien, pues lo tiene en interés del
poseedor614.
291. ESCASA IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE TENENCIA Y POSESIÓN

La evolución histórica de las instituciones jurídicas ha desembocado en una
protección de la tenencia. El fundamento es "evitar que las personas se hagan justicia
por su propia mano, apoderándose por la fuerza de las cosas que con derecho o sin él
otras personas tienen en su poder, o bien perturbándolas en el ejercicio de esa
detentación material"615. El derecho peruano reconoce implícitamente, en
613 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. Ob. cit., p. 87 y p. 89.

614 PAPAÑO. Ob. cit., p. 110.
615 BORDA, G. Manual de Derechos Reales, p. 128.
el artículo 921 del Código Civil, una protección al detentador, merced a la cual puede
rechazar cualquier agresión a su estatus posesorio(762).
No obstante, la aproximación no significa identificación, aquella solo es en el
campo de la defensa de los derechos de tenedor y poseedor contra ataques de hecho
de que su derecho puede ser objeto(763).
El derecho, tocante a la tenencia, ha marchado vertiginosamente. Ayer el
arrendatario era considerado mero tenedor, hoy, nadie discute que se trata no solo de
un poseedor, sino además del poseedor por antonomasia.
El derecho contemporáneo disminuye la importancia científica de la distinción.
Con óptica objetiva, toda persona que establece o tiene una relación fáctica con un
bien es un poseedor, independientemente del animus\ la codificación dirá en qué
casos hay solo tenencia. Que no son muchos, por lo demás.
292. CAUSA DE LA TENENCIA

La tenencia, llamada también detentación, tiene una categoría inferior en su
nacimiento. De ahí que la tenencia "nunca es un hecho irregular, contrario al
derecho, lo que no sucede con la verdadera posesión, que a menudo lo es, por
ejemplo, en caso de robo o usurpación. Los detentadores detentan la cosa en virtud
de un título regular, un contrato, verbigracia"(764). Y es precisamente ese título —de
donde nace su poder de hecho— el que determina que el tenedor se encuentre en
una situación inferior, subordinada con respecto a otro, el que tiene un superior o
mayor poder (la llamada laudatio possessionis)a65). El título, en suma, implica el
reconocimiento del derecho ajeno. En efecto, el bien no es entregado en forma
indefinida, sino que existe la obligación, al cabo de un determinado lapso de tiempo,
de restituirlo.
Sin embargo, preciso es advertir que ese "especial animus" no depende del
tenedor, la ley previamente lo ha establecido, es algo objetivo.
El tenedor por excelencia es el servidor de la posesión (chofer, guardián,
recluta, jardinero, etc.).
(762) Por igual en el Derecho argentino la reforma del Código Civil de VÉLEZ por la Ley N° 17711, se ha traducido en el
reconocimiento pleno de las acciones posesorias tanto al tenedor como al poseedor: artículo 2.490. "Lo mismo
ocurre con los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva (arts. 610- 620 del CP argentino)". Cfr. BORDA,
G., Ibídem.
(763) BORDA, G. Ob. cit., p. 129.
Consideramos que hay aquí una contradicción. Si la posesión procede de robo o usurpación, mal puede hablarse de
"verdadera posesión", como sostienen los ilustres juristas franceses. Es una posesión ilegítima, viciada.
(765) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 214.
419 wmmm¡
293. ESPECIES DE TENENCIA
Diversas son las modalidades que, en doctrina y en legislación clásicas, admite la

tenencia; esta asume algunas gradaciones, como veremos a continua- ción616. Quizá
muchas de estas distinciones han sido refutadas por la realidad. Pero el tema es
polémico. En honor a la verdad, solo la última es propiamente tenencia.
I. Detentación desinteresada. En la percepción clásica, es la de quien tiene el
poder sobre el bien en interés de otro. El dueño tiene el corpus por medio
de otro, como en el caso del enajenante con reserva de propiedad (arts.
1.583, 1.584 y 1.685 del CC), donde el comprador no adquiere la propiedad
del bien, sino hasta la cancelación total del precio convenido. Los clásicos
sostienen que el adquirente tiene el bien en interés de otro (el dueño), es
decir, es un mero tenedor (MESSINEO). Nosotros, por el contrario, pensamos
que es, para todos los efectos, un auténtico poseedor, ya que no, todavía
propietario, hasta la cancelación total acordada. Es poseedor porque posee
para sí, posee en nombre de no dueño todavía. Pero no es tenedor.
Igualmente los juristas clásicos incluyen aquí las figuras de los derechos
reales, donde el titular de un derecho desmembrado tiene, al propio
tiempo, la posesión del propio derecho y la detentación del bien en interés
ajeno; así: el usufructuario, usuario, habitacionista, enfiteuta, el acreedor
garantizado (con garantía mobiliaria), etc. (MESSINEO). ES un asunto de suyo
complejo. Pero, a la luz de la moderna doctrina, estimamos que además de
tener la posesión del propio derecho, el titular de un derecho real
desmembrado, tiene el bien en interés propio o interés distinto de dueño,
es decir, no se considera dueño, pero eso es algo totalmente distinto a la
noción de bien en "interés ajeno" (HERNÁNDEZ GIL). Claro que su derecho
deriva de uno superior —el del dueño— pero esto no supone que posea en
interés de otro.
En realidad ninguno de estos casos es de tenencia. Todos son poseedores.
II. Detentación como medio para dar cumplimiento a una obligación
frente a otra persona. Ciertos casos como el del depositario, del gerente de
un almacén general, mandatario, porteador terrestre o marítimo, etcétera.
Aquí la tenencia no es en interés ajeno; el tenedor tiene también un interés
propio en el cumplimiento de la obligación que le incumbe y que, si no la
cumple, queda expuesto a responsabilidad; pero, de otra parte, el interés
no es todo del detentador, es, además, de su contratante.
Se estima como una transición a los casos de tenencia interesada617.
También se puede sostener que son hipótesis de posesión, antes que de
tenencia.
III. Tenencia interesada y autónoma. En este supuesto prevalece el interés
propio. Es aquella tenencia en que existe la relación de hecho con el bien,
pero en interés propio del detentador y como medio para ejercitar un
616 MESSINEO, Francesco, hace una interesante clasificación de esta materia. Vide. Ob. cit., pp. 215-217.
617 MESSINEO, Francesco. Ob. cit, p. 215.
421
derecho propio. Ejemplos: la del usufructuario, inquilino, comodatario,

entre otros.
En términos de MESSINEO, ofrece dos aspectos: uno (negativo), que sirve
para contraponerla a la figura de la posesión (verdadera y propia); la otra
(positiva y común a las otras figuras de detentación), que subraya su aptitud
para servir de elemento de hecho de una posesión ajena.
Es posible, por eso, que en un sujeto se acumulen, sobre el mismo bien, una
tenencia y una posesión; tenencia para sí y posesión para otro. Así, el
comodatario detenta el bien, porque él no desconoce el derecho ajeno (del
comodante); y la posee, también para el comodante y en nombre del
comodante, pero el comodatario ejercita, al mismo tiempo, la posesión en
nombre propio, en cuanto comodatario. Y este último aspecto es el que nos
interesa destacar, por encima del otro: el comodatario posee en nombre
propio. Lo mismo ocurre con el usufructuario, usuario, habitator,
superficiario, concesionario ad aedificandum, inquilino, etc.
En otras palabras, para la concepción dominante, el sujeto tendría una
doble condición, dos animus: animus detinendi y animus possidentiu68). Esta
afirmación no deja de preocupar, pues siendo poseedor, carece de sentido
resaltar el carácter de detentador.
Para nosotros, dentro de la nueva doctrina, no son tenedores, sino inva-
riablemente poseedores. El usuario, el superficiario, etc., si bien no des-
conocen el derecho ajeno, no poseen en nombre ajeno, sino a título distinto
de dueño.
IV Cuasi-detentación. Es concebible, al igual que la posesión de un derecho, la
detentación de (un) derecho real sobre bien ajeno, o sea la cuasi-detentación.
Por ejemplo alguien detenta un fundo a título de usufructo, o uso, por el
titular, o también por el poseedor no-titular (MESSINEO). Nuevamente aquí la
tesis tradicional y dominante, se empeña
en considerar detentador al poseedor (a través de título) de un derecho real.
Y Finalmente, hay un caso indiscutible de verdadera tenencia o detentación y
que, con más propiedad, se llama servidor de la posesión. Existe aquí una
tenencia por razón de servicio, en que una relación de dependencia o de
trabajo liga al detentador (servidor) a otro sujeto. Ejemplos: el jardinero
respecto de los materiales que detenta; el criado, con relación a su amo; del
contratista, del artesano o del operario que detentan los materiales que se
les ha entregado, para incorporarlos o elaborarlos, en interés del comitente;
el recluta o soldado con el armamento y equipaje que recibe; el chofer con
el automóvil; existe también la llamada tenencia por razones de
hospitalidad. Sucede por ejemplo, en el caso del invitado o huésped, que
detenta transitoriamente los bienes (platos, cubiertos, sillas, etc.) de quien le
brinda hospitalidad.
422
En todos estos casos, la tenencia no produce efectos jurídicos para el tenedor.

El servidor de la posesión está legislado en el artículo 897 del código y a él nos
referimos más adelante (infra, N°s 300-312).
Si hablamos con precisión, y conforme a la nueva teoría que formulamos, los
cuatro primeros supuestos no son de tenencia (detentación). Son casos de posesión,
si bien de posesión en nombre de no dueño, pero eso no significa poseer "en nombre
ajeno". Del tema nos ocupamos en capítulo posterior {infra, N° 321).
294. CAUSA DE DETENTACIÓN

La causa de la tenencia, como dirían los clásicos, nunca es un hecho irregular,
contrario al derecho, "lo que no sucede con la verdadera posesión, que a menudo lo
es, como por ejemplo, en caso de robo o usurpación" (PLANIOL- RIPERT); por el
contrario, el tenedor detenta el bien en virtud de un título regular, un contrato. Y es
precisamente ese título especial (o irregular) la causa de la tenencia, puesto que
significa el reconocimiento del derecho ajeno. "En efecto, la cosa ajena no resulta
entregada para su guarda (custodia) por tiempo indefinido; existe una obligación de
restitución con vencimiento más o menos largo"618.
De acuerdo con esto, no solo quien tiene un derecho personal (arrendamiento,
depósito, secuestro), sino también el que es titular de un derecho real (usufructo, uso,
anticresis), serían detentadores, toda vez que su derecho deriva de un título que es a
su vez inferior al de su concedente (propietario). Dicho título otorga, por lo demás,
un derecho de plazo transitorio, vencido el cual existe la imperiosa obligación de
restituirlo a su titular.
Pero sucede, como ya se dijo, que esta teoría (subjetivista) no está acorde con lo
más avanzado del derecho. En efecto, el código civil peruano, denomina poseedor al
precario (art. 911). Este lo es, bien porque no tiene título (contrato de
arrendamiento, p. ej.) o bien porque el que tuvo ya caducó. No obstante de todas
formas lo califica de poseedor. El derecho contemporáneo considera, para todos sus
efectos, poseedor al inquilino. En la gran mayoría de países, la casi totalidad de
personas (sujetos) son inquilinos y, por ende, poseedores. En realidad, estos sujetos
(usuario, habitador, anticresista, etc.) poseen en nombre propio, aunque a título
distinto del de dueño, pero no son tenedores. De ahí que quienes lo negaban, se
hayan visto obligados a efectuar una ficción y reconocerles una supuesta doble
condición (animus detinendi y animus possidendi).
295. ¿ES INEFICAZ LA TENENCIA?

Para los clásicos, sí lo es, pues "no se da uno de los elementos esenciales de la
posesión, o sea, intención de poseer para sí mismo". Como consecuencia de ello, no
otorga las acciones posesorias y no produce la usucapión (PLANIOL).
Hay que agregar, que el detentador no es considerado legitimado activo en las
acciones posesorias ni interdíctales, pero sí puede defenderse como legitimado
618 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 160 y 161.
423
pasivo, esto es, rechazar cualquier agresión contra el bien que detente, y, por cierto,
puede retenerlo en garantía de su deuda. Puede asimismo, intentar una acción
restitutoria. Como se observa, el tenedor está actualmente protegido por el derecho,
aun cuando los clásicos consideran que "estos son efectos no de la propia
detentación, sino del orden público, del derecho de legítima defensa y del derecho de
retención" (PLANIOL-RIPERT). Empero, si no es el orden público y la paz social el
fundamento de las acciones interdíctales y posesorias, ¿cuál será entonces? Es
evidente que el derecho moderno defiende y ampara al tenedor. El servidor de la
posesión, verbigracia, si no tuviera la facultad de defender el bien que tiene bajo su
poder, podría ser despojado del mismo por cualquier sujeto.
El hecho de que el inquilino no pueda usucapir, no se debe a que sea tenedor, es
poseedor. Lo que ocurre es que para usucapir no se trata de cualquier posesión, sino
de la posesión en nombre propio y a título de dueño (posesión ad usucapionem).
296. TERMINACIÓN DE LA TENENCIA. INTERVERSIÓN DE LA TENENCIA EN

POSESIÓN
Aparentemente, el status de tenedor "es perpetuo por su propia naturaleza"; esto
resultaría de la obligación de restitución, la cual se transmite a los herederos y demás
sucesores de su patrimonio619.
Aunque esto no es muy cierto, es solo aparente.
De otro lado, ¿qué sucederá si el tenedor transmite su poder de hecho a otro
sujeto a través de un acto traslativo de la propiedad a título particular? En este caso, el
tercero (adquirente) no tiene la calidad de tenedor, sino de verdadero poseedor, ya
que no sucedió a su causante en cuanto a sus obligaciones; solo se requiere para ello
que lo haga de buena fe. De ahí se infiere que no se presentará esta hipótesis —esto
es, no será poseedor— si el adquirente lo hizo de mala fe, si conocía el vicio.
Decíamos que el status de tenedor no es perpetuo, solo se da en tanto en cuanto
detente el bien en virtud del título primitivo ("título inferior"). Esta situación cesa,
termina con la interversión del título.
La interversión no es otra cosa que la conversión de la tenencia en posesión; se
opera porque el título primitivo (antiguo) del sujeto tenedor, conviértese o se cambia
en título posesorio. En palabras de los juristas antiguos, la detentación (tenencia) es
sustituida por la posesión auténtica. Este cambio (interversión) siempre se produce
de dos maneras: a) por causa proveniente de un tercero, o, b) por causa proveniente
del mismo tenedor, que se opone a los derechos del propietario.
En cualquiera de estas dos hipótesis, "sustituye a la intención de subordinar el
propio poder al ajeno (que es el animus característico de la detentación), el animus de
alegar para sí el derecho ejercitado (animus possidendí) que originalmente falta, y por
eso, precisamente, convierte la detentación en posesión"620.
619 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, p. 162.
424
297. INTERVERSIÓN DEL TÍTULO POR CAUSA PROVENIENTE DE UN TERCERO

El título de tenencia se convierte en título posesorio, por causa que proviene de
un tercero. Esto sucederá, verbigracia, cuando el tercero constituye un derecho de
usufructo a favor del tenedor del bien, a pesar de que el tercero (constituyente) no es
el propietario. Resulta que el poseedor (antes tenedor), posee en virtud de un título
otorgado por un no propietario (non dominus). Igual ocurriría con el arrendatario que
obtenga, por ejemplo, un derecho de superficie.
El cambio de título trae aparejado un cambio en "el modo de conducirse"
(PLANIOL-RIPERT). En este segundo ejemplo puesto, el locatario debe renunciar al pago
del alquiler, pues de lo contrario "su posesión sería equívoca" (PLANIOL-RIPERT)621.
Todo esto es puro subjetivismo. El tenedor está al servicio del poseedor, no
puede convertirse en poseedor. El error es claro: la interversión se produce porque el
que posee "a título de no dueño", pasa a poseer "a título de dueño", a fin de poder
usucapir. Esto sí es posible.
En los términos del nuevo Derecho, el arrendatario no es tenedor, sino
poseedor. Claro que se opera un cambio, pero él se refiere al paso de una posesión
inferior a una superior (posesión ad usucapionem).
298. INTERVERSIÓN DEL TITULO POR CONTRADICCIÓN (OPOSICIÓN) A LOS

DERECHOS DEL PROPIETARIO
Es la otra forma de interversión, debida a causa proveniente del mismo
"tenedor", mediante oposición o contradicción (contradicho) hecha a los derechos del
propietario (o contradicción hecha contra el poseedor por cuenta del cual se detentaba
el bien, esto es, alegando sobre el bien un derecho real). El Derecho peruano nada
dice sobre el particular, lo que sí es tratado en el Derecho comparado622.
Para que se produzca esta hipótesis, es necesario que haya una contradic- tio
opuesta al propietario, o sea, "que una cuestión, acerca de la propiedad de la cosa surja
entre ellos" (PLANIOL-RIPERT-PICARD). Esa cuestión se da en el ámbito judicial, sin que
sea necesario un litigio, mejor dicho, un nuevo litigio. Veamos el siguiente caso: ¿qué
pasará cuando a resultas de un proceso de reivindicación el actor no ha podido
probar su derecho y, en consecuencia, es vencido por el demandado (locatario)?
Sucede que aquí el locatario tiene expedito su derecho para convertirse en dueño; su
título (posesorio) anterior pasa a convertirse en un auténtico título de posesión. Para
ello necesitará conducirse de una forma distinta, inequívoca 623 . Por ejemplo,
manifestará al dueño (vencido) su pretensión de convertirse en el nuevo dueño y,
como resultado de ello, se abstendrá de abonar los alquileres. Si hace esto último —o
sea si paga los alquileres—, significaría que está reconociendo tácitamente el derecho
superior del otro. El asunto cobra importancia en la usucapión, donde el plazo para
621 Cfr. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 217; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit.,
p. 163.
622 En efecto, Code, artículo 2.238 (Vide. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 164);
Códice, artículo 1.141, apartado 2o, inciso 1 (Vide. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 217).
623 Según el artículo 2.458 del Código argentino, es precisa una conducta externa inequívoca. BORDA, G. Ob. cit., p. 59.
425
usucapir comienza a correr "desde el momento en que la interversión se ha

manifestado por actos externos que demuestran inequívocamente la voluntad de
poseer para sí"624. En realidad ya posee para sí, aunque no "a título de no dueño",
sino "a título de dueño".
Esta hipótesis difiere de la anterior, en que no obtendrá título nuevo alguno;
será poseedor sin título (PLANIOL-RIPERT). En el ejemplo primero, el locatario no
obtiene un título de un no-propietario, sencillamente carece de él, y por eso des-
conoce un derecho superior.
299. DOBLE PRESUNCIÓN LEGAL RESPECTO A LA TENENCIA

El sistema jurídico nacional está cimentado en la propiedad. No obstante es
difícil a veces distinguir entre poseedor y detentador. Siguiendo a PLANIOL-RIPERT,
diremos que hay dos reglas para resolverlos:
1. Se presume que el poseedor es propietario (art. 912 del CC) y, por con-
siguiente, que posee "para sí" o "por sí mismo". El artículo 2.230 del Code
es más categórico: "Se presume siempre la posesión por sí mismo y a título
de propietario". En consecuencia, el poseedor de un bien no está obligado
a probar la no-existencia de tenencia de su posesión, a menos que se
probara "que se comenzó poseyendo para otro"625. Tal por ejemplo, lo que
acontece con el servidor de la posesión (art. 897), quien siempre será
tenedor (ergo: no poseedor), y solo conservará la posesión de otro.
2. Cuando se comienza como tenedor, se presumirá siempre que detenta en
tal condición. En el código peruano no existe un precepto dentro de las
presunciones, como el del artículo 2.231 del Code: "Cuando se comenzó a
poseer para otro, se presumirá siempre que se posee con el mismo título,
salvo prueba en contrario". Esto supone que, de probarse el inicio como
detentador del bien, la interversión del título no se presume, tiene que ser
probada.
En conclusión, el Código Civil peruano es objetivista, o, al menos, pre-
tende serlo. De ahí que toda relación fáctica o jurídica con un bien sea
estimada, en general, como posesión, únicamente hay casos excepcionales
en que estipula que solo hay tenencia. Ejemplo: el servidor de la posesión
(art. 897). Esto está en camino paralelo con la tendencia moderna del
derecho a atenuar la importancia de la tenencia.
624 BORDA, Ibídem.

(*) Bibliografía: DORAL, El servidor de la posesión, p. 212 y ss.; WOLFF, Martin Ob. cit., p. 34 y ss.; ALBALADEJO, Manuel.
Ob. cit., p. 53 y ss.; HERNÁNDEZ GIL, A., La Posesión, p. 149 y ss.; PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 55 y ss.;
ALLENDE. Ob. cit., p. 365 y ss.; PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., I, p. 232 y ss.
426
________ CAPITULO
VII
EL SERVIDOR DE LA POSESIÓN^
300. IDEA PREVIA

Un sistema jurídico sufre influencias varias. Una de ellas es el servidor de la
posesión. De raigambre germánica, ha venido a ser legislado por el código vigente.
Aunque ya lo fue en cierto modo en el código de 1852. En esa noción de tenencia
estaba refundida la del servidor de la posesión. Consecuencia de su regulación es la
labor doctrinal que, aquí como en otros países626, cumple un rol esclarecedor.
La primera idea que nos viene de esta institución es que supone un dependiente
o instrumento del verdadero poseedor. Mantiene o conserva el bien para otro —a
través de una relación de dependencia— que es el único y auténtico poseedor. La
institución sirve para aclarar de manera diáfana la distinción, venida a menos hoy,
entre poseedor y tenedor, sobre todo cuando "en el momento presente quedan en
muchos casos difuminados los perfiles entre el poseedor nomine alieno y el servidor de
la posesión, al desdibujarse también los confines precisos entre la posesión y el uso
de las cosas, la titularidad y el ejercicio de los derechos"627.
El servidor de la posesión —Besitzdiener— es legislado por el BGB en su artículo
885: "Si alguien ejerciere por otro el poder efectivo sobre una cosa, en el negocio o en
la casa del mismo, o en otra relación semejante, en virtud de la cual tuviere que seguir
sus indicaciones referentes a la cosa, el poseedor será únicamente el otro". Nótese
que en esta definición solo se habla de cosas, esto es, de objetos corporales, en la más
pura tradición alemana; en cambio, entre nosotros prima la idea de bien. De ahí se ha
extendido su regulación a otros códigos como el brasilero (art. 487), mexicano (art.
793), guatemalteco (arts. 614 y 615), argentino (art. 2.461), de manera no oficial en el
Proyecto de Código Civil argentino de Héctor LAFAILLE (art. 1.404), o también de
manera no explícita en el artículo 431 del Código español628.
301. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL

En el Derecho patrio el servidor de la posesión está definido en el numeral 897
del Código:
626 En España, apenas si el artículo 431 del Código Civil se refiere a este instituto, aunque no de modo explícito, como
afirma DORAL. Y ha sido también incorporado en ese Derecho por la doctrina, especialmente introducida por los
anotadores de ENNECCERUS, PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER. Vide. DORAL, José Antonio. El servidor de la
posesión, pp. 213 y 214.
627 DORAL, José Antonio. Ob. cit., p. 214.
628 Aunque autores hay como HERNÁNDEZ GIL, para quien la tesis del servidor de la posesión no encuentra apoyo
normativo en el artículo 431 del Código Civil español. Cf. Ob. cit, p. 152.
427
"No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia res-

pecto de otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento
de órdenes e instrucciones suyas".
El servidor de la posesión decíamos que ya fue legislado en nuestro primer
código de 1852, en su artículo 469: "El que tiene una cosa o usa de ella a nombre o
por voluntad de otro no posee para sí, sino para este". En esta noción de tenencia
está refundida la del servidor de la posesión.
El código de 1936 no establecía la diferencia entre poseedor y tenedor, o sea,
entre poseedor y servidor de la posesión, seguramente en la creencia de que está
incluido en la posesión inmediata. Lucrecia MAISCH VON HUMBOLDT lo consideró en su
ponencia como una relación de dependencia respecto al poseedor o propietario del
bien629.
I. El servidor de la posesión no es poseedor. La definición se caracteriza por dos
notas negativas: no ser poseedor y actuar por orden o instrucción, no por
poder. Aunque ya veremos cómo el servidor "delata la existencia y
presencia de un poseedor, con todas las consecuencias que de este
indubitado indicio positivamente se derivan"630.
En el servicio posesorio solo hay un titular del bien, donde la posesión "se
ejercita mediante el servidor posesorio, que es un puro instrumento
(inteligente) de la posesión de aquel"631. Vale decir que es la persona que
ejerce la posesión "por otro en su nombre".
Es importante establecer que "a través del servidor, la posesión pierde
inmediatividad, como ocurre con la posesión mediata, pero no surgen dos
grados posesorios, la posesión queda por entero en la persona que ostenta
una posición de autoridad respecto del servidor, que es un subordinado o
dependiente"632. Sin embargo, la construcción de este concepto pone en
entredicho las afirmaciones clásicas. Si el servicio de la posesión supone la
pérdida de la inmediatividad, entonces la posesión del verdadero poseedor
no es fáctica sino jurídica.
Lo que diferencia al servidor de la posesión de los demás no poseedores es
que él —al igual que el poseedor— tiene el camino libre para ejercitar la
autotutela o defensa extrajudicial del bien del poseedor amenazado por
extraños—, lo cual es absolutamente lógico, pues mantiene y conserva la
posesión de él, pero a su vez se diferencia de este en que carece de tutela
jurisdiccional, no goza de las acciones e interdictos posesorios. En otros
629 MAISCH, L, artículos 49 y 55 de la Ponencia Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil.
T. Y p. 162.
630 DORAL, J. A. Ob. cit, p. 212.
631 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. T. III. Vol. I, p. 53.
632 HERNÁNDEZ GIL, A. Ob. cit., p. 149.
428
El servidor de la posesión
términos, es legitimado pasivo, mas no activo633. Ni más ni menos que un

tenedor.
El derecho no hace aquí sino proteger determinadas situaciones sociales
que, a pesar de no ser típicamente posesorias, exigen del Derecho una
tutela como forma de mantener la paz social.
II. El servidor de la posesión y el poseedor no se encuentran en un plano de
equivalencia o de iguales derechos individuales, "sino como unidos por una
relación social de autoridad y subordinación". No es la relación que media
entre "la pretensión y la deuda", sino la que existe entre "orden y
obediencia"634. Se encuentran, según el artículo 897 del código, en una
relación de dependencia, vale decir de subordinación y en cumplimiento de
órdenes e instrucciones del poseedor. Precisamente esa relación de
autoridad, dependencia y subordinación es lo que hace que el Derecho
proteja al servidor de la posesión.
633 Cf. WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 34-35; DORAL, J. A. Ob. cit., p. 216; HERNÁNDEZ GIL, A. Ob. cit., p. 149;
ALLENDE, G. Ob. cit., p. 365.
634 WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 35.
429
Esa relación de dependencia unas veces es pública; así: el soldado o recluta

no es poseedor, sino servidor de la posesión respecto al uniforme,
armamento, cama y otras vituallas que se le confían mientras se encuentra
en el cuartel; el reo o preso es también servidor de la posesión con relación
al uniforme, ropa y útiles (utensilios) que se le encomiendan en tanto
cumple su condena. Existen además algunas relaciones de naturaleza
privada. Así, son servidores de la posesión, el chofer con el vehículo que
conduce por cuenta del dueño; la criada o doméstica con relación al
mobiliario de la casa en que trabaja; el jardinero con los utensilios que se le
proporcionan para su labor, "que los posee en razón de los servicios que
presta"; el guardián, respecto a los bienes del inmueble o predio que cuida;
el obrero con los bienes de capital y máquinas que se le facilitan para su
trabajo; el empleado de una tienda con los bienes y servicios que vende; el
albañil con relación a la escalera que emplea, etcétera.
Sin embargo, a veces no resulta del todo fácil distinguir al poseedor del
servidor de la posesión. En el último ejemplo propuesto, no hay mayor
problema en cuanto al albañil, "pero el constructor que trabaja en una gran
empresa, empresa a veces muy distante de la obra, ¿está en la misma
situación del albañil? Llegado el caso, ¿carece de acciones posesorias?", se
pregunta Guillermo ALLENDE635. Empero,1 absolviendo esta interrogante,
parece ser que, a lo menos en el Derecho peruano y en aplicación del
artículo 897 del código, no sería el constructor un servidor de la posesión,
pues elemento fundamental en este es la relación de dependencia y
subordinación.
La enumeración de la lista anterior —imposible de agotar— resulta de
mucha utilidad, por la gran importancia del instituto. Como dice José
Antonio DORAL: "Por la dependencia económica, su posición jurídica resulta
ser un puente tendido entre las situaciones sociales y las titularidades
jurídicas; está en la línea de demarcación entre lo socialmente relevante y lo
jurídicamente protegible; ni es ajeno al círculo del poseedor, ni tampoco
tiene en el bien una relación de pertenencia, un derecho a poseer, un ius
possidendi, no exige animus domini ni requiere tampoco animus possidendi". 636
III. La idea del servicio a la posesión está ligada a la del ejercicio, más que a la de
tener o poder. "Se contraponen así tener y ejercer. El servidor de la posesión
que no tiene la posesión, sin embargo la ejerce. Se trata de un servidor de la
posesión de otro. Su delimitación es, por lo tanto, eminentemente negativa;
actúa por orden no por poder, no es representante, sino instrumento de la posesión;
no está en un plano de igualdad con el poseedor, sino subordinado; el
contacto con la cosa se supedita a la prestación de sus servicios. En tal
sentido 'interviene', no 'realiza' negocio alguno del que emane una relación
posesoria. En último término, carece de 'animus', puesto que solamente
635 ALLENDE, G. Ob. cit., p. 366.

636 DORAL, J . A. Ob. cit., p. 217.
presta su ministerio, en virtud del que resulta autorizado para tener la

cosa"637.
IV El artículo 897 contiene una definición del servidor de la posesión, donde se
destacan todas las características hasta aquí analizadas. Y como se ha dicho,
está implícita la idea de ejercicio, más que la de poder o tener. Ese ejercicio o
conservación de la posesión lo hace por orden o encargo del poseedor.
637 DORAL, J. A. Ob. cit., p. 218.

El servidor de la posesión
Nosotros, por nuestra parte, diremos que el servidor de la posesión es

quien, encontrándose en una relación de dependencia y en cumplimiento
de órdenes del poseedor, conserva la posesión para este. De esta forma
dejamos sentado que su nota característica es el ejercicio y no el poder del
bien. El servidor de la posesión es el tenedor por excelencia y, por ello
mismo, "no es extraño al ámbito posesorio, cuyo ejercicio actúa; más aún,
su presencia misma denota que el verdadero poseedor existe y que
conserva la posesión de modo ininterrumpido"638.
Se diferencia nítidamente del poseedor. Este tiene corpus y animus
posesorios; el servidor de la posesión tiene el ejercicio, de ese poder, pero
sin ánimo de obtener rendimientos económicos, es decir, que carece del
animus posesorio.
302. NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL SERVIDOR DE LA POSESIÓN

La figura del servidor de la posesión, a través de lo hasta aquí desarrollado, tiene
determinados rasgos característicos que la hacen distinta de otras, a saber:
I. El servidor de la posesión antes que un tener, o un poder sobre el bien,
ejercita el poder posesorio. Esto se manifiesta en la custodia o tenencia del
bien. Por ello se dice que conserva la posesión en nombre del poseedor, es
decir la mantiene.
II. Lo que lo distingue es la relación de dependencia respecto al poseedor, o sea, de
subordinación. Esto supone la renuncia a cualquier voluntad de someter a la
explotación los bienes que se le encargan, esto es, no tiene animus
posesorio. La relación de dependencia significa, asimismo, que ambos
—poseedor y su servidor— no tienen derechos equivalentes o similares.
Este está subordinado, sometido, es dependiente con relación a aquel. Así
acontece, verbigracia, con el chofer, la criada, el soldado, el albañil, etc. Tal
relación puede ser pública o derivada de una relación de carácter privado.
III. El servidor de la posesión solo cumple órdenes e instrucciones del poseedor, lo
cual es precisamente una derivación del rasgo anterior. Su status se deriva de
un vínculo jurídico previo con el poseedor, que es el que determina la
relación de dependencia y subordinación, y que puede consistir en una
relación amical (como los utensilios confiados al huésped de nuestro
hogar); laboral (el guardián al cuidado de la casa de verano); o familiar (el
pariente que hace las veces de chofer del automóvil de la familia), etcétera.
638 DORAL, J. A. Ob. cit, p. 222.
431
IV Puesto que el servidor de la posesión no es poseedor, está privado de las

acciones e interdictos posesorios. No lo está, en cambio, de ejercitar la autotutela
o defensa extrajudicial contra quienes pretenden utilizar la fuerza contra el bien
de cuyo poseedor lo conserva. El artículo 920 del Código peruano habla de
"poseedor" y no de servidor de la posesión; sostener lo contrario sería un
contrasentido, toda vez que significaría no conservar la posesión.
La doctrina comparada así lo respalda (WOLFF, DORAL, HERNÁNDEZ GIL, ALLENDE). Y
también la legislación, por lo menos la alemana (BGB, art. 860). Sin duda la
redacción del numeral 920 del código peruano no es la más afortunada. Y esto
puede demostrarse con el siguiente ejemplo: ¿Qué pasaría con el guardián
(policía particular) de un banco que, siendo ese el objeto de su contrato de
trabajo, deja que los ladrones roben tranquilamente?
En lo que sí parece no haber discusión, por lo menos hasta hoy, es en cuanto a
que el servidor de la posesión no puede utilizar las acciones posesorias e
interdíctales, pues el artículo 921 del Código Civil las reserva al poseedor.
V Finalmente, carece de importancia que el servicio de la posesión sea gratuito u
oneroso (remunerado). Basta que se dé la situación de subordinación o
dependencia en nombre del poseedor. De igual modo, el servidor de la posesión
puede ser una persona natural, física (chofer, jardinero, albañil, criada) o jurídica
(agencia de vigilancia o policía particular).
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN POSESORIA
303. ENUMERACIÓN
En este punto es necesario referirse a los elementos conformantes de la relación
posesoria: el sujeto de la posesión, el objeto de la misma y la relación posesoria.
304. SUJETO DE LA POSESIÓN

La pregunta se impone por sí sola: ¿Quiénes pueden poseer? ¿Quiénes tienen
capacidad? En general pueden poseer tanto las personas naturales (el hombre) como
las personas jurídicas o civiles, sean estas últimas de derecho público o privado,
interno o externo.
Como en todo, las personas pueden poseer: o bien directamente (posesión para
sí) o por medio de otro (posesión para otro), a través de representantes legales,
mandatarios o servidores de la posesión (art. 897). Esto nos remite al tema de la
capacidad, que varía según se trate de una u otra.
305. POSESIÓN PARA SÍ (POSESIÓN EN NOMBRE PROPIO)

Todo ser humano tiene capacidad de goce, por el hecho de ser un ser vivo. La
capacidad de ejercicio —que es la que nos interesa— se adquiere a los dieciocho (18)
años (art. 42 del CC).
Por consiguiente, no podrán poseer directa ni indirectamente (posesión para

otro) las personas absolutamente incapaces, bajo pena de nulidad (art. 219, 2o del
CC). Estos son, según el artículo 43, Io, los menores de 16 años, salvo que lo permita
la ley. Así por ejemplo, los varones de 16 años y las mujeres de 14 años que contraen
matrimonio (art. 241, Io del CC); 2o, los privados de discernimiento; 3o, los
sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad
de manera indubitable.
La regla general no obstante admite excepciones. Así, el menor capaz de
discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias (es decir,
poseer), a condición de que lo haga directamente (art. 455); puede
igualmente el menor capaz de discernimiento trabajar y, en general, dedicarse a ;
una ocupación, industria u oficio, previa autorización de sus padres (art. 457); ;
en cuanto a la posesión originaría, puede también el menor adquirir determina- I
dos bienes muebles de nadie (res nullius), como piedras, conchas y análogas (art. j
929). Quiere decir que no procederá en la adquisición posesoria contractual, pero j
sí en la originaria. Otro supuesto de excepción, es el de los incapaces no privados j
de discernimiento que podrán celebrar contratos relacionados con las necesidades j
ordinarias de su vida diaria (art. 1.358), por lo que no será de aplicación aquí el j
artículo 219,2o. , j
En cuanto a los sujetos relativamente incapaces (art. 44), la posesión surtirá ¡
efectos civiles en algunos casos, toda vez que el acto jurídico es anulable pero i
no nulo (art. 221, Io). Así por ejemplo, el acto de disposición de un menor de 17 ¡
años tendría efectos jurídicos. ]
306. CAPACIDAD PARA LA POSESIÓN CON TÍTULO j

En síntesis, para poder poseer con título (legal), es necesaria la capacidad j
general de los actos jurídicos, es decir, tener 18 años cumplidos, con las excep- j
ciones aludidas. Pero hay aún otros casos que salen de la norma. Es lo que sucede j
en la llamada "posesión civilísima", o sea la posesión que transfiere el de cuius al '
heredero desde el momento de su muerte (art. 660). Y que, en el fondo, no es ¡
solo un modo de adquirir la posesión, sirio también la propiedad.
No obstante, no estamos de acuerdo en que el menor de edad puede adquirir
un bien por usucapión, puesto que su capacidad para usucapir se encuentra
suspendida (art. 1.994, Io), salvo que lo haga por intermedio de su representante legal.
434
Elementos de la relación posesoria
La capacidad de las personas jurídicas para poseer bienes —a pesar de estar

constituidas por personas naturales- opera de forma distinta, según se trate de per-
sonas jurídicas de derecho público interno (art. 76), de derecho privado (art. 77) y de
las comunidades campesinas y nativas (art. 134). Generalmente se requiere su
inscripción en el registro respectivo. En cuanto a las comunidades, se requiere ade-
más su reconocimiento oficial (art. 135). Sin embargo, aun en estos casos, hay que
tener presentes las normas que rigen a quienes son considerados sujetos de derecho
(asociaciones, fundaciones y comités no inscritos: artículos 124 a 133).
307. POSESIÓN PARA OTRO (POSESIÓN EN NOMBRE AJENO)

Esta modalidad se rige por la teoría de la representación, que puede ser necesaria o
voluntaria.
En la representación necesaria, es decir, aquella a favor de los incapaces, es
preciso que el adquirente de la posesión manifieste que lo hace a nombre del
representado. Así por ejemplo, el tutor respecto al menor de edad, o el curador
respecto al incapaz.
En la representación voluntaria, se aplica igualmente la teoría del mandato; aquí el
mandatario debe adquirir la posesión del bien en nombre del mandante.
Significa entonces que importa la causa possessionis, pues si no lo hace así el mandatario o
representante, se originan conflictos sobre a quién corresponde la posesión. Estos temas han
sido estudiados por los clásicos, a la luz del Derecho Romano.
Si el mandatario utiliza los bienes para un fin distinto del mandato, está obligado a su
restitución, además de la indemnización por los daños y perjuicios (art. 1.794 del CC). Cuando
el mandatario actúa en nombre propio, asume los derechos y obligaciones que se derivan de
tales actos (art. 1.809).
308. LA COPOSESIÓN. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL

I. La idea inicial es que un solo sujeto (persona natural o jurídica) posea un bien. Es la
posesión exclusiva, que existe "cuando en un grado posesorio se halla un solo
poseedor, aunque haya otros que posean en grados superiores o inferiores". Pero a
ella se opone la coposesión, figura que se da "cuando varias personas dominan la
misma cosa como poseedores inmediatos, o como poseedores mediatos del mismo
grado"639.
II. El artículo 899 del código establece:
"Existe coposesión cuando dos o más personas poseen un mismo bien
conjuntamente.
Cada poseedor puede ejercer sobre el bien, actos posesorios, con tal que no
signifiquen la .exclusión de los demás".
Es lo que en sentido moderno se llama possessio in solidummi), o sea, solidaridad
posesoria. Su inspiración procede del numeral 866 del BGB.
435
III. En el mundo real pueden dos seres humanos (sujetos) tener juntos (en común) la
posesión de un mismo bien (cosa o derecho). Por ello es que el código habla de
"dos o más personas" que posean un bien "conjuntamente". Estaremos ahí frente a
la coposesión. Lo cual sucederá, verbigracia, en la herencia de cuatro hijos que
suceden a su padre, quienes por entrar junta o conjuntamente en la relación
posesoria, tienen la calidad de coposeedores. Igual puede decirse de dos personas
que usan un mismo automóvil (ambos son coposeedores y, eventualmente,
copropietarios){792).
Sin embargo, no siempre que haya pluralidades de sujetos estaremos frente a la
coposesión. Se necesita que tales sujetos se encuentren en un
436
mismo rango o grado posesorio640. Así, dos arrendatarios (poseedores inmediatos)

que conducen un inmueble, o tres sujetos dueños (poseedores mediatos) que se
sirven de un equipo de grabación. En todos estos supuestos los coposeedores tienen
el mismo rango posesorio. Lo contrario sucede en el llamado concurso posesorio, es
decir, cuando hay un poseedor mediato y otro inmediato. No puede existir
coposesión porque hay diferentes grados o rangos posesorios.
Como la posesión es el poder fáctico, jurídico, sobre un bien, cada coposeedor
posee el bien por entero, en su totalidad. Cada coposeedor "podrá ejercer sobre el
bien, actos posesorios, siempre y cuando ello no implique la exclusión de los demás.
Aunque la regla es muy general y hasta imprecisa"641. El tema tiene importacia a
nivel de la copropiedad -que supone coposesión- en cuyo caso habrá que aplicar los
artículos 974 y 975.
IY La coposesión, por otra parte, no solo la encontramos en los bienes u objetos
corporales, sino también respecto de un mismo derecho correspondiente a varias
personas. Entonces "hay cotitularidad de todas ellas en el derecho subjetivo
provisional" (ALBALADEJO). ES el caso de la coposesión civilísima de los bienes
hereditarios, cuando son varios los herederos, o también la coposesión mediata de
los copropietarios que entregan en arrendamiento la coposesión inmediata de un
bien a un locatario.
V La coposesión admite dos modalidades: coposesión simple y coposesión en mano
común.
Comenzaremos por esta última. En la coposesión en mano común, "ninguno de los
coposeedores tiene el señorío independiente, sino que lo tienen todos en conjunto:
los coposeedores vinculados son 'el poseedor'" (WOLFF). Por eso es que el artículo
899 habla de poseer "conjuntamente", lo cual supone que no hay un señorío
exclusivo, sino limitado por los demás. Un caso de coposesión mediata, verbigracia,
ilustra la hipótesis. Para poder arrendar un bien, todos los condueños (coposeedores
mediatos), necesitan estar de acuerdo, es decir, actuar por unanimidad (art. 971, Io
del CC). Esta es la coposesión que sigue la legislación peruana.
640 WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 53; HEDEMANN. Ob. cit., p. 58.
641 Así lo sostiene ÁVENDAÑO, J., La Posesión, p. 31.
El otro caso, el de la coposesión simple, se produce cuando "cada uno tiene un

señorío independiente sobre la cosa, si bien no un señorío ilimitado, puesto que
también el otro coposeedor lo comparte"642. Esto ocurre, por ejemplo, a nivel de la
propiedad horizontal, donde los dueños (coposeedores mediatos) o inquilinos
(coposeedores inmediatos) utilizan determinados ambientes (escaleras, paredes
medianeras, ascensor, puerta principal de entrada, etc.), que pertenecen a todos, vale
decir, en coposesión. Pero este supuesto no es el del artículo 899. Solamente nos
interesa la llamada coposesión en mano común.
VI. La idea de coposesión no debe inducir a error y a considerar que los coposeedores
tienen un poder o señorío "por cuotas". "Semejante división -como advierte
WOLFF— solo puede referirse al derecho, en cuyo ejercicio posean los
coposeedores". Por ejemplo, los coposeedores A, B y C que son copropietarios por
cuotas determinadas no poseen por cuotas, ni tampoco partes del bien, sino que
poseen el bien entero, "como cosa que les pertenece parcialmente".
VII. Hemos llegado a un punto en que la noción de coposesión es absolutamente clara.
Hay coposesión cuando varios sujetos (dos o más personas) ubicados en un
mismo rango poseen conjuntamente (en común) un mismo bien (cosa o
derecho).
De esta definición, surgen nítidamente los rasgos característicos esenciales de la
institución, a saber: 1) unidad del objeto sobre el que- ejercen (ostentan) el poder los
coposeedores; es lo que el código llama "un mismo bien"; 2) pluralidad de sujetos
("dos o más personas"); 3) homogeneidad del poder, es decir, de la posesión643. Se
trata del ejercicio conjunto u homogéneo ("posesión conjunta").
En conclusión, cada poseedor poseerá (conjuntamente) el bien en su totalidad.
Como en la copropiedad.
309. OBJETO DE LA POSESIÓN

El tema del objeto atañe al ámbito que cubre la posesión, cuáles son los bienes que se
pueden poseer. Pueden poseerse toda clase de bienes{m) muebles o inmuebles que se
encuentren en el comercio de los hombres, es decir, susceptibles de apropiación, de tráfico
jurídico. En el derecho peruano, aunque el código no lo dice, por bienes hay que entender
tanto las cosas (objetos corporales) como los derechos (objetos incorporales). Aunque, en
sentido estricto, la posesión de derechos es llamada cuasiposesión (infra, N° 310). Resulta obvio
que, cuando el ámbito (objeto) de la posesión son las cosas, estaremos frente a la posesión, y
si se trata de derechos, será cuasiposesión. La primera acepción es la que tuvo
originariamente.
No todos los bienes son susceptibles de posesión. En el Derecho Romano solo podían
poseerse las cosas susceptibles de propiedad privada, y corporales. Por eso excluían las cosas
sagradas y las sepulturas, "por ser imposible tener la voluntad de conducirse como amo, con
respecto a ellas". Igual puede decirse de los bienes de uso público del Estado. Inicialmente

437
tampoco podían ser poseídas las cosas incorporales, "puesto que no se las puede tener
materialmente, corport". Empero más adelante, se extendió la idea de posesión a las
servidumbres, y se admitió que podían ser objeto de una quasi possessioü98\
Aparece evidente entonces que originariamente fueron objeto de la posesión solo las
cosas. Luego la noción se extendió a los bienes incorporales (derechos). En esto cumplió un
activo papel la propiedad. En efecto, como el derecho (de propiedad) se confundía con el
bien objeto del mismo, terminaron por identificarse. Y a los derechos reales desmembrados
de la misma, terminó por considerárseles susceptibles de posesión. Es decir, que son
susceptibles de posesión los derechos reales recayentes sobre los bienes644.
En nuestra opinión, los derechos reales otorgan una posesión auténtica, no
cuasiposesión, pero en tanto suponen su ejercicio efectivo, no como simple derivación de un
título. Cuando se ejerce el derecho sobre la cosa, no hay duda que es posesión.
Es posible también una posesión en los llamados "derechos intelectuales", es decir, en
los derechos de autor y en la propiedad industrial (derechos de inventor), pero esta propiedad
"es análoga a la posesión de las cosas, no a la posesión de (un) derecho, en cuanto el objeto de
ella es un bien inmaterial, no un derecho (FINZI)"645. Esto es evidente porque los bienes
incorporales tienen trascendencia para el derecho a partir de su materialización: una idea que
no se lleva a la práctica, no goza de la protección jurídica646.
310. LA CUASIPOSESIÓN O POSESIÓN DE DERECHOS

La quasi possessio estaba regulada en la Partida, ley Ia: Ca las cosas que non son corporales assi
como las servidumbres que han las unas eredades en las otras, é los derechos por que demanda un orne sus
debdas, é las otras cosas que non son corporales semejantes destas, propriamente non se pueden poseer, nin tener
corporalmente, mas usanso dellas aquel á quien pertenesce el uso, é consistiendo aquel en cuya eredad lo ha, es
como maera de possession647.
La quasi possessio consiste en el ejercicio (posesión) de los derechos, y por eso mismo es
conocida como possessio iuris. Es una elaboración fundamentalmente del derecho moderno; el
Derecho Romano no la reconoció.
En doctrina, se habla de una posesión unitaria y de una posesión dualista. Para la primera,
solo existe posesión de derecho (cuando se habla de posesión de un bien, en realidad lo que se
posee es el derecho de propiedad sobre el mismo). En la segunda, el objeto principal de la
posesión son los bienes y, como figura diferenciada, la posesión de derechos. Esta última es la
que adojpta el código civil español648. Y es también la que sigue nuestro código.
En algunas legislaciones no se acepta la possessio iuris. Una de ellas es la alemana, que da
un significado riguroso al término "cosas"; estas solo pueden ser los objetos materiales. Es
comprensible, pues, que HEDEMANN considere que siendo los derechos objetos incorporales,
644 Así, CARBONNIER, J. Ob. cit, p. 225; HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, pp. 255 y 256.
645 Vide. MESSINEO, Francesco. Ob. cit, p. 210.
646 PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit, p. 215.
647 Ley Ia de la Partida. Vide. SÁNCHEZ ROMÁN, F. Estudios de Derecho Civil. T. III, p. 412.
648 SANTOS, J. Ob. cit, pp. 50 y 51.
438
es difícil imaginarse un poder de hecho sobre tales; por lo cual, en principio, no se daría649. Lo
mismo puede decirse del anterior código argentino, que en su artículo 2.311, estipulaba que
solo son cosas los objetos materiales susceptibles de tener un valor económico650.
La doctrina dominante —entre ella, la nuestra— considera que hay que comprender
dentro de la posesión a la referida a los derechos reales, en cuanto recayentes sobre los bienes
ajenos: possessio iurism6).
Existe una notoria diferencia entre titular de un derecho y poseedor de un derecho:
"titular o sujeto de un derecho es la persona a quien pertenece el poder jurídico en que aquel
consiste; poseedor de un derecho es la persona que de hecho tiene el poder que corresponde a
un derecho"651. Esta idea que la posesión de un derecho es, de todas formas, un poder fáctico,
es muy clara. Supone la possessio iuris un poder o ejercicio de hecho, efectivo, correspondiente
a un derecho (real) determinado652.
649 HEDEMANN, J. Ob. cit, p. 60.

650 PAPAÑO, y otros, consideran inexistente la cuasiposesión, puesto que el código argentino (derogado) no adoptó la clasificación
romana de las cosas: artículos 2.311 y 2.400. En la línea superada, estiman, v. gr, que el locatario no puede serlo, porque se trata
de un derecho personal. Ob. cit, pp. 47 y 48. De igual modo, BORDA estima que solo las cosas, no los derechos, pueden ser
objeto de posesión. Ob. cit, p. 42.
651 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit, pp. 42 y 43.
afirma contra el derecho de propiedad o, respectivamente, contra quien es ya titular de un derecho real sobre cosa ajena", p. 209-
Manuel ALBALADEJO sostiene que por "posesión de un derecho se entiende el tener de hecho el poder en que el derecho
consiste". Ob. cit., p. 42.
439
Así por ejemplo, la posesión de un usufructo o una superficie, supone el ejercicio de

hecho, efectivo, fáctico de ese usufructo o superficie. Se trata entonces de una ficción jurídica,
en tanto la posesión de derecho solo puede recaer sobre un bien (ajeno). Incluso nosotros
diríamos que, para que exista quasi possessio, debe darse ese tener, ese ejercicio fáctico, que no
es exactamente jurídico, como sí lo es el del dominus, cuyo bien se encuentra desmembrado.
El problema terminológico, ya se ha dicho, proviene de que los romanos identificaron el
derecho de propiedad con el objeto (el bien), mientras que esa identificación no se daba entre
el derecho real limitado (usufructo, uso) y su objeto (el bien que está en propiedad ajena).
Pero, como sostiene MESSINEO, no por ello difieren en su esencia, en cuanto también la
posesión de cosa es —en definitiva— la posesión de (un) derecho: precisamente, posesión
del derecho de propiedad, de donde resulta que, en rigor, no hay sino —únicamente—
posesión de (un) derecho pleno o limitado. Nosotros, con una lógica inversa, diríamos que, en
realidad, solo existe posesión sobre los bienes, puesto que lo contrario solo es una mera
ficción.
El código peruano no contiene un artículo que establezca el objeto de la posesión. Pero
como utiliza la noción bienes, es obvio que lo hace en su sentido amplio, es decir,
comprensivo de las cosas corporales y de los derechos. Puede decirse, por último, que admite
la quasi possessio.
Empero hay cierta discusión respecto a los derechos; el código no es muy transparente
en el tema. Aunque hay algunas normas que pueden aclarar el asunto. El código considera
bienes (muebles), además de los títulos valores, a los instrumentos donde consten los créditos
o derechos personales (art. 886, 5o); se puede pues ser poseedor de los documentos o
instrumentos donde conste un crédito, los mismos que se pueden negociar libremente, mas
no hace referencia expresa a la posesión de créditos o derechos hereditarios cuando estos se
transmiten (art. 1.206). En la tradición simbólica, se entiende realizada la entrega de los bienes
a través de los documentos representativos de ellos (art. 903).
Tampoco existe propiamente posesión en la llamada posesión de estado. El código
regula la posesión de estado matrimonial (art. 264) y la posesión constante del estado de hijo
extramatrimonial (art. 402, 2o), pero no se refiere a la posesión como derecho (real), sino que
el término indica el goce de un determinado estado653.
Igualmente se considera que, en el caso de un crédito o un derecho de sufragio, no existe
propiamente posesión. Estos derechos tienen un titular, no un poseedor. El acreedor, por
ejemplo, es titular de un crédito contra el deudor, no posee el crédito. El sufragante
igualmente es titular de un derecho.
311. POSESIÓN DE HERENCIA. UNIVERSALIDADES JURÍDICAS Y DE HECHO

En materia de universalidades jurídicas (universitas iuris), como la herencia, el código
admite la posesión de herencia y, asimismo, entiende la herencia como modo de adquirir la
propiedad; dicha posesión comprende todos, los bienes, derechos y obligaciones del causante
653 En efecto, comentando los artículos 261, 263 y 325 del Código argentino, similares a los glosados del código peruano, SALVAT
afirma que "estas palabras están tomadas aquí en el sentido de gozar de un estado determinado, ejercer los derechos anexos a ese
estado, con prescindencia del punto relativo a saber si realmente le pertenece o no", p. 185.
440
(art. 660). No obstante, ¿existe propiamente posesión de herencia? Para algunos, "estas
palabras están tomadas en un sentido especial, refiriéndose más bien a la investidura de la
cualidad de heredero, que a una posesión propiamente dicha de los bienes dependientes de la
herencia"654.
En cuanto a las universalidades de hecho (universitas facti), la posesión abarca a todos, a
uno o a algunos de ellos. Es el caso de un rebaño o grey, de una biblioteca, etcétera.
312. EXTENSIÓN DE LA POSESIÓN A LOS ACCESORIOS

Desde el Derecho Romano, las cosas accesorias siguen la suerte de la principal: accesorium
sequitur principale. Los bienes integrantes y accesorios del bien principal se hacen extensivos a
los bienes que se poseen no solo en propiedad sino también en posesión (art. 889). De una
manera expresa, el código patrio establece que la posesión de un bien (mueble) hace presumir
la posesión de sus accesorios (art. 913, ap. Io); de lo cual se infiere que el término "accesorios"
comprende las partes integrantes (art. 887), los bienes unidos por destino económico u
ornamental (art. 888) y también los frutos y productos (arts. 890, 891 y 894). De igual modo,
la posesión de un inmueble hace presumir la posesión de los bienes que se hallen en él y
también los accesorios (art. 913, 2o ap.).
313. LA RELACIÓN POSESORIA

En general, puesto que la posesión es un derecho real que establece un poder directo
entre el sujeto (persona) y el objeto (bien), se puede tipificar claramente como una relación
jurídica posesoria que, para algunos, imita a la dominial, pero es más débil, de naturaleza
inferior y subordinada al dominio. Mientras el dueño no se presenta, el poseedor es dueño655.
A nuestro ver, la relación posesoria tiene un corpus y un animus típicos, donde no tiene cabida
para nada el animus domini. La posesión es autónoma de la propiedad. El poseedor posee en
nombre de no dueño (a título distinto de dueño), pero no con animus domini.
654 SALVAT, interpretando el artículo 3-410 y ss. del Código argentino, similar del nuestro. Ob. cit, p. 185. Nosotros estamos en contra
de las ficciones jurídicas, y consideramos posible la posesión de herencia; cuando el de cuius fallece, existe una transferencia de la
posesión de los bienes independientemente del derecho del sucesor o heredero.
655 Así, DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit, pp. 434 y 435.
441
CAPITULO
VIII ANTIGUAS
ESPECIES POSESORIAS
314. CLASIFICACIONES ANTIGUAS

En el Derecho Romano, el vocablo possessio (posesión) tiene varios significados,
los que adquiere según el período histórico de que se trate.
En el periodo clásico, algunos han creído ver dos clases de posesión: possessio y
possessio civilis, pero en realidad existe una tripartición, debido a que se incluye también
a la possessio naturalis. Sobre esto hay conformidad entre los romanistas (BONFANTE,
ALBERTARIO, RICCOBONO, IGLESIAS).
1. Possessio. La posesión {possessio) "sin aditamento alguno", sin apellido, por
decirlo de alguna manera, es decir, a secas, es la posesión propiamente
dicha, verdadera. Es la situación de poder sobre el bien; como tal, supone la
tenencia —corpus— y la voluntad de disponer del bien con exclusión de los
demás —animus possidendi o animus rem sibi habendi—. Goza de la tutela del
derecho; toda posesión es amparada por el Pretor. La consecuencia más
saltante de esta posesión es la protección interdictal. Por eso los juristas
modernos la llaman possessio ad interdicta. Sólo tiene alguna importancia en
esta época, el que la posesión sea iusta (justa) o iniusta (injusta). Possessio iusta
es la que se obtiene sin violencia, públicamente (no clandestina) y no debe
ser por concesión precaria (nec vi nec clam nec precario), en cambio possessio
iniusta, llamada también vitiosa (viciosa) o improba, es la que adolece de tales
defectos. Esta última no favorece al poseedor cuando invoca la tutela
frente al adversario, toda vez que este puede oponer la exceptio vitiosae
possessionis.
2. Possessio civilis. Esta era una posesión cualificada respecto a la anterior. La
jurisprudencia romana clásica construye la teoría posesoria orientándola a
la adquisición de la propiedad, y no desde el punto de vista de la defensa
interdictal (KUNKEL), es decir, algo que se asemeja al dominio aunque no lo
es, una suerte de propiedad de hecho; separata esse debet proprietas a
possessione{Sl2). Es aquí donde cobra trascendencia para el ius ctvile, la
distinción entre possessio iusta y possessio iniusta. Possessio iusta es la que, estando
conforme al derecho (ius), conduce a la usucapió. Luego su esfera se
ensancha al ampliarse los requisitos para la usucapión: ahora se exige iusta
causa y bona fides. Possessio civilis, possessio bona fidei, possessio ex iusta causa o
possessio ad usucapionem, como la denominan los jurisconsultos modernos.
En síntesis, la possessio civilis es defendida, además de los interdictos, con la
actio Publiciana (acción pubiciana), que corresponde al poseedor etiamsi casu a
miserit possessionem.
3. Possessio naturalis. No es posesión. Es el simple estar con el bien, por lo que el
ius civile no la protege, no tiene efectos jurídicos como las anteriores. Fuera
de la possessio se encuentra esta posesión natural, que recibe diversas
445
denominaciones: detinere, tenere rem, possessio corporalis, possidere corpore, esse in

possessionem. Es lo que la elaboración civilística moderna llama simplemente:
tenencia o detentación656.
315. EL PROBLEMA DEL PRECARISTA, DEL ACREEDOR PIGNORATICIO Y DEL

SECUESTRATARIO
En ese periodo la posesión es, como ya se dijo, dominación de hecho, protegida
por los interdictos y enderezada a la usucapió.
Por eso los tenedores no gozaban de la protección interdictal. No obstante hay
algunos casos irregulares, como el del precarista, el acreedor pignoraticio y el
secuestratario, que tenían defensa interdictal. En el molde rígido de la posesión, no
cabía el cuadro de possessores. Son possessores, anota IGLESIAS: 1) el propietario, que posee;
2) el que posee en la creencia de que es propietario; 3) el que se apodera ilícitamente
del bien, como ocurre, verbigracia, con el ladrón; 4o, el precarista; 5) el acreedor
pignoraticio; 6) el secuestratario; 7) el concesionario del ager vectigalism4).
Los poseedores paradigmáticos son el usucapiente y el fur, que tienen voluntad
de excluir a los demás en la disposición del bien. Tal animus possidendi no lo tienen el
precarista, el acreedor pignoraticio y el secuestratario. Como dice Juan IGLESIAS, si la
jurisprudencia clásica no fuera amiga de conservar las apariencias y las formas, aun
alterando profundamente la sustancia, hubiera desterrado del campo posesorio estas
tres antiguas possessionis (ALBERTARIO, ZAMORANI).
656 Cfr. IGLESIAS, J. Ob. cit., pp. 314 y 315; HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 29 y 30; ESPÍN. Ob. cit., p. 21;
CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 372.
446
Especies posesorias antiguas
El problema es la naturaleza de estas figuras en la época preclásica. El precarista,

el acreedor pignoraticio y el secuestratario antiguos no ejercen una potestas en nombre
del otro, sino en lugar de otro. Solo que la ejercen de hecho. "Se colocan en lugar de
estos".
En la época clásica, estos tres poseedores no actúan en lugar de propietarios.
Por esto, justamente, son figuras anómalas.
En la época justinianea, la posesión del precarista y la del acreedor pignoraticio
son ejemplos de possessio naturalis o corporalis, como la detentación del arrendatario, del
depositario o del comodatario; la posesión del secuestratario no difiere de la
detentación del depositario (ALBERTARIO)657.
El tema fue discutido por los clásicos. SAVIGNY, para explicar estos tres casos -del
precarista, el acreedor pignoraticio y el secuestratario— expuso su teoría de la posesión
derivada (muy criticada hasta por sus seguidores), donde el poseedor originario al
transmitir la mera detentación, transfirió también el derecho a la protección
interdictal.
JHERING, acorde con su tesis objetiva, sostuvo que el animus es igual en la
posesión y en la tenencia; es el legislador quien por razones prácticas niega en
determinados casos la defensa interdictal al tenedor. Para él, lo anómalo no serían los
casos de detentadores que gozasen de los interdictos como en la tesis de SAVIGNY, sino
al contrario, los casos de detentación en que falta la tutela interdictal, como en el
arrendatario, el depositario y el comodatario658.
316. LA POSESIÓN EN EL PERÍODO JUSTINIANEO

Supone un cambio en relación a la época anterior. Ahora se observa una
bipartición en torno a la posesión (BONFANTE, ALBERTARIO, ROTONDI).
1. Possessio civilis. Es decir, la protegida por los interdictos y que conduce a la
usucapión. Continúa siendo el eje de dicha teoría.
2. Possessio naturalis. Además de la possessio (propiamente dicha, del periodo
clásico), abarca la mera tenencia o possessio naturalis (no se requiere animus).
Como puede observarse, el animus (domini) deja de ser el elemento esencial y
produce un doble efecto: 1) se rebaja la posesión (comprende la mera tenencia), y 2)
el animus adquiere prevalencia como requisito autónomo, que cuando interviene lleva
la posesión al régimen de los derechos (ESPÍN).
Hay todavía un instituto adicional que merece resaltarse. En este último
periodo del Derecho Romano —el justinianeo—, el antiguo usus y la possessio vuelven
a encontrarse: la possessio alcanza tanto los objetos corporales como los derechos
—servidumbres, usufructo, superficie—. "El usus iuris clásico inspira la possessio iuris
justinianea. La nueva noción de posesión es tan amplia como lo fuera la vieja noción
657 IGLESIAS. Ob. cit., pp. 316-318.

658 ESPÍN, D. Ob. cit., p. 20.
447
de usus. Y admitida ahora la posesión de los derechos, posible es otra vez la

usucapión de las servidumbres"659.
317. LA POSESIÓN EN EL DERECHO MODERNO

Según Pietro BONFANTE, los glosadores desarrollaron su teoría posesoria en
torno a esta antítesis (de la época justinianea): a) possessio naturalis o posesión, como
relación de mero hecho (possessio corpore), y, b) possessio civilis o posesión como relación
legal (possessio animo).
Posesión natural es la atribuida al señor, al propietario directo, posesión civil, la
del vasallo, enfiteuta. Agrega BONFANTE, que el Code contiene la primera formulación
legislativa de estas tendencias iniciadas en el derecho justinianeo: el artículo 2.228
regula la posesión natural o detentación, y el 2.229, la posesión como coeficiente de la
usucapión660.
Seguramente de ahí proviene ese afán persistente de considerar mera tenencia
cualquier poder que no esté asociado a la propiedad, así, algunos derechos personales
como el arrendamiento (para algunos, derecho real) y aun derechos reales
desmembrados de la propiedad (usufructo, uso, habitación, etc.) Pero al tratar de la
posesión civil (possessio civilis) entran en una contradicción insalvable, pues no solo
incluyen aquí a la posesión ad usucapionem, sino que llaman posesión legal a la derivada
de cualquier título, a la vez que la consideran tenencia. Esto hace que recurran a
considerar determinados derechos como duales: usufructo, uso, etc. (posesión en
nombre propio y tenencia en nombre ajeno). Esto no es más que una ficción jurídica.
318. ESPECIES POSESORIAS EN LAS PARTIDAS

En España, las Partidas proclaman esta distinción romanista, de clasificar la
posesión en natural y civil (o, por otorgamiento de derecho)(m). Interpretándola, Felipe
SÁNCHEZ ROMÁN decía: Natural, es la tenencia material de la cosa, el hecho actual de
poseer. Civil, o por otorgamiento de derecho, es el derecho de poseer, unido o no con
el hecho de la posesión661.
Y el moderno Derecho civil español ha continuado esta tradición de distinguir
entre posesión natural y civil, según aparece del articulo 430. También la han seguido
el código de Bolivia (1.531)yde Chile.
LA POSESIÓN EN LA CODIFICACIÓN NACIONAL
319. CLASES DE POSESIÓN EN LOS CÓDIGOS CIVILES DE 1852 Y 1936 El

Código Civil peruano de 1852 no podía escapar al influjo subjetivista
659 IGLESIAS. Ob. cit., p. 314.

660 ESPÍN. Ob. cit., pp. 21-22.
661 SÁNCHEZ ROMÁN. Ob. cit., p. 408.
448
CAPITULO
VIII
dominante -iniciado por el Code, y continuado, entre otros, por el código civil
español- y dividía la posesión en: a) natural y civil (art. 466)662; b) posesión de buena y
mala fe (art. 467).
El Código peruano de 1936 no traía un título especial para las diversas clases de
posesión, pero reconoció las siguientes: a) Posesión mediata e inmediata (art. 825); b)
posesión de buena fe (art. 832) y de mala fe (art. 840); c) posesión continua e
interrumpida (art. 875); d) posesión ad usucapionem de inmuebles (art. 871) y de
muebles (art. 893).
320. ESPECIES POSESORIAS EN EL CÓDIGO VIGENTE

Divisamos las siguientes clases de posesión: a) Posesión mediata e inmediata
(art. 905); b) posesión legítima e ilegítima (art. 906); c) posesión de buena fe y de mala
fe (art. 906); d) posesión precaria (art. 911); e) posesión ad usucapionem de inmuebles
(art. 950) y de muebles (art. 951); f) posesión de muebles (art. 948); g) posesión
civilísima (art. 660).
Vamos a efectuar el estudio correspondiente de cada una de ellas.
321. POSESIÓN EN NOMBRE PROPIO Y EN NOMBRE AJENO. POSE-

SIÓN EN CONCEPTO DE DUEÑO Y POSESIÓN EN CONCEPTO
DISTINTO DEL DE DUEÑO
I. Sus equivalentes en el Derecho Romano son la posesión pro suo y la posesión
alieno nomine.
1. Possessio pro suo. No había un concepto unitario. En el periodo clásico,
esta no se identifica con la posesión animus domini; es algo más concreta.
Se identifica con la posesión adquirida originariamente, sin transmisión
de la posesión. Sólo se daba en las res nullius, con los frutos y con lo
creado por uno mismo. En otras palabras, ella se encuentra en la
adquisición unilateral.
Pero en el periodo justinianeo, esta es distinta, le añade la buena fe.
2. Possessio alieno nomine. Definirla constituye un grave problema. Sólo
cabe, de manera negativa, decir que es la posesión en nombre no
propio663.
322. POSESIÓN EN NOMBRE PROPIO

Son poseedores en nombre propio "todos los que ejercen la posesión por sí
(llamada también personal o para sí) cualquiera que sea el concepto en que ostenten o
tengan la posesión. Ejercer por sí la posesión no significa hacerlo personalmente".
Pueden intervenir otros, siempre que no sea quien realiza los actos concernientes a la
662 Código Civil peruano de 1852, artículo 466: "Hay posesión natural por la mera aprehensión corporal de la cosa; la hay
civil por ministerio de la ley, aun sin dicha aprehensión".
663 HERNÁNDEZ GIL, A. Ob. cit., pp. 116-117. El trabajo de este tratadista es, tocante a este tema, sencillamente
magistral, y significa, a nuestro ver, un giro copernicano en la concepción de la posesión.
449
posesión un poseedor en nombre ajeno. Son modos de manifestarse este ejercicio664.

La posesión en nombre propio admite dos subcatego- rías, lo cual es importante
establecer para no confundir los términos: lp, Poseedor en concepto de dueño; y 2o,
poseedor en concepto distinto de dueño (porque el dominio corresponde a otra
persona). El poseedor en nombre ajeno se encuentra en la otra orilla. Veamos.
323. POSESIÓN EN CONCEPTO DE DUEÑO

La noción poseedor en concepto de dueño, tiene dos interpretaciones:
I. En términos estrictos, haría referencia solo a la propiedad; habría que atenerse
al significado estricto de la palabra "dueño" y comprender en la posesión,
como contenido de los derechos, solo al propietario, y en la posesión
autónoma, al que se comporta como tal. De suerte que todos los titulares
de derechos reales susceptibles de posesión o los que se irroguen esa
posesión, quedarían excluidos de la posesión en concepto de dueño, y
estarían en la posesión en concepto distinto de dueño. En otros términos,
la "posesión en concepto de dueño" comprende: Io, la posesión de la
propiedad, y 2o, la titularidad del derecho (ESPÍN)665.
664 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 127.

450
Tocante a la primera, el derecho germano considera que es poseedor en
nombre propio "el que en
La posesión posea una cosanacional
la codificación como a él perteneciente" (BGB, art.
872). Según Martin WOLFF: "NO es menester que le pertenezca realmente, ni
que él mismo crea que le pertenece"(823). Por eso el ladrón es poseedor en
nombre propio. Lo importante es que "la posea como una cosa que le
pertenece, que su posesión constituya expresión o representación de la
propiedad". Esto origina que comprenda tanto la posesión de la
propiedad, cuanto la que otorga la titularidad de un derecho (real).
Esta adquisición de la posesión se hace de dos modos: voluntariamente (lo
cual decide la dirección de esa voluntad). Aquí la posesión en nombre
propio es similar a la possessio romana. Puede tener voluntad incluso el
incapaz de obrar: el niño, verbigracia, puede adquirir posesión en nombre
propio, mediante la apropiación (aprehensión) o entrega; también se puede
adquirir la posesión sin voluntad: es el caso del "depositario que herede al
depositante, pero que estime erróneamente que el heredero es un tercero,
será poseedor en nombre propio, a pesar de su voluntad de seguir
poseyendo como depositario"(826). También es el caso de otros(827).
II. En una segunda interpretación (en términos amplios), se introduce en la
posesión en concepto de dueño, junto al dueño, a todos los titulares de
derechos reales y a los que posean en ese concepto. En suma,
ampliamente, hace referencia a todos los derechos reales(828). Esta segunda
solución es la más ordenada, y cubre ella toda la usucapió.
En resumidas cuentas, cabe concluir diciendo que la posesión en nombre
propio, comprende: la posesión, como contenido de los derechos, donde
no solo el propietario, sino el usufructuario, el arrendatario, el depositario,
el comodatario, sin lugar a la posesión en nombre ajeno, ejercen asimismo
la posesión por sí o en nombre propio(829).
Esta es la moderna y revolucionaria concepción de la posesión, y que
Antonio HERNÁNDEZ GIL da al artículo 432 del código español(830). Y
(825) WOLFF, Martin Ob. cit, p. 39-

(826) WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 40.
(827) En sentido de posesión animus domini, a esta posesión en nombre propio se le atribuye consecuencias, así en el
Derecho alemán, la usucapión (BGB, art. 937), la ocupación (art. 958), la adquisición de frutos (art. 955).
HEDEMANN. Ob. cit, p. 60.
(828) HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, p. 131.
(829) HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, p. 127.
(830) Código Civil español, artículo 432: "La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o
en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a
otra persona".
451 hh^
con la cual coincide Jaime SANTOS BRIZ666 a diferencia de la vieja doctrina hispana, que
todavía hoy sustentan algunos (ETratado
SPÍN667, A
deLBALADEJO )668, para los cuales el arrendatario y
Derechos Reales
los que poseen los demás derechos reales, son tenedores, poseen en nombre ajeno.
324. POSESIÓN EN CONCEPTO DISTINTO DEL DE DUEÑO

También suele llamársela "posesión en concepto de no dueño". Como ya se ha dicho, está
comprendida en la subcategoría del poseedor en nombre propio, porque se refiere a cómo se tiene
la posesión y no a su ejercicio'.
"El hecho de que pertenezca el dominio a otra persona y así se reconozca por el poseedor, no
conduce a la posesión en nombre ajeno, para la que no basta el reconocimiento de otro, sino
precisamente la actuación por su cuenta y en su nombre".
Si se considera la posesión en concepto distinto de dueño (ampliamente) estarían aquí el
arrendatario, el comodatario y el depositario669.
Nosotros pensamos que, en efecto, el arrendatario -sobre todo— reconoce la propiedad de
otra persona, pero no actúa en nombre y representación de aquella. Lo hace con pleno
conocimiento de su derecho. Para advertir esto, se hace necesario romper con todo el enmarañado
esquema anterior, que hace residir todo en el animus domini.
325. POSEEDOR EN NOMBRE AJENO

Es difícil delimitar este concepto. Lo es porque representa una colisión con toda la
concepción civilística reinante.
No obstante, la posesión en nombre ajeno (alieno nomine), se da en el marco de la
representación voluntaria o legal.
El arrendatario, el depositario, no poseen en nombre ajeno. La confusión "procede de no
diferenciar adecuadamente el ejercicio de la posesión en nombre ajeno de la posesión en concepto
distinto de dueño".
El arrendatario, en la sociedad actual, es acaso el prototipo del poseedor. El que la posesión
del arrendatario emane del arrendador, no quiere decir que posea por cuenta del arrendador y "en
su nombre" como dice el artículo 431670 del código español.
El hecho de que el arrendatario reconozca que el dominio —o el usufructo— corresponde a
otra persona, no supone (ya estemos en la posesión como contenido de los derechos o en la
posesión por sí) que sea un poseedor en nombre ajeno, sino un poseedor en concepto distinto de
dueño; una situación es carecer de animus domini y otra ser poseedor en nombre ajeno.
Tampoco es lo mismo adquirir la posesión en nombre de otro, que ejercerla en nombre de
otro. Estos son los casos de la actuación por cuenta e interés de otro (mandato) y en su nombre
(representación). No es lo mismo adquirir la posesión en nombre de otro, que ejercerla en nombre
de otro671.
En resumidas cuentas, posesión en nombre ajeno es la posesión en nombre no propio, es el
poseedor que ejerce la posesión en nombre del otro, de quien la obtiene (propietario,
usufructuario, etc.), como son los casos del mandatario o el representante. El servidor de la
666 En efecto, SANTOS BRIZ sostiene que "el arrendatario es hasta cierto punto poseedor en concepto de dueño, excluida su aptitud para
usucapir la cosa", y, citando a HERNANDEZ GIL dice que poseedor en concepto de dueño no es el dueño o el que posee en cuanto,
sino el que posee como dueño, abstracción esta de que lo sea", p. 40.
667 ESPÍN, D. Ob. cit, pp. 29-30.
668 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit, pp. 48 y 49.
669 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, p. 133.
670 Código Civil español, artículo 431: "La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta,
o por otra en su nombre".
671 HERNÁNDEZ 452GIL. Ob. cit, p. 129.
posesión no es poseedor, es detentador. El poseedor en concepto distinto de dueño, en cambio,
no posee en nombre ajeno.
La posesión en la codificación nacional
Por eso mismo hay que refutar definitivamente la arcaica teoría que considera al
arrendamiento, al comodato, a la garantía mobiliaria (antes, prenda),.etc., dentro de la posesión en
nombre ajeno y que identifican con el tenedor672. Y para justificar ello, recurren a ficciones, como
hablar de una posesión dual, posesión en nombre propio y posesión en nombre ajeno (tenencia).
Así, el propietario que habite el piso de su casa, como subarrendatario de su inquilino, reunirá esas
dos cualidades.
672 Así, WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 40. 453

EL FENÓMENO DE LA CONCURRENCIA
CAPITULO
HORIZONTAL DE POSESIONES. POSESIÓN
MEDIATA E INMEDIATA
VIII
326. POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA. DEFINICIÓN

Es también una clasificación procedente del derecho alemán (BGB, artículo 868), donde se
observa una concurrencia de posesiones, en que una queda superpuesta o yuxtapuesta a otra
inferior.
Posesión mediata, en la terminología de WOLFF, es la que se tiene por mediación de otro.
Poseedor inmediato es el que, ubicado entre el poseedor mediato y el bien, tiene la posesión
misma; de ahí que es llamado mediador posesorio o subposeedor. El poseedor mediato es
poseedor superior. Al que posee sin mediador posesorio se le llama poseedor inmediato 673. Es la
misma noción, aunque con otros términos, que emplea el código peruano: poseedor inmediato es
el poseedor temporal en virtud de un título, mientras que poseedor mediato es quien confirió el
título a aquel (art. 905). Poseedor inmediato es el mediador posesorio o subposeedor, o, si se
quiere, el sujeto que posee sin mediador posesorio, es él mismo el mediador de la posesión.
Lógicamente posee en virtud de un título derivado de quien se la transfirió (el arrendatario
respecto al arrendador, el usufructuario frente al nudo propietario). Y esa posesión es, además,
temporal, esto es, limitada en el tiempo.
Como la posesión inmediata se funda en un título, esto autoriza al poseedor a conservar y
disfrutar el bien ajeno. De lo cual se infiere que el poseedor mediato es el que tiene una pretensión
válida de entrega que le permitirá recuperar el bien (la posesión inmediata) en un momento
oportuno674.
El poseedor inmediato tiene un poder de hecho a través del cual explota y aprovecha el bien
para sí. Tiene el ius possessionis (y el poseedor mediato el ius possidendi). Esto es indiscutible, su
definición se encuentra inserta en el artículo 896 del código nacional. No obstante el problema
surge, para algunos, al referirse al poseedor mediato. Guillermo ALLENDE675 niega la existencia de
este último. Y considera al poseedor mediato un "seudo poseedor". El tema exige una explicación.
Entre el poseedor mediato (superior) existe una cierta relación con el poseedor inmediato
(subposeedor) (WOLFF); de esa relación surge la dualidad (o pluralidad) posesoria (HERNÁNDEZ GIL).
La posesión mediata es entonces una variante posesoria de carácter espiritualizado en cuanto que
su titular carece de detentación física del bien (SANTOS) 676 ; es, en una palabra, una posesión
espiritualizada.
El poseedor mediato no posee por sí solo. Requiere el concurso (no para compartir, sino
para superponerse) de un mediador posesorio (poseedor inmediato). Hay, pues, una yuxtaposición
vertical, y en cierto sentido jerárquica, de posesiones. Por ello no es concebible una posesión
mediata sin otra inmediata. Es siempre una posesión superpuesta. Mientras la inmediatividad

674 WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 46 y 47.
675 Comentando el artículo 868 del BGB, ALLENDE estima que esta clasificación no convence a nadie. Este poseedor mediato, se
pregunta: ¿qué poder de hecho ejerce sobre la cosa? Para él, ninguno. Agrega: No creo que puede llamarse poder de hecho a esa
"pretensión de entrega" a que tiene derecho. Y concluye: "En verdad, el poder de hecho lo ejerce exclusivamente el poseedor inmediato,
que es el único que reúne los requisitos del artículo 854 del BGB; el otro, poseedor mediato, seudo poseedor sería más exacto llamarlo,
no ejerce ningún poder de hecho y por lo tanto, en verdad, no es poseedor", p. 362. Sin duda descarta la posesión mediata, que es
posesión espiritualizada, jurídica, pero no menos posesión. Si se admite la tesis de ALLENDE, entonces el propietario no será
poseedor, lo que es absurdo.
676 SANTOS. Ob. cit., p. 44. 455
puede ser una forma de manifestarse la posesión fuera de la mediación posesoria, la mediativi- dad
presupone necesariamente el poseedor inmediato o mediador
Tratado de posesorio677.
Derechos Reales
Esta posesión mediata o espiritualizada, recibe por eso varios nombres: inmaterial la llaman
algunos, por oposición a la material (inmediata) (SANTOS). El código brasilero, en esa línea, la llama
directa e indirecta (art. 486). Otras legislaciones, siguiendo el subjetivismo de SAVIGNY, las
denominan posesión originaria y derivada. Es el caso de los códigos suizo (art. 920), argentino
(arts. 2.351 y 2.352), mexicano678.
Es esa relación entonces entre el poseedor superior (poseedor mediato) y el mediador
posesorio (poseedor inmediato), la que explica la primera; esa relación establece una concurrencia
o pluralidad de posesiones en que aquella está yuxtapuesta o sobre esta. La primera se tiene
directamente, y la segunda a través de otro. Existe, pues, "un desdoblamiento de posesiones, en
que el uno conserva una posesión como derecho, pasando a otro la posesión como hecho"679.
El fenómeno de la concurrencia horizontal de posesiones. Posesión mediata e inmediata
Esta es la noción en esencia, y no es solo "una diferencia de palabras y nada más", como cree
ALLENDE680.
¿Cómo se establece la relación entre ambos poseedores? Obviamente a través del título.
El tema podemos esclarecerlo con algunos ejemplos: 1) la acción reivindicatoría (art. 927).
¿Qué es lo que persigue la rei vindicatio? No puede ser sino la restitución de la posesión, ya que no
la propiedad; esta la prueba con el título. Si no existiera esa relación espiritualizada, ese nexo,
entonces no podría reclamar el ius possessionis del poseedor inmediato; solo el ius possidendi del dueño
explica la acción; 2) lo mismo sucede con los bienes muebles perdidos (arts. 932 y 933). Quien
encuentra un bien perdido, no adquiere la propiedad ni la posesión. El dueño puede recuperarla
en cualquier momento; se estima que no ha perdido la possessio; 3) la presunción de posesión en el
tiempo intermedio (art. 915), etcétera.
327. RÉGIMEN LEGAL Y REQUISITOS

El artículo 905 regula estas clases de posesión:
"Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la
posesión mediata a quien confirió el título".
I. Su antecedente más cercano lo constituye el numeral 825 del Código de 1936.
Queda claro entonces que el poseedor inmediato es mediador posesorio o subposeedor;
el poseedor directo, aquel que media entre el poseedor mediato (poseedor superior) y el
bien (objeto). Por consiguiente su posesión deriva de un título; un título, además, que
otorga una posesión temporal (no definitiva). Vencido el plazo, quien tiene el ius
possessionis debe restituirlo al que se lo concedió (se reserva el ius possidendi), vale decir, a
quien conserva una posesión espiritualizada. Ello es así porque la entrega del bien "no
representa una renuncia al señorío, sino una atenuación de este; y la devolución al
otorgante no significa constitución de un nuevo señorío, sino confirmación de uno ya
existente" (WOLFF).
Ejemplos: Io El propietario otorga un derecho de usufructo a una persona: el
usufructuario aquí es poseedor inmediato o mediador posesorio del dueño; 2°Primus da
en arrendamiento un inmueble a Secundus; este, a su vez, lo subarrienda a Tercius (aquí se
observa una concurrencia de posesiones: Primus y Secundus son poseedores mediatos de
Tercius, poseedor inmediato; Secundus, en igual forma, es subposeedor de Primus).
677 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 134-135,

678 GALINDO GARFIAS, I. Algunas consideraciones sobre la posesión en el Código Civil Peruano, p. 310.
456
Todos estos son derechos limitados. Algunos reales (usufructo, uso, habitación, garantía
mobiliaria, superficie, etc.); otros, personales (arrendamiento). Lo mismo puede decirse
del comodato, enfiteusis, depósito, administración, comisión de venta, etc. Todos estos
derechos, como se ha sostenido isupra, N° 324) se tienen en nombre propio, espe-
cíficamente en nombre distinto de dueño, pero no se poseen en nombre ajeno; no son
detentadores, como sostenía la vieja doctrina681.
II. De lo enunciado en el artículo 905 se derivan precisamente dos elementos o requisitos:
uno, la posesión es temporal, ello porque es derivada, y debe restituirse, vencido el plazo;
dos, proviene de un título, o sea de un contrato o negocio jurídico cualquiera concedido
por el poseedor superior. La utilización del vocablo "título" es, por eso, más atinada que
la de derecho, del artículo 825 del codex abrogado, pues ese título no necesariamente deriva
del dominus{m), sino de quien lo concede al subposeedor. Puede así, ser poseedor
mediato el usurpador que arrienda el bien a una persona.
III. Como el Código patrio no define lo que es la temporalidad, es necesario remitirse a los
tópicos pertinentes para esclarecerla.
IV En el arrendamiento de duración determinada, el plazo de arrendamiento no puede
exceder de diez años, en las entidades privadas, ni tampoco los seis (6) años, en los
bienes pertenecientes a entidades públicas o a incapaces (art. 1.688). Ese es el plazo para
cuantificar la temporalidad. Lo mismo puede observarse en otros derechos: en el
usufructo concedido en favor de una persona jurídica no puede exceder los 30 años, y,
tratándose de propiedad monumental del Estado, no podrá exceder los 99 años (art.
1.001); el derecho de superficie no puede durar más de 99 años (art. 1.030), etc.
681 Que todavía recoge GALINDO GARFIAS, al analizar el artículo 905 del código peruano. Ibídem.
POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA
328. POSESIÓN LEGÍTIMA. DEFINICIÓN

Los códigos más modernos no regulan estas especies posesorias, y un sector de la doctrina
asiente en ello. Raymundo SALVAT le concede un valor solo teórico682. Por eso el Anteproyecto y el
Proyecto argentinos suprimen del código de esa nación la clasificación, puramente didáctica e
inexacta, en el parecer de BIBILONI. CAPÍTULO IV
El código peruano no contiene un numeral que así la clasifique —pero se encuentra implícita
en el artículo 906—, como tampoco lo hacía el código abrogado, que se refería en el numeral 832
a la posesión ilegítima de buena fe.
Para el codificador, la posesión es legítima cuando se conforma a derecho (AVENDAÑO); la
posesión legítima deriva o emana necesariamente de un título. Título es la causa legal, la causa de
derecho. Cuestión a aclararse es si el título que la origina debe ser válido o no. Es indiscutible que
el título debe ser necesariamente válido683. Si se adquiere la posesión de un bien a través de un
título viciado, existirá posesión en tanto esta es un poder de hecho, pero esa posesión será
ilegítima. De ahí que se afirme que para establecer la legitimidad de la posesión "es indispensable
comprobar la absoluta validez del título y del contenido del derecho transmitido" (AVENDAÑO).
Un ejemplo clásico ilustra la hipótesis: Primus, usurpador, da en arrendamiento un bien
inmueble a Secundus. Primus es poseedor, por tener el poder de hecho sobre el bien, y el título que
transfiere a Secundus es aparentemente válido684, pues el contrato prueba el título; sin embargo, su
posesión es
682 SALVAT estima que en el Código argentino (anterior) no hay aplicaciones que demuestren el interés práctico de ella, siendo su valor
teórico, pero reconoce que sirve de antecedente para las otras dos clasificaciones, o sea, la posesión de buena y mala fe (art. 2.356 del CC
argentino) y la posesión viciosa opuesta a la que no lo es (art. 2.364). Su fuente ha sido FREITAS. Ob. cit., p. 71.
683 Y así también creía CASTAÑEDA cuando definía a la posesión legítima como aquella que "emana de un título, deriva de un deecho real,
de un acto jurídico, que deberá ser válido", p. 100.
684 AVENDAÑO estima inobjetable el título, pero ilegítima la posesión, p. 34. Sin embargo, considerando que el título que otorga un
usurpador no puede ser inobjetable, es inválido. En otras palabras, formalmente puede ser válido, pero en su fondo no lo es, y esto
último es lo que prevalece.
459
ilegítima, toda vez que el poseedor carece de facultad para arrendar, en este caso, su
derecho está viciado.
Posesión legítima, en suma, es la que nace de un título legal válido, es decir,
cuando sea el ejercicio de un derecho real o personal, siempre y cuando se haya
constituido de acuerdo con la ley(851). Nadie puede tener un derecho legítimo e
inimpugnable, cuando procede de una posesión viciada.
No necesariamente deriva del derecho de propiedad. Veamos. El usufruc-
tuario (y por extensión, el usuario, el habitador, el superficiario) es poseedor legí-
timo, pues su derecho procede del propietario, pero el subarrendatario no obtiene su
derecho del dueño, sin embargo es poseedor legítimo. Á su vez, igualmente el
usufructuario —si está autorizado— podría ceder su derecho, y el cesionario, posee-
dor legítimo, no deriva su derecho del dueño. En realidad se necesita un título legal
válido, y los anteriores lo son.
También es legítima la posesión ad usucapionem, vale decir, la de quien adquiere
un bien de un non-dominus, pero que obtiene un justo título (título imperfecto), el cual
lo saneará por el transcurso del tiempo.
329. POSESIÓN ILEGÍTIMA. DEFINICIÓN

I. Es la que carece de título válido, o bien la de quien, habiéndolo tenido, aquel
ha fenecido o caducado; también será ilegítima la que se obtenga de quien
no tenía derecho a poseer el bien, o "carecía de derecho para transmitirla"
(CASTAÑEDA). La posesión que transfiere el usurpador es ilegítima. Es por
eso que el poseedor precario (art. 911) es ilegítimo, porque, o bien no tiene
título, o el que tiene es inválido, o el que tenía ha fenecido(852). La falla o
vicio, pues, puede afectar al título o al modo(853).
Hay también posesión ilegítima, cuando se obtiene o deriva de un título
nulo (art. 219) o cuando la posesión derive de un título anulable (art. 221);
esta es considerada ilegítima hasta que la nulidad sea declarada y quede
firme (CASTAÑEDA).
(851) Por eso el Código argentino anterior la definía así: "La posesión será ilegítima, cuando sea el ejercicio de un derecho
real, constituido en conformidad a las disposiciones de este código" (art. 2.355, Ia parte). La Ley N° 17.711,
reformadora del Código argentino ahora derogado, introdujo como último párrafo del ■ mismo artículo el
siguiente: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediante boleto de
compraventa". AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 112.
(852) El Código argentino anterior decía que hay posesión ilegítima, "cuando se tenga sin título o por un título nulo, o
fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiere del que no tenía
derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla" (art. 2.355, 2 a parte del CC argentino).
(853) AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 111.
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Debe existir, en suma, equivalencia entre el modo y el título. Quien
adquiere la posesión a través de un arrendamiento (título) que otorga un
poseedor no autorizado, es poseedor ilegítimo, porque el modo (causa
Posesión legítima e ilegítima
remota) está viciado. Igual sucede con la renta vitalicia que no se constituye
por escritura pública (art. 1.925) o con la donación (título) de objetos
muebles que supere los 30 sueldos mínimos vitales, que no se constituye a
través de escrito de fecha cierta (modo), según el artículo 1.624.
Recurrimos a la jurisprudencia para ilustrar el tema:
1. La noción de título se ha convertido en el nuevo dolor de cabeza de
nuestros magistrados. Título, en nuestro Derecho civil (Código Civil),
significa causa fuente de nuestro derecho; si bien la sentencia (Cas.
N° 4098-2007 de Lima) menciona algunos ejemplos de "título" en el
cuarto considerando (arrendamiento, usufructo, uso, comodato,
superficie, anticresis), a la vez también enumera a la propiedad, lo cual
implica que ahí confunde "título" con "título de propiedad". Es
comprensible entonces que establezca erradamente que la "escritura
pública de transferencia de posesión" de la demandada, constituye
"justo título" (considerando primero), que, a su vez, es otro concepto.
Pero además, y esto es muy grave, en su afán de "esclarecer" el tema,
incurre en otros errores. Sostiene: "es preciso diferenciar, además, la
posesión ilegítima de la posesión precaria. El poseedor ilegítimo es
aquel cuyo título de posesión adolece de algún defecto formal o de
fondo; en cambio el poseedor precario es quien ejerce la posesión sin
título alguno, sea porque nunca lo tuvo o porque el que tenía ya
feneció" (considerando quinto). Aclaremos: la posesión es ilegítima no
porque adolezca de algún defecto formal o de fondo; puede su título
ser intachable, pero, por ejemplo por vencimiento, el mismo se
transforma en ilegítimo. De esta forma, la posesión precaria es
posesión ilegítima, y, además, como asevera CUADROS VILLENA, es
posesión ilegítima de mala fe, porque a sabiendas de que su título ya
feneció o caducó, continúa poseyendo.
La sentencia hace una interpretación mecánica de lo que es la posesión
precaria: cree que en el artículo 911 del Código hay solo dos
supuestos; por ello agrega: "Para contrarrestar la pretensión en su
contra, el poseedor deberá acreditar el título que justifica su posesión,
aunque este tenga la calidad de inválido, ya que no se configura la
ocupación precaria cuando la parte demandada ostenta un título
vigente que justifica su posesión, no siendo objeto de discusión la
validez o no de dicho instrumento a través de este proceso"
(considerando quinto).
En otras palabras, si un poseedor tiene un título aunque sea inválido,
pero es un título vigente, entonces "no se configura la ocupación
precaria" (sic). Aquí se confunde un proceso real con uno personal. Un
título inválido no existe, por ende, equivale a no tener título. No se
trata de discutir esto o no en un proceso distinto; simplemente, al
462
evaluar el título el juez, debe considerar que quien tiene un título

ilegítimo, inválido, viciado, es, pues, poseedor precario. Inclusive, la
ejecutoria sostiene que "la Sala Superior -al motivar su fallo—
confunde el concepto de posesión precaria con posesión ilegítima", y
agrega que "no es objeto de autos establecer si la citada cooperativa
adquirió o no la posesión de su anterior propietario, sino establecer si
aquella ejerce la posesión del acotado inmueble con título vigente, aun
cuando el mismo resulte ilegítimo" (considerando sétimo); de todo ello
deduce la ejecutoria que el ad quem ha incurrido en causal de nulidad
(considerando octavo)685.
En realidad, la sentencia de vista es impecable, mientras que la que está
completamente errada es la ejecutoria suprema. Este error se
reproduce constantemente en sus fallos e, incluso, se puede observar
en el texto de la sentencia del mismo Cuarto Pleno Casatorio Civil, lo
cual va a contrapelo de este Pleno, que dice defender al propietario. Al
rechazarse la pretensión del actor, no se cumple con defender a la
propiedad.
2. Insertamos otra ejecutoria muy interesante que, a diferencia la anterior
dictada en sentido inverso, contribuye a fijar el concepto de que la
posesión precaria es una posesión ilegítima. Ilegítima, además -en lo
cual concordamos con CUADROS VILLENA—, de mala fe.
En el caso de autos (Cas. N° 4528-2010 de Arequipa), el recurrente de
manera necia aduce un supuesto error de la sentencia de vista que "ha
confundido la posesión precaria con la ilegítima". Ello debido a que "la
Sala Civil Superior en lugar de aplicar el artículo novecientos seis del
precitado Código, para calificar su posesión como ilegítima ha
aplicado el artículo novecientos once del referido Código, calificándola
como precaria". Agrega que "su título es el contrato de mutuo con
garantía anticrética que, si bien no es perfecto, justifica su posesión y la
convierte en ilegítima y no en precaria" (considerando segundo).
685 Casación N° 4098-2007 de Lima. Véase el texto completo en el anexo 2.

En efecto, hace bien la ejecutoria en considerar "inexacta e imprecisa"

dicha afirmación, pues cuando las instancias de mérito han declarado
"la ineficacia probatoria del documento denominado contrato de
anticresis", en su calidad de acreedor y poseedor anticresista,
entonces devino nulo; por lo tanto, "han concluido que el recurrente
no ha acreditado en autos tener título alguno válido y vigente que
acredite ejercer legítimamente su derecho de posesión sobre el bien
materia de controversia, por lo que la posesión que detenta el
impugnante es precaria" (considerando tercero)686.
En resumidas cuentas, si el recurrente no acredita tener título válido,
vigente, legítimo para poseer el bien, entonces es nulo. Esa posesión,
por ser ilegítima, es precaria. Y es, además, ilegítima de mala fe, ya que
posee a sabiendas de la ilegitimidad y precariedad de su título.
III. La posesión ilegítima, finalmente, puede ser entonces de buena fe o de mala
fe.
330. POSESIÓN ILEGÍTIMA DE BUENA FE Y DE MALA FE

La posesión ilegítima —que algunos (ALBAIADEJO) llaman injusta— puede ser de
buena fe o de mala fe. Únicamente comprende la posesión ilegítima, toda vez que la
posesión legítima nunca puede ser de mala fe687.
331. POSESIÓN DE BUENA FE. RÉGIMEN LEGAL

El código trae la definición de la posesión de buena fe en su artículo 906:
"La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su
legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio
que invalida su título".
Recoge en parte el artículo 832 del código derogado, empero incluye nove-
dosamente la ignorancia como rasgo característico (adicional) de la buena fe.
Para el código, poseedor de buena fe es el que cree en la legitimidad de su
posesión, lo cual se produce: por ignorancia688 o por error; este último puede ser
error de hecho o de derecho. El poseedor desconoce estas causales que invalidan su
título.
686 Casación N° 4528-2010 de Arequipa. Véase el texto completo en el anexo 3-

687 En igual sentido se pronuncia SALVAT, Raymundo M. El artículo 2.356, Ia parte del Código argentino ya derogado
dice: "La posesión puede ser de buena o de mala fe". El jurista argentino hace notar que la ley dice simplemente la
posesión, pero es necesario leer la posesión ilegítima, porque es solo con respecto a ella que la posesión puede
presentar esos dos caracteres diferentes; la posesión legítima no podría jamás ser de mala fe. Aparece pues como una
subdivisión de la posesión ilegítima, pp. 76-77.
688 En términos similares la define el Código español: "Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o
modo de adquirir exista vicio que lo invalide" (art. 433, párr. Io). El numeral está en concordancia con el 1.950 que
define la buena fe.
463
El poseedor ignora que su título (o modo de adquirir) contiene un vicio que lo

invalida(838). Sin embargo, se beneficia porque obra con buena fe. La buena fe hay
que entenderla en su acepción puramente sicológica de ignorancia o error que
padece, para nada hay que atribuirle un significado moral de lealtad u honradez para
con otra persona(859).
La buena fe es una noción sicológica, que "descansa en la ignorancia de los
vicios invalidatorios de la adquisición" (HERNÁNDEZ GIL). LOS vicios invalidatorios se
dan: 1) por ignorancia, la cual se produce porque el poseedor desconoce la invalidez
del título (p. ej., adquiere el título de un usurpador) o su inexistencia. Tiene
trascendencia en el Derecho patrio, debido a los altos índices de analfabetismo e
incultura que existen en el país; 2) por error de hecho, cuando se adquiere o recibe
un bien por otro (p. e., una persona entra a poseer una cama que atribuye a
Napoleón, y resulta que perteneció a un hombre ignoto); 3) por error de derecho,
que se debe al no cumplimiento de la formalidad exigida por la ley (v. gr acepta una
renta vitalicia de mil dólares mensuales, pero no a través de escritura'pública).
Hace bien el codificador peruano cuando en el artículo 906 se refiere única-
mente a la creencia en la legitimidad del título, el cual lo puede obtener de cualquier
persona, y no necesariamente del dueño (esta última hipótesis tiene importancia
especialmente en la usucapió).
Resulta de esto que la posesión ilegítima de buena fe exige: a) la creencia de
que el título es válido y legítimo, b) el elemento sicológico de la ignorancia o el error
(de esos vicios invalidatorios). Si se presentan estos dos presupuestos, entonces
estaremos ante la posesión de buena fe.
Poseedor de buena fe es el que posee con título putativo. Verbigracia, el
legatario que fue incluido en un testamento, siendo excluido luego sin su
conocimiento.
332. LA BUENA FE. DEFINICIÓN

El código no define a la buena fe. Fuera de ello, se puede conceptualizarla
como la creencia o convicción (persuasión) del poseedor de que su título es válido.
Es pues un elemento puramente sicológico en que ignora los vicios invalidatorios al
momento de la adquisición de la posesión.
(858) El Código agrega la causal de ignorancia, el anterior solo contemplaba la posibilidad de error. Para AVENDAÑO:
"Esto parece del todo justificado en un país como el nuestro donde existe un alto grado de analfabetismo y por
consiguiente una gran posibilidad de desconocimiento o ignorancia del derecho escrito...", p. 34.
(859) En efecto: "La buena fe debe entenderse en su acepción puramente sicológica de ignorancia o error que padece y no
a la manera del artículo 1.134, párrafo 3o del Code que la inviste de un significado moral de lealtad u honradez para
con otra persona". Vide. CARBONNIER, p. 222.
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En la teoría y legislación antiguas, la idea de buena fe aparece ligada exclu-
sivamente a la propiedad. De suerte que buena fe era la creencia de que el bien se
obtenía del propietario o del no-propietario689. Así, por ejemplo, adquiere de buena
fe quien compra un inmueble de alguien al que considera dueño, aunque finalmente
se establece que es un non-dominus. Hasta aquí la tesis es correcta —se trata de la
posesión que conduce a la usucapión—, si bien no la única. Por eso consideramos
que el código legisla bien en el artículo 906: es poseedor de buena fe quien cree en la
legitimidad al adquirir la posesión (no la propiedad) del bien, aunque desconozca la
invalidez del titular. Se trata de una norma importante, que contribuye al desmontaje
del sistema jurídico basado solo en el dominio.
333. LA BUENA FE EN LAS PERSONAS JURÍDICAS

Lo anterior vale para las personas naturales o físicas. Tocante a las personas
jurídicas, la buena fe debe establecerse en función del régimen de representación y
administración de ella y, en concreto, de cómo haya actuado en el acto posesorio
respecto del cual tenga que dilucidarse si el comportamiento ha sido de buena fe690.
En general, la buena o la mala fe de la sociedad como persona jurídica, habrá de
determinarse en función de cómo haya procedido el órgano de administración{862)-.
334. DURACIÓN DE LA BUENA FE

La buena fe cobra relevancia vinculada a la posesión ilegítima. Existirá en tanto
en cuanto el poseedor crea que obra con ella.
Dispone el artículo 907:
"La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer
que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la
demanda resulta fundada".
El numeral emplea la palabra "circunstancias", que es imprecisa y hasta de difícil
determinación. Hay que entender el término en el sentido de momento, que emplean
los códigos mexicano (art. 808) y panameño (art. 420), cuando disponen que la buena
fe dura hasta el "momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no
ignora que posee la cosa indebidamente o que es citado en juicio"691.
689 Así la define el viejo Código español todavía vigente, en su artículo 1.950: "La buena fe del poseedor consiste en la
creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio". Por ello
SANCHEZ ROMAN escribe que posesión de buena fe "es la que se funda en justo título, mediante el cual se cree
por el poseedor haber adquirido el dominio de la cosa", p. 408.
690 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 239-
691 Cfr. MAISCH, L. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil, p. 167.
466
Hay dos casos que ponen términoTratado de Derechos Reales
a la buena fe:
1. Existirá buena fe hasta el momento en que el poseedor se entere o cerciore
de la ilegitimidad de su posesión; a partir de ahí el poseedor sabe, conoce
que su posesión es indebida, o sea de mala fe. Cualquier medio le hará
conocer que su posesión es ilegítima e indebida. Por ejemplo, si leyendo el
periódico se entera que su arrendador del inmueble que ocupa es un simple
usurpador. Parece ser que, en este extremo, el código hace referencia a la
toma de conocimiento extrajudicial, pues la otra hipótesis surge
exclusivamente de lo judicial.
2. La buena fe termina obligatoriamente cuando es emplazado en un proceso
judicial. Desde ese momento el poseedor sabe que su título posesorio es
inválido, nulo o inexistente. Automáticamente se convierte en poseedor de
mala fe. Bien se trate de un derecho personal o real. Igualmente la citación
judicial constituye en mora al deudor (art. 1.333) y eso lo obliga a pagar los
daños y perjuicios (art. 1.336).
Pero lo más importante está referido al poseedor usucapiente. En efecto, la
citación con la demanda interrumpe la prescripción, o sea el decurso hacia la usucapió
(argumento por analogía del art. 1.996, 3o). Ejemplo: el poseedor es demandado por
el propietario reivindicante.
No obstante, el codificador ha cometido un desliz cuando dispone en la parte
final del articulo 907 que la buena fe dura hasta que sea citado enjuicio, "si la
demanda resulta fundada". Este añadido sencillamente debe ser eliminado.
Independientemente del resultado del proceso, por el solo hecho de haber sido
emplazado judicialmente, el poseedor tórnase de mala fe692. No hay que olvidar que
estamos hablando de un poseedor ilegítimo. Su título es inválido, nulo o inexistente;
el hecho de que la demanda sea declarada infundada o improcedente, no puede
tornarlo en un título legítimo, válido. Sin duda hay en el artículo 907, in fine, un
contrasentido lógico.
335. LA PRESUNCIÓN DE BUENA FE

Buena fe y mala fe son nociones contrapuestas, incompatibles, aunque muchas
veces el límite buena-mala fe es difícil de establecer.
El estado de buena fe del poseedor se presume; es una presunción iuris tantum
(art. 914, part. Ia).
Quien debe probar la mala fe es su contradictor. Empero en la praxis no es tan
fácil el asunto. El poseedor que alega buena fe, también tiende a probarla. "Si la
buena fe descansa en la ignorancia de vicios invalidatorios de la adquisición y, en
cuanto a la usucapión, en la creencia, en la legitimación del transmitente, esto es, lo
692 En sentido contrario, AVENDAÑO: no toda citación judicial deberá producir efecto de interrupción de la buena fe.
Podría ocurrir que la demanda interpuesta contra el poseedor ilegítimo sea declarada infundada, con lo cual la buena
fe del poseedor con seguridad habrá de reafirmarse, p. 35. Discrepamos de esta opinión, por considerarla
equivocada. La posesión de mala fe no puede volver a convertirse en una de buena fe, porque ambas son
modalidades de posesión ilegítima; una vez que se toma conocimiento de la ilegitimidad de la posesión, esta no
puede ya tornarse en legítima. ¡Es absurdo!
■ 467
que ampara la presunción, y esto es lo que ha de demostrar que no es así quien aduzca
la mala fe"693.
336. EFECTOS DE LA BUENA FE

Por oposición al de mala fe, el poseedor de buena fe goza de numerosos
beneficios (derechos). Estos se observan en varios campos. Advertimos que la buena
fe no solo beneficia al poseedor, sino también al propietario, pero aquí y ahora, solo
nos ocuparemos del primero.
I. Frutos. Dispone el artículo 908:
"El poseedor de buena fe hace suyos los frutos".
Es una consecuencia lógica que, quien posee de buena fe —es decir, quien
por error o ignorancia desconoce la invalidez de su título-, hace suyos los
frutos (naturales, industriales o civiles).
La norma reviste relevancia en la acción reivindicatoría. La buena fe dura
hasta que es emplazado con la demanda (rei vindicatio). Sucede en la práctica
que el actor generalmente apareja a su demanda (reivindicación) el pago de
los frutos. Conforme a esta disposición, no procederá el pago de los frutos
si el poseedor obró de buena fe. De acuerdo con una vieja ejecutoria: "La
posesión derivada de un error de derecho legitima la percepción de
frutos"694.
Además de los frutos, y de acuerdo con el artículo 895, también hace suyos
los productos, si el bien poseído es un bien productivo.
II. Usucapión. La possessio ad usucapionem favorece al poseedor de buena fe, a
través del acortamiento de los plazos. Así, en la usucapión inmobiliaria,
aquel que posee de buena fe y con justo título, necesita cinco años para
usucapir, al paso que si es de mala fe, dicho lapso se duplicará: diez años
(art. 950). En la usucapión mobiliaria, quien posee de buena fe necesita dos
años, que igualmente se duplicarán cuando actúe con mala fe: cuatro años
(art. 951). Quiere decir que la buena fe acorta, reduce a la mitad los plazos
prescriptorios.
III. Derecho a las mejoras. El poseedor de buena fe tiene derecho a un ade-
cuado pago (indemnización) por las adiciones que constituyan mejoras (art.
917), hasta el momento en que es emplazado con la demanda.
IV Derecho de retención. El poseedor tiene el derecho de retención del bien
mientras no se le reembolsen los gastos efectuados por mejoras (art. 918).
V El poseedor de buena fe, en fin, tiene otros derechos que no han sido
incluidos expresamente; así: el de solicitar se le ministre posesión del bien;
el de no ser desposeído si antes no ha sido citado, oído y vencido en
proceso judicial.
Existen otros casos donde tienen importancia los efectos de la buena fe en la
posesión, pero se relacionan más bien con la propiedad'; por ejemplo, la adquisición
de las crías (art. 946, ap. 3o); adquisición de buena fe de bienes muebles (art. 948);
especificación (art. 937), entre otros.
693 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., 230.

694 Rev.J.P., 1973, p. 332.
468
337. POSESIÓN ILEGÍTIMA DE MALA FE
La posesión de mala fe es, a fortiori, absolutamente ilegítima.
El código no tipifica la mala fe. La posesión ilegítima es de mala fe cuando el
poseedor tiene pleno y cabal conocimiento (conciencia) de su ilegitimidad. Aquí no
existe ignorancia ni error en cuanto a la adquisición de la posesión; sabe que su título
es inválido o que simplemente es nulo, inexistente (argumento a contrario, art. 906).
En otros términos, la posesión de mala fe tiene dos orígenes causales: la falta
(ausencia) de título o el conocimiento de los vicios invalidatorios.
Por consiguiente, el poder fáctico del poseedor va acompañado del conocimiento
del poseedor de lesionar el derecho ajeno695.
La posesión de mala fe está relacionada siempre, por oposición, al dominio. No
puede ser nunca manifestación del ius possidendi. Toda posesión ilegítima es de mala
fe, y se presenta en quien tiene el ius possessionis.
Es poseedor de mala fe el ladrón de un bien mueble y el usurpador de un
inmueble (falta de título); el subarrendatario que contrata con el locatario a sabiendas
que este no está facultado para ello (título inválido). En el poseedor precario pueden
presentarse cualquiera de los supuestos (falta de título o invalidez de él).
En la mala fe hay tres hipótesis: a) la prueba de la mala fe desde el origen de la
posesión; b) la prueba de la mala fe en tiempo posterior al comienzo de la posesión y
anterior al emplazamiento judicial; c) mala fe resultante de la citación
(emplazamiento) judicial (HERNÁNDEZ GIL). Evidentemente, en cualquiera de estos tres
casos, el obligado a probar la mala fe del poseedor es el contradictor.
469
338. EFECTOS DE LA MALA FE
El poseedor de mala fe resulta de ordinario perjudicado, incluso a veces en
forma severa. Salvo uno, prácticamente no tiene derechos, sino obligaciones.
339. OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LOS FRUTOS INDEBIDAMENTE

PERCIBIDOS
La primera obligación del poseedor de mala fe es la devolución de los frutos
indebidamente percibidos, y si ya no existen, el pago de su valor al tiempo que los
percibió o debió percibir. Así lo dispone el artículo 910:
"El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si
no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió
percibir".
Sin duda el precepto impone una sanción exagerada y hasta draconiana, 696pues
aunque no hubiere percibido fruto alguno, y por la razón que fuere, debe responder
por ello. No hay que olvidar que muchos son poseedores de mala fe, especialmente
los poseedores precarios de viviendas destinadas a casa-habitación. El problema
jurídico está vinculado a uno mayor (social): la falta de vivienda en el país. Claro que
esto no significa exculpar al poseedor, pero sí atenuar la pena.
340. RESPONSABILIDAD POR LA PÉRDIDA O DETERIORO DEL BIEN

Estipula el artículo 909:
"El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien, aun
por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiese
producido en caso de haber estado en poder de su titular".
I. La responsabilidad del poseedor de mala fe por la pérdida o deterioro del
bien no solo se produce por dolo o culpa, sino incluso cuando ella se
produzca por caso fortuito o fuerza mayor, solución que para algunos es
justa (MAISCH), pero excepcional (AVENDAÑO), pues según la teoría de las
obligaciones, el caso fortuito o la fuerza mayor eximen de responsabilidad
(resperit domino). El poseedor podrá eximirse si prueba que el daño (pérdida
o deterioro) se hubiera producido igualmente de haber estado el bien en
poder de su titular.
II. ¿Y qué sucederá con el poseedor de buena fe? No lo prevé el código, pero
solo respondería por la pérdida o detrimento del bien en caso de mediar
dolo o culpa de su parte (argum. a contrario, artículo 909)697.
III. En cuanto a la usucapión, al poseedor de mala fe la ley le exige plazos más
largos —en este caso el doble—. En la usucapión inmobiliaria, diez años
(art. 950), y en la mobiliaria, cuatro (art. 951).
IV No lo dice positivamente el código, pero el poseedor de mala fe está
obligado a la devolución del bien que ha poseído, con todos sus accesorios
y aumentos (MAISCH), lo cual unas veces hace de forma voluntaria, y otras
judicialmente.
696 Estamos conformes con AVENDAÑO, para quien "la sanción es extremadamente grave". "Lo cual significa que si
el poseedor no percibió frutos, por su culpa o por la razón que fuere, deberá en todo caso pagar su valor estimado al
tiempo en que los debió percibir", p. 34.
697 Así, MAISCH, L. Exposición..., p. 168.
470
V Derecho a las mejoras necesarias. Quizá el único derecho del poseedor de
mala fe. De acuerdo con el código, las mejoras (útiles) no son reem-
bolsables si son hechas de mala fe, es decir, después del emplazamiento
judicial, salvo las necesarias.
El Anteproyecto de Lucrecia MAISCH VON HUMBOLDT contemplaba el derecho a ser
reembolsado por las mejoras necesarias y a separar las útiles, si es dable separarlas sin
detrimento del bien. CAPITULO VIII
LA POSESIÓN PRECARIA

En el código sustantivo derogado no existía una disposición que tipificara
esta posesión. Numerosos fueron los procesos de "desahucio por ocupación pre-
caria", cuya característica era su larga —incluso, larguísima— tramitación
procesal. Para resolver el tema de la precariedad, los magistrados recurrían al
artículo 970, párrafo segundo del código adjetivo abolido, precepto insuficiente y
ambiguo. Por eso la jurisprudencia y la doctrina han sido contradictorias698.
El artículo 911 del código en vigor cubre ese vacío y consagra legislativamente
la definición de la precariedad:
"La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se
tenía ha fenecido".
I. Se posee precariamente cuando se usa un bien, conociendo que es ajeno y
sin intención de apropiárselo; esta es la concepción que se tiene hoy.
Precario viene de la voz latinaprex, que significa "ruego".
En Roma se llamaba precaria a la tenencia de un bien solicitada con
súplicas hechas al dueño y obtenida por benevolencia de este, quien
podía recuperarla en cualquier momento, porque ella no originaba
ningún derecho.
La legislación moderna —en términos generales— no acogió este
contrato romano, pero como hoy existen otros en virtud de los cuales el
que goza del derecho detiene el bien como ajeno, se ha observado una
analogía en esa tenencia, y se la llama posesión precaria699.
El Código Civil peruano sigue la tradición romana de la posesión precaria,
que la legislación moderna no ha continuado. La jurisprudencia
698 La sentencia de 2 de mayo de 1982 prescribía: "Es precario quien ostenta un inmueble sin título y sin
pagar merced conductiva alguna". N. Leg. 122, p. 350.
699 Cfr. PARRA. Ob. cit., p. 75.
471
de los últimos años —queremos decir, después de 1936- ha seguido a

Roma.
II. La precariedad es una especie característica de posesión ilegítima de mala
fe. De acuerdo con el numeral 911, dos son las causales: a) falta o
inexistencia de título (nunca existió), b) el título que dio vida a la posesión
ha fenecido, caducado.
Sin embargo, AVENDAÑO sostiene que el código confunde lamentablemente
derecho con título. Poseedor precario es el que carece de derecho. La falta
de título necesariamente conlleva a la ilegitimidad, pero no ocurre lo mismo
al revés. Puede haber ilegitimidad habiendo de por medio un título
inobjetable700. Si con esto AVENDAÑO quiere decir que el poseedor precario
es tenedor, estamos en total desacuerdo. Los antiguos (PLANIOL, SÁNCHEZ
ROMÁN, MAZEAUD, WOLFF) sostenían que la precariedad era tenencia 701 ; ya
hemos demostrado antes que el arrendatario es "poseedor en nombre
distinto de dueño" (y por eso mismo poseedor en nombre propio) y no
poseedor en nombre ajeno, o sea tenedor. Lo contrario sería equiparar al
poseedor precario con el servidor de la posesión.
III. Veamos las dos hipótesis que contiene el código.
1. La falta o ausencia de título —y por extensión de derecho— supone
que el título no ha existido. Necesariamente es poseedor de mala fe.
Ejemplos: el ladrón de nuestra billetera, el usurpador de una casa. Pero
puesto que entra en una relación fáctica con el bien, es con animus de
conducirse en nombre propio, es poseedor y no tenedor.
También es poseedor ilegítimo (aunque no precario) quien posee con
título inobjetable —a lo menos aparentemente—. Es el caso de quien
adquiere la posesión de un usurpador. Su título —derecho— a primera
vista es inobjetable (ej.: un contrato de arrendamiento), no obstante su
posesión finalmente es ilegítima. Es posesión ilegítima de buena fe.
Aunque ello no lo exime, repetimos, de su ilegitimidad.
En cuanto a estos dos supuestos anteriores, el artículo 911 es repetitivo
del 906, especialmente en cuanto a la ilegitimidad de mala fe. Lo
correcto hubiera sido unificarlos en uno solo.
700 Cfr. AVENDAÑO, J, La Posesión..., p. 35.

701 Así, SÁNCHEZ ROMÁN concebía a la posesión de mala fe como "la tenencia de cosa ajena con el propósito de
apropiarla sin título alguno traslativo de dominio", p. 408.
La posesión precaria
2. La segunda hipótesis del numeral 911 (el titulo pierde validez, eficacia)
sí es novedosa: la posesión se adquirió con título, pero este luego ha
fenecido, ha caducado. Es un caso típico de conversión de posesión
legítima en ilegítima. Parece ser que este precepto ha sido consagrado
por el legislador pensando en el arrendatario. Verbigracia: Pedro
arrienda un inmueble por un año; al cabo de ese plazo, de no mediar
acuerdo con el arrendador, no opera la renovación (reconducción)
tácita del contrato, sino la simple continuación del arrendamiento (art.
1.700). A partir de ese momento, su título ha fenecido, ergo, ha
devenido precario. Su posesión tórnase de mala fe. Aunque no es un
usurpador. Y justamente por eso puede demandar el arrendador el
desalojo en cualquier momento (art. 1.699 del CC).
Veamos algunas aplicaciones de la jurisprudencia más reciente:
i) Los esposos demandantes plantean demanda de desalojo por
ocupación por ocupación precaria, basándose en que son propie-
tarios de un predio rústico, el mismo que se encuentra inscrito en
los registros públicos. Los demandados, por su parte, alegan que la
posesión del predio en litigio proviene de información de los
registros públicos, donde se indicaría que el predio corresponde al
Estado.
Las instancias de mérito dan la razón al demandante. La ejecutoria
(Cas. N° 2306-2009 de Lima) ratifica esto, pues agrega que el
"certificado compendioso" no acredita la legitimidad para poseer
de los demandados; además, "no hay prueba alguna de que el título
del demandante haya sido anulado por la vía jurisdiccional, por
ende no tiene valor alguno la resolución administrativa del
Ministerio de Agricultura (Proyecto Especial de Titulación de
Tierras) que se pronuncia por anular o rescindir el título otorgado a
favor de la esposa del demandante" (considerando segundo). La
ejecutoria estima más bien pertinente el artículo 2.013 del Código
Civil, ya que "un título inscrito en los Registros Públicos no puede
ser anulado, rescindido o resuelto por vía administrativa"
(considerando quinto).
En suma, en este tipo de procesos, la ejecutoria prescribe que "el
objeto de discusión es determinar la posesión precaria de los
demandados y la titularidad del predio por parte del demandante"
(considerando noveno), por lo que la demanda es fundada. 702
473
ii) Es usual incorporar en los contratos -como en este de compraventa
con reserva de propiedad— una "cláusula resolutoria expresa" (art.
1.430 del CC). Dado que la compradora (demandada) incumplió
con el pago de tres cuotas mensuales, basándose en la cláusula
sétima, el actor (Scotiabank) le envía una carta notarial dando por
resuelto de forma automática y de pleno derecho el contrato
(considerando tercero). En esa virtud, el accionante demanda el
desalojo por ocupación precaria, señalando que el título que
amparaba su posesión había fenecido (considerando primero).
En el presente caso, la ejecutoria (Cas. N° 250-2010 de Lima) declaró la
nulidad de la sentencia de vista (esta había revocado la de primer
grado), que sostenía que la resolución no es automática y que la parte
no culpable (fiel) debía previamente requerir a la parte que incumple
(infiel) para "que satisfaga la prestación incumplida bajo
apercibimiento" (considerando cuarto). La Corte Suprema,
apoyándose además en la Exposición de Motivos oficial del Código
Civil —Exposición de Motivos que nosotros ya hemos utilizado en el
ejercicio de la defensa— y, actuando en sede de instancia, confirmó la
sentencia del a quo, que había declarado fundada la demanda, pues "en
los hechos, la entidad accionante ha cumplido con el ordenamiento
legal al cursar una carta notarial que obra a fojas veintisiete donde
comunica a la demandada su decisión dé dar por resuelto de forma
automática el contrato de compraventa" (considerando octavo)703.
IV En doctrina, específicamente se designa como precaria "a la posesión
concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla, a su
voluntad"704. Adicionalmente, en nuestro Derecho es también precario el
que carece de título.
En resumidas cuentas, el poseedor precario es poseedor ilegítimo de mala
fe, mas no es detentador, "posee a nombre distinto de dueño", pero no en
nombre ajeno.
342. LA POSESIÓN PRECARIA EN EL CUARTO PLENO CASATORIO

CIVIL
I. Tema muy polémico es el vinculado con la posesión precaria, que se ve
reflejado en la jurisprudencia contradictoria. Para zanjar la cuestión se
convocó al Cuarto Pleno Casatorio Civil, en el año 2011705.

704 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 63-
705 Casación N° 2195-2011 de Ucayali. El Cuarto Pleno Casatorio Civil se llevó a cabo el 29 de diciembre de 2011, y la
sentencia fue publicada en el diario El Peruano el 14 de agosto de 2013.
Se define a la posesión en el considerando N° 30 de la sentencia en mayoría.

Se puede observar que repite la definición subjetivista del artículo 896 del
Código sustantivo. Y cita en su apoyo la definición que, de la misma, daba el
maestro y nuestro profesor de Derechos Reales, Jorge Eugenio Castañeda,
entendiéndola como poder o señorío de hecho sobre los bienes.
Modernamente, se dice que la posesión confiere fáctica y jurídicamente el
uso y disfrute (no la disposición) de un bien mueble o inmueble de manera
temporal; esta es la noción objetiva. Cuadros la define y tipifica de manera
similar en sus atributos706. .
II. La sentencia trata de resolver la realidad problemática; por lo cual es muy
relevante cuando afirma que no hay una definición "que permita cubrir
todas las circunstancias fácticas que se presentan en nuestra realidad y que
son planteadas a la jurisdicción, por los usuarios del servicio, para su justa
solución" (considerando N° 44). Debemos concluir de esto que se busca un
esclarecimiento real del tema, al margen de ejecutorias anteriores que
creemos erradas y contradictorias.
Y así arriba a la conclusión de que la jurisprudencia española es uniforme en
considerar posesión precaria "tanto aquella ocupación de un inmueble
ajeno sin pago de renta y sin título para ello", cuanto aquel título "que se
invoca es ineficaz frente al poseedor real a título de dueño, usufructuario o
cualquier otro que le dé derecho a disfrutarlo o sea poseedor jurídico"
(considerando N° 48).
Creemos que todavía hay vacilación en la ejecutoria, pues concluye que la
posesión precaria unas veces tiene su origen en un contrato, mientras que
otras es una ocupación sin título de un inmueble. Por tanto, se ha
desplazado el eje característico de la institución de la causa originadora (el
contrato, o el vicio en la posesión) al efecto (detentación o posesión)
(considerando N° 49).
Percibimos que este es un vicio que también se ha dado en el Perú.
Nosotros sostenemos que es resultado de autores de derechos reales que
adhieren a la teoría obligacionista.
1. La posesión es un derecho real y no un contrato. Ergo, la posesión
precaria es también un derecho real.
706 CUADROS: "La posesión solo existirá cuando se ejerzan de hecho, o de derecho, las facultades de usar y disfrutar las cosas,
facultades que integran el derecho a la posesión que tiene el propietario, sin las cuales su propiedad quedaría vacía de
contenido". Y agrega contundente: "El poseedor no propietario, quien tenga la relación objetiva con el bien y lo utilice no
puede tampoco disponerlo, ni reivindicarlo". CUADROS VILLENA, C. Ob. cit, p. 160.
475
2. La posesión se presenta unas veces —muchas veces, mejor sería
decir— en derechos personales (arrendamiento, comodato), y otras
en derechos reales (usufructo, uso, habitación, anticresis, etc.).
3. La posesión se presenta así, en la base tanto de unos como de otros,
como puede observarse en el siguiente gráfico.
Grá
fic Arrendamiento Usufructo -JJso-
o - Comodato Habitación - Superficie
N°
4
Posesión
4. Unas veces se origina en un contrato. Por ejemplo: A da en arrendamiento un

inmueble a B, por un año. Terminado el contrato, no hay un nuevo contrato,
pero continúa poseyendo, pagando, etc. ¿Es precario? Sí, porque el título que lo
amparaba ya feneció (art. 911). Pero los profesores de obligaciones-contratos
creen que porque se originó en un contrato, no es precario. Asumen el viejo y
superado criterio romano de que solo el que no paga y no tiene contrato, es
precario. Craso error. El artículo 911 habla de "título" y en ningún momento se
refiere a "pago" o "no pago".
Pero otras veces no hay título, nunca lo hubo, es decir, hay ocupación del predio
sin título, en otras palabras, no hay título que justifique el goce del bien. Por
ejemplo: el que a sabiendas de que el propietario de una casa se va a vivir a los
Estados Unidos, invade la casa. No tiene título.
III. El concepto de precario. Resulta importante constatar que, por la vía deductiva (art.
911 del CC y arts. 585 y 586 del CPC) la ejecutoria arriba a un concepto del precario.
La Corte Suprema "acoge un concepto amplio de precario" que engloba todas las
variables que se presenten en la casuística.
Creemos que la ejecutoria, interpretando correctamente lo que contiene el artículo
911 y lo que ha señalado la doctrina nacional, contempla hasta tres supuestos
(marcando distancia de la visión positivista anterior cuando interpretaba dicho
artículo):
1. Falta de título que ampare la posesión, es decir, toda aquella "situación de
tolerancia de la posesión de hecho sin título" (hecho o acto),
2. Fenecimiento del título, es decir, por "cesar la vigencia de un acto jurídico", o
"cuando sobreviene un cambio de la causa", por
^mmmm 476
ejemplo, por "variar los efectos de los actos o hechos antes existentes",
situación que —antes, y no ahora— justificaba "al demandado el ejercicio del
disfrute del derecho a poseer".
3. Cuando dicho título "no genere ningún efecto de protección para quien ostente la
posesión inmediata, frente al reclamante" (considerando N° 61).
Creemos que esta última es una tercera hipótesis y una nueva lectura del artículo
911, y que cambia la dirección señalada en la sentencia en casación N°
4098-2007-Lima, según la cual la hipótesis del título viciado o ineficaz no cabía
aquí.
Por otro lado, la ejecutoria usa correctamente los términos de poseedor
mediato (propietario, administrador, comodante), que habilitan al reclamante a
pedir o recuperar la posesión inmediata.
IV Sin embargo, al mismo tiempo comete un error imperdonable: habla de la "falta de
pago de la renta". Con esto retrocede a la concepción que la Corte Suprema había
elaborado durante la vigencia del Código de Procedimientos Civiles anterior,
cuando no existía la definición del artículo 911 del Código de fondo. Éste, en ningún
momento habla de "falta de pago". Si la sentencia dice que busca "reducir
ostensibleménte los casos de improcedencia", entonces debe corregir esto. Por
ejemplo: si el poseedor mediato demanda al arrendatario con contrato vencido por
la causal de precariedad, este muy fácilmente dirá que paga y que, en consecuencia,
no es precario.
Este yerro se debe a que la sentencia en mayoría todavía no se libera de la
concepción subjetivista-obligacionista de la posesión. ¡El arrendatario con contrato
vencido aunque siga pagando es precario!
Este error lo vuelve a cometer el fallo cuando estatuye como jurisprudencia
vinculante que: "Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un
inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no
genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por
haberse extinguido el mismo" (fallo, a, 1).
V Supuestos de posesión precaria. La ejecutoria establece varios casos en los cuales
se presenta la posesión precaria, y otros donde no habría precariedad. Con algunos
de ellos, discrepamos.
1. Por haber fenecido el título "que habilitaba al demandado para seguir poseyendo
el inmueble", en los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme
a lo dispuesto por los artículos 1429 (resolución de pleno derecho) y 1430
(contrato con condición resolutoria) (considerando N° 63,1).
El fallo de esta sentencia estatuye que en estos casos se da el supuesto de
posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado
para seguir poseyendo el inmueble" (fallo, b, 5.1).
2. El caso del fenecimiento de la posesión por conclusión del contrato.
La ejecutoria hace un distingo:
a) El caso del artículo 1704 del Código sustantivo. Cuando hay requerimiento
por la conclusión del contrato para la devolución del inmueble al
arrendador, el arrendatario requerido, se convierte en precario, siempre y
cuando la comunicación sea indubitable (de lo contrario, la demanda será
infundada).
Lo mismo reitera en el fallo, pues "con el requerimiento de la devolución
del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner
fin al contrato" (fallo, b, 5.2).
478
b) En cambio, no es precario el supuesto del artículo 1700, cuando hay "solo
vencimiento del contrato", a no ser que haya requerimiento. Resulta
entonces que aunque se haya vencido el contrato, no hay precariedad
automática, ya que "por imperio de la ley, se asume la continuación del
mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien"
(considerando N° 63, II). Tras el requerimiento, "recién se puede asumir
que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por
fenecimiento de su título" (fallo, b, 5.3). Ahora resulta que, ¡un simple
requerimiento convierte un derecho personal en derecho real!
Queremos que se entienda algo elemental: un derecho real y un derecho
personal no son lo mismo. La posesión es un derecho real y el contrato es
un derecho personal ¿Se entiende? Pongamos el caso del arrendamiento.
Aquí hay dos planos: (i) el contrato de arrendamiento (derecho personal) y
la posesión del arrendatario, que en la terminología llaman ocupación
(derecho real). Cuando el contrato termina, el arrendatario podrá seguir
pagando, y el arrendador recibiéndole la renta, en cuyo caso hay
continuación del arrendamiento (art. 1700), pero la posesión ha
experimentado un cambio: de posesión legítima se convirtió en ilegítima, y
no precisamente ilegítima de buena fe, sino de mala fe. Por consiguiente,
se ha convertido en posesión precaria707. Es por ello que el código dice que
el arrendamiento concluye "sin que sea necesario aviso previo de ninguna"
de las partes (art. 1699), continuará poseyendo el bien, pero no hay
renovación tácita, sino continuación del arrendamiento, pero el
arrendador podrá solicitar su devolución "en cualquier momento" (art.
1700). ¡El arrendatario se ha convertido en poseedor precario
automáticamente!
c) Los casos de invalidez absoluta y evidente del título posesorio. La
sentencia en mayoría determina que en estos casos el juez "declarará
fundada o infundada la demanda de desalojo por. ocupación precaria,
dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes para sustentar
su derecho, a ejercer la posesión inmediata, es el que adolece de nulidad
manifiesta" (considerando N° 63, III). Lo mismo repite en el fallo (fallo b,
5.3).
Creemos que aquí no se resuelve nada. Repito: la posesión es un derecho
real. Si hay una demanda por ocupación precaria y el título es inválido,
también está incluida en el artículo 911, pues equivale a ausencia de
título708. Si el juez va a evaluar "cuál de los títulos presentados por las
partes" presenta o "adolece de nulidad manifiesta", es entrar a un proceso
de nulidad de acto jurídico (derecho personal) y no a la solución de la
posesión precaria (derecho real).
d) La enajenación de un bien arrendado cuyo contrato no estuviera inscrito
en los registros públicos, convierte en precario al arrendatario respecto del
nuevo dueño, salvo que el adquirente se hubiera comprometido a
respetarlo (art. 1708, 2o). Esto es algo obvio. Se deberá requerir al
arrendatario previamente a la demanda (considerando N° 63, IV). Lo
mismo repite el fallo de la sentencia en mayoría (fallo, b, 5.4).
Reales. T. I., p. 180. Para este autor, esta posesión es con abuso de autoridad, "ya que al fenecer obliga a la restitución y sin embargo no
se cumple con devolver el bien". Agrega: "Es el frecuente caso del arrendatario que sin embargo del vencimiento del plazo del contrato
que fenece su título, continúa la posesión", p. 181.
708 CUADROS considera también que es precario "quien tiene un título nulo o ineficiente para la transmisión posesoria". Ob. cit., p. 180.
479
e) Si el demandado alega haber realizado edificaciones o modificaciones del
predio —de buena o mala fe—, ello no obsta para que sea considerado
precario, si es que no prueba que tenía derecho "a disfrutar de la posesión
que invoca" (considerando N° 63, V).
El fallo considera que ello "no justifica que se declare la improcedencia de
la demanda", pero deja a salvo el derecho del demandado "a reclamar en
otro proceso lo que considere pertinente" (fallo, b, 5.5).
VI. El problema del título en la posesión precaria. En el considerando N° 20, nota a pie
de página 16, la ejecutoria reproduce el considerando tercero del a quo, argumento
este que ensaya una conceptualización acerca de la esencia del proceso de desalojo
por ocupación precaria que "no consiste en determinar o resolver en definitiva el
derecho de propiedad, sino la validez de la restitución de la posesión en base a
cualquier título válido y suficiente que la justifique, frente a la ausencia o feneci-
miento del que tuvo la parte ocupante"; tal ausencia o fenecimiento del título debe
ser "elemento de probanza y dilucidación".
En efecto, resolver el derecho de propiedad recaerá sobre un proceso de acción
reivindicatoría, que es el proceso real por excelencia, y no sobre un desalojo. Es
importante reflexionar y reiterar, aquí, que la definición que, de la posesión precaria,
hace el artículo 911 del Código Civil, es la de título, pero no de título de propiedad,
sino de título entendido este como causa o fuente del derecho, como causa remota o lejana del
derecho, como puede ser, por ejemplo, que yo tenga la posesión del bien a título de
determinado derecho real (usufructo, uso, habitación, etc.) o a título de un derecho
personal (arrendamiento, comodato). No tener título el demandado, significa no ser
por ejemplo arrendatario, usufructuario, habitacionista.
Pero si esto es así, el mismo fallo del a quo no acierta, pues al enumerar los
presupuestos para que prospere la acción de desalojo, requiere:
1. "Que los actores acrediten plenamente ser titulares del dominio del bien
inmueble" (sic). Entonces se contradice: anteriormente dijo de manera correcta
que el desalojo por ocupación precaria no consiste en determinar o resolver en
definitiva el derecho de propiedad, y ahora sostiene que los actores deben
acreditar plenamente "ser titulares del dominio del bien inmueble".
En sentido recto, el demandante debe probar el título, vale decir, ser
usufructuario, o usuario, o el administrador de los bienes del propietario, pero
no propiamente ser "el propietario".
La sentencia del a quo, agrega dos presupuestos adicionales para que prospere el
desalojo:
2. Que se acredite la ausencia de una relación contractual de arrendamiento entre
el demandante y demandado; y
3. Que para ser considerado precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier
circunstancia que justifique el uso o disfrute del bien, por parte de la
demandada.
En efecto, si el demandado prueba ser usufructuario, o arrendatario, etc., no es
precario, porque tendría título, no título de propiedad, sino título como causa
del derecho.
Ahora bien: respecto a este tercer elemento, los demandados alegan poseer
a título de usucapientes, pero esto es un grueso error: 1) porque la
usucapión debe hacerse valer como acción y no como excepción; y 2)
porque la posesión a título de dueño, es una posesión cualificada (art. 950
del CC), y no la posesión simple o común (art. 896 del CC).
480
VII. Fijando el concepto de título. Resulta trascendente que se establezca la
"impostergable necesidad" de solucionar "en forma predecible, precisa y
oportuna" los conflictos que se presentan. Al fijar el contenido y establecer "la
conceptualización de la figura jurídica del precario", "de una manera clara y
uniforme", prevista en el artículo 911, prescribe: "cuando dicho artículo en
análisis hace alusión a la carencia del título o al fenecimiento del mismo, no se
está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad,
sino a cualquier acto jurídico {o circunstancia que hayan expuesto, tanto la
parte demandante, como la demandada} que le autorice a ejercer el pleno
disfrute del derecho a la posesión (...), entendiéndose que el derecho en
disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer" (considerando N° 51).
El fallo reitera que: "Cuando se hace alusión a la carencia de título o al
fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión
exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a
la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en
disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer" (fallo de la sentencia en
mayoría, b, 2).
Creemos que aquí la Corte Suprema ha experimentado un giro copernicano
en cuanto a la conceptualización del título, excepto la parte final, cuando habla
del "derecho a poseer". En este Tratado de Derechos Reales, tomo I,
sostenemos esta noción de posesión y de título, específicamente en el ítem
anterior de posesión precaria709.
En efecto, "título" no es en nuestro ordenamiento civil sinónimo de "título de
propiedad". Título es la causa fuente del derecho, aquello de donde procede
nuestro derecho. Así, para un arrendatario, su título es el contrato de
arrendamiento; para un usufructuario, título es el acto por el cual el propietario
le cede dicho derecho real por un tiempo.
Desde esta perspectiva, hace bien la sentencia en mayoría cuando dice que "la
figura del precario se va a presentar cuando esté poseyendo sin título alguno,
esto es, sin la presencia y acreditación de ningún acto o hecho que justifique el
derecho al disfrute del derecho a poseer" Hasta ahí todo está bien. Pero a
continuación (considerando N° 54), yerra clamorosamente cuando incluye... ial
servidor de la posesión!710.
El fenecimiento del título implica una variación al momento de la interposición
de la demanda, lo cual es "debido a un acto que puede o no depender de la
voluntad de las partes, variación que deja de justificar la posesión del
demandado y, por ende, corresponde otorgársela al demandante, por haber
acreditado su derecho a tal disfrute" (sic) (considerando N° 55). Habría que
preguntarles a los autores de la sentencia, qué significa este texto inentendible.
Hay que resaltar que la ejecutoria no solo se refiere a la "no existencia de
título", sino también a que el acto jurídico que originó el título "contiene algún
vicio que lo invalida", como sería una nulidad manifiesta (art. 219 del CC), o
"cuando siendo válido el negocio jurídico, este ha dejado de surtir efectos por
709 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales, tomo I, supra, N° 341, y Tomo II (título).
(882). Esto no parece ser un lapsus sino algo coherente con el voto en minoría del juez PONCE DE MIER y otros que cita en la nota de
pie de página N° 97 la Casación N° 2105-2004-La Libertad: "La posesión puede ser en nombre propio {possessio pro suo) o en
nombre ajeno (possessio alieno nomine). La primera es la que se ejercita como propietario, animus domini, y conduce a la prescripción
adquisitiva de dominio, también denominada usucapión. La posesión en nombre ajeno reconoce el dominio de otra persona,
como es la posesión del arrendatario, del depositario, del usufructuario, del guardador o guardián, etc.". Esta ejecutoria es una
barbaridad, ya que confunde la posesión en nombre propio con la posesión en nombre ajeno, y estas, a su vez, con el servicio de
la posesión.
481
alguna causal de resolución o rescisión", aunque "sin que el juez del desalojo se
encuentre autorizado para declarar la invalidez, nulidad, ineficacia, etc., de
dicho acto jurídico, por cuanto ello corresponde al juez donde se discuta tal
situación" (considerando N° 56).
En suma, creemos que, por un lado, la ejecutoria hace un giro radical pues
reconoce que el texto del artículo 911 también comprende al título inválido o
ineficaz, pero por otro, en evidente contradicción, agrega que el juez del
desalojo no está "autorizado" para declarar inválido o ineficaz el "acto
jurídico". Este es un vicio aún no superado por el Poder Judicial. En este
proceso se está discutiendo la posesión (derecho real), no la validez del acto
jurídico (derecho personal). Cuando el juez evalúa si el título del poseedor ya
feneció, caducó o terminó, no está analizando el acto jurídico, está sopesando
la posesión, y, por ende, debe establecer si hay posesión precaria o no.
VIII. Conclusiones. La sentencia del Cuarto Plenario Casatorio Civil, dedicado a la
posesión precaria, contiene algunos avances con relación a la sentencia del
Segundo Pleno Casatorio que versó sobre la usucapión, pero también
evidencia varias deficiencias, las cuales deben corregirse pues por ser
vinculante, debe ser aplicada por los jueces inferiores.
Podemos establecer las siguientes conclusiones:
482
1. Al establecer la sentencia como un principio que, es precario el que
"no paga", la decisión adoptada en mayoría constituye un claro exceso
y transgresión pues va más allá del texto del artículo 911 del Código de
fondo y una evidente regresión, una vuelta a la definición artesanal que
la Corte Suprema había elaborado, sobre la base del artículo 970,
párrafo 2o del Código adjetivo anterior, admisible cuando no había
una definición contundente como la del artículo 911 del Código
sustantivo vigente, pero no ahora.
2. No existe un artículo en el Código adjetivo que, frente a una demanda
de prescripción adquisitiva en trámite, disponga que el proceso
sumarísimo de desalojo en general, y de ocupación precaria, en
particular, es improcedente, pues debería estarse a las resultas del
proceso de usucapión.
3. La vía idónea del propietario para recuperar el bien —y para inte-
rrumpir la usucapión— de manos de quien quiere apropiarse de este,
es la acción reivindicatoría, la acción real por excelencia, de prueba
plena y de sustanciación como proceso de conocimiento. No es
posible que se recurra al proceso de desalojo, acción personal y de
tramitación sumarísima.
4. Aunque tardíamente —la doctrina ha señalado esto hace tiempo— la
ejecutoria en mayoría fija correctamente lo que debe entenderse por
legitimación activa para obrar y legitimación pasiva para obrar.
En otras palabras, demandante puede ser el propietario, el admi-
nistrador del bien, o el titular de cualquier otro derecho real (él
usufructuario que confirió a otro su derecho) o personal (el como-
dante). En tanto que demandado puede ser el que disfrutó de la
posesión del bien, pero cuyo título ya venció (arrendatario con con-
trato vencido), o simplemente nunca lo tuvo. En esto último cabe
cualquier poseedor (art. 896), pero también cualquiera que, sin ser
poseedor, resulte ser un detentador, cuya figura más visible es el
servidor de la posesión (art. 897).
483 bhh^
OTRAS CLASES DE POSESIÓN
343. POSESIÓN JUSTA E INJUSTA

CAPITULO VII
Existe posesión justa cuando posee el que tiene derecho a poseer (ALBALA- DEJO); es
la que se tiene en virtud de un título lícito, aunque no constituya el derecho real
posesorio, o posesión civil711. Es justa, por ejemplo, la posesión del arrendatario, del
comodatario, etcétera.
Lo opuesto de lo expresado da la posesión injusta, aquella que se tiene sin derecho,
lo cual implica un hecho ilícito.
La clasificación de la posesión en justa e injusta, es diferente de la que la divide en
viciosa y no viciosa. Así, por ejemplo, tiene posesión justa, pero viciosa, el dueño que
recupera violentamente la posesión que había perdido indebidamente^. Lejos de
plantear un proceso de desalojo, el dominus retoma el bien fundándose en la fuerza, con lo
cual su posesión deviene viciosa, a pesar de ser justa.
344. LA POSESIÓN CIVILÍSIMA

Figura de estirpe germánica, no romana.
Es la posesión que se obtiene por ministerio o disposición de la ley; no hay aquí
aprehensión material, es por tanto una especie o categoría de posesión inmaterial.
Esta posesión se adquiere ope legis, por pura eficacia de la declaración legal, sin
necesidad de acto alguno de aprehensión material712.
Está regulada en el artículo 660 del Código Civil.
A nivel comparado, este numeral tiene sus antecedentes en el artículo 724 del Code
y el artículo 440 del código español.
Este artículo 660 -y la figura en sí- no es, según ya se dijo, de raigambre romana sino
germánica. El artículo 857 del BGB establece: "La posesión se transmite al heredero".
Históricamente, se estima que fue Baldo DE UBALDIS quien habló por vez primera de
la posesión civilísima, cuya característica más saltante es que nace sin necesidad de
aprehensión material.
La posesión de los bienes hereditarios (derechos y obligaciones) se transmite al
heredero desde el momento de la muerte del de cuius, esto es, sin interrupción alguna. Es
otro de los casos típicos de posesión jurídica (no material), donde la posesión continúa de
iure en la persona a título universal. Por eso mismo no se necesita de aprehensión material
del bien; es posesión inmaterial, con animus de tenerla para sí, según la exigencia del
Derecho Romano. Pero, como sostiene Jaime SANTOS BRIZ, SU efecto se subordina a la
aceptación, expresa o tácita713.
El artículo 660 del código patrio no habla expresamente de transmisión de la
posesión, pero la sucesión universal en un patrimonio (bienes, derechos y obligaciones)
supone, lleva implícita la sucesión en la posesión. El sucesor (heredero) adquiere
automáticamente la posesión de los bienes (patrimonio). Además, ciertamente que se
opera la transferencia de la propiedad.
711 SÁNCHEZ ROMÁN, F. Ob. cit., p. 408.

713 SANTOS BRIZ, J. Ob. cit., p. 45.
485
Advierten WOLFF y RAISER714 que lo que se hereda es el derecho posesorio derivado del
señorío del causante, del que sobrevive al hecho del señorío.
Es un caso de transmisión mortis causa de la posesión. "Sucesor en la posesión es el
heredero como tal, y no el que pase por heredero" (WOLFF). Ahora bien, procesalmente,
¿cómo obtiene la posesión el heredero? En la antigua legislación adjetiva, podía
interponer un interdicto de adquirir (Código de Procedimientos Civiles derogado, art.
994). El nuevo código adjetivo no reconoce este interdicto. Pues bien, si consideramos
que la transferencia de la posesión se produce automáticamente, entonces el heredero no
necesita adquirirla, pues la mantiene y continúa', de suerte que si alguien quiere pasar o
aparecer como poseedor, es decir, el poseedor ilegítimo o el tenedor, el heredero podrá
interponer un interdicto de retención (art. 603 y ss. del CPC). Independientemente de
que pueda hacer valer la acción de petición de herencia (art. 664 del CC) o cualquier otra
acción de índole personal.
Si la posesión civilísima se transmite de derecho, nada impide que el heredero
pueda "apoderarse de hecho de la misma, quien convierte así en señorío efectivo la mera
posibilidad del mismo"; esto es lo que aparece de la legislación alemana (arts. 2.025 y
2.027 del BGB)715.
La transferencia mortis causa se extiende a toda la posesión que tenía el de cuius en el
momento de su muerte, esto es, comprende todas las cargas y deudas del patrimonio,
con la única limitación de que el heredero responde solo hasta donde alcancen los bienes
hereditarios (art. 661). Del mismo modo, la transferencia de la posesión es de la misma
índole de la del causante: como posesión en nombre propio o en nombre ajeno, como
posesión legítima o ilegítima, y si es esta última, como posesión de buena o mala fe.
Fuera del caso anterior (art. 660), la sucesión en la posesión se observa en otros
casos:
1. El albacea designado con plenas facultades para administrar, adquiere la
posesión inmediata de los bienes hereditarios con la aceptación del cargo, con
lo cual el heredero se convierte en un poseedor inmediato.
2. Existe también sucesión en la posesión si desaparece el titular del derecho de
administración716.
3. En los casos de sucesión universal por fusión o absorción de sociedades, hay
transmisión de la posesión de bienes que eran poseídos por las sociedades
desaparecidas.
4. Según el artículo 878 del código de comercio español: "Declarada la quiebra, el
quebrado quedará inhabilitado para la administración de sus bienes". Es decir,
declarada la quiebra, se produce la desposesión total del deudor quebrado por
ministerio de la ley717.
714 Cits. por PUIG BRUTAU. Ob. cit, p. 88.

715 Vide. WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 64.
716 WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 66.
717 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 94 y p. 96.
486
LA POSESIÓN VICIOSA
345. ADVERTENCIA NECESARIA

CAPITULO VII
Hemos sostenido que la posesión ilegítima es de buena y de mala fe. Especie o
subcategoría de esta última es también la posesión viciosa. De suerte pues que la
posesión viciosa se opone a la posesión no viciosa o útil.
Posesión no viciosa es aquella que se logra con el asentimiento del otro poseedor,
pacíficamente, llamada por eso útil, toda vez que conduce a la usucapión. No obstante,
algunos juristas consideran que tanto la posesión viciosa cuanto la no viciosa (o simple
mala fe), son una subdivisón de la posesión de mala fe. "En el segundo caso, la posesión
es de mala fe aunque carezca de vicios: por ejemplo, el que adquiere a non domino
mediante tradición, pero conociendo la falta de legitimación del transmitente" 718 .
Discrepamos de esta tesis, porque de ser así, la posesión no viciosa no conduciría a la
usucapión.
En realidad esta clasificación no tiene verdadera importancia, pues se reduce tan
solo a que se posea o no con título adecuado, o sin ninguno719.
En la doctrina argentina se suscita una cierta controversia en este punto720.
El código peruano no define qué es la posesión viciosa. No puede entenderse que el
artículo 906 se refiera a los vicios de la posesión; el numeral toca más bien los vicios
invalidatorios del título de la posesión. No obstante, para este cometido no existe otro
camino que recurrir a la doctrina y legislación comparadas.
Posesión viciosa es aquella que se obtiene sin titulo adecuado721; mediante no solo
despojo del poseedor anterior, o sea sin o contra su voluntad: como cuando se le sustrae
el bien subrepticiamente o se le arrebata por la fuerza722.
Posesión viciosa es entonces aquel poder fáctico que se obtiene por medio de la
violencia física, o también clandestina, y subrepticiamente. Estamos ante una situación
en que se quebranta la voluntad del anterior poseedor. Es posesión necesariamente
ilícita, con connotación en el ámbito penal. El problema surge proque la adquisición
posesoria está viciada, sea porque hubo violencia o coerción física, sea porque hubo
violencia psíquica o moral (clandestinidad, abuso de confianza). El usurpador, por
ejemplo, es poseedor vicioso, toda vez que ingresa a ocupar un predio con pleno
conocimiento de que carece de título y derecho. Sin embargo, no siempre coincide que la
posesión viciosa sea injusta. Puede ser justa, pero viciosa, así cuando el propietario, lejos
de plantear un proceso de desalojo, retoma violentamente la posesión del inmueble del
que había sido despojado indebidamente.
346. LOS VICIOS DE LA POSESIÓN

La posesión viciosa tiene características o cualidades que constituyen el reverso de
la posesión útil o no viciosa. Son vicios invalidatorios de la posesión los siguientes: a) la
violencia, b) la clandestinidad, c) la discontinuidad. Incluso se agrega un cuarto vicio: d)
718 Así, AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 116.

719 SÁNCHEZ ROMÁN. Ob. cit., p. 408.
720 En efecto, un sector de la doctrina considera que la posesión de mala fe se clasifica en viciosa o no viciosa (o simple mala
fe); así, BORDA, G. Ob. cit, p. 55; AREÁN, Beatriz. Sostiene que la posesión es de mala fe aunque carezca de vicios, p. ej,
el que adquiere a non dominio mediante tradición, pero conociendo la falta de legitimación del transmitente. Ob. cit, p. 116.
En sentido contrario, SALVAT, , Raymundo M, incluye entre la posesión de mala fe, solo a la posesión viciosa. Ob. cit, p.
93.
721 SÁNCHEZ ROMÁN, Ibídem..
489
la equivocidad. Pues bien, en la posesión ad usuca- pionern se necesita exactamente lo
contrario: la posesión debe ser pacífica, pública, continua e inequívoca (infra, N° 352 y
ss.).
Los vicios de la posesión, "significan defectos o irregularidades relativas al hecho
material de la adquisición de la posesión, no debiendo ellos ser confundidos con los
vicios o defectos de que pueda adolecer el título del poseedor, los cuales se refieren a los
vicios o defectos que pueden existir en el acto jurídico que dio origen a la posesión"723. A
los vicios invalidatorios del título posesorio, no de la posesión, se refiere en efecto el
artículo 906 del código.
347. VIOLENCIA
De entrada hay que decir que la violencia supone empleo de fuerza, coerción en la
adquisición de la posesión. Fuerza que puede ser física, material o también moral. De
manera que toda persona que por medio de la fuerza, amenaza (de fuerza) o el empleo de
las vías de hecho, entre en posesión de un bien (mueble o inmueble), se encontrará en
posesión violenta, es decir, viciosa. En síntesis, posesión violenta será siempre aquella
que se obtenga por la fuerza física o moral. Un ejemplo de esta última: ¿Es violenta la
posesión del que, en ausencia del poseedor, se introduce en la finca abandonada? Para
ULPIANO, sí (POTHIER).
Esta noción está presente en la legislación comparada724.
El que entre en posesión de un bien a través de la violencia, acarrea que sea
necesariamente posesión viciosa y, por consiguiente, no conduce a la usucapio 725. Pero
cuando cesa la violencia, tal poseedor —ej., el usurpador—, y siempre que se den los
otros requisitos, puede convertirse en poseedor usucapiente. De lo cual se deduce que en
todo tiempo la posesión es pacífica, tranquila, puesto que con esa lógica bastaría una
simple perturbación para que la possessio resultara viciada.
Es obvio que "la violencia no puede ser invocada, sino por la persona que fue
víctima de las vías de hecho o de las amenazas"726.
348. POSESIÓN VIOLENTA

POTHIER la definía como la de aquel que para adquirirla ha despojado por violencia al
antiguo poseedor. Ejemplo: la del raptor de un mueble que despoja al que lo tenía727.
El Código Penal tipifica los delitos de usurpación para los inmuebles (art. 202, 2o);
así como de hurto simple y robo para los muebles (arts. 185 y 188, respectivamente).
I. Usurpación. Incurre en delito de usurpación: "El que, con violencia, amenaza,
engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la
posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real" (art.
202, 2o del CP). Es el caso típico de violencia en la obtención de la posesión o
tenencia de un inmueble. En realidad aquí hay que entender por posesión,
cualquier poder de hecho sobre un bien, independientemente de su legitimidad
o no. El precepto, al utilizar los términos "posesión o tenencia", quiere decir
que protege así al propietario como a cualquier poseedor, más aún, tutela a
cualquier tenedor, y además, a quien ejerce un derecho real cualquiera.

724 El Código argentino, artículo 2.365 (derogado) estipulaba: La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías
de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la
violencia, sea por sus agentes. Vide. SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 93-
725 Expresamente lo señala el Code en su artículo 2.223. Vide. CARBONNIER. Ob. cit., p. 221.
726 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 113-
727 POTHIER, R. Tratado de la posesión. T. III, p. 213-
490
Ejemplos: el uso, usufructo, habitación, anticresis, superficie, servidumbre,
etcétera.
Lo que tipifica a este viciosa
La posesión delito es el empleo de la violencia o amenaza. Y eso es
justamente lo que significa el verbo "despojar". El despojante priva de la
posesión o tenencia al despojado. Ya hemos dicho que poco interesa que sea
poseedor legítimo o no. Este despojo, asimismo, puede ser parcial o total.
La violencia supone el empleo de la fuerza tanto física como moral. Por eso se
habla de "amenaza", la fuerza moral, la amenaza grave e inminente.
II. Turbación de la posesión. También aquí el empleo de la violencia o amenaza,
turba, es decir, perturba la posesión de un inmueble (art. 202, 3o, del CP).
III. Finalmente, hay también empleo de la violencia física cuando alguien, para
apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del
mismo (art. 202, Io del CP).
IV Igualmente incurre en delito de perturbación en el uso del agua quien, para
beneficiarse ilícitamente, desvía el curso de las aguas públicas o privadas, o
impide que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor de la debida
(art. 203 del CP).
V Robo. El delito de robo se configura si alguien, empleando violencia contra la
persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad
física, se apodera ilegítimamente de un bien inmueble (art, 188 del CP). Vale
decir que este artículo contempla el uso de la violencia física y violencia moral.
En cambio, en el hurto, no hay empleo de violencia, sino que el apode-
ramiento del bien mueble se da a través de la destreza. La norma considera bien
mueble también a la energía eléctrica, el gas, el agua, el espectro
electromagnético, los recursos pesqueros que excedan los límites máximos de
captura por embarcación (art. 185 del CP modificado por el Dec. Leg. N° 1084,
publicado el 28 de junio de 2008).
349. CLANDESTINIDAD
Quiere decir tanto como ocultamiento, encubrimiento. Clandestino es lo secreto, o
sea lo opuesto a lo público. En la clandestinidad la posesión es disimulada (BONNECASE).
En términos parecidos, POTHIER la define como aquella posesión "que uno ha adquirido
por medios ocultos, es decir, callándose la persona a la que teme deberla reivindicar".
La posesión es clandestina cuando los actos por los que se adquiere o conserva son
ocultados o encubiertos deliberadamente a quien tiene interés o derecho para oponerse.
Este interesado no es otro que el poseedor. Implica un cierto grado de engaño o abuso
de confianza para con el poseedor, quien por eso mismo ignora o desconoce tal
posesión. Esta posesión es tomada del Derecho Romano.
Donde se observa la trascendencia de este vicio es respecto a la usucapión, "pues se
hace inoponible al poseedor, quedando privada de virtualidad para fundar la
prescripción en su perjuicio" (CARBONNIER).
El hecho de que la posesión no se conduzca de manera pública, conocida por todos
y demostrable externamente, acarrea el vicio de la clandestinidad, y su ineficacia para la
usucapión. Idea similar es la que se tiene en el Derecho comparado00
La clandestinidad se presenta así en los bienes muebles como en los inmuebles,
pero especialmente en aquellos, más que en estos. Verbigracia, la usurpación es
generalmente violenta, pero nada impide que se invada un predio en forma gradual y de
modo imperceptible, de manera inadvertida.
Casos paradigmáticos de posesión clandestina son los siguientes:'
491
I. Apropiación ilícita. Se configura este delito cuando una persona que ha entrado
en posesión de un bien mueble, se opone, se resiste a devolverlo a su legítimo
poseedor. Es pues, un caso de apropiación ilícita. Encontramos esta posesión
viciosa en el depositario, el comisionista, administrador, etc., que se niega a
devolver o entregar el bien mueble, la suma de dinero o el valor que haya
recibido. Es lo que legisla el artículo 190 del Código Penal.
II. Incurre también en apropiación ilícita (sustracción de bien propio), de acuerdo
con el artículo 191 del Código Penal, aquel propietario de un bien mueble que
lo sustrae de quien lo tiene legítimamente en su poder, con perjuicio de este o
de un tercero. Sería el caso, verbigracia, del deudor de un bien dado en garantía
mobiliaria que, luego de entregar el bien en garantía, lo retira del acreedor.
III. Es poseedor clandestino: 1) quien, en contravención de las normas del Código
Civil, se apropia de un bien perdido (ya que no es un modo de adquirir la
propiedad) o de un tesoro, o de la parte del tesoro correspondiente al
propietario del suelo (art. 192, Io del CP); 2) quien se apropia de un bien ajeno
en cuya tenencia entra a consecuencia de un error, caso fortuito o por
cualquier otro motivo independiente de su voluntad (art. 192, 2o del CP).
IV Hay, por último, posesión clandestina en la apropiación indebida del bien
entregado en garantía mobiliaria (antes, prenda) (art. 193 del CP). Es decir, el
acreedor prendario vende, se apropia o dispone del bien, ilícitamente, lo cual
transgrede el principio de la prohibición del pacto comisorio que contempla el
artículo 1.066 del Código Civil. Su posesión, inicialmente lícita, deviene
indebida, es decir, posesión clandestina.
350. DISCONTINUIDAD
Si la posesión continua es aquella que se ejerce sin intermitencias, ni vacíos, es fácil
colegir que habrá discontinuidad cuando haya vacíos o lagunas en el hecho posesorio.
La discontinuidad significa que "el poseedor no realiza los actos materiales que
requiere el aprovechamiento del bien poseído" (BONNECASE). Si tales actos o
acontecimientos no son continuos, sino periódicos, resulta que "son inidóneos para
constituir posesión, si bien no es necesario su ininterrumpido contacto con la cosa,
debiendo tenerse en cuenta la pauta marcada por el uso" 728 . Así por ejemplo, los
periodos en que no hay cosecha en determinadas temporadas en un predio rústico, a
pesar de lo cual no hay discontinuidad.
No siempre se requiere un contacto continuo e ininterrumpido, sino que la
posesión se conservará a pesar de que su ejercicio esté impedido por hechos de
naturaleza pasajera. Es lo que sucede precisamente con el despojo de la posesión. Si esta
se recupera antes de un año, o si a pesar de haber transcurrido más de un año se ordena
por sentencia la restitución, entonces no hay discontinuidad. Por contra, si la
interrupción dura más de un año, sin plantearse el correspondiente interdicto de
recuperación (despojo), entonces existirá discontinuidad.
Por otro lado, existe diferencia entre discontinuidad e interrupción. La discontinuidad
se debe al mismo poseedor que deja de poseer, en tanto que la interrupción es siempre obra
de un tercero, excepto en el caso de reconocimiento de derecho de propiedad729.
El tema de la discontinuidad tiene importancia cuando supera el año, sea porque
hubo desposesión o abandono voluntario (discontinuidad propiamente dicha), sea
porque hubo intromisión o despojo de un tercero (interrupción). La consecuencia lógica
es que perderá la potestad de plantear el interdicto, o el tiempo acumulado para usucapir.
728 CARBONNIER, J. Ob. cit., p. 221.

729 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit, p. 114.
492
351. EL EQUÍVOCO O EQUIVOCIDAD
Se presenta cuando los actos materiales de posesión sobre el bien son susceptibles
de una doble interpretación; la duda
La posesión proviene del animus del posee- dor730. Sin duda es un
viciosa
rezago de la concepción savigniana.
Ejemplos: en una sucesión universal donde hay varios acreedores, uno de ellos
realiza actos de goce sobre los bienes indivisos, pero la confusión y ambigüedad resulta
porque no se sabe si tales actos los realiza a título de condueño, o si, por el contrario,
pretende afirmarse como dueño único, exclusivo. Esta es la llamada equivocidad.
730 CARBONNIER, J. Ob. cit, p. 221; BONNECASE, Julien. Ob. cit, p. 636.
493
LA POSESIÓN CONDUCENTE A LA USUCAPIÓN^
352. INTRODUCCIÓN
Los sistemas jurídicos contemporáneos adoptan mayoritariamente las ideas
CAPITULO VIII
objetivistas de JHERING; la noción de posesión y tenencia, el servidor de la posesión, las
presunciones, la tutela posesoria, etc., son ejemplos indiscutibles de ello. No obstante, en
la possessio como en todas las cosas, existe la excepción que confirma la regla. En la
posesión que conduce a la usucapión, resurge el pensamiento subjetivista de SAVIGNY.
Para usucapir se necesita poseer en nombre de dueño, a título de propietario (con animus
domini). Aquel que posee alieno nomine, no podrá adquirir por usucapión. Significa pues,
que estamos ante un instituto de excepción. Lo cual no debe llevarnos, como cree cierto
sector de la doctrina —especialmente argentina, en Latinoamérica—, a creer que SAVIGNY
tiene plena vigencia. Se trata de una excepción, pero una excepción que, de todas formas,
no deja de implicar una cierta contradicción con el sistema reinante.
El estudio detallado y minucioso de la usucapión corresponde a la parte de la
propiedad, y por eso se hará en el tomo segundo de este Tratado. Sin embargo, ello no es
óbice para dar una visión panorámica de esta modalidad posesoria.
353. DEFINICIÓN
La usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad u otro derecho real
poseíble (ej.: usufructo, servidumbre, etc.), a través de la posesión a título de propietario
y por el plazo señalado en la ley.
Es en el dominio donde resalta con nitidez, pues quien puede lo más puede lo
menos. Es preferible usucapir el dominio antes que el usufructo, verbigracia. De ahí que
prácticamente se la circunscribe hoy a la propiedad.
Lo que busca la possessio utile ad usucapionem es declarar y "reconocer como
propietario de un inmueble (o de un mueble) a aquel que lo tuvo, utilizándolo como si
fuera real dueño, durante el plazo que la misma ley indica"731.
Se trata de una investidura formal mediante la cual una posesión se transforma en
propiedad. Es pues, asevera ALVAREZ CAPEROCHIPI, algo más que un mero medio de prueba
de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la seguridad del tráfico, es la
identidad misma de la propiedad como investidura formal ligada a la posesión732.
3 54. NATURALEZA JURÍDICA

Mucho se ha discutido —y se discute— sobre si la usucapión es un modo originario
o derivativo de adquirir el dominio.
Pocas dudas quedan hoy respecto a este tema. La usucapió es un modo originario de
adquirir la propiedad. No existe transferencia ni enajenación alguna. El usucapiente
adquiere por el solo hecho de poseer, no porque reciba el bien de algún transferente. No
existe negocio jurídico alguno. En otras palabras, su derecho no tiene como base o
apoyo el del anterior titular733. Tanto así que el usucapiente para adquirir su derecho
731 LEVITÁN, J. Prescripción adquisitiva de dominio, p. 43.

732 ALVAREZ CAPEROCHIPI, J. ob. cit, p. 143.
733 En igual sentido, HERNANDEZ GIL, estima desacertado considerar a la usucapión un modo derivativo: "Un modo de
adquirir es derivativo —dice- cuando el derecho que se adquiere depende de otro anterior que corresponde al transmitente
y en razón de ello pasa al adquirente. Un modo de adquirir es originario cuando falta la transmisión. Y es evidente que el
derecho del usucapiente no se apoya en el derecho del anterior titular, sino que surge a pesar de su inexistencia o de la falta
de poder de disposición. Precisamente porque el derecho del usucapiente no tiene por base el del anterior titular, se
494
necesita la posesión del bien, a través del tiempo determinado en la ley; no hay, pues, una
relación de causalidad. Mal podría ser considerada derivativa, como lo hace un sector de
la doctrina (La
DEposesión
RUGGIERO , SOHM, CaASTAÑEDA
conducente ).
la usucapión
La jurisprudencia nacional es contradictoria al respecto. Algunas veces la considera
un modo originario, otras, un modo derivado.
355. FUNDAMENTO
La justificación y fundamentación ha variado con el tiempo. Los moralistas
medievales y modernos la consideraban injusta. Venía a interpretarse como un hurto
legítimo consentido por razón de paz social (ALVAREZ CAPEROCHIPI).
Más recientemente, se fundamenta la usucapió en dos hechos que resultan
insuficientes: 1) que si el titular de un derecho real no obra, se extingue la reivindicación
y el poseedor queda exento de devolver el bien; y 2) que supone la renuncia presunta del
anterior titular (porque va contra el principio de que la renuncia debe ser expresa o, al
menos, clara e inequívoca)734.
Mas esto, como se dijo, resulta insuficiente. El auténtico fundamento, en opinión
de José Antonio ALVAREZ CAPEROCHIPI, es el significado constituyente de la apariencia
como única realidad del derecho y de la propiedad; es algo más que un medio de prueba
de la propiedad o instrumento de seguridad del tráfico, es la realidad misma (la única
realidad) de la propiedad. El substrato dogmático de un orden social patrimonial735.
La apariencia resulta así la realidad del dominio y, en el fondo, es la realidad misma.
"La apariencia es la exteriorización habitual de los criterios de justicia y retribución de un
ordenamiento".
Ahora bien: si la usucapión se funda en la apariencia, es necesario fijar los confines
de esta apariencia; ella no puede ser ilimitada. La usucapión, como queda dicho, "en su
aspecto positivo, responde a la necesidad de situar dentro de unos límites la
incertidumbre de los derechos. Y, por otro lado, en su aspecto negativo, es la sanción
impuesta al propietario negligente". La usucapión tiende, en último término, a hacer
coincidir titularidad y ejercicio (triunfa el ejercicio del derecho sobre el derecho mismo).
En cierto sentido, como afirma HERNÁNDEZ GIL, la usucapión representa también una
superposición del hecho sobre el derecho.
En conclusión, la usucapión pone fin a la incertidumbre o apariencia del derecho,
puesto que es la realidad misma. No se trata de una renuncia presunta, sino
prácticamente expresa. Al no accionar el propietario (negligente) contra el usucapiente,
este es quien goza y usufructúa el bien. Desde esta perspectiva, la usucapión constituye
uno de los soportes fundamentales de todo sistema jurídico. Además de otorgar
seguridad jurídica a las personas, contribuye a la paz social, a la justicia. Estabiliza las
relaciones entre las personas.
Tiene, a fin de cuentas, un carácter redistributivo de los bienes, y, por ende,
democrático. Sobre todo la usucapión inmobiliaria larga, que ya no es tan extraordinaria
o excepcional; muchas personas recurren a ella.
356. RENUNCIA A LA USUCAPIÓN YA GANADA
necesita la posesión y el transcurso del tiempo. Por tanto, entre el derecho del usucapiente y el del anterior titular no hay
una verdadera razón de causalidad. El derecho que adquiere el usucapiente no está en función del anterior derecho; hay
simplemente una relación cronológica"; el derecho preexistía a favor de otro, pero la adquisición no se ha verificado en
función o a causa del derecho precedente. Ob. cit, p. 408.
735 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., p. 147.
495
El derecho de usucapir es irrenunciable (art. 1.990 del CC). En cambio la usucapión
ya adquirida es potestativa, ergo, puede renunciarse a ella (art. 1.991 del CC). En la
voluntad del usucapiente está el aceptar o rechazar el derecho ganado.
Y es que, tradicionalmente, se la ha fundamentado en dos causas: las dudas sobre la
moralidad de la usucapión y la consideración de la voluntad como justificación de la
propiedad, con lo que nadie podía ser enriquecido contra su voluntad010-1. Esto último,
tiene un cierto sabor medieval. La usucapión, hoy en día, no puede ser considerada
inmoral, y menos contribuye a enriquecer al poseedor usucapiente; este simplemente
acepta o rechaza el derecho ganado, adquirido. Si es lo último, se da por satisfecho con
haber gozado, usufructuado el bien. Una consideración ética, de agradecimiento, lo
impele a restituir el bien.
357. EL TÍTULO EN LA USUCAPIÓN

El vocablo "título" admite varias acepciones. La fundamental, no obstante, piensa
HERNÁNDEZ GIL, es la siguiente: la causa o el fundamento de una atribución patrimonial,
referidos al acto de donde procede y que la legitima736. El título puede ser concebido en
un sentido jurídico atributivo o en un sentido instrumental. Sea como fuere, es lo cierto
que tiene una relevancia especial.
Como bien anota Antonio HERNÁNDEZ GIL, "el defecto que subsana la usucapión
está precisamente en el título. La buena fe es una noción ética que no permite
alteraciones: o existe o no existe, no admite la cuantificación. El plazo para la usucapión
es, por el contrario, estricta cuantificación, que se da o no se da. Sólo en el titulo son
posibles las irregularidades o anomalías. Y sin embargo, es el calificativo de 'justo"'737.
La noción de "justo título" tiene sus antecedentes en la insta causa usucapiones. En el
Derecho Romano clásico, este es el concepto fundamental que da lugar al de título.
Pietro BONFANTE distingue tres etapas: a) en el periodo preclásico atiende a la iusta
possessio que se produce cuando no se incurre en el furtum\ b) en el derecho clásico surge la
iusta causa possidendi o usucapionis que exige ya una relación con el anterior poseedor y
traslada la prueba al usucapiente; la posesión no solo no es viciosa, sino que descansa
positivamente en una justa causa. En esta misma época, la buena fe constituye un modo
de completar la iusta causa y llega hasta a reemplazarla; c) en el periodo justinianeo y,
especialmente, en las interpolaciones posteriores se produce un desdoblamiento de los
requisitos constituidos por la iusta causa, entendida como título, y la buena fe como
actitud psicológica y comportamiento ético del poseedor. El calificativo de "justa" pasa
de la causa al título.
358. EL JUSTO TÍTULO

Algunos prefieren llamarlo título idóneo (MESSINEO, y también en la doctrina española
HERNÁNDEZ GIL, considera título idóneo al que el artículo 1.953 del código civil español
exige que sea "verdadero y válido"); otros, imperfecto. De suerte que justo título es el título
idóneo o imperfecto, que consta en el contrato traslativo (de dominio).
En general, "todo título susceptible de conducir al derecho real, es título idóneo
para la usucapión"738. El justo título es, pues, un título idóneo. Y obviamente, es un título
así verdadero como válido739. Título verdadero es el que existe, el que tiene existencia.

737 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 503-
739 Por ello es que cuando el artículo 1.953 del Código Civil español exige que sea título "verdadero", dicha exigencia (de que
el título "ha de ser verdadero") es redundante, "porque si la ley requiere el título, y no es verdadero, en rigor, falta el título.
No existen títulos verdaderos y no verdaderos como existen, p ej., mayores y menores de edad. La verdad del título
496
Por ello mismo, no son títulos verdaderos, por consiguiente, justos, el título falso, el
título simulado y el título putativo.
La posesión
El código no traeconducente a la usucapión
una definición de justo título. Sin embargo hay que advertir que
justo título no es el instrumento, sino el acto jurídico que sirve de causa a la transferencia
del dominio. Lo que sucede es que siendo imperfecto, necesita ser saneado por medio de
la usucapión.
Entendemos que justo título es todo título legal que transmite el derecho de
propiedad, pero resulta imperfecto, puesto que el transferente no es el propietario legítimo.
Es un título que reúne todos los requisitos para transferir la propiedad excepto uno: no
lo otorga el venís dominus (o siéndolo, no tiene capacidad para enajenar).
Justos títulos podrían ser, así: la compraventa, la donación, la permuta, etc., siempre
que ellas sean contratos traslativos a non domino (de un no propietario). Es ahí donde
aparece la usucapión para sanear el vicio.
Cuando, por otra parte, se entiende que el justo título, amén de verdadero, debe ser
válido, esto es, también lógico. No serán válidos, verbigracia, el título (contrato) nulo o
inexistente, el que esté en contra de las normas imperativas y, en general, aquellos
contrarios a la moral y al orden público. De donde se colige que "es válido el título que,
no estando comprendido en los anteriores, adolezca sin embargo de algún defecto o
imperfección que, sin excluir su validez, le hace impugnable mediante una acción de
anulabilidad o de rescisión"740.
359. REQUISITOS
La posesión para usucapir no es una posesión cualquiera, debe reunir puntuales
requisitos, a saber: que sea una posesión continua, pacífica, pública y, por sobre todo,
"como propietario" (art. 950). Nos referimos aquí a la usucapión inmobiliaria.
360. POSESIÓN A TITULO DE PROPIETARIO

El sistema jurídico actual de la posesión es indiscutiblemente objetivista, esto es, en
la línea de JHERING. NO obstante, hay excepciones que confirman la regla. Precisamente la
usucapión lo es.
La posesión que se requiere para usucapir está basada en el pensamiento de SAVIGNY:
debe poseerse con animus domini, es decir, "para sí", en concepto de dueño. El código
patrio da la pauta cuando habla de posesión "como propietario" (art. 950, párr. Io). Lo
mismo se exige en la usucapión de muebles (art. 951). Este mismo temperamento se
observa en el derecho comparado, verbigracia, en el código argentino (art. 2.351) o en el
alemán (art. 900)741. Pero esto, repetimos, solo rige por excepción742.
Resulta trascendente entonces reiterar este principio de excepción:, para usucapir se
necesita poseer con animus domini, lo cual excluye al que posee "en concepto distinto de
dueño" (usufructuario, arrendatario) y, a fortiori, al que posee en nombre ajeno
(mandatario). Esto es lo que aparece en el derecho nacional (arts. 950 y 951)<918).
361. POSESIÓN CONTINUA

Es la que se ejerce sin intermitencia, sin lagunas (SALVAT). Esta posesión es la que se
ejercita sin solución de continuidad en el tiempo, vale decir, que no tiene vacíos,
concierne al ser del mismo. Con ello se ha querido subrayar, sencillamente, que el título exista". Cfr. HERNÁNDEZ GIL.
Ob. cit., p. 520.
740 Cfr. HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 524-525.
741 En efecto, el artículo 900 del BGB dispone: "El inscripto en el Registro territorial, como propietario de un inmueble sin
ser propietario, llega a serlo por usucapión, cuando la inscripción ha durado 30 años y siempre que, durante el mismo
tiempo, haya poseído el inmueble como si fuera de su propiedad". Otro tanto sucede con la inscripción mobiliaria, en el numeral 937.
742 Mal hace ALLENDE en creer que resurge la idea de SAVIGNY en todo el ordenamiento contemporáneo. Vide. Ob. cit.,
p. 359 y ss.
497
intermitencias ni lagunas. El poseedor no cesa nunca de poseer el bien. Empero, no es
necesario que la posesión se ejerza permanentemente, en todos ios momentos (art. 904),
ni tampoco personalmente. Es la llamada continuatio possessionis.
La noción no puede quedar completa si no se la compara con la de posesión
ininterrumpida, con la cual hay una diferencia de matiz. En efecto, la posesión será
continua cuando el poseedor no haya cesado nunca de manifestar con actos externos su
intención de querer ejercitar su derecho sobre el bien, lo que significa que no cesa nunca
en el ejercicio del poder de hecho (aunque no es absoluta, es relativa). En cambio la
posesión no interrumpida o ininterrumpida es aquella en que no ha habido interrupción
por obra de un tercero ni privación del goce ni acto alguno que sirva o contribuya a
interrumpir la prescripción (usucapión)743.
Hecha la aclaración, hay que considerar posesión discontinua cuando se produzca
la interrupción por privación del goce del bien (interrupción natural) o también por la
citación con la demanda (interrupción civil).
Para el código, la posesión será también continua: a) cuando, habiendo inte-
rrupción, esta no sea mayor a un año. Ella se fundamenta en el principio de la anualidad
interdictal, o sea, en el plazo de un año que tiene el poseedor perjudicado o despojado
para interponer un interdicto, o incluso para rechazar los que se promuevan contra él
(art. 921); y b) cuando, a pesar de que la interrupción dure más de un año, la posesión
resulta restituida por sentencia que así lo declare (art. 953).
En síntesis, habrá posesión continua: a) cuando ella se tiene o se ejerce sin
intermitencia ni interrupción; b) cuando la interrupción es menor de un año; o c) cuando
durando más de un año, esta le es restituida por sentencia.
De otra parte, el numeral 915 contiene la presunción de continuidad posesoria,
esto es, que si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que
poseyó en el lapso intermedio.
362. POSESIÓN PACÍFICA

Es la posesión libre o exenta de violencia. Es posesión no violenta (nec vi).
En la doctrina clásica se exigía que tanto la adquisición cuanto la continuidad o
continuación de la posesión, debían fundarse en la no utilización de la fuerza o
violencia744. Se excluye por tanto la utilización de la fuerza tanto física (material) como
moral. Por ello la pacificidad se entiende como lo opuesto a la violencia.
Modernamente, no obstante, se entiende que la posesión puede haberse adquirido
en forma violenta, pero la cesación de la violencia la transforma en pacífica. En suma, la
posesión puede haber sido adquirida por la fuerza; en tal supuesto, esta deberá cesar, a
fin de que sea computable para efectos de la usucapió. LEVITÁN afirma: "Si la posesión no
comienza sino después de cesar la fuerza o violencia (art. 3-959 del cód. argentino), para
usucapir se require que la posesión sea pacífica. Pero basta que la pacificación se
entienda durante el plazo prescribi- torio. No interesa si en su origen hubo violencia o
fuerza".
Según Raymundo SAIVAT, la pacificidad es necesaria para que la posesión aparezca
como el ejercicio real (efectivo) de este terreno.
Este requisito (pacificidad) debe entenderse en conexión con el artículo 920 que
autoriza al poseedor el uso de la fuerza, pero no por ello su posesión se convierte en
743 DE RUGGIERO. Ob. cit., pp. 839 y 840.

744 Así, DE RUGGIERO, estimaba a la posesión pacífica como "aquella que se adquirió, y mantuvo sin violencia alguna,
física o moral"; y por consiguiente, "la violencia debe faltar tanto en el momento de la adquisición como después...", p.
841.
498
violenta, puesto que el fundamento de esto es la presunción de propiedad que protege a
la posesión (art. 912).
La posesión conducente a la usucapión
363. POSESIÓN PÚBLICA
Es la posesión conocida, vale decir aquella cuya adquisición y ejercicio no son
ocultos (¡nec clam). Lo público es lo opuesto a lo clandestino o secreto. Se fundamenta en
que el poseedor debe de conducir su posesión de forma tal que sea conocida por todos,
y además conducirse "con ía naturalidad que le daría tener un derecho legítimo". Ello es
así porque "la forma de exteriorizar el ánimo de poseer, o sea como dueño y señor de la
cosa, solo cabe en los actos posesorios que se cumplen públicamente" (LEVITÁN)745. El
poseedor, al ejercitar su derecho sobre el bien, se conduce como dueño, y la única forma
de que así sea es la publicidad, en modo alguno la clandestinidad, su opuesta.
Esta publicidad es necesaria para que el anterior (negligente) propietario del bien
pueda darse cuenta de que el tercero está ejerciendo sobre él un acto de propiedad
(SALVAT). En sentido contrario, y como ya hemos dicho, existirá clandestinidad cuando el
dueño anterior ignore la desposesión.
De ahí que podamos concluir —con CASTAÑEDA— diciendo que la posesión no será
clandestina "si se tiene en ausencia del poseedor o mediante actos ocultos, sino cuando
se continúa ocultamente con relación al anterior poseedor"746.
La clandestinidad es frecuente en los muebles, antes que en los bienes inmuebles.
Podemos concluir afirmando que la posesión ad usucapionem, con sus notas
características de posesión continua, pacífica y pública, constituye el reverso de la
posesión viciosa, que es interrumpida, violenta y clandestina.
745 LEVITÁN. Ob. cit, p. 74.

499
LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES
364. BREVE NOTICIA HISTÓRICA

CAPITULO VII
La norma de que la posesión equivale al título (possession vaut titre), modernamente
viene del artículo 2.279 del Code. De ahí ha pasado a los demás códigos. Entre ellos al del
Perú, que la abraza en el artículo 948. Su explicación racional exige hacer una breve
historia de la institución.
El antiguo Derecho francés, siguiendo a su antecedente germánico, no otorgaba al
propietario que había perdido la posesión del bien mueble, ninguna acción para
reclamarlo. Posteriormente, del siglo VI al XIII, el propietario solo tenía una acción
contractual por préstamo o depósito, la cual se dirigía contra el prestatario o depositario,
pero no era concedida nunca contra terceros; en este periodo (medieval) nació el adagio:
mobilia non babent sequelam: "Los muebles son imperseguibles". "Los muebles no tienen
persecución".
A partir del siglo XIII y bajo el influjo del Derecho Romano, la reivindicación de
bienes muebles fue reapareciendo.
Ya en el siglo XVI, todos los autores y tratadistas influenciados por las ideas
romanas, abandonan las acciones personales o penales antiguamente concedidas y
otorgan la reivindicación absoluta a cualquier propietario.
Empero poco tiempo duró el triunfo de la reivindicación. La lógica absoluta del
Derecho Romano perjudicaba las transacciones.
Durante los siglos XVII y XVIII se produjo una reacción contra la reivindicación
del Derecho Romano. Se acorta la duración de la usucapión y luego se niega la
reivindicación contra terceros de buena fe, en los casos en que el propietario hubiese
confiado el bien a otra persona y esta hubiese irregularmente dispuesto de él747. De ahí
no hubo sino un paso para llegar al artículo 2.279 del Code, padre de todos los demás.
365. RÉGIMEN LEGAL
El código regula este tema en el artículo 948:
"Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa
mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de
facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los
adquiridos con infracción de la ley penal".
El numeral se ubica también en la línea contraria del Derecho Romano, o lo que es
lo mismo, consagra el criterio del artículo 2.279 del Code. ,

El tema se refleja en dos posiciones centrales.
I. Tesis romanista o tradicional. La posesión de los bienes muebles no crea por sí
sola el derecho de propiedad sobre ellos, puesto que entonces quedaría inútil el
artículo 951, que permite la usucapión de estos bienes poseyéndolos por dos
años con buena fe, y por cuatro sin necesidad de buena fe; por tanto, de
acuerdo con esto, el título al que alude el artículo 948 es título "de posesión",
no de propiedad748.
Es la llamada tesis de la presunción de propiedad.
747 Cfr. LAFIANDRA (H), Félix. Efectos de la posesión de las cosas muebles, pp. 10-13-
748 Lo mismo observa J. SANTOS BRIZ en España, con respecto a los artículos 464 y 1.955, equivalentes de los artículos 948
y 951, respectivamente, del nuestro. Ob. cit., pp. 67-68.
500
Según LAFIANDRA (H), a ella parece adherir el artículo 2.412 del código argentino,
donde la posesión mobiliaria de buena fe crea a favor del poseedor la
"presunción"
La posesióndedetener
bieneslamuebles
propiedad de los bienes. En ese mismo país, SALVAT
defiende esta teoría, que en Francia aceptan destacados tratadistas como
POTHIER, AUBRY y RAU, JOSSERAND, HUC y Gui-
749
LLOUARD, etC. .
II. Tesis germanista o moderna. Aquí el título aludido es el de dominio, y el
precepto sanciona la irreivindicabilidad de los bienes muebles adquiridos de
buena fe (SANTOS BRIZ).
Hoy prevalece la tesis germanista, además llamada de adquisición lege (o
adquisición legal). La inició el artículo 2.279 del Code, y ha servido de
antecedente para el artículo 533 del código italiano; está igualmente en el
código español, artículo 464; BGB, artículos 891 y 1.006, párr. Io; venezolano,
artículo 794; código chino, artículo 948, entre otros.
Es también la postura predominante en la doctrina. Se considera que, cuando
concurren determinados supuestos: posesión, buena fe, bien mueble (art. 948),
la ley otorga al poseedor la propiedad. En Francia, intérpretes de la talla de
TROPLONG, DURANTON, COLÍN y CAPITANT, BAU- DRY-LACANTINEIRE, TISIER, por citar
algunos, la defienden. En Argentina, la admite Héctor LAFAILLE750. En España,
Jaime SANTOS BRIZ.
Es sin duda la tesis que adopta el código peruano.
III. Ha quedado prácticamente abandonada, en esta época, una tercera corriente o
sistema que explicaba la base jurídica del precepto; aquella la consideraba una
prescripción instantánea (BONNECASE).
Sostenían sus exégetas que el poseedor de buena fe de los bienes muebles los
adquiría instantáneamente por usucapión.
Está totalmente desechada. La noción de "prescripción instantánea"
—sostenían PLANIOL y RIPERT— es un contrasentido, puesto que "por definición
la prescripción consiste en el decurso de un lapso durante el cual se tenga la
posesión de la cosa" (LAFIANDRA). En efecto, la usucapión no hace adquirir un
bien de inmediato, sino cuando se ha poseído durante el plazo de tiempo que
manda la ley.
367. DERECHO COMPARADO

En nuestros días el sistema reinante corresponde a la tesis germanista. El CODE
napoleónico, con su artículo 2.279, abrió un nuevo camino. Lo han seguido
modernamente el BGB (arts. 891 y 1.006, párr. Io; el Códice (art. 533); el código español
(art. 464); el código argentino derogado (art. 2.412); el código venezolano (art. 794). Fiel
a las concepciones modernas, el Código patrio también adhiere al sistema germánico,
según lo demuestra el artículo 948. Conforme a este, quien de buena fe recibe de otro la
posesión de los bienes muebles, adquiere la propiedad. La reivindicación prácticamente
es inaplicable.
En otras legislaciones se permite perseguir, y, por ende, reivindicar, los bienes
muebles en todos los casos, inclusive contra el adquirente de buena fe y respecto de
bienes no robados ni perdidos. Es el caso de los códigos de Chile (arts. 890 y 2.508),
749 LAFIANDRA. Ob. cit., pp. 25-26.

750 LAFIANDRA. Ob. cit., p. 28.
501
Portugal (art. 532), Uruguay (art. 678), Brasilero (arts. 521 y 622). De ahí que a esta
corriente se la llama sintomáticamente sistema extremo751.
368. LA REGLA: "EN MATERIA DE MUEBLES, LA POSESIÓN VALE COMO

TÍTULO"
De acuerdo con el artículo 948 la posesión mobiliaria prueba la propiedad, equivale
al título. El poseedor que, de buena fe y como propietario recibe de un non-dominus la
posesión de un mueble, adquiere el dominio de él. Esto supone que, tocante a muebles,
posesión y propiedad se confunden, o mejor, la posesión constituye un modo de adquirir
la propiedad mueble752.
El título comprobativo del derecho de propiedad en los bienes muebles es la
posesión; obtenida esta, el adquirente es reputado titular del dominio de los mismos.
Al poseedor de los bienes muebles o inmuebles se presume propietario (art. 912).
En otros términos, la posesión prueba la propiedad, así en los bienes muebles como en
los inmuebles. Sin embargo, en cuanto a los primeros, la regla opera más intensamente; la
presunción es absoluta y solo está restringida por algunos casos excepcionales
comprendidos en la parte final del numeral 948.
La presunción del artículo 912 —cuyo precedente es el artículo 827 del derogado-
es muy razonable. "Emana del acontecer ordinario. Lo frecuente, lo que acontece
siempre es que quien es propietario posea la cosa, sea con posesión mediata o inmediata.
Lo anormal es que quien no es propietario tenga la posesión. Se presume que el derecho
guarda conformidad con el hecho"<929).
Nosotros estamos de acuerdo en que la posesión de bienes muebles siempre es del
propietario, pero no sucede lo mismo en los inmuebles. En nuestros países
(subdesarrollados, emergentes, queremos decir), la mayoría de poseedores inmobiliarios
no son propietarios sino arrendatarios, es decir, poseedores.
En realidad el poseedor de bienes muebles no tiene que probar que es propietario,
basta el hecho posesorio. La possessio es título de propiedad. Como diría CASTAÑEDA
-comentando el artículo 827, antecedente del actual 912—, la prueba de la propiedad está
hecha, no hay que hacerla753. En esa línea, SALEILLES ha sostenido que en los bienes
muebles solo hay posesiones. Para probar la propiedad de ellos, bastan y sobran, porque
así lo exige la realidad.
Jorge Eugenio CASTAÑEDA llega a afirmar que la distinción doctrinaria entre posesión
y propiedad "resulta imposible". "En las cosas muebles solo hay posesión. El derecho de
propiedad no existe si no hay posesión"754.
369. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA REGLA DEL ARTÍCULO 948

El principio de que la posesión de muebles equivale al título, tiene sólidos
fundamentos.
Jurídicamente, se considera digno de protección a quien cree (poseedor adquirente)
en la propiedad del enajenante que le procura la posesión. Se presume la buena fe de
adquirente (art. 914).
La regla del artículo 948 se justifica por la necesidad de dar al crédito, al comercio y
a las transacciones mobiliarias la seguridad que exigen; especialmente el comercio
751 Cfr. LAFIANDRA. Ob. cit., p. 18; SANTOS. Ob. cit., p. 68.
752 El estudio amplio del tema corresponde al tomo II de este Tratado, referido a la propiedad.
753 CASTAÑEDA,Ibídem.
754 CASTAÑEDA. Ob. cit, p. 41.
502
moderno exige movimientos ágiles y sin trabas. Además, la rapidez y movilización de
estas transacciones mobiliarias, así como su cantidad, no conceden al adquirente la
posibilidad ni laLaoportunidad de informarse
posesión de bienes muebles útilmente sobre el derecho del enajenante.
Como sostiene Félix LAFIANDRA, hay un interés práctico en la regla «vista la dificultad,
imposibilidad, casi diríamos, de probar en todos los casos el dominio de los muebles"755.
Agrega bien Eleodoro ROMERO ROMAÑA756, fortaleciendo esta argumentación: "El que
contrate sobre bienes muebles no tiene, en realidad, cómo asegurarse sobre quién es su
verdadero propietario. El único medio de saber cuál es el dueño de ciertos objetos
valiosos, como las joyas, son las facturas o comprobantes que pueden constituir
documentos probatorios del derecho, pero que no constituyen tampoco prueba
absoluta".
En los bienes muebles, la posesión, diríamos, es el equivalente del registro en los
bienes inmuebles. Con claridad afirma Raymond SALEILLES que la diferencia entre la
publicidad del registro inmobiliario y la que concede la posesión del bien mueble, está
"en que respecto a los inmuebles esta publicidad se halla reglamentada y organizada,
mientras que la posesión es la publicidad en bruto, e inorgánica, en su forma elemental y
natural, como la vida nos la presenta"757. En esa misma línea, no tenemos sino que
coincidir con José Antonio ALVAREZ CAPERO- CHIPI, en que: "La posesión es el sistema
único posible de publicidad de los derechos reales sobre muebles; por ello la posesión,
como apariencia, tiene especial trascendencia en el régimen de los bienes muebles, como
único signo socialmente significativo distintivo de los derechos reales sobre los
mismos"(935).
370. REQUISITOS QUE EXIGE EL ARTÍCULO 948

En el derecho nacional (art. 948 del CC) como en el comparado, se exigen tres
requisitos o condiciones: 1) que sea un bien mueble; 2) que haya posesión "como
dueño"; y 3) que esta posesión sea de buena fe.
1. Es obvio que la regla del artículo 948 es aplicable solo a los bienes muebles.
2. Posesión quiere decir tanto como entrega o traspaso posesorio. Con el
agregado que, conforme al artículo 947, la transferencia de la propiedad
mobiliaria se perfecciona con la traditio.
Debe entonces haber transferencia de la propiedad, no del verdadero
propietario, sino del non-dominus. El adquirente no puede perjudicarse. Pero no
es cualquier posesión, sino una posesión cualificada, "como propietario". Es lo
que se llama posesión animo domini\ la posesión en nombre distinto de dueño y,
con mayor razón, la detentación (el servidor de la posesión), no surte efecto.
Una vieja sentencia del máximo tribunal, de 10 de enero de 1984, ratifica este
temperamento: "La posesión de bienes muebles equivale al dominio de ellos y a
su poseedor ha de reputarse propietario mientras no se pruebe lo contrario (art.
827 del CC derogado)"758.
3. La buena fe. La posesión debe ser obtenida de buena fe. Es la condición social
exigida por el artículo 948. La buena fe es la creencia, sin culpa lata, en la
propiedad del enajenante-transferente; el poseedor-adquirente cree haber
adquirido del verdadero dominus. La buena fe se presume (art. 914).
755 LAFIANDRA. Ob. cit., p. 21.

756 ROMERO. Ob. cit., p. 212.
757 SALEILLES, R. La posesión de bienes muebles, p. 103.
758 Anales Judiciales (1989), p. 569.
503
En el derecho germano se establece que la buena fe debe existir al tiempo de la
entrega. Si se entera más tarde que el enajenante no era propietario, no sufre
por ello perjuicio alguno, pues ya se habrá convertido en propietario (art. 932
del BGB).
El tema es controversial: ¿Es indispensable la buena fe? ¿Cesará ella si el
adquirente conocía que el vendedor no era propietario? Para la doctrina, no.
Según SALEILLES, jurídicamente, no está en la obligación de respetar esas
noticias759. CASTAÑEDA, siguiendo el mismo temperamento, considera que las
noticias que tenga el adquirente no pueden afectar ni enervar su derecho
contenido.
En la doctrina nacional se estima que la exigencia de la buena fe está demás en
el numeral 948. El ya citado profesor Jorge Eugenio CASTAÑEDA fue decidido
partidario de suprimirla; esto con mayor razón, pues en la transferencia de
dominio de inmuebles por medio del registro no se toma en consideración la
buena fe. Así conviene a los intereses del comercio jurídico. Conviene suprimir
la amenaza del comprador de bienes muebles, por tener conocimiento de una
primera venta del mismo bien. El motivo superior de toda esta cuestión reside
en que ese conocimiento que tiene el segundo adquirente de que su vendedor
no era el verdadero propietario es solo un derecho personal, sin carácter real
alguno.
"En rigor, no debe estimarse que hubo venta, porque tratándose de bienes
muebles ese contrato no es consensual; se concluye con la tradición"760.
Si el artículo 947 establece que la transferencia del dominio mobiliario se
perfecciona con la tradición, entonces el artículo 948 parece estar demás.
Operando la transmisión por la traditio la buena fe es irrelevante; ella solo vale
cuando se transfiere por el consentimiento (contrato)761.
371. LA EXCEPCIÓN A LA REGLA: LOS BIENES PERDIDOS Y LOS QUE INFRINGEN LA LEY
PENAL
I. El artículo 948 en su parte final establece, como excepción a la regla, a "los
bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal".
Vale la pena reflexionar sobre este extremo, pues conviene explicitar al
máximo la idea. Tocante a los bienes perdidos o extraviados no existe mayor
problema. Pero, ¿se puede decir lo mismo de la excepción a los bienes
"adquiridos con infracción de la ley penal"? ¿Cuáles son estos? Prima facie se
considera como tales a los robados o hurtados. Para la doctrina esta última
parte debe interpretarse en forma restrictiva, ya que de lo contrario, la
enunciación contenida en la parte primera del artículo 948 carecería de fin
práctico.
¿Quedarán excluidas las apropiaciones ilícitas y otros delitos? Jorge Eugenio
CASTAÑEDA, comentando el artículo 890 —precedente del 948— consideraba que
en efecto estos delitos, incluso el hurto, estaban excluidos; por consiguiente la
reivindicación se restringiría a los bienes robados o extraviados762.

760 CASTAÑEDA. Ob. cit., pp. 11-12.
761 En esto están de acuerdo L. MAISCH, Exposición de Motivos y Comentarios..., pp. 185-186; AVENDAÑO, J. Derechos Reales,
pp. 197-198.
762 CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 12.
504
II. Análogo debate se ha dado Tratado
en de
el Derechos
DerechoReales
español con respecto al artículo 464
—equivalente del 948 del corpus nacional—. El artículo 464 del código español
exceptúa al que ha sido privado del bien ile- galmente763; en consecuencia,
podía reivindicarlo. El problema es el alcance que deba darse al concepto de
"privación ilegal" sufrida por el propietario del mueble; no habla expresamente
de bienes robados o hurtados en la excepción. Fernando DÍAZ PALOS escribe que
esta materia plantea una atormentada cuestión interpretativa. Concluye
sosteniendo que es fundamental distinguir entre cosas sustraídas (también
hurtadas o perdidas) (soporte objetivo del hurto, robo, malversación,
realización arbitraria del propio derecho, robo del funcionario y demás asimila-
dos en tal aspecto dinámico de apoderamiento de bien ajeno), y cosas
entregadas o confiadas: o sea entregadas voluntariamente por el propietario
(presentes en la estafa y apropiación indebida, principalmente). La
consecuencia de todo ello es que "la norma de reivindicación se aplicará a las
cosas sustraídas, y que la norma de irreivindicación entrará enjuego para las
cosas confiadas, sin perjuicio de las acciones (penal y civil de naturaleza
personal, aparte de la indemnización unida a la penal) que corresponde al
dueño despojado frente al que dispuso de la cosa confiada"764.
III. A pesar de la laxitud de la norma del artículo 948, debe considerarse la
excepción en su exacto sentido. No se puede adquirir la posesión —y la
propiedad— de un bien mueble, cuando se trate de bienes sustraídos (robados,
hurtados) y perdidos o extraviados; o sea allí donde hay desapoderamiento
ilícito, en cambio aquellos bienes entregados o confiados voluntariamente por el
propietario (apropiación indebida, estafas, etc.) no están incluidos. Los
primeros son reivindicables, los segundos, no. De este modo, creemos que
debe interpretarse restrictivamente el precepto, puesto que de lo contrario
carecería de fin práctico la primera parte del artículo 948; así se brinda
protección civil al tercero adquirente. Es aquí donde cobra importancia la
afirmación de algunos tratadistas nacionales de que incluir el artículo 948 en la
normativa está demás, basta el 947.
372. IRREIVINDICABILIDAD DE LOS BIENES MUEBLES

En nuestros tiempos la reivindicación de bienes muebles casi no tiene aplicación.
La gran mayoría de la doctrina la descarta de plano, pues, como sostiene BONNECASE, ella
traería como efecto "la perturbación de las relaciones jurídicas".
I. Los bienes muebles enajenados a un tercero adquirente de buena fe y a título
oneroso no pueden reivindicarse, salvo que se trate de bienes
Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad, establecidas con autorización del Gobierno,
obtener la restitución, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeñado, sin reintegrar antes al establecimiento la
cantidad del empeño y los intereses vencidos.
En cuanto a los adquiridos en Bolsa, feria o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico
de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio".
764 DÍAZ PALOS, F. Posesión de muebles y apropiación indebida, p. 176.
robados o perdidos (art. 948, in fine). Pero incluso en este caso, se tornarían
irreivindicables si el poseedor los ha adquirido luego por usucapión (que en este
caso sería a La
losposesión
cuatrodeaños).
bienes muebles
II. Del mismo modo son irreivindicables los bienes muebles comprados en almacenes
o tiendas, aunque fueren robados o perdidos (art. 1.542 del CC). La norma figuraba
en los derogados artículos 85 y 86 del Código de Comercio.
III. Concurso de acreedores. Vendido un bien mueble a diversos compradores, también
es aplicable el artículo 948, y, por súpuesto, el artículo 1.136 que es más explícito,
pero resulta innecesario por ser solo una ampliación del anterior.
IV El título valor adquirido de buena fe es ir reivindicable. En efecto, así lo dispone la
Ley de Títulos Valores N° 27.287, publicada en El Peruano el 19 de junio de 2000: "El
título valor adquirido de buena fe, de conformidad con las normas que regulan su
circulación, no está sujeto a reivindicación" (art. 15). Por ejemplo un bono, aunque
fuere robado, si fue vendido a través de un agente de bolsa, el tercero adquirente no
puede ser desposeído del bono.
V. En los títulos al portador también la tradición perfecciona el negocio sobre ellos.
Según la Ley de Títulos Valores: "Para su transmisión no se requiere de más
formalidad que su simple tradición o entrega" (art. 22,1°).
De acuerdo con la misma ley: "Aun cuando el título valor al portador hubiere
entrado en circulación contra la voluntad de su emisor u obligado principal, este
queda obligado a cumplir la prestación a favor del tenedor de buena fe" (art. 24). Es
el caso que, si el título valor ha sido hurtado, por ejemplo al emitente, está obligado
a pagarlo a cualquier portador de buena fe a quien le hubiere llegado luego de
sucesivas negociaciones.
El solvens no podrá reivindicar el título del accipiens, que adquirió de buena fe, si se
desprendió de él voluntariamente. Esto excluye, obviamente, el pago al ladrón o al
que encontró el titulo, puesto que solo procede en los casos en que haya entrado en
circulación. Ergo, procede la reivindicación del título al portador que entra a la
circulación como secuela de un delito.
VI. El dinero (moneda) con que se paga el precio de las mercancías al contado es
irreivindicable —claro está, del ladrón— (art. 1.225 del CC).
Es difícil pero no imposible recuperarlo; solo si es identificable. Esto se refiere al
dinero usado por el ladrón (arts. 1.223, 2o párr., y 1.225).
VIL En rigor, del artículo 948 deriva la irreivindicabilidad de los bienes muebles. Basta
entonces la posesión. La reivindicación debe descartarse,
511
pues concederla "implicaTratado
que ladebuena
Derechos
fe,Reales
la posesión y el título de nada sirven.
Es inobjetable que esta segunda situación, por la precariedad e incertidumbre
del derecho a que da lugar, es la más dañosa, y debe ser desechada. Debemos,
entonces, volver a la regla medieval de que los muebles no son perseguibles",
opina CASTAÑEDA. Y agrega que contra los bienes muebles no debe caber acción
persecutoria; la posesión unida a la buena fe constituye un principio superior
que impide la reivindicación. Sólo probando la falta de uno de esos elementos
puede el verdadero propietario vencer al poseedor 765 . CASTAÑEDA llega al
extremo de considerar que la usucapión mobiliaria (art. 95.1) es innecesaria y
hasta peligrosa, "porque el plazo señalado legalmente puede dilatarse por las
causas que son atendibles en derecho, de donde resulta que el poseedor no
estará nunca seguro de haber consolidado su propiedad"766.
TÍTULO IV
INSTITUCIONES POSE^iagl:,;
765 CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 6, nota N° 6.

766 CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 23.
766 Cfr. MAISCH, L. Exposición y Comentarios..., p. 169.
PRESUNCIONES LEGALES A
FAVOR DEL POSEEDOR
CAPÍTULO I
373. LAS PRESUNCIONES. CONCEPTO Y CLASES
Entre los efectos de la posesión deben contarse las presunciones. El poseedor
resulta así beneficiado, aunque sea provisionalmente.
Las presunciones son normas jurídicas que dan por verdaderos o ciertos,
determinados supuestos de hecho, sea absolutamente, sea relativamente. De lo cual
se infiere que hay dos tipos o clases de presunciones, a saber: presunciones de
derecho y presunciones simples.
I. Presunción iuris et de iure, o presunción de derecho, es la que considera
determinada situación o hecho como verdadero, cierto, sin admitir prueba
en contrario. Su valor por tanto es indiscutible, apodíctico. Estas
presunciones son las menos en el Derecho civil.
II. Presunción iuris tantum, presunción simple, le otorga al hecho un valor
relativo, esto es, mientras no se pruebe lo contrario. Se puede decir que
estas últimas son las que más se presentan en el derecho civil que no puede
ser, por definición, absoluto, sino relativo.
Toda presunción supone el pre-asumir, el creer, el suponer, el conjeturar,
puesto que hay fundamento para ello, lo .cual requiere necesariamente de la buena fe
del poseedor; por el contrario, no existe cuando el poseedor es consciente de su
ilegitimidad e ilegalidad, y muestra además reiteración en su actitud al seguir
poseyendo el bien, no solo sin ningún derecho, sino atrepellando el de otro(945).
El sistema jurídico civil peruano reconoce cinco clases de presunciones iuris
tantum: a) presunción de propiedad (art. 912); b) presunción de posesión de los
accesorios (art. 913, párr. Io); c) presunción de posesión de los muebles (art.
913, párr. 2o); d) presunción de buena fe (art. 914); e) presunción de continuidad
posesoria (art. 915).
De todas estas, el código de 1936 solo reconocía a la primera y la última, o sea
las presunciones de propiedad (art. 827) y de continuidad posesoria (art. 829).
Además una tercera, la presunción de no interrupción (art. 828), que el código
vigente no recoge, a pesar de su trascendencia, y de la cual nos ocuparemos más
adelante (infra, N° 380). El Código de 1984 crea otras tres nuevas presunciones. A
continuación el estudio pormenorizado de ellas.
374. PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD

I. El sistema jurídico de la civilística contemporánea está edificado sobre la
propiedad. Reconoce en esta no solo al derecho subjetivo más completo,
sino inviolable. Sólo en casos extremos puede ser privado el dominus de
515
sus bienes; la expropiación, la confiscación, son algunas limitaciones al

dominio. Y al reconocerse esto estamos ya frente a JHERING, no a SAVIGNY.
JHERING entendía la posesión como la manifestación externa de la
propiedad. En esta tesis, SALEILLES pudo ver —A nuestro juicio, acerta-
damente- una grave contradicción. En efecto, JHERING recusó el sistema del
animus domini de SAVIGNY; para él, la voluntad de propietario no estaba en la
mente del poseedor, sino en el precepto del legislador, este último
establece quién es poseedor y quién tenedor. Pero al sostener que la
posesión era la manifestación externa de la propiedad, entró en una grave
paradoja. El sistema jurídico reinante da por ciertos estos principios, que
definitivamente ya no son verdaderos. Decir que todo poseedor es
reputado propietario, es sencillamente incompleto, no solo porque
contraviene las mismas excepciones que contiene la ley, sino porque en las
sociedades subdesarrolladas —y aun en las industralizadas del primer
mundo—, las estadísticas muestran claramente que no todos son
propietarios767 . Sobre todo si esto lo aplicamos a los inmuebles —en
especial la casa habitación— donde un buen porcentaje de personas son
inquilinas, es decir, poseedoras. ¿Por qué entonces presumir a todo
poseedor como propietario? El poseedor sabe que es poseedor, no pro-
pietario; es consciente de su derecho limitado —personal o real— y no de
uno mayor. Alguien ha dicho acertadamente que se puede concebir una
sociedad sin propietarios, mas no sin poseedores. Por eso estimamos que
en el futuro las legislaciones deberán corregir este defecto, y dar otra
orientación realista a la posesión. En este extremo, JHERING ha sido
superado por la realidad.
II. El artículo 912 trae precisamente esta presunción de que todo poseedor es
reputado propietario en tanto no se pruebe lo contrario:
"El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo con-
trario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al
poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con
derecho inscrito".
Lo primero que resalta de la norma es que se considera, se presume
propietario a todo poseedor. Puede ser respecto de bienes muebles o de
inmuebles -ya no como estimaba la ponencia de Lucrecia MAISCH VON
HUMBOLDT, solo a los muebles, y específicamente a los que no fueran
robados o perdidos—, y esto porque es en los inmuebles donde opera con
más intensidad este principio. En los bienes muebles el poseedor no es
reputado o presumido propietario, la posesión equivale al título, el
poseedor es propietario, naturalmente con las excepciones de ley (los
bienes robados o perdidos).
767 M. THATCHER, ex primera ministra británica declaró en una oportunidad que en su país solo el 77 % eran
propietarios. En los países tercermundistas o emergentes, estas cifras son menores.
516
Presunciones legales a favor del poseedor
La ratio o fundamento de la regla estriba en que, como se dijo, basándose el

sistema jurídico en la apariencia, da por admitido el hecho de que el
poseedor es generalmente propietario, aunque esto no sea del todo cierto.
El que una persona use un bien o disfrute de él, o el inquilino que conduce
un inmueble como casa-habitación, no significa que él se considere
propietario, ni mucho menos. Posee "en nombre distinto de dueño".
Para algunos, el objeto de esta presunción consiste en convertir, durante la
acción o proceso de reivindicación, en demandado al poseedor768. Empero,
el fundamento de la norma va más allá. No solo se pone en el caso de una
litis, sino en la praxis cotidiana. El que la reivindicación determine
finalmente que el poseedor no es propietario, es tan solo una hipótesis.
El principio general —todo poseedor es reputado propietario— además
está muy atenuado. Justamente esto se demuestra con las excepciones que
trae el precepto del numeral 912. Estas son dos:
1. Esta presunción no es oponible por el poseedor inmediato al poseedor
mediato. El codificador ha empleado la expresión "poseedor mediato"
en lugar de "aquel de quien recibió el bien" que utilizó el código
anterior. Esto, a nuestro ver, no resuelve el problema. Estamos
hablando de la presunción de propiedad que es rebatida por el
propietario verdadero. El poseedor mediato no siempre es el dueño; así, el
arrendatario es poseedor mediato respecto al subarrendatario (poseedor
inmediato); el arrendatario a su vez puede ser poseedor inmediato en relación al
usufructuario (poseedor mediato) que le cede su derecho, etc. No obstante, en
ninguna de estas dos hipótesis, a pesar de que el poseedor inmediato no pueda
oponer su derecho al poseedor mediato, significa que este se convierta en
propietario, si en efecto no lo es. Más apropiado entonces hubiera sido que
empleara la noción "dueño" y no simplemente poseedor mediato. Así la ratio de
la norma sería clara: el poseedor inmediato no puede ser propietario, porque
posee en virtud de que el dueño le concedió la posesión.
La presunción de propiedad es una presunción iuris tantum. Si se demuestra que
el poseedor es tan solo poseedor inmediato, entonces no podrá ser propietario.
Pero no porque —como sostenía la vieja teoría— posea para otro (el dueño),
sino porque posee en concepto distinto de dueño, posee a título de no dueño,
que es algo enormemente distinto a lo anterior.
La presunción, finalmente, beneficia a todo poseedor, cualquiera que sea el
título por el que posee, y además sean bienes muebles o inmuebles. No obstante,
no es un modo de adquirir el dominio, como en el derecho argentino (art. 2.412).
En rigor de verdades, esta presunción cobra ribetes especiales en los bienes
muebles, donde reiterada jurisprudencia ha establecido que la posesión equivale
al dominio de ellos. De ordinario, la posesión de los muebles coincide con la
768 Así, CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 85.
517
propiedad, al punto que es muy difícil distinguir entre posesión y propiedad. Sin
posesión no puede existir propiedad mobiliaria.
2. Esta presunción tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito. La
norma innovativa de la parte final del artículo 912 -no figuraba en el artículo 827,
sino en el 849 del código de 1936- es muy clara. Se fundamenta en el principio de
publicidad registral (art. 2.012). La inscripción de un derecho no admite
discusión.
Esto vale respecto de bienes inmuebles como de bienes muebles registrados (el
artículo 849 del código anterior solo aplicaba el principio a los inmuebles, hay
empero una enorme cantidad de bienes muebles sujetos a registro).
Cuando un derecho se encuentra registrado, es fácil distinguir entre poseedor y
propietario. Aquí no opera la presunción. Es por ello que la usucapión solo
procede cuando los plazos posesorios y demás requisitos se han cumplido (arts.
2.021 y 2.022). La publicidad que informa al instituto registral se impone así
sobre la apariencia.
375. PRESUNCIÓN DE POSESIÓN DE LOS ACCESORIOS
Se trata de una innovación que introduce el código en su artículo 913, párrafo
I o:
"La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios".
Es una derivación o consecuencia lógica del principio de accesoriedad (acce-
sorium sequitur principale). Principio que además está expresamente reconocido (art.
889). Tal el fundamento del artículo bajo comento.
En el Derecho patrio el vocablo accesorios debe entenderse en 'su acepción más
amplia. Comprende por consiguiente:
I. Los bienes o partes integrantes, o sea, aquellos que están unidos física-
mente al bien principal, de tal forma que no pueden ser separados sin
destruir, alterar o deteriorar a este (art. 887). Ejemplo: los ladrillos que han
servido para edificar una casa.
II. Los bienes accesorios propiamente dichos, esto es, los que continúan
manteniendo su individualidad, aunque que están permanentemente
unidos al destino económico u ornamental del bien principal (art. 888).
Valgan los siguientes ejemplos: el tractor de un predio agrícola, la faja
transportadora de una fábrica de harina de pescado.
III. Los frutos, o sea los rendimientos o provechos renovables que no afectan
ni disminuyen la sustancia del bien (art. 890). En otras palabras, no se
agotan, se reproducen más o menos periódicamente. Verbigracia: los
frutos que da cualquier árbol.
IV Los productos, que no son sino los rendimientos o provechos no reno-
vables extraídos de un bien (art. 894). Ejemplos: el petróleo, el gas y, en
general, diversos minerales que pueden extinguirse.
El hecho de que la expresión accesorios tenga una acepción amplia, se infiere
del texto del artículo 889.
518
376. PRESUNCIÓN DE LA POSESIÓN DE LOS BIENES MUEBLES

El artículo 913, párrafo segundo, dispone: La posesión de un inmueble hace
presumir la de los bienes muebles que se hallen en él.
El artículo 913 en su primer apartado establece que la posesión de un bien hace
presumir la de sus accesorios, ¿significará entonces que el precepto del segundo
párrafo es innecesario por redundante? Parece ser que hay un distingo. Mientras que
el primero se refiere a los accesorios que forman parte del destino económico u
ornamental del bien principal, en esta segunda hipótesis se comprende aquellos
bienes muebles que se encuentran dentro de un inmueble, pero que no forman parte
de su destino económico. Así, por ejemplo, los electrodomésticos, los enseres y
objetos que sirven de menaje, inclusive aquellos que no son de propiedad del
poseedor (dados en garantía mobiliaria, depósito, préstamo, etc.).
La norma tiene importancia en el mundo procesal: ¿Qué pasará si, en virtud de
un mandato judicial, se procede a embargar los bienes muebles que se encuentren
dentro de la casa del inquilino, aun los ajenos? Pues resultaría que estos últimos
podrían ser excluidos. Estamos pensando en una tercería de propiedad. Ello porque
se trata de una presunción iuris tantum.
377. PRESUNCIÓN DE BUENA FE

I. Corrigiendo un vacío del anterior, el código vigente establece esta figura en
el artículo 914:
"Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario.
La presunción a que se refere este artículo no favorece al poseedor del
bien inscrito a nombre de otra persona".
La presunción forma parte del sistema contemporáneo reinante. Por eso la
norma debe entenderse en conexión con la del artículo 912: Se presume la
buena fe del poseedor, justamente porque es reputado propietario. Una
prueba más de que el codificador hace girar las leyes en función del
dominio. Pero ya hemos dicho que el poseedor no es necesariamente
propietario; más aún, se puede decir que en nuestros países la gran mayoría
son poseedores, no propietarios.
Así se explica que la doctrina clásica entendiera la buena fe como la
creencia de ser dueño del bien769. La noción hay que entenderla ahora
como la creencia de ser titular de cualquier derecho (real o personal).
Se trata de otra función cardinal, de índole simple, o sea iuris tantum. La
buena fe se presume, la mala fe debe probarse por quien así la alegue. En
otras legislaciones, como la argentina, verbigracia, se dispone la presunción
769 Así, en vía de ejemplo, los MAZEAUD: "es la creencia, por parte del poseedor, de que es propietario de la cosa; o,
con mayor amplitud, de que es titular del derecho real que ejerce", p. 159. Conceptuamos que no solo abarca los
derechos reales, sino también los personales. La buena fe es una noción psicológica, sin que para nada tenga que ver
la naturaleza del derecho.
519
de mala fe770. En nuestro código no. La buena fe opera siempre en favor

del poseedor. Es la norma general.
II. El tema se ha desarrollado ampliamente con anterioridad (supra, N° 330).
Para el código, poseedor de buena fe es el que cree en la legitimidad de su
posesión, lo cual se produce: por ignorancia o por error; este último puede
ser error de hecho o de derecho (art. 906). El poseedor desconoce estas
causales que invalidan su título. No obstante se beneficia porque obra de
buena fe. La buena fe hay que entenderla en su acepción puramente
sicológica de ignorancia o error que padece, para nada hay que atribuirle un
significado moral de lealtad u honradez para con otra persona
(CARBONNIER)771. Que quede claro, pues, que la buena fe es una noción que
descansa en la ignorancia de los vicios invalidatorios.
De otra parte, es acertado que el código peruano en su artículo 906 se
refiera únicamente a la creencia en la legitimidad del título, el cual lo puede
obtener de cualquier persona, y no necesariamente del dueño, hipótesis esta
que tiene relevancia solo en la usucapió.
III. ¿Qué debemos entender por buena fe? El código no la define. Podemos
conceptualizarla como la creencia o convicción (presunción) del poseedor
de que su título es válido, legítimo. Es pues un concepto meramente
psicológico en que ignora los vicios invalidatorios que la afectan. Y por eso,
repetimos, sin que ello implique negar el aspecto ético, el concepto hay que
desligarlo de la honradez y la buena intención que rigen las relaciones
jurídicas.
En resumidas cuentas, buena fe y mala fe son conceptos contrapuestos,
incompatibles. La norma genérica que establece el numeral 914 en su
primer parágrafo es contundente: toda posesión es de buena fe; la mala fe
debe probarla su contradictor.
IV Ahora bien: el artículo 914 en su segundo párrafo trae una excepción: dicha
presunción no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra
persona.
Es una consecuencia natural del principio de publicidad que rige la
institución registral (art. 2.012). Nadie puede alegar ignorancia de aquellos
derechos que están inscritos, registrados.
Quiere decir que aquel que posee un bien registrado a nombre de otra
persona, no puede alegar buena fe, necesariamente es poseedor de mala fe,
puesto que su título es ilegítimo. No le son aplicables los supuestos de
770 El artículo 2.362 del Código argentino prescribe: "Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su
posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma".
771 En el Derecho nacional, en sentido contrario, AVENDAÑO sostiene que esta presunción de buena fe "está basada en
que el comportamiento del poseedor ha de entenderse, en principio, de acuerdo a los criterios de honestidad y
probidad". Vi de. La Posesión..., p. 38.
520
ignorancia o error (de hecho o de derecho) que estipula el numeral 906 del
código.
Cabe agregar, por último, que el precepto tiene aplicación así en los bienes
inmuebles como en los muebles que son materia de registro (arts. 2.043 a
2.045).
378. PRESUNCIÓN DE CONTINUIDAD POSESORIA

Se fundamenta en la antigua locución: Probatio extremis, media praesu-muntur
(probada la posesión de los extremos, se presume la del tiempo intermedio).
El artículo 915 prescribe:
"Si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume
que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario".
Su fuente inmediata es el artículo 828 del código derogado.
Si el poseedor prueba que ha poseído anteriormente, se presumirá que poseyó
también en tiempo intermedio. Es al igual que las anteriores, una presunción iuris
tantum. ¿Qué significará haber poseído antes? Entendemos que supone probar que se
poseyó al inicio del plazo posesorio. (Entre el comienzo y la posesión actual, se
presume que poseyó en el intermedio). Lo cual no exige necesariamente tener título
de adquisición de la posesión05Se puede poseer sin título, según acontece en la
usucapión inmobiliaria larga.
La norma tiene aplicación sobre todo en la usucapión o prescripción adquisitiva
de dominio larga en los inmuebles. Resulta así que el poseedor actual se beneficia con
el plazo posesorio anterior, en especial con la carga de la prueba. Aunque quizás tuvo
más importancia en el sistema pasado, donde se exigía 30 años; ahora solo se
necesitan 10 años.
379. OTRAS PRESUNCIONES NO RECONOCIDAS POR EL CÓDIGO

CIVIL
Existen otras muchas presunciones; algunas han sido legisladas por los códigos
derogados, otras en el derecho comparado. Veamos.
380. PRESUNCIÓN DE NO INTERRUPCIÓN POSESORIA

Es una consecuencia de la no interrupción (ininterrupción) —y no exactamente
de la continuidad— posesoria. La discontinuidad se debe al mismo poseedor y la
interrupción es obra de terceros.
En sentido estricto no debe confundírsela con la presunción del artículo 915,
que presume la posesión en el tiempo intermedio cuando el poseedor ha poseído
anteriormente. Esta presunción se refiere a que el plazo posesorio no fue
interrumpido, o si lo fue, es menor de un año. No se trata de una sutileza, sino de
algo importante para el cómputo en la usucapión.
381: PRESUNCIÓN LEGAL DE POSESIÓN, NO DE PRECARIEDAD
521
La terminología es de por sí anacrónica. El artículo 468 del Código Civil de

1852 establecía: "Se presume que todo poseedor posee para sí, entre tanto no se
pruebe lo contrario".
Jorge Eugenio CASTAÑEDA la consideraba innecesaria, por cuanto a todo
poseedor se le reputa propietario772.
Trasladada la hipótesis al derecho contemporáneo, no está demás aclarar que el
poseedor, en efecto, posee para sí, y no para otro. Lo cual no es lo mismo que poseer
como dueño. El arrendatario, verbigracia, posee para sí —y no para otro—, posee
"en concepto distinto de dueño", "a título de no dueño". Esta noción
transformadora liquida las viejas tesis (vide, supra, N° 323).
382.PRESUNCIÓN DE UNIDAD DEL TÍTULO

Según esta, se presume que el poseedor continúa poseyendo en el mismo título
posesorio, es decir, continúa poseyendo en similar concepto o carácter con que
adquirió la posesión del bien, salvo prueba en contrario. En el derecho comparado
esta presunción está reconocida. Así por ejemplo, en el Code.
La consecuencia lógica de esta presunción es que libera y exonera de probar la
naturaleza del título anterior al del poseedor. Acreditado el título actual, se presume
que poseyó con uno análogo anteriormente. Por cierto es una presunción iuris tantum,
toda vez que puede operarse un cambio en el título posesorio, muchas veces sin
mayores indicios externos. Tal lo que sucede con el constituto posesorio, la traditio
brevi manu, entre otros.
772 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. T. I, p. 88.
522
DERECHOS DEL POSEEDOR
CAPITULO VII
383. ENUMERACIÓN
El tema es ubicado por algunos juristas en el rubro referido a los efectos de la
posesión. Nosotros hemos querido darle autonomía, toda vez que son asuntos
diferentes. Veremos tres de los principales derechos de todo poseedor: 1) derecho a
sumar (adicionar) los plazos posesorios (art. 898); 2) derecho al reembolso de las
mejoras; 3) derecho a la defensa posesoria.
384. DERECHO A LA SUMA DE LOS PLAZOS POSESORIOS

La unión o accesión de posesiones significa que el poseedor puede sumar a su
posesión (o más exactamente, a su plazo posesorio), el plazo de aquel que le
transmitió válidamente el bien. La accesión posesoria está legislada por el artículo
898 del código:
"El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le
transmitió válidamente el bien".
Una norma similar se encuentra en el artículo 829 773 del código derogado,
aunque el artículo 898 del texto vigente mejora su redacción en dos extremos: 1) se
adicionan o suman los plazos posesorios y no como equivocadamente hablaba el
codex derogado de unir "las posesiones"; 2) la transmisión de la posesión debe ser
válida. Esto último trae a colación la noción de "título válido" que emplean algunas
legislaciones como la española, por ejemplo. Título válido es el justo título. El acto
jurídico que enajena la posesión debe constituir justo título. Así, la compraventa, la
donación, la permuta, etc. De modo tal que el poseedor pueda sumar un plazo
posesorio de igual naturaleza.
El tema tiene importancia en la usucapión. En la hipótesis del artículo 898, el
tiempo de usucapión del poseedor anterior se abona o suma al nuevo poseedor si
este es sucesor en el derecho de posesión de aquel; se establece una suerte de cadena
de transferencias válidas entre los poseedores que los antecedieron hasta completar
el periodo necesario. Se permite pues, al poseedor unir a su propia posesión, la de su
causante o causantes. No importa que la posesión sea: a) a título singular o particular
(el comprador une a su plazo posesorio el del vendedor; el poseedor usucapiente
vende y entrega el bien a otro). Pero siendo singular solo podrán unirse si no fueran
viciosas, y deben provenir una directamente de la otra, sin mediar interrupción entre
ambas(934); o, b) universal774. Por ello afirmamos que debe tratarse de posesiones
homogéneas u horizontales, es decir, sumarse entre posesiones mediatas, verbigracia,
y no una mediata con otra inmediata. Aquí se da, por tanto, una accesio temporis, o
773 Artículo 829 del Código Civil de 1936: "el poseedor puede unir a su posesión la de aquel que le transmitió el bien".
774 Cfr. LEVITÁN, J. Ob. cit, p. 78.
525
imputación del tiempo de usucapión ya transcurrido durante la posesión del anterior,

y la usucapión habrá de iniciarse de nuevo. No existe sucessio in usucapionem.
El fundamento de esta unión tenía mayor importancia, obviamente, en el
código derogado, sobre todo para la usucapión larga, ya que establecía 30 años para
esta (art. 871 del CC derogado), hipótesis en la cual la usucapió rara vez se alcanzaba
por una misma persona que hubiera poseído todo el plazo.
En el Derecho comparado, algunas legislaciones también consagran pal-
mariamente este criterio de la unión de posesiones. Así, el Code en su artículo 2.225
estipula que: "Para completar la prescripción, cabe unir a la posesión propia la del
causante, de cualquier manera en que se haya cedido, ya sea a título universal o
singular, ya sea a título no lucrativo u oneroso". También la establece el BGB alemán
(art. 943).
385. DERECHO AL REEMBOLSO DE LAS MEJORAS

En forma por demás incoherente el código derogado definía y clasificaba a las
mejoras en el numeral 1.538, dentro del contrato de locación-conducción. ¿Por qué
hizo esto? Seguramente en la convicción de que el arrendatario es el poseedor por
excelencia, y es él quien por ende introduce las mejoras al bien recibido en
arrendamiento. Luego trataba el instituto en los numerales 835 al 839.
Con mejor técnica legislativa, el código vigente regula las mejoras en capítulo
aparte, dentro de la posesión (Capítulo Quinto de la Sección Tercera, artículos 916 a
919).
Se observa un relajamiento en esta materia. Los abogados, y en general todos
los operadores del derecho, han desnaturalizado el instituto. Prácticamente todos los
contratos contienen cláusulas donde se indica que las mejoras quedan a favor del
arrendador (o dueño), sin dar lugar al reembolso. Afirmamos que, siendo las normas
de derechos reales de naturaleza imperativa, es preciso indicar que, las cláusulas
insertas en contravención de este principio, carecen de valor, pues implican el
ejercicio abusivo de un derecho por una de las partes contratantes. La reforma del
Código debe agregar un artículo, donde se establezca este principio con claridad, es
decir, que las mejoras son reembolsa- bles y que cualquier estipulación en contrario
carece de valor.
386. DEFINICIÓN
Los romanos las llamaron gastos. "Espensa o gasto es todo lo que fue des-
embolsado para una cosa determinada o empleado en ella" (BONFANTE).
¿Qué debemos entender hoy por mejoras? Son mejoras las transformaciones,
modificaciones o alteraciones materiales introducidas a un bien, con el fin de
aumentar su valor; pero no solo esto, sino que la noción es más amplia, también para
mantenerlo, esto es, para impedir su destrucción o deterioro, y, en fin, para darle
comodidad, lucimiento u ornato, es decir, para embellecer el bien.
526
Derechos del poseedor
387. CLASES DE MEJORAS

Dijimos que los romanos las llamaron espensa o gasto. "Se distinguen los gastos
para conseguir los frutos de una cosa fructífera y los gastos para la cosa misma, y
estos deben ser distinguidos en gastos necesarios, o sea, indispensables para la
conservación de la cosa, los cuales, a su vez, pueden ser ordinarios y extraordinarios;
gastos útiles, los que aumentan la utilidad de la cosa; gastos de lujo o recreo, los que se
emplean para aumentar su belleza"775.
En el Derecho patrio las mejoras están clasificadas de tres maneras: a) nece-
sarias, b) útiles y c) de recreo.
El código las define en su artículo 916:
"Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la des-
trucción o el deterioro del bien.
Son útiles, las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias aumentan
el valor y la renta del bien.
Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato,
lucimiento o mayor comodidad".
A continuación sigue la definición de cada una de ellas.
388. MEJORAS NECESARIAS
Un bien —sobre todo inmueble— al igual que cualquier otro (automóvil, bar-
co, avión, refrigeradora) exige mantenimiento, conservación para evitar su des-
trucción o menoscabo. Pues bien, estas son las mejoras necesarias: aquellas modi-
ficaciones materiales indispensables que se introducen en el bien a efecto de evitar su
deterioro o destrucción (art. 916, párr. Io). Se puede decir, desde esta óptica, que
tienden a su conservación y mantenimiento. Vaya el siguiente ejemplo: el inquilino, a
consecuencia de un temblor, repara las paredes y techos rajados de la casa que habita.
Estos gastos que efectúa deben ser luego reembolsados, es decir, pagados al
poseedor como máximo a la terminación de la relación contractual. Caso contrario el
dueño incurriría en enriquecimiento indebido. Estas mejoras se pagan en todo caso,
sean hechas de buena fe o de mala fe; en este último caso, luego de la citación con la
demanda (art. 917, párr. 2o, in fine).
389. MEJORAS ÚTILES

Son las modificaciones materiales que aumentan el valor y la renta del bien (art.
916, párr. 2o). No tienen el carácter de urgencia de las mejoras necesarias, pero de
todos modos contribuyen a elevar e incrementar el valor y la utilidad del bien que
conduce el poseedor. Verbigracia: en un bien inmueble que no posee los servicios
básicos de agua potable y energía eléctrica, y aun teléfono, la instalación (conexión)
de ellos supone una mejora útil para el dueño.
La norma tiene aplicación en varios supuestos. Veamos algunos de ellos. El
inquilino no puede introducir cambios ni modificaciones (es decir, mejoras) en el
775 BONFANTE, P., Instituciones de Derecho Romano, p. 245.
527
bien, sin el asentimiento o consentimiento del arrendador (dueño o titular de un

derecho real) (art. 1.681, 8o). Tocante al usufructuario, le son aplicables en materia de
mejoras (no solo útiles, sino también necesarias y de recreo) las mismas reglas del
poseedor (art. 1.015). En la copropiedad, las mejoras (necesarias y útiles) benefician
por igual a todos los copropietarios, con la obligación de pagarlas (reembolsarlas)
proporcionalmente a sus cuotas (art. 980). Como puede observarse, la regla básica es
que todo beneficiario de las mejoras debe reembolsarlas a quien las efectuó
(usufructuario, copropietario, inquilino, si contó con el consentimiento del
arrendador).
390. MEJORAS DE RECREO

Son las modificaciones y cambios que contribuyen a la mejor comodidad,
belleza, lucimiento y ornato del bien, sin tener el carácter de necesarias ni útiles (art.
916, párr. 3o). La noción es un tanto ambigua, puesto que si se introducen mejoras
que elevan el confort y lujo de un bien, de hecho están incrementando el valor del
bien, siendo implícitamente útiles. Diera la impresión que el legislador da un
concepto frivolo al término recreo. Así sucederá con el inquilino que construya una
piscina moderna en el inmueble, la misma que es de recreo y útil a la vez. La
diferenciación no es bizantina. La contradicción aparece cuando el poseedor no tiene
derecho al reembolso de las mejoras de recreo, si estas no pueden ser separadas sin
dañar el bien, y deja al dueño la "opción" de su pago (art. 917, párr. I o, in fine). De
hecho estamos ante una fuente potencial de conflicto. La norma debe ser mejorada.
391. PAGO CONFORME AL VALOR ACTUAL DE LAS MEJORAS

El código derogado estipulaba que el obligado a pagar las mejoras tenía
derecho de optar entre el costo o el valor actual (art. 837), vale decir, entre el valor
nominal y el valor comercial (actual), norma de suyo injusta. Con mejor criterio, el
legislador de 1984 establece que el poseedor debe ser reembolsado conforme al valor
actual de las mejoras, regla por demás acorde con la realidad económico-social de
nuestros días, signados por el encarecimiento de la economía.
El artículo 917 prescribe:
"El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles
que existan al tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que puedan
separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su valor actual.
La regla del párrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas después
de la citación judicial, sino cuando se trata de las necesarias".
El poseedor, es decir, quien introdujo las mejoras, tiene derecho a ser
reembolsado, según la clase a la que corresponda. Así, a) el reembolso de las mejoras
necesarias y útiles que existan al momento de restituir el bien, y b) el retiro
(separación) de las mejoras de recreo que puedan separarse sin dañar el bien, a
menos que el dueño opte por pagar su valor actual (art. 917). Ya hemos dicho que el
precepto es una fuente potencial de conflictos. Lejos de resolverlos, el legislador crea
problemas jurídicos.
528
Pero lo expresado antes no se aplica, es decir, el poseedor no tendrá derecho a

ser reembolsado para las mejoras útiles después de la citación judicial (con la
demanda), salvo que sean las mejoras necesarias.
De otra parte, fluye de la norma que el pago y reembolso de las mejoras útiles y
de recreo solo es pertinente antes de la citación con la demanda. Vale decir, aquellas
efectuadas de buena fe. En cambio las mejoras necesarias sí deben ser reembolsadas
de todas formas, sean hechas de buena o de mala fe. Es probablemente el único
derecho que asiste al poseedor de mala fe. Fuera de este, todas las demás son
obligaciones.
392. PLAZO PARA EXIGIR EL REEMBOLSO Y SEPARAR LAS MEJORAS

Estos plazos son los del numeral 919:
529
"Restituido el bien, se pierde el derecho de separación, y transcurridos dos

meses prescribe la acción de reembolso.
Creemos que los plazos son muy breves. ¿Por qué si la mejora no es
susceptible de separación, se va a ver perjudicado quien efectuó las
mejoras? ¿Por qué tan solo dos meses para la caducidad de la acción de
reembolso? Ya hemos dicho que el principio rector es que toda mejora es
reembolsable. De repente, debería aplicarse a esta hipótesis el plazo general
de la prescripción y la caducidad".
393. SEPARACIÓN DE LAS MEJORAS DE RECREO

El derecho de separar las mejoras de recreo del bien solo se tiene en tanto en
cuanto el poseedor se encuentre en poder del bien. Restituido que fuera este, pierde
el derecho de separar tales mejoras de recreo (ius tollendi). Se trata de un plazo de
caducidad, ya que no solo pierde la acción, sino el derecho mismo.
394. REEMBOLSO DE LAS MEJORAS NECESARIAS Y ÚTILES

De igual modo, una vez restituido el bien al dueño, la acción de reembolso por
las mejoras necesarias y útiles prescribe a los dos meses. Sobre esto último puede
darse una discusión: ¿es un plazo de caducidad o de prescripción? Si fuera de
prescripción, quiere decir que el poseedor tendría expedito su derecho para hacerlo
valer más allá de los dos meses. Parece ser, no obstante, que el plazo es de caducidad,
según el espíritu del legislador. Fuera de los dos meses, ya no tendría derecho de
exigir el reembolso por las mejoras necesarias y útiles.
Un último asunto por aclarar es el siguiente: en el código de 1936, el artículo
836 —fuente inmediata del actual artículo 919— establecía un plazo diferenciado:
dos meses para los predios urbanos y cuatro meses para los rústicos. ¿Cómo
interpretar el código vigente? Para algunos (L. MAISCH), esta es otra prueba del carácter
de exclusión y marginación del codificador con relación a los predios rústicos.
Nosotros creemos que el plazo sería el mismo para ambos tipos de bienes.
395. DERECHO DE RETENCIÓN

Está previsto en el artículo 918:
"En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el
derecho de retención".
. Su fuente inmediata es el artículo 839 del código abrogado.
El poseedor goza de este derecho de retención, a fin de ser reembolsado por las
mejoras.
Es el derecho o facultad que tiene un acreedor de retener en su poder el bien de
su deudor, si su crédito (obligación) no está suficientemente garantizado (art. 1.123).
El poseedor (acreedor de las mejoras) retiene el bien hasta que el dueño (deudor de
las mismas) pague las mejoras u otorgue garantía suficiente para cubrirlas. Al
poseedor le son aplicables las reglas generales del derecho de retención, conforme
dispone el artículo 1.131 del código.
530
El derecho de retención se ejercita de dos maneras:

1. Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la
obligación por la cual se invoca.
2. Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a
conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el
derecho de retención por una garantía suficiente (art. 1.127).
Esta retención cesa cuando el deudor la paga o la garantiza (art. 1.126).
396. DERECHO A LA DEFENSA POSESORIA

Todo poseedor tiene derecho a la protección del bien que posee. Lo puede
hacer de dos maneras, a saber: 1) por la vía personal o directa, y 2) por medio de los
interdictos y acciones posesorias.
I. Defensa extrajudicial. Defensa posesoria por la vía personal y directa. Es la
llamada tutela o autotutela posesoria. Puede el poseedor repeler la fuerza
que se emplee contra él y recobrar el bien, pero sin intervalo de tiempo,
vale decir, de inmediato (art. 920).
II. Defensa judicial de la posesión a través de los interdictos. Si transcurre un
lapso de tiempo (p. ej., un mes) ya no puede ocurrir a la autotutela, pues
supondría administrar justicia por su propia cuenta; en vez de ello recurrirá
a los interdictos y, de ser posible, a las acciones posesorias (art. 921).
Hay que entender ambas normas como que protegen al poseedor en sentido
amplio, esto es, no solo al poseedor propiamente dicho, sino también al tenedor,
incluido el servidor de la posesión. Siendo la posesión —en buena medida— un
poder fáctico, debe protegerse esto, independientemente de quien lo ocupe.
El tema es extenso y así será tratado en el lugar indicado (infra, N° 500 y ss.).
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531
TÍTULO V
ADQUISICIÓN,
CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA
DE LA POSESIÓN
ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
397. CÓMO SE ADQUIERE LA POSESIÓN EN EL DERECHO ROMANO

La posesión estaba compuesta de los elementos clásicos: subjetivo (animus) y
objetivo (corpus). Del mismo modo, se adquiere la posesión por la relación física o
hecho y por la voluntad o intención de tenerla. La posesión se adquiere pues corpore et
animo: apiscimur possessionem corpore et animo, ñeque per se animo aut per se corpore mr).
Además, no se necesita para el corpore estar en contacto directo, es suficiente con
tener el bien a su disposición776.
Veamos cada uno de sus elementos.
398. EL CORPUS
La adquisición puede tener lugar por ocupación y por tradición. La primera
corresponde a la adquisición originaria, y la segunda, a la derivativa.
776 PETIT, E. Ob. cit, p. 258.

I. Ocupación. La adquisición originaria tiene más rigor que la adquisición

derivada.
En la época antigua, la ocupación material debía percibirse claramente. En
los inmuebles (fundos) no basta con entrar o penetrar en ellos, se necesitan
ciertos actos: recorrerlos, ponerlos en cultivo o cercarlos (fijar los
linderos). En los muebles, basta con establecer una relación con el bien que
permita actuar sobre él, verbigracia, la pieza de caza caída en el cepo se
considera poseída por el cazador (IGLESIAS).
En el periodo clásico, bastaba para adquirir el bien con indicar el fundo
desde un cerro.
II. Tradición. Es un caso de adquisición derivada. Para adquirir la posesión de
un fundo no se necesita recorrerlo, basta con pisar en él. Por ejemplo, es
suficiente que el vendedor del fundo vecino lo señale desde una torre para
que comience a ser poseído por el comprador. Más tarde, ni siquiera se
exige esta vecindad777.
La "espiritualización „ de la traditio viene a oscurecer, en la época justinianea,
la noción realista de la posesión. En los muebles no exige que sean
aprehendidos materialmente. Basta que se encuentren ante el adquirente,
inpraesentia, in conspectu —adprehendere oculis et adfectu—%G), o que sean
depositados en su casa —depositio in domo—778, o puestos bajo la custodia de
un guarda —appositio custodis—%2), o que, tratándose de mercancías, sean
estas signadas o marcadas779.
Este derecho justinianeo, entonces, introduce varias innovaciones: ya no se
necesita la presencia física del bien; la posesión de las mercancías
almacenadas se adquiere por la entrega de las llaves del almacén; la
posesión de los esclavos se obtiene con la sola transmisión que hace el
vendedor de los instrumentos de compra. Eso es lo más saltante: la
aprehensión material de los bienes es sustituida por una declaración de las
partes (IGLESIAS).
399. EL ANIMUS POSSIDENDI

Junto al corpus debe existir la intención de disponer del bien con exclusión de los
demás. Tal es la affectio tenendi, el animus rem sibi habendi. Este animus debe reflejarse en un
acto objetivo de adquisición. El arrendatario, el comodatario, el depositario, siendo
detentadores, no pueden ser poseedores, es decir, poseen a nombre propio: neminem
sibi ipsum causam possessionis mutare potest(%4). Para convertirse en poseedor debe
apropiarse del bien, verbigracia, usurpar un fundo o estafar a alguien, o en todo caso
que intervenga en una relación contractual. La brevi manu traditio y el constitutum
777 Dig. 41, 2, 34 pr.

778 Dig. 41, 2, 18, 2.
779 Dig. 18, 6, 1, 2.
536
Adquisición de la posesión
possessorium son casos típicos de transformación del animus possidendi por mutación de la
causa possessionis.
Por exigencia del animus —lo que supone retener el bien como propio- no
pueden adquirir los infantes (menores), los locos, los enfermos mentales; el impúber
sí podía, porque la posesión es res facti, non iuris.
En el Derecho clásico no puede adquirirse por medio de extranea persona. Tal
principio desaparece en la época de los Severos, al admitirse —utilitatis causa— la
adquisición mediante el procurator, etiam ignorantP6^.
En el Derecho justinianeo se adquiere la posesión, etiam ignoranti, por persona
libre —per liberam personam— o por procurador —per procuratorem—, si bien se exige el
mandato especial o la ratificación (del magistrado) —ratihabitio—780.
LA CUESTIÓN DE LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN. TEORÍAS DE SAVIGNY Y

DE JHERING
El tema de la adquisición como de la pérdida de la posesión es otro de los
extremos sobre los que gira la polémica entre los dos eximios romanistas. Es de
capital importancia, no se le puede soslayar, bajo pena de enviar a la penumbra una
buena parte de la doctrina civilista. Según se opte por uno. o por otro, caeremos en el
subjetivismo o en el objetivismo. Huelga decir que este último es el que domina la
teoría contemporánea.
Para exponer sus postulados, ambos pretendieron ser rígidos con las fuentes
romanas. Quizá por eso es comprensible la tesis de la custodia en la aprehensión
física de las cosas (SAVIGNY). JHERING representa una superación y un mayor avance en
el pensamiento teórico. Recurriremos a una explicación resumida de las dos.
Finalmente, la postura ecléctica: la de Raymond SALEILLES.
TEORÍA ROMANA DE LA ADQUISICIÓN

En Roma no hubo desde el primer momento una teoría posesoria definitiva,
sino que empezó como concepto cerrado y ha ido ampliándose con las necesidades
de la vida social.
SALEILLES señala tres opiniones: 1, doctrina primitiva; 2, tendencia orientada a
liberarse del formalismo primitivo; 3, tendencia que pone en consonancia el derecho
con los fenómenos del mundo económico y de la vida real.
I. La primera es la opinión de los glosadores: se apoyaba en los textos que
exigían la toma material de la posesión del bien, colocar la mano sobre él.
Al comienzo de la ley Ia del título relativo a la posesión, inserta en el
Digesto, según PAULO, se nos da una etimología más o menos exacta de la
palabra possessio: allí dice que lo que caracteriza la possessio es el hecho de
colocarse sobre el bien (rei insistere){967). En cuanto a los inmuebles, los
textos dicen que el acto normal de adquisición de la posesión es poner la
planta sobre el inmueble y tomar así posesión de él. Se necesita asir y
780 Dig. 3, 5, 23 (24); Dig. 41, 1, 13 párr.; Dig. 41, 2, 42, 1.
537
tomar posesión material, pero no se necesita recorrer todo el inmueble,

basta pisar el inmueble781. Luego cesó el rigor, puesto que
CELSO782 equipara la entrada en el fundo a la designación de él, por ambas
partes, desde una torre inmediata, al verificarse la tradición; (aunque parece
que solo es una ampliación excepcional, y que todavía subsistía como regla
la entrada en el fundo mismo). Igualmente, en los muebles la primitiva
regla exigía la aprehensión corpore et tactu(910\ es decir, el acto de asir el bien.
Luego se consideró suficiente para adquirir la posesión, una mirada, mas
todavía es excepción a la regla primitiva; por último, cosa análoga sucedió
con la entrega de llaves; antes de toda entrega material hubo de admitirse,
efectivamente, para las mercancías encerradas en un granero, el que la
entrega de llaves bastara para adquirir la posesión.
De aquí dedujeron los glosadores que el acto normal de adquirir la
posesión y, por consiguiente, el corpus para la propiedad, era la aprehensión
material, el poner la mano sobre el bien; y los casos en que se daba por
supuesto el corpus, sin que hubiese aprehensión material, eran la tradición
simbólica o toma de posesión simbólica783.
II. La opinión de SAVIGNY. Este, por el contrario, vio en estos casos, no
excepciones y derogaciones, sino la expresión misma de la idea dominante
en materia de posesión.
"No es que el corpus implique necesariamente una forma de posesión
material ya realizada, sino pronta a realizarse".
"Supone un acto externo y visible que revela la existencia de una domi-
nación de hecho sobre la cosa misma, pero las condiciones de hecho que
han de engendrar la efectividad de esta toma de posesión en sentido moral,
son: 1) la disponibilidad de la cosa; 2) la posibilidad directa e inmediata a
someterla a su poder físico; 3) y último, la de excluir toda intromisión de
extraños"784.
La idea de dominación y de potestad que implica el fondo de la teoría de
SAVIGNY, y que significa, no el que el bien esté al alcance inmediato del que
lo posee, sino que esté bajo su inmediata custodia, de suerte tal que pueda
servirse de él cuando y como quiera, y servirse él únicamente; es la potestad
física en beneficio exclusivo de uno solo, ya que no realizada, por lo menos
realizable. Por ello exigía la presencia<973).
Luego se hará una exposición más detallada de esta tesis (infra, N° 402).
III. Sobre la tesis de SALEILLES, véase más adelante (infra, N° 404).
781 Ley 3a, párr. Io: Qitod autem diximus... non utique ita accipiendum est, ut quifundum possidere velit omnes glebas circumambulat; sed
sufficit quamlibet partem ejus fundi introire.
782 Ley 18, párr. 2: Si vicimum mihifundum mercato venditor in una turre demonstret.
783 Cfr. SALEILLES, R. Ob. cit., pp. 21-24.
784 SAVIGNY cit. por SALEILLES. Ob. cit., pp. 25 y 26.
538
Conservación de la posesión
402. TEORÍA DE LA "CUSTODIA" DE SAVIGNY

CELSO dice que si por orden mía deposita el vendedor en mi casa el objeto
comprado por mí, me convierto en poseedor inmediato por el solo hecho del
depósito en mi casa, aun cuando yo no esté en ella al traerla, y a pesar de que mis
esclavos ignoren, al recibirlo, mi compra, y aunque yo mismo ignorase que el
depósito ha tenido lugar785.
SAVIGNY no consideraba una condición formal, como sí los glosadores, la pre-
sencia del objeto; el depósito en casa del comprador tenía valor equivalente, pues
cuanto existe en casa de un individuo se reputa bajo la custodia del que la habita; y
para el dueño que ocupa la casa, la idea de poder y de dominación abarca todos los
bienes que hay en ella bajo su guarda, bajo su custodia. Cuanto está en su casa, si no
es por el dueño está por los esclavos, contra los atentados de terceras personas. En
otros términos, la custodia sirve de garantía y seguridad respecto a los bienes
depositados en esta forma, y sustituye, por consiguiente, a la entrega efectiva en
manos del accipiens.
Se dijo que la casa es un instrumento de aprehensión, a causa de hallarse bajo su
custodia, y a cubierto, cuanto en ella hay depositado (EXNER, LENZ, RANDA).
SAVIGNY entiende que el corpus no es el poder sobre el bien, sino el que este se
halle colocado bajo la potestad, o mejor dicho, bajo la guarda directa del poseedor786.
La custodia no es una extensión, sino el fondo mismo de su teoría; el poder material
y la dominación se pueden manifestar de distinto modo que por la tenencia material:
estar dispuesto a aprehenderlo al menor peligro de expoliación, como si lo
hubiéramos tenido ya en nuestras manos, o sea, la posibilidad inmediata de
aprehensión, y como garantía de ella, la presencia cerca del objeto, o en su defecto, la
custodia practicada por la seguridad material y el poder de ampliación que procura el
bien con los que lo guardan. Debe haber posibilidad inmediata, de lo contrario un
tercero lo aprehenderá y el poseedor dejará de ser dominador exclusivo(976).
Algunos discípulos de SAVIGNY (RANDA, WINDSCHEID, GOLDSCHMIDT) atribuyen un
carácter secundario a esta idea de actualidad, contentándose con la posibilidad de
dominación, sin exigir forzosamente que sea inmediata. Pero si ello sucede, la teoría
de SAVIGNY viene a tierra787.
JHERING criticó acerbamente ia teoría de SAVIGNY, sosteniendo que el error de este
consiste en que identifica la noción de la posesión con la del poder físico sobre el
bien, sin advertir que esta última no es más que una verdad relativa y limitada,
llegando a constreñirla de tal suerte, que pierde al fin toda la verdad y queda reducida
a ser la negación de sí misma.
SAVIGNY —argumenta JHERING— hace consistir la noción de la aprehensión en la
posibilidad física de obrar inmediatamente sobre el bien y de evitar toda acción
785 Ley 18, párrafo 2 (41, 2): Si venditorem quod emerim deponere in mea domo jusserim, possidere me certum est, quanquam id nemo dum
attigerif, y compárense los términos de la ley 9a, párrafo 3 (23, 3): Quid enim interest, inferantur volente eo in domum ejus au
ei tradanturl (se produce con anterioridad a la toma de posesión efectiva). Vide. SALEILLES. Ob. cit, p. 30, nota 2.
786 Cfr. SALEILLES, R. Ob. cit, pp. 30-34.
787 SALEILLES. Ob. cit, p. 44.
539
extraña. Exige como condición la presencia inmediata cerca del bien; "la presencia
material es la que entraña la facultad de disponer libremente de las cosas" (SAVIGNY).
NO obstante la posibilidad de la adquisición de la posesión mediante la custodia es
irreconciliable con la necesidad de la presencia personal de aquel que aprehende. En
efecto, ese poder solo no es suficiente, según SAVIGNY mismo; es preciso además, la
posibilidad de una acción inmediata, cerca del bien, y esta posi- blidad no existe para él
sino allí donde el que aprehende está presente cerca del bien.
Sin embargo, JHERING pone el caso de la posesión y la propiedad de la caza sin
examinar si han sido depositados en mi propio fundo o en pleno campo. El
jurisconsulto no exige una aprehensión corporal inmediata del bien cazado; admite,
pues, que la posesión del cazador puede comenzar en su ausencia. He aquí, pues, un
caso indudable de adquisición de la posesión, sin que el adquirente esté cerca del
bien. Es, por tanto, imposible que la posibilidad de una acción física inmediata sea
una condición absoluta de la aprehensión788.
Rudolf VON JHERING adelanta dos ejemplos donde no basta la aprehensión, y no
hay posesión: 1) los panales de miel (de un enjambre de abejas que no me pertenece)
formados en mi árbol; (¿por qué no hay posesión?); 2) la adquisición del tesoro (entre
los romanos había diferencias). Para SAVIGNY, ¿cómo puede concederme la posesión
del terreno escondido en el muro de mi casa?, porque yo no puedo obrar
inmediatamente sobre ese terreno mientras no haya perforado el muro (Hay
custodia).
JHERING concluye que la teoría de SAVIGNY sobre la aprehensión, lleva a con-
tradicciones palpables: ora la presencia es necesaria, ora no lo es; ya la seguridad del
poder físico basta, ya no789.
También Raymond SALEILLES —siguiendo a JHERING— critica la tesis de SAVIGNY.
Afirma que existen casos en que no hay posibilidad inmediata de dominación, y, sin
embargo, se adquiere la posesión, como sucede en el ejemplo del jabalí que cae en la
trampa del cazador; y hay otros en los cuales se presenta dicha posibilidad sin que sea
seguida directamente de posesión; de modo que el concepto de posibilidad de
dominación no es la idea inseparable y el factor determinante de la teoría de la
posesión; hay, por consiguiente, que buscar otra razón, y el concepto de SAVIGNY
queda reconocido incapaz de explicar por sí mismo la teoría de la posesión790.
403. TEORÍA DE JHERING

Rudolf von JHERING conceptúa a la posesión como el aspecto éxterno —la
exterioridad— de la propiedad.
788 "JHERING ve aquí el carácter inmaterial de la relación jurídica. Como el derecho al fin radica en la intención, la
aprehensión jurídica se verifica sin necesidad de actos exteriores materiales por parte del sujeto"; nota a pie de pág.
de POSADA, quien cita el artículo 438 del Código español. Vi de. JHERING, R. El fundamento de la protección posesoria,
p. 168.
789 Cfr. JHERING. Ob. cit, pp. 166-171.
540
Considera que la seguridad de la posesión no descansa solo en el elemento

físico, es decir, en medidas de seguridad tomadas para protegerla, sino también en el
elemento moral o jurídico, a saber, en el temor de lesionar los derechos de otro,
inspirado por el sentido jurídico o por la ley.
Fundamenta su tesis a través de varias premisas, que podemos sintetizar así:
1. El derecho romano admite la posesión en varios casos en que no hay ni
vigilancia personal sobre el bien, ni medidas reales para su seguridad.
Ejemplos: a) la posesión de los fundos lejanos y de los saltus hiberni et oestivi\
b) a nivel de muebles, los esclavos ausentes, y el animal cazado caído en el
lazo del cazador.
2. Esta continuación de la posesión no puede ser explicada por el poder
físico. Sólo puede hablarse racionalmente de poder físico sobre el bien
cuando se está cerca de él, o si se le guarda siendo imposible tomarla al
primero que llegue. Pero si se aleja, el poder cesa, y no puede impedir a
otro ocupar el fundo. Ergo, ya no se manifiesta; irónicamente dice JHERING
que sería un poder físico... sin realidad física.
3. Esta posibilidad (de reproducir a voluntad el estado original), mientras
existe, no descansa en el elemento físico, sino en el elemento jurídico y
moral de la posesión. Tiene cierta apariencia de verdad en los objetos que
el poseedor tenía bajo su guarda personal o real (custodia), pero aun para
esos objetos no es verdad más que a medias. Ejemplo: no bastan las
cerraduras, muros, cerrojos, cajas y bolsas para la seguridad de mis
muebles, sino que a estos obstáculos exteriores, se juntan también las
barreras invisibles con que el derecho rodea mi propiedad; el orden
jurídico, el sentido jurídico extendido en el pueblo, el temor del ladrón a
ser descubierto y castigado. Para JHERING el Código Penal, al sancionar el
robo, pesa más que todas esas medidas de seguridad mecánica. Aquí la
seguridad de la posesión descansa exclusivamente en esas garantías morales y
jurídicas, y no su relación física con el bien. En síntesis: la seguridad de la
posesión descansa esencialmente en la protección jurídica concedida a la
relación de derecho del hombre con el bien791.
Hasta aquí la fundamentación referida a la propiedad. Ahora veremos su
aplicación a la adquisición de la posesión.
Estima JHERING que el origen de la posesión es de menos importancia que la
propiedad; en esta se confunde por completo con la existencia. Se demuestra la
existencia de su propiedad solo con la prueba de su origen. En la posesión no,
porque siendo un estado de hecho que puede ser demostrado como tal, verbigracia,
la existencia o tenencia de un bien, no se necesita remontarse hasta el origen. Para
demostrar la posesión de mi casa, de mi ganado, etc., no tengo necesidad de probar
que he adquirido la posesión; salta a la vista que yo poseo. Lo mismo el campo que
he cultivado hasta hoy día.
541
Pero en la posesión de un fundo que compré en invierno, recibí la tradición y

no lo he cultivado; para probar aquí el estado, hay que remontarse hasta el acto de
adquisición de la posesión.
Toda la teoría de la adquisición de la posesión debe referirse a la visibilidad que
influye sobre su seguridad. El propietario del bien debe ser visible: omnia ut dominum
fecisse oportet.
¿Cómo se hace visible? La adquisición de la posesión no es solo por el acto de
aprehensión del poseedor. A veces no se necesita que yo vea los bienes para
adquirir. Ejemplos: 1) un fabricante de ladrillos lleva, cerca de mi edificio, los
ladrillos que yo le he pedido; 2) el jardinero conduce los árboles a mi jardín. ¿Se dirá
que para adquirir la posesión de los huevos puestos por mis gallinas o mis palomas es
preciso que yo los vea? Sería una formalidad inútil.
En todos estos casos, la posesión nace, pues, en ausencia y sin la aprehensión
del poseedor, suponiendo en él la voluntad de adquirir. ¿Esta voluntad, debe pro-
barse? No. La relación de hecho encierra en sí misma la presunción de la voluntad
del poseedor; al contrario, toca alegar y probar el defecto de la voluntad.
No basta a veces pues someter el bien al poder físico. Por ejemplo, un enjambre
de abejas que pertenece a otro se ha posado en mi árbol; un tercero se apropia del
enjambre y de los panales de miel; ¿hay aquí robo? No. Se me niega la posesión
porque yo no hice lo que hubiera dado valor a esos panales, apoderarme de ellos.
JHERING entiende fundamental esto: la comprobación del hecho de la
intención de ser propietario. Llega a ser poseedor, conforme a esto, aquel que
ya ha puesto o hace poner el bien en una posición que corresponde a la propiedad y
que de este modo le señala como pretendiente a la propiedad.
En la mayoría de los bienes, este estado se confunde con la detentación moral,
cuyo acto de aprehensión no es más que el primer momento. Empero hay bienes en
que ello es imposible. Todos los bienes inmuebles, principalmente, que están libres y
al descubierto: campos, pastos, praderías, bosques, lagos, terrenos para edificación:
esta detentación corporal, o para hablar como SAVIGNY, el poder físico falta; la
propiedad sobre esos bienes no se manifiesta en el estado del bien mismo, sino por
actos aislados del poseedor, que se repiten periódicamente. Se reconoce el
propietario del campo en aquel que siembra en él, etcétera.
En cuanto a la adquisición de la posesión, el comprador del campo o bosque
debe tomar la posesión de él; puede sustituir la toma real. El efectuar un paseo, es un
acto que no procura el poder físico sobre el bien, sirviendo solo para comprobar la
transmisión de la posesión y de la propiedad, que se realiza mediante el acuerdo
recíproco. Lo que falta a este acto en fuerza real y en eficacia, es decir, con relación a
la sumisión física del bien, se suple mediante las circunstancias jurídicas que le
acompañan; aquí reside la energía del acto. Mientras que en otros casos la
aprehensión es un acto real que tiene por objeto entregar efectivamente el bien a
aquel que lo recibe; aquí es una pura formalidad. En la concepción de JHERING,
bastaría con declarar ante un notario y testigos su intención de aprehender y poseer
el fundo que ha comprado(982).
542
Adquisición de la posesión
La mancipatio y la vindicado exigían también en su origen la presencia en el
fundo, y la práctica nueva prescindió de esta traba. Plantea que se deje de lado la
necesidad de la presencia cerca del bien cuando esté desprovista de importancia,
mostrándose aquí a favor de la tradición simbólica: asevera JHERING que lejos de ver
en esta noción una desfiguración de la noción posesoria, encuentra más bien un
progreso de ella. ¿Qué diferencia hay en recibir las llaves de la casa, o del
subterráneo, en un lugar inmediatamente próximo o a alguna distancia? Para los que
la niegan, dice que es un efecto de esa apreciación exterior y material, que hace
abstracción del elemento ideal de la posesión para hacer gravitar toda la fuerza sobre
el elemento físico.
Otra prueba: la ocupación arbitraria del fundo de personas ausentes. Aquí no
basta el poder físico del ocupante, que no procura inmediatamente la posesión, sino
solo cuando el poseedor, después de conocerla, no hace nada para hacer valer su
posesión. La única persona que puede oponerle resistencia no la hace, y desde ese
instante debe conceptuarse como autorizado. Lo que cambia es el elemento ideal,
moral de la posesión, es decir, el reconocimiento del estado de posesión actual,
atestiguado por la inacción del poseedor precedente(983).
(982) JHERING. Ob. cit, pp. 198-205.

(983) JHERING. Ob. cit, pp. 207-210.
543 ¡^■■lll
404. TEORÍA DE SALEILLES Tratado de Derechos Reales
Raymond SALEILLES -siguiendo a JHERING- critica la tesis de Friedrich Karl von SAVIGNY.
En muchos aspectos continúa a JHERING, en otros lo niega. Lo cual ha originado que, más que
una síntesis entre ambos, la doctrina lo considere subjetivista, como si volviera a las posiciones de
SAVIGNY. Aquí sus postulados.
I. Adquisición de inmuebles. SALEILLES observa que el solo hecho de instalarse en un predio
no basta para revelar al propietario, puede haber otro que aun ausente obre como
propietario, y por ende como poseedor.
Por eso -agrega- debemos buscar la exteriorización del derecho de propiedad en las
circunstancias que acompañaron a la toma de posesión. Hay que remontarse al origen de
la posesión y tener en cuenta aquellos actos cuya índole revelan al propietario.
El origen de esta posesión puede reconocer dos causas: una transmisión en la cual tome
parte el antiguo poseedor, o una ocupación unilateral, en la cual, por consiguiente, no haya
intervenido el precedente poseedor792.
II. En los muebles. Para que exista el corpus, siempre basta la detentación material. Todo el
que tenga en sus manos un mueble, tendrá el corpus requerido para adquirir la posesión,
sin que sea preciso distinguir, como en los inmuebles, si hubo o no de su parte ocupación
clandestina. Y es que, en materia de muebles, los propietarios no acostumbran abando-
nar, siquiera momentáneamente, el bien: de modo que la detentación material es el signo
más claro y visible de la propiedad.
Así es que la aprehensión material de un bien mueble hace adquirir siempre el corpus
posesorio. Sobre esto no hay duda alguna: la única que puede suscitarse es la de si hay
actos que, a falta y sin aprehensión corporal, pueden dar el corpus posesorio.
Al igual que en los inmuebles, hay que buscar una afirmación externa del derecho de
propiedad, y esta puede ser más o menos severa, según se trate de tradición o de
ocupación793.
III. Tradición. Hay tres hipótesis principales, conforme a los textos, en las cuales puede
adquirirse la posesión independientemente de la toma de posesión material:
1. Entrega de llaves (se concilia con las dos teorías).

793 JHERING. Ob. cit., pp. 79 y 80.
544
2. La marca puesta sobre las mercancías Conservación de la posesión
compradas y que quedan en poder del vendedor (sin
colocarlas en lugar cerrado, pero marcándolas con un signo).
3. En materia de venta de esclavos, la entrega de los títulos de propiedad794.
Resumiendo: en el orden de los hechos, la posesión es una relación que tiene un valor jurídico,
sin decir por esto que sea aun una relación que forzosamente tenga el valor de un derecho.
Salvo las res nullius, todos los bienes se hallan al servicio económico de alguien.
Respecto a todo objeto del mundo físico, hay alguien que debe ser considerado como el que lo
tiene sujeto a su servicio: entre todo bien y el que se sirve de él, hay un vínculo de
subordinación económica, de disfrute económico795.
(986)
(987)
JHERING. Ob. cit., p. 81.

JHERING. Ob. cit., pp. 127-128.
545
ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN EN EL
CÓDIGO CIVIL PERUANO
405. LA ORIENTACIÓN OBJETIVISTA DEL CÓDIGO PERUANO

CAPITULO III
Siguiendo a JHERING, en Perú el código en este extremo es objetivista; la posesión se adquiere
con la relación de hecho —y también de derecho— que establece el hombre sobre el bien.
Naturalmente esto no quiere decir que no haya animus, como vulgarmente algunos mal interpretan
a JHERING; lo que no existe es animus domini.
Es tan cierto esto que la posesión no requiere necesariamente la custodia. Además de la
aprehensión, mucho más popularizada es la tradición. Difiere esto de la corriente del código
argentino anterior que, continuando a SAVIGNY, establece la doctrina subjetivista en su artículo
2.374. Acorde con eso, "la aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto
personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla"796.
406. MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIÓN. NOCIÓN

"Son los diversos procedimientos que pueden emplearse para llegar a adquirir la posesión de
una cosa"797.
Sobre el momento en que se adquiere la posesión ya hemos tratado antes. El código
—repitiendo la norma del artículo 843 del derogado— reconoce dos modos de adquirir la
posesión. Modos que, además, son los admitidos umversalmente.
El artículo 900 dispone:
"La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que
establece la ley".
De esto se deduce que hay dos modos o formas de adquirir la posesión. Adquisición
originaria (la aprehensión) y adquisición derivativa (la tradición). La adquisición del corpus
posesorio es pues a título originario o a título derivativo.
En el Código Civil se dan las siguientes situaciones:
1. Adquisición de bienes nullius (arts. 929 y 930); la posesión se adquiere aquí por
aprehensión (en muebles).
2. Adquisición de bienes que otro posee, sin su consentimiento; verbigracia, el caso de
desposesión violenta o clandestina del anterior.
3. Adquisición de bienes que otro posee, pero con su consentimiento; el caso de la tradición
(art. 900).
407. MODOS DE ADQUISICIÓN ORIGINARIA

La posesión se obtiene en modo orginario, o por acto unilateral, cuando el adquirente no
recibe el bien de nadie; lo toma sin consentimiento de un poseedor anterior (sucesión por acto
entre vivos y sucesión testamentaria) o sin autorización de la ley (sucesión intestada).
408. LA APREHENSIÓN
796 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p. 105.

547
I. Tratado dela
La posesión originaria se adquiere mediante Derechos Reales (adprehensio) o sea poniendo la
aprehensión
mano sobre el bien, si es mueble, o asentándose en él, si es inmueble (MESSINEO). La
primera opera para los bienes muebles, mientras que la segunda (ocupación), rige en los
bienes inmuebles.
La adquisición posesoria a través de la aprehensión unilateral no es muy común, más
bien rara (ejemplos: robo, descubrimiento y similares). Se observa aquí la "aprehensión"
física y directa del bien. Fuera de la aprehensión, algunos consideran la desposesión
(SALVAT, PAPAÑO).
La adquisición se da cuando la posesión surge de nuevo para el adquirente (HERNÁNDEZ
GIL).
II. Para adquirir la posesión por aprehensión —siendo unilateral— no se necesita ninguna
voluntad de un poseedor anterior, aunque se plantea la siguiente interrogante: ¿se
necesita la voluntad para adquirir? Algunos piensan que sí es indispensable la voluntad
del adquirente (VALENCIA ZEA), y otros consideran que no es necesaria la capacidad de
obrar (MESSINEO). En realidad en nuestro sistema la capacidad es relativa, así se demuestra
que, en algunos casos, los menores y los incapaces, pueden adquirir la posesión, e
inclusive la propiedad de los bienes nullius (arts. 929 y 930). Esto ya se manifiesta en las
fuentes del derecho romano, si bien de manera compleja798.
Lo trascendente en la aprehensión es que el poseedor entre en relación directa con el
bien, y muestre su dominación.
III. Generalmente se adquiere de modo originario, con la puesta de mano sobre los bienes
nullius (productos de la caza y de la pesca); también es originaria la posesión que
ilícitamente obtienen el ladrón, el bandido, el estafador, el usurpador de un predio ajeno.
Pero el denominador común, lo que caracteriza a ambas hipótesis, es que el poseedor no
necesita de su poseedor anterior, su posesión es nueva, no la deriva de nadie. Por eso es
originaria. No hay causante o transmitente,
IV La adquisición originaria del artículo 900 se circunscribe hoy prácticamente a los bienes
muebles, específicamente a los nullius. Así, el artículo 929 dispone que las conchas, las
piedras y similares (coral, etc.) pertenecen a quien las aprehende. Por igual el artículo 930
establece que los animales de caza y pesca pertenecen a quien los coge, o basta que hayan
caído en las trampas. Agreguemos los casos de usucapión mobiliaria o inmobiliaria larga
(arts. 950 y 951). Todos estos son casos de posesión originaria, vale decir, que se adquiere
directamente, en forma unilateral, no por transferencia.
En cuanto a los bienes inmuebles, la adquisición originaria —llamada ocupación— es muy
rara. En nuestro sistema no existe. Se considera que los bienes inmuebles no pueden
dejar de tener dueño (no hay inmuebles nullius), y los predios (tierras) abandonados
durante veinte años pasan a poder del Estado (art. 968, 4o del CC). El código argentino
todavía regula la ocupación (art. 2.375), aunque en rigor refiérese a la aprehensión.
409. LA OCUPACIÓN
El otro modo originario de adquirir la posesión es la ocupación (ocupatio), que también hace
obtener la propiedad.
Adquirir por ocupación significa poseer originariamente un bien inmueble.
798 Así, el destacado profesor español HERNÁNDEZ GIL, quien cita el artículo 443 del Código de su país, y con cuyo criterio coincidimos. Ob.
cit., p. 278.
548
Adquisición de la posesión en el Código Civil peruano
En sentido estricto la ocupación es el modo (muy antiguo) de adquirir la posesión —y la
propiedad— de un bien immueble de nadie (res nullius inmobilia- rius), a través de la aprehensión y
con ánimo de ejercer el dominio. Es consecuencia del principio romano res nullius cedit occupanti.
Modernamente la ocupatio se restringe únicamente a la apropiación de bienes muebles, pero en
tal caso toma el nombre técnico de aprehensión (adprehensio).
El asunto es claro: para el derecho moderno no existen bienes inmuebles nullius, pues todos
los predios abandonados y que no pertenecen a ningún particular corresponden al Estado.
Si se ocupa ilícitamente un bien inmueble de alguien por medio de la violencia, entonces ya no
es ocupatio, estaremos frente a la comisión de un delito de usurpación. De todos modos, hay que
advertir que si el agraviado no acciona oportunamente, el usurpador podría convertirse en
propietario por usucapión (art. 950, ap. 2o).
410. MODOS DE ADQUISICIÓN DERIVATIVA

Se la conoce también como adquisición bilateral. Supone una cadena, conjunto o unión de
posesiones. Es posesión derivativa aquella eñ que el adquirente fundamenta su posesión en la de
otro anterior (causante) que se la transfirió. Representa la figura opuesta de la originaria.
Ejemplos: Io, la posesión del usufructuario es derivada, pues la recibió del nudo propietario
(lo mismo puede decirse del usuario, habitacionista, arrendatario, etc.); 2o, la posesión que fluye de
un acto jurídico traslativo de la propiedad (el adquirente o comprador es poseedor derivado); 3o, la
del heredero (art. 660).
El artículo 900 del código reconoce también esta forma de posesión. Y es la más común en
nuestros días. La posesión derivada recibe el nombre de tradición.
I. La adquisición mediante entrega de la posesión (adquisición derivativa) se repite, como
dice HEDEMANN799, millares de veces al día. En la venta de mercancías, en el alquiler, en la
entrega de dinero por vía de préstamo, en el pago de jornales. En todos estos actos
estamos frente a la traditio.
II. La adquisición derivativa es: inter vivos o mortis causa. La primera se da cuando un poseedor
vivo la transmite a otro igualmente vivo ("sucesión por acto inter vivos"). La segunda es la
que transfiere el causante a otra persona viva ("sucesión por causa de muerte" o
"sucesión hereditaria") (VALENCIA ZEA).
En cualquiera de las dos modalidades (inter vivos o mortis causa), la posesión no la adquiere
unilateralmente, debe haber pertenecido a otro poseedor; se establece así una relación de
"causante" a "sucesor".
III. La posesión puede ser:
1. Adquisición derivativa-traslativa: aquella en virtud de la cual la posesión adquirida es
la misma que ostentaba el transmitente. El proceso de transmisión es completo y
perfecto. La adquisición derivativa-traslativa equivale a sucesión.
2. Adquisición derivativa-constitutiva: cuando la posesión adquisitiva depende o
procede de la posesión del transmitente, pero no es
exactamente la misma. No hay plena identidad de contenido, aunque exista comunicación y
derivación entre ambas posesiones800.
IV En los modos derivativos, la enajenación se produce siempre por cesión hecha a otro, bien
sea a título oneroso o gratuito.
799 HEDEMANN, Tratado de Derecho Civil., II, p. 62.

549
411. LA TRADICIÓN (TRADITIO) Tratado de Derechos Reales
La traducción literal de tradición (traditio) es "entrega". Decir que la tradición es la forma más
importante y usada de adquirir la posesión es simplemente una perogrullada.
I. En el Derecho moderno entendemos por tradición todo traspaso posesorio
(DIEZ-PICAZO) que se verifica con el asentimiento del anterior poseedor (tradens) y el ánimo
del que recibe (accipiens) de adquirir el bien. De lo cual fluye que la tradición es
necesariamente bilateral801.
En términos parecidos la concibe Manuel ALBALADEJO, como "la entrega de la posesión de
la cosa con ánimo del que da (tradens) y del que recibe (accipiens) de transmitir y adquirir,
respectivamente, el derecho (propiedad, usufructo, u otro que sea) sobre ella". De ella
derivan "dos elementos: uno corporal, la transferencia de la posesión; otro espiritual, el
acuerdo de ambas partes sobre el traspaso del derecho"802.
Esta voluntad de transferir del cedente y de adquirir la cosa por parte del accipiente no
solo se observa en la posesión; sucede lo mismo con la propiedad 803 , la garantía
mobiliaria (antes, prenda), el usufructo, etcétera.
II. Aspecto importante en la tradición es que debe efectuarse de forma voluntaria
(MESSINEO). Las definiciones anteriores lo confirman. Nada más opuesto a la tradición
—por ser bilateral— que aquella fuerza o coacción moral o física que la invalidaría, por
incurrir en vicios del consentimiento. La tradición implica el asentimiento (más que
consentimiento) del tradente y la voluntad del accipiente. Resultado: la tradición es
voluntaria.
La tradición convierte al accipiente (adquirente) en poseedor. La forma más notoria de
tradición es la real o efectiva (especialmente en los bienes muebles), pero no la única. Al
lado de ella se observan otras modalidades de ficta traditio, que se verifican a través de
"determinadas formalidades legales". Hay, en suma, una tradición real y "una serie de
medios más o menos espiritualizados que tienden a facilitar la investidura en el
adquirente de la condición de poseedor y que se conocen, por ello, con el nombre de
tradición simbólica o de tradición ficticia" (DÍEZ PICAZO). Estos "medios espiritualizados"
no son otros que la traditio brevi manu, el constitutum possessorium, la tradición documental.
III. Los comparatistas suelen hablar indistintamente de muebles e inmuebles en la tradición
posesoria (p. ej.: Italia, Argentina). El Perú, fiel al consensualismo francés, ha negado esta
posibilidad. En nuestro país, solo existe traditio real en los bienes muebles, está decartada
en los inmuebles; en estos la propiedad —y por extensión la posesión— se obtiene por el
contrato (arts. 949, 1.352).
IV Coincidimos con MESSINEO, en que la adquisición de la posesión por tradición no es una
forma de sucesión en un derecho, puesto que la tradición es un acto jurídico, no un
negocio jurídico. "Se habla, sin embargo, de adquisición derivativa, solamente para
subrayar que la adquisición de la posesión tiene lugar con el asentimiento y la participación
del anterior poseedor y no por el solo comportamiento de quien adquiere la posesión,
801 El Código argentino anterior la definía en términos similares en su artículo 2.377, 2a parte: "Habrá tenencia, cuando una de las partes
entregase voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese".
802 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit, p. 118.
803 ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI más bien define -como muchos- de forma clásica a la tradición, ciñéndose a la propiedad. Es el medio
ordinario -común— de adquirir la propiedad inter vivos, p. 157.
550
como ocurre en la aprehensión"804. Sucesión en un derecho hay sí en la herencia (art. 660),
pero esta es una modalidad de adquisición derivada, distinta de la traditio.
412. ESPECIES DE TRADICIÓN

Se consideran las siguientes: tradición real y tradición ficticia.
413. TRADICIÓN REAL. RÉGIMEN LEGAL

Entraña la entrega material del bien al nuevo poseedor. Supone poner el bien en poder y
posesión del adquirente. Por eso se la llama también tradición efectiva, física o material. Aquí la
posesión se entrega efectivamente, físicamente al adquirente, no se recurre a ficciones, a lo que DÍEZ
PICAZO llama "medios espiritualizados". Si no hay desplazamiento material del bien, entonces ya no
es tradición real.
I. En la tradición real se presentan dos situaciones: por un lado hay dejación o abandono del
bien por el tradens, y por otro, hay una aprehensión material, física del accipiens. "En virtud
de la tradición real, el accipiente ostenta una posesión efectiva, que comprende
rigurosamente el corpus y el animus possessionis" (DÍEZ-PICAZO).
II. El código define en un artículo, el 901, a la tradición:
"La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la
persona designada por él o por la ley y con las formalidades que esta establece".
Diremos que este numeral pretende definir a la tradición, pero no lo hace del todo bien.
En primer lugar, utiliza el termino "bien". Ya sabemos que en el Derecho patrio el
vocablo bien se entiende en sentido amplio (cosas y derechos); sin embargo, hay que
considerarlo restrictivamente; en la tradición real solo pueden entregarse objetos
materiales, por lo que el término más apropiado sería "cosa". Los bienes se transfieren,
no se entregan.
Otro aspecto es el que atañe a la capacidad del receptor. Es importante porque el
accipiente puede adquirir la posesión directamente o por representante (el designado por
él o por la ley). Es asunto de la mayor importancia que esclareceremos más arriba.
La tradición, por último, comporta el cumplimiento de determinadas formalidades; así, el
acta de remate en la tradición judicial; o los documentos solemnes como la escritura
pública, verbigracia, que exige para la donación superior a los 30 sueldos mínimos vitales
(art. 1.623) y para la anticresis (art. 1.092).
414. TRADICIÓN FICTICIA (FICTA TRADITIO)

I. Además de la tradición real, en los bienes muebles hay tres hipótesis principales, según los
textos romanos, en las cuales puede adquirirse la posesión independientemente de la
toma de posesión material: 1) entrega de llaves; 2) marca puesta sobre las mercancías
compradas y que quedan en poder del vendedor (sin colocarlas en lugar cerrado, pero
marcándolas con un signo); 3) en materia de venta de esclavos, la entrega de los títulos de
propiedad805.
En los inmuebles el Derecho romano admitió tres formas de tradición: 1) cuando las
partes hacían juntas un paseo por el fundo, estando conformes en transferir la posesión;
2) cuando el tradens autoriza al accipiente realizar solo los actos materiales de toma de
posesión; y 3) cuando se mostraba el predio con la intención de transmitir la posesión806.
804 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., III, pp. 219-220.

805 Vide. SALEILLES, R. Ob. cit, p. 81.
551
Tratadodonde
Esto se traslada más tarde a las Partidas, de Derechos Realestanto la tradición real como la
se acepta
simbólica: "Dando algún home a otro heredamiento o otra cosa cualquier, apoderándole
de las cartas porque la el uvo o faziendo otra de nuevo, e dandogela, gana la posesión
maguer non le apodare de la cosa dada, corporalmente"807.
El derecho moderno ha acogido todas estas formas —la entrega real como la
simbólica— de tradición. El código peruano no puede ser la excepción y, al lado de la
tradición real (art. 901), acepta la tradición ficta en sus variantes simbólica (art. 902) y
documental (art. 903).
II. Tradición ficticia (ficta). Llamada por igual simbólica, "sustituye la efectiva aprehensión de
la cosa por el accipiente por un juego de actos que la simbolizan o que la sustituyen" (DÍEZ
PICAZO).
Aquí no hay desplazamiento, entrega material; para el codificador es "la que se entiende
realizada"808. Por eso se llama a estos modos, sucedáneos o sustitutos de la tradición.
La regula el artículo 902 del código:
La tradición también se considera realizada:
1. Cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo.
2. Cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero. En este caso, la
tradición produce efecto en cuanto al tercero, solo desde que es comunicada por
escrito.
El artículo 902 tiene su precedente en el artículo 845 del código derogado, que establecía
ambas hipótesis en términos más o menos parecidos. Jorge Eugenio CASTAÑEDA,
comentando el citado numeral 845, consideraba que los dos incisos se referían a la traditio
brevi manu; para él, el código (abrogado) no trataba del constituto posesorio809. Aquí
nosotros discrepamos. Lo que pasa es que la redacción del artículo 902 no es muy
afortunada. En general, el Derecho patrio reconoce entonces tres sucedáneos o
modalidades de ficta traditio-. traditio brevi manu, constituí um possessorium y la transferencia de
bien en poder de un tercero.
415. LATRADITIO BREVI MANU

Llamada además entrega de "mano en mano" (HEDEMANN).
Significa un cambio en el título posesorio (causa possessionis), pero donde no se opera la entrega
material.
El que posee un bien en virtud de un título, lo cambia por otro; se produce una variación que
podemos llamar de menos a más. Así por ejemplo, el arrendatario (usufructuario, depositario, etc.)
que compra el inmueble que venía ocupando en alquiler, deja de poseer como inquilino y pasa a
poseer como propietario. Como ya venía poseyendo el bien, no necesita devolver el inmueble al
dueño para que este nuevamente se lo entregue, sino que se considera ya entregado. Materialmente
no sucede nada, pero sí el título posesorio es mayor. He ahí la ficta traditio.
En buena cuenta, quien poseía "a nombre distinto de dueño" (arrendatario, v. gr.) se
convierte en poseedor "a nombre de dueño". Los clásicos (DE RUG- GIERO810, SALVAT811, TRABUCCHI812,
807 Parte 3a, Título 30, ley 8.

808 AVENDAÑO, J. Derechos Reales, p. 180.
809 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit, pp. 118-119-
810 DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 825.
811 SALVAT, Raymundo M. Ibídem, p. 142.
812 TRABUCCHI, A. Ob. cit., I, p. 453.
552
MESSINEO 813 ,
etc.), llamaban a esto, conversión de detentación o posesión en nombre ajeno a
posesión en nombre propio (poseedor) 814 . Hay que rechazar -en nombre de la nueva y
revolucionaria doctrina universal— esta terminología vetusta. ¡No se convierte el detentador en
poseedor, sino el poseedor en nombre de no dueño, en poseedor a título de dueño!
Se trata de un acto en que, voluntariamente, el poseedor a título de dueño hace una renuncia
en beneficio del poseedor a título de no dueño. Mejor dicho, el propietario deja de serlo en
beneficio del poseedor; este pasa a poseer animus rem sibi habendi. Lo que permite afirmar que esta
modificación del título posesorio, es de menos a más.
La traditio moderna es voluntaria. El derecho romano en cambio ha negado todo efecto a la
ocupación de hecho del fundo de un ausente, mientras ello no hubiera llegado a conocimiento del
poseedor815.
416. ELCONSTITUTUM POSSESSORIUM (CONSTITUTO POSESORIO)

Institución también medieval. Representa la hipótesis opuesta, contraria de la anterior. El
cambio en el título o calidad posesoria (causa possessionis) es ahora de más a menos, como si descendiera
o bajara.
Ocurre cuando el antiguo poseedor transfiere la posesión de su bien a otro poseedor de
menor rango o jerarquía. A través de un convenio se opera una conversión del propietario en
poseedor, o mejor, el poseedor a nombre de dueño conviértese en poseedor a título de no dueño.
Debe repudiarse, nuevamente, la pasada calificación, al considerar que el poseedor se convierte en
detentador,
813 MESSINEO. Ob. cit., p. 222.

814 Esto es un reflejo del subjetivismo. Todavía el Código argentino anterior seguía esta corriente en su artículo 2.387, I a parte: "no es
necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y
este por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre".
815 IHERING, La voluntad en la posesión, p. 182.
553
como todavía siguen sosteniendo los clásicos (DE RUGGIERO(1008), SALVAT(1009), TRA- R
BUCCHI(1010), MESSINEO(1011), ÁIVAREZ CAPEROCHIPI(1012); en nuestro medio, CAS- ijj
TAÑEDA(1013), VASQUEZ(1014), etc.). Ejemplo: el dueño que vende la casa que {?
ocupa y conviene una cláusula por la que continuará como arrendatario de una j[
habitación. ijj
Aquí no hay entrega material del bien, sino transferencia (ficta traditio), jj
donde el enajenante conviene con el adquirente en retener el bien; se constituye, j|
por decirlo así, en su representante (DE RUGGIERO). j
¡
I
Tampoco ocurre entrega del bien, solo hay cambio en la calidad poseso- is
ria. Sin embargo no se convierte el poseedor en tenedor; esta teoría la recusa- i|
mos. Ahora bien: nada impide que el poseedor se convierta en tenedor. Vaya el -j
siguiente ejemplo: el propietario que vende el edificio y queda como guachimán j
o portero; este no es poseedor, sino servidor de la posesión (art. 897). No obs- s
tante esta hipótesis es distinta. ]l
Un determinado sector de la doctrina (TRABUCCHI, MESSINEO), estima estas ü
dos modalidades —traditio brevi manu y constitución posesoria— como modalida- f
des o formas de tradición consensual, como subclasificación de la tradición ficticia. j
Ambas suponen una transformación de la relación posesoria (JHERING). El mismo :J
JHERING llama a esta, transformación de la posesión en tenencia. H
Legislativamente, su regulación en el código peruano es deficiente. Ambas se refunden
en el inciso Io del artículo 902.
De gran importancia práctica —según JHERING— es el único respecto del cual ;
se ha reconocido la posibilidad de la transformación del animus en el derecho ;j
romano. |j
Dos opiniones se presentan al respecto: Una sostiene que ese caso supone¡I dos actos jurídicos: el primero encaminado a la transmisión
etcétera.
"Para ahorrar la excesiva lentitud de esa doble transmisión que exigiría para j
las cosas la entrada y la salida de las dos partes, y para los muebles lejanos su| expedición y reexpedición, los juristas romanos han sentado co
(1008) DE RUGGIERO, Ibídem..

(1009) SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p. 145.
(1010) TRABUCCHI, Ibídem..
(1011) MESSINEO, Francesco. Ibídem..
(1012) ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI. Ob. cit, p. 174.
(1013) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit, p. 119.
(1014) VÁSQUEZ. Ob. cit, p. 103.
^^■■■h 556
relación posesoria se establece sin acto exterior; A se hace poseedor, B tenedor en su
nombre"816.
El derecho moderno reconoce sin ambages el constituto posesorio. Pero JHE-
RING lo consideraba "una institución muy peligrosa, que la legislación moderna
debiera reformar en los límites más estrechos, si no quiere arrepentirse amargamente
de no hacerlo. Una disposición de TEODOSIO muestra los inconvenientes en la práctica
romana; con ocasión de la introducción de la insinuación para las donaciones, abolía
la species traditionis quae olm retentio ususfructus (in donationibus) in duxerat (JHERING); lo que
provocó esos inconvenientes era la incertidumbre de la voluntad individual817.
Por regla general el Derecho romano prescinde de la voluntad del mandatario,
puesto que es objetivo. Pero hay un caso, el constituto posesorio, en que ello no se
da, aunque JHERING diga que es invención de los intérpretes (SALEILLES).
CELSO afirma que quien posee en nombre propio puede comenzar a poseer en
nombre de otro, o sea, la posesión puede transformarse en simple detentación,
mediante una mera conformidad de voluntad. La constitución posesoria es la
transmisión de la posesión, mediante un simple pacto.
Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere; nec enim muto mihi ,causam
possessionis, sed desino possidere, et alium possessorem, ministerium meo fació; nec idem est, possidere,
et alieno nomine possidere, nam possidet cuius nomine possidetur; procurator, alienoe possessioni
proestat ministerium. 818
ULPIANO nos da también un ejemplo de transformación de la posesión a
detentación: una mujer dona un fundo, e inmediatamente lo toma en arrendamiento
al donatario. A fin de evitar la doble tradición en sentido inverso, ULPIANO dice que el
donatario ha adquirido la posesión sin que la mujer se haya desapoderado del bien;
aquella, que hasta entonces venía poseyendo en nombre propio, posee en lo sucesivo
en nombre del donatario, y, por consiguiente, habiéndose transferido a este último la
posesión, se reputa hecha en su favor la tradición y adquiere la propiedad.
Quaedam mulier fundum non marito donavit per epistolam, et eundem fundum ab eo conduxit;
posee defendi in rem ei competere, quasi per ipsam acquisierit possessionem veluti per colonam;
proponebatur, quod etiam in eo agro, qui donabatur, fuisset, quum epistola emitteretur: quoe res
sufflciebat ad traditam possessionem, licet conductio non intervenisset(lQlS).
Según SALEILLES, los ejemplos de CELSO y el pretendido constitutum possessorium de
ULPIANO no son coincidentes; estos han dado origen a dos teorías sobre el constituto
posesorio.
417. TRADICIÓN DE BIEN QUE ESTÁ EN PODER DE TERCERO

Otra modalidad de ficta traditio. El codificador entiende que se trata de una
transferencia de propiedad, es decir, una venta, una permuta, una adjudicación en
816 JHERING, La voluntad..., pp. 183 y 184.

818 Dig. (4-2); SALEILLES. Ob. cit., p. 228.
558
pago, etc.819. Pongamos el siguiente ejemplo: A vende un bien (inmueble) a B, que

previamente lo ha alquilado a C. A es poseedor mediato y C (tercero) poseedor
inmediato. Aquí se produce un cambio de títulos: de A se transfiere a B, una
transferencia entre poseedores mediatos. Respecto al tercero (poseedor inmediato)
no se produce cambio alguno. Sin embargo, la tradición solo surte efectos jurídicos en
cuanto a él, desde que le es comunicada por escrito.
En otros términos, debe comunicarse por escrito al arrendatario (tercero,
poseedor inmediato) el cambio del poseedor mediato. No se señala a través de qué
medio debe comunicársele, lo cual deja el campo libre para que se opte por la
notificación notarial o la notificación simple.
En nuestra opinión, esto reviste importancia para el tercero, a fin de que pueda
hacer valer sus derechos cuando corresponda. Por ejemplo, el arrendatario (tercero)
puede retraer la venta cuando lo crea conveniente. Parece ser que la norma tuvo un
fundamento coyunturalista. Así sucedía que, el arrendatario (tercero) de una casa
habitación podía retraer la venta si no se le daba la primera opción de compra (art. 22
del derogado Decreto Ley N° 21.938).
Como puede verse, tampoco aquí hay tradición real sino ficta, pero cumple una
triple función: 1) evita la tradición que haría el poseedor inmediato (tercero) al
transferente (vendedor); 2) la que este haría al comprador (accipiente); y 3) la
devolución que, nuevamente, haría el adquirente en favor del poseedor inmediato
(arrendatario).
Esta hipótesis contenida en el inciso 2o del artículo 902 no es aceptada uni-
formemente; se considera que desvirtúa la noción misma de la tradición, puesto que
esta se considera producida a pesar de que el bien se encuentra en poder de un
tercero, pero rompe el principio de la bilateralidad que regula toda tradición, es el
tercero quien tiene la posesión820.
418. TRADICIÓN DOCUMENTAL. RÉGIMEN LEGAL

Algunos prefieren llamarla instrumental.
I. "Tiene su origen en la práctica medieval (traditio cartae) y no propiamente en
el derecho romano. Es una cláusula de estilo que habitualmente se
agregaba a los contratos documentales en virtud de la cual se entendía
hecha la tradición por la signatura, se declaraba por el comprador tener la
posesión de la cosa o se renunciaba a la tradición material"821.
II. El código contiene un artículo, el 903, que regula la tradición documental:
"Tratándose de artículos en viaje o sujetos al régimen de almacenes
generales, la tradición se realiza por la entrega de los documentos
destinados a recogerlos.
819 AVENDAÑO, J. Derechos Reales, p. 181.

820 VÁSQUEZ. Ob. cit., p. 104.
821 ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI. Ob. cit, p. 169.
559
Sin embargo, el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a

quien se hubiere hecho entrega de los mismos, tiene preferencia sobre
el tenedor de los documentos, salvo prueba en contrario".
Tratándose de artículos en viaje o sujetos al régimen de almacenes
generales, tampoco hay entrega real sino ficticia, la tradición se entiende
realizada con la entrega de los documentos destinados a recogerlos. La
norma se fundamenta en el derecho más moderno. Tiene gran aplicación
en el comercio internacional, donde, más que tradición real, ella se verifica
a través de los documentos, estos la representan. Así, en los efectos y
bienes en viaje, la tradición se realiza a través de la entrega del
conocimiento de embarque, con el cual el accipiente puede retirar los
artículos luego de pagar los derechos aduaneros.
En cuanto a los almacenes generales, los bienes (artículos) están
representados en los warrants; quien posee el warrant es poseedor del título
representativo de la propiedad de estos artículos y bienes.
Aquí se observa cómo la tradición se opera a través de documentos, es
decir, ficticiamente.
El artículo 903 contiene otro supuesto: el adquirente de buena fe de
objetos no identificables, a quien se le han entregado, es preferido a quien
solo es tenedor de los documentos, salvo prueba en contrario. Al referirse
la norma a los bienes no identificables, se entiende que es a los bienes
muebles comunes y corrientes, lo cual excluye de la regla a los bienes
inmuebles y a los bienes muebles registrables.
III. El precepto del artículo 903 parece inspirarse en el código italiano, donde
se entiende la tradición documental como "la que se opera mediante la
entrega (material o consensual) de documentos especiales que representan
cosas muebles, porque la posesión de dicho documento tiene la
eficacia de la posesión de cosas muebles mencionada en él" (art. 2.786 del
Códice) (MESSINEO).
IV A nuestro ver, la tradición documental no puede confundirse con la tra-
dición simbólica, en lo cual incurre un sector de la doctrina822. La tradición
documental se diferencia de la simbólica en que esta se refiere únicamente a
bienes inmuebles, mientras que la tradición documental, a muebles; y,
"además, en la tradición simbólica no tiene lugar aquel fenómeno
característico, que es propio de la tradición documental, por el cual el
documento 'incorpora' el derecho de posesión sobre cosas muebles que
constituyen su objeto"823.
419. TRADICIÓN SIMBÓLICA
822 Así, en el Derecho patrio, VASQUEZ. Ob. cit, p. 105-

823 Así, MESSINEO, Francesco. Ob. cit, pp. 222-223.
560
Esta forma se produce mediante la entrega de las llaves del lugar donde los
bienes muebles se encuentran depositados, o también de las llaves (o documentos o
títulos relativos al bien) de los bienes inmuebles, o incluso por cualquier otro
medio824. Quien recibe (accipiente) las llaves (o documentos) del inmueble es como
si recibiese la tradición del mismo.
A esta tradición no se refiere el código peruano, sin embargo la doctrina la
estudia profusamente, aunque con los errores señalados.
420. TRADICIÓN LONGA MANU

Se la considera como un modo de tradición ficta, cuando en realidad puede
interpretarse como modos, signos o manifestaciones de una transmisión pose-
soria825. Aquí el bien no es físicamente entregado, sino indicado y puesto así en la
libre disposición de la persona (DE RUGGIERO).
421. ADQUISICIÓN DERIVATIVA POR TÍTULO HEREDITARIO

Llamada igualmente adquisición derivativa por acto mortis causa o sucesión
universal. El caso más caracterizado es el de la herencia (HEDEMANN). La herencia
puede ser legal o testamentaria.
I. La posesión se transfiere al heredero desde la muerte del causante (art. 660).
Es la llamada "posesión civilísima".
Raymundo SALVAT sostiene que el término posesión de herencia hay que
tomarlo en sentido especial, "refieriéndose más bien a la investidura de
la cualidad de heredero que a una posesión propiamente dicha de las cosas
dependientes de la herencia".
Según POTHIER826, el heredero continúa la persona del difunto; es en cierto
modo la misma persona en orden a los derechos y obligaciones, más bien
conserva que adquiere la posesión; y para conservarla, no se requiere el
hecho ni se necesita la intención positiva: basta no tener una intención
contraria.
II. Aparentemente, se prescinde de la manifestación de voluntad en la
herencia, pero no hay tal: el heredero debe también adquirir primeramente
la posesión. Tanto así que el código adjetivo derogado establecía el
interdicto de adquirir para entrar en la posesión (art. 994 y ss.) de los bienes
comprendidos en una herencia o testamento. Ahora bien, si la rechaza, se
entiende que nunca poseyó los bienes.
III. Esta transferencia de la posesión se extiende a toda la posesión que tuviera
el causante en el momento de su muerte, o sea, tal como la tenía: como
posesión en nombre de dueño o a título distinto de dueño, como posesión
de buena fe o de mala fe.
824 DE RUGGIERO. Ob. cit, p. 825; TRABUCCHI. Ob. cit, p. 453; MESSINEO, Francesco. Ob. cit. pp. 221-222;
ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI. Ob. cit, pp. 168-169.
825 ALVAREZ-CAPEROCHIPI. Ob. cit, p. 173.
826 Cit. por PEÑAHERRERA. Ob. cit., p. 134.
561
Sucesor en la posesión es el heredero como tal, y no el que pase por

heredero.
De la posesión transmitida por sucesión puede "apoderarse de hecho" el
heredero, quien convierte así en señorío efectivo la mera posibilidad del
mismo827.
422. POSESIÓN DE DERECHOS

1. Originariamente la posesión de (un) derecho se adquiere mediante el uso
(usus), o sea mediante acto, cuyo contenido se concreta en el ejercicio de
determinado derecho.
2. En modo derivativo, un derecho se adquiere mediante la entrega de los
documentos referentes al derecho que es objeto de ella (MESSINEO).
423. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN (INMEDIATA) POR MEDIO DE

REPRESENTANTE
827 Vide. WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 64.
562
La posesión (inmediata) puede adquirirse (tomarse, nacer) no solo por el que

trate de adquirirla para sí (poseedor), sino por medio de su representante legal o
mandatario, vale decir, quien posee para él, "y hasta por un gestor de negocios, y no
únicamente por un representante propiamente dicho" (se refiere ai elemento
material —no al elemento intencional— que puede ser adquirido)828.
En la terminología de JHERING, la tenencia relativa (posesión) por procuración,
este (o sea, el mandatario) quiere tener el bien en interés del poseedor. Verbigracia: el
mandatario que ha recibido la comisión de tomar posesión de un bien por el
mandante, y el depositario, que debe conservarlo en su poder. Esta se opone a la
tenencia relativa de propio interés (o interesada), donde estos quieren tener el bien en su
propio interés: el arrendatario o el comodatario829.
Desde el derecho romano se admitía que el poseedor (inmediato) pudiera
adquirir la posesión por representante.
El caso típico —aunque no necesario— de representante (mandatario) es el del
servidor de la posesión. Ejemplos: el jardinero que recoge los frutos del árbol de un
predio vecino al mío, haciéndome así poseedor inmediato de los mismos830.
828 BONNECASE, Julien. Ob. cit., p. 635.

829 JHERING, R. La voluntad..., pp. 18 y 19.
CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN
CAPITULO III
424. LA CONSERVACIÓN POSESORIA EN EL DERECHO ROMANO
La posesión se conserva animo et corpore nostris, o bien animo nostro, corpore vel nostro
vel alieno. No es necesaria una actuación inmediata y constante, basta que sea posible
disponer libremente del bien en cualquier momento.
En el Derecho clásico, escribe GAYO, se puede adquirir sin violencia la posesión
de un fundo ajeno, cuando está vacante por abandono, muerte sin sucesor o larga
ausencia del dueño831. El ausente que retorna, carece de remedios posesorios, ya que
cesó la posesión al ser ocupado el fundo. Si es propietario, solo le cabe ejercitar la rei
vindicatio.
El Derecho justinianeo entiende, por el contrario, que el ausente conserva la
posesión solo animo{m2).
Se conserva la posesión, animo nostro, corpore alieno, cuando otro, verbigracia, el
arrendatario, el depositario, el comodatario o el procurator, detenta el bien en nuestro
nombre832.
En el Derecho justinianeo se conserva la posesión, solo animo, cuando el
intermediario procede infielmente, abandonando o enajenando el fundo. Se con-
serva de la misma manera cuando un tercero provoca con malignidad el abandono
del fundo por parte del intermediario833.
425. TESIS DE SAVIGNY Y DE JHERING

La teoría de la posesión es completa, coherente. Entre la adquisición, la conser-
vación y la pérdida hay una suerte de cordón umbilical. De manera que las tesis de
SAVIGNY y de JHERING, cobran de nuevo sentido. Hay códigos que, como el argentino
de VÉLEZ, son subjetivistas. Nosotros, por contra, optamos por el objetivismo.
En la concepción clásica, la posesión del no titular —esto es, la posesión
autónoma— se conserva mediante la permanencia de los dos elementos (animus y
corpus) (MESSINEO). Esto no significa que para los objetivistas no haya esos mismos
elementos; lo que sucede es que son ópticas distintas.
Sostienen los seguidores de SAVIGNY que la posesión, una vez adquirida, se
mantiene imperturbablemente, a menos que ocurra un acto en contrario. Sólo se
necesita el animus domini, aunque no exista el corpus.
Manifiestan los objetivistas que, como la posesión está relacionada con el
aprovechamiento económico y hay conservación, si el poseedor está en aptitud de
realizar ese destino económico, bien por sí o por representante, entonces la con-
serva, salvo cuando la pierde por hechos pasajeros.
831 GAYO, 2. 51; Dig. 41, 3, 37, 1.

832 GAYO, 4, 153; Dig. 41, 2,
833 Codex lustinianus. 7, 32, 12.
563
Veamos este caso: hay continuación de la posesión sin tenencia material de

ninguna especie, verbigracia, sobre el bien que he depositado en el bosque y que
después he olvidado. Pero el fundamento en los dos célebres romanistas es distinto.
Para SAVIGNY —dice JHERING— continúa subsistiendo también, solo porque no puede
extinguirse: posesión abstracta que nadie ve, que nadie aprovecha, y que nadie, ni aun el
mismo poseedor, percibe. Lo que prolonga la duración, es únicamente la supuesta
ley de la vis inertiae de SAVIGNY. Esta ley era desconocida en el derecho romano.
Es una posición cómoda para el juez. La posesión no ha cesado por un actum in
contrarium: debe continuar imperturbablemente; el poseedor debe probar que la
posesión ha nacido; a su adversario tocará probar que ha cesado de esta o de la otra
manera834.
El derecho romano, en la historia, se ha separado de la concepción primitiva,
exclusivamente material o sensible, de la relación posesoria, separación que se refiere
tanto al establecimiento (adquisición) como a la continuación de la misma835.
426. NOCIÓN MODERNA. REGULACIÓN LEGAL

I. Teorizar sobre la conservación (continuación) de la posesión es algo
complejo. En realidad la adquisición de la posesión "es un acto único, que
se realiza en un instante; la conservación entraña el mantenimiento de un
estado de cosas permanente"836. Se conserva, pues, mientras el bien está en
nuestro poder, aunque puede ser bastante para conservarlo la sola
intención (solo animo) (BRUGI).
El tema de la conservación se vincula con la pérdida, pero también con la
adquisición de la posesión; de ahí que para algunos es una redundancia
inútil. Resultaría así evidente que "posesión conservada sería meramente la
posesión adquirida y no perdida. Faltaría entonces la categoría autónoma
de la conservación. En esta posición se encuentran aquellos subjetivistas
que, como SALVAT, justifican que el codificador argentino, "siguiendo las
ideas de SAVIGNY", hayan refundido en un solo capítulo todo lo referente a
estos dos puntos"837. Para los subjetivistas, conservación y pérdida deben
tratarse unitariamente.
Sin embargo, coincidimos con la postura contraria de HERNÁNDEZ GIL, en
que la posesión "en ciertos casos se mantiene sin que siga reproduciéndose
el hecho determinante de su adquisición; por ende tiene entidad propia".
En el Derecho romano ya habían algunos casos expresivos estudiados
sobre todo por ALBERTARIO. Ejemplos: 1) la conservación de la posesión del
siervo fugitivo, que determina el mantenimiento de la misma con base solo
834 JHERING, El fundamento..., p. 181.

835 JHERING, La voluntad..., pp. 38-40.
836 PEÑAHERRERA, V Ob. cit., p. 136.
564
en la intención (sobre él se continuaba ostentando la posesión, aunque no

se encontrara en poder del poseedor); 2) la conservación de la posesión por
parte del ausente; solo el animus permitía su manténimiento838.
De hecho en el derecho moderno esto se ha mantenido; muchas veces se
conserva la possessio por la sola intención, de lo cual hay muchos ejemplos: si
se ignora de momento el lugar en que puede hallarse el bien, o durante el
tiempo que otro se sirve de él con nuestro permiso, o contra nuestra
voluntad, aunque sin ánimo de llegar a ser poseedor; también se conserva
por medio de representante839.
A veces es difícil probar la conservación, pero corren en su auxilio las
presunciones, verbigracia, el poseedor actual que pruebe haber poseído en
tiempo remoto se presume que poseyó en el intervalo (BRUGI).
II. Hay un artículo en el código, el 904 —cuyo antecedente textual es el artículo
828 del código derogado—, que dice:
"Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos
de naturaleza pasajera".
La norma se ha inspirado, hoy como ayer, en el numeral 856 del BGB.
Quiere decir que habrá posesión conservada mientras se mantenga
permanentemente el estado de cosas; cualquier impedimento o hecho
pasajero no la afecta. Así, la pérdida o extravío de un bien mueble, la
inundación de un terreno, etc. En cualquiera de esos casos, el poseedor
inmediato conserva la posesión para el poseedor mediato. Se trata de la
conservación de la posesión mediata o inmediata840.
838 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, p. 330.

839 BRUGI, B. Instituciones de Derecho Civil, p. 208.
565
La orientación del código nacional es objetivista; corpus y animus no son una
unidad permanente, están (a veces) separados; aunque se pierda el corpus se
le sigue conservando(1042).
427. APLICACIONES
I. En el caso de los bienes perdidos, el poseedor no pierde la posesión a
pesar de ignorar momentáneamente su paradero (arts. 932, 933), o lo que
es lo mismo, el poseedor mediato conserva la posesión que pasajeramente
tenga el poseedor inmediato. Y es que el encontrar bienes perdidos no es
un modo de adquirir la propiedad —y por ende la posesión—(1043).
II. Otro de los ejemplos sobre el tema, aunque no lo regule legislati- vamnte el
código, es el vinculado a los animales salvajes. Únicamente se conserva la
posesión de los animales fieros o salvajes cuando están bajo nuestro poder;
en cambio sobre los animales mansos, domésticos o amansados subsiste la
possessio, aunque circunstancialmente se hallen fuera de nuestro poder, si
conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor. En otras palabras,
para los salvajes se exige un poder inmediato sobre ellos, al paso que para
los segundos el poder no necesariamente debe ser inmediato y actual(1044).
III. Ahora bien: del mismo modo que en la adquisición, la posesión puede
conservarse: 1) directamente por la voluntad del poseedor, y 2) por
intermedio de representante.
Según se ha visto, no es obligatorio que el poseedor posea corpus et animo.
Puede solo tener voluntad (animus) y ella es suficiente para conservarla. En
el derecho argentino —de aliento subjetivista— se dice que se mantiene
mientras no se haya manifestado una voluntad contraria (Código Civil de
VÉLEZ, art. 2.445, 2A parte, in fine).
De igual modo se conserva a través de representante; el mandatario puede
ser especial o legal. Por ejemplo, en el último caso, la representación de
menores por sus padres o tutores, de dementes por sus curadores<1045).
(1042) El Código argentino anterior era en cambio subjetivista; así el artículo 2.445 prescribía: "La posesión se retiene y se
conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La
voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria".
Como puede notarse, es úsumum del pensamiento de SAVIGNY
(1043) Según el artículo 461 del Código español, la posesión de bienes muebles "no se entiende perdida mientras se hallen
bajo el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero". No hay conservación solo con el
animus, porque el precepto da a entender que de alguna manera subsiste también el corpus, al decir "bajo el poder del
poseedor". Cfr. HERNANDEZ GIL. Ob. cit., p. 331.
(1044) A esta solución llega HERNÁNDEZ GIL luego de relacionar los arts. 465 y 612, párr. 3 o del código español. Ob.
cit., p. 331, pero que en verdad es aplicable al Derecho moderno universal.
(1045) SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 203.
AíVHW 566
428. CONCLUSIONES
Hemos sostenido líneas arriba que laConservación
conservación
de laentraña
posesiónel mantenimiento de un estado de
cosas permanente. Esta sería, por decir así, la conservación normal, regular. Pero además de esta,
también se conserva la posesión, como dice el numeral 904 del código, cuando su ejercicio esté
impedido pasajeramente, momentáneamente. Lo cual permite arribar a algunas conclusiones, a
saber:
1. No es necesario el ejercicio inmediato del poder sobre el bien para que se conserve la
posesión. El artículo 904 establece que se conserva aunque el ejercicio del poder fáctico
esté impedido. Ejemplo: la billetera que se nos perdió, la seguimos poseyendo a pesar de.
ignorar su paradero. ¿No es esto una confirmación más de nuestra teoría de que la
posesión no solo es de facto sino de derecho?
2. Ello es así —y constituye una derivación de lo anterior—, o sea que se conserva la
posesión, a pesar del impedimento de su ejercicio, porque se debe a hechos pasajeros.
Vayan a modo de ejemplo los siguientes: el que deja la casa de verano durante la estación
de invierno; la tierra de cosecha abandonada mientras continúe la inundación; el que deja
sus bienes durante el tiempo de condena; el inquilino que ilícitamente es despojado de la
posesión del inmueble que conduce (y que debe reclamar dentro de un año), etc. En
todos estos casos, hay tin hecho pasajero, transitorio que impide ejercitar el poder
inmediato sobre el bien.
Como la ley no dice qué es un hecho pasajero, no hay un tiempo exacto para calcularlo;
habrá que tener en cuenta la naturaleza del hecho. En todo caso, según el principio de la
anualidad interdictal, el despojo puede durar un año, sin que por ello se pueda hablar de
interrupción.
3. Modernamente, la posesión se conserva muchas veces solo con la voluntad, la intención
(animus). Es resultado de la teoría objetiva. La conservación es una etapa o momento
autónomo entre la adquisición y la pérdida de la posesión. A diferencia de los
subjetivistas, es posible la conservación posesoria sin la subsistencia de los supuestos
determinantes de la adquisición.
4. Todo lo expuesto implica, asevera Antonio HERNÁNDEZ GIL, una cierta equiparación del
régimen de la posesión al régimen de los derechos. "Porque en orden a los derechos es
manifiesto que se conservan sin que se reiteren los supuestos determinantes de la
adquisición"<1046). Repetimos: ¿No confirma esto nuevamente nuestra tesis de que la
posesión no solo es de hecho, sino de derecho?
429. CONTINUACIÓN Y ACCESIÓN DE POSESIONES

Hay dos modalidades de sumar los plazos o tiempos de los poseedores sucesivos.
I. La "accesión (unión, conjunción) de la posesión" (accessío possessionis), que solo se produce
en la sucesión a título particular (singular); bien sea por acto ínter vivos, como por ejemplo,
en la compraventa o donación (el comprador o el donatario pueden adicionar a su plazo
posesorio —el código derogado, artículo 829, decía "su posesión"— el de aquel que
transmitió válidamente el bien, para mantener los efectos legales); bien ser por acto mortis
causa (legatio), el legatario puede unir el del causante para gozar de los efectos, sobre todo
en la usucapión. Esto aparece del artículo 898 del Código Civil841.
II. La continuación o sucesión en la posesión a título universal (successio possessionis). La
sucesión a título universal se produce a favor del heredero sin interrupción desde la
muerte del de cuius (art. 660 del CC); la posesión continúa con la misma calidad, con los
mismos caracteres y sus eventuales vicios. Es lo que pasa con el heredero aceptante (no
841 DE RUGGIERO, en medio, se manifestaba en contra. Para él, no hay aquí ni transmisión de la posesión ni sustitución de una persona por otra
en la relación posesoria; habrá dos posesiones distintas, la del autor y la del sucesor, en forma que cada uno conserva sus cualidades y caracteres
propios. Ob. cit, pp. 835 y 836. 567
del simple llamado a la herencia). En rigor no existe transmisión, sino continuación de la
posesión842. La continuación se inicia con la apertura de la sucesión (MESSINEO).
JHERING sostenía que aparentemente se prescinde de la manifestación de voluntad en la
herencia, empero no hay tal: el heredero debe también adquirir primeramente la
posesión. Sólo con relación a la continuación de la posesión (y excepcionalmente) ha
prescindido el derecho romano de la condición de la voluntad; verbigracia, cuando el
poseedor se volviera loco (aquí hay continuación)843.
En realidad el tema de la sucesión en la posesión es trascendente en el debate respecto a
la naturaleza de la posesión, o sea, si esta es hecho o derecho. Para nosotros (como para
CASTÁN, ESPÍN), además de hecho, la posesión es un derecho, inclusive diríamos que es
sobre todo derecho: al admitir el Código Civil la transmisibilidad de la posesión del
causante a los herederos, o sea, la successio possessionis (art. 660), ella es demostración de que
se trata de una relación jurídica844.
PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
430. CÓMO SE PIERDE LA POSESIÓN EN EL DERECHO ROMANO

En Roma la possessio se pierde cuando falta alguno de sus elementos: animo vel etiam corpore(W5l).
Se pierde entonces de tres modos: 1) cuando cesa el corpus; 2) cuando cesa el animus domini,
abdicando de este el poseedor a favor de un tercero; 3) cesa, por último, cuando se pierden los dos
elementos: animus y corpus (ejemplos: cuando hay perecimiento o abandono del bien)845.
I. Pérdida de la possessio corpore. Si otro se apodera del bien, independientemente de que sea
de manera violenta o clandestina846.
Se pierden los animales domesticados cuando cesa el animus revertendi, y los animales
salvajes que recuperan la naturalis libertasam).
El abandono temporal o momentáneo de una finca no conlleva su pérdida, salvo que
fuese imposible recuperarla. Verbigracia, si otro se apodera de la finca.
II. Pérdida de la posesión por defecto del animus possidendi. Por eso el fundo invadido no
afecta el animus, salvo que el poseedor se resignara a ello. Si el predio es ocupado en su
ausencia, puede expulsar por la fuerza al intruso, tan luego retorne. Si no utiliza la fuerza,
y recurre a la vía judicial, verbigracia, instando la rei vindicatio, entonces pierde la posesión.
Cesa por defecto de animus.
842 Así, DE RUGGIERO. Ob. cit, p. 835; TRABUCCHI. Ob. cit, p. 454; MESSINEO, Francesco. Ob. . cit, p. 223; CASTAÑEDA, Ob. cit,
pp. 110 y 111.
843 JHERING, R. La voluntad..., p. 40.
844 ESPÍN, quien recoge a CASTÁN, sostiene que la cuestión de la transmisibilidad de la posesión, es una consecuencia lógica de la posición
adoptada sobre su naturaleza de hecho o de derecho. Por eso mantiene el carácter de derecho, pues admite que en el artículo 440 del
Código español (similar al art. 660 del Código patrio) "se opera una sucesión en la posesión del causante a favor del heredero". Vide.
ESPÍN, D. Ob. cit, pp. 26 y 27.
845 Cfr. PETIT, E. Ob. cit., p. 259; IGLESIAS. Ob. cit, p. 322 y ss.
846 568
Dig. 41, 2, 15.
Pérdida animo
III. Pérdida de la posesión et corpore. Es un modo indiscutible de perderla. Sucede así
de la posesión
cuando hay abandono (derelictio); tradición del bien; se extingue también por la muerte del
poseedor, en cuyo caso no se transfiere ipso iure al heredero, sino que este debe
aprehender el bien<1055).
En general, diversas eran las causas de pérdida de la posesión; podían serlo, además de las
anteriores, por confiscación del Estado, por caer en manos del enemigo, por razones de utilidad
pública, por ser un bien conseguido con la violencia. En los bienes muebles, su pérdida
momentánea no acarreaba la pérdida de la posesión. El esclavo fugitivo tampoco pasaba a tercero,
continuaba en la posesión del dueño anterior, con todos los bienes que se llevó.
431 • TESIS DE SAVIGNY Y DE JHERING

I. Tesis de SAVIGNY. Estima este jurisconsulto que la posesión se mantiene mientras subsiste
la posibilidad de reproducir cuando se quiera, el estado originario; hay, pues, pérdida de la
posesión desde que esta posibilidad se convierte en imposibilidad (imposibilidad de
reproducir a voluntad)847.
Si SAVIGNY tiene razón, es la ley de la vis invertiae la que rige la posesión. Esta continúa, si
hay posibilidad de reproducir el estado originario, aun cuando esta posibilidad no se
traduzca jamás en hechos848.
II. Tesis de JHERING. Si la posesión es la exterioridad de la propiedad, debemos declararla
perdida cuando el bien ha llegado a encontrarse en una posición en desacuerdo con la
manera y forma regulares, bajo las cuales el propietario tiene la costumbre de servirse de
él.
El poseedor no debe cruzarse de brazos y lo que hace por ese interés es lo que origina que se
le reconozca como aquel a quien el bien pertenece (ad quem ea res per- tinet). El interés atestiguado en
el hecho por la manera de servirse del bien, de cuidarse de él, de protegerlo y asegurarlo, es el
indicio del verdadero propietario. Quienquiera que no muestre ese interés y se desligue de algún
modo del bien, pierde la posesión, porque aunque él sea y permanezca propietario, no es activo y
visible como tal; y la posesión consiste precisamente en esto, la parte visible de la propiedad —la
diligencia del propietario es una condición indispensable de la posesión-.
En SAVIGNY el poseedor puede dejar el bosque, y mientras hay posibilidad de recoger los
objetos abandonados en el campo, conserva la posesión. JHERING, afirma que la pierde enseguida849.
432. PÉRDIDA Y EXTINCIÓN. DIFERENCIAS
Pierde la posesión quien cesa en el ejercicio de hecho, quien deja de conservar (continuar) la
posesión del bien. Pérdida y conservación —como adquisición- de la posesión son conceptos
opuestos, correlativos. Es la posición de SAVIGNY.
Pero hay una confusión entre los conceptos pérdida y extinción que es menester previamente
aclarar. Tan igual como en los modos de extinción y pérdida del dominio.
Es más idóneo hablar de pérdida de la posesión; esta por lo general se pierde, no se extingue.
La extinción comporta la desaparición o pérdida total del bien. En la legislación solo hay un
supuesto de extinción (art. 922, 4o). Por eso el código anterior (art. 848) era superior en su
definición, hablaba de pérdida; el codex en vigor regula la "extinción" de la posesión, redacción que
es desafortunada.
Además de esta aclaración previa, la pérdida es unas veces voluntaria, y otras, involuntaria.
433. PÉRDIDA VOLUNTARIA Y PÉRDIDA INVOLUNTARIA

848 JHERING, Ibídem, pp. 177 y 178.
849 JHERING, Ibídem, pp. 212 y 213.
569
I. Hay pérdida voluntaria, como su nombre lo revela, cuando dejamos de ejercer de hecho
el bien, por un acto volitivo, esto ya sea mediante entrega (traditio), verbigracia, la
devolución, lo cual supone transferencia jurídica; sea mediante abandono (derelictio), sea
por renuncia absoluta, sin relación a persona alguna. Por ejemplo, si arrojamos al mar un
reloj que nos parece de poco valor. En estos casos —dice WOLFF— "es necesaria una
destrucción real del señorío, con la voluntad de no seguir poseyendo".
II. La pérdida involuntaria significa que la posesión la perdemos contra la voluntad, sin
nuestro asentimiento. Esto sucede cuando: 1) el bien se destruye total o parcialmente, o
si, debido a un hecho natural, el bien es imposible recuperarlo, como cuando perece un
animal; 2) también hay pérdida involuntaria si ella deriva de ejecutar una resolución
judicial; 3) cuando otra persona se apodera del bien con ánimo de hacerlo suyo
(desposesión); 4) cuando se extravía o pierde un objeto mueble, verbigracia el animal
salvaje que recupera su libertad o el animal domesticado que se escapa del poder de su
dueño.
Ciertamente la pérdida involuntaria de la posesión no supone necesariamente la pérdida
total de la posesión: no lo es, "si el poseedor retiene la posesión mediata, lo cual es
posible tanto en el abandono, como en los casos de extravío de cosas".
El concepto tiene importancia, sobre todo porque ni siquiera el adquirente de buena fe puede
obtener la propiedad de un bien extraviado (arts. 932-933)850.
434. LOS DIFERENTES MODOS DE PERDER LA POSESIÓN. RÉGIMEN LEGAL

En general en el derecho moderno la posesión se puede perder de varias formas, por lo cual
hay que tener en cuenta la especie de posesión de que se trate851.Aunque estas causales son las
mismas de antes. Se pierde la posesión: al dejar de ejercer el poder de hecho del bien (solo corpore); o
no queriendo conservarlo ya para sí (solo animo), aquí desaparece el animus possidendi, aun sin que cese
la relación de hecho (MESSINEO); en fin, uniendo a la cesación del poder físico, la voluntad (corpore et
animo) (desaparecen el uno y el otro conjuntamente)852.
I. En Perú los modos o causales son cuatro:
El código abrogado solo decía que se perdía cuando cesaba el ejercicio de hecho; fuera
del abandono, no enumeraba cuáles eran. El código vigente contiene un artículo, el 922,
que establece las causales:
La posesión se extingue por:
1. Tradición
2. Abandono
3. Ejecución de resolución judicial
4. Destrucción total o pérdida del bien.
De estos supuestos, los tres primeros casos se refieren a pérdida de la posesión; solo el
último es un caso de extinción.
De la misma manera, son modos de pérdida voluntaria los dos primeros —abandono y
tradición—; los dos últimos —ejecución de resolución judicial y destrucción o pérdida
total del bien— son formas de perder involuntariamente la posesión.
Además de la pérdida de la posesión, tres de ellos -tradición, abandono, destrucción
total— producen también la pérdida de la propiedad.
II. Se puede decir, por último, que las causales del artículo 922 comprenden por igual a los
bienes muebles como a los inmuebles. Esto porque no hace ningún distingo.
850 Cfr. WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 74-75; PEÑAHERRERA. Ob. cit., pp. 140 y 141.
851 BRUGI. Ob. cit, p. 208.
852 570
PACHECO, T. Ob. cit, pp. 67-68; MESSINEO, Francesco. Ob. cit, p. 225.
435. LA TRADICIÓN Pérdida de la posesión
En el ámbito dominial, la tradición es un modo de adquirir la propiedad a través de la entrega
del bien —especialmente mueble—.
Circunscrita a la posesión, la traditio es un modo de perder la posesión del tradente, y,
correlativamente, de adquisición del accipiente. Es un término complejo; la pérdida supone
obligatoriamente la adquisición por otro.
Se trata de un acto jurídico bilateral en que el tradens voluntariamente transmite la posesión del
bien y en la misma condición el accipiens la acepta. Pérdida y adquisición se encuentran en una
relación recíproca de causa a efecto. Por eso mismo se afirma que es un caso inequívoco de pérdida
y no de extinción posesoria. Es, además, una modalidad de pérdida voluntaria.
436. ABANDONO
Al estudiarse como modo de perder el dominio, se le define afirmando que se trata de pérdida
con intención de dejar la propiedad; referida ahora a la pérdida de la posesión, hay que decir que se
trata de la dejación del bien perdido, o sea, de la cesación del corpus y del animus posesorio. No hay
que confundir bien abandonado con bien perdido853.
El abandono es la dejación voluntaria del bien poseído. Significa la exclusión o terminación de
la ocupación (si es inmueble) o aprehensión (tratándose de mueble) material del bien y, en general,
cualquier medio que revele no querer conservar la posesión854. El abandono es un acto jurídico
voluntario y además unilateral "que presupone la voluntariedad, mas no exige la declaración de
voluntad" (HERNÁNDEZ GIL), ello porque no está dirigido a nadie en particular, no tiene destinatario.
El bien abandonado (res derelictae), puede pasar a ser poseído por otro o quedar sin poseedor,
aunque en este último caso, los predios abandonados por 20 años, pasan al Estado (art. 968, 4o del
CC).
En el abandono, en fin, hay una desaparición del corpus (que también supone la del animus
possidendi).
El abandono es, sobre todo, un modo de perder la propiedad, pero nada impide que lo sea
solo de la posesión.
Se considera que quien abandona debe ser una persona capaz (capacidad de goce y de
ejercicio). La desposesión o dejación del menor de edad, verbigracia, no origina el abandono como
causal de pérdida posesoria, por no tener este capacidad cualificada.
437. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN POR EJECUCIÓN DE RESOLUCIÓN JUDICIAL
Para el codificador, esta resolución o sentencia comporta un proceso previo donde el
poseedor ha sido vencido855.
Se entiende que este caso se da cuando el poseedor —cualquiera sea su situación: poseedor
inmediato, precario— es privado del ejercicio de hecho temporal o definitivamente, por mandato
de una sentencia judicial. Sirvan como ejemplos los siguientes: 1) el poseedor (demandado) que, en
el proceso de reivindicación, es vencido por el demandante, pierde la posesión por efecto del fallo
o resolución judicial; 2) la sentencia que declara fundado un interdicto de recobrar (despojo) y
ordena restituir en la posesión al antiguo (legítimo) poseedor, etc. En todos estos supuestos se
pierde la posesión por mandato del fallo judicial.
Se trata, a todas luces, de un modo involuntario de perder la posesión.
438. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN POR DESTRUCCIÓN O PÉRDIDA TOTAL DEL BIEN
853 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 103-

854 En términos generales, HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 353.
855 Cfr. AVENDAÑO, J. La Posesión..., p. 39.
571
Aunque el término no está bien explicitado en el artículo 922, parece claro que este caso sí es
de extinción o pérdida total. Su redacción correcta sería: "por destrucción o pérdida total" como
aparece, verbigracia, en el código español (art. 460, 3O), puesto que la destrucción es la pérdida total,
suponiendo extinción, por oposición a la pérdida simple.
La destrucción o pérdida total no es el simple extravío, sino la desaparición del bien, o, como
anota José PUIG BRUTAU, "el aniquilamiento o completa desaparición"856. Esta sería la pérdida o
destrucción material; mas al lado de esta, también se ubica la otra, la legal, es decir, cuando
jurídicamente sea imposible recuperar la posesión. Verbigracia: el reloj que se nos cae al mar
mientras vamos en una lancha.
Pero si bien generalmente puede ser un modo involuntario, no es imposible que pueda
voluntariamente perderse o destruirse materialmente el bien. En el mismo ejemplo anterior, el reloj
que adrede arrojamos al mar, aunque en tal caso se asemeje más bien al abandono (AVENDAÑO).
439. OTROS MODOS NO LEGISLADOS DE PERDER LA POSESIÓN

La lista de causales de pérdida de la posesión del artículo 922 puede considerarse un avance
respecto a su antecesor, pero no es ni puede ser limitativa. Existen otros modos no legislados, para
lo cual recurrimos al derecho comparado;
así: la cesión hecha a título oneroso o gratuito (art. 460, 2o del CC español); la expropiación (vigente
desde el derecho romano); la usurpación857. También está la pérdida de la posesión de los derechos
por imposibilidad de ejercicio o por cumplirse el plazo prescriptorio (art. 829, y 97 del CC mexicano
de la Ponencia de Lucrecia MAISCH); la pérdida de la posesión por otro, aun contra la voluntad del
antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año (art. 460, 4o del CC español).
Vamos a referirnos a algunos de ellos.
I. Por cesión hecha a otro, mediante titulo gratuito u oneroso.
La regula, por ejemplo, el código español (art. 460, 2o) y figuraba en la Ponencia de
Lucrecia MAISCH.
Tiene en común con la tradición que es, correlativamente, un modo de adquirir para uno
y de perder para el otro. El cedente pierde la posesión, y el cesionario, la adquiere. Por
consiguiente "no se hallan en una relación lógico-jurídica de causa a efecto". Se adquiere
la posesión porque otro la pierde, y viceversa (HERNÁNDEZ GIL). Pero, al mismo tiempo,
comporta la pérdida no solo de la posesión, sino de la propiedad (CASTÁN).
Para que se produzca la cesión, no basta el nuevo convenio de cesión, "sino que es
preciso que esta se haya consumado; es difícil que se presente en la práctica si no va
acompañada o no resulta como consecuencia de la celebración de un negocio jurídico
básico por el que se hayan cedido o transmitido determinados derechos de los que la
posesión sea la manifestación sensible" (PUIG BRUTAU).
Es, finalmente, un medio voluntario.
II. La usurpación. PUIG BRUTAU la incluye entre los medios de adquirir la posesión (aunque
también lo es de adquirir la propiedad). El código nacional la estima un caso de pérdida
de la posesión.
Es un modo involuntario e ilícito de perder la posesión de un inmueble. Es una forma
violenta de adquirir la posesión. Por eso mismo carece de efectos. Empero, si el poseedor
despojado no acciona, puede el usurpador adquirir por usucapión.
856 PUIG BRUTAU. Ob. cit., p. 104.

572
857 Todos estos, reclamados por Lucrecia MAISCH, Exposición y Comentarios.., p. 173; ARIAS SCHREIBER, Exégesis..., p. 60.
III. La reivindicación.Pérdida de la posesión del proceso de reivindicación en que el poseedor es
Es consecuencia
vencido por el reivindicante. Lo cual hace que ella haga perder lícitamente la posesión a
quien la detentaba.
IV Pérdida por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva
posesión hubiese durado más de un año. Está regulada en el artículo 460, 40 del código
civil español.
Se trata de un caso de desposesión o despojo.
El hecho físico de la posesión y el concepto jurídico de la posesión no coinciden; existe
un hecho de poseer que no es la posesión jurídicamente calificada, desde el momento que
la primera posesión debe haber durado más de un año para que la segunda termine. O sea,
durante un año coexistirán una posesión jurídica atribuida a quien obviamente no posee y
otra posesión de hecho, física o real que durante el expresado plazo de un año estará
supeditada a la primera. Por eso se ha hablado de la posesión inmaterial del despojado,
que puede ejercitar los interdictos posesorios durante el mismo plazo de un año858.
Esta hipótesis implica una prescripción de la acción posesoria, de antiguo abolengo en el
Derecho español (CASTÁN).
440. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN. SÍNTESIS

Tal como se dijo al principio, la posesión se puede perder de tres formas esenciales isupra, N°
430).
I. Pérdida de la posesión por el corpus. No puede ya disponer físicamente del bien; alterada
o destruida la relación posesoria, la posesión queda extinguida.
1. Extinción del bien poseído. Dos casos:
a) Caso en que el bien deja de existir materialmente. El objeto deja de existir, sea
por muerte, si fuese bien animado, sea por destrucción total, si es de otra naturaleza,
o cuando hay transformación de una especie en otra (especificación) (art. 2.451 del
CC argentino derogado,).
b) Caso en que deja de existir jurídicamente. El bien sufre un cambio que
legalmente lo hace imposeíble por estar fuera del comercio. Ejemplos: los lugares
ocupados por un río o en la expropiación, sin embargo nace la posesión del Estado
(art. 2.459 del CC argentino anterior).
2. Imposibilidad de ejercer actos posesorios. Debido a un evento cualquiera, el
poseedor no puede ejercer actos posesorios en el bien. Ejemplo: los bienes caídos al
mar (art. 2.452 del CC argentino anterior).
Bienes perdidos sin esperanza de encontrarlos. No hay
esperanza probable (art. 2.457 del CC argentino Ia parte).
3. Desposesión. Debido al hecho de un tercero, el poseedor es desposeído (art. 2.455 del CC
argentino derogado).
II. Pérdida de la posesión por el animus. A pesar de continuar la relación de hecho o material,
desaparece, empero, la voluntad de poseer.
No se pierde, en cambio, cuando duerme el poseedor o si ocurre la pérdida de la razón del
poseedor, por ejemplo.
1. Usurpación. Se deja que alguien la usurpe, entre en posesión del inmueble y goce de él
durante un año, sin turbar la posesión del usurpador (art. 2.456 del CC argentino anterior).
2. Tradición brevi manu y constituto posesorio.
573
3. Muerte del poseedor. Ocurre aquí por la desaparición de la voluntad de poseer, sin
modificación alguna del elemento material de ella. Pero es solo con relación al poseedor,
pues en realidad la posesión se transmite a los herederos del causante.
III. Pérdida de la posesión corpore y animo. Dos casos:
1. Tradición. En el derecho argentino, si solo se transfiere la tenencia, no; por ejemplo: en la
locación, depósito, etc. (art. 2.453 del CC argentino derogado).
2. Abandono. El poseedor, siendo capaz, hace abandono voluntario para no volverlo a
poseer en adelante (art. 2.452 del CC argentino derogado).
574
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TITULO VI
EFECTOS DE LA POSESIÓN
CAPITULO UNICO
EFECTOS JURÍDICOS
441. NOCIÓN PREVIA

Son efectos las consecuencias jurídicas que ella produce, sea por sí sola, sea
mediante el concurso de otras circunstancias859.
El tema es amplio. Lo que sucede es que se encuentra desperdigado en otros
capítulos. Al estudiarlo en esta parte, se verá cómo hay materias que ya hemos visto. De
ahí que en esos supuestos no tenemos más remedio que remitirnos a lo ya estudiado.
Decimos que es amplio porque los efectos son numerosos, dependiendo del tipo
de posesión que se trate. Así, la posesión cualificada (posesión ad usucapionem) produce
algunos efectos distintos de los de la posesión común inmediata (arrendatario, v. gr.), de
los de la posesión del precarista, etc. Está claro que aquí nos referimos a la posesión
autónoma (ius possessionis), tal como está legislada en el Código patrio y con lo cual
estamos en completo acuerdo. En cambio la posesión derivada del propietario no
presenta problema alguno. Recuérdese que el propietario tiene el ius possidendi y el ius
possessionis. No es que la posesión tenga efectos por sí, ella misma es un efecto de la
propiedad.
Aquí y ahora nos interesa fundamentalmente estudiar los efectos que produce la
posesión al extinguirse, o sea, al liquidarse el estado posesorio, y que están referidos en
particular a la posesión ad usucapionem y a la posesión de buena fe (percepción de frutos
y falta de responsabilidad por deterioro).
Es sabido que para SAVIGNY las consecuencias de la posesión eran los interdictos
posesorios y la usucapión860. Ambas se mantienen, especialmente la usucapión, para la
cual no es posible una posesión cualquiera, sino "a título de dueño"; es precisamente ahí
donde se nota el influjo y rezago, diríamos, del subjetivismo del egregio romanista.

860 SAVIGNY; F. Sistema de Derecho romano actual. T. VI, p. 233-
Pero en realidad hoy los efectos se han incrementado grandemente, habiendo
llegado CORNIL a contar hasta 73 efectos (LAFAILLE).
442. LA POSICIÓN DE WOLFF

El primer gran efecto del hecho posesorio es justamente el convertirse en derecho
de posesión (ius possessionis), que es derecho provisional y no eficaz contra todos. De
manera que inclusive quienes sostienen que la posesión es solo hecho, tendrán que
admitir que es un hecho generador de derechos.
Martin WOLFF tiene una óptica especial y observa los siguientes efectos en el
derecho alemán:
1. El poseedor goza de protección contra los actos de autoridad propia
prohibida (cuando hay despojo o inquietación).
2. El poseedor tiene derecho a la devolución de la posesión perdida, si el
adversario la obtuvo sin causa o fundamento jurídico: condictio possessionis.
3. El poseedor lesionado tiene una pretensión de indemnización, producto del
acto ilícito.
4. El poseedor tiene derecho a conservar la posesión, consiguiendo el objeto de
la obligación, ante una amenaza de ejecución forzosa.
5. La posesión refuerza los derechos de crédito.
6. La posesión (inmobiliaria y mobiliaria), constituye uno de los requisitos de la
usucapión.
7. A la posesión de muebles se atribuyen consecuencias jurídicas aun más
amplias (la propiedad)861.
443. LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN EN EL DERECHO PERUANO

Los efectos son consecuencias jurídicas que produce la posesión. Existen efectos
comunes o generales a toda posesión. Pero hay toda una subclasifica- ción de efectos
jurídicos que dependen de si subsiste la posesión (interdictos y acciones posesorias;
derecho a conservar la posesión, etc.), o si se ha extinguido, vale decir, si se ha liquidado
el estado posesorio (percepción de frutos, obligaciones impuestas por la ley). Otras
veces dependen los efectos de si la posesión es a título de dueño (usucapión u otro
derecho) o si se trata de la posesión de buena fe (frutos, pago de mejoras, ius tollendi, es
decir, los commoda possessionis).
De acuerdo con el esquema planteado, vamos a efectuar una enumeración
restringida de los efectos en el código peruano.
444. EFECTOS COMUNES DE LA POSESIÓN EN GENERAL
I. El poseedor tiene derecho a la protección mediante los interdictos y acciones
posesorias. Es un efecto primordial en tanto subsiste el estado posesorio (arts.
920-921). Ya desde la época de SAVIGNY se les consideraba así, junto a la
usucapión. La diferencia es que para él se trataba de un hecho con
consecuencias jurídicas, no un derecho. En postura antitética, JHERING la
consideró un derecho. Pues bien, siendo un derecho, goza de la protección de
la ley.
861 WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 83-
582
Efectos jurídicos
El poseedor tiene dos caminos: recurre a la autotutela (art. 920) o invoca los
interdictos y acciones posesorias (art. 921).- El tema se trata ampliamente más
adelante.
II. El derecho de continuar en la posesión (possideo quiapossideo). El poseedor tiene
derecho a mantenerse en la posesión, no puede ser desposeído, aun cuando
posea de mala fe (incluidos los tenedores), mientras no haya sido antes citado,
oído y vencido judicialmente. En tanto no exista una sentencia judicial que lo
despoje de la posesión, puede continuar y mantenerse en ella, lo cual puede
ser secuela de una acción reivindicatoría del propietario o un interdicto de
despojo por parte del anterior poseedor862.
Consideramos que es aquí donde se protege la posesión como hecho.
Por otro lado, el código sanciona la conservación de la posesión (art. 904).
III. Cuando el poseedor es obligado a restituir el bien, tiene de todos modos
algunos derechos, inclusive aunque fuere de mala fe.
1. Derecho al reembolso de las mejoras (art. 917). El poseedor de buena fe
tiene derecho al pago (reembolso) de las mejoras, hasta el momento que
es emplazado judicialmente.
Las mejoras son de tres clases: necesarias, aquellas que tienen como norte
evitar el deterioro del bien (art. 916, párr. Io); útiles, que aumentan el valor
del bien (art. 916, párr. 2o); y las de recreo, con su contribución a embellecer
y dar mayor lucimiento y boato al bien (art. 916, párr. 3o).
El tema ya fue abordado antes {retro, N° 385 ss.).
2. Derecho de retención (art. 918). Goza el poseedor de este derecho hasta
que no se le paguen (reembolsen) los gastos efectuados por mejoras.
Es la facultad que tiene el acreedor (poseedor) de retener en su poder el
bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado (art.
1.123).
IV Diversas presunciones operan a favor del poseedor.
1. El derecho a ser reputado como dueño (presunción de propiedad) (art. 912),
en tanto otro no pruebe lo contrario. Como consecuencia de ello el
poseedor está en libertad para transferir a otro la posesión, o celebrar, con
respecto a ella, cualquier contrato.
Para CARBONNIER, es el efecto mínimo de toda posesión863.
2. Presunción de los accesorios (art. 913, párr. Io). Es derivación del
principio romano accesorium sequitur principales
3. Presunción de los bienes muebles (art. 913, párr. 2o). La posesión de un
inmueble hace presumir la de los muebles que se encuentran en él.
4. Presunción de buena fe (art. 914). Poseedor de buena fe es el que cree en
la legitimidad de su posesión.
5. Presunción de continuidad posesoria (art. 915). El poseedor actual que
demuestra su posesión en época anterior, se presume que ha poseído
también durante el tiempo intermedio.
862 Vide. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 230.

863 CARBONNIER, J. Ob. cit, p. 227.
583
El tema de las presunciones a favor del poseedor ha sido estudiado ya en el
capítulo I del título IV (supra, N° 373 y ss.).
445. EFECTOS DE LA POSESIÓN A TÍTULO DE DUEÑO (USUCAPIÓN)

Conduce a la adquisición de la propiedad por usucapión, o por lo menos el
derecho real de que se trate, tanto en muebles como en inmuebles. No es por cierto
cualquier posesión, tiene que ser cualificada (arts. 950, 951).
Según SAVIGNY, la adquisición de la propiedad por usucapión se distingue de la
adquisición por tradición, pues esta deriva de un acto instantáneo, mientras que la
usucapión resulta de una serie de hechos continuados durante un largo espacio de
tiempo 864 . Estos hechos continuados en el tiempo no son otros que los hechos
posesorios, que finalmente desembocan en la propiedad (o en el derecho real que
corresponda) del bien.
No es cualquier posesión, trátase de una posesión cualificada, o sea, a título de
dueño. El que posee a título de no dueño (p. ej., el arrendatario) no puede adquirir por
usucapión, pues posee a través de un título distinto.
446. EFECTOS DE LA POSESIÓN DE BUENA FE

Otorga derecho a los denominados commoda possessionis, a saber: 1.
Hace suyos los frutos (art. 908).
864 SAVIGNY; F. Ob. cit, VI, p. 226.
584
Efectos jurídicos
2. No responde del deterioro o pérdida de los bienes poseídos.
3. Derecho a que se le reembolsen las mejoras necesarias y útiles, así como el
derecho a retirar las de adorno (ius tollendi) (art. 917).
Expresa Roberto DE RUGGIERO, que es el último y el grado más elevado de
posesión; siendo posesión legítima, se le añaden otros requisitos que la hacen pro-
ducir efectos más amplios, que son precisamente la buena fe y el título(1074).
Poseedor de buena fe es quien desconoce la invalidez de su título.
La ley protege la buena fe. De ahí que el poseedor puede defendér su iuspos-
sessionis mientras dura el ataque a su posesión (in continenti) ejercitando un derecho de
legítima defensa(1075). Aunque esta última es más amplia, ya que tutela en realidad
toda posesión.
Los efectos de la posesión de buena fe son varios, como ya se dijo.
El poseedor de buena fe, ya se manifestó, hace suyos los frutos (art. 908)(1076).
En contrapartida, el de mala fe debe pagarlos. Algunos lo incluyen dentro de la
accesión. Nosotros creemos que debe estudiarse dentro de la posesión; en igual
sentido, los códigos argentino (derogado), español, portugués, etcétera.
Está claro que aquí nos referimos al poseedor, no al propietario, que hace suyos
los frutos. Acerca del fundamento de este derecho —que ya era aceptado en el
Derecho romano— existen opiniones divergentes. Algunos lo encuentran en el
trabajo, que es el alma de la producción, pero no basta, porque no es el único agente
de la producción.
Tampoco es suficiente la presunción de dominio a que TROPLONG y otros han
recurrido, toda vez que la apariencia tiene que ceder a la realidad.
Los expositores modernos la encuentran en la equidad. El poseedor —dicen—
ha aprovechado de los frutos, creyendo que eran suyos. DEMOLOMBE(1077) sostiene: "Si,
pues, se le obliga al cabo de muchos años a restituir todos los frutos, se le pone en
situación violentísima; se le reduce a la miseria, mientras por otra parte, el dueño
aprovecha de su negligencia, recogiendo, acumulando un capital considerable, que,
probablemente, no lo habría formado teniendo la cosa en su poder. Y al orden social
le interesa evitar esas restituciones acumuladas que pueden ocasionar la ruina y el
trastorno de las familias, y dar lugar, por otra parte, a especulaciones exorbitantes y
maliciosas". Punto de vista similar al de PLANIOL-RIPERT- PICARD, quienes estiman que
los obtiene "porque se le reputa haberlos consumido
(1074) DE RUGGIERO, R. Ob. cit., p. 845.

(1075) TRABUCCHI, A. Ob. cit., p. 459-
(1076) El artículo 549 del Code estipula: "El simple poseedor no hace suyos los frutos, sino en el caso en que posee de buena
fe".
(1077) Cit. por PEÑAHERRERA, V Ob. cit., pp. 59-60.
585 : i
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA PROTECCIÓN
POSESORIA08650
CAPITULO III
449. ACCIONES POSESORIAS E INTERDICTOS. NOCIÓN Y ORIGEN
El concepto primigenio de posesión es distinto al contemporáneo. En Roma se
refiere, exclusivamente, al derecho de propiedad. Como expresa GIRARD(1079), es "el
poder de hecho sobre la cosa, cuyo poder de derecho es la propiedad". Es decir, que
posesión y propiedad eran anverso y reverso, cara y sello de una misma institución.
Esta noción es opuesta a la actual en que la posesión es el ejercicio de un derecho
manifestado por actos materiales, por signos exteriores, pudiéndose aplicar tal
concepto a todos los derechos posibles (MARÍN).
En la Roma primitiva no cabe hablar de posesión tal como hoy se la entiende.
Tenía varias acepciones. La posesión que interesa es aquella a la que el Pretor
concedía su protección mediante ciertos mandamientos y prohibiciones (interdictos)
contra las perturbaciones arbitrarias.
El concepto se elabora partiendo de una situación de hechos consumados que el
Estado tiene que atender y regular(1080).
En síntesis, el poseedor es defendido. Empero, la defensa cae fuera de lo establecido
por el orden jurídico: defensa extra ordinem.
Fuera de ese orden se mueve la posesión misma, aunque la posesión no sea extraña a
él; la posesión es un derecho de propiedad que se va haciendo, a punto
de ganar la garantía jurídica; por eso está protegida por la acción publiciana. Esta es la
acción posesoria por excelencia y, en lontananza, opuesta a los interdictos.
Pero no siempre es defendida la posesión. Su tutela beneficia al poseedor que
sufre perturbaciones o invasiones determinadas: vi (violencia), clam (clandestinidad),
precario. El Pretor lo protege contra quien lo ataca, aunque sea el mismo propietario.
De aquí se puede definir a las acciones interdíctales como "órdenes magis-
tratuales de carácter expeditivo, es decir, encaminadas a mantener una situación o a
obtener un determinado comportamiento en momento que no admite dilación". 866
865 Bibliografía: JHERING, R. El fundamento de la protección posesoria, p. 57 y ss.; JHERING, La voluntad en la posesión, p. 55 y ss.;
SALEILLES, R. La posesión..., p. 328 y ss.; HERNANDEZ GIL, A. La posesión, p. 693 y ss.; IGLESIAS, ). Derecho
Romano..., p. 323 y ss.; DE LOS MOZOS, J. Tutela interdictal de la posesión, p. 7 y ss.; MARIN PÉREZ, P. Sobre la
naturaleza jurídica de la posesión en el Derecho español, p. 4 y ss.; PARRA, R. Acciones posesorias, p. 1 y ss.; BENDERSK^ M.
Acciones posesorias y despojo, p. 8 y ss.; VALENCIA ZEA, A. La posesión, p. 285 y ss.; LAFAILLE, Héctor. Curso de
Derecho Civil. Derechos Reales, I, p. 223 y ss.; ALLENDE, G. Panorama de Derechos Reales, p. 282 y ss.; WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas, p. 85 y ss.; SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos
Reales, T. I, p. 329 y ss.; BONFANTE, P Instituciones de Derecho Romano, p. 120 y ss.; KUNKEL, W Historia del Derecho
Romano, p. 84 y ss.
(1079) Cit. por MARÍN, P Ob. cit, p. 4.
(1080) MARÍN PÉREZ, P. Ob. cit, p. 7.
866 IGLESIAS, J. Ob. cit., pp. 323 y 324.
589
El interdicto primero tuvo un carácter policial, luego se "procesaliza" adoptando los

contornos de una contienda judicial, según LEGÓN867.
Eran pues órdenes, prohibiciones o decisiones imperativas del pretor para
zanjar ciertas disputas o conflictos; "decisiones dadas por el pretor o por el pre-
sidente de una provincia para cortar ciertas disputas, y por las cuales ordenaba o
defendía alguna cosa. Estas decisiones eran fórmulas en términos imperativos:
restituas, exhibeas, vim fieri veto".
El pretor se manifestaba de dos modos: uno general, el edictum (edicto) que crea
un derecho general para todos; otro especial, el interdictum (interdicto) que crea un
derecho especial, solo para la causa en que ha sido dada.
GAYO entiende que el pretor o procónsul intervenía para poner fin a una
controversia, sobre todo cuando era sobre la posesión o la cuasiposesión, concre-
tándose a mandar o prohibir que se hiciera algo.
En suma, el interdicto implicaba una orden para terminar una controversia, o
sea, una decisión particular sobre un caso concreto, que podía mandar o prohibir
algo; tendía a asegurar el orden.
Procedimiento de los interdictos. Estos interdictos alcanzaron apogeo durante
el procedimiento formulario.
El pretor podía pronunciar o rehusar el interdicto, según se cumplieran o no los
requisitos. Si el demandado acataba la orden, terminaba, de lo contrario los enviaba
al juez868.
450. ROMA: EL SISTEMA DE PROTECCIÓN EN EL DERECHO ROMANO

En Roma el procedimiento pasó por tres etapas o sistemas que se identificaron
con sendos regímenes políticos que imperaron en él: 1) bajo la monarquía, las acciones
de la ley; 2) bajo la república, el procedimiento formulario; y 3) durante el imperio, el
procedimiento extraordinario.
Antes de entrar en materia es necesario ojear brevemente la jurisdicción de los
magistrados, para comprender mejor el tema.
Probablemente el tribunal romano más antiguo fue un colegio de jueces pri-
vados. Pero para los litigios del Derecho privado sobre objetos de mucho valor
(principalmente, herencias) hacia el siglo II de n.e. todavía existía el tipo de tribunal
de jurados, el "Tribunal de los Ciento" (centumviri), donde los procedimientos seguían
las formalidades de las legis actiones. "En la época imperial, este tribunal se reunía y
sentenciaba aun bajo la presidencia de un magistrado. Sin embargo, a fines de la
república, la inmensa mayoría de los procesos civiles no tenía lugar ante los
centumviros, sino, por regla general, ante un juez único (sub uno iudice), y en casos
especiales también ante pequeños colegios de arbitros (arbi- tri) o ante los llamados
867 Cit. por PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Derecho Civil. Derechos Reales, T. I, p. 424.
868 TAQUÍA, V Ob. cit., pp. 23-25.
590
Antecedentes históricos de la protección posesoria
recuperadores (recuperatores)\ todos ellos actuaban sin la dirección de un magistrado.

Al magistrado jurisdiccional lo único que le incumbía era tramitar un proceso
introductorio en el que tenía que decidir la admisibilidad de la acción y determinar el
juez o jueces ante los que se iba a desarrollar el litigio"869.
El proceso civil romano —durante las legis actiones y el procedimiento formu-
lario— presenta una tajante división en dos fases o etapas: el estadio introductorio
ante el magistrado (el proceso in iure) y la verdadera resolución ante el juez o jueces
iapud iudicem; o también, in iudicio), lo que no desaparece sino con el procedimiento
extraordinario (la extraordinaria cognitio) de la época imperial.
451. PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY (LEGIS

ACTIONES)
Este sistema o procedimiento coincide con la etapa política de la monarquía,
vale decir, rige desde los albores de Roma hasta, aproximadamente, fines del siglo VI,
con la sanción de la Ley Aebutia.
A primera vista parece ser que, mientras el procedimiento in iure estuvo
dominado por el rígido formalismo de las legis actiones, la influencia del magistrado fue
muy pequeña y limitada. Las partes se presentan ante el magistrado y recitan la
pretensión, y la contestación a ella, respectivamente, según formularios, con tenor
apoyado en los preceptos de las XII Tablas y algunas leyes populares posteriores. El
magistrado difícilmente hubiera podido negarse a una acción que cumplía los
requisitos de forma870 . El magistrado no solo no juzga, sino que ni siquiera da
instrucciones acerca de cómo se debe juzgar. Únicamente trata de conciliar a las
partes, induciéndolas a hacer las paces. Y si esto se lleva a cabo, se llama pactum. Si no
acuerdan, el magistrado no tiene otro poder, sino el de intimarles el juicio: ni siquiera
elegía el juez871.
Está claro pues que el procedimiento tenía dos fases perfectamente bien
definidas: in iure (ante un magistrado): cuando se detenía aquí, el magistrado dictaba
una orden llamada interdicto; in indicio: ante el juez, que dictaba senten- cia872 . El
interdicto era, pues, un paso previo al proceso plenario.
En puridad, bajo las legis actiones, la acción era una forma o manera sacramental
de proceder; un conjunto de ritos y ceremonias simbólicas, determinadas por la ley,
conforme a las cuales se debía hacer valer el derecho ante la autoridad (PEÑAHERRERA).
El procedimiento era pues regulado por formas rigurosas llamadas actiones o
modos de obrar, y más regularmente legis actiones, por estar conformes con la ley.
Tales formas generales de procedimiento o legis actiones eran las siguientes: la legis action
869 Vide. KUNKEL, W Historia del Derecho Romano, pp. 94 y 95.

870 KUNKEL, W. Ob. cit., p. 96.
871 BONFANTE, P. Instituciones de Derecho Romano, p. 122.
872 VALIENTE NOAILLES, L. Derechos Reales, p. 113.
591
sacramento, per iudicis arbitrire postulationem, per condictionem, per manus iniec- tionem,perpignoris
capionem (BONFANTE).
No obstante, con el tiempo este procedimiento pareció grave y tedioso, donde
debido al formalismo, el más ligero error hacía perder el proceso. GAYO lo anota así:
"Pero todas estas acciones de la ley, poco a poco, se fueron desprestigiando. En
efecto, por el excesivo formalismo de los antiguos que crearon estas reglas jurídicas,
se llegaba al extremo de que el mínimo error hacía perder el pleito"873.
En el año 367 a.n.e., en Roma la administración de la justicia (iuris dictio) fue
separada de la magistratura consular y confiada como competencia especial a un
colega menor de los Cónsules, el Pretor. Este nuevo magistrado introdujo cambios;
unas veces suplantaba las fuentes verdaderas y propias del Derecho; otras, decidía él
mismo contra el ordenamiento establecido. "Esta reforma comenzó con la Ley
Ebucia (otorgada probablemente entre el 146 y el 126 a.n.e.) y fue desarrollada bajo
Augusto por dos leyes Julias; después de lo cual las legis actiones quedaron solamente
para las controversias que se planteaban ante el Tribunal de los Centumviros'{lom.
452. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

El procedimiento introducido por la ley Ebucia es llamado procedimiento per
formulas, que probablemente se enlaza con las del Pretor peregrino o del Magistrado
provincial (BONFANTE).
Rigió, si no en la época más gloriosa de la historia de Roma, sí en la época más
esplendente del Derecho romano, como que lo conocieron y aplicaron los grandes
juristas de las famosas escuelas —proculeyanos y sabinianos— y los jurisconsultos
clásicos. El procedimiento formulario brilló pues durante la República, esto es, en
pleno periodo del derecho clásico.
El estado de cosas imperante "cambió al surgir junto a las legis actiones otra
forma de procedimiento in iure, en la que se desarrollaba una tramitación libre ante el
magistrado en vez de la afirmación y negación solemnes". Desde ese momento, las
partes podían presentar pretensiones y excepciones que no estuvieran comprendidas
en ninguna de las legis actiones\ el magistrado, libre del formalismo de estas para
decidir, podía apoyarse en lo aportado por las partes. De este modo podía también
prescribir al juez en qué sentido tenía que estudiar el caso en cuestión y cómo debía
decidir. Así, de hecho, el magistrado vino a ocupar una función clave en el curso de
todo el proceso, aunque él, lo mismo que antes, solo ejerciera la función de
introducir el proceso874.
Por ello se comprende que GAYO, jurista del siglo II n.e. al que debemos
nuestros conocimientos sobre la historia del proceso civil romano, viera la nota
esencial de este tipo de procedimiento, precisamente en el "litigar con fórmulas
procesales" (litigare per concepta verba, id est per formulas, 4, 30). La verdadera innovación
que trajo este, dice KUNKEL, "no fue el nacimiento de las fórmulas procesales, sino la
873 Inst. IV, p. 30.

874 KUNKEL. Ob. cit., p. 97.
592
liberación del procedimiento in iure de las ataduras de los formularios orales,

prescritos legalmente por las acciones de ley. Es lícito suponer que, en un principio,
solo se admitió la tramitación in iure, libre de formas, en los casos en que se hacía
valer una pretensión y se debía conceder un remedio jurídico para los que no
existiera una legis actio adecuada. En otras palabras, esto quiere decir que el proceso
formulario surgió íntimamente enlazado con la extensión de la protección procesal,
más allá del círculo de las relaciones jurídicas reconocidas por el antiguo ius civile".
La reforma judicial de AUGUSTO significó el triunfo definitivo del proceso
formulario. Desde la lex lulia iudiciorum privatorum (17 a.n.e.), solo se emplearon ya las
fórmulas orales de las acciones de ley en pocos casos especiales y, sobre todo, para
invocar el proceso ante el tribunal de los centumviros (KUNKEL).
Bajo el sistema formulario, el litigio se planteaba ante el magistrado, el cual lo
sintetizaba en la fórmula prescrita por la ley, 432 y lo remitía al juez para que
decidiese la cuestión. Acción significaba el derecho conferido por el magistrado para
reclamar ante el juez, aquello que era objeto de la demanda (PEÑAHEKRERA).
En el. Derecho clásico, en el sistema formulario, se observa lo siguiente: 1) modo
ordinario de proceder: el Pretor o Magistrado, en quien residía la jurisdicción, no
fallaba por sí mismo las causas, y se limitaba a oír a las partes, conferirles la fórmula
y remitirlas al iudex que expedía sentencia sujetándose a la fórmula; 2) en casos
excepcionales: el mismo Magistrado conocía del asunto y dictaba la decisión (la
resolución dada se llamaba interdicto) de interdicen, impedir o prohibir, o bien de inter
dúos dicere, por ser pronunciado, no por un edicto general, sino entre dos partes
litigantes875.
Partes principales de la fórmula eran las siguientes: 1) La demostratio o exposición
de los hechos jurídicos alegados por el actor, a la que precede el nombramiento del
juez, por ejemplo: Iudex esto. Quod Aulus Agerius Numerio Negidio homi- nern vendidit, quae
de re agitur (aquí se enuncia la causa de la acción). 2) La intentio o declaración del
derecho alegado por el actor. 3) La condemnatio o conferimiento al juez de la potestad
de condenar o de absolver, según la verdad de los hechos alegados por una u otra
parte (BONFANTE).
GAYO ha definido acertadamente la intentio: "La pretensión (intentio) es aquella
parte de la fórmula en la que el demandante expresa su deseo, por ejemplo, con estas
palabras: si resulta que Numerio Negirio debe dar diez mil sester- cios a Aulo Agerio;
o con estas otras: todo lo que resulte de Numerio Negirio debe dar o hacer a Aulo
Agerio; o también: si resulta que el esclavo es de la propiedad civil de Aulo
Agerio"876.
Tocante a la naturaleza de la intentio, sobre si se trata de una acción personal o
una acción real, cuando el nombre del demandado aparece en la intentio, es actio
inpersonam, si no, actio in rem{l093).
875 KUNKEL. Ob. cit, p. 98.

876 GAYO, Instituía, lib. iy 41.
593
"En los juicios divisorios añadíase también otra parte a la fórmula para conferir
al Juez la potestad de atribuir a los pleiteantes la propiedad de las partes en que es
dividido el objeto; esta parte se llamaba adiudicatio o adjudicación".
En el procedimiento de la fórmula, el objeto de cada controversia se debía
evaluar en una suma de dinero, y la condena era dictada en esta suma. En las acciones
reales estaba permitido al reo esquivar la condena con el valor del bien (litis aestimatio),
fijado bajo juramento del actor, efectuando la restitución.
"El procedimiento de la fórmula duró todo el periodo clásico de la jurispru-
dencia romana. Pero el uso de resolver las controversias extra ordinem, es decir, sin
aplazar la causa al Juez se fue haciendo poco a poco más frecuente durante el
Imperio. En el Derecho justinianeo resta solo una mínima huella del antiguo orden
de los juicios privados: son exclusivamente los Magistrados públicos los que
conducen el proceso desde el principio hasta el fin, por lo que el Emperador declara
que en su época todos los juicios son extraordinarios"877.
453. EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO

Corresponde su vigencia al periodo político del Imperio o del Derecho romano
postclásico.
DIOCLESIANO, a últimos de la época clásica (agonía del siglo III), concluye con el
procedimiento formulario, que es suplantado por el extraordinario878.
Abolidas las fórmulas, bajo este sistema, la palabra acción significa, como en el
derecho actual, la potestad o facultad de recurrir a los tribunales para que se declaren
y hagan efectivos nuestros derechos; o bien, de un modo más conforme con su
acepción etimológica (de agere, obrar), la gestión o procedimiento que entablamos
ante dicha autoridad, con ese objeto. Supone, en fin, dos elementos esenciales; el
derecho y la violación del derecho (PEÑAHERRERA).
Dos medios del procedimiento extraordinario conservan todavía en el Derecho
justinianeo un carácter especial. Estos medios son los interdictos y la restitución por
entero (in integrum).
El interdicto era una mera orden del Magistrado, dictada después del recurso de
la parte perjudicada.
El empleo más importante de los interdictos en el Derecho privado está en la
tutela de la posesión. Si el demandado no se allanaba al recibir la orden del pretor,
este sometía el asunto al juez.
Los interdictos se distinguieron principalmente —según el fin— en prohibitoria,
exhibitoria, restitutoria, y también en adipiscendae, retinendae, recuperandae possessionis-, según
que el juicio sea simple o doble, en Simplicia y duplicia{me).
877 BONFANTE, P. Ob. cit., pp. 125 y 126.

878 Vide. ALLENDE, G. Ob. cit, p. 283.
594
454. DIVISIÓN DE LOS INTERDICTOS

Diversa es la clasificación que se hace en este periodo; algunas son más
importantes que otras.
I. La primera clasificación en la que coincide gran parte de la doctrina (GAYO,
ORTOLAN, IGLESIAS, PETIT) es la que los subdivide en prohibitorios,
restitutorios y exhibitorios.
Propiamente solo los primeros —los prohibitorios— eran interdictos,
pues interdecir significa impedir, prohibir.
1. Interdictos prohibitorios. Se imponía una obligación de no hacer, el
pretor prohibía hacer alguna cosa o, con más propiedad, no hacer. Por
ejemplo, causar violencia a aquel que posee legítimamente; al que
sepulta un cadáver en un lugar donde no tiene derecho a ello.
2. Interdictos restitutorios. Si procedía la devolución, se manda restituir
algún bien. Verbigracia, restituir al poseedor en la posesión de los
bienes hereditarios que otro posee, a título de heredero del poseedor.
3. Interdictos exhibitorios. Cuando se conminaba a presentar o exhibir
alguna cosa. Vayan los siguientes ejemplos: al individuo cuya libertad
está en litigio, o al liberto cuyo servicio reclama el patrono, o al padre
exhibir los hijos sometidos a su potestad.
II. La segunda los divide en: 1) simples, en que cada parte juega un papel
distinto; 2) compuestos, donde cada uno es a la vez demandante y demandado
(esto es, dúplex). Sólo eran de esta clase el interdicto uti possidetis y el
interdicto utrubi.
III. Para otra clasificación, los interdictos se refieren: 1) a los intereses privados
(entre estos estaban los posesorios); 2) al derecho divino; 3) al derecho
público.879
IV Por último, está aquella que establecía cuatro interdictos posesorios: 1) los
interdictos retinendaepossessionis\ 2) los interdictos recuperandaepos- sessionis; 3)
los interdictos adipiscendae possessionis\ y, en forma discutida, 4) los
interdictos tam adipiscendae quam recuperandae possessionis.
Algunos tratadistas sostienen que el Derecho romano clásico solo reconoció a
los dos primeros tipos de interdictos. Veamos a continuación si ese aserto tiene
fundamento o no.
455. LOS INTERDICTOS RETINENDAE POSSESSIONIS

Su objeto es proteger o defender la posesión actual, en caso de perturbación o
molestia por parte de extraños. Estos interdictos protegen la possessio contra los actos
de violencia, "se encaminan a evitar que se consume un despojo de la cosa o a
impedir el ejercicio del poder de hecho".
879 VALIENTE, L. Ob. cit., p. 114.
595
El demandante debía tener la posesión de propietario (por lo mismo que

requería animus domini). El poseedor afirmaba encontrarse poseyendo y podía ser
mantenido en esa posesión contra las agresiones de terceros que le impedían el
ejercicio normal de su poder de hecho (VALENCIA, IGLESIAS).
Naturalmente que estos interdictos posesorios eran derivación del proceso de
propiedad. JHERING recomendaba no olvidar que el procedimiento reivindica- torio
era un iudicium dúplex, en el cual las partes reivindicaban a la vez (ivindica- tio y
contravindicatio) y tenían, por consecuencia, la obligación de probar en igual medida;
de donde resulta que no era la prueba absoluta de la propiedad, sino la
preponderancia relativa de los medios de prueba, lo que hacía inclinarse a la balanza.
La posesión pues, siempre estuvo en estrecha conexión con la propiedad.
En el derecho nuevo, sostiene JHERING que hay relación entre los interdictos
retinendae possessionis con los vindiciae\ los interdictos fueron introducidos con el
mismo fin que los vindiciae en el antiguo procedimiento, para regular la relación
posesoria durante el proceso sobre la propiedad. Hay un cambio de fondo y triple: 1)
la posesión que dependía del poder discrecional del Pretor, se convierte en una relación
independiente, separada de la propiedad; 2) el cambio está en relación con la
influencia de la posesión en el nuevo procedimiento reivindica- torio y que liberaba
al poseedor del peso de la prueba. Se debía a la separación de la contravindicatio y a la
transformación del iudicium dúplex en iudicium simplex\ 3) la separación del posesorio
del petitorio; mientras los vindiciae no podían presentarse sino con ocasión del
proceso reivindicatorío, en los interdictos la cuestión posesoria se desligaba del
proceso de propiedad. Igual que en la Edad Media, el summariissimmum se emancipaba
de esta elevándose al rango de remedio legal independiente.
Según JHERING, la separación provino a resultas que no se podía impedir al
propietario abandonar el auxilio enérgico de la reivindicación y de la negatoria,
cuando el menos enérgico de los remedios posesorios le bastaba para lograr su fin.
De esta manera ocurría ciertamente la posibilidad de que un poseedor que no
aspirase de ningún modo a la propiedad, intentase con buen éxito los interdictos.
¿Por qué se introducen? El motivo histórico radica en el interés de regular la
posesión en el debate concerniente a la propiedad. Las fuentes (GAYO, ULPIANO) dicen
que no fue para proteger los bienes, aunque procediesen del robo, sino la idea de
regular provisionalmente la propiedad. La miraban como JHERING, "considerándola
como obra avanzada, como una posición de la propiedad"880.
456. CLASES DE INTERDICTOS RETINENDAE POSSESSIONIS

Existen dos clases de interdictos retinendae possessionis: el interdicto uti possidetis y
el interdicto utrubi.
457. EL INTERDICTO UTIPOSSIDETIS
880 Vide. JHERING, R. El fundamento..., pp. 82-88.
596
Protege la posesión de inmuebles. Ambos reclamantes, al pretender la posesión

del inmueble, asumen a la vez el papel de demandante y demandado. Es, pues, un
iudicium duplex{im).
Su objeto es hacer cesar las perturbaciones o molestias. Si se trata, por ejemplo,
de obras de fábricas o instalaciones, se consigue que estas sean destrui- das881. Pero
además de retener la posesión, cuando esta era inquietada o perturbada, a veces
servía para recobrar si la posesión del despojado no era vitiosa (nec vi, nec clam, nec
precario), lo cual es discutido, piensa DE IOS MOZOS(U01).
El uti possidetis concluía con una sentencia judicial donde se obligaba al futuro
perturbador a constituir una caución suficiente para reparar el daño que se produjera;
en caso de daño producido, acarreaba una indemnización.
La característica es que prescribía al cabo de un año de realizada la violencia
(turbación); prescribía la acción para obtener la reparación del daño causado, no el
derecho para impedir daños futuros (SAVIGNY)882.
Procesalmente era complicado, pues, como queda dicho, era iudicium dúplex, ya
que cada uno de los litigantes era demandante y demandado a la vez, por lo cual cayó
en rápido desuso.
458. EL INTERDICTO UTRUBI

En oposición al anterior, protegía la posesión de los bienes muebles (y, por
extensión, de los animales, aunque primero fuera para los esclavos)883. Al igual que el
uti possidetis, es dúplex (GAYO), bien que se diferencia de él en que "no se protege al
poseedor actual, sino al que haya poseído más tiempo, sin violencia, ni clandestinidad
ni precariamente, durante el año anterior al interdicto"(1104>. Tal su particularidad; no
protegía al poseedor actual, sino al que durante el año anterior hubiera poseído más
tiempo; la posesión del que invocaba el interdicto debía haber durado un tiempo
superior a la del atacante o agresor. Para eso se recurría a la accesio temporis.
Posteriormente esta condición desapareció, y el interdicto utrubi se asimiló
totalmente al uti possidetis (SAVIGNY)884.
Se mantiene la tradición interdictal que exige plantearlo dentro del año de
sufrida la perturbación11106).
Tiene una función importante de servir de introducción preliminar al proceso
petitorio, es decir, el proceso sobre la propiedad. Entre dos litigantes sobre la
propiedad, se prefiere al que posee; le toca al no poseedor la prueba de la propiedad.
459. LOS INTERDICTOS RECUPERANDAE POSSESSIONIS
881 IGLESIAS, J. Ob. cit., pp. 324 y 325.

882 VALENCIA ZEA, A. Ob. cit., p. 300.
883 GAYO, 4, 149.
884 Cfr. IGLESIAS. Ob. cit., pp. 325 y 326; DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 14; VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 300.
597
De su nombre aparece nítidamente su finalidad: recuperar la posesión perdida.

El poseedor, en virtud de haber sido despojado de la posesión, pedía ser restituido
en ella.
El Derecho romano clásico limita a tres casos la protección recuperatoria de la
posesión: a la posesión sustraída vi, o clam, o acordada precario. JHERING pone de
manifiesto que para el primer y tercer caso, además de los interdictos retinendae
possessionis, que eran también aplicables, aunque con una restricción en cuanto al
tiempo (annus utilis y major pars anni), había interdictos especiales, exentos de esta
restricción, a saber, el interdicto unde vi y de precario, en tanto la existencia de un
interdicto especial, de clandestina possessione, es problemático para el derecho
anterior885.
Sintetizando, había tres clases de estos interdictos: 1) interdicto de vi\ 2)
interdicto de clandestina possessione; 3) interdicto de precario.
Es recuperatorio el unde vi en sus dos formas: de vi y de vi armata. Tocante al
segundo -interdicto de clandestina possessione— JHERING lo considera un interdicto
especial y problemático, en tanto que al último, el interdicto de precario, niega
rotundamente que sea un interdicto recuperandae possessionisai08). Quizá por eso muchos
romanistas, entre ellos Juan IGLESIAS, no incluyen estas especies en sus clasificaciones
particulares.
460. EL INTERDICTO UNDE VI

Ahí donde había despojo violento (vi deiectus) de la posesión de un inmueble, era
procedente utilizarlo; se ventila en proceso simple (iudicium simplex) y se les aplicaba el
principio de anualidad a partir del momento en que la deiectio ocurre.
Frente al despojo violento, el despojado tenía el camino expedito para recobrar
la possessio de dos modos, según que la violencia se hubiera efectuado con armas o sin
ellas. De ahí las dos modalidades de interdictos unde vi: de vi y de vi armata.
Esta diferencia, conocida por los clásicos, desaparece con JUSTINIANO; al no exi-
girse la civilis possessio, se franquea el interdicto a todo poseedor, incluido el precario.
461. EL INTERDICTO DE VI
Llamado también interdicto de vi quotidiana. Se concedía contra el que realizaba
el despojo. Pero admite la exceptio vitiosae possessionis (excepción de posesión viciosa),
de modo que el autor del despojo conserva la posesión cuando el expoliado
(despojado) poseía antes iniuste con relación a él (IGLESIAS). Igualmente podía
interponerse la exceptio temporis, cuando había transcurrido un año.
El interdicto de vi, solo protegía inmuebles. Según SAVIGNY, la posesión de
muebles se protegía con otras acciones: la actio furti, la actio bonorum raptorum y la actio ad
exhibendum(im).
598
En cierto modo, estamos aquí ante el supuesto de la violencia ordinaria,

normal, cotidiana, la que observamos todos los días.
Por ser más sencillo que el uti possidetis, a fines de la República se recurría a "un
simulacro de expulsión violenta de una parte por otra (vis ex conventu), dice D'ORS, con
el objeto de poder plantear la cuestión en términos del interdicto unde vi" (DE LOS
MOZOS).
462. EL INTERDICTO DE VI ARMATA

En oposición al anterior, representa el caso excepcional, cuando la violencia
procede de las armas (violencia con armas).
Cabe interponerlo al que ha sufrido el despojo a mano armada de un inmueble.
Tiene por eso carácter recuperatorio, y lo dirige contra aquel que, habiendo contado
con la ayuda de gente armada, expulsó al poseedor de una finca.
No procede oponer la exceptio vitiosae possessionis, puesto que el deieciens (des-
pojante) siempre está obligado a la resistencia del inmueble. Pero a pesar de no poder
excepcionarse, José Luis DE LOS MOZOS postula que no amparaba al detentador(1U0).
463. EL INTERDICTO DE CLANDESTINA POSSESSIONE

Semejante a los anteriores, supone la pérdida de la posesión y "era sobre la
ilegalidad del acto que había producido la pérdida que se fundamentaba el derecho de
invocar el interdicto para recobrar la posesión" (SAVIGNY). En otros términos, se
concedía contra esta nueva forma de posesión viciosa y para recobrar la posesión
legítima. Aunque este interdicto solo está enunciado en el Digesto, 10, 3, 7, 5, texto
probablemente interpolado (PEROZZI)(U11). Quizá por eso muchos ponen en duda este
tipo de interdicto. Nada menos que un romanista formidable como JHERING lo
considera un interdicto especial y problemático"886.
Tenía este interdicto de clandestina possessione como objeto de tutela exclusiva-
mente a los inmuebles. Clandestina possessio es la posesión cuyo origen se oculta a la
persona de quien se teme una objeción (SAVIGNY)887.
464. EL INTERDICTO DE PRECARIO

Interdicto de naturaleza posesoria muy discutida; la doctrina lo rechaza pues, al
igual que otros interdictos especiales, son no posesorios. Específicamente JHERING niega
rotundamente que sea un interdicto recuperandae possessionis.
Tenía esta facultad el propietario que daba a otro la posesión natural, o ser-
vidumbre, reservándose la voluntad de revocarla en cualquier momento; la relación
entre el concedente (propietario) y el precarista se llamaba precarium. Si el poseedor
precarista se rehusaba a la restitución reclamada por el propietario, entonces su

887 Vi de. VALENCIA ZEA, A. La Posesión, p. 303-
599
posesión se convertía en viciosa y daba lugar a un interdicto, como acontecía con la

posesión violenta (SAVIGNY) (DE LOS MOZOS, VALENCIA). ES bien claro que siendo este
interdicto potestad del propietario y, en general, del concedente, no era en puridad
un interdicto posesorio.
Nosotros creemos que este es el sentido prístinamente romano del concepto de
precarium, y al que se acerca bastante la posesión precaria del artículo 911 del Código
nacional. Aunque la posesión del derecho romano clásico no se parece en nada a la
posesión moderna; esta es más amplia (DE LOS MOZOS).
El derecho romano reconocía la autoayuda para defender la posesión por la
legítima defensa (vim vi repeliere licet) conforme a determinados requisitos.
465. EL INTERDICTO ADIPISCENDAE POSSESSIONIS

Se corresponde con la idea moderna del interdicto de adquirir, siendo por lo
mismo también muy discutido, como que inclusive hoy no se le considera ya en los
códigos como interdicto posesorio.
Aquí el demandante no es poseedor actual ni ha poseído antes, simplemente
pide una posesión que cree tener derecho a adquirir. Es el caso, verbigracia, del
heredero que pide entrar en posesión de los bienes poseídos por el causante (lo que
hoy se llama posesión civilísima: art. 660), o también el caso del comprador que exige
al vendedor la entrega del bien vendido, etc. SAVIGNY piensa que nada tiene que ver
este con los otros dos interdictos, que son las verdaderas acciones posesorias (1114>.
JHERING sostenía lo contrario. Pero el derecho moderno le ha dado la razón.
466. SU TRANSFORMACIÓN EN EL DERECHO ROMANO POSTCLÁSICO

El equilibrio del periodo clásico se oscurece en este. Los' interdictos se con-
funden y desaparecen los rasgos que diferencian a los interdictos conservativos de
los recuperatorios.
I. En el Derecho justinianeo, los interdictos retinendae possessionis —el inter-
dicto uti possidetis y el interdicto utrubi— que conservan (todavía) sus
nombres, aparecen fundidos ambos en una sola acción posesoria. Ya sean
muebles o inmuebles, se asegura la victoria el que posee nec vi, nec clam, nec
precario, respecto del adversario, en el momento de incoarse el proceso888.
II. Tocante a los interdictos recuperandae possessionis, en el derecho justinianeo
ambos interdictos se refunden en uno solo, de vi o unde vi, debiendo
ejercitarse en el año —exceptio temporis— aunque sin posibilidad de oponer
las exceptio vitiosaepossessionis (IGLESIAS).
JHERING pone de manifiesto cómo en la época imperial posterior, los tres
motivos especiales conocidos del antiguo derecho: vi, clam, precario, amplíanse en la
888 JUSTINIANO, Instituía. 4, 15, 4a; Dig. 43, 31, 1, 1.
600
noción general de la iniusta possessio, que constituye la base de la posesión de pro

prossessore possidens, en la hered. pet., y la actio spolii de la Edad Media889.
Esta modificación de la protección posesoria acaecida durante el Bajo Imperio,
es necesario precisar —dice MALAFOSSE(U17)— "si esta tiene lugar a través de una
modificación del interdicto unde vi, generalizado (KNIEP), O si, en cambio, se encuentra
en la existencia de una nueva acción recuperandae possessionis" (CUQ; MONIER).
Aparece un nuevo medio procesal: el interdicto momentariae possessionis. La
protección de la posesión se extiende a todos los supuestos de pérdida de posesión
en función recuperatoria, incluso a los detentadores. La cuestión es confusa. Según
MALAFOSSE el interdicto momentariae possessionis en un principio coexiste con los demás
del Derecho clásico, y entre ellos el unde vi, que a su vez se van
601
modificando, hasta que llega un momento en que viene a ser casi el único; como
interdicto no sobrevive al siglo IV En el curso del siglo V no se concibe más que la
existencia de una acción posesoria única, la actio momentariaepossessionisans).
467. LA PROTECCIÓN POSESORIA EN LA EDAD MEDIA. EL DERECHO

BIZANTINO
Durante el medioevo, como queda dicho, los interdictos tienden a fusionarse
—desapareciendo los límites que separan a los conservatorios de los recupe-
ratorios—, fusión que, en un primer momento, opera bajo la égida del interdicto
unde vi. Este se conserva todavía por un largo periodo, pero alterado, está reunido en
un solo título a la actio vi bonorum raptorum y el crimen vis.
Más adelante aparece una acción recuperandae possessionis que, en el siglo V,
termina por imponerse: la actio momentariae possessionis.
Este periodo del Derecho bizantino posterior a JUSTINIANO, oscurece la con-
cepción de la protección posesoria independiente del petitorio. Es por eso que en
esta etapa se identifica a la posesión con el dominio, tratándose de bienes muebles; la
consecuencia es que desaparece la protección posesoria de los bienes muebles,
aplicándose la máxima: en materia de muebles la posesión equivale al título(1U9).
Norma que fue sancionada por el Code y que protege el Código patrio en el artículo
948.
468. PERVIVENCIA DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN POSESORIA POST-

CLÁSICO EN EL DERECHO BIZANTINO (DERECHO ROMANO-
BÁRBARO DE OCCIDENTE)
La protección posesoria en el Derecho bizantino (romano-bárbaro) se
prolonga en su desarrollo, merced a la gran influencia del Derecho canónico en el
derecho medieval y moderno, que se da en un doble plano: material y procesal. Sin
olvidar tampoco el enorme influjo del Derecho justinianeo, primero histórico
(Exarcado de Rávena, fundamentalmente) y, luego, por su divulgación en la fase del
Derecho común, influyendo en la evolución del propio Derecho Canónico; tampoco
olvidemos la notable aportación del Derecho germánico igewere), implicaciones que
tendrán una temprana manifestación en suelo longobardo (DE LOS MOZOS).
469. EL DERECHO JUSTINIANEO

Su obra no es otra cosa que la restauración del Derecho romano clásico. Como
dice Max KASER890, "JUSTINIANO coloca el derecho material de los
890 Cit. por DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 28.
603 ^MMFII
interdictos posesorios —no en su procedimiento— de acuerdo otra vez con las fuen-
tes clásicas". Pero además de esta restauración, se da la subsistencia de las dis-
posiciones penales de las constituciones imperiales postclásicas y, lo que es más
importante, un ensanchamiento del concepto de posesión, pues se aplica no solo a
los bienes corporales, sino a toda clase de derechos891.
Por estos dos caminos viene la influencia del Derecho romano al moderno: "De
una parte, la influencia ejercida sobre el Derecho medioeval a través del Derecho
canónico en la protección contra la violencia procede del Derecho pos- clásico; de
otra, la influencia del Derecho justinianeo se ejercerá tardíamente a través de la
recepción del Corpus iuris" (DE LOS MOZOS). -En el Derecho justinianeo "el animus viene
a ser el elemento fundamental de la posesión y el único en la quasi possessio, de manera
que aquella posibilidad de conservar la posesión solo animo excepcionalmente en el
Derecho clásico, se extiende aún más en el Derecho justinianeo, debido a las medidas
destinadas a la protección de la posesión del ausente"(U22).
La mayor influencia del Derecho romano en tiempos modernos en esta materia
es a través del ensanchamiento justinianeo del concepto de posesión,
correspondiéndose con la ampliación de la protección posesoria a favor del mero
detentador. Al mismo tiempo, resalta otra influencia distinta, a través del Derecho
canónico y Derecho germánico: la actio spolii (DE LOS Mozos).
470. EL DERECHO CANÓNICO

Consagra ciertas acciones para la protección posesoria. Creó la condictio ex canone
redintegranda. Empieza como exceptio (referida a los obispos) y deviene actio spolii (vale
para todos).
Esta posesión canónica no difiere fundamentalmente de la romana, sino en dos
puntos; uno, el ya sentado de la actio spolii', segundo, en lo que concierne a la
cuasiposesión. Tanto el derecho feudal como el canónico ampliaron el concepto de la
posesión (y la cuasiposesión) a toda clase de derechos, en cuanto fuesen susceptibles
de un ejercicio continuado(U23).
471. EL PRINCIPIO SPOLIATUS ANTE OMNIA RESTITUENDUS EST (LA

EXCEPTIO SPOLII)
Originariamente, este remedio era privativo de los obispos, previo a un proceso
criminal (plenario). De suerte que, el obispo despojado de su sede o de sus bienes,
utilizaba una excepción; no podía ser juzgado ni obligado a comparecer ante el sínodo,
en tanto en cuanto no hubiera sido restituido en su sede o en sus bienes (U24). Esta
exceptio spolii les fue concedida a los obispos hacia el siglo IX, por obra de las Falsas
Decretales de ISIDORUS MERCATOR892.
Luego debido a los glosadores, se generaliza a favor de los clérigos y aun de los
laicos víctimas de un despojo. Este principio (spoliatus ante omnia restituendus est) podía
invocarse lo mismo en los procesos civiles que en los penales, y pronto en la práctica
de los Tribunales seculares. De procedimiento eclesiástico trastocóse en
891 DE LOS MOZOS. Ob. cit, p. 29.

892 Cfr. PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., p. 429.
604
procedimiento del derecho común, con el consiguiente adelanto de la doctrina
(MARÍN).
Pero avanzando el tiempo, este remedium spolii había de alcanzar una mayor
extensión; es el momento en que se transforma de excepción en acción. La institución
cobra auténtica personalidad con el Decretum Gratiani, obra compuesta hacia el 1150
en Bolonia, que la caracteriza como acción posesoria (LAFAILLE). "Desde entonces si
bien la exceptio quedó reducida a un rol delatorio, la actio se extendió
considerablemente al permitirse que fuera invocada por todo poseedor, no ya
solamente por obispos y que pudiera ser utilizada tanto en causas criminales como en
las civiles" (PEÑA GUZMÁN).
El procedimiento fue regulado por la decretal Frequens de INOCENCIO IV, en el año
1245, en el Concilio de Lyon, admitiéndose que en los procesos criminales esta
exceptio podía ser opuesta a todos y, en el campo civil, solo contra el expoliante893.
472. LA ACTIO SPOLII (O CONDICTIO EX CANONE REDINTEGRANDA)

Pronto se reveló que, en la práctica, la exceptio spolii fue rebasada, no bastaba para
proteger al deiectus (despojado). Es por eso que a comienzos del siglo XII, se le
concede una acción para tomar la iniciativa de ser reintegrado en su posesión. De acto
pasivo (defensivo) conviértese en activo (ofensivo).
"La glosa propone una acción de orden canónico fundada sobre el canon
Redintegranda. Esta condictio ex canone, es la actio spolii que no hace sino completar la
antigua excepción. Inicialmente esto no fue bien recibido ya que la legislación
canónica solo admitía ese canon como excepción. Al final el carácter de este
remedium spolii, concebido como acción, distará mucho del que se ofrece como
excepción. No debe extrañar pues que mientras la exceptio spolii se presenta como
un remedio generalmente absoluto, la actio spolii aparezca rodeada de un cortejo
de excepciones que la hacen perder ese carácter"'1127).
605
No obstante ambos remedios subsisten simultáneamente; no es que la acción
suplante a la excepción como dice MARTÍ Y MIRALLES. El verdadero mérito consiste en
suministrar contra el despojo, junto al remedio que suponía la exceptio spolii, un medio
jurídico restitutorio que podía emplearse contra toda deiectio (despojo) injusta, y que
permitan al deiectus la iniciativa, "en términos no tan estrictos como los del unde vi
romano, del cual era una ampliación, y así la propia decretal Saepe contingit de INOCENCIO
III, lo indica frente al Derecho romano, en la expresión unde non obstante iuris civilis
rigore, para ser utilizada, según unos, contra todo tercer poseedor y, según otros,
solamente contra el tertius spolii conscius(nm.
El Derecho canónico extiende la protección posesoria y la noción misma de
posesión, no solo al detentador, al depositario o al comodatario, que ya se había
iniciado en el Derecho romano, sino que la extensión más típica tiene lugar de una
parte, al conceder el remedium spolii en forma de actio no contra el despojante
únicamente, sino también contra el tercer adquirente y, de otra, al desligar el
concepto de posesión de la relación material con el bien, de manera que la posesión
material no es la única posesión, sino una de tantas; la posesión viene a ser más bien
la exteriorización del ejercicio de un derecho (RUFFINI). Protegía "los derechos sobre la
dignidad, los beneficios, los oficios, las prebendas, los cargos honoríficos, la
supremacía material o civil sobre la comunidad, iglesia, convento, respeto al derecho
al décimo o al de elección, a la jurisdicción y, por fin, a los derechos de familia, a los
matrimoniales, respeto, en suma, a cada derecho personal" (FADDA y BENSA). NO
importa que a veces se usara el término status percipiendi porque no es el nombre lo que
importa, sino el concepto mismo (RUFFINI)894. Se extendió también la posesión y su
protección a los derechos de estado, a los de obligación, y aun hoy —como expresa
DE DIEGO- se habla de la posesión de un crédito895.
La condictio, en síntesis, exigía ciertas características:
1. Se otorgaba no solo al poseedor, sino al detentador.
2. Protegía por igual a los bienes muebles e inmuebles, y en general todos los
derechos, incluidas las res incorporalis.
3. Podía ser dirigida contra el autor del despojo y también contra los terceros
adquirentes.
4. Se dirigía contra todo despojo, aun el no violento, o sea, se aplicaba a todos
los casos en que se perdía la posesión sin causa violenta896.
473. DERECHO SECULAR ITALIANO EN LOS SIGLOS XIV Y XV. EL
SUMMARIISSIMUM POSSESSORIUM
Los glosadores elevan el nivel de tutela posesoria y perfeccionan los remedios
posesorios del derecho canónico: crean una nueva institución. Es así que los
glosadores italianos del derecho romano, a las alturas de los siglos XIV y Xy
introducen y desarrollan el summariissimum possessorium.
El summariissimum possessorium es una especie de proceso sumario de carácter
policial que busca mantener en su posesión, transitoriamente, al que aparece, prima

895 Cfr. MARÍN, E Ob. cit., p. 17.
896 Así, VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 305; VALIENTE. Ob. cit., p. 116.
606
facie, como poseedor actual; desde esta perspectiva, pretende mantene'r el orden y
evitar las vías de hecho entre las partes que discutían la posesión del bien897.
Se dice por ello que el summariissimum possessorium consistía en "una instrucción
sumaria, practicada por el juez para indagar si una de las partes entre quienes se
discutía la posesión de un bien, se encontraba o no manifiestamente en posesión de
él; el juez en tal caso disponía que esa parte la conservara mientras durase toda la
tramitación del juicio" (SAVIGNY, SALVAT)( 33).U
Definitivamente era un remedio provisional para mantener la posesión: su

objeto no era otro que decidir quién tendría y conservaría la posesión del bien
mientras durase la tramitación judicial, a fin de evitar la violencia. Sin duda una figura
especial, y que ha motivado que algunos sostengan que era una simple
reglamentación provisoria de la posesión y no una acción898.
"El interdicto uti possidetis no fue modificado por los postglosadores, admi-
tiendo estos que cuando los dos adversarios probaban haber hecho actos posesorios,
la antigüedad y el título de la posesión debían tener una influencia decisiva sobre la
sentencia del juez" (TAQUÍA).
474. EL SISTEMA POSESORIO EN EL DERECHO GERMÁNICO. LA "GEWERE"

I. La gewere o posesión inmobiliaria era entendida en la Edad Media entre los
germanos, como el señorío fáctico sobre un bien. Se da aquí una
separación entre los derechos reales y los derechos personales. "El derecho
plasmado en una gewere era eficaz frente a todos. En la Edad Media, pues, el
derecho real y la gewere estaban recíproca y necesariamente vinculados".
Esta es la gewere corpore o fáctica, pero al lado de ella, había una gewere ideal.
"También sobre las cosas incorporales permitió la Edad Media una gewere, y
por lo tanto un derecho real: los derechos sobre derechos"(U35).
La gewere es entendida como la forma jurídica del derecho real. Hay gewere en
quien tiene la dominación efectiva del bien; es el que tiene el
aprovechamiento; mediante este, hace uso de su derecho de manera
notoria. Ergo, no todo señorío de hecho sobre el bien {corpus) constituye
gewere, sino solo aquel que aparenta ser la cristalización de un derecho real.
Verbigracia: en la usurpación no hay gewere.
La gewere no es solo la forma jurídica del derecho real, además, es ella misma
un derecho, puesto que el señorío sobre el bien produce efectos jurídicos
propios. "Como tal, la gewere es transmisible y heredable. El heredero
adquiere de manera inmediata, con la muerte del causante, la gewere sobre
inmuebles" (sin toma corporal de la posesión). Por esto, la gewere tampoco
desaparece necesariamente al perderse el señorío de hecho sobre el bien
(como en la usurpación) 899 . Hay aquí un elemento de diferenciación
respecto al derecho romano, pues la gewere es heredable; al fallecer el
causante, el heredero es su continuador. En el derecho romano, no. En
897 Cfr. VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 306.

898 Vide. VALIENTE. Ob. cit., p. 116.
899 PLANITZ. Ob. cit, pp. 154 y 155.
607
suma, hay una gewere corporal, pero también una gewere ideal, esquema cuyos
equivalentes en nuestro derecho actual serían la posesión fáctica (art. 886 del
CC) y la posesión civilísima (art. 660 del CC).
Esta gewere fáctica o corporal no es una simple tenencia (a la manera del
derecho real y que el derecho germánico rechazaba, pues el animus domini no
fue elemento de la gewere), sino entendida como la forma jurídica del
derecho real. De modo que si esta gewere no es atacada por una gewere
superior, o no lo es durante un año y un día (anualidad en la posesión),
deviene inatacable, y con el tiempo (no así inicialmente) es considerada
como la Rechte gewere, que se impondrá posteriormente900.
Según Eugen HÜBER(u38), dos circunstancias fundamentales tenía la gewere, a
saber: 1) un señorío efectivo sobre un bien equiparable al corpus de la
posesión romana; y 2) una especialísima y privilegiada posición del titular
del goce y señorío con el bien.
Sin duda el antiguo derecho germánico aportó con la gewere una institución
peculiar, donde el problema de la distinción entre propiedad y posesión,
que tanto preocupó al Derecho romano —pero que sobre todo
atormentaba a los jurisconsultos romanistas—, no se conoció. Tan es así
que al que poseía se le consideraba propietario del bien(U39).
El término gewere (alto antiguo alemán giweri, weri) significa custodia, guarda,
posesión; las fuentes latinas hablan de vestitura, investitura (transmisión de
posesión)(u40). Mientras que el profesor español Jerónimo GONZÁLEZ piensa
que gewere deriva de la raíz u/ere (gótico-vasjan, que puede traducirse por el
verbo latino vestire, investiré), o sea, investidura. En el Derecho francés es la
saisine, y en el inglés, seisin (de sazjan).
II. En cuanto a la protección posesoria, al antiguo derecho germánico le fue
desconocida una acción posesoria. Luego tampoco hubo nada interesante,
es decir, no se originó alguna institución novedosa como las que aportaron
el derecho canónico o el derecho italiano en los siglos XIV y XV La
protección normal se daba en el ámbito penal, donde se concedía una
facultad de defensa por acción propia, en virtud de la cual incurría en
sanción penal quien la quebrantaba. Una acción autónoma (civil) solo nace
hasta la baja Edad Media, debido a la influencia del derecho canónico, si
bien no se desarrolla —según Hans PLA- NITZ— hasta después de la
recepción, a imitación de los interdictos romanos901.
475. LA TUTELA POSESORIA EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS.

LA "SAISINE"
Las acciones posesorias del derecho moderno tienen sus orígenes en el derecho
canónico (nada de común con los interdictos del derecho romano).
En la Edad Media -alrededor de los siglos XIV y XV— eran tres acciones:
900 Vide. DE LOS MOZOS. Ob. cit, p. 51.

901 Cfr. DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 52; MARÍN. Ob. cit., pp. 14-15.
608
1. La acción en reintegro (la reintegrande). Se origina en un texto de las falsas
decretales, de donde los canonistas derivaron una actio spolii y previamente
una exceptio spolii para proteger al desposeído violentamente. Es pues
consecuencia de la condictio ex canone redintegranda.
2. La acción en queja (complainte). Según PLANIOL-RIPERT-PICARD aparece en el
siglo XIII (para otros, en el siglo XIV) en las coutum.es de Beau- voisis de
Baumanoir, y se concedía al poseedor turbado en la posesión. Se
fundamenta en la anualidad de la posesión, conforme al derecho
germánico.
3. La denuncia de obra nueva (denonciation de nouvel oeuvre). Imitada del
derecho romano, y destinada a terminar con las molestias que una obra
nueva emprendida por su vecino, causaba al propietario902.
Estiman PLANIOL, RIPERT y PICARD que estas acciones tienen diferencias pro-
fundas; las dos últimas son verdaderas acciones posesorias (o sea, acciones reales
fundadas en la posesión anual, cuyo objeto era la obtención de la posesión por quien
las ejercita); la acción en reintegro, solo es acción posesoria en el sentido más amplio
del concepto, es más bien personal que real y se concede a todo detentador, aun si
fuese por un solo día, víctima de desposesión violenta903.
La postura de los profesores franceses, que no compartimos en el último
extremo, es más o menos generalizada en el derecho francés, donde al lado de la
complainte (turbación, conservación) y la reintegrande (despojo) está la de obra nueva.
Mas a esta última se le confiere naturaleza posesoria, y no al despojo. Así también los
MAZEAUD. Para PLANIOL, RIPERT y PICARD, la acción posesoria por excelencia es la
complainte.
476. TUTELA POSESORIA EN EL ANTIGUO DERECHO ESPAÑOL

I. Entiende Pascual MARÍN PÉREZ que hay un germen de la gewere germana en
España que penetra por el Norte, probablemente merced a las Capitulares
de Carlomagno, en varias de las cuales se habla ya de la posesión de año y
día. Para esa posesión de año y día no se requiere sino tener el señorío
sobre el bien, sin mencionar para nada las bases jurídicas en que se
apoya904.
El concepto romano de la posesión se plasma en las Partidas, luego de una
lucha entre el Derecho germánico y el Derecho romano-canónico, en la
que al fin triunfa este (MARÍN).
II. En el plano procesal, siguió los principios del Derecho romano. Distingue
los interdictos de adquirir, retener, recuperar, obra nueva y obra vieja. El
procedimiento fue el sumarísimo; después de intentado el interdicto, las
partes planteaban el proceso plenario, y por último el proceso petitorio905.
902 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. T. III, p. 175.
(114.3) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 176.
904 MARÍN, PÉREZ, Pascual. Ob. cit., pp. 18 y 19.
905 Erróneamente, VALIENTE solo enumera los tres primeros. Ob. cit., p. 117.
609
477. ÉPOCA MODERNA. LA PROTECCIÓN POSESORIA EN LAS LEGIS-
LACIONES MODERNAS
I. La noción de posesión es romana. "La Edad Moderna, con su empeño
asimilador de toda clase de instituciones a las correspondientes del derecho
romano, ha implantado en lugar de la gewere, la posesión romana, mero
reflejo o presunción de dominio, sin la rica variedad de contenido que
ofrece la geu>ere"(n46).
II. JHERING considera que en el derecho moderno se reconocía, "como regla
aplicable, tanto a los muebles como a los inmuebles, y en virtud de
principios del derecho de JUSTINIANO, que el poseedor puede pretender la
protección posesoria contra toda apropiación de la posesión por parte de
un tercero, que no se la puede hacer remontar hasta su propia voluntad
(como en el caso de dolus o de metus)\ las circunstancias particulares de esta
apreciación, la violencia, el error, el dolo o falta de un tercero, son
completamente indiferentes; el demandante no tiene que probar su
posesión hasta ese momento y la manera como ha pasado al defensor
(demandado)"906.
En realidad las legislaciones modernas organizan su sistema de tutela
posesoria a base de las acciones conservativas y recuperatorias (SALVAT). No
se conoce el summariissimum possessorium. Lo mismo hace el Derecho
germánico con las acciones de turbación y restauración. En Francia, la
complainte participaba de los rasgos de la complainte y la reintegrande del antiguo
Derecho francés. En suma, las acciones posesorias se mantienen con
ligeros cambios, en algunos casos llegan a fusionarse907.
III. Casi no hay innovaciones en este periodo.
El Code consagró en el derecho positivo lo que la costumbre ya había
impuesto (VALIENTE).
El Código Civil austríaco (art. 309), francés (art. 2.228), italiano (art. 685) y
portugués (art. 474), conforman las corrientes codificadoras de comienzos
del siglo XIX que inspiraron a los legisladores españoles, y de ahí a
América, entendiendo que la posesión es la simple tenencia de un bien o el
goce de un derecho908.
478. ÉPOCA CONTEMPORÁNEA. LAS ACCIONES POSESORIAS EN EL

DERECHO CIVIL ACTUAL
I. La noción de posesión es más amplia, la tenencia tiende a reducirse a su
mínima expresión. Esto se condice con lo procesal. Los sistemas de los
romanos son recogidos por los modernos, pero -agrega VALENCIA—
"haciéndolos más prácticos y lógicos por una parte, y extendiéndolos a
todas las relaciones posesorias"(u50).
906 JHERING. El fundamento..., p. 145.

907 VALIENTE. Ob. cit., pp. 117-118.
610
De ahí que códigos del siglo XIX, como el argentino, inicialmente
renuente, han extendido la protección posesoria a la posesión inmediata,
que ellos equivocadamente llaman tenencia. Es decir que son titulares de las
acciones posesorias ya no solo el poseedor mediato, sino también el poseedor
inmediato, o también llamado en Argentina, tenedor en interés propio (que
nosotros rechazamos, pues no es tenedor);
CAPÍTULO III
naturalmente está excluido el servidor de la posesión como que no es
poseedor; el servidor, solo detiene el bien en razón de dependencia, hos-
pedaje u hospitalidad909.
Lo mismo puede decirse del Derecho español: extensión de la tutela
interdictal a toda clase de posesión910.
II. En resumidas cuentas, el derecho civil actual tiene determinados caracteres:
1. Todas las relaciones posesorias son protegidas: así la posesión en
nombre de dueño como la posesión a título distinto de dueño (usu-
fructuario, arrendatario), que antes los clásicos llamaban posesión en
nombre propio y posesión en nombre ajeno, respectivamente.
2. Los interdictos -del derecho romano al derecho actual- se han uni-
ficado, de modo tal que, frente a cualquier ataque de un tercero, el
poseedor se encuentra protegido por un interdicto o acción posesoria.
III. En el Derecho actual, ha sido el BGB el que ha realizado el máximo
perfeccionamiento en materia de protección judicial.
1. La acción de recuperación o reintegración es llamada "pretensión por
privación de la posesión" (Anspruch wegen Besitzentziehung). Esta acción
funde orgánicamente toda la teoría romana de los interdicta recuperandae
possessionis y la actio spolii del derecho canónico (BGB, art. 861, párr. Io).
2. La acción de conservación o mantenimiento tiene su equivalente en la
"pretensión por inquietación" (Anspruch wegen Besitzstorung) (art. 862,
párr. Io). Esto no es otra cosa que la continuación de los interdictos
retinendae possessionis del derecho romano, junto con el summariissimum
possessorium.
479. LOS INTERDICTOS POSESORIOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
El sistema por el que opta la codificación peruana es el del sistema germano. El
Código Civil diferencia entre acciones posesorias e interdictos (art. 921). Las acciones
posesorias tienen conexión con el derecho a la posesión; los interdictos, con el hecho
posesorio. Por otro lado, el nuevo Código Procesal Civil trae legislados solo dos
interdictos verdaderamente posesorios. El tema es tratado in extenso más adelante.
909 Así, SPOTA, A. Curso sobre temas de Derecho Civil, p. 468; ALLENDE, G. Ob. cit., p. 369-
910 En efecto, DE LOS MOZOS sostiene que "al igual que sucedía en el Derecho romano clásico con la posesión en
nombre propio y en concepto de dueño, y donde la protección posesoria se extendía a favor de determinados
poseedores in nomine alieno (usufructuario, enfiteuta, acreedor prendario, etc.), así viene a suceder con el Derecho
español respecto de la posesión como poder de hecho\ que en virtud de una verdadera ficción legal se llega a considerar
que existe posesión cuando no concurren las circunstancias necesarias para que materialmente quede configurada
como poder de hecho". Ob. cit, p. 173-
Hemos coincidido mucho con el profesor José Luis DE LOS MOZOS, desgraciadamente no arribamos a sus
mismas conclusiones. Por el contrario, tenemos afinidad con ese otro gran maestro: Antonio HERNANDEZ GIL.
611
LA PROTECCIÓN POSESORIA EN GENERAL
480. TUTELA DE LA POSESIÓN Y LEGÍTIMA DEFENSA

Con el nombre de tutela de la posesión se hace referencia, de una forma
bastante amplia, a todos los medios que tienden a protegerla, sea por las vías de
hecho (empleo de la fuerza), sea por los canales que confiere la ley (acciones pose-
sorias e interdictos).
El medio más elemental e inmediato de un poseedor de repeler un ataque, es a
través del uso de la fuerza (defensa extrajudicial). Se trata de un recurso de excepción.
Además de él, puede recurrir a los tribunales por medio de los interdictos y las
acciones posesorias. El primero protege -por lo menos aparentemente- el hecho puro
y contundente de la posesión, sin entrar a discutir a quién pertenece el derecho a la
posesión; si se trata de esto último, entonces ya estaremos bordeando el ámbito de la
acción posesoria. Quiere decir, pues, que el poseedor, en cualquiera de los casos, está
protegido contra todo acto prohibido que lo perturbe en su posesión, o, en caso
extremo, que lo despoje del bien.
¿Por qué se tutela así la posesión? El tema es complejo. El fundamento más
racional y elemental, a la vez, es que se protege la paz social. Pero al tocar esto, se
invade el campo del fundamento de la protección posesoria.
481. LA ACCIÓN. ESPECIES DE ACCIONES

I. Desde el Derecho romano se ha entendido a la acción (actio) como el medio
proporcionado al ciudadano para solicitar al Estado la defensa del propio
derecho desconocido. Entre acción, juicio y litigio hay diferencias. Juicio, es
el procedimiento con el que se pretende demostrar la existencia del propio
derecho; el que acciona es llamado actor (actor)-, aquel contra el cual se
promueve, demandado (conventus, reus). Litigio o causa (litis, controversia), es la
cuestión sometida a juicio911.
911 Vide. BONFANTE, P. Instituciones de Derecho Romano, p. 110.
612
II. Las acciones en esa época se dividen en actiones in personam y actiones in rem. Las
acciones personales derivan de la relación jurídica entablada con una
persona determinada, "cuya persona es la única que está en condiciones de
violar los derechos que nacen, o se derivan de esta relación"; son las
relaciones obligacionales. A través de las actiones in rem se hacen valer los
derechos sobre los bienes; pero más genéricamente — como dice
BONFANTE— "denota toda acción constituida para la defensa de un derecho
absoluto que cualquier tercero puede estar en condiciones de violar, como
son, además de los derechos reales, los derechos de estado o de capacidad y
los derechos de familia". Empero en ciertas relaciones obligacionales, el
obligado, que es el emplazado con la acción, no es determinado de un
modo definitivo, sino pro tempore, toda vez que la obligación depende de
hallarse en una cierta relación con un objeto concreto. Otras acciones del
mismo carácter son, verbigracia: la actio aquae pluviae arcendae, el interdicto
quod vi aut clam.
Las acciones reales adoptan el nombre general de vindicationes o peti- tiones,
nombre tomado de la acción reivindicatoría. Las acciones reales, que
buscan el reconocimiento de un estado o derecho de capacidad, se llaman
prejudiciales (praeiudiciales in rem actiones), porque estos derechos son el
presupuesto subjetivo de otros derechos y eventualmente de otros
procesos.
Pero la clasificación no es puramente dual o maniquea. A algunas acciones
personales se les atribuye naturaleza mixta. Tales son: la actio comuni dividundo (acción
de división y partición), con la que se divide el bien tenido en propiedad común; la
actio finium regundorum (acción de deslinde), enderezada a regular los límites o confines,
y en general todas las acciones divisorias. Ello porque, a los efectos reales
(adjudicación de cuotas), se añadió más adelante el proceso sobre las prestaciones
personales, por ejemplo, a causa de los gastos hechos sobre el bien.
En sentido contrario, la acción hereditaria {hereditatis petitio), que es indiscu-
tiblemente acción real, porque en Roma buscaba el reconocimiento de un derecho
absoluto, se la considera también mixta, pues "en último análisis da por resultado
otorgar al heredero los derechos que constituyen el patrimonio hereditario, y entre
estos se encuentran también los derechos de obligación o los créditos"912.
El derecho moderno conserva, en esencia, la misma noción de las acciones. Son
reales las que tutelan los derechos sobre los bienes, aquellas que tienen como fin el
reconocimiento de un derecho real recaído sobre un bien. Según el artículo 2.756 del
código argentino anterior, acción real es la que tiene por objeto "hacer declarar en
juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el objeto accesorio,
cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado".
912 Cfr. BONFANTE. Ob. cit, pp. 112-114.

La protección posesoria en particular
482. LAS ACCIONES REALES. CLASIFICACIÓN
Las acciones reales son de dos clases: petitorias y posesorias.
I. Las acciones petitorias protegen la titularidad del derecho sobre el bien;
dicha titularidad es desconocida, negada, directa o indirectamente por otra
persona (MESSINEO). Por ello mismo, se dice que atañen a la existencia del
derecho real sobre el bien. En general, tienen como finalidad reclamar el
dominio de un bien. Las acciones posesorias revisten a su vez dos
modalidades: i) las reivindicatorías, aquellas donde se discute el derecho de
propiedad sobre un bien (generalmente; inmueble); la acción petitoria por
excelencia es la rei vindicatio\ y, ii) las confesorias, de alcance menor, por tutelar
las desmembraciones dominiales como el usufructo, las servidumbres,
etcétera.
II. Las acciones posesorias defienden la posesión en sus dos variantes: tanto
como derecho a poseer (acción posesoria propiamente dicha) (ius possi-
dendi), como derecho provisional de quien fácticamente posee (ius pos-
sessionis), o sea, los interdictos. En la acción posesoria auténtica, esto es, la
acción publiciana, su objeto es discutir el mejor derecho a poseer un bien.
Su ámbito, por lo menos en teoría, comprende así a los bienes muebles
como a los inmuebles. Verbigracia, el interdicto de retención, cabe
aplicarlo tanto a los muebles como a los inmuebles; el interdicto de
despojo, en cambio, solo cabe en los inmuebles. Recuérdese que en los
muebles la posesión equivale al título.
483. ACCIONES POSESORIAS. DEFINICIÓN

Se estima que el fenómeno posesorio es "viejo y enigmático instituto", "uno de
los más incomprensibles y controvertidos"; "el más grande tormento de la historia y
de la doctrina" 913 . Correlativamente, los medios que la protegen son también
complejos y controvertidos.
Se habla indistintamente de acciones posesorias e interdictos. Pero tienen
diferencias; lo que sucede es que, habiendo prácticamente desaparecido la acción
publiciana —acción posesoria por excelencia—, solo los interdictos son legislados. Y
así incluso ha sido desde antiguo.
Ya en el Derecho romano clásico se entendía que las acciones posesorias eran
los interdictos, porque la defensa de la posesión era ordenada en forma extraordi-
naria por medio del procedimiento de interdicción914. Los interdictos posesorios
eran retinendae y recuperandae possessionis.
En el derecho contemporáneo, la noción sigue siendo la misma. Acciones
posesorias, ha dicho MAYNZ(U57), son "aquellas que tienen por fundamento la posesión
y por fin, protegerla". Nosotros consideramos que esta definición debe entenderse
ampliamente, esto es, tanto la que habla de la posesión como hecho, cuanto la que la
considera un derecho para todos sus efectos.
Todo esto revela que se define a la acción posesoria y al interdicto como si
fueran sinónimos. Más adelante demostramos que no es así.
913 BENDERSKY, M., Acciones posesorias y despojo, p. 8.

914 BONFANTE, P. Ob. cit., p. 370.
615
En definitiva, acción posesoria es el medio de recurrir ante el órgano juris-
diccional, a fin de proteger la posesión, contra cualquier medio fáctico que la ponga
en peligro, sea perturbándola, sea despojándola a su poseedor; poco importa para el
efecto, que el poseedor tenga derecho a poseer (ius possidendi), basta simplemente el
hecho posesorio, aunque este es también en el fondo un derecho (ius possessionis).
Ahora bien: está claro que acción posesoria e interdicto son temas distintos. El
Código Civil (art. 921) habla de ambos. Ello no obstante, no hay, no existen más
acciones posesorias que los interdictos, lo cual se corrobora con el Código Procesal
Civil, que solo legisla nominativamente a los últimos(U58), si bien deja abierta la
posibilidad de recurrir a la acción posesoria cuando, fuera del plazo de un año, agrega
que "el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de
conocimiento" (art. 601 del CPC).
Los interdictos posesorios propiamente dichos son los de retener y de
recuperar.
484. ACCIONES POSESORIAS E INTERDICTOS. NATURALEZA JURÍDICA
Alrededor de ambos institutos, se produce en la mayoría de la doctrina una
posición dual: la acción posesoria tutela el derecho a la posesión, el mejor derecho a
poseer (ius possidendi). Por eso mismo la acción posesoria por excelencia era la acción
publiciana, en tanto que los interdictos protegen el hecho posesorio; su finalidad es
defender al poseedor actual, sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la
posesión. Esta es, en resumidas cuentas, la postura dominante (DE DIEGO915, ESPÍN916,
LAFAILLE917, ROMERO)918.
Algunos niegan que la acción cuya finalidad es establecer quién tiene derecho a
poseer, no sea propiamente posesoria, ya que se funda en un determinado "poder
jurídico" y no simplemente en el "poder de hecho". Así, el comprador tiene, respecto
al vendedor, un derecho a poseer, pues la venta es título suficiente para adquirir una
posesión de propietario; pero el ejercicio de tal acción, se funda en el contrato y no en
el hecho de la posesión (VALENCIA ZEA).
485. PETITORIUM Y POSSESSORIUM. DIFERENCIA

Proceso petitorio y proceso posesorio están separados, son diferentes. Como
dice HEDEMANN, "petitorium es la exigencia y la acción del propietario para que se le
entregue su cosa. Possessorium es la acción del poseedor, para que se'le restituya en la
posesión"919.
El proceso petitorio versa sobre la propiedad, aunque también respecto a otro
derecho real invocado (p. ej.: uso, usufructo, habitación, servidumbres); en estos
últimos se debate sobre el derecho a poseer los mismos(u64). La acción reivindicatoría,
acción petitoria por excelencia, verbigracia, gira en torno a la propiedad, aunque su
objeto es restituir en la posesión mediata al dueño.
915 DE DIEGO, F. Clemente. Instituciones de Derecho Civil Español, I, p. 441.

916 ESPÍN, D. Manual de Derecho Civil Español, II, I, pp. 50-52.
917 LAFAILLE, Héctor. Curso de Derecho Civil. Derechos Reales, I, p. 258.
918 ROMERO ROMAÑA, E. Derecho Civil. Los Derechos Reales, I, p. 92.
616
En otros términos, el proceso petitorio lo deduce el dueño para que se le res-
tituya en la posesión, o bien el titular del derecho real respectivo, a fin de obtener el
reconocimiento y libre ejercicio de tal derecho (servidumbre, usufructo, etc.).
Los procesos posesorios, entendidos como interdictos posesorios, por contra,
se refieren a la posesión, o si se quiere, versan sobre la posesión fáctica. Mediante el
interdicto posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesión; para ser más claros:
mantiene o recobra la posesión. Hay una diferencia entre el interdicto posesorio y la
acción posesoria propiamente dicha; esta última tiene como objeto esclarecer a quién
corresponde el derecho a poseer, el mejor derecho a la posesión {tuspossidendi). En
suma, prueba su derecho de o a la posesión. Se trata de la acción publiciana (en el
Derecho romano), que no debe confundirse con la acción petitoria.
Ahora bien: si a través del interdicto posesorio el poseedor retoma o afianza su
posesión, ello no es de modo definitivo, sino transitorio: "es el dueño presunto y nada
más, aunque eso en sí vale mucho" (PEÑAHERRERA), pero no impide que luego pueda
disputarse el derecho en un proceso petitorio.
El possessorium es un proceso preliminar, transitorio, provisional, es, por decirlo
así, un proceso de avanzada sobre el hecho posesorio, previo a otro; no obsta empero
que más adelante se controvierta en un proceso petitorio sobre el derecho posesorio.
Esto es lo que aparece del ordenamiento procesal cuando se establece que, fuera del
principio de anualidad, "el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un
proceso de conocimiento" (art. 601 del CPC).
¿Cuál es entonces el valor delpossessorium? Puesto que la ley permite al vencido
en el interdicto posesorio, ejercer su "derecho a la posesión" (entablar a continuación
el proceso petitorio), entonces es meridianamente claro que la sentencia expedida en
el possessorium carece de la autoridad de cosa juzgada; "ella no prejuzga en lo más
mínimo sobre el derecho de posesión, ni impide que en el juicio petitorio se dicte una
resolución contraria" (SALVAT)(U65). LO que sí no se admite es la acumulación entre el
posesorio y el petitorio11166).
Se puede decir, por ultimo, que la acción posesoria es previa a la acción peti-
toria, que resulta ser el fallo definitivo sobre el derecho controvertido (u67), pero ello
está limitado, por cierto, a la voluntad del poseedor o titular del derecho.
Por ello se habla de una función interna de las acciones posesorias; su efecto
está destinado a ser neutralizado cuando el titular del derecho con quien el poseedor
choca, ejerce fundadamente la acción petitoria (la acción reivindicatoría u otra como
la negatoria, por ejemplo)920. En la misma línea, LAFAILLE sostiene que la sentencia en
el interdicto no prejuzga ni sobre el derecho de dominio, ni siquiera sobre la
posesión. Añade que "cualquiera que sea la sentencia recaída en el interdicto, se
entenderá siempre sin perjuicio de las acciones de posesión o de dominio que
puedan corresponder al vencido con arreglo a derecho"921.
En verdad, interdicto, acción publiciana y acción reivindicatoría, corresponden
al hecho posesorio, al derecho de posesión y al dominio, respectivamente.

921 LAFAILLE Héctor, recomienda siempre tener en cuenta el artículo 579 del Código Procesal argentino, según el cual
fluye este precepto. Ob. cit., p. 258.
617
Ambas acciones —petitorias y posesorias—, a nuestro ver, son reales, criterio
un tanto opuesto a la doctrina argentina. Aunque este tema es ya materia del siguiente
ítem.
486. NATURALEZA JURÍDICA: ¿LAS ACCIONES POSESORIAS SON

ACCIONES REALES O PERSONALES?
El tema es debatido y debatible. Es necesario partir de la consideración que
derecho real es todo aquel derecho que tiene una persona (sujeto, hombre)(U70) sobre
un bien. Nada más. El derecho obligacional, en cambio, posee siempre tres
elementos: sujetos activo y pasivo, y objeto (materia). De esto se colige que acción
real es aquella que protege al primero, la acción que tutela los bienes. Acción personal
es la que tiene un acreedor contra un deudor que debe responder por una obligación
de dar, hacer o no hacer; en suma, la acción personal deriva de una relación jurídica
establecida con persona determinada. La acción real, no. Desde siempre estuvo
dirigida contra persona indeterminada, o mejor, contra aquel que tenga el bien en su
poder (ius persequendi).
Las acciones posesorias (mejor: interdictos posesorios) son indiscutiblemente
acciones reales. Varios son los motivos que pueden demostrarlo. Aquí algunos:
1. Tutela un derecho real —la posesión—, quizá el más real de todos los
derechos; el Código Civil no solo regula la posesión, sino la trata en forma
autónoma, desligada de la propiedad: ius possessionis (art. 896 y ss.);
2 Los interdictos de retener y de despojo tienen como propósito mantener y
recobrar el derecho posesorio, respectivamente, y no extinguirlo;
3. El interdicto se dirige contra persona indeterminada, contra cualquiera que
lo perturbe o lo despoje del bien al poseedor (art. 598 del CPC), vale decir,
que cabría plantearlo contra el mismo propietario;
4. Desde siempre se ha dirigido, además del perturbador o expoliante,
"incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta natu-
raleza sobre el bien objeto de la perturbación" (art. 598 del CPC, in fine ), o
sea, que pueden plantearse contra el que lo detente, incluido el mismo
propietario{1171); otorgan, pues, el ius persequendi;
5. Por último, los interdictos se tramitan ante el juez del lugar en que se
encuentre el bien o bienes, por tratarse de una pretensión o acción real.
Este principio es contundente, aunque el código adjetivo solo la admite
como regla de competencia facultativa, pues podrá elegir entre este y el
juez del domicilio del demandado (art. 14 del CPC).
Ciertamente, estos son argumentos valederos para despejar cualquier duda
atinente a la naturaleza del interdicto posesorio. Pero esta postura no es uniforme,
algunas legislaciones los consideran más bien personales. Ese es el caso del código
argentino anterior(U72). A pesar de ello, la doctrina de ese país se muestra
discrepante922.
922 BORDA afirma que son reales, y expresa sólidas razones que nosotros seguimos. Ob. cit., pp. 108 y 109.
618
Otros dudan que las acciones posesorias tengan carácter personal o real. Entre
estos está el preclaro jurista italiano Francesco MESSINEO; para él la razón de ser de
tales acciones es de carácter social, porque "es de interés general que el poseedor no
sea privado por otro de la posesión, y que no sea molestado en ella por nadie; quien
se considere con un poder superior al del poseedor, tiene a su disposición las
acciones petitorias"923. Es claro que el dominus puede recurrir al petitorium, pero este es
proceso de conocimiento, plenario, largo; en vez de ello puede recurrir a una vía
abreviada, corta, y donde el resultado es el mismo.
487. REQUISITOS
La ley peruana no contiene un artículo que establezca los requisitos, como sí lo
hacía, verbigracia, el código argentino recientemente derogado en el artículo 2.473.
En el pasado se han exigido algunos. Veamos.
1. Anualidad. El origen del requisito no es romano. CORNIL demuestra que es
de fuente germánica, luego pasó al antiguo derecho francés, y por este
medio a la legislación contemporánea(U75).
Siguiendo a TROPLONG, los clásicos, entre ellos VELEZ SARSFIELD, han
establecido que tiene por fundamento el hecho de que el poseedor pro-
tegido de manera especial debe tener una posesión inequívoca, que no
admita dudas respecto de su existencia, porque puede tratarse de una
ocupación transitoria o faltar el ánimo de poseer; la ley quiere que el corpus
sea indiscutible. Entonces exige un lapso de tiempo suficientemente
amplio para que se conozca positivamente la voluntad o intención del
ocupante (LAFAILLE). Como se ve, forma parte del pensamiento subjetivista.
Otros requisitos exigidos son:
2. Carencia de vicios.
3. Continuidad y falta de interrupción.
4. Posesión inequívoca.
5. Objeto inmueble.
488. POSEEDOR ACTUAL NO ANUAL

Pareciera que por lo afirmado antes no fuera protegido, pero sí lo es, aunque
restringidamente. Según el artículo 2.477 del código argentino: "La posesión no tiene
necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no es un poseedor anual, y que
no tiene sobre la cosa, ningún derecho de posesión".
La protección conferida al poseedor no anual es frente a cualquier otro que no
tenga una posesión anual, sin distinguir entre quien reviste o no la calidad de dueño.
De ello se desprende que la condición de anualidad no es absoluta y que solo
juega frente a los otros poseedores no anuales924.
923 MESSINEO, Francesco. Ob. cit, pp. 232 y 233.

924 LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 230 y p. 231.
■ 620
LA PROTECCIÓN POSESORIA EN
PARTICULAR. LA AUTOTUTELA O
DEFENSA EXTRA JUDICIAL DE LA
POSESIÓN
CAPÍTULO III
489. LA DEFENSA PROPIA EN EL DERECHO ROMANO
JHERING ha puesto de relieve cómo el poseedor y el tenedor tenían los mismos
medios, si bien tal protección ya era concebida en el Derecho romano: era doble y
consistía en el derecho de propia defensa y en las acciones posesorias.
La defensa propia o autotutela se otorgaba a toda persona a la que se tratara de
arrebatar el bien de sus manos, amparando así al poseedor como al tenedor(U77). El
derecho contemporáneo inclusive la ha ampliado al servidor de la posesión.
Este principio de derecho natural estaba ya en el Digesto: vim vi repeliere licere,
Cassius scribit, idque ius natura comparatur; aparet autem; inquit, ex eo, arma armis repeliere licere:
Dice CASIO que es permitido repeler la fuerza por la fuerza, y esto es conforme al
derecho natural. Sostiene que es claro que por esto es permitido defenderse con las
armas de las armas925, o, lo que es lo mismo, con la fuerza de las armas.
490. EL DERECHO DEL POSEEDOR AL EMPLEO DE LA FUERZA

La tutela posesoria tiene como norte la protección de la paz general, "reacción
contra la realización del derecho por la propia mano del lesionado y que una sociedad
medianamente organizada no puede tolerar"(U79). Lo cual no impide que, en
determinados supuestos, pueda recurrirse a las vías de hecho, esto es, al empleo de la
fuerza, a la defensa extrajudicial, pues de lo contrario se consumaría una injusticia.
Como diría JHERING, todo el que trate de arrancar un bien de mi poder, "ataca mi
voluntad, y, por consiguiente, a mi personalidad, que tengo el derecho jurídicamente,
y el deber socialmente, de defender".
En realidad no hay ningún derecho más legítimo que el de la autotutela (propia
defensa), cuando esta no se la puede alcanzar de la acción social (PEÑAHERRERA).
Diversos son los nombres que recibe la institución: desde "propia defensa"
(JHERING), hasta defensa extrajudicial, defensa privada, legítima defensa, defensa
individual, defensa por la fuerza, o simplemente, autotutela. Sea cual sea el nombre
que se le atribuya, es lo cierto que busca mantener un estado de cosas en un momento
determinado.
El hecho posesorio, asevera SALVAT, da el derecho de "repulsar la fuerza con el
empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían
demasiado tarde, y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin
intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa"926.
925 Dig. Ley 1, N° 27, Título 16, libro 43.

623
La legítima defensa de la posesión civil tiene conexión con la misma doctrina de
la legítima defensa penal; no es sino la aplicación en el campo posesorio, del principio
de la legítima defensa por la persona que sufre una agresión, y exige por lo tanto
similares presupuestos; pero —como dice MUSTO- "debe distinguirse entre la violencia
defensiva, mediante la cual se tiende a conservar un estado de cosas existentes, frente
a una agresión, y la violencia ofensiva, aunque se ejerza con miras a lograr un estado
de hecho que sea conforme al derecho"927; la primera está permitida, la segunda,
proscrita.
491. RÉGIMEN LEGAL. DEFINICIÓN

Esta hipótesis la regula el artículo 920(U82). Su redacción actual, modificada por
la Ley N° 30.230, publicada el 12 de julio de 2014, es la siguiente:
"El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y
recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince
(15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En
cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre
en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo
anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor
precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor
precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10)
años.
La policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el
marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Muni-
cipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el
estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad.
En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un
inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo
950 de este Código".
Puede definírsela como aquella potestad que se otorga al poseedor para que
pueda repeler la fuerza por la fuerza cuando sea perturbado en la posesión del bien, o
recobrar el bien dentro de los quinces días siguientes a la desposesión (la norma
derogada establecía que era sin intervalo de tiempo, es decir, inmediatamente), con tal
que no se exceda de los parámetros de la legítima defensa, esto es, no utilizar vías de
hecho desproporcionadas al momento. En otros términos, se la justifica para repeler
una agresión y está proscrita para la ofensa.
El tema abarca pues dos subcategorías.
1. El derecho de repeler la fuerza empleada contra él, es decir, el derecho de
defensa de la posesión.
927 MUSTO, Néstor J. Derechos Reales, I, pp. 403 y 404.
624
i) Contra la perturbación, molestia, "privación inminente" (WOLFF) o peligro
actual (MESSINEO); noción esta (inminencia) implícita en la legítima
defensa. Se trata del principio de la legítima defensa penal frente a una
agresión; exige por ello los mismos presupuestos (elementos) o
circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla 928 . Ya no se exige la
proporcionalidad de medios, sino más bien la intensidad y peligrosidad
de la agresión (según la ley N° 27.936, publicada el 12 de febrero de
2003); c) falta de provocación suficiente de quien hace la defensa (art.
20, ap. 3o del CP). Debe tratarse pues de una agresión ilegítima, injusta
que perturbe la posesión venga de quien venga, incluido el propietario.
El término "agresión ilegítima" hace referencia al empleo de la fuerza
que se utiliza contra el poseedor, lo cual está prohibido por el Derecho,
debiendo recurrirse a los canales procedimentales. Nadie puede
hacerse justicia por su propia mano. Por eso aquel que pretende
recuperar la posesión del bien por la vía de la fuerza, recibe una
respuesta similar.
Cuando el Código Civil habla de "abstenerse de las vías de hecho no
justificadas por las circunstancias", está refiriéndose inequívocamente a
lo que el derecho penal exige: usar un medio proporcionado, racional
("justificado", adecuado) a la ofensa, para impedir o repeler la
perturbación o el despojo. La utilización de medios desproporcionados
haría desaparecer las causas que eximen o atenúan la responsabilidad
penal. En términos del derecho penal, entre agresión y defensa debe
haber equiparidad, proporción.
ii) También el derecho de defensa de la posesión lo tiene el poseedor contra
la perturbación o inquietación consumada, mientras dure el estado
producido por ella. Según WOLFF, no tiene plazo, ni siquiera el año para
plantear la pretensión por inquietación posesoria.
En el derecho penal se contemplan dos casos de estado de necesidad:
justificante (art. 20, 4o del CP)929 y estado de necesidad exculpante (art. 20,
5o del CP).
2. El derecho a recobrar la posesión del bien, a volver a apoderarse de él a la fuerza, en
caso de despojo consumado (art. 920).
Pero aquí hay un límite reducido de tiempo. En los bienes muebles puede
ser recuperado el bien si el despojante (ladrón) es sorprendido in fraganti, o,
si es perseguido instantáneamente (WOLFF); en los bienes inmuebles,
sucedido el despojo, la norma original disponía que el bien debía ser
928 Ya no se exige la proporcionalidad de medios, sino más bien la intensidad y peligrosidad de la agresión (según la ley N°
27.936, publicada el 12 de febrero de 2003).
929 Según la Exposición de Motivos, este texto tiene su fuente en el numeral 34 del Código Penal Alemán (1975). Las
innovaciones introducidas son las siguientes: "a diferencia del artículo 85, inciso 3, del Código Penal de 1924, el dispositivo
que se propone ha sido redactado en función de otro distinto reservado para el estado de necesidad exculpante; la amenaza
queda concretada al peligro, suprimiéndose la alusión a la amenaza de sufrir "un mal", vocablo que trae reminiscencias
morales; el peligro debe ser actual; se amplía la eximente a favor de quien conjura el peligro que amenaza a otra persona; el
bien protegido debe resultar preponderante respecto al interés dañado; y, el medio empleado para vencer el peligro debe ser
adecuado".
recobrado "sin intervalo de tiempo", mientras que ahora se ha ampliado a
quince días.
¿Qué significado se le daba a dicha expresión? Recuperar "sin intervalo de
tiempo" quiere decir tanto como "inmediatamente", después de sucedido el
despojo. Como bien anota WOLFF: "inmediatamente" no quiere decir "sin
demora"; tampoco quiere decir instantáneamente". Obra
"inmediatamente" todo el que obre con la rapidez posible según un criterio
objetivo 930 . Se hace inmediatamente mientras dura (está in continenti) la
ofensa; por tanto, quien es despojado, puede quitar él mismo, al usurpador,
el bien, "sin que con ello incurra en el delito de tomarse la justicia por su
mano"931.
Quizá si recuperar "sin intervalo de tiempo" signifique recuperar en el día, sin
solución de continuidad. El propósito de este medio es evitar que se consume el
despojo posesorio. Si se pretende recuperar después de un tiempo transcurrido,
entonces ya no resulta posible; el canal idóneo es el de la acción interdictal de recobrar
(art. 603 y ss. del CPC). La expresión "inmediatamente", por lo demás, es de viejo
linaje, como que ya el Digesto la utilizaba932.
La expresión, como se dijo, ha sido modificada.
Creemos que la Ley N° 30.230 desnaturaliza el precepto contenido en el artículo
920 del Código, en su redacción original, por las siguientes razones.
I. La norma original prescribía que la recuperación del bien debía hacerse "sin
intervalo de tiempo", expresión esta que, a nivel del Derecho comparado,
es interpretada como que debe hacerse dentro de las veinticuatro horas. El
fundamento de esta duración se debe a que el poseedor, por un breve
instante, puede administrar justicia por su propia mano. Regularmente, la
administración de justicia la tiene el Poder Judicial; aquí, por excepción, no
es el juez sino el poseedor quien, frente a un despojo, está autorizado para
recuperar, por la vía de la fuerza, la posesión que tenía, obviamente, sin
caer en "las vías de hecho no justificadas por las circunstancias".
La ampliación del plazo a quince días es preocupante, pues no es admisible
que el poseedor tenga todo ese tiempo para recuperar la posesión, incluso
podría prestarse a excesos.
II. La autotutela o defensa extrajudicial de la posesión es propia y exclusiva del
poseedor. Aquí viene el segundo error de la modificación de la norma, pues
amplía como legitimado activo al propietario, cuando prescribe que este
"puede invocar también" la defensa extrajudicial o autotutela, "en caso de
que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario" (art. 920, párr.
2o). Obsérvese que la autotutela se amplía al propietario (ya no solo al
poseedor), quien tiene quinces días para convertirse en juez y expulsar al
poseedor precario (podría ser un invasor) del predio o terreno no edificado.
Creemos que se ha debido modificar el artículo 923 del Código, que regula
a la propiedad, y no el 920, que tutela a la posesión.
930 Cfr. WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 93 y 94.

931 Cfr. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 232.
932 Dig. Lib. 43, tít. 16, ley 3a.
III. Un tercer error grave e inaceptable se encuentra en el 2o párrafo del mismo
artículo 920, cuando llega a igualar al poseedor precario con el poseedor
usucapiente ("En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor
posesorio ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10)
años"). ¡Increíble: iguala al precario con el usucapiente! Debemos suponer
que lo que quiere decir es que no procede la autotutela contra el
usucapiente que ha cumplido el plazo de diez años, lo cual es lógico, pero el
supuesto de la autotutela se refiere a los casos de desposesión inesperada,
abusiva, sin que medie proceso. En realidad, el propietario que quiere
recuperar la posesión del predio de quien pretende apropiarse de él, debe
incoar una acción reivindicatoría, y no recurrir a la violencia.
Nuevamente aquí repetimos lo anterior: este precepto debe ir en el capítulo
de la propiedad, no de la posesión.
IV El precepto contenido en el párrafo 4o del artículo 920 constituye el cuarto
error y está concatenado con nuestra crítica anterior. La autotutela o
defensa extrajudicial de la posesión es un mecanismo típico del poseedor,
quien frente a una acción injusta que lo despoja de la posesión del bien, lo
recupera por la vía de la fuerza, contra cualquiera que sea el autor del abuso,
incluido el propietario. La norma, en cambio, estipula lo contrario ("En
ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un
inmueble..."). Por ende, si el propietario de un predio de manera prepotente
y, sin que medie proceso, expulsa al poseedor, del predio, este no podría
recurrir a la autotutela para reingresar al predio que venía poseyendo. Se
completa pues la desnaturalización de la norma.
V La modificación del artículo 920 origina un quinto error, puesto que
introduce en la problemática a la Policía Nacional del Perú (PNP) y a las
Municipalidades, que "deben prestar el apoyo necesario a efectos de
garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsa-
bilidad" (art. 920, párr. 3o).
Sin entrar a tratar la problemática de la profunda corrupción que impera en
la policía nacional, no vemos por qué tiene que intervenir esta institución.
Se entiende que la autotutela se ejerce de inmediato y dentro de los límites
de la legítima defensa, es decir, de la proporcionalidad; por ello el precepto
prescribe que el poseedor "debe abstenerse de las vías de hecho no
justificadas por las circunstancias". La norma es prístina y no requiere
aclaración.
492. CARACTERES DE LA DEFENSA EXTRAJUDICIAL

Dos visibles:
1. Es limitada, excepcional: se limita al caso en que, frente a una agresión por la
fuerza, el poseedor pueda repelerla también por la fuerza; sea la
simple perturbación, sea el despojo, pero "sin intervalo de tiempo"(U88). Se
fundamenta en la rapidez de los hechos.
2. Se refiere al hecho de la posesión, a la posesión fáctica. Comprende todos los
supuestos en que haya exterioridad de la posesión, sin importar si se ejerce
a nombre de dueño, a título distinto de dueño y aun en nombre ajeno. Por
eso la tiene también el tenedor.
En cierto modo, es aquí donde se muestra contemporáneamente la posesión
como hecho.
493. EL EMPLEO DE LA FUERZA EN LOS PREDIOS RÚSTICOS

El empleo de la fuerza, esto es, la defensa privada de la posesión, ¿comprende
también a los predios rústicos? A nuestro modo de ver, el Código Civil regula tanto a
los predios urbanos como a los rústicos. A pesar de que el artículo 883 fue derogado
por el Decreto Legislativo N° 653 (1991). Abona en esta tesis la circunstancia de que
en el articulado del Libro de Derechos Reales, son muchas las instituciones del
ámbito rural.
Son los predios rústicos, por lo demás, los lugares (bienes) donde más se sus-
citan conflictos en materia de posesión. Unas veces porque los confines no están
perfectamente delimitados, otras, simplemente porque la autoridad judicial se
encuentra a grandes trechos de distancia. Es aquí donde quizá cobre valor la exi-
gencia de que se puede obrar por la fuerza en cuanto que el auxilio de la justicia
(poder público) llegaría demasiado tarde, si bien no es ese el sentido inicial del
artículo 920.
494. LA DEFENSA EXTRAJUDICIAL DEL SERVIDOR DE LA POSESIÓN

El servidor de la posesión es el caso más caracterizado contemporáneamente de
la tenencia. El servidor de la posesión detiene en nombre ajeno.
Sin duda, el servidor de la posesión puede repeler por la fuerza cualquier intento
de un extraño de molestarlo o despojarlo del cuidado del bien; si no fuera así,
carecería de sentido la institución, ella existe precisamente para tutelar la posesión.
Inclusive casos hay en que la misión o tarea de él consiste en proteger la posesión. Es
el caso de, verbigracia, el guardián de la casa o el chofer que conduce el automóvil de
una empresa o institución. Siempre estarán obligados al cuidado y defensa de la
posesión. Aunque no posee para sí, sino para el poseedor, mejor dicho, detiene en
nombre del poseedor (art. 897).
629
FUNDAMENTACIÓN DE LA
PROTECCIÓN POSESORIA
495. FUNDAMENTO DE LA TUTELA POSESORIA. TEORÍAS

CAPÍTULO III
El tópico es absolutamente complejo; sobre él han vuelto una y otra vez las
mentes más portentosas a través de los siglos, sin que hasta el momento haya una
postura totalmente aceptada.
En la fundamentación de la protección posesoria, los tratadistas se remontan al
origen mismo de la teoría posesoria.
JHERING, el extraordinario maestro del siglo XIX, intentó ofrecer una síntesis del
tema, que fue la más grande hasta ese momento. A fin de solucionar el problema de la
protección posesoria, clasifica las teorías en: absolutas y relativas.
I. Teorías absolutas. La posesión es protegida por sí y en sí misma en cuanto
que:
1. Es la voluntad en su encarnación real (GANS, PUCHTA, BRUNS). Todos ellos
conceptuaron a la posesión como un derecho donde, entre la persona y
el bien, media la voluntad de sometimiento de estos.
2. "Sirve como la propiedad al destino universal del patrimonio, a la
satisfacción de las necesidades de la humanidad por medio de las cosas
y por el poder libre que sobre ella se ejerce; su fin es conservar el estado
de hecho de las cosas" (STAHL)(U89).
A estas teorías luego se han agregado otras; así: RODDA estima que debe
tutelarse jurídicamente el querer, o sea, la voluntad, aunque no se justifique.
Y para MOLITOR un hecho sin voluntad se sitúa en la categoría de un simple
hecho.
Todas estas tesis, en fin, fundamentan la tutela posesoria en la voluntad del
hombre de someter los bienes a su dominio.
II. Teorías relativas. Contra las anteriores se yerguen estas. La defensa de la
posesión no tiene su fundamento en la posesión misma, vale decir, como
derecho autónomo, sino en consideraciones y preceptos jurídicos extraños
a ella, tales como:
1. En la prohibición ("interdicción") de la violencia.
a) SAVIGNY incide sobre todo en el motivo jurídico privado que asiste al
poseedor ("La perturbación posesoria es un delito contra el poseedor").
b) RUDORFF, por contra, resalta más bien el motivo jurídico público que
asiste a la comunidad (La perturbación "es un atentado contra el orden
jurídico").
2. En ese gran principio de derecho, conforme al cual, "nadie puede
vencer jurídicamente a otro, si no tiene motivos preponderantes en qué
fundar su prerrogativa" (THIBAUT).
631
3. Para RÓDER en la prerrogativa de la probidad, o sea, la presunción iuris
tantum que el poseedor que puede tener un derecho a la posesión, tiene
en realidad ese derecho.
4. En la propiedad, por último, la posesión es protegida:
a. Como propiedad probable (o posible), que era la opinión antigua.
b. Como propiedad que empieza (GANS).
c. Como complemento necesario de la protección de la propiedad. A
esta adhiere JHERING933.
De todas estas, son las de SAVIGNY, JHERING y SALEILLES las teorías más
trascendentes, y por ende merecen una explicación más detallada.
496. TESIS DE SAVIGNY

Encuentra su fundamento en que, como queda dicho, la violencia —cualquiera
que ella sea- está prohibida por ser esencialmente injusta. La interdicción de la
violencia es su fundamento.
En su trabajo Rechts des Besitzes ("Derecho de posesión"), SAVIGNY934 dice: "No
constituyendo la posesión por sí un derecho, la perturbación de la misma no es en
rigor un acto contrario al derecho: no puede llegar a serlo, más que si a la vez se viola
la posesión y un derecho cualquiera. Ahora bien: eso es lo que ocurre cuando la
perturbación producida en la posesión es el resultado de la violencia;
en efecto, siendo toda violencia injusta, contra esta injusticia es contra la que se dirige
el interdicto. Los interdictos posesorios suponen un acto que, por su misma forma,
es injusto. El poseedor tiene derecho a exigir que nadie le perturbe violentamente".
"No hay ahí violación de un derecho subsistente por sí, fuera de la persona, sino un
estado de esta que se encuentra modificado perjudicándola: y si se quiere reparar
completamente y en todas sus consecuencias la injusticia resultante del acto de
violencia de que la persona ha sido víctima, es indispensable restablecer o proteger el
estado de hecho contra el cual la violencia se hubiere dirigido".
Crítica: JHERING reconoce que la doctrina de SAVIGNY, a pesar de que "seduce y
atrae", es inconciliable y contradictoria con la teoría romana de la posesión, y lo
demuestra analizando los siguientes puntos:
1. Falta de protección de la "detentio alieno nomine". SAVIGNY negaba los
interdictos a los detentadores, y JHERING le criticaba su falta de con-
secuencia, expresando que si los interdictos posesorios "son medios de
protección frente a la injusticia (violencia) ejercida contra la persona, si la
relación posesoria no tiene más que una importancia subordinada, que se
reduce al elemento de hecho de la situación, entonces no puede
comprenderse por qué el detentador debe depender del poseedor para ser
protegido contra una injusticia que le es personal". JHERING demuestra la
falta de consecuencia de SAVIGNY, cuando este dice que la afectación es a la
persona y no al derecho.

934 Cit, por JHERING. Ob. cit, pp. 7-10.
■ 632
Fundamentación de la protección posesoria
En realidad no hay razón para negarlo al que posee alieno nomine (en nombre
ajeno). Se pregunta JHERING: "¿será por ventura menos lesionado el orden
legal por la expulsión de un arrendatario que por la de un enfiteuta?" Y
agrega: "La violencia siempre será violencia, importando poco contra
quién se ejerce"(u92).
Si SAVIGNY reflexiona que el interdicto es un delito, los romanos le hubieran
dado una solución distinta, piensa JHERING.
Si los detentadores no tienen necesidad de un medio de protección
independiente, ¿por qué les concede el derecho romano la actio furti y la vi
bonorum raptorum? SAVIGNY no pudo negar esto. Lo cual prueba que el
derecho romano no dejó de ver la dirección inmediata de esos delitos
contra el tenedor, ni la necesidad y la importancia de concederle contra ella
una protección también inmediata. Y no solo la lesión personal es la que se
toma en cuenta en esas dos acciones, y en el interdicto quod vi aut clam, sino
que también el interés real, patrimonial del mantenimiento de la relación
posesoria encuentra ahí su expresión.
633
SAVIGNY expone que cuando el poseedor y tenedor no estén de acuerdo, este
último no puede invocar los interdictos, porque chocaría con los
fundamentos en que se apoya la tenencia. JHERING en cambio afirma que ello
no tiene importancia, porque aunque el interdicto implicara una usurpación
frente al poseedor, este "no es juzgado más que según el alcance y medida
de su propia acción, y no puede deducir un derecho de las relaciones
obligatorias que existen entre el tenedor y el poseedor". Ejemplo: la
expulsión del arrendador por el arrendatario.
JHERING lamenta que SAVIGNY, quien es el restaurador de la teoría romana de
la posesión, sostenga esta tesis y que se oponga "contra una aparición
moderna que en la esfera de la posesión se produce, y que precisamente
contiene la realización histórica de su idea": el summariissimum possessorium y
la actio spolii.
El profesor de Gotinga concluye este extremo de manera magistral: "Aquél
-SAVIGNY— que veía en la perturbación y en el despojo de la posesión una
injusticia contra la persona, debería aplaudir esos dos remedios legales
concedidos a todo poseedor, sin atender a la calidad de su posesión, y
saludarlos con gozo, como realización de su idea. Pues bien: ¡SAVIGNY los
considera como una aberración científica, como un absurdo !"935.
No se puede dudar que SAVIGNY es el primer gran romanista del siglo XVIII
Y COMIENZOS DEL XIX, "el restaurador de la teoría romana de la posesión".
Mas también es cierto que la ortodoxia aquí no sirve de mucho. El Derecho,
en tanto regulador de la realidad, sufre el influjo de ella. El summariissimum
possessorium y la actio spolii son los grandes remedios posesorios del medioevo
y el derecho canónico; representan, en cierto modo, la continuación de los
interdictos retinendae y recuperandae possessionis del derecho romano clásico,
solo que con una modificación: el ensanchamiento de su ámbito protector;
no solo se tutela ya al poseedor, sino al tenedor. SAVIGNY no admitió esto.
Pero el tiempo ha dado la razón en absoluto a JHERING. Inclusive códigos
que, como el argentino (ahora, derogado), se han mantenido fieles a SAVIGNY
a través de VÉLEZ SARSFIELD, han terminado por rendirse al maestro de
Gotinga, como así lo demuestra la reforma legislativa de 1968.
2. Falta de protección de la posesión de los bienes no susceptibles de
posesión o de las personas incapaces de posesión.
a) Los bienes extra commercium no son susceptibles de propiedad, pues "la
posesión no es otra cosa que la exterioridad de la propiedad, y debe,
por tanto, cesar allí donde la propiedad no puede concebirse".
Empero, según la visión de SAVIGNY esta proposición no puede
explicarse, pues la lesión de la posesión solo adquiere importancia
jurídica en tanto encierra una injusticia contra la persona, la cualidad del
bien no tiene ningún valor (JHERING).
b) Capacidad de poseer en las personas. Los esclavos y los hijos de familia
son en el derecho romano incapaces de poseer. Al revés de SAVIGNY,

advierte JHERING que en la posesión lo que se protege es el patrimonio y
no la persona. "Si fuese cierto que los interdictos posesorios nacen del
delito, hubiera sido imposible, negárselos en absoluto al hijo de familia,
pues tendría derecho a ellos con el mismo titulo".
3. Protección de la posesión del iniustus o malae fidei possessor. Si el propietario
se apodera clandestinamente o por violencia del bien de manos del malae
fidei possessor, o si lo destruye, este último no tiene contra aquel ni la condictio
furtiva, porque presupone la propiedad; ni la actio furti, porque implica el
interés; ni la actio legis Aquiliae, porque presupone un derecho sobre el bien;
o a lo mejor la bonae fidei possessio: el propietario robado rechazará la acción
del delito, prevaleciéndose simplemente de su propiedad. Si, por el
contrario, el malae fidei possessor se sirve de un interdicto posesorio, puede
después que JUSTINIANO equiparó los interdictos uti possidetis y utrubi, entonces
el defensor no será admitido a exceptuar su propiedad, y la malae fidei
possessio del demandante no será cuestionable, sino en tanto que la exceptio
vitiosae possessionis sea fundada frente a él. En el primer caso impera el punto
de vista del delito; en el segundo, otro bien distinto936.
4. Falta de delito en todos los interdictos posesorios. No puede reconocerse
materia de delito, sino en un solo interdicto, en el interdicto unde vi; debe
negarse en todos los demás. El dolus praeteritus del poseedor, no convierte el
interdicto ni la reivindicación en acciones penales.
¿Podrá afirmarse que la negativa de restituir encierra necesariamente dolus?
De ningún modo, cree JHERING.
5. Inutilidad de los interdictos posesorios considerados como acciones
penales especiales al lado de las ya existentes.

No eran una nueva especie de acciones contra los delitos, pues las exis-
tentes bastaban de un modo suficiente: para la perturbación en la posesión,
el interdicto quod vi aut clam y la actio iniuriarum\ para la sustracción de la
posesión, la actio furti, que en el derecho antiguo se extendía hasta los
mismos bienes inmuebles, y abarcaba a la vez la sustracción clandestina y la
violenta, pudiendo en caso de necesidad comprender hasta el mismo
tenedor de un bien en precario (JHERING).
497. TESIS DE JHERING

El gran JHERING fundamenta la protección posesoria en que la posesión es una
posición avanzada de la propiedad. Plantea la siguiente proposición: "La protección
de la posesión, como exterioridad de la propiedad, es un complemento necesario de
la protección de la propiedad, una facilitación de la' prueba en favor del propietario,
la cual aprovecha necesariamente también al no propietario"937.
JHERING se imagina en la práctica un estado jurídico fundado únicamente sobre la
posesión, mas no sobre la propiedad romana, con exclusión de la protección
posesoria, donde fuese necesario producir la prueba de la propiedad para rechazar
una usurpación. Tanto valdría esto como proscribir a todos aquellos que no pudiesen
probar su propiedad.
Es cierto que el derecho romano concedía la condictio furtiva y la acción del
dammum iniuria datum al propietario, pero el demandante no necesitaba probar su
propiedad; esto parecía evidente (JHERING).
El Derecho romano concede al propietario la condictio furtiva y la actio legis
Aquiliae, aunque le facilita la prueba, contentándose con la demostración del simple
estado de hecho, exterioridad de la propiedad, es decir, con la posesión. El poseedor
se reputa propietario hasta prueba en contrario.
El derecho universal reconoce esto, y el peruano, en particular (art. 912).
Se puede considerar a la posesión como una posición avanzada de la propiedad.
No es por sí misma por lo que es protegida, sino mirando a la propiedad. En la
posesión, el propietario se defiende contra los primeros ataques dirigidos a su
derecho. En ese terreno no se libra la batalla decisiva de la propiedad, sino una simple
escaramuza, un combate de las avanzadas, en el cual, para continuar la comparación,
no es precisa la gran artillería, sino que basta el arma blanca. ¡Contra los ladrones y
bandidos no se emplea el cañón! No obstante es imposible conceder esta protección
al propietario sin que los no propietarios se aprovechen de ella al mismo tiempo. Y en
efecto, si la prueba realmente necesaria de la propiedad se limita a la demostración de
su exterioridad, esta facilidad resulta en pro de todo individuo que esté en situación
de prevalerse personalmente de tal elemento. La posesión adquiere de esta manera
frente a la propiedad, una independencia tal, que no sirve solo y exclusivamente a la
propiedad, sino que puede también volverse contra ella. El mismo servicio que presta
al propietario que posee, de protegerle sin dificultades contra los ataques extraños, lo
presta al no propietario que posee, y también contra el mismo propietario que no
posee (JHERING).
636
JHERING considera que la protección "es peligrosa, pero inevitable conse-
cuencia". Encuentra un paralelismo entre la posesión y los títulos al portador. Estos
han sido introducidos para simplificar y facilitar la prueba, que es la primera base de la
protección posesoria. "La prueba de que se es acreedor, está en la simple
presentación del título". Pero ello favorece lo mismo al ladrón y al bandido que al
verdadero propietario. Aquí también una institución creada en interés del verdadero
derecho-habiente, puede volverse contra él, porque, permite al que no tiene el
derecho, realizar a su costa sus propósitos. Sin embargo el fin de los títulos no es ese.
Hay que distinguir las consecuencias que el legislador ha querido, y aquellas que él no
ha querido, pero que no se pueden evitar.
El valor práctico de una institución no está determinado por la circunstancia de
que no presente más que ventajas, sino por el balance entre las ventajas y las
desventajas, y la preponderancia de las primeras938.
La relación de la posesión con la propiedad guió a los jurisconsultos romanos al
trazar la teoría posesoria. JHERING reitera que la posesión "no es en sí misma más que
una relación desprovista de importancia jurídica, que solo recibe el reflejo de la
importancia jurídica de la propiedad".
La teoría clásica parte de la posesión y de ahí llega a la protección posesoria
como a una consecuencia. JHERING, en cambio, partiendo de la propiedad, llega
primero a la protección posesoria y solo después a la posesión. Su teoría de la
posesión no nace de la posesión misma, sino que esta se halla exclusivamente
determinada por el fin práctico de la protección posesoria. La circunstancia de que la
protección se conceda allí donde falta la posesión —o sea reconocida y protegida
como tal por el derecho— es porque él "hace depender la cuestión de la protección,
no de la definición de la posesión, sino del interés de la propiedad"939.

La teoría de Raymond SALEILLES, según el esquema de JHERING, se ubicaría entre
las teorías absolutas, o sea que significaría una vuelta a la fundamentación de la
posesión como algo autónomo. En efecto lo es, pero con algunas innovaciones.
SALEILLES muestra divergencias radicales entre él y JHERING, en el fundamento de
la teoría posesoria y el origen histórico de la posesión.
I. Partiendo de que la posesión es anterior a la propiedad, sostiene que ella
vino a regular la posesión interina en el proceso sobre la propiedad. La
posesión fue creada con motivo de la propiedad y modelada sobre ella.
Verbigracia: la rei vindicatio. Esto llevó a que no se protegiera la posesión, sino
cuando pretendieran la propiedad. Y por lo tanto aquí está la contradicción
con JHERING.
La posesión no es protegida por sí misma, sino teniendo en cuenta a la
propiedad. Lo que se ha querido defender con la teoría posesoria — añade
SALEILLES—, es la propiedad posible, así como la propiedad en vía de
formación se protegía con la publiciana940.

940 SALEILLES, R. Ob. cit., p. 328.
637
En sentido opuesto, la teoría de SALEILLES arranca de la independencia de la
posesión respecto a la propiedad bajo el punto de vista histórico, y llega a la
independencia doctrinal. "La posesión no se inventa para servir de baluarte
a la propiedad: fue anterior a ella; y una vez constituida la propiedad, sirvió
indudablemente para ampliar sus bases, para consolidarla allí donde existía
y parecía legítima, pero también a veces para atenuar su rigor, ya que no
para reemplazarla, cuando la teoría del dominium parecía demasiado estrecha
y rigurosa".
II. Fundamentando SALEILLES SU posición, agrega que la posesión fue protegida
"para defender los intereses económicos de cuantos disfrutaban una
apropiación que se reputaba suficiente, sin tener para nada en cuenta el
dominium, y a veces para conseguir ampliar la propiedad o atenuar su rigor; es
la revancha contra el derecho, o si se quiere, el terreno donde germinaron
nuevos derechos individuales opuestos al derecho absoluto inflexible y
rígido de la antigua propiedad romana"941.
Muchos consideraron que, con SALEILLES, la teoría posesoria experimenta un
retroceso al subjetivismo de SAVIGNY. En realidad esto no es así; en este
extremo, SAVIGNY como JHERING postulan tesis relativas. En cambio, SALEILLES
plantea una tesis absoluta, esto es, de fundamentación autónoma de la
protección posesoria.
499. FUNDAMENTACIÓN DE LA PROTECCIÓN POSESORIA, HOY

Nosotros estimamos —y somos objetivistas— que la posesión tiene una fun-
damentación autónoma, en que para nada se toma —o debe tomarse- en cuenta la
propiedad. La posesión es anterior a la propiedad; de igual modo, la apropiación
individual comenzó por la posesión. El que luego se la considerara como integrante
del dominio, obedece a la estratificación de la sociedad en clases (esclavismo,
feudalismo, capitalismo) donde hay propietarios y no propietarios. Sin embargo, la
posesión tenía un camino distinto, propio.
Lo que comenzó como algo provisional quedóse trocado en definitivo; la
elasticidad de esta teoría posesoria sirvió a dos, aun contra la misma propiedad; casos
había diversos en que hacía prevalecer —dice SALEILLES— contra el propietario una
atribución pretoriama, como en la bonorum possessio, procuraba los interdictos a ciertos
detentadores precaristas contra el mismo propietario. Estos son los casos
excepcionales denominados de posesión derivada. En supuestos de defensa urgente
y cuando hubo interés en proveer de armas al detentador más bien que al propietario,
el Derecho romano lo hizo sin vacilar; se prefería al que tenía el bien en sus manos y
no al propietario desasido del bien. Claro que no se trataba —agrega SALEILLES- más
que de una defensa y garantía provisionales, aunque era un estado provisional que
podía permanentemente convertirse en definitivo. "Aquí, por consiguiente, lejos de
servir la posesión a la propiedad, parece hecha para procurar garantías contra la
misma propiedad, y a veces sucede que sirve de reacción contra la propiedad"942. Sin
duda aquí SALEILLES está lejos de JHERING y, pensamos nosotros, superior.
941 SALEILLES. Ob. cit., pp. 331-332.

638
Esa es inevitablemente la tendencia del derecho más moderno; la funda-
mentación autónoma y soberana de la posesión respecto a la propiedad. Por eso el
código peruano hace bien en legislarla separadamente del dominio; quienes exigen
que nuevamente sea incluida en este, plantean algo desfasado. La historia no se ha
detenido en la Roma clásica, ha avanzado vertiginosamente. De ahí que cuando el
código regula el principio de que el poseedor es reputado propietario, mientras no se
pruebe lo contrario (art. 912), está repitiendo a JHERING. MAS el código no es totalmente
uniforme, coherente, pues para la usucapión exige no una posesión cualquiera, sino
con animus domini (arts. 950 y 951), en otras palabras, resurge SAVIGNY. Por ello la
definición de posesión (art. 896) es también contradictoria, la confunde con la
propiedad.
La posesión, por último, seguirá avanzado su ruta propia. Sólo habría que decir
que hay más poseedores que propietarios sobre la tierra. El poseedor, además, no
tiene animus domini, nunca lo ha tenido. Expliquémonos: el arrendatario, verbigracia,
sabe que tiene el bien provisionalmente, tiene ánimo de poseedor, de arrendatario, no
intenta ser propietario, por lo tanto no hay por qué presumirlo dueño. Posee, en fin,
a título de no dueño, en nombre distinto de dueño, pero no posee en nombre ajeno,
como se sostuvo antes. El hacer girar el sistema en base a la propiedad, no permite
observar la vida propia de otras instituciones.
639
LOS INTERDICTOS. ÁMBITO DE APLICACIÓN
500. LOS INTERDICTOS. BREVE NOTICIA HISTÓRICA

En el Derecho romano el interdicto era una mera orden del magistrado (no del
juez), dictada a instancias de la parte agraviada. Se aplicaban los interdictos
CAPITULO VI
principalmente cuando el interés lesionado tenía carácter casi público; verbigracia:
desperfectos, estorbos o construcciones en sitios públicos, como las carreteras, la
orilla del mar, los ríos y los torrentes.
El interdicto no constituía una sentencia absoluta y definitiva, pues el Pretor no
iba al fondo y a la verdad de los hechos controvertidos. Sólo se trataba de un
precepto hipotético, con el cual no se intimaba a un juez a condenar, como en el
procedimiento formulario, sino a obedecer directamente a la parte, siempre que se
tratara de hechos ciertos, verdaderos. Si el demandado no se allanaba al recibir la
orden del pretor, entonces recién este sometía el asunto al juez. Este fue el pro-
cedimiento originario. Luego, con la ampliación de las fórmulas, cambió943.
Sin duda es la concepción generalizada de los romanistas, pues el célebre Rudolf
SOHM entendía también que los interdictos eran "preceptos expresos dados por el
Pretor con fuerza obligatoria a las partes, a instancia de una de ellas".
Los interdictos eran pues órdenes, mandatos y prohibiciones expedidos por el
Pretor que obligaban a las partes contra cualquier perturbación arbitraria. Definición
ratificada por la etimología, donde interdicto se deriva de interdicen, que significa
"prohibir", ya que generalmente tales procedimientos estaban orientados a vedar o
prohibir un acto cualquiera.
El empleo de los interdictos en el derecho privado se dirige a defender la
posesión.
Ahora bien: tocante a su diferencia con las acciones posesorias, en realidad
BONFANTE afirma que "las acciones posesorias se llaman interdictos, porque en el
Derecho (romano) clásico, la defensa de la posesión era ordenada en forma
extraordinaria por el procedimiento de interdicción944. Es por eso más apropiado
hablar hoy de interdictos; la acción publiciana —la acción posesoria por excelencia—
hoy casi no es legislada.
501. EL INTERDICTO, HOY. DEFINICIÓN

Aquella idea del Derecho romano primitivo de que el interdicto era una
solución provisional establecida por el Pretor antes del petitorio, en rigor se sigue
manteniendo en el Derecho moderno.
El interdicto es un proceso sumarísimo, según el Código adjetivo peruano, cuyo
objeto es proteger de manera provisional al poseedor actual; en sentido estricto solo
se discute el hecho posesorio, si entra a debatir el derecho a la posesión, entonces
943 BONFANTE, P Instituciones de Derecho Romano, pp. 135-136.

944 BONFANTE. Ob. cit., p. 370.
641
sería ya una acción posesoria o publiciana. En palabras de LAFAILLE, "los interdictos
revisten un carácter más sumario y rápido que las acciones"945.
Las diversas definiciones del derecho comparado inciden en estas ideas —no
obstante hablar indistintamente de acción posesoria e interdicto—; así, se dice que
son los que tienen por objeto proteger de un modo sumario y eficaz al poseedor,
contra las vías de hecho que tiendan a perturbarle en la posesión o excluirle de ella.
Es claro que la posesión se protege a través de un medio sumario, extraordinario.
MUSTO, por su parte, considera que las acciones posesorias "son los medios de
excitar el órgano jurisdiccional, a los fines de obtener la protección del Estado, para
mantener o recobrar una posesión que se ejerce o se ha ejercido, independientemente
del derecho de poseer"946.
El interdicto es un proceso provisional, preliminar o previo de otro. El fallo que
le pone fin no constituye cosa juzgada oponible en el proceso petitorio. Muy por el
contrario, el posesorio es previo al petitorium. La doctrina universal es unánime en
esto (PLANIOL-RIPERT-PICARD; SALVAT; CASTAÑEDA). La legislación nacional no contiene un
precepto concreto947.
Pero además existe otra hipótesis: cuando el poseedor deja transcurrir el plazo
del año para accionar. Como bien expresara CASTAÑEDA, nada impide al poseedor que
es perturbado o privado de la posesión, no utilizar la vía sumaria del interdicto, sino
la de conocimiento (antes, ordinaria). Y esta sería una acción posesoria948. El código
procesal ratifica este criterio cuando dice que, fuera del plazo anual del interdicto, "el
demandante puede ejercer su derecho a la posesión, en un proceso de conocimiento"
(art. 601 del CPC in fine). Sin duda este último es el proceso plenario, con todas las
características de la acción posesoria {actio Publiciana).
502. ORIGEN DE LA PROTECCIÓN POSESORIA INTERDICTAL

El tema es asaz discutido. Tocante al origen de la posesión interdictal, Pascual
MARÍN destaca tres direcciones:
1. La postura de MOMMSEN, MOTÉIS y otros. Los interdictos solo tuvieron por
objeto la protección de los poseedores de terrenos (ager publicus). Esta
teoría es criticada porque la terminología de la palabrapossessio no nos dice
nada; es sabido que los romanos expresaban con las mismas palabras cosas
muy diferentes, sobre todo, los interdictos son posteriores a la necesidad de
proteger relaciones sobre el agerpublicus.
2. La tesis de JHERING, que observa los orígenes de la protección posesoria en
la distribución de las vindiciae a propósito de la acción reivindicatoría,
basándose en el texto legis actio sacramento in rem. Según MARÍN tampoco
945 LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 256.

946 MUSTO, N. Ob. cit., p. 392.
947 El Cód. de Proced. Civiles derogado establecía en el artículo 1.083 que la sentencia recaída en los interdictos podía
ser contradicha en proceso ordinario, es decir, pleno; ergo, ese proceso ordinario era una auténtica acción posesoria.
Así, CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 127.
948 Leamos a CASTAÑEDA: "También el poseedor sin título que ha dejado transcurrir un año de la desposesión, por lo
que el interdicto no habrá de prosperar, y que se encuentra en la imposibilidad de reivindicar por cuanto carece de
títulos comprobativos de su dominio, puede acudir al juicio ordinario (de conocimiento) contra el poseedor actual
(actio Publiciana), por lo que esta acción ha de reputarse acción posesoria". Ob. cit., pp. 127 y 128.
642
Los interdictos. Ámbito de aplicación
existen probabilidades de ninguna clase para creer que el Pretor interpolase
nunca, como un incidente de la legis actio, el proceso posesorio.
3. Concluye MARÍN que la única razón que dio origen a la protección posesoria
fue la de suplir, de algún modo, la reivindicación. El Pretor crea el
derecho949.
Sobre el tema del fundamento de la protección posesoria, nosotros cree-
mos que la posesión tiene vida propia, autónoma de la propiedad. Nos
hemos referido ya extensamente a la materia (supra, N° 495 y ss.).
503. RELACIÓN Y DIFERENCIA ENTRE LOS INTERDICTOS Y LAS ACCIONES

POSESORIAS. TEORÍAS
I. Para los antiguos, los interdictos previstos en los códigos adjetivos
constituían la reglamentación práctica (o regulación procesal) de las
acciones posesorias enunciadas en el Código Civil (SALVAT950, LEGÓN).
Es el llamado criterio "unitario" o "monista". A la luz del derecho más moderno,
esto ya no tiene vigencia. Se trata de institutos claramente diferenciados.
II. En la posición de enfrente (criterio "dualista") se encuentran quienes (LAFAILLE,
BORDA) argumentan que los interdictos de los códigos procesales no
corresponden a las acciones posesorias del código civil, sencillamente porque
tienen notorias diferencias, que podemos resumir así:
1. Una primera distinción fluye referida a la esencia o finalidad de la
controversia.
Los interdictos exigen solamente la posesión actual y material (ius possessionis);
lo que los clásicos llamaban el "hecho posesorio", donde se prescinde
considerar el título posesorio. No obstante, esto no es del todo cierto. La
práctica enseña que los tribunales casi nunca amparan al poseedor que
carece de derecho. Así por ejemplo, el poseedor despojado del bien, es muy
difícil que sea restituido en la posesión del bien. Aquella es un rezago de la
teoría subjetivista de SAVIGNY. Nosotros afirmamos que el poseedor actual
tiene también un derecho posesorio que, en el fondo, lo diferencia del mero
servidor de la posesión.
Las acciones posesorias debaten el derecho a la posesión {ius possidendi); por
eso algunos hablan de posesión anual. No se requiere aquí poseer
fácticamente; puede no tenerse la posesión efectiva, pero precisamente el
mejor derecho a poseer es su objeto. De ahí que para poder plantear la
acción se requiere título, o sea, ser poseedor legítimo. Y esa es justamente la
949 Cfr. MARÍN. Ob. cit., pp. 8-9.

950 SALVAT parte del artículo 2.501 del Código Civil argentino (anterior) que establecía: "Las acciones posesorias serán
juzgadas sumariamente y en la forma que prescriban las leyes de los procedimientos
judiciales". De ahí deduce su teoría, que la explica así: 1) el interdicto de retener corresponde a la acción de manutención en
la posesión; 2) el interdicto de recobrar corresponde a la acción de despojo, sea que este funcione como acción posesoria de
recobrar, o acción de despojo propiamente dicha; 3) el interdicto de obra nueva corresponderá a la posesión del mismo
nombre, en un carácter de acción destinada a mantener la posesión. Cfr. SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p. 343;
BENDERSKY; M. Ob. cit, pp. 16 y 17.
643
diferencia sustancial con el legitimado activo del interdicto, que puede ser
inclusive un poseedor ilegítimo, vicioso.
La acción posesoria es por su fondo un proceso interposesorio. Por ejemplo
un usufructuario y un arrendatario pueden discutir respecto a quién tiene
mejor derecho a poseer, lo cual se deriva del título que tienen.
2. Hay diferencia también en cuanto a la prueba. En los interdictos, por lo
mismo que solo ven la posesión fáctica actual, no se tiene en cuenta la
calidad posesoria, el título posesorio. Defienden por igual al poseedor del
bien y hasta al de mala fe, vale decir, inclusive la
posesión viciosa951; recuérdese que el código habla de la protección de
"todo poseedor". Carece de importancia el título posesorio.
Las acciones posesorias exigen la ausencia de vicios (art. 2.473 del CC
argentino,). Lo que es derivación de la existencia del título, que debe
probarse. Cuando hablamos de título nos referimos al "título
posesorio", o sea, al mejor derecho a la posesión. Si el demandante es el
propietario, entonces para recuperar la posesión debería plantear la
acción reivindicatoría.
3. Entre el interdicto y la acción posesoria hay diferencia' en cuanto a las
vías procedimentales. El interdicto se sustancia como proceso
sumarísimo, dentro del año de producido el hecho perturbatorio o
desposesorio (art. 601 del CPC). El fundamento es que debe darse una
solución rápida y restituirse las cosas al estado anterior.
La acción posesoria se tramita como proceso de conocimiento (antaño,
ordinario), es decir, con prueba plena, pudiendo el demandante hacer
valer su derecho a la posesión incluso un año después de transcurridos
los hechos (art. 601 del CPC, in finé).
4. También en el plano procesal, y como derivación de lo anterior, las
sentencias en ambos procesos tienen efectos disímiles.
El interdicto concluye con un fallo provisional, que no reúne las
condiciones de sentencia firme y definitiva; la acción posesoria des-
emboca necesariamente en cosa juzgada. La sentencia recaída en un
interdicto puede ser demandada en un proceso de conocimiento.
Los antiguos consideraban a esta diferencia como la que existe entre el
posesorio y el petitorio. Nosotros discrepamos frontalmente de esta
afirmación. Las acciones posesorias —especialmente la acción
publiciana- no causan cosa juzgada respecto a la propiedad, sino solo
en referencia a la posesión. De donde algunos se amparan para
denominarla "petitorio de la posesión".
Las acciones reales son de dos clases: petitorias y posesorias. Entre
estas últimas están los interdictos posesorios de retener y de recobrar.
Las acciones petitorias están referidas a la propiedad, la acción petitoria
por excelencia es la acción reivindicatoría. Si la posesión discutida es la
951 BORDA, G. Ob. cit., p. 105.
644
del propietario, entonces ya no es acción posesoria sino petitoria.
Además, el propietario debe recurrir a la vía más segura para recuperar
la posesión de su bien.
504. EL PROBLEMA EN LOS CÓDIGOS CIVIL Y PROCESAL CIVIL
Existe una distinción clara entre acción posesoria e interdicto. En esa línea se
inscribe el Código Civil cuando estipula que todo poseedor puede utilizar las acciones
posesorias y los interdictos. Y agrega: "Si su posesión es de más de un año, puede
rechazar los interdictos que se promuevan contra él" (art. 921). De esta definición se
colige que ambos son distintos, máxime si, como se ha dicho, antes las acciones
posesorias exigían la anualidad, y los interdictos, solo la posesión fáctica actual.
Por otra parte, el Código Procesal Civil (arts. 597-607) no llama acciones a las
defensas posesorias que establece, sino que las denomina interdictos. No regula la
acción publiciana, bien que deja abierta la posibilidad de la acción posesoria en el
numeral 601 del mismo código adjetivo; en todo caso no la reglamenta
legislativamente.
Mas, a pesar de lo que estipula la legislación sustantiva, no hay más acciones
posesorias que los interdictos, que son los únicos canales destinados a este objeto en
el código adjetivo (CASTAÑEDA).
Hay que rechazar la práctica de identificar, como si fueran sinónimos, a las
acciones posesorias e interdictos. Por eso han caído en desuso las acciones poseso-
rias; es más cómodo y práctico el interdicto (BORDA). Este último es más expeditivo.
No es pues propio el nombre que se les da de acciones posesorias. "Su verdadero
nombre debe ser el de acciones interdíctales" (PARRA), O, simplemente, interdictos.
Nosotros en adelante utilizaremos esta nomenclatura, reservando el nombre de
acción posesoria para la actio Publiciana.
505. PRESCRIPCIÓN (EXTINTIVA) DE LOS INTERDICTOS. EL PRIN-

CIPIO DE LA ANUALIDAD INTERDICTAL
El interdicto debe plantearse dentro del año de iniciado el hecho (perturbación
o despojo): principio de la anualidad interdictal. Se extingue al año: "El silencio
convierte en paz el estado bélico"952.
El año de posesión es una modificación al derecho romano introducida por las
legislaciones modernas y, en rigor, solo expone al poseedor a injusticias, como
cuando, faltando un día o unas horas para cumplirse el año de posesión, es moles-
tado, y no puede intentar la acción posesoria respectiva, cuando un lapso tan corto no
puede influir en la tenencia del bien ni en la intención de quien lo tiene(12U).
Sobre si es un plazo de prescripción o un plazo de caducidad (plazo perentorio),
o sea un requisito esencial, aquel plazo de un año que se exige para promover los
interdictos posesorios, hay discrepancia e incertidumbre en la doctrina y en los
tribunales y, por qué no, en las legislaciones.
Ambos interdictos —de despojo y de retención— deben entablarse antes de
que se cumpla un año del hecho (art. 601 del CPC). Pero si el poseedor tiene más de
952 WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 99.
645
un año en el bien, puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él, en cuyo
caso se transforma en una acción posesoria953.
Si el poseedor posee durante más de un año, el interdicto planteado por el
demandante no prosperará, pues la controversia debe ventilarse como acción
posesoria y no únicamente en la vía del interdicto.
I. Plazo de prescripción. El plazo para interponer la pretensión o acción
interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que motiva la demanda.
Significa un caso de prescripción extintiva (art. 601 del CPC). Para el
código peruano, la diferencia entre prescripción y caducidad es que la
primera extingue la acción mas no el derecho mismo (art. 1.989 del CC), en
cambio la caducidad extingue el derecho y la acción que lo protege (art.
2.003 del CC). Esta última entonces es más contundente, establece un
plazo perentorio. Es pues un plazo de prescripción el que rige para retener
o recobrar la posesión de un bien.
Por otra parte, amparándose en la jurisprudencia francesa, se le estima
como un plazo de prescripción; significa que hay una negación a que corra
el plazo contra los menores e incapaces954.
Doctrinariamente se sostiene que no puede asimilarse a una verdadera
prescripción extintiva, pues está sujeta a las propias causas de interrupción
que la prescripción de derecho común955.
LAURENT956 estima que los plazos no constituyen prescripción, porque en
ellos no se extingue ninguna obligación contraída por una persona a favor
de otra, sino un derecho que la ley concede y para cuyo ejercicio fija un
plazo fatal.
De acuerdo con el artículo 601, in fine, del código procesal, vencido el plazo
de un año, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un
proceso de conocimiento. ¿Quiere decir que este plazo solo concierne a los
interdictos o también a todas las acciones aunque estas se ejerciten dentro
de un proceso de conocimiento? HERNÁNDEZ GIL afirma que sí; basándose en
el artículo 1.968, Io del Código Civil Español, similar al 601 de nuestro
Código adjetivo, contesta afirmativamente, es decir, que el plazo no
concierne solo a las acciones posesorias ejercitadas dentro de un proceso
de interdicto, sino que comprende también a todas las acciones que tiendan
a mantener o a recuperar la posesión aunque se ejerciten en proceso de
conocimiento (antes, ordinario)957.
Parece ser que en nuestro Derecho esa regla no se aplica; fuera del plazo de
un año para incoar el interdicto, puesto que ya no se usa la vía sumaria sino
la de conocimiento, el interdicto se convierte en acción posesoria.
953 Parece ser que el legislador se ha inspirado en el Código alemán, donde se dispone que los interdictos pueden ser
rechazados por la excepción de no haber poseído el demandante durante un año (arts. 861II, 862 II del BGB). Cfr.
HEDEMANN. Ob. cit., p. 67.
954 Así, los MAZEAUD. Ob. cit., p. 174.
955 Así, PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 178.
956 Cit. por PARRA. Ob. cit., pp. 118 y 119.
957 HERNÁNDEZ GIL Ob. cit., p. 750.
646
II. Plazo de caducidad. Buena parte de la doctrina extranjera se inclina por
pensarlo así. En Francia, los MAZEAUD son de la opinión que la Corte de
casación francesa permite al juez declarar de oficio 'la excepción derivada
del transcurso del plazo y por tanto admite que corra contra los menores,
como si fuera un plazo perentorio.
PLANIOL-RIPERT-PICARD ratifican que es un plazo de caducidad oponible aun a
los menores y a los interdictos, debiendo ser pronunciada inde-
pendientemente de cualquier renuncia en contrario.
En España, HERNÁNDEZ GIL afirma que cuando las acciones se ejercitan en la
vía interdictal, la prescripción se transforma en caducidad.
Para el Derecho patrio la caducidad puede ser de oficio o a petición de
parte (art. 2.006), pero la prescripción siempre debe ser invocada (art
1.992).
III. Por lo mismo que fuera del plazo de un año no puede hacerse valer el
interdicto, cabe plantear una acción posesoria; entonces se puede concluir
diciendo que es un plazo que se acerca más a la prescripción (no de una
obligación, sino de un derecho). Si fuera un plazo de caducidad, resulta
evidente que ya no podría accionarse, al haber finiquitado el derecho y la
acción correspondiente.
506. REGLAS COMUNES A TODOS LOS INTERDICTOS POSESORIOS

En este rubro estudiaremos las reglas aplicables a todos los interdictos, a saber:
el alcance de la protección interdictal (qué bienes están comprendidos), en qué casos
no procede el interdicto, el legitimado activo y pasivo, el pago de frutos y el
resarcimiento del daño, la defensa de las servidumbres a través de la vía interdictal,
entre otros temas.
507. ALCANCE DE LA PROTECCIÓN INTERDICTAL

En teoría los interdictos se dan respecto de inmuebles, así como de bienes
muebles inscritos, siempre que estos no sean de uso público (art. 921 del CC y art. 599
del CPC). Quedan fuera de la protección del interdicto los bienes que se hallan fuera
del comercio de los hombres (res extra commercium).
Ahora bien: en cuanto al interdicto de retener, es claro que solo puede darse en
los inmuebles; el interdicto de recobrar (de despojo) sí es posible que alcance a los
muebles. Empero, aun aquí, poca virtualidad tienen los interdictos en materia de
muebles, por lo mismo que rige la regla "en los muebles la posesión equivale al título"
(art. 948).
Sin duda es más idóneo que se proteja específicamente a los inmuebles; así
ocurre desde el medioevo. Esto trae por consecuencia que el proceso posesorio sea
inseparable del petitorio; la distinción entre proceso posesorio y petitorio no es más
que una subdivisión de las acciones reales inmobiliarias (PLANIOL-RIPERT-PICARD) .
647
En la doctrina también se estima que su alcance cubre solo a los inmuebles:
PLANIOL-RIPERT-PICARD 958 , SALVAT 959 , BORDA 960 , VALENCIA ZEA 961 , lo que, por lo demás,
igualmente hacía nuestro Código Civil derogado en su artículo 831.
También protege la acción interdictal a la posesión de servidumbre, cuando esta es
aparente (art. 599, ap. 2o del CPC).
Precisando: no todos los bienes inmuebles que enumera el Código Civil pueden
ser defendidos a través de los interdictos; en puridad, solo pueden serlo los objetos
corporales. Es por eso que no todos los inmuebles del numeral 885 del Código Civil
son defendibles vía el interdicto; están exceptuados, verbigracia, los yacimientos
minerales (minas), las aguas, los bosques, la fauna silvestre.
508. DEFENSA DE LA POSESIÓN DE SERVIDUMBRES A TRAVÉS DEL

INTERDICTO
Es posible defender la posesión de una servidumbre por medio de un interdicto
cuando esta es aparente (art. 599, ap. 2o del CPC).
I. La servidumbre implica un incremento territorial a favor del predio
dominante, en desmedro del dominus del predio sirviente; la posesión de la
servidumbre aparente es pasible de ser protegida a través del interdicto que
franquea el Código Civil (art. 921). Lo es utilizando la vía sumarísima. En
doctrina se ha admitido que no hay interdictos sobre bienes que no pueden
ganarse por usucapión, y como el artículo 1.040 del Código Civil permite
esto, el camino está expedito.
958 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 174 y 175.
959 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p 391.
960 BORDA, G. Ob. cit., pp. 108 y 109-
961 VALENCIA ZEA, A. Ob. cit., p. 314.
648
El que solo las servidumbres aparentes (continuas o discontinuas) se
puedan adquirir por usucapión y por tanto tutelarse por los interdictos, no
deja de ser cuestionable. En efecto, la servidumbre, independientemente
de ser susceptible o no de usucapión, puede ser perturbada o suprimida
(despojada); en tal caso ¿quedará desprotegida? ¿qué pasará con los bienes
de una comunidad campesina? Tanto en los bienes de dominio o uso
público cuanto en los bienes de las comunidades, a pesar de ser
imprescriptibles, hay posesión que puede ser perturbada (alterada) o
despojada, y ahí donde hay posesión, debe proceder el interdicto. Si se
sostiene que eso corre por cuenta de la legislación administrativa,
pensamos que no basta. Ha debido incluirse dicha hipótesis en el código
procesal.
II. Procesalmente, vamos a insertar un caso ventilado en los tribunales.
Hay un error de conceptualización, en cuanto se cree, de acuerdo con este
proceso (Cas. N° 8386-2014 de Arequipa), que el artículo 921 del Código
Civil "exige que el demandante tenga el derecho de posesión sobre un bien
inmueble propio y que un tercero perturbe su posesión" (cuarto
considerando). Si ese fuera el espíritu de la norma, entonces beneficiaría al
propietario. No hay tal, el interdicto favorece al poseedor, que no tiene el
derecho posesorio, sino el simple hecho posesorio. Técnicamente, es
correcto que los demandantes sean los poseedores y, en tanto tales,
"reconocen que usan el bien inmueble de los demandados [propietarios],
como una pasada hasta su propiedad"; tal "pasada", como bien lo ha
estipulado la sentencia de vista recurrida, no es otra cosa que una "trocha
carrozable", una servidumbre de paso. Es entonces, y al contrario, falsa la
afirmación de los demandados, de que si la trocha no es propiedad de los
demandantes (poseedores), sino de los demandados (propietarios),
entonces "no puede demandar interdicto quien no posee nada, más aún no
siendo propietario", y que, por ende, no habría servidumbre aparente
(cuarto considerando)962. Por el contrario, el interdicto es una acción del
poseedor, no del propietario, y, en el presente caso, es válido invocarlo para
defender una servidumbre de paso, pues esta no solo puede ser
convencional, sino también legal, es decir, forzosa, cuando el propietario
del predio sirviente [demandado] se resiste a permitirla, según prescribe el
artículo 1.035 del Código Civil.
509. BIENES INMUEBLES EXCEPTUADOS DE TUTELA A TRAVÉS DEL

INTERDICTO. NO PROCEDE EL INTERDICTO PARA DEFENDER
LA POSESIÓN DE LOS YACIMIENTOS MINERALES
962 Casación N° 8386-2014 de Arequipa. Véase el texto completo en el anexo 6.

Las minas y, en general, los yacimientos minerales, pertenecen al patrimonio de
la Nación. De acuerdo con el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería
(aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM de 2 de junio de 1992, publicado el
4 de junio de 1992, que vino a ordenar el anterior D.L. N° 109), "todos los recursos
minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible"
(Título Preliminar, art. II). Su explotación por particulares es otorgada por el Estado
a través de concesiones. De modo pues que siendo bienes de dominio público, la
naturaleza de la tutela de estos yacimientos minerales es de carácter administrativo.
Está descartado el interdicto.
Corresponde al Registro Público de Minería resolver el internamiento en el
derecho (minero) ajeno (art. 105 del CC) y, cuando hay superposición total de un
petitorio minero sobre otro anterior, será cancelado el pedimento posterior; si la
superposición es parcial, se produce la reducción del área de la concesión respetando
el área de la concesión minera anterior (art. 114). Si aparecen superpuestas, total o
parcialmente, dos o más concesiones mineras, con título inscrito, por más de noventa
días desde la fecha de publicación, el jefe del registro público de minería constituirá
una sociedad legal respecto del área superpuesta (art. 115, ap. Io); esta última se
constituye obligatoriamente como sociedad de responsabilidad limitada, salvo que las
partes decidan constituir una sociedad contractual (art. 186).
Como para la explotación de una mina se requiere siempre título de la con-
cesión, que además es inscribible en el Registro Público de Minería (art. 107, ap. Io), y
puesto que la concesión es un derecho inmaterial, no cabe la usurpación de una
concesión minera sin título alguno, de lo cual se infiere que no podrá el afectado
invocar el interdicto de despojo; es la propia autoridad administrativa (el Registro
Público de Minería) la encargada de resolver y solucionar cualquier turbación o
alteración del área de concesión, como, por ejemplo, las denuncias de internamiento
en derecho ajeno (art. 105 del CC).
El tema cobra relevancia doctrinaria en la medida que, en tanto la concesión
minera otorga a su titular un derecho real (art. 66, ap. 2o de la Const., in fine\ D.S. N°
014-92-EM, art. 10), y como este concede un poder directo e inmediato, sería lógico
y natural que cualquier molestia o desposesión del yacimiento objeto de la concesión,
originara un interdicto, pero la ley no lo permite; el concesionario debe pedir al
registrador que ordene el cese de la perturbación o del despojo (art. 105). De modo
tal que el registrador es prácticamente un juez en materia de inscripción de derechos
mineros: así, concede los recursos de revisión (art. 105, 1) y resuelve sobre los
recursos de apelación y recepción de la revisión ante el Consejo de Minería (art. 109).
Como la ley no otorga en forma expresa el interdicto al perjudicado, significa
pues que estamos ante otra figura de excepción, donde no procede el interdicto.
510. ¿PROCEDE EL INTERDICTO PARA TUTELAR LAS AGUAS?

El agua también está exceptuada del interdicto.
El Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, en su artículo 277, enumera
varios supuestos en los que se puede afectar las aguas, como por ejemplo: usar,
represar o desviar las aguas sin el correspondiente derecho de uso o autorización de la
Autoridad Nacional del Agua (literal "a"), o sustraer el agua cuyo uso ha sido
otorgado a terceros, o impedir el uso del agua o las servidumbres de agua, a sus
651
respectivos titulares o beneficiarios (literal "n"), etc., estas infracciones acarrean
sanciones administrativas, aunque son independientes "de la responsabilidad civil o
penal que pudiera determinarse para cada caso" (art. 276 del Reg.).
Desde otra perspectiva, es por el lado del derecho penal de donde viene la
defensa de las aguas, y que, por lo demás, la propia ley permite. Comete delito de
usurpación el que desvía el curso de las aguas públicas o privadas, impide que corran
por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor de la debida; todo ello con el
propósito de beneficiarse a sí mismo en perjuicio de un tercero (art. 203 del CP).
Ahora bien, ¿proceden los interdictos para defender las servidumbres de aguas?
Según se desprende de la nueva legislación procesal, tal parece que sí, pues se permite
el interdicto para las servidumbres aparentes (art. 599, ap. 2o del CPC). De otra parte,
no debe olvidarse que las aguas están íntimamente unidas a la tierra.
Hay que agregar, por último, que aquella persona que provoque o realice
descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones,
vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las
aguas terrestres, marítimas o subterráneas, o también que cause perjuicio, alteración o
daño grave al ambiente, la calidad ambiental o la salud ambiental, comete delito de
contaminación del ambiente (art. 304 del CP, modificado por la Ley N° 29-263,
publicada el 2 de octubre de 2008). Esta última ley modifica y agrega nuevos delitos
dentro del título XIII, denominado "delitos ambientales" en el Código Penal.
En conclusión, el canal procesal del interdicto civil está vedado para la defensa
de las aguas perturbadas o despojadas, mas no para proteger las servidumbres de aguas.
Quienes consideran que sí procedería tutelar las aguas a través del interdicto, lo
hacen porque se entiende que las aguas son indesligables de la tierra, donde sí
proceden los interdictos; aunque esto es muy forzado, es posible que sean afectadas
únicamente las aguas, en cuyo caso hay que contentarse con las medidas
administrativas y/o penales. No obstante sí procede el interdicto para tutelar las
servidumbres aparentes, entre ellas la servidumbre de agua.
511. ¿PROCEDE EL INTERDICTO PARA PROTEGER LA FLORA Y LA

FAUNA SILVESTRE?
El tema de los recursos forestales y de la fauna silvestre está regulado, como
queda dicho, por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre N° 29.763, publicada el 22 de
julio de 2011, y por el Decreto Supremo N° 018-2015-Minagri, que aprueba el
Reglamento para la Gestión Forestal, publicado en el diario oficial el 30 de setiembre
de 2015, así como por el Decreto Supremo N° 019-2015-Minagri, que aprueba el
Reglamento para la Gestión de Fauna Silvestre, publicado también el 30 de setiembre
de 2015.
I. Tanto la extracción de madera y recursos forestales en general, como la
caza de especímenes silvestres, deben hacerse previa concesión, autori-
zación o permiso.
El artículo 206 del Reglamento contiene de manera enunciativa la enu-
meración de infracciones en materia forestal, que clasifica como leves,
graves y muy graves. Pues bien, de suscitarse hechos turbatorios o des-
posesorios como los allí contemplados, originarán una sanción adminis-
■ 652
trativa consistente en una amonestación (Decreto N° 018-2015-Minagri,
art. 208), multa (art. 209 del Reg.), sanciones vinculadas a la actividad ilícita
(art. 210 del Reg.), además de las medidas provisorias (art. 211) y medidas
correctivas (art. 212) que contempla el Reglamento.
¿Cuáles son estos hechos turbatorios o desposesorios? Por ejemplo: des-
truir, retirar o alterar linderos; incumplir con el marcado de trozas o
tocones con los códigos proporcionados por la autoridad forestal, o
usarlos indebidamente; incumplir con implementar las actividades de
reforestación y otras referidas a la recuperación del Patrimonio; provocar
incendios forestales; realizar la quema de los recursos forestales que
forman parte del Patrimonio; realizar el cambio de uso de la tierra, sin
contar con autorización; realizar el desbosque; talar, extraer y/o aprove-
char recursos forestales sin autorización, etcétera.
¿Se podrá recurrir a la vía interdictal? Bajo el reglamento anterior, apa-
rentemente sí se podía, puesto que el artículo 264 del Reglamento
derogado estipulaba que se aplicarían las sanciones del artículo 264, "sin
perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar".
El Reglamento en vigor ya no prescribe una norma así, dispone que la
aplicación de multa o la amonestación "no impide la aplicación de las
demás sanciones previstas en el Reglamento, así como de medidas
correctivas en los casos que corresponda" (art. 215 del Reg.).
II. Otro tanto podría decirse de la fauna silvestre, cuando se incurra en
infracciones en materia de fauna silvestre, que pueden ser leves, graves y
muy graves conforme señala el reglamento (D.S. N° 019-2015-Minagri, art.
191). Así, por ejemplo, son infracciones muy graves, cazar, capturar, colectar,
poseer, adquirir, vender, transformar, almacenar, comercializar, importar o
exportar especímenes, productos o subproductos de fauna silvestre, sin
contar con la autorización correspondiente; efectuar la entrega o
intercambio de especímenes de fauna silvestre entre centros de cría en
cautividad de fauna silvestre, sin seguir el procedimiento legal establecido;
mantener o transportar especímenes vivos de fauna silvestre en
instalaciones que no reúnan las condiciones técnicas y/o sanitarias
adecuadas; exhibir o emplear especímenes de fauna silvestre, nativas o
exóticas en espectáculos circenses; incumplir con lo establecido en los
calendarios de captura comercial, caza deportiva o en las autorizaciones
respectivas; liberar, reintroducir, repoblar o reubicar especímenes de fauna
silvestre en el medio natural sin autorización, etcétera.
Aquellos que incurran en este tipo de infracciones se hacen mercedores de
sanciones como la amonestación (art. 192 del Reg.), multa (art. 193 del
Reg.), así como de medidas provisorias (art. 195 del Reg.) y medidas
correctivas (Reg., art. 196).
III. Ahora bien: esto en cuanto a la explotación de la fauna silvestre y la
extracción forestal permitidas en la ley especial. Desde el punto de vista del
derecho penal, la Ley N° 29.263 (El Peruano, 2 de octubre de 2008) incluyó
nuevos tipos de delitos y agravó otros en materia de flora y fauna; así, se
establecen los siguientes delitos: tráfico ilegal de especies de flora y fauna
653
silvestre protegida (art. 308 del CP), tráfico ilegal de especies acuáticas de la
flora y fauna silvestre protegidas (art. 308-A del CP), extracción ilegal de
especies acuáticas (art. 308-B del CP), depredación de flora y fauna silvestre
protegida (art. 308-C del CP), tráfico ilegal de recursos genéticos (art. 308-D
del CP), y otras formas agravadas (art. 309 del CP).
Lo llamativo en estas tipificaciones, es que ya no se hace alusión a la caza y
captura de especímenes de la fauna, sino que incide solo en la
comercialización (adquirir, vender, etc.), que es una de la facetas del
problema. Esto significa que en el afán de comprender y atacar al gran
comercializador, se descuida al pequeño cazador.
512. PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN DE LOS BIENES MUEBLES

I. La protección de la posesión mediante interdictos posesorios surgió primero
para los inmuebles y solo más tarde para los bienes muebles. Se protegía los
inmuebles por tener mayor interés práctico que los muebles.
JHERING considera insignificante el interés de tutelar la posesión de los
bienes muebles, no solo en el derecho moderno; en la misma Roma hubiera
sido igual, si el interdicto utrubi (que correspondía a los muebles) no hubiera
extendido la protección posesoria para ponerla a salvo de los terceros963.
963 JHERING, expresa: "¡Cuán insignificante es, en verdad, el interés de la protección posesoria de las cosas muebles ante el
de los inmuebles! (...) Jamás he oído hablar de un proceso posesorio sobre cosas
muebles" (En el derecho moderno de cien mil casos de inmuebles, no habrá uno siquiera relativo a cosas muebles). "En
Roma la proporción hubiera también sido la misma, si el interdictum utrubi no hubiera extendido la protección posesoria contra
los terceros...; para lo demás bastaban otras acciones: actio ad exhibendum, actio furti, condictio furtiva". Vide. JHERING, La
voluntad..., pp. 118-119-
En la Edad Media, los interdictos se referían solo a los inmuebles. Aquel
interdicto utrubi, durante el largo medioevo cayó en desuso y la legislación
no hizo otra cosa que legalizar esta situación.
Empero el siglo XX marca su renacimiento, y con cierta fiierza964.
II. Tenemos una muestra de esto en el código italiano, donde la acción de
reintegrar tiene por objetos los bienes tanto muebles como inmuebles; en
cambio, la de mantenimiento, solo protege los bienes inmuebles (arts. 1.168
y 1.170 del Códice).
Esta es la fuente del código peruano que reconoce los interdictos y las
acciones posesorias en favor tanto de los inmuebles como de los muebles
inscritos (art. 921 del CC y art. 599 del CPC). No obstante, está claro que el
interdicto de retener solo puede operar realmente con los inmuebles; la
perturbación en los bienes muebles no es frecuente y se esquiva con el
traslado del bien de un lugar a otro. En rigor, un bien mueble se posee o no
se posee; la perturbación significa un conjunto de hechos concatenados; en
los muebles eso no es posible fácilmente. El interdicto de recobrar o de
despojo tiene por objeto a los inmuebles y a los muebles, si bien en estos
últimos la tutela se encuentra bastante atenuada, en aplicación del artículo
948, cuyo propósito es hacer irreivindicables los bienes muebles (si se trata
de bienes perdidos, entonces deben ser entregados al Municipio, de lo
contrario se cometería delito de apropiación indebida). Por lo demás, la
jurisprudencia lo ha reconocido. Así, la sentencia de 2 de junio de 1948
estableció: "Procede el interdicto de recobrar cosas muebles"965.
III. Como en los bienes muebles se aplica la doctrina del Code de que la
posesión equivale al título (art. 948), es muy difícil separar posesión de
propiedad, por lo que SALVAT acertadamente sostuvo que en este interdicto
mobiliario no se debatirá solo la posesión, sino la misma propiedad. En
efecto, la jurisprudencia nacional lo confirma. La ejecutoria suprema de 10
de enero de 1984 establece: "La posesión de bienes muebles equivale al
dominio de ellos y a su poseedor ha de reputarse propietario mientras no se
pruebe lo contrario, de conformidad con el artículo 827 del Código Civil"
(artículo este equivalente al 912 del Código vigente)966.
964 Vide. ALLENDE, G. Ob. cit., p. 370.

965 Rev. de Jurisp. Peruana, N° 54-55, Jul-Agos., 1948, p. 532.
966 Ej. Sup. de 10 de enero de 1984.
655
En cambio en Alemania, WOLFF sostiene que es una presunción de
propiedad a favor del poseedor del bien mueble y, por ende, admite el
interdicto.
Nosotros —coincidiendo con CASTAÑEDA— creemos que al reclamarse la
posesión de un mueble se reclama también su propiedad. Si ya no solo se
debate el hecho posesorio o la posesión actual, entonces hay que probar el
derecho a esa posesión, o sea el título de propiedad, con lo cual hay que
acudir al Registro, conforme establece el artículo 921. Pero no cabe
defender la posesión con la misma prueba con que lo sería el dominio, esa
prueba sería mucho más eficaz en el campo penal.
IV La noción mueble inscrito merece una explicación. ¿Qué prueba la
inscripción o registro del bien? ¿La identificabilidad o la propiedad del bien?
Es claro que la norma del artículo 948 no comprende a los bienes
registrados o inscritos. La regla de que la posesión equivale al dominio, rige
para los muebles no inscritos; los registrados están exceptuados, así como
también los perdidos o robados (aquel que no entrega a la autoridad
municipal el bien extraviado que encuentra, conforme al artículo 932 del
Código Civil, comete delito de apropiación ilícita: art. 192, Io del CP.).
Son inscribibles en el registro todos los actos y contratos que constituyen,
declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten derechos reales sobre
muebles (art. 2.045). Casi puede decirse que se inscriben los derechos de
propiedad sobre los muebles basados en su identificación.
Consecuentemente, la posesión de bienes muebles registrados no supone
necesariamente la propiedad. Luego, estos bienes inscritos pueden ser
defendidos, es decir, reivindicados, por medio del interdicto.
513. OBJETO DE LOS INTERDICTOS

Tienen como único objeto el de mantener (retener) la posesión en toda su ple-
nitud o recuperar la posesión perdida.
Se comprende así por qué, en los casos anteriores, no se admiten los interdictos
respecto a determinados bienes inmuebles.
514. EL LEGITIMADO ACTIVO

Cuando el Código Civil utiliza la expresión "todo poseedor" (art. 921) para
señalar qué personas pueden entablar y utilizar el interdicto, objetivamente, hay que
entender a toda persona que tiene una relación material con el bien; todo el que sea
perturbado o despojado en la posesión del bien está legitimado. Poseedor, ya lo
hemos dicho, es quien posee a nombre distinto de dueño. Estamos pues bastante
lejos de quienes, como SALVAT, en la línea subjetivista argentina, consideran que solo
son legitimados los que tienen animus domini.
En consecuencia, puede valerse de los interdictos, todo poseedor, esto es, el
usufructuario, el usuario, el habitator, el anticresista, el arrendatario, etc., es decir,
cualquier titular de un derecho real e, incluso, personal.
■ 656
Está admitido por algunos que el tenedor es legitimado activo; así por ejemplo,
según Federico PUIG PEÑA 967 , esto tiene su raíz en la influencia canónica y el
fundamento es evitar que alguien se tome la justicia por su propia mano. Dicho esto,
debe advertirse que los juristas clásicos llaman tenedor al poseedor en nombre
distinto de dueño, lo cual es errado. Quien posee a titulo distinto de dueño no es
tenedor, es poseedor. El término tenedor, en,el derecho más actualizado, está
reservado al servidor de la posesión.
515. EL LEGITIMADO PASIVO

Se puede hacer valer el interdicto "incluso contra quienes ostentan otros
derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación" (art.
598 del CPC, in finé). Es pasible de ser demandado, en consecuencia, todo titular de
un derecho real sobre bien ajeno: el usuario, el usufructuario, el habitacionista, el
enfiteuta, incluido el mismo propietario.
516. FRUTOS Y RESARCIMIENTO DEL DAÑO. ACUMULACIÓN DE

PRETENSIONES
Se admite, en general, la función resarcitoria de los interdictos posesorios; la
discusión es si debe entenderse en forma autónoma, o acumulativa. La ley procesal
dice expresamente que pueden acumularse a la demanda interdictal, las pretensiones
de pago de frutos y la indemnizatoria por los daños y perjuicios causados (art. 602 del
CPC).
En otras legislaciones, por contra, las acciones interdíctales no tienen función
resarcitoria (indemnizatoria)968.
517. TUTELA DE LA POSESIÓN MEDIATA

Hemos desarrollado la noción de posesión mediata por oposición a la posesión
inmediata (supra, N° 326 y ss.), idea que está presente en el código y que ha sido
tomada del BGB. El aceptar la posesión mediata produce modificaciones en la
concepción de la teoría posesoria.
También el poseedor mediato goza de protección posesoria, junto con el
poseedor inmediato, contra cualquier acto prohibido, es decir, que colisione con el
orden jurídico. De ahí que, en el fondo, son dos acciones o pretensiones de las que
goza el poseedor mediato:
1. El derecho al empleo de la fuerza. Tiene pues el derecho a retener
(defender) y recobrar la posesión por la fuerza (art. 920).
2. Tratándose de una perturbación, la pretensión (acción) tiene el mismo
contenido de la del poseedor inmediato (art. 921).
967 PUIG PEÑA, F. Tratado de Derecho Civil Español, III, I, p. 31.

968 Es el caso del Código italiano, que no la contempla, pero debe considerarse sobreentendida, si bien como acción
autónoma, fundada en los artículo 2.043 y ss. del Códice. Cfr. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 245.
657
Si hay despojo posesorio, entonces el poseedor mediato puede exigir el resta-
blecimiento del estado anterior, o sea, la devolución de bien al mediador poseso-
rio969, que no es otro que el poseedor inmediato.
Se puede decir que esto fortalece la doctrina de la posesión mediata, vale decir,
la que corresponde de ordinario al propietario y que, algunos, con poco fundamento,
pretenden desconocerla.
518. PROTECCIÓN DE LA COPOSESIÓN

Los coposeedores mediatos e inmediatos están protegidos posesoriamente
contra los ataques de extraños y, limitadamente, contra los de uno de los
coposeedores.
Cada copropietario y, por ende, cada coposeedor, puede promover las acciones
posesorias y los interdictos permitidos por la ley (art. 979), de lo cual, siguiendo a
WOLFF, se derivan dos tipos de tutela.
I. Protección contra extraños (terceros). Dos casos:
1. Si un extraño realiza un acto prohibido solo contra uno de los
coposeedores, solo este puede demandar el restablecimiento del estado
anterior, o restablecerlo él mismo por la fuerza. Ejemplos: si los otros
copropietarios permitieron el ataque, o si este respecto a ellos estaba
arreglado a derecho.
2. Si el ataque era contra todos los coposeedores, todos juntos, aunque
también cada uno por separado, pueden hacer valer la tutela posesoria.
969 Cfr. WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 102 y ss.
658
II. Protección de unos coposeedores contra otros. Cada coposeedor disfruta de una
protección posesoria contra el despojo de la coposesión, sea total o parcial,
pero, creen algunos (WOLFF) no contra la perturbación en la copo- sesión970.
El código vigente calla al respecto, aunque el artículo 989 del código
adjetivo anterior, decía que el condómino podía ejercitar los interdictos
contra cualquiera de ellos que los perturbe en el goce común.
La norma del artículo 979 del Código Civil es bastante genérica y, por lo
mismo, de libre interpretación. Caben dentro de ella las dos hipótesis
(retención y despojo).
519. LA TUTELA POSESORIA DE DERECHOS

Si el Derecho romano solo reconocía una posesión de derechos (iuris quasi
possessio) sobre las servidumbres, el derecho común bajo el influjo del Derecho
germánico y la mediación del Derecho canónico, reconoce una posesión de todos los
derechos susceptibles de ejercicio duradero971.
El código limita la posesión de derechos a las servidumbres y a los derechos
reales sobre bien ajeno (usufructo, uso, habitación, etc.). En sentido estricto, otros
tratadistas niegan que los derechos puedan defenderse a través de los interdictos,
sino solo los bienes corporales.
Ahora bien: el poseedor de un derecho goza de protección posesoria, igual que
el poseedor de un bien (WOLFF). Ergo, tiene dos canales para tutelar su posesión.
1. El derecho al empleo de la fuerza (art. 920).
2. Los interdictos y acciones posesorias de retención y de despojo.
Si en el Perú la posesión es un derecho, entonces, para ser coherentes, no solo
se deberían regular los interdictos (hecho posesorio) sino también las acciones
posesorias.
520. PROTECCIÓN DE LA TENENCIA

Así como la tutela posesoria a través de los interdictos fue primero para los
inmuebles, y luego para los muebles, "lo mismo pasa con la protección posesoria
ejercida por autoridad privada contra el tenedor". La tenencia, para JHERING, no es
otra cosa que una forma particular de protección posesoria, para el dueño o señor de
la posesión. "El tenedor no tiene, sino porque el poseedor posee: no está privado de
la protección, sino en interés de este último"972.
970 Cfr.WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 105 y 106.

972 JHERING, R. La voluntad..., p. 118.
En el derecho contemporáneo la protección posesoria se ha extendido a la
tenencia; en consecuencia, le corresponden al tenedor los interdictos posesorios.
Gozan de ellos el poseedor mediato como el inmediato. JHERING y todos los clásicos
estiman a este último como tenedor, pero nosotros ya hemos advertido que el
poseedor inmediato "posee en nombre distinto de dueño", pero no en nombre ajeno
(.supra, N° 324); luego, no es tenedor sino poseedor. El arrendatario es poseedor.
Tenedor es el servidor de la posesión973. Y, hasta donde sabemos, la legislación
nacional admite al tenedor como legitimado pasivo, pero no como legitimado activo.
Aunque creemos que no deja de haber cierta incoherencia en esta postura: el tenedor
-que no posee sino detiene— actúa en defensa del poseedor; ergo, no existe razón
valedera para que, como legitimado activo, pueda hacer valer y respetar el derecho
del poseedor. Lo cual no modifica en absoluto la naturaleza de su derecho.
DEFENSA CIVIL DE LA POSESIÓN.
LOS INTERDICTOS POSESORIOS
EN EL DERECHO PERUANO
521. NOCIÓN PRELIMINAR

El poseedor goza de protección contra cualquier acto prohibido por el orde-
namiento jurídico. Tiene, como se ha visto, el derecho al empleo de la fuerza (art.
920) y también —sobre todo— las acciones posesorias e interdictos contra el autor
de la perturbación o despojo (pretensiones de protección posesoria) (art. 921). El
fundamento de esta tutela posesoria "reside en el interés de la sociedad en que los
estados de hecho existentes no puedan destruirse por acto de propia autoridad, sino
que se impugnen por las vías de derecho, si con él se contradicen" (WOLFF). La defensa
posesoria es pues defensa de la paz general.
Existe acto contrario al derecho posesorio cuando alguien perturba (inquieta,
molesta) en la posesión a otro, o si el poseedor es despojado del bien.
De modo tal que se presentan dos situaciones fundamentales:
I. Perturbación de la posesión, es toda lesión posesoria que no sea despojo
(WOLFF): el perturbador, o influye personalmente sobre el bien (p.e.,
edificando en un predio ajeno de modo que produzca ruidos que afectan al
predio del colindante), o impide que el poseedor ejerza su posesión (el
vecino imposibilita la edificación; el arrendador impide que el arrendatario
reciba visitas en su departamento).
II. Despojo de la posesión "es todo acto en virtud del cual el poseedor pierde
total o parcialmente la posesión, la coposesión o la posesión parcial".
522. RÉGIMEN LEGAL. DEFINICIÓN
973 En contra, ALLENDE, quien, como todos los clásicos, estima que el servidor de la posesión no está protegido porque
no es poseedor. Ob. cit, p. 364.
660
Defensa civil de la posesión. Los interdictos posesorios en el derecho peruano
Dispone el artículo 921: "Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles
puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de
más de un año, puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él".
El artículo transcrito tiene su antecedente en el 831 del código derogado. Insiste
en la diferenciación entre acciones posesorias e interdictos, que son los medios a
través de los cuales se ejercita la defensa civil de la posesión. Si a ello añadimos lo
dispuesto por el artículo 601 del código adjetivo, salta a la vista que el Derecho patrio
distingue nítidamente entre interdicto y acción posesoria, o sea, entre el proceso
sumarísimo y el de conocimiento (plenario) de la posesión.
Joaquín ESCRICHE define al interdicto como la acción posesoria que nos compete
para pedir en juicio sumario (rápido) la posesión de algún bien o derecho974.
En definitiva, el interdicto es siempre el proceso civil donde se decide provi-
sionalmente sobre la posesión actual, esto es, el hecho posesorio mismo, a través de
un proceso sumarísimo. Su razón de ser es resolver rápidamente, sin dilaciones, para
suspender o evitar un hecho perjudicial a una persona o bien. Su diferencia es nítida
respecto a la acción posesoria (supra, N° 503).
523. EL INTERDICTO EN EL DERECHO AGRARIO

En el ámbito agrario, los interdictos tienen singularidades propias. ¿Cómo
probar los actos o hechos posesorios en el campo? El Derecho agrario anterior ha
entendido que no bastaban las exigencias del código procesal civil derogado (art. 991:
corte de maderas, construcción de edificios, amojonamiento, plantaciones, crianza de
ganado y otros de igual significación), sino que la explotación económica se probaba
a través de sementeras o plantaciones, o crianza de ganado de acuerdo a la capacidad
de las partes (art. 8, ap. 2o del derogado Decreto Ley N° 17.716), es decir, se exigía el
trabajo productivo, la producción agropecuaria, no la mera tenencia. De un modo u
otro, si bien la nueva legislación agraria ya no prioriza únicamente la conducción
directa —ya que se permite el libre arrendamiento, parcelación o venta— algo
pervive de esta doctrina, en la medida que la ley puede disponer la afectación, o sea la
limitación del derecho de propiedad del predio rústico, cuando hay conducción
indirecta, vale decir, cuando el predio es conducido por feudatarios: colonos,
yanaconas, aparceros, arrendires, allegados, mejoreros, precarios, huacchilleros, etc.
(Decreto Legislativo N° 653, art. 15, a).
Es en el rubro agrario donde cobran verdadera relevancia los interdictos; en esa
situación, estos instrumentos son la medida procesal más rápida de resolver los
conflictos posesorios.
524. LOS INTERDICTOS EN LOS CÓDIGOS ADJETIVOS DE 1852 Y1912
Dos temas nos interesan en esta breve ojeada histórica: la relación y diferencia
de los interdictos con las acciones posesorias, y la vía procedimental adoptada.
I. Tocante al primero, el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil (1852)
regulaba la materia bajo el epígrafe de "juicios posesorios", estableciendo
tres: 1) la misión en posesión (correspondía entre otros, al heredero insti-
tuido; equivalente del interdicto de adquirir); 2) de amparo de la posesión
974 ESCRICHE, Joaquín. Diccionario Razonado de Legislación Civil, Penal, Comercial y Forense (1838). Valencia: Imprenta de J.
Ferrer.
661
(turbación de la posesión): artículo 1.356 y siguientes; 3) la restitución
(querella) de despojo: artículo 1.366 y siguientes.
El pedimento de estos interdictos se hacía por medio de información
sumaria, pero pasado el año podía hacerse valer el derecho en la vía
ordinaria (arts. 1.364, 1.376, etc.).
II. El derogado Código de Procedimientos Civiles de 1912, utilizaba, en
cambio, la expresión interdictos, apartándose de su predecesor, "para
agrupar bajo ella las acciones posesorias que se deciden en vía sumaria"
(Germán APARICIO y GÓMEZ SÁNCHEZ). Y siguiendo la inspiración española,
clasificó en cinco clases los interdictos: 1) interdicto de adquirir; 2)
interdicto de retener; 3) interdicto de recobrar; 4) interdicto de obra nueva;
y 5) interdicto de obra ruinosa (los derogados arts. 994-1.029 del CPC).
Sobre la materia trataremos más adelante.
525. DIVISIÓN ACTUAL DE LOS INTERDICTOS SEGÚN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

El Derecho civil más actualizado tiende a simplificar el número de interdictos
posesorios; fundamentalmente se consideran dos: el interdicto o acción interdictal de
retener (que otros llaman, de mantener o conservar) y el de recuperar o de despojo.
Un grueso y selecto sector de la doctrina adopta este criterio; así: HEDEMANN 975 ,
WOLFF976, SALVAT977, ESPÍN{1237), TRABUCCHI978, son algunos de sus defensores.
Otros, en la línea francesa, agregan a los anteriores un tercero: el interdicto de
obra nueva; así, los MAZEAUD979; en el Perú, Jorge Eugenio CASTAÑEDA980; en Argentina,
Guillermo ALLENDE981.
En cambio casi hay acuerdo en que el interdicto de adquirir no es posesorio, por
lo que hay que rechazarlo; así se pronuncia SALVAT, empero no faltan quienes lo
incluyen como posesorio982.
Aparentemente el Código procesal peruano emparenta con la primera postura,
es decir, solo reconocería dos interdictos: el interdicto de recobrar (arts. 603-605) y el
de retener (arts. 606 y 607). No obstante dentro de este último, consideramos que se
encuentran embebidos los interdictos de obra nueva (al igual que en el código
argentino anterior) y de obra ruinosa.
El Código procesal en vigencia experimenta un cambio respecto a su antecesor
que, bajo influjo español, legislaba cinco: interdictos de adquirir, de retener, de
recobrar, de obra nueva y de obra ruinosa.
526. LOS INTERDICTOS PROPIAMENTE POSESORIOS. NATURALEZA JURÍDICA

976 WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 86 y ss.
978 TRABUCCHI, A. Ob. cit, p. 460.
979 MAZEAUD. Ob. cit, p. 167.
981 ALLENDE, G. Ob. cit, p. 369.
982 LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., pp. 256 y 257.
662
El tema es complejo y está bastante lejos de generar unanimidad. En general, en
cuanto a su naturaleza jurídica, se considera por la mayoría que solo los interdictos de
retener y de recobrar tienen carácter posesorio (HEDEMANN, WOLFF, SALVAT, ESPÍN, PRIETO
CASTRO, ALBALADEJO, TRABUCCHI).
Los interdictos tienen que ver con el hecho posesorio, con la posesión actual,
independientemente del título, de ahí su sustanciación sumarísima; cuando se entra a
debatir el derecho a la posesión, la vía procesal es la de conocimiento. Su propósito es
obtener el cese de la perturbación o la recuperación de la posesión; el juez por eso no
debe tener en cuenta el título de propiedad del demandante (MAZEAUD).
De manera que era del todo acertado que el artículo 1.006 del Código adjetivo
derogado estableciera que no se tomaban en consideración "la propiedad que se
alegue y los títulos que la prueban, y tampoco la prueba sobre el derecho a poseer983.
Norma que no contiene el código en vigor.
Como estos interdictos protegen solo la posesión en sí, es irrelevante la
condición de poseer de buena o de mala fe; basta poseer para ser protegido.
Nosotros consideramos que son interdictos propiamente posesorios los de
retener y de recobrar. No compartimos la posición afrancesada de CASTAÑEDA de
incluir un tercero: el de obra nueva. En cuanto al código procesal, legisla con nombre
propio a estos dos, mas en el interdicto de retener subsume los de obra nueva y obra
ruinosa. Por lo cual su postura no es muy ortodoxa.
Los interdictos de retener y de recobrar son los interdictos propia y genui-
namente posesorios en la medida que protegen la posesión fáctica, la posesión en sí,
sin entrar a valorar el derecho a poseer (ello correspondía a la acción publiciana), ni
tampoco la causa possessionis, es decir si existe título de propiedad o no. Por eso se
defiende al tenedor. Son estas dos notas las que los tipifican como interdictos
posesorios.
Como derivación de ellos, las sentencias que ponen término a ambas acciones
interdíctales son provisionales, pueden por eso ser contradichas a través de un
proceso pleno o de conocimiento, que no necesariamente sería petitorio, pues este
supone propiedad. Pudiera tratarse de un derecho real que se tiene por título, en cuyo
caso es acción posesoria, que se debate en proceso de conocimiento, pleno, pero que
no es acción petitoria.
Ahora bien, esto no supone que sea la única posición. Tratadistas hay, como
Jaime SANTOS BRIZ, para quien estos dos interdictos y los otros tres (interdictos de obra
nueva y obra ruinosa, y el interdicto de adquirir) sirven para satisfacer pretensiones
dirigidas a proteger la posesión, sin perjuicio de reconocer sus particularidades
procesales a cada uno, aunque todos tienen como finalidad común, defender y tutelar
la posesión jurídica984. Quizá esto fuera válido para el código adjetivo anterior985.
Nosotros veremos estas acciones más adelante, bajo el nombre de accioñes de
denuncia iinfra, N° 549).
983 Código Procesal Civil de 1912, artículo 1.006, apartado 2o: "El dominio que se alegue y los títulos que lo acrediten, lo
mismo que la prueba sobre el derecho a poseer, no se tomarán en consideración".
984 SANTOS, J. Ob. cit., p. 79.
985 El Código Procesal Civil de 1912 se inspiraba en el español y legislaba los cinco interdictos, a los cuales se podía
hacer extensiva la fundamentación de SANTOS.
663
En el título anterior hemos analizado las reglas comunes a ambos interdictos, en
adelante vamos a tratar las reglas particulares que los caracterizan.
527. EL INTERDICTO DE RECOBRAR. ORIGEN

Su origen es más bien medieval y canónico que romano. Le dio nacimiento la
reintegrande, derivada del derecho medieval-canónico y no de los textos romanos.
La acción en reintegro —que así se llama en el derecho francés-, o acción de
restitución, es resultado del hecho que en el siglo XIV se refundieron la queja y la
acción en reintegro en una sola acción que se llamó "queja para el caso de saisine y de
renovación" (nouvellete); mediante ella se suponía que el expulsado de su heredad pedía
la posesión de hecho, mas no la posesión civil (PLANIOL, RIPERT y PICARD).
La acción interdictal de despojo se basa en la máxima medieval: Spoliatus ante
omnia restituendus, y su fundamento es exactamente el mismo: mantener el orden y
evitar que nadie intente o pretenda hacerse justicia por sí mismo986.
El interdicto de recobrar está regulado por el artículo 603 987 del Código
Procesal Civil, artículo que ha sido modificado por la Ley N° 30.199 (El Peruano, 18 de
mayo de 2014). En realidad, más que modificarlo, se le ha hecho una adición: el
párrafo 3o-
Veamos el nuevo texto literal del artículo 603:
"Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no
haya mediado proceso previo.
Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho
contenido en el artículo 920 del Código Civil, la demanda será declarada
improcedente.
Procede a pedido de parte la solicitud de posesión provisoria del bien una
vez que haya sido admitida la demanda, la que se sujeta a los requisitos y
trámites de la medida cautelar".
I. El interdicto de despojo, llamado también de recobrar o de reintegración,
está orientado a la recuperación de la posesión por quien ha sido despojado
o desposeído. Su propósito es muy claro: recuperar, obtener la restitución o
reposición de quien ha sido eliminado de la posesión que tenía.
II. Sin duda la denominación interdicto de despojo es más efectiva y con-
tundente, no obstante hay que indicar que comprende por igual a la
desposesión con violencia como a la desposesión sin violencia. Por eso es
más propio y amplio el término recobrar, pues supone la desposesión sin
violencia, así como la violenta, o sea el despojo propiamente dicho, en
cambio "despojo" implica siempre violencia.
El debate sobre el desapoderamiento en sí es de la mayor importancia; si el
despojo solo fuera con violencia (despojo propiamente dicho) o sin
987 La redacción original era la siguiente:
"Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo. Sin
embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del Código Civil,
la demanda será declarada improcedente".
664
violencia (desposesión o despojo clandestino), entonces aparentemente
ello excluiría aquel despojo donde mediara el abuso de confianza. Mas no
es así, bajo la expresión "despojo violento o clandestino" se comprende
"todas las hipótesis de desapoderamiento de propia autoridad sin el
consentimiento del poseedor"988. Según
BIBILONI989, "en los tiempos modernos, no es el peligro grave, el uso de la
violencia abierta. Más frecuente es el de la disimulación y la astucia". Poco
importa que el desapoderamiento o desposesión sea con violencia o sin ella
(clandestina) o por medio del abuso de confianza, es lo cierto que una
persona pierde objetivamente la posesión del bien. La restitución de esa
posesión es el objeto del interdicto de recobrar.
De modo que ya no puede asimilarse el concepto de despojo, únicamente al
de violencia (LAFAILLE)990, sino que debe involucrar en él, "todo acto de
desposesión, es decir, no solo al consumado violentamente, sino también al
que provenga de clandestinidad, abuso de confianza, y en fin, cualquier
caso de usurpación o desapoderamiento, por propia autoridad, sin el
consentimiento del despojado" (BIBILONI, FORNIELES)991. Esta es sin duda la
tendencia de la doctrina actual992.
Se concluye, una vez más, en que el despojo es violento cuando interviene
la fuerza física (no vis psíquica); despojo clandestino o subrepticio es aquel
que el despojador realiza oculta o clandestinamente y, en general, despojo
comprende el empleo de medios engañosos y cualquier acto de usurpación
o desapoderamiento. La jurisprudencia nacional ha ratificado también este
criterio993.
Para que se configure el despojo debe existir animus spoliandi, o sea, el
conocimiento y la intención de privar arbitraria e injustamente a otro, de la
posesión (MESSINEO).
988 El tema es tratado correctamente por BENDERSK^ quien cita un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
civil (2a inst.) de la Capital de Buenos Aires, Argentina, de 10 de junio de 1959 que, en su opinión, causa nueva
tendencia al acoger la tesis de FORNIELES, apartándose del criterio de LAFAILLE Héctor.
El caso es el siguiente: El propietario pide al arrendatario un tiempo para arreglar la casa; y luego se niega a devolverle
la posesión. Veamos cuál es la solución: en cuanto al desapoderamiento en sí, de acuerdo con el artículo 581, inciso 2 del
Código Procesal argentino, se exige que haya sido despojado de su
posesión "con violencia o clandestinamente", lo cual excluiría de tratarse con abuso de confianza. Pero el fallo bajo comento
hace una amplia y correcta configuración del despojo, que no solo es en la desposesión violenta o clandestina, sino todas las hipótesis de
desapoderamiento de la propia autoridad sin el consentimiento del poseedor; todo acto de esa especie que cause ese desapoderamiento, salvo el caso
de la autodefensa del artículo 2.470 del Código Civil argentino, constituye el "factum" que pone enjuego la defensa posesoria a favor del
despojado. BENDERSKY trae a colación a BIBILONI, quien reitera que "en los tiempos modernos, no es el peligro grave, el uso
de la violencia abierta. Más frecuente es el de la dismulación y la astucia". Pues bien, según la sentencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones argentina glosada, se procede a extender la protección posesoria al locatario. Cfr. BENDERSKY, Acciones
posesorias y despojo, pp. 24, 30-31, 44-48.
989 Cit. por BENDERSKY Ob. cit, pp. 30 y 31.
991 Vide. BENDERSKY Ob. cit, p. 18.
992 MESSINEO, Francesco, entiende la acción despojo o de reintegración dirigida "contra actos de privación, o de menoscabo
grave, violentos u ocultos, de la posesión (aun de mala fe) mediante sustitución de una posesión propia, o sea,
realizando sin, o contra, la voluntad efectiva del poseedor, o bien, respectivamente, de manera tal que el poseedor no
haya podido tener conocimiento de él (es decir, con medios engañosos o clandestinos), Ob. cit, p. 234.
993 En efecto, la sentencia de 21 de abril de 1965 estableció: "Para que proceda el interdicto de recobrar se requiere que
para la desposesión haya mediado violencia, clandestinidad, engaño o abuso de confianza". Vide. A. J, 1965, pp. 119
y 120.
665
III. Existen otras definiciones que apuntan a otro extremo, o mejor, a la
complementación de las anteriores. Así, ESCRICHE conceptúa a este
interdicto como "la acción que nos corresponde para reclamar la
666
posesión de una cosa mueble o raíz de que se nos ha despojado por otro, o por el
juez, sin ser citados ni oídos".
El código procesal agrega que además del despojo, este interdicto procede
"siempre que no haya mediado proceso previo" (art. 603, ap. Io, in finé). Que es lo
mismo que los antiguos llamaban ser privados de la posesión sin ser citados,
oídos ni vencidos en un proceso. Es claro que si el despojo obedece a una
sentencia firme (consentida y ejecutoriada), el interdicto no procedería, pues es
un remedio provisional. Si, por ejemplo, el poseedor fue despojado (lanzado) al
resultar vencido en un proceso de desalojo, de reivindicación o de cualquiera otra
índole, el interdicto no es viable; en todo caso, tendría que recurrir a una acción
posesoria de conocimiento. Ello es así porque en el proceso anterior pueden
haberse presentado vicios, cuando no injusticias.
De igual modo, tampoco es procedente el interdicto "si se prueba que el despojo
ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del Código Civil"
(art. 603, ap. 2o del CPC). Es decir, si elspoliator (despojante) no hizo más que
recuperar por la fuerza (autotutela) la posesión de su bien, no es amparable la
petición del demandante (despojado; "contradespojado").
El interdicto es un proceso exclusivamente posesorio, esto quiere decir que solo
protege al poseedor, no al propietario. Ya se ha hecho el distingo: el interdicto
protege a la posesión en tanto hecho, mientras que la acción posesoria dilucida una
controversia sobre la posesión como derecho. El párrafo 2o del artículo 603 puede
inducir a un equívoco, habla de ejercicio del "derecho" contenido en el artículo
920 del Código Civil, que no es otro que el ejercicio de la autotutela o tutela
extrajudicial. Esta potestad es privativa del poseedor. Pongamos el siguiente
ejemplo: Carlos (arrendatario) es despojado de la posesión por Luis (propietario),
quien se cree con derecho suficiente para, sin proceso previo, retirarlo del
inmueble de su propiedad. Independientemente de que Luis haya cometido
delitos penales, Carlos, en aplicación del artículo 920 del Código de fondo, tiene
la facultad de recuperar por la fuerza la posesión del predio. En esta hipótesis, es
claro que Luis no podrá plantear el interdicto de recobrar, 1) porque es el
propietario (no es legitimado activo del interdicto de recobrar), y, 2) porque es
contradespojado (ha recibido de su propia medicina), ya que, en lugar de recurrir
al Poder Judicial para que ordene su desocupación, recurrió a las vías de hecho no
admitidas. Y lo mismo vale para el caso de que la acción hubiera sido ejecutada ya
no por el propietario (Carlos), sino por el administrador de sus bienes, o por el
titular de cualquier otro derecho (usufructuario, usuario, etc.).
IV Este interdicto corresponde a todo aquel cuya posesión le haya sido arrebatada,
sea posesión exclusiva o coposesión; parcial o total del bien;
posesión de un bien inmueble o mueble, "siendo indiferente si el despojo es
o no culpable" (WOLFF)994.
V En realidad, más que modificarlo, se le ha hecho una adición al artículo 603: el
párrafo 3) que se orienta a viabilizar la recuperación de la posesión
994 WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 95 y 96, SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 486.
■ 667
provisoria del bien a través de una medida cautelar, tan pronto se haya
dictado el auto admisorio de la demanda.
La medida es válida, si tomamos en cuenta que los procesos suelen tener
una duración muy extensa.
529. EL DESPOJO
En rigor de verdades "el despojo no determina la pérdida de la posesión. Da
lugar a una privación de la misma. El despojado conserva la posesión durante el año
siguiente al despojo"995; ni el despojado la adquiere, ni prescribe la acción interdictal
(art. 601 del CPC). Como expresa Antonio HERNÁNDEZ GIL, tenencia y disfrute no se
mantienen, pero sí la posesión.
Esta es, pensamos, otra manifestación de que la posesión se conserva solo
animo, y por consiguiente no es puro hecho. Si así fuera, no solo habría privación
sino verdadera pérdida de la posesión.
530. EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA JURÍDICA

Algún sector de la doctrina ha pretendido negar su carácter de interdicto
posesorio. Así, PLANIOL, RIPERT y PICARD 996 sostienen que "no constituye una
verdadera y propia acción posesoria, toda vez que es independiente de la posesión y
puede concederse a quien no sea poseedor, no teniendo por objeto más que conceder
una detentación provisional que puede anularse aun en juicio posesorio". La vieja
doctrina argentina ha repetido esta argumentación: LAFAILLE estima que no reviste
propiamente la calidad de acción posesoria. Protege la posesión de una manera más
amplia, y como tiene en mira el mantenimiento del orden, la prohibición de la
violencia y la justicia privada, ha sido justamente designada como acción policial (se
protege simplemente la materialidad del corpus){l251\ De igual modo se muestra
partidario SALVAT, que la considera una acción de carácter meramente policial, cuyo
fundamento es mantener el orden997. Inclusive PLANIOL, RIPERT y PICARD afirman que no
es una acción real, sino personal, que solo podrá ejercitarse contra el autor de la
desposesión o sus herederos que son los únicos responsables del daño causado, no
los terceros detentadores.
Viceversa, nosotros consideramos que si hay un interdicto típicamente
posesorio, ese es precisamente el de despojo, donde se muestra el hecho posesorio en
sí; no es que el reclamante no haya tenido la posesión, la ha tenido, pero la ha perdido,
y sobre ese hecho se discute su amparo: si procede para el despojado, o quizás para el
despojante. No obstante este interdicto, está bien lejos de tener naturaleza policial;
sumarísimo sí es, como era en el medioevo (actio spolii), aunque es un interdicto
absolutamente posesorio. En cuanto a que; porque tutela al tenedor no tendría esa
naturaleza, es más bien por eso: se protege el hecho en sí, sin contar para nada una
relación o título jurídico.
531. EFECTO DEL INTERDICTO DE RECOBRAR

668
I. Su propósito o finalidad es sancionar los actos de violencia (sea esta
material o moral 998 y, en consecuencia, obtener la restitución o
recuperación de la posesión, si es necesario, como escribe MESSINEO, manu
militarfn60).
Está claro pues que la función del interdicto es recuperatoria. De ahí que
cuando la demanda interdictal resulta fundada, se repone al despojado en la
posesión de la que fue privado, es decir, se le restituye en el bien. Pero
como el despojo lo priva del goce, ello no mella el pago de los frutos
indebidamente adquiridos (cuando es de mala fe), y sin perjuicio de la
indemnización por los daños y perjuicios correspondientes (art. 604 del
CPC)999.
II. Veamos el punto de vista de la jurisprudencia. El interdicto de recobrar la
posesión protege al poseedor aun contra el mismo propietario. Máxime si,
como en este caso (Cas. N° 126-2014 del Cusco), el demandado (supuesto
propietario) aduce que él se limitó a recuperar la posesión que le había sido
arrebatada por el demandante (poseedor), pero en realidad no logró probar
la posesión del inmueble1000.
532. ELEMENTOS
Se requiere que haya los siguientes:
1. Desapoderamiento o despojo del bien, sea por violencia, clandestinidad,
engaño, astucia, abuso de confianza, usurpación y, en general, cualquier
998 MAZEAUD. Ob. cit., p. 177.

999 En sentido contrario, WOLFF, que no da entrega de frutos, ni el pago de indemnización. Ob. cit. pp.95 y 96.
1000 Casación N° 126-2014 del Cusco. Véase el texto completo en el anexo 7.
669
hecho o acto que origine la privación de la tenencia del bien mueble o
inmueble.
2. Privación real, material, efectiva. Recuérdese que solo animo se conserva la
posesión; por lo mismo, lo correcto es hablar de "privación" y no de
pérdida.
3. Que el spoliator (despojante) releve al despojante en el goce del bien.
4. Por último, que no haya existido proceso previo, esto es, sentencia que
ordene la desposesión o desalojo del bien1001.

El Código Civil dispone que corresponde a todo poseedor (art. 921), con lo cual
se denota que cualquier poseedor, incluido el que posee a título distinto de dueño
(que los clásicos llaman erróneamente "tenedor"). El propósito del interdicto es
obtener la restitución de la posesión del bien, y sancionar su privación, sin tener en
cuenta el titulo o causa possessionis. La doctrina es unánime en esto (HERNADEZ GIL,
SALVAT, PARRA). Son legitimados activos, pues, el usufructuario, el arrendatario, el
anticresista, el precario, etcétera.
En nuestro derecho, incluso pueden dirigirlos contra los que tengan otros
derechos reales (art. 598 del CPC). En cambio anota TRABUCCHI que, en Italia, el que
tiene el bien como mandatario o administrador no podrá ejercitar tal interdicto
contra el propietario de la misma1002.
Únicamente se considera que el servidor de la posesión (art. 897) (que es el
tenedor por excelencia), no goza de esta garantía interdictal.

Es el autor del despojo (spoliator o deiciens), vale decir, el poseedor despojante.
El interdicto se dirige contra el nuevo o posterior poseedor, "que posea vicio-
samente frente al demandante" (WOLFF), y, por tanto, según algunos, su objetivo
serán el autor, sus herederos o sucesores universales y, en general, cualquier suc- cessor
spolii conscius^1003^. Además, agrega MESSINEO, también es legitimado pasivo el tercero
que tenga la posesión en virtud de la adquisición del bien a título particular, siempre
que sea conocedor (mala fe) de que el despojo se realizó por obra de quien le enajena
el bien. El jurista italiano añade, además del efectivo despojante, al autor "moral"1004.
535. BIENES TUTELADOS
Comprende a los inmuebles y a los muebles inscritos. Respecto a los bienes
muebles tiene poca aplicación, pero sí en los muebles registrados por ser identi-
ficables. De esto se infiere que pueden defenderse por este interdicto los bienes
semovientes, los vehículos automotores, entre otros.
Ahora bien, y precisamente por esto, solo podría plantearlo el poseedor legí-
timo, que no es otro que el dueño o el poseedor con derecho a poseer, lo cual haría
1001 Así también PARRA. Ob. cit, p. 155; SALVAT solo admite los dos primeros. Ob. cit, p. 486.
1002 TRABUCCHI. Ob. cit, p. 460.
1003 WOLFF, Martin. Ob. cit, pp. 95 y 96; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, p. 194.
1004 MESSINEO. Ob. cit, p. 236.
que perdiera este interdictoTratado de Derechos Reales
su carácter posesorio. Sin duda una flagrante
contradicción del legislador.
536. DESPOJO POR ORDEN JUDICIAL

También puede hacer valer este interdicto el tercero despojado como conse-
cuencia de la ejecución de una orden judicial expedida en un proceso previo en el que
nunca fue emplazado o citado (art. 605, ap. Io del CPC). Es la figura del despojo
judicial.
Nosotros creemos que la fórmula del artículo 1.016 del Código procesal
abrogado era más idónea, especialmente al decir que procedía si la sentencia judicial
fue "expedida sin observar las formalidades prescritas en interés del poseedor, o
contraviniendo a las disposiciones de la ley". Es sin duda más amplia que comprender
solo al no emplazado o citado. Puede el emplazado haber sido citado, pero sus
derechos se han conculcado, violado, lo cual es muy común en la praxis, por lo demás.
El nuevo Código Procesal es francamente deficiente.
El tercero despojado con el fallo judicial debe demandar su restitución ante el
mismo juez que ordenó su despojo. Si este considera procedente el pedido, accederá
de inmediato. Caso contrario, lo rechaza, quedando expedito el derecho del tercero
para hacerlo valer en otro proceso (art. 605, ap. 2o del CPC). También aquí hay un
recorte; si el juzgador considera improcedente el pedido, lo rechaza de plano y ya no
lo sustanciará como ordenaba el numeral 1.017 del código adjetivo anterior. El
tercero, en tal caso, debe plantear otro proceso que no sería otro que el de una
verdadera acción posesoria en la vía de conocimiento.
537. ACCIÓN PETITORIA Y ACCIÓN POSESORIA. DIFERENCIAS

La acción reivindicatoría (petitoria) y la acción interdictal de recobrar
(posesoria) tienen semejanza en cuanto al legitimado activo, pero guardan sus-
tanciales diferencias, en sus finalidades y en sus requisitos. MESSINEO las resume
nítidamente:
2. En civil
Defensa cuanto a requisitos,
de la posesión. la reiposesorios
Los interdictos vindicatioen exige queperuano
el derecho el reivindicante
sea
propietario, mientras que para el interdicto posesorio basta el hecho (y la
prueba) de la propia posesión anterior, además de la prueba del despojo.
538. CASO ESPECIAL DE LA ACCIÓN DE OBRA NUEVA COMO

DESPOJO
El código argentino regula esta institución en su artículo 2.498. Se da cuando la
perturbación posesoria es una obra nueva comenzada a ejecutar en terrenos e
inmuebles que pertenecen al poseedor, o bien en la destrucción o demolición de los
trabajos existentes. En otros términos, consiste en suspender las obras o demolerlas;
en tal caso la acción posesoria será juzgada como acción de despojo1005.
En Perú una figura así está embebida más bien dentro del interdicto de retener,
conforme al artículo 606, apartado 2o {infra, N° 539 y ss.).
539. EL INTERDICTO DE RETENER. ORIGEN

Sus antecedentes en el Derecho romano clásico son el interdicto uti possidetis
(para inmuebles) y el interdicto utrubi (para los esclavos primero, y luego extendido a
los bienes muebles).
Especialmente el primero —uti possidetis— era empleado en la conservación de
la posesión.
540. DEFINICIÓN
Existe acuerdo casi unánime en que es el interdicto posesorio por excelencia,
correspondiente al perturbado. Se le concede al poseedor, y solo a él. Los franceses la
llaman complainte (o acción en queja) 1006 . Desde antiguo la doctrina nacional ha
establecido que es tutelado el perturbado, o sea el poseedor en su posesión o
tenencia1007.
En el interdicto de retener el único título del actor es la posesión actual; no protege
la posesión anual sino a quien ocupa el bien1008. Es pues un interdicto posesorio. No
obstante decir que es el interdicto posesorio por excelencia no comporta afirmar,
como creen algunos, que es el único y que solo él tiene por objeto proteger la
posesión1009.
1005 Vide. LAFAILLE, Héctor. Ob. cit, p. 249; SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p. 497.
1006 Así, MAZEAUD. Ob .cit, N° 1463, p. 175; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, p.
183.
1007 ROMERO, E. Ob. cit, p. 94
1008 Así, LAFAILLE, Héctor. Ob. cit, p. 257.
1009 Este aserto parte de considerar que es el único interdicto en que se discute la posesión o la cuasiposesión, y, según la
vieja teoría subjetivista, es concedido al poseedor legítimo exclusivamente, pues aunque el
arrendatario pueda promoverlo, lo hace en nombre y en interés del poseedor (como se ve, ¡considera al
arrendatario como tenedor!). Según PARRA, en este interdicto, "al decidir el juez cuál de los litigantes es
el legítimo poseedor, está diciendo que este es el propietario en apariencia o presunto". Considera este
autor que ello es así porque es en él que el promovente y el perturbador pretenden ser poseedores
legítimos y rivales de un mismo bien, y porque en la sentencia se dice quién de los dos posee
legítimamente. Cfr. PARRA. Ob. cit., pp. 30 y 154. PARRA destaca que en el Código Civil venezolano se le
llama "interdicto de amparo".
673
Diversos son los nombres que recibe este interdicto: de manutención, de tur-
bación, de perturbación, pretensión por inquietación, acción conservativa, etcétera.
La acción, opina SALVAT, "tiene por objeto hacer reconocer y en consecuencia,
amparar y conservar, la posesión de una cosa inmueble indebidamente turbada"1010.
Este interdicto presupone no el despojo, sino la perturbación o molestia de la
posesión. Surge solo en dos casos:
1. Si la perturbación o inquietación ha pasado ya.
2. Si los efectos subsisten materialmente1011.
Las perturbaciones o molestias no son uniformes, pueden ser: 1) de hecho: por
ejemplo, la tala de algunos árboles del bosque; el levantamiento de un muro que
afecta mi visibilidad; o el paso a través de mi predio utilizando automóviles; 2) de
derecho: la originada en la intimidación hecha por un tercero al arrendatario de mi
inmueble para que le pague a él la renta (merced conductiva)1012. El derecho nacional
incide en la primera; debe tratarse de hechos materiales.
Es obvio que esta medida tutelar solo protege a los bienes inmuebles; es muy
difícil que se presente en los muebles.
Procede entonces este interdicto posesorio cuando hay una perturbación, una
inquietación (WOLFF) O, como dice MESSINEO, una perturbación o molestia que afecta el
hecho posesorio. El propósito del interdicto no puede ser otro que mantener al
poseedor en el ejercicio del bien. Su titular puede plantearlo aun contra el mismo
dueño.
541. LA PERTURBACIÓN. CONCEPTO

Toda perturbación, molestia o inquietación posesoria que no llegue a constituir
un despojo, es perturbación1013. Es pues una molestia que afecta materialmente la
posesión del bien.
El código argentino anterior definía a la turbación posesoria en los siguientes
términos: "Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del
poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión
de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor".
PLANIOL; RIPERT y PICARD la definen como "un acto voluntario que implica una
contradicción de la posesión ajena. Requiérese que afecte, no solo al hecho, sino
también al derecho de posesión".
Pudiera ser que, lo que comienza como turbación, termine por convertirse en
despojo; después de todo, el despojo no solo es violento, sino clandestino (por abuso
de confianza, etc.), es decir, cuando media engaño. Si esto se presentara, el canal
procesal sería el interdicto de despojo.
542. NO SE REQUIERE POSESIÓN ANUAL

1012 Vide. TRABUCCHI. Ob. cit., p. 461.
■ 674
Para que
Defensa civil el
de perturbado
la posesión. Lospueda incoar
interdictos este en
posesorios interdicto
el derecho se necesita la posesión
peruano
actual; en modo alguno la posesión anual, defiende a quien posee y ocupa el bien.
La posesión es independiente del año y también de la buena fe del autor de ella,
y autónoma de la legitimidad del derecho del que la causará1014.
I. Posesión anual. Algunos sistemas exigen que la posesión debe haber
durado un año al menos, por eso se llama posesión ultra-anual; se necesita
que el promovente (perturbado) haya poseído durante el año inmedia-
tamente anterior a la perturbación que origine el interdicto posesorio de
retener1015. Es precisamente lo que exige el código italiano en su artículo
1.170, cuando obliga que además la posesión debe reunir los requisitos de
la posesión ad usucapionem (TRABUCCHI). Pero esto solo expone al poseedor a
injusticias, pues si faltando un día o unas horas para cumplirse el año de
posesión, es molestado y no puede intentar la acción posesoria respectiva,
se perjudicaría, a pesar de que un lapso tan corto no puede influir en la
tenencia del bien ni en la intención de quien lo tiene (PARRA).
La posesión que dichas acciones tutelan habrá de ser continua, pacífica,
pública, inequívoca y no precaria. La anualidad de la posesión es caracte-
rística de los interdictos posesorios modernos; en Francia, verbigracia, se
deriva de la antigua saisine de año y día; sin embargo, el plazo actual es de un
año justo 1016 . En ese país, para ejercitar la acción se necesitan dos
condiciones: perturbación de la posesión y posesión de un año (PLANIOL,
RIPERT y PICARD).
II. Posesión no anual. En nuestro país no se exige posesión anual, sino
posesión actual.
El interdicto tiene función conservativa del Jtatú quo.
En el derecho argentino, también se ampara al poseedor no actual,
conforme al artículo 2.477, y aun al vicioso, con tal que ese defecto no se
refiera al propio demandado (la posesión del demandado debe ser no
viciosa)1017.
543. EFECTOS DEL INTERDICTO DE RETENER
El interdicto está motivado no por el despojo; "presupone, no la privación de la
posesión, sino la molestia, o turbación, de hecho o de derecho, es decir, uno o más
actos que atenten contra la posesión, perturbándola materialmente o impliquen
negación del derecho a esa misma posesión".
La sentencia que recae en la acción interdictal ordena el cese de los actos tur-
batorios y de todo hecho que contravenga o niegue el derecho del peticionante.
544. RÉGIMEN LEGAL

Está legislado por el artículo 606 del Código Procesal Civil:
Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión.
1015 PARRA. Ob. cit., p. 115.
1016 Vide. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 189.
1017 LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 239-
675
La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza

como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado
ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la con-
tinuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden
acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá
en el cese de estos actos.
Admitida la demanda, el Juez ordenará, en decisión inimpugnable, se
practique una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro
medio probatorio que considere pertinente. La actuación se entenderá con
quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado.
I. Para que proceda, el poseedor debe ser perturbado en su posesión (art. 606,
ap. Io del CPC). El interdicto lo plantea el poseedor (perturbado) contra
cualquiera que lo moleste o inquiete en la conducción del bien.
En el concepto de molestia —equivalente a perturbación— entra cualquier
hecho que modifique o restrinja el poder de hecho del poseedor o le
irrogue otro perjuicio, así sea solamente en orden al modo de actuación de
su posesión, o en cualquier forma que la perturbe1018.
El interdicto protege a cualquier poseedor o incluso tenedor; en otros
términos, el poseedor a título de dueño como el que posee a nombre de no
dueño; incluso, se puede decir, el mismo servidor de la posesión.
El interdicto no toma en cuenta para nada el título ni el origen posesorio,
por lo que su objeto es solo obtener el respeto social del hecho posesorio.
El juez debe tener muy presente esto al momento de resolver.
II. El código contempla no una, sino tres tipologías distintas.
¿Cuáles son los actos materiales en que consiste la turbacióu o molestia?
Cuando se habla de actos materiales significa que. la perturbación debe
consistir en hechos prácticos y no solo en amenazas, ni palabras (coacción o
fuerza moral). El código adjetivo derogado dejaba al margen la
"perturbación presunta" (es decir, el "temor fundado de ser despojado" del
que hablaba el art. 1.356 del Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de
1852). Se necesitan pues hechos efectivos, concretos, que alteren y
modifiquen la posesión, pero sin llegar al despojo.
Ahora bien: la noción de perturbación por actos materiales ha sido
ampliada en el Derecho agrario, donde la turbación no solo comprende los
actos sobre el predio rústico, sino los actos sobre la persona del poseedor.
De una u otra forma, esto termina alterando, perturbando la posesión1019.
Entre estos actos pueden citarse las detenciones policiales, las constantes
denuncias judiciales. Todos estos actos implican coacción, intimidación que
afecta la posesión. El derecho agrario amplió la noción con el fin de
proteger los despojos y abusos sufridos por los comune- rosd282> £n
realidad a nadie extraña cómo en diversas oportunidades los comuneros han
sido denunciados ante la autoridad policial, o aun civil, en algo que no es
1018 BARBERO, D. Ob. cit., p. 404; VÁSQUEZ. Ob. cit., p. 171.

1019 Así lo ha establecido la ejecutoria de 11 de abril de 1973 del Tribunal Agrario.
676
sino
Defensa una
civil maniobra
de la queinterdictos
posesión. Los supone intimidación
posesorios en ely,derecho
tras laperuano
detención, conviértese
en turbación.
III. Parece ser que, al aludir a "actos materiales", se desecha la perturbación de
derecho, de modo tal que no son perturbaciones aquellas acciones
(procesos) judiciales iniciadas y que motiven el interdicto de retener. Como
ya se dijo, no constituye turbación la perturbación presunta ni el temor
fundado de ser despojado del bien.
IV Está claro que en este interdicto el poseedor debe probar su posesión o
tenencia, así como los hechos que impute al demandado (inquietador) y la
época en que ocurrieron. Debe abstenerse el juez de exigir el título que
acredite la propiedad del bien al perturbado. Precisamente por eso es un
interdicto de naturaleza posesoria. Entre los medios probatorios están la
inspección judicial (ocular), el peritaje y cualquier otro pertinente, como la
testimonial, etc. "La actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo
del bien inspeccionado" (art. 600, ap. 3o del CPC).
V El turbado o molestado en su posesión, de haber sido despojado en la-
totalidad del bien, puede hacer valer el empleo de la fuerza (autotutela) que
garantiza el artículo 920 del Código Civil. Pero debe hacerlo in continenti,
esto es, sin pérdida de tiempo, al instante.
VI. No solo los actos materiales (destrucción de pared medianera o divisoria,
retiro de cercos, extracción de materiales de un inmueble colindante,
invasión de predio ajeno pretendiendo mensurarlo), configuran la per-
turbación; también pueden ser actos de otra naturaleza como la ejecución de
obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso (art. 606, ap. 2o del CPC).
Estos son casos especiales que veremos a continuación (infra, N° 554).
VIL También estos interdictos exigen el principio de la anualidad interdictal a
partir de la comisión de los hechos; más allá de ese término, sería acción
posesoria en la vía de conocimiento (art. 601 del CPC).
545. CONDICIONES
Para que se configure esta situación deben probarse ciertos requisitos, a saber:
1. La realización de actos materiales que supongan turbación o inquieta- ción
en la posesión del bien. Adicionalmente, también otros actos como la
ejecución de obras y la existencia de obras en estado ruinoso.
2. El momento (época) en que tuvieron lugar, a fin de completar la pres-
cripción extintiva.
3. La persona que ejecutó los actos de turbación.
546. OBJETO DEL INTERDICTO

El objetivo es obtener el cese de los actos perturbatorios, cualquiera sea su
naturaleza. Si se trata de la construcción de una obra, esta debe paralizarse en su
continuación; si la obra o construcción ya existe pero amenaza ruina, se ordenará su
destrucción.
677
Eventualmente el interdicto origina el pago de los frutos dejados de percibir y

tiene además función resarcitoria por los daños y perjuicios (art. 607 y art. 600, ap. 2o
del CPC).

Protege a todo poseedor (art. 921 del CC y art. 598 del CPC). El legitimado
activo, entonces, es cualquier persona molestada o turbada en su posesión, aun el
tenedor.
El usufructuario, el usuario, el anticresista, el arrendatario, el precario, pueden
utilizar este instrumento sumarísimo.

El titular de este interdicto puede dirigirlo aun contra el mismo dueño o quienes
ostenten otros derechos reales.
Demandado, entonces, puede ser quien tenga otro derecho real o personal; así,
el anticresista, el arrendatario, incluido el mismo dueño del bien.
549. LAS ACCIONES DE DENUNCIA. LOS CASOS ESPECIALES DE LA

OBRA NUEVA Y LA OBRA RUINOSA
Fuera de los interdictos de retener y de recobrar, hay también otras acciones, las
acciones de denuncia que, como los interdictos de obra nueva y obra ruinosa (el
código italiano llama a esta última, acción de daño temido), el Código de
Procedimientos Civiles derogado aproximaba —siguiendo al austríaco y al español—
a los interdictos posesorios propiamente dichos; tienen en común con estos su
carácter de remedios provisionales, pero no corresponden ni protegen
exclusivamente a la posesión, sino también al propietario o al titular de cualquier
derecho real1020.
En la misma línea, Domenico BARBERO manifiesta que "estas dos acciones, de las
cuales se puede discutir si son o no típicamente posesorias, pero que ciertamente se
conceden también al poseedor, tienen la finalidad de tutelar el goce de derecho o de
hecho contra un daño que no es actual, pero del cual las circunstancias hacen que sea
actual el temor".
Está claro pues que la tendencia mayoritaria es la de considerar como
interdictos genuinamente posesorios a los de retener y de recobrar. En cuanto a los
demás, los interdictos para impedir obra nueva y para impedir que cause daño una
obra ruinosa, no se les reconoce este carácter, pues se conceden no solo a los
poseedores de bienes o derechos a que afecte la obra nueva o pueda afectar la misma,
sino a interesados no poseedores, o sea que son hábiles para intentarlos lo mismo el
poseedor que el propietario; además "se discute el daño que ambos puedan ocasionar
al querellante" (PARRA). NO obstante es cierto que a veces pueden servir de medios de
defensa de la posesión en sí; verbigracia: "el que posee una servidumbre sobre el
1020 Así, TRABUCCHI. Ob. cit, p. 460; DE RUGGIERO. Ob. cit, p. 850; ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit, p. 87;
HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, p. 700; PARRA. Ob. cit, p. 115.
678
predio vecino
Defensa quela posesión.
civil de prohibeLosedificar al posesorios
interdictos dueño de en eleste, defiende
derecho peruano dicha posesión
impidiendo la continuación de la edificación"1021. Por eso también se les ha llamado
acciones especialísimas1022. Respecto al interdicto de adquirir, prácticamente todos le
niegan su carácter de interdicto posesorio.
La doctrina nacional ha sostenido que son posesorios los interdictos de retener
y de recuperar la posesión. Sin embargo CASTAÑEDA, en posición que imita a los
franceses, también le confería esta condición al interdicto para impedir obra
nueva1023; otro, ha sostenido que es una variedad del interdicto de retener1024.
El Código Procesal peruano vigente desde el 28 de julio ,de 1993 se acerca a la
última postura. Además del interdicto de recobrar, al legislar el interdicto de retener,
ha embebido este a los de obra nueva y obra ruinosa (art. 606, ap. 2o del CPC). Vale
decir que son casos especiales del interdicto de retener. En Argentina se sigue un
temperamento similar, aunque solo con respecto a la obra nueva, que se la considera
indistintamente como caso especial de despojo o de retención.
550. CASO ESPECIAL DE LA OBRA NUEVA COMO INTERDICTO DE RETENER.

DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL
En la doctrina nacional era considerado como un interdicto posesorio (CAS-
TAÑEDA). Y, en rigor, como una variedad del interdicto de retener1025. .
No obstante se distingue de él por dos rasgos: 1) mientras el interdicto de
retener supone una perturbación ya realizada, el interdicto de obra nueva se originaba
en caso de perturbación simplemente futura (o en marcha) que consistiera en obras o
trabajos capaces, de ser iniciados o proseguidos, de atentar contra la posesión; 2) el
efecto del interdicto de obra nueva es menos completo que el de retener: los trabajos
pueden ser paralizados tan solo, pero no deshechos1026.
I. En sentido estricto, la obra nueva se configura por la perturbación futura que
causa la ejecución de una obra, trabajo o construcción; por ello su objetivo
es paralizarlos, detenerlos únicamente, mas no destruirlos. Ese es el sentido
prístino, aunque el código de procedimientos abrogado disponía también la
demolición, y la jurisprudencia nacional ha sido contradictoria1027. Persigue
el cese del acto perturbatorio (art. 608, ap. 2o del CPC), a través de la
suspensión de la obra o el impedimento de su continuación. Es acertada
por genérica la definición que da Manuel ALBALADEJO de que "se pretende
suspender una obra en el estado en que se halle (por el que cree tener
derecho a su no realización)"1028. Hay pues perturbación posesoria cuando
1021 Vide. ALBALADEJO. Ob. cít., pp. 87 y 88; así también, SANTOS. Ob. cit., p. 79.
1022 Así, BASTIDAS. Ob. cit., p. 38.
1023 CASTAÑEDA. Ob. cit, p. 144.
1024 Así, TAQUÍA. Ob. cit., p. 46.
1025 Así, VÁSQUEZ. Ob. cit., p. 177.
1026 Vide. MAZEAUD. Ob. cit., p. 176.
1027 En efecto, la ejecutoria de 29 de setiembre de 1922 dispuso que el interdicto de obra nueva no tiene por objeto la
demolición de una obra acabada. Vide. A. J., p. 127; sin embargo, la ejecutoria de 6 de junio de 1980 dispuso lo
contrario: "Es fundado el interdicto de obra nueva y procede el pedido de paralización de los trabajos realizados,
debiendo además restablecerse las cosas al estado primitivo". N. Leg., N° 106, p. 286.
679
se está abriendo y construyendo una puerta en la pared medianera, y nos

conviene impedir que continúe, y sobre todo que concluya.
Ahora bien: pero como la obra nueva no goza hoy de autonomía inter-
dictal, sino que se encuentra refundida dentro del interdicto de retener,
asume, por decirlo así, las características de este: no le basta la suspensión
de la continuación de la obra (que es su acepción primigenia), sino que el
afectado puede pedir la destrucción de lo edificado (art. 606, párr. 2o del
CPC), con lo cual, en la praxis, en rigor deja de ser interdicto de obra nueva.
De modo pues que es una mera variedad o matiz de este. Lo único que
cabría decir es: ya no se necesita que la obra esté concluida para que sea
pertinente el interdicto; aunque no esté concluida, procede incoarlo.
II. Otro de los aspectos más controvertidos para negarle su carácter posesorio
ha sido que protege no exclusivamente al poseedor, sino también al
propietario y al titular de cualquier derecho real. Inclusive el Código de
procedimientos derogado, disponía en su artículo 1.018 que era privativo
del propietario. La vieja jurisprudencia también amparó dicho cri- terio1029.
En el nuevo Código procesal, en cambio, y puesto que la obra nueva está
incluida en el interdicto de retener, basta, ciertamente, aducir la condición
de poseedor. Aunque, con HERNÁNDEZ GN, podemos decir que también
confiere legitimación la titularidad dominial o de otro derecho real.
"Además, una cosa es que la posesión legitime y otra que sea ella la única
perturbada y defendida. Esto último no es así. La obra nueva no constituye
únicamente una molestia relativa al disfrute del bien; puede afectar también
al valor del bien, a sus posibilidades de enajenación y, por consecuencia, a
cualquier titularidad real sobre la misma"1030.
En efecto, ¿qué pasaría si el propietario observara que una persona del
inmueble adyacente estuviera construyendo un muro? ¿Cuál sería el canal
procesal para evitarlo? Sin duda este interdicto.
551. PROPÓSITO DEL INTERDICTO
1029 La sentencia de 8 de junio de 1965 estableció palmariamente: "La acción de interdicto de obra nueva corresponde en
forma exclusiva al propietario del bien". A. J., 1965, pp. 131 y 132.
680
I. El interdicto de retención para impedir obra nueva, busca suspender la
continuación de la obra, que comprende un amplio espectro -desde lo que
se comenzará a hacer1031 a la paralización de lo que se está construyendo y
que perturbará en el futuro, hasta la demolición de lo terminado—. Esa es
la solución del numeral 606, párrafo 2o del código adjetivo. Se puede decir
que, planteado el interdicto, de inmediato se ordena: 1) la suspensión o
paralización de la continuación de los trabajos, lo cual persigue un doble
propósito: a) a la vez se evitan innovaciones durante la secuela del proceso,
y b) se impide mayor perjuicio a las partes que litigan; 2) luego, a su término,
se manda a deshacer o destruir lo hecho1032.
II. Procesalmente, en el interdicto no se discute el derecho posesorio, solo el
hecho posesorio. Por tanto si, como en el presente caso (Cas. N° 990-2011
de Lima), los demandados alegan ser los dueños del predio, ello en nada
afecta a la posesión de los demandantes, quienes, al parecer, han construido
en los aires o sobresuelo (segundo caso). Por ello, al plantear el recurso de
casación argumentan que hay una interpretación errónea del artículo 1.984
del Código Civil, pues "no se ha resuelto sobre la usurpación de los aires
que corresponden al primer piso de la propiedad de los demandados";
adicionalmente, habría un informe de la Municipalidad del Rímac, que
evidencia que "la construcción del segundo piso no tiene autorización de
edificación, por lo que también debe ordenarse la demolición" (cuarto
considerando)1033.
La posesión es un hecho, en este caso. Los demandantes tendrían que
abonar la construcción, para adquirir la propiedad de lo construido por
accesión.
552. A QUIÉN CORRESPONDE PLANTEARLO

Está legitimado activamente todo poseedor, el que posee en nombre distinto de
dueño1034, y aun se considera al tenedor.
553. CONTRA QUIÉN PROCEDE

Legitimado pasivo (demandado) es todo aquel que produce el acto pertur-
batorio en la posesión del demandante.
554. CASO ESPECIAL DE LA OBRA RUINOSA COMO INTERDICTO DE

RETENER. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL
De acuerdo con la ley sustantiva, si alguna obra o edificación amenaza ruina,
todo el que tenga legítimo interés (vale decir, cualquier persona) puede pedir la
reparación, la demolición o la adopción de medidas preventivas (art. 956 del CC).
Como ya no existe el interdicto de obra ruinosa en forma autónoma, el canal procesal

1034 Sin duda es irrelevante la condición subjetiva del poseedor; hay que rechazar por eso que se exija animus domini, según
el recetario savigniano de SALVAT y el Código argentino anterior. Cfr. SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 457.
m 681
adecuado es el interdicto de retener para impedir que cause daño una obra ruinosa (o
vieja).
El nombre de obra ruinosa o vieja parece ser el más indicado; los publicistas
prefieren llamarlo daño temido.
La obra ruinosa gozaba de independencia interdicta!; así lo establecía el Código
de Procedimientos Civiles abolido en sus artículos 1.027-1.029. Su objeto era la
demolición total o parcial o la adopción de medidas de seguridad correspondientes.
I. La primera diferencia con respecto a la ley procesal anterior es que se
consideraba la posibilidad de ser utilizado dicho interdicto indistintamente
por poseedores y no poseedores; cualquier persona podía exigir las
necesarias reparaciones, tuviera o no la calidad de poseedor. Así lo
reconoció la doctrina: ROMERO1035, CASTAÑEDA1036, TAQUÍA1037.
Hoy tanto el Código Civil (art. 921) cuanto el Código Procesal Civil (art.
606, ap. 2o) consideran en general a todo poseedor, incluido el tenedor.
¿Significará esto que solo el poseedor puede plantearlo? Aunque si todavía
esto lo confrontamos con lo que dispone el artículo 956 del Código Civil,
¿no será cualquier persona ("quien tenga legítimo interés")? Del código
adjetivo pareciera que solo el poseedor puede incoarlo, pero del código
sustantivo se derivaría que cualquier persona está facultada, aunque si esto
último ocurre, entonces ya no sería el de retener un interdicto típicamente
posesorio. Sin duda una gruesa contradicción.
En la legislación comparada, específicamente la española, que sirvió de
inspiración a nuestro anterior código procesal, se ha consignado que "no
hace falta ser poseedor para estar también legitimado"1038. Esto, repetimos,
pareciera que no se aplicara ahora entre nosotros; se necesita ser poseedor.
II. Se trata de algún inmueble, edificio, árbol, columna, canal, camino o
cualquier otro bien análogo, cuya caída puede causar daños a las personas o
a los bienes. Frente a ello, antes se podía optar por pedir la demolición total
o parcial, o en todo caso, la adopción de medidas de seguridad. Es lo que
establecía la legislación procesal anterior (art. 1.027)1039.
La obra ruinosa tiene lugar en todo aquel bien inmueble que, por su vejez,
amenace ruina o daño temido. Al igual que la obra nueva, tiene por causa la
amenaza de un daño futuro, y su finalidad es evitarlo. Pero tiene
diferencias: en la obra nueva, como el perjuicio se teme que sobrevenga por
1035 ROMERO, E. Ob. cit., p. 96.

1037 TAQUÍA. Ob. cit., p. 46.
1038 En efecto, HERNANDEZ GIL establece ese criterio. Agrega: "Basta tener la necesidad de pasar por las
inmediaciones. El peligro y el posible daño previstos a este propósito conciernen directamente a la persona. El ser
poseedor de una cosa en las inmediaciones de la obra ruinosa justificará la necesidad de pasar cerca de la que
amenaza ruina, pero la legitimación no arranca directamente de la posesión". Ob. cit., p. 702.
1039 Sin duda se inspiraba en la L.E.C. española en su artículo 1.676. En efecto, partiendo de este numeral,
ALBALADEJO define al interdicto de obra ruinosa como aquel donde se busca "conseguir la adopción de medidas
urgentes de precaución, a fin de evitar riesgos que puede ofrecer el mal estado de algún edificio, árbol, columna o
cualquier otro objeto análogo, cuya caída puede causar daño a las personas o en las cosas, o conseguir la demolición
total o parcial de una obra ruinosa". Vide. ALBALADEJO. Ob. cit, pp. 87 y 88.
■ 682
la civil
Defensa continuación de Los
de la posesión. la construcción de la en
interdictos posesorios obra, se impide
el derecho que
el perjuicio se
peruano
verifique con la paralización de la misma, o sea, con el cese del acto
perturbatorio. En cambio, en la obra ruinosa "como el daño puede resultar
de una obra construida con anterioridad y que amenaza ruina por su mala
construcción o por su vetustez, se garantiza la indemnización, y si las
circunstancias lo exigen, se destruye la obra que puede causar el daño"1040.
En efecto, el código establece que, fuera de la sanción que imponga la
demolición del bien inmueble viejo, se puede adicionar el pago de los frutos
percibidos, así como el resarcimiento por los daños y perjuicios (art. 607 del
CPC).
III. Ahora bien: ¿se trata de todo tipo de inmuebles? Evidentemente no se
puede pedir la demolición de cualquier bien inmueble; así por ejemplo,
están exceptuados los bienes que constituyan el patrimonio cultural,
histórico, arqueológico de la nación1041. Como esta naturaleza tiene que
probarse, no deja de entrañar cierto peligro la norma. Baste considerar los
casos que, a diario, dan cuenta del deterioro de nuestro patrimonio
nacional. Sin duda el juez debe aquilatar las pruebas y denegar el pedido
cuando el inmueble sea artístico o del carácter señalado.
555. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES

La ley procesal deja a salvo que puedan acumularse ambas pretensiones —la
obra nueva y la obra ruinosa— (art. 606, ap. 2o del CPC, in fine). El tema no presenta,
al menos legislativamente, problema alguno, mas no se puede negar que son
institutos distintos. Al final ha prevalecido la tendencia a simplificar los interdictos en
solo dos: el de retener y el de despojo.
556. EL INTERDICTO DE ADQUIRIR. NATURALEZA JURÍDICA Y DEFINICIÓN

I. El interdicto de adquirir, regulado por el Código de procedimientos civiles
derogado (arts. 994-1.001), tuvo como precedente -en el Código de
enjuiciamientos en materia civil de 1852— el juicio posesorio de misión en
posesión (arts. 1.327-1.355), que defendía especialmente la posesión a
título universal (herencia).
El Código Procesal Civil vigente no lo legisla; en esto sigue la tendencia de
los códigos francés, alemán, italiano, etc., que tampoco lo incluyen por no
considerarlo posesorio.
II. La doctrina comparada ha descartado que sea un interdicto posesorio; así:
HERNÁNDEZ GIL1042, LAFAILLE1043, SALVAT1044, ALBALADEJO1045, PEÑAHERRERA( 1309).
1040 Cfr. PARRA. Ob. cit, p. 219.

1041 La jurisprudencia lo tiene precisado. La ejecutoria de 4 de julio de 1967 ha establecido que: "Es fundada la demanda
de interdicto de obra ruinosa, cuando no se demuestre que se trata de edificación artística, ni que tenga valor
histórico, colonial o de otra época, por lo que no son aplicables las prescripciones contenidas en la Ley 8855". El
Peruano, 7 de julio de 1968.
1044 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., pp. 329 y 372.
1045 ALBALADEJO, M. Ob. cit., p. 87.
683
La doctrina nacional,Tratado de Derechos Reales
sin excepción, le ha negado la naturaleza de interdicto
posesorio, más bien considérasele una forma de entrar en posesión
(ROMERO) 1046 , Este destinado a conseguirla (CASTAÑEDA) 1047 ; por
consecuencia, protege el derecho a la posesión no la posesión como hecho,
dado que esto todavía no se ha producido (MAISCH)1048; inclusive se ha
llegado a sostener que persigue adquirir la propiedad (TAQUÍA)1049.
Puesto que no protege la posesión en sí, se estima que no puede haber
interdicto posesorio de adquirir la posesión, porque este deriva del hecho
fáctico de la posesión (ius possessionis). Se afirma que "el que no posee ni ha
poseído no puede tener acción posesoria"1050. Los interdictos son remedios
que suponen una posesión ya adquirida, actual.
1046 ROMERO, E. Ob. cit., p. 94.

1048 MAISCH, L., Los Derechos Reales (1980), pp. 39-40.
1049 TAQUÍA, Y. Ob. cit., p. 46.
1050 Vide. PEÑAHERRERA, V, Ibídem.
■ 684
Verbigracia: procedería el interdicto de adquirir cuando una persona
hereda un bien que está en manos de un tercero y este se niega a entregarle
el bien, pese al requerimiento, entonces era procedente en la antigua
legislación, interponerlo. No solo el título de heredero es suficiente,
también el que se deriva de una compraventa u otro similar. Por ejemplo, el
adquirente (comprador) del bien inmueble podía incoarlo contra el tercero,
aunque solo si no se obtiene la posesión directamente. Se puede decir que,
cuando alguien tiene título válido y hay oposición —del tercero ocupante
del bien, que le niega su cualidad de heredero o de comprador—, no podrá
tomar la posesión por sí mismo, sino reclamarla por las vías legales1051.
De ahí pues que el interdicto de adquirir "no es un arma defensiva de la
posesión atacada, y ni siquiera se refiere a la posesión en general, sino que es
un medio de convertir (pidiendo ser judicialmente investido de ella) en
posesión mediata o inmediata, según la que tuviese el causante; la posesión
civilísima que sobre los bienes de aquel recibe el heredero por el hecho de
aceptar la herencia" (art. 660 del CC) (ALBALA- DEJO). Pero, como ya se dijo,
fuera de la posesión civilísima que confiere la sucesión hereditaria,
constituye título hábil también el que se deriva de un acto inter vivos,
verbigracia, una compraventa, donde el tercero ocupante se niega a entregar
el bien al que tiene derecho. Desde este punto de vista, aquí se debate el
derecho a la posesión, revistiendo más carácter de acción posesoria.
No siempre se puede plantear este interdicto; se requiere que la posesión
del tercero ocupante no sea mayor de un año. Así incluso lo disponía el
código adjetivo de 1912 en su numeral 994, y así también lo entendió la
jurisprudencia peruana1052.
II. Si el interdicto de adquirir la posesión no tiene naturaleza posesoria, ¿cuál es
entonces su carácter? En verdad debe ser considerado como un proceso
petitorio (HERNÁNDEZ GIL), mas nosotros creemos que, en sentido estricto,
debiera ser estimado como una acción posesoria, en tanto en cuanto se
debate el derecho a la posesión; las acciones petitorias están referidas a la
propiedad. Empero, si además de la posesión toca probar el derecho de
propiedad, no existe problema en otorgarle ese carácter.
El que sea considerado como acción posesoria, cobra vigencia además con
lo que establecía el Código de procedimientos civiles derogado, que exigía al
demandante presentar el título que acredita el derecho con que solicita la
posesión (art. 995).
1051 "Entonces, mientras no recaiga, en el juicio correspondiente, un fallo definitivo sobre quién lo sea realmente, se concede la
posesión de los bienes a quien aparezca prima facie como tal, y, por tanto, como titular de la posesión civilísima. El interdicto
de adquirir no procede si el que se opone a la entrega de la posesión, se funda en título independiente de la adquisición
hereditaria". Vide. ALBALADEJO, M. Ob. cit, p. 87.
1052 En efecto, la ejecutoria de 9 de noviembre de 1948 estableció que: "No puede hacerse valer el interdicto de adquirir
contra poseedores de más de un año. Es improcedente el citado interdicto respecto a la parte indivisa del inmueble".
N. Leg. (1949), N° 10, p. 259.
Concierne
Defensa este interdicto
civil de la posesión. al heredero,
Los interdictos posesoriosquien recibe peruano
en el derecho la posesión
por la sola
muerte del causante (art. 660 del CC); "el interdicto, pese a su nombre, no
determina en rigor la adquisición de la misma -el acto adquisitivo está
representado por la transmisión hereditaria-, sino su reconocimiento y
efectividad". Sea el heredero, sea el adquirente de un bien derivado de un
acto ínter vivos, lo que se necesitaba era el título suficiente en que se
fundamentara la posesión peticionada, pudiendo solo oponerse a su
objetivo, quien se basara en "el mejor derecho a poseer", tuviera una
posesión actual, pública y por más de un año, y cuando el título presentado
por el actor fuera insuficiente.
III. Si el interdicto de adquirir ya no es regulado, ¿cuál es entonces el canal
procesal adecuado? En primer lugar, para adquirir la posesión de un bien, es
mejor hacer valer las acciones personales respectivas, derivadas del acto
jurídico que les dio lugar, del que nace el derecho a la posesión; así, contra el
enajenante, para que le entregue la posesión del inmueble, o bien contra el
tercero ocupante, podrá iniciar un desalojo, etcétera.
Por otra parte, específicamente relacionadas a la herencia, en el derecho
sucesorio se contemplan dos acciones de carácter real: Primera: la acción
de petición de herencia, que tutela al heredero que no posee los bienes que
le pertenecen, contra quien los posea en todo o en parte a título de
heredero, para excluirlo o para concurrir con él (art. 664 del CC). Segunda:
del mismo modo, la acción reivindicatoría de herencia, contra el tercero
que de mala fe adquiere los bienes de un heredero aparente que entró en
posesión de ellos (art. 665 del CC).
557. OBJETO DEL INTERDICTO

Según se ha manifestado, tiene por único propósito hacer adquirir la posesión al
demandante, obtener la possessio que hasta ese momento no se tenía. Para ello debe
acreditar su calidad de heredero respecto al causante cuyos bienes pretende.
Su finalidad es "proteger el hecho posesorio del heredero, que de un modo
presuntivo, por ministerio de la ley, continúa la posesión de su causante". Este
objetivo, opina Jaime SANTOS, comprende dos etapas: 1) protege la posesión civilísima
del artículo 660; 2) de naturaleza procesal: determina quién es el verdadero
merecedor de la tutela jurídica, a fin de constituirlo como titular del derecho de
posesión1053.
En suma, procedía el interdicto cuando se presentaba título suficiente que
acreditaba su derecho, en virtud del cual pedía entrar en posesión del bien.
558. BIENES A LOS CUALES SE APLICA
1053 SANTOS, J. Ob. cit., p. 83.
687
En general comprendía tanto a los bienes muebles como a los inmuebles.

SALVAT,en Argentina, es partidario de que se aplique exclusivamente a los bienes
muebles1054.
559. CONDICIONES
Se puede coincidir en la exigencia de dos condiciones a esta acción:
1. Que quien entabla la acción presente título suficiente (lo decía además el
artículo 995 del Código de Procedimientos derogado) para adquirir la
posesión con arreglo a derecho;
2. Que nadie posea, a título de dueño o de usufructuario, los bienes cuya
posesión se pide (SALVAT).
560. TÍTULO HÁBIL PARA INTENTARLO

No solo el título de heredero ab intestato o testamentario, que conforme al
artículo 660 se transfiere, es el único hábil; también el título derivado de un acto inter
vivos, por ejemplo el título de compraventa u otro análogo, acredita, ineluctablemente,
que los bienes corresponden a quien pide entrar en posesión de ellos, es decir,
adquirirla.
561. BIENES QUE NADIE POSEA A TITULO DE DUEÑO O USUFRUCTUARIO

Porque —y esto está íntimamente ligado con lo anterior— si alguna persona
posee los bienes, no podrá privársele de la posesión, sin que se le cite, oiga y venza en
proceso pleno, es decir, de conocimiento.
1054 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., pp. 373 y 374.
688
CAPITULO VII
LAS ACCIONES POSESORIAS. LA ACCIÓN
PUBLICIANA
562. NOCIÓN PREVIA

A pesar de que los conceptos están claros, se confunde r
comúnmente al
interdicto con la acción posesoria, y es que se les llama indistintamente. No obstante,
el primero protege el ius possessionis, y la segunda, el ius possidendi, o sea, el hecho
posesorio actual y el derecho a la posesión, respectivamente.
La noción se debe a que ya en la Roma clásica los interdictos eran las verda-
deras acciones posesorias. Fundamentalmente debido a que son procesos sumarí-
simos, expeditivos; en cambio en la acción posesoria debe probarse el derecho por
medio del título. Empero esto no supone la eliminación de la acción posesoria,
especialmente la acción publiciana, que es la posesoria por excelencia.
Al lado de ella, queremos considerar, aunque ello pueda causar polémica, al
interdicto de adquirir, que más bien podría llamarse acción de adquirir la posesión.
Como debe acreditarse con título suficiente, atañe al fondo mismo, esto es, al
derecho de posesión. Creemos, por ello, que debe considerarse acción posesoria, en
sentido estricto, y no acción petitoria, como creen algunos, entre ellos el destacado
maestro Antonio HERNÁNDEZ GIL.
Su tratamiento legislativo se puede desprender del artículo 601 del Código
Procesal Civil; transcurrido un año, procede la acción posesoria a través de proceso
de conocimiento; es una auténtica acción posesoria. Aunque no la legisla
orgánicamente.
La temática de este capítulo será pues doble:
1. La acción (mejor que interdicto) de adquirir la posesión.
2. La acción publiciana.
563. LA ACCIÓN DE ADQUIRIR LA POSESIÓN

No son pocos los que afirman que el interdicto de adquirir la posesión es una
verdadera acción posesoria. De hecho al exigirse el título al demandante,
689
se debate sobre el derecho a la posesión. Una posesión que todavía no se tiene (véase,
supra, N° 556 y ss.).
564. LA ACCIÓN PUBLICIANA. BREVE NOTICIA HISTÓRICA

En el Derecho romano clásico era admitida la figura conocida como la Publi-
ciana in rem actio o acción publiciana. Su nombre lo debe al Pretor PUBLICIO (con-
temporáneo de CICERÓN), que fue quien la introdujo.
Se justificaba en tanto el actor reivindicante ostentara un mejor derecho que el
del demandado.
565. DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN PUBLICIANA

La acción publiciana es la acción posesoria por antonomasia; protege la
posesión de buena fe que conduce a la usucapión, o, también, "la posesión de buena
fe apta para la usucapión". En verdad el poseedor ad usucapionem se encuentra privado
de un medio para defender su mejor derecho a poseer; los interdictos son de menor
rango y prescriben al año; por otro lado, puesto que carece de título, el poseedor no
puede interponer la acción reivindicatoría. Esas son las razones que obligan a legislar
la materia.
En virtud de esta acción, "bastaban simples presunciones de propiedad (prueba
menos plena) fundadas sobre la posesión, en cuanto esta fuese avalada por la
existencia de un título de adquisición y por la buena fe, y que ponían al reivindicante
en situación superior a la del poseedor provisto de título inferior o privado de
título"1055.
La prueba del derecho de propiedad -principalmente inmueble- siempre ha
revestido una naturaleza espinosa e intrincada, relacionada sobre todo con el título de
adquisición, pudiendo caer en la llamada probatio diabólica. A falta de elementos que
prueben en forma indubitable la transmisión, se ha recurrido —y se recurre— a la
unión de los plazos posesorios en el tiempo, esto es, a la usucapión. Pues bien, en el
Derecho romano, se exigía con rigor que el reivindicante, previamente, hubiera
probado el dominio por usucapión. De no suceder así, entonces el poseedor estaba
amparado por la acción publiciana.
De ahí que, entonces, la Publiciana in rem actio favorecía específicamente al
usucapiente, es decir, a quien tuviera en curso una usucapión (pero que todavía no se
había cumplido el transcurso del periodo de tiempo para usucapir). En esa situación
la ley acudía en defensa del usucapiente, quien podía reivindicar el bien, a trayés de la
acción publiciana, que era una actio ficticia, puesto que se basaba en la ficción o
supuesto de que "el tiempo para usucapir ya hubiera transcurrido totalmente". Es
decir, el usucapiente ya era considerado como propietario frente a otro de menor o
inferior derecho (recuérdese, por otra parte, que la usucapión se entiende desde el
primer día hábil de posesión). En otros términos, solamente protegía a quien tenía
una posesión útil para usucapir (ad usucapionem), exigiéndosele, como se ha dicho, que
el poseedor tuviera título de adquisición y buena fe. Ello le permitía al usucapiente
1055 Cfr. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., III, p. 367.
690
Las acciones posesorias. La acción publiciana
ejercitar la Publiciana in rem actio contra quien tenía un título inferior o carecía de él. Y,
correlativamente, de ahí se infiere que no podía emplearla contra el verdadero dueño
o contra quien poseyera con mejor derecho.
En definitiva, puede concluirse diciendo con VALENCIA11320^: "quienes poseen
una cosa y la están ganando por usucapión, no pueden ser desposeídos por un
tercero que no alega ningún derecho a poseer: solo el verdadero propietario puede
desposeerlo, mediante el ejercicio de la acción reivindicatoría".
La acción publiciana, a pesar de ser un remedio válido para defender un mejor
derecho contra otro, no está regulada en la mayoría de legislaciones, y por cierto
tampoco por la peruana. Hay que advertir que de ninguna manera puede ser
confundida con el interdicto de recobrar, que es inferior a ella. Solo de modo un
tanto forzado se puede decir que el proceso de conocimiento en que el demandante
ejerce su derecho a la posesión (art. 601 del CPC, in fine), se tendría por acción posesoria,
mas no específicamente la acción publiciana. Aun esa norma, carece de desarrollo
legislativo procesal; el Código sustantivo tampoco la regula.
La acción publiciana protege pues a quien tiene mejor derecho a poseer
(demandante) frente a quien posee con título inferior o sencillamente sin título
(demandado). Incluso siendo una acción ubicada entre la acción reivindicatoría y los
interdictos, puede resultar beneficiando al mismo propietario, al proveerle de un
canal procesal menos complejo1056.
566. EL DEBATE SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN PUBLI-

CIANA. TEORÍAS
Entre quienes la aceptan y los que la niegan, hay también varias teorías doc-
trinales que la estudian en nuestros días.
1056 Un autor expresa esta idea en los siguientes términos: "Creada la publiciana para las personas que en otro caso solo
dispondrían de los interdictos, su uso se extiende a los propietarios a pesar de hallarse defendidos por la acción
reivindicatoría. Y es que ejercitando la acción publiciana, el propietario no necesita probar más que la posesión de
buena fe y con justo título; por lo que, frente a quien no puede alegar un derecho preferente le es más cómodo el
empleo de la publiciana y no el de la reivindicatoría con su difícil prueba de la propiedad y sus trámites formalistas y
rigurosos. He aquí cómo una institución nacida para proteger a quienes todavía no eran propietarios, da una mayor
protección a la propiedad. TAQUIA. Ob. cit., p. 59-
691
I. Una primera tesis admite la acción publiciana como acción propia e

independiente de la reivindicatoría. Ella "permite al poseedor despojado,
no propietario, reaccionar frente al despojo, más allá de los límites del
interdicto de recobrar. Sería la acción que compete al poseedor civil de una
cosa contra el que la posee, con título o sin él, pero con menos derecho,
para que la cosa le sea restituida con sus frutos y accesorios" (MONTÉS). Esta
posición es la que más se acerca a la acepción que tenía en el Derecho
romano. Vale decir, como acción autónoma de la reivindicación en que, a
falta de título, el poseedor usucapiente puede recobrar el bien del que ha
sido despojado, por tener un mejor derecho que el despojante. Es la
postura que nosotros propugnamos.
En España defienden esta tesis SÁNCHEZ ROMÁN, DE DIEGO, VALVERDE, BURÓN,
MANRESA, PUIG BRUTAU, DÍEZ PICAZO, a nivel de la doctrina antigua y moderna.
La doctrina francesa tiene como inspirador de esta postura a POTHIER, quien
la fundamenta en la equidad. A pesar del silencio del Code, son numerosos
sus seguidores; así: TROPLONG, DURANTON, MERLIN DELVIN- COURT, DEMOLOMBE.
Hay que agregar a APPLETON 1057 , quien sostiene que era un principio
reconocido por la jurisprudencia y por la doctrina que el reivindicante no
estaba siempre obligado a probar el derecho de propiedad, de modo que la
acción publiciana tal y como existía antes del Code, había permanecido
"absolutamente semejante a la del Derecho justinianeo".
Italia tiene un buen sector de juristas que han reconocido a la acción
publiciana como acción autónoma. Entre ellos: GABBA, TARTUFARI, BOR- SAVI,
CARUSI, FERRINI, FILOMUSI-GUELFI, MESSINEO. Este último considera que debía
admitirse la acción publiciana como remedio para evitar la probatio diabólica.
En algunos países americanos también es admitida. En México, Oscar
MORINEAU, la entiende como acción que dura hasta el momento en que el
demandado haya adquirido por usucapión, pues en este momento ya no
procede la reivindicación en su contra. En Venezuela, ARCAYA sostiene que
tanto la legislación civil como procesal la reconocen1058.
1057 Cit. por MONTÉS, V. La Propiedad Privada en el Sistema del Derecho Civil Contemporáneo, pp. 291-293.
1058 MONTÉS, V Ob. cit., pp. 290 y 291.
Las acciones posesorias. La acción publiciana
II. Otra tesis admite la acción publiciana pero no autónomamente, sino

comprendida ("embebida", "refundida") en la reivindicatoría, que no
exigiría la prueba rigurosa del dominio, sino que bastaría probar el mejor
título del actor, que puede derivar de la mera posesión en cuanto crea una
presunción de título; en tal sentido ha sido admitida por la jurisprudencia
española1059.
Adhieren a esta corriente, en España, BOUREL y SOLER, CASTÁN, ESPÍN.
Entre los franceses, los clásicos AUBRY y RAU la aceptan refundida en la
reivindicación. Igualmente, COLÍN y CAPITANT.
En Italia destacan PACIFICI-MAZZONI; LOMONACO sostiene que el derecho
moderno ha fundido ambas acciones: reivindicatoría y publiciana; PES-
CATORE1060. También BRUGI, que la niega como acción independiente, aunque
ello no impediría que subsista de algún modo, dentro de la reivindicatoría.
III. La acción publiciana no es aceptada, pues carece de referencia en el derecho
positivo, e incluso de justificación, porque una cosa sería suavizar la prueba
de dominio del reivindicante, a fin de acreditar suficientemente la
presunción de que el actor sea dueño y otra cosa es admitir que pueda
reivindicar quien no es dueño, sobre la base de que tiene mejor derecho que
el actual poseedor. Esta posición, es claro, es defendida muchas veces por
jurisconsultos positivistas; en tanto la ley no la regule, no debe ser admitida.
Son contrarios a la existencia de esta acción, en España, PLANAS y CASALS,
TRAVIESAS, GARCÍA VALDECASAS, ALBALADEJO.
En Francia, LAURENT la combatió enérgicamente, basándose justamente en
que el Code no la regula.
Destacados tratadistas italianos la han rechazado, entre ellos: CHIRONI,
GIATURCO, RICCI, DE RUGGIERO, BONFANTE, BREZZO1061, apoyándose en que no se
puede hablar de acción independiente del derecho material; la acción es hoy
el derecho mismo en sus consecuencias prácticas (MONTES). Para BARASSI,
tampoco puede ser concebida ni como acción independiente ni como
"embebida" en la reivindicatoría, porque debe probarse el dominio.
1059 V MONTES cita la sentencia del Tribunal Supremo español de 6 de marzo de 1954, que "reconoció obiter dictum, que tanto
la acción reivindicatoría como la publiciana se hallan amparadas por el 2 o párrafo del artículo 348 del Código Civil español.
Pero el fundamento de la Sala de instancia para rechazar el pedimento de devolución de los terrenos y demás bienes
reclamados era, por una parte, la falta de presentación del título, que no sería indispensable en la acción publiciana, y
también la falta de idcentificación y determinación de los bienes". Ob. cit., p. 292.
1060 MONTES, Ibídem..
1061 Se sostiene lo siguiente: "Hay que rechazar la máxima de que la prueba de una adquisición a non domino atribuye la
preferencia sobre quien no aduce en su defensa más que la posesión actual. Y no se puede invocar los principios del
derecho natural, de la equidad, y del derecho romano que carecen de razón de ser, frente a las leyes codificadas
(BREZZO)".
693
El Derecho peruano caería en esta última corriente, pues no se admite H

legislativa ni jurisprudencialmente la acción publiciana. Para reivindi- ;¡j
car, se debe acreditar fehacientemente la titularidad de la propiedad; \¡
a falta de título, el poseedor usucapiente no goza de un mejor derecho ?( como la
acción publiciana.
567. LA ACCIÓN PUBLICIANA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA J|

!
í
Los códigos civiles clásicos, el Code francés (1804), el BGB alemán, el Códice
italiano (1942) guardan silencio, o sea, no legislan la institúción. Tampoco el ¡
código español. Únicamente las leyes más modernas la recogen. Una de esas í|
excepciones es la colombiana que sí la admite; la concede al poseedor usucapiente H
que es despojado del bien y, en esencia auténticamente publiciana, dice que no ;¡
vale contra el propietario, ni contra el que tenga igual o mayor derecho(1327). í¡
•
j
568. JUSTIFICACIÓN DE LA ACCIÓN PUBLICIANA EN EL DERECHO ií ACTUAL ¡
Se estima que esta acción —que en el Derecho romano protegía derecho dis- ¡ tinto del
de propiedad—, contribuiría a la solución de no pocos problemas que, de
hecho, se dan en la realidad. H
En esa línea, en España, MONTÉS (1328) considera que su admisión "resolvería j
la cuestión del enfrentamiento entre dos títulos posesorios, de los cuales uno se ¡
presenta con mayor fortaleza que el otro". De esta forma, prosperaría la demanda 1
cuyo reivindicante (no propietario todavía) presentara un título de mejor "cali- j
dad", un derecho mejor y más probable que el exhibido por el demandado. I
(1327) En efecto, el artículo 951 del Código colombiano establece: "se concede la misma acción (reivindicatoría) aunque no
se pruebe el dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por
prescripción.
"Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho". Quiere decir que protege al
usucapiente despojado frente a un poseedor con menor derecho. Se legisla, pues, la acción publiciana. VALENCIA, comentando
este artículo, pone de relieve que aun cuando se prescinde de la ficción de considerar que ya hubiera transcurrido el plazo de la
usucapió, se mantienen los demás requisitos. Enumera los siguientes:
1. Se otorga solo al poseedor regular, es decir, al poseedor que reúna estas dos condiciones: haber obtenido la
posesión de propietario mediante título de adquisición (que el Código colombiano denomina justo título) y
tener buena fe (arts. 764 y 765 del Código colombiano).
2. Se exige expresamente que el poseedor se halle en el caso de poder ganar el bien por usucapión.
3. La acción puede ejercitarse frente al poseedor que está amparado únicamente con la presunción del parágrafo 2o
del artículo 762 del Código colombiano. No se puede ejercer frente al verdadero dueño "ni contra el que posea
con igual o mejor derecho". Poseerán con mejor derecho, el usufructuario, el usuario, etc.
4. La acción no la puede ejercer el poseedor de mala fe, ni de buena fe a quien falta un título de adquisición, pues
estos son poseedores irregulares que pueden ganar la propiedad por usucapión extraordinaria de veinte años
(en la legislación colombiana). Vide. VALENCIA ZEA. Ob. cit, pp. 275 y 276.
(1328) MONTES. Ob. cit, p. 295.
tytthhh 694
MONTÉS aboga por una solución flexible que comprenda la acción publiciana, ya
como acción autónoma, ya "embebida" en la reivindicatoria.
Entre los italianos, Francesco MESSINEO considera que debería admitirse la
acción publiciana Las
como remedio
acciones paraLaevitar
posesorias. la probatio diabólica. No obstante, la
acción publiciana
mayoría de autores de esa nacionalidad se pronuncia en contra. Para Lodovico
BARASSI, verbigracia, no puede ser concebida1062.
569. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN PUBLICIANA

La acción publiciana es indiscutiblemente una acción real, en cuanto que
corresponde a quien tiene un poder jurídico directo sobre el bien, es oponible a
terceros (erga omnes), otorga preferencia respecto a otro.
Si se cree que los interdictos protegen la posesión como hecho (lo cual es solo la
mitad de la verdad) y la acción posesoria el derecho, se cae en un grueso error. Aun la
posesión entendida como hecho (mejor: posesión actual) denota un trasfondo que
la respalda como derecho; si no fuera así, entonces el juez no ampararía la demanda,
pues no basta un hecho cualquiera. Lo mismo acontece con la acción publiciana, no
es un derecho cualquiera; se trata de alguien que ha sido despojado ilícitamente del
bien. Precisamente la prueba versa sobre los actos de despojo y la sentencia ordena
que entre nuevamente en el goce del bien, que al demandante le sea restituida la
posesión. Luego, es una acción real, aplicable a los bienes inmuebles. En los bienes
muebles se aplica la regla del artículo 948 del Código Civil.
Esta acción se concede al poseedor con título y buena fe (usucapiente). Y,
descartado el principio de anualidad interdictal, se aplica después del año, trami-
tándose como proceso de conocimiento (art. 601 del CPC)1063.
Deben rechazarse aquellas argumentaciones que le niegan carácter posesorio y,
por ende, real1064.
1062 Cit. por MONTÉS. Ob. cit, pp. 291-293.

1063 En términos parecidos, otro autor: "La acción publiciana es acción posesoria y no interdicto... con ella se persigue la
restitución de un bien inmueble desposeído por más de un año y que el despojado no ha hecho valer su derecho en
el interdicto de recobrar". Ob. cit., pp. 87 y 88.
1064 VALENCIA ZEA, fiel intérprete de la teoría clásica, hace un estudio del artículo 831 del Código Civil peruano
derogado (precedente del art. 921 vigente), y concluye que de ahí se deduce que las auténticas acciones posesorias
son los interdictos, "pues solo estos se fundamentan en el hecho concreto de la posesión. En cambio, cualquier acción
que tenga por finalidad establecer quién tiene derecho a poseer, no es propiamente posesoria, ya que se funda en un
695
determinado 'poder jurídico' y no simplemente en el 'poder de hecho'. Así si alguien vende, es natural que existe una
acción que determina que el comprador tiene derecho a poseer, pues la venta es título suficiente para adquirir una
posesión de propiedad; pero el ejercicio de tal acción, se funda en el contrato y no en el hecho de la posesión". Ob.
cit, pp. 313 y 314. No es ese, justamente, el caso de la acción publiciana, donde hay despojo y su propósito es
recuperar el bien (inmueble).
570. ACCIÓN REIVINDICATORIA, ACCIÓN PUBLICIANA E INTERDIC-
TOS. DIFERENCIAS
I. El interdicto tutela la posesión actual y material, como "hecho" (fun-
damentalmente, Tratado
si bien no exclusivamente),
de Derechos Reales no interesando que la
posesión no llegue al año. Por eso es protegido el que posee a nombre
distinto de dueño ("tenedor", en la terminología subjetivista superada).
La acción publiciana es una acción posesoria (la acción posesoria por
excelencia), real también, que defiende a quien ha sido despojado del bien y
cuya desposesión supera el año (art. 601 del'CPC); su objeto es pues la
restitución del bien.
La acción reivindicatoría es la acción del propietario no poseedor contra el
poseedor no propietario. Su propósito es la devolución del bien con sus
respectivos frutos y accesorios (si es de mala fe).
II. El interdicto se tramita como proceso sumarísimo; en consecuencia,
implica un fallo de carácter provisional (referido a la posesión actual, mas
no al derecho posesorio); la acción publiciana, en cambio, sustán- ciase
como proceso de conocimiento, es decir, pleno, y concluye con una
sentencia que es cosa juzgada en materia de posesión. Pero no es pro-
piamente petitoria, como la rei vindicatio, que se refiere al derecho de
propiedad.
III. El interdicto prescribe al año de ejecutarse los hechos antiposesorios; la
acción publiciana, no (art. 601 del CPC, in fine), porque ni el Código Civil
(art. 921) ni el Código procesal (art. citado) le señalan plazo extin- tivo; en
eso esta última se parece a la acción reivindicatoría que es imprescriptible
(art. 927 del CC).
IV La acción reivindicatoría defiende la posesión del propietario; la acción
publiciana, la posesión solo de quien tiene mejor derecho a poseer (ius
possidendi), no necesariamente el dueño (poseedor ad usucapionem, con justo
título y buena fe); el interdicto tutela la posesión actual, fáctica y material
(en principio), o sea como ius possessionis.
571. NECESIDAD DE LEGISLAR LA ACCIÓN PUBLICIANA EN EL PERÚ

I. El Código Civil solo se limita a reconocer las acciones posesorias y los
interdictos. Sin embargo no legisla sobre aquellas. Falta pues desarrollo
legislativo. Ha debido seguir al código colombiano, que al menos la define.
El Código Procesal Civil ha cubierto solo mínimamente un vacío del
anterior; dispone que fuera del plazo de un año para plantear el interdicto,
"el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de
conocimiento" (art. 601, in fine). Aquí creemos que está el germen de la
acción publiciana; esto se refuerza si, como se recuerda, el interdicto de
adquirir la posesión no se puede interponer cuando la posesión del
demandado supera el año. En la actio publiciana, es al revés. De todos
modos, pensamos que su tratamiento es ínfimo, máxime si no la llama con
ese nombre.
II. La acción publiciana permite al poseedor usucapiente que ha sido despojado
injustamente del bien, recuperarlo y nuevamente entrar en el goce de él;
ello, claro está, si el demandado no es el dueño con título perfecto ni
poseedor con igual o mayor derecho que él.
Para nosotros, exigir su inclusión en la normativa sustantiva y procesal no
es cuestión teórica; al contrario, son innumerables los casos en nuestro país
donde se cometen injusticias por no existir esta acción. Veamos tan solo
algunos de ellos, en vía de ejemplo.
1. El poseedor usucapiente que instaura la correspondiente acción para
que se le declare propietario. Se trata de un poseedor que cumple con
las exigencias del artículo 950 del Código Civil. Pero sucede que,
frecuentemente, seudopropietarios
Las acciones posesorias. (o, ex propietarios) inician un
La acción publiciana
proceso de desalojo y terminan por despojarlo del bien (lo cual la ley
no impide). Como se encuentra tramitando la usucapión, y al estar
impedido de reivindicar por carecer todavía de título firme, no podrá
recuperar el bien por esas vías. Creemos que procede incoar una
acción posesoria basada en el artículo 601, in fine, del código adjetivo.
2. Otro caso común es el de la posesión conferida por la adjudicación.
Generalmente es entregado un inmueble o un lote de terreno a dos o
más personas por parte del Estado (Municipios, sobre todo). Pues
bien, sucede con frecuencia que el primer adjudicatario es despojado
por un tercero que alega la propiedad. Como no tiene título, no puede
reivindicar; si el plazo del despojo excede de un año, ya no podrá
plantear el correspondiente interdicto de despojo. La única salida
procesal es aquí también la acción publiciana basada en el numeral
601, in fine, del Código Procesal Civil1065.
En conclusión, la acción publiciana debe ser mejor tratada, hay que
desarrollarla legislativamente como acción posesoria autónoma. Resolvería
muchos conflictos que no es posible lograr por medio de la rei vindicatio ni
por los interdictos.
698
1065 La ejecutoria de 13 de agosto de 1981 (Exp. N° 2428-80-Lima) ha establecido: "El mejor derecho a la posesión de un inmueble
ubicado en un Pueblo Joven, debe ser declarado por las autoridades administrativas respectivas, cuyas resoluciones finales
son materia de contradicción judicial". El Peruano, 31 de agosto de 1981.
CAPÍTULO VIII
DEFENSA PENAL DE LA POSESIÓN
572. CUESTIÓN PRELIMINAR

Hemos de recordar, de momento, lo afirmado hasta aquí. La posesión de los
bienes se puede defender: 1) por el empleo de la fuerza o autotutela (defensa
extrajudicial de la posesión), pero también 2) por medio de las acciones posesorias y
los interdictos.
Hay otro medio de tutela: la denuncia por la comisión de un delito (tutela penal
de la posesión). De este último tema tratamos en este capítulo.
En el derecho civil la defensa de la posesión es esencialmente objetiva, basta
comprobar el hecho desposesorio para que sea pertinente interponer un interdicto.
El derecho penal, donde cobra importancia lo subjetivo, es más específico y
restrictivo, debe existir animus, vale decir, dolo. Inclusive la intención es fundamental
para condenar o absolver al procesado.
Cuando una persona agraviada denuncia la comisión de un delito, ella des-
embocará no solo en la imposición de una sanción al condenado, sino también la
reparación civil, que comprende la restitución del bien o1066, si no es posible, el pago
de su valor (art. 93, Io del CP). Asimismo, la indemnización por los daños y perjuicios
(art. 93, 2o del CP). Que no son sino objetivos similares a los de los interdictos. O sea
que, en el fondo, también la acción penal persigue la restitución (devolución) del
bien.
Bajo el rubro "Delitos contra el patrimonio", el Código Penal tipifica varios
delitos que corresponden también, como en el derecho civil, a bienes muebles o
inmuebles. De todos ellos, la usurpación, que tutela la posesión inmobiliaria, es el
delito más trascendente. Igualmente, hay despojo en algunos bienes muebles (hurto,
robo, apropiación ilícita, receptación, extorsión, etc.). Nos vamos a referir muy
brevemente a ellos.
699 ffflllj
1066 Obsérvese que se emplea el término bien y no el de cosa que describía el artículo 66, Io del Código Penal derogado. Es que
la fijación de la acepción del vocablo "bien" corresponde al Derecho Civil, donde es admitido que comprende así los
bienes materiales como los inmateriales.
573. DELITOS QUE AFECTAN LA POSESIÓN DE MUEBLES
Consideramos los siguientes: el hurto, el robo, las apropiaciones ilícitas, la
receptación, la extorsión, el chantaje.
TratadoA
decontinuación
Derechos Realessu estudio.
574. EL HURTO
Es el apoderamiento ilegítimo de un bien mueble, total o parcialmente ajeno,
para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra (art. 185 del CP).
El delito se consuma con la sustracción del bien y el consiguiente ingreso al
patrimonio del despojador. Hay pues un apoderamiento con ánimo de dominio, pues
al sustraerlo del dominus, ingresa, como se ha dicho, al patrimonio del hurtador. La
sustracción —y en esto se diferencia del robo- se realiza con destreza, con habilidad,
no con violencia.
Se trata de un delito que afecta el derecho de propiedad y, de paso, el derecho de
posesión del dueño. Aunque no es el único agraviado, también puede serlo el tercero
depositario o el acreedor, que pierde involuntariamente el bien entregado en garantía
mobiliaria (art. 1.070 del CC). En suma, el poseedor.
El Código Penal de 1991 ha incluido acertadamente la noción bien mueble, con
lo cual no solo los objetos corporales se encuentran comprendidos, sino también los
inmateriales, como son las energías (p.e., la energía eléctrica), el gas, etc.
El artículo 186 tipifica una modalidad de hurto agravado, y el 187, el hurto
atenuado o furtum usus (hurto de uso).
En todos estos delitos, el bien jurídico tutelado es la posesión mobiliaria.
575. EL ROBO
Es el aprovechamiento ilegítimo de un bien mueble, total o parcialmente ajeno,
con ánimo de aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, pero -a
diferencia del hurto— requiere el empleo de violencia contra la persona agraviada o
la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física (art. 188 del CP).
En el hurto se utiliza la habilidad, la destreza; en el robo, la violencia, la
amenaza. Tal es su diferencia cardinal.
De modo pues que robo es el despojo violento de un bien mueble; en el ámbito
civil esto da lugar al interdicto de recobrar; en el penal, a la denuncia por la comisión
de este delito.
El numeral 189 del Código Penal configura también el delito, pero en la
modalidad de robo agravado (realizado durante la noche o en lugar desolado, a mano
armada, con el concurso de dos o más personas, en agravio de menores edad, etc.).
El bien jurídico tutelado es la posesión mobiliaria.
Lo que caracteriza a este delito es el empleo de la fuerza en los bienes o la
violencia física en las personas (Eusebio GÓMEZ).
576. LAS APROPIACIONES ILÍCITAS

I. Es el apoderamiento indebido de un bien mueble, una suma de dinero o un
valor que ha recibido una persona en depósito, comisión, administración u
otro título semejante y que lo obligue a devolverlo, entregarlo o hacer un
uso determinado (art. 190 del CP). Verbigracia, quien recibe a préstamo un
televisor y, luego de un tiempo prudencial, pese a los pedidos del
prestamista, se resiste a devolverlo a su legítimo dueño, y previo
requerimiento para su restitución, incurre en delito, este se consuma.
Sucede pues un cambio en el título posesorio; el depositario, el comisio-
nista o el administrador, pretenden erigirse en dueños, obviamente de
manera ilícita. De poseer a título distinto de dueño, pretenden pasar a
700 poseer a título de dueño.
Constituye agravante si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea,
síndico, representante legal (art. 190 del CP).
II. El artículo 191 del mismo corpus configura el delito de sustracción de bien
propio. Defensa penal de la posesión
III. Como una modalidad de esta figura, se muestra la apropiación de un bien
perdido o de un tesoro.
1. Es la apropiación o apoderamiento de un bien mueble perdido o de un
tesoro, o de la parte del tesoro correspondiente al dueño del terreno,
sin observar las normas del Código Civil, esto es, entregar el bien a la
autoridad municipal (art. 192, Io del CP).
Recuérdese que quien halla un bien mueble perdido o extraviado, o
quien descubre un tesoro en el terreno del dueño de este último, no
adquiere la propiedad ni la posesión, debe devolverlos a la
municipalidad de la jurisdicción (art. 932 del CC), la misma que seguirá
todo un procedimiento que puede concluir con el remate, si nadie se
apersona, y la entrega de la parte alícuota al hallador o descubridor.
2. También se configura por el apoderamiento de un bien mueble ajeno a
cuya tenencia entra una persona a consecuencia de un error, caso
fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad (art.
192, 2o del CP).
3. Venta o apropiación de prenda (ahora, garantía mobiliaria).
Cuando el acreedor garantizado vende, se apropia o dispone de
cualquier forma del bien mueble que recibió en garantía mobiliaria, sin
observar las formalidades legales, comete este delito (art. 193 del CP).
La Ley de la Garantía Mobiliaria ha abolido todo lo relativo a la prenda,
sin embargo, si se constituye garantía mobiliaria con entrega física
sobre un bien mueble determinado, entonces esta figura sería similar a
la anterior prenda.
Evidentemente el acreedor (garantizado) que recibió la posesión del
bien mueble, solo en garantía real, no puede disponer de él. Es otro de
los extremos que confirma nuestra tesis de que el poseedor no tiene ius
abutendi o derecho de disposición, privativo del dueño.
Nuevamente hay que reiterar que el bien jurídico tutelado en cualquiera
de las modalidades de apropiación ilícita, es la posesión mobiliaria.
577. OTROS DELITOS QUE TUTELAN LA POSESIÓN MUEBLE

En realidad son varios los delitos que protegen la posesión de los muebles, cuyo
estudio compete al derecho penal.
Para concluir, solo citaremos el nomen iuris de algunos de ellos.
578. RECEPTACIÓN
La regula el numeral 194 del Código Penal. Nombre más idóneo que el de
"encubrimiento" utilizado por el Código de 1924, y que se configura por quien recibe
onerosa o gratuitamente un bien mueble en donación o en garantía mobiliaria (antes,
prenda), o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien del que sabe que es de
procedencia delictuosa o que presume que provienen de un delito (art. 194 del CP
modificado por la Ley N° 30.076, publicada el 19 de agosto de 2013).
El artículo 195 constituye circunstancia agravante (receptación agravada),
cuando se trata de vehículos automotores, sus autopartes o accesorios, o si recae
sobre bienes que integran la infraestructura o instalaciones de transporte701de uso
público, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o
telecomunicaciones (art. 195 del CP modificado por el Decreto Legislativo N° 1215,
publicado el 24 de setiembre de 2015).
579. EXTORSIÓN
Artículo 200 del Código Penal. Aquí el delincuente o ladrón no toma para sí el
bien —como en el robo o Tratado hurto-desino que,Reales
Derechos mediante violencia, amenaza o
manteniendo en rehén a alguien, pretende obtener una "ventaja económica inde-
bida". Esta violencia o amenaza se usa también para tomar locales, obstaculizar vías
de comunicación, etc. La norma ha sufrido varias agravantes (art. 200 del CP
modificado por el Decreto Legislativo N° 1237, publicado el 26 de setiembre de
2015).
Hay pues fuerza o coacción moral sobre el agraviado (persona natural o per-
sona jurídica) para consumar el delito.
580. CHANTAJE
El delito se configura cuando se compra el silencio de una persona con la
amenaza de publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación la
perjudique personalmente o a un tercero vinculado a ella. Lo legisla el Código Penal
en el artículo 201.
Se puede decir que la diferencia entre la extorsión y el chantaje estriba en que en
la primera se busca un objeto lucrativo, que afecta al patrimonio económico de una
persona ("ventaja económica indebida"), en cambio en el chantaje se afecta el honor
de una persona. Este último representa una modalidad bastante repudiable, propia de
delincuentes avezados.
581. DELITOS QUE AFECTAN LA POSESIÓN DE BIENES INMUEBLES

Sin duda el término "delitos contra el patrimonio" es más amplio que pro-
piedad; ergo, comprende a la posesión.
En este caso, nos referimos a la posesión inmobiliaria.
582. LA USURPACIÓN
Consiste, en pocas palabras, en el apoderamiento o despojo parcial o total de un
bien inmueble, destruyendo o alterando sus linderos, pero también consiste en usar la
violencia o el engaño para despojar a otro de la posesión del inmueble, o para turbar
la posesión del inmueble, etc. (art. 202 del CP modificado por la Ley N° 30.076). El
término "bien" habría que entenderlo aquí en su sentido de objeto corporal.
Admite varias modalidades o clases:
I. Despojo total o parcial de la posesión o tenencia de un bien inmueble o del ejercicio
de un derecho real (art. 202, 2o del CP).
No necesaria y exclusivamente se requiere violencia (despojo violento)
para la comisión, el derecho penal incluye los mismos supuestos del
derecho civil; el delito se configura por el desapoderamiento o desposesión
utilizando amenaza, engaño o abuso de confianza, pero que logra el
propósito de introducirse en el inmueble, y además, claro está, con el
despojo violento del inmueble.
Hay otros casos en que se trata no de la simple posesión, sino del ejercicio
de un derecho real sobre un inmueble cualquiera; verbigracia: servidumbre,
usufructo, uso, habitación, superficie, anticresis, etcétera.
En este supuesto se protegerá el derecho real respectivo. Aunque, claro es,
al titular de ese derecho real, se le priva de la posesión, esto es, del goce del
inmueble.
II. Apoderamiento del inmueble por destrucción o alteración de sus
linderos (art. 202, Io del CP).
Aquí hay un desapoderamiento o apropiación total o parcial de un
702 inmueble, por la vía de la destrucción o alteración de sus linderos, con el
evidente propósito de crear confusión en las lindes. Naturalmente se
persigue la invasión del predio colindante, aunque basta destruir o alterar
los hitos y linderos para que se configure el delito.
III. Turbación de la posesión de un inmueble (art. 202, 3o del CP).
Hay turbaciónDefensa
o molestia
penal cuando, con el empleo de la violencia o amenaza
de la posesión
—fuerza física o psíquica— se afecta la normal posesión del inmueble.
Producida la hipótesis no hay despojo, o sea, desposesión total o parcial,
sino simple perturbación.
Se diferenciaría de la civil en que se configura por la simple amenaza, o sea
mediante dolo; en cambio en la civil, que origina el interdicto de retener, es
forzoso probar los hechos o actos materiales. Si esto no ocurre, será
improcedente la acción interdictal (art. 606 del CPC).
IV Ingreso oculto a un inmueble, en ausencia del poseedor (art. 202, 4o del CP,
modificado por la Ley N° 30.076).
583. USURPACIÓN DE AGUAS

Consiste en la desviación del curso de las aguas públicas o privadas (de un río,
arroyo, canal, fuente, etc.), impidiendo que corran por su cauce o utilizándolas en una
cantidad mayor de la debida (art. 203 del CP).
Los ríos, lagos, manantiales, arroyos son bienes inmuebles (art. 885 del CC), de
manera que cualquier desvío de su curso o impedimento de que corran por su cauce,
acarrea la comisión del delito.
Son circunstancias agravantes las contenidas en el artículo 204 del Código
punitivo.
703
III
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II. CÓDIGOS CIVILES CITADOS

• CÓDIGO CIVIL FRANCÉS de 1804 (data de 1803, entró a regir en
1804).
• CÓDIGO CIVIL CHILENO de 1855.
• CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO de 1857.
• CÓDIGO CIVIL ARGENTINO de 1869 (entró en vigencia el 1 de enero
de 1871, derogado en 2015).
• CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO de 187 3.
é CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL (aprobado en 1888, vigente desde 1889).
• CÓDIGO CIVIL ALEMÁN de 1900.
• CÓDIGO CIVIL SUIZO de 1907.
• CÓDIGO CIVIL BRASILERO de 1916.
• CÓDIGO CIVIL PANAMEÑO de 1916.
• CÓDIGO CIVIL ITALIANO de 1942.
• CÓDIGO CIVIL VENEZOLANO de 1942.
• CÓDIGO CIVIL PORTUGUÉS de 1967.
• CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO de 1975.
• CÓDIGO CIVIL PERUANO de 1852.
Bibliografía
• CÓDIGO CIVIL PERUANO de 1936.

• CÓDIGO CIVIL PERUANO de 1984 (en vigor).
I
ANEXO
S
Anexo 1
CAS. N° 2012-2010-LAMBAYEQUE. Lima, veintitrés de mayo de 2011. LA
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA; vista la causa número dos mil doce guión dos mil diez en
Audiencia Pública en el día de la fecha y producida la votación conforme a ley,
expide la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casación obrante a fojas seiscientos cuarenta y cuatro a seiscientos cincuenta y tres
interpuesto por Pedro Miguel Falla Lamadrid, abogado de la asociación servicios
agropecuarios para la investigación y promoción económica (en adelante SAIPE)
contra la sentencia de vista obrante de fojas seiscientos cinco a seiscientos siete
dictada por la sala descentralizadas mixta de Jaén el doce de abril del año dos mil diez
que confirma la apelada que declara infundada la demanda de sustitución de bienes
fungibles. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: esta sala suprema mediante
resolución de fecha doce de agosto del año dos mil diez que corre a fojas cuarenta y
siete del respectivo cuaderno ha declarado procedente el recurso de casación por la
causal de infracción normativa material de los artículos 1517 y 1321 del Código Civil
alegando al respecto la recurrente lo siguiente: a) Se infringe el artículo 1517 del
Código Civil ya que el supuesto que establece dicha norma no corresponde al
presente caso, siendo más bien aplicable el artículo 1508 del Código Civil tal como se
invocó en la demanda dado que en autos se encuentra acreditado el vicio oculto en
los productos vendidos por la parte demandada resultando obligada al saneamiento
o a la entrega de otro bien de igual naturaleza; b) Se infringe el artículo 1321 del
Código Civil debido a que las mallas adquiridas no tuvieron la utilidad esperada pues
se oxidaron al poco tiempo de. utilizarlas afectando así seriamente a las comunidades
rurales, lo que da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, correspondientes.
CONSIDERANDO: Primero.- que, según lo establecido por el artículo número 384
del Código Procesal Civil "el recurso de casación tiene por fines esenciales la ade-
cuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto así como la uniformidad de la
jurisprudencia nacional por la corte suprema de justicia", por tanto este tribunal
supremo sin constituir una tercera instancia adicional en el proceso debe emitir
pronunciamiento acerca de los fundamentos del recurso por las causales declaradas
procedentes. Segundo.- que, en relación a los fundamentos del recurso de casación
debe precisarse que la presente litis ha sido promovida por SAIPE a fin que la
721
demandada Sandic Eximport sustituya las mallas hexagonales de 3/4 y 1 V2, marca Yu
Long por un valor total de noventa y tres mil cuatrocientos setenta y dos nuevos
soles con ochenta céntimos (S/ 93,472.80) por otras mallas de las mismas
características y cantidad; alternativamente que compense el daño ocasionado
mediante la entrega a la actora de: a) tres mil (3000) planchas de calaminas
galvanizadas de 0.22 mm x 1.83 m. y x 0.90 (SIDERPERU): b) trescientos (300) kilos
de clavos de calamina de 2 V2 x 9: c) trescientos veinte (320) rollos de malla
hexagonal o gallinero de VA x % de abertura, con alambre de numero 20, de 0.90m.
de ancho por 40m. de largo que no se oxiden y que sean resistentes en zonas con alto
índice de humedad y accesoriamente que los demandados paguen una
indemnización que incluya el lucro cesante y el daño emergente producido por el
cumplimiento defectuoso de su prestación más intereses legales, costas y costos
debido que la mercancía, esto es, las mallas hexagonales adquiridas resultaron de
pésima calidad oxidándose al poco tiempo de ser utilizadas, hecho que fue
constatado por el representante de la Empresa demandada Santiago Saldaña Pérez
quien suscribió el acta el treinta de abril del año dos mil cuatro, dejándose constancia
de dichos hechos y obligándose a dar una pronta solución al problema suscitado
pero no atendiéndose sus reclamos por lo que de conformidad a lo previsto por el
artículo 1508 del Código Civil existe obligación del vendedor de sustituir la
mercadería viciada. Tercero.- que, admitida la demanda sustanciada de la litis con
arreglo a ley el juez del segundo juzgado especializado en lo civil de Jaén por
resolución de fecha catorce de octubre del año dos mil nueve ha declarado
infundada la demanda promovida por la actora consignando que no existe discusión
sobre la oxidación que presentaron las mallas ya que el propio Santiago Saldaña
Pérez verificó que efectivamente las mallas se encontraban en un estado grave de
oxidación refiriendo que iba a reclamar a los fabricantes pues las había comprado
desde la China, no obstante que en el dictamen pericial de fojas trescientos cuarenta
y tres del expediente principal emitido el veintiséis de julio del año dos mil siete luego
de haber trascurrido más de tres años no se acredita el tiempo que debieron durar las
mallas sin oxidarse; habiéndose acreditado además que Sandic Eximport remitió los
productos de acuerdo a lo requerido por la actora sin que haya documento alguno en
el que conste Sandic Eximport haya garantizado un determinado plazo de duración
de los productos por lo que no puede determinarse si la oxidación rápida constituye
un vicio de las mallas hexagonales. Cuarto.- que, apelada que fue la sentencia, la Sala
Mixta descentralizada de Jaén por resolución de doce de abril del año dos mil diez ha
confirmado la apelada con argumentos similares precisando esta vez que no está
debidamente acreditado que las mallas hexagonales hayan adolecido de vicios
ocultos ya que después de transcurridos aproximadamente dos meses de entrega la
mercancía la demandada recién hizo saber sobre dicha
situación no existiendo además ningún medio probatorio que acredite fehaciente-
mente que el producto vendido y colocado en obra sea el mismo advirtiéndose a si
no le vista que las mallas hexagonales que fueron entregadas a la actora si son
galvanizadas, siendo que en el acta de fecha treinta de abril del año dos mil cuatro se
722
Anexos
consigna que la demandada no tiene responsabilidad sobre el producto defectuoso y

que es la empresa fabricante la que debe responsabilizarse por el deterioro. Quinto.-
que, respecto a la naturaleza de bienes fungibles y no fungibles es del caso citar al
profesor Alessandri Rodríguez quien sostiene que son fungibles los bienes de igual
poder liberatorio, por tanto tienen dicha naturaleza los bienes que perteneciendo a
un determinado género no tienen una individualidad propia y distinta de suerte que
un mismo bien puede ser substituido por otro de la misma especie, calidad y
cantidad, siendo bienes fungibles por excelencia el dinero, el ganado, los metales y
las mercancías en general, en tanto que son no fungibles los que tiene una
individualidad propia que son inadecuados para ser sustituidos por otros, en tal
sentido el artículo 1508 del Código Civil prevé que quien adquiere un bien fungible
viciado puede exigir, en sustitución del saneamiento, la entrega de otro de igual
naturaleza y calidad. Sexto.- que, en el presente caso la entidad demandante denuncia
haber adquirido la mercancía consistente en mallas hexagonales de 3/í y 1 Vi, de
marca Yu Long las mismas que de acuerdo a las órdenes de compra y a lo pactado
con los representantes de la vendedora debían reunir las características y
especificaciones técnicas consignadas en dichos documentos, pero que las
adquiridas estaban viciadas al no reunir las características requeridas, puesto que al
poco tiempo de su uso presentaron graves problemas de oxidación situación que
incluso fue constatada por el representante de la empresa vendedora en el mes de
abril del año dos mil cuatro, no analizando el juez de la causa de la mercancía
entregada a los compradores cumplía las especificaciones técnicas requeridas o si
presentaba vicios de alguna naturaleza, dilucidación que resulta de importancia
capital en el presente proceso pues solo a partir de dicho conocimiento se podrá
establecer si la mercancía entregada por la empresa vendedora debe ser sustituida
por otra de la misma especie y calidad, habiendo el referido juez orientado la
actividad probatoria a determinar si la vendedora ha garantizado un determinado
período de duración de la mercancía adquirida lo que desde luego excede los límites
de la pretensión contenida en la demanda. Séptimo.- que, asimismo la sentencia de
vista no ha advertido ni menos ha corregido la falta de correspondencia lógica entre
el petitorio contenido en la demanda, la fijación de puntos controvertidos y lo
resuelto por el A quo en la sentencia de primera instancia, por lo que este Tribunal
Supremo considera que no obstante haberse concedido en el presente caso el
recurso de casación solo por causal de infracción normativa material al resultar
manifiestos que se ha incurrido en grave afectación del principio de congruencia
procesal contemplado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Civil, vicio de carácter procesal que en presente caso afecta la validez misma del
proceso y de lo resuelto por la instancias de mérito es posible que excepcionalmente
se declare la nulidad de todo lo actuado hasta la sentencia de primera instancia
inclusive y en
723 smu
consecuencia se ordene el reenvío excepcional a fin de que el juez del segundo
juzgado especializado en lo civil de Jaén expida nueva resolución cuidando que lo
resuelto guarde correspondencia lógica con el petitorio y la fijación de puntos
controvertidos sin perder de vista que de conformidad a lo establecido por el artículo
194 el Código Procesal Civil tiene facultad de disponer la actuación de medios
probatorios de oficio cuando los ofrecidos por las partes sean insuficientes para
causar convicción a cerca de los hechos materia de litis, correspondiendo a esta Sala
Suprema al advertir la evidente afectación del debido proceso, disponer las medidas
más adecuadas a fin de hacer efectiva la adecuada aplicación del derecho objetivo en
el caso concreto. Octavo.- que, sobre esto último no está demás destacar que esta
sala suprema ha sostenido en reiteradas ocasiones que el deber de motivación
Anexo 8
adecuada de las resoluciones judiciales contemplado por el artículo 139 inciso 5 de la
constitución política del estado garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a
la que pertenezcan, debe expresar el proceso mental que lo ha llevado a decidir una
controversia asegurando que el ejercicio de administrar justicia se haga con sujeción
a la constitución política del estado y a la ley; en tal sentido, habrá motivación
adecuada de la resoluciones judiciales siempre que la resolución contenga
fundamentos jurídicos y fácticos que sustentan la decisión, que la motivación
responda efectivamente a la ley y a lo que fluye de los artículos, debiendo existir una
correspondencia lógica entre lo pedido y lo resuelto de tal modo que la resolución
por sí misma constituya suficiente justificación lo que se decide u ordena; en sentido
contrario si la resolución infringe alguno de estos aspectos esenciales de la
motivación se incurre en causal de nulidad contemplada en el artículo 122 inciso 3 y
4 del Código Procesal Civil modificado por el artículo 1 de la ley numero 27524;
razones por las que; declararon: FUNDADO el recurso de casación obrante a fojas
seiscientos cuarenta y cuatro a seiscientos cincuenta y tres interpuesto por Pedro
Miguel Falla Lamadrid, abogado de la asociación servicios agropecuarios para la
investigación y promoción económica, por la causal de infracción normativa
procesal, consecuentemente CASARON la sentencia impugnada, en consecuencia
declararon NULA la sentencia que obra a fojas seiscientos cinco a seiscientos siete
de fecha doce de abril del año dos mil diez; INSUBSISTENTE a la apelada de fecha
catorce de octubre del año dos mil nueve obrante a fojas quinientos sesenta y ocho,
que declara infundada la demanda en toda sus extremos; DISPUSIERON que el
juez del segundo juzgado civil de Jaén expida nueva resolución con arreglo a ley,
luego de disponer la actuación de los medios probatorios que sean necesarios para
causar convicción acerca de los hechos materiales de la demanda: ORDENARON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsa-
bilidad; en los seguidos por Pedro Miguel Falla Lamadrid, abogado de la asociación
servicios agropecuarios para investigación y promoción económica contra Sandic
Eximport y otros, sobre sustitución de bienes fungibles; y los devolvieron, ponente
señora Valcárcel Saldaña, jueza suprema.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA
RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA
MOLINA.
CAS. N° 4098-2007. Desalojo por Ocupación Precaria. Lima, primero de
setiembre del año dos mil ocho.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número
cuatro mil noventa y ocho- dos mil siete, en Audiencia Pública de la fecha, y
producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por cooperativa de
transportes Virgen del Carmen de Huaraccana Limitada numero ciento cinco,
mediante escrito de fojas cuatrocientos treinta y ocho de la Corte Superior de Justicia
725
de Lima, obrante a fojas cuatrocientos treinta y ocho-A, su fecha veintisiete de
Setiembre del año dos mil seis, que confirma la sentencia apelada de fojas doscientos
setenta y ocho, que declara fundada la demanda interpuesta por Andrea Antonino
María Casagrande, y ordena que el demandado Diego Humberto Garcés Vergara y la
litisconsorte necesaria Cooperativa de Transportes Virgen del Carmen de Huaccana
Limitada numero ciento cinco desocupen y restituyan al demandante el inmueble
sub litis, con costos y costas;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue decla-
rado procedente por resolución del veinte de noviembre del año dos mil siete, por la
causal prevista en el inciso tercero del articulo trescientos ochenta y seis del Código
Procesal Civil, en virtud del cual la empresa recurrente denuncia la contravención de
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues por su parte, en el
curso del proceso, ha demostrado ser titular de la posesión en virtud a la trasferencia
que hizo a su favor Víctor Cucho Ancco, de tal manera que si la empresa
demandante pretende despojarla de dicho bien, primero deberá demandar la nulidad
de ese documento para luego solicitar su restitución o discutir en el proceso
respectivo a quién asiste el mejor derecho; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, al
absolver el traslado de la demanda de desalojo promovida por Andrea Antonino
María Casagrande, y atendiendo a los actuados obrantes a fojas setenta y ocho,
ochenta y uno, noventa y cinco y noventa y siete), la Cooperativa de Transportes
Virgen del Carmen de Huaccana Limitada Número ciento cinco señaló que
anteriormente fue objeto —por la misma empresa actora— de una demanda de
desalojo por falta de pago, por presuntamente no haber abonado los
arrendamientos, cuando aquellos jamás se pactaron, pese a lo cual la demandante
obtuvo sentencias favorables que actualmente vienen siendo materia de revisión en
el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta que se tramita ante el Décimo
Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, Expediente dos mil tres-
veinticinco mil setecientos treinta y ocho. Además mediante escrito de fojas
doscientos trece, la citada Cooperativa de Transportes ofreció como nuevos medios
probatorios, entre otros, la Escritura Pública de Transferencia de Posesión otorgada
por Víctor Cucho Ancco ante el Juez de Paz de Primera Nominación de Chilca el
diez de febrero del año mil novecientos noventa y dos, documento con el cual
acreditara que detenta el inmueble sub litis con justo titulo, además mediante
resolución de fojas doscientos dieciséis el Juez dispuso incorporarlo de oficio al
proceso, con conocimiento a la parte demandante por el plazo de tres días, lo que en
efecto se verificó según el cargo de notificación que obra a fojas doscientos
diecisiete, sin que la empresa actora cumpliera con efectuar algún cuestionamiento;
Segundo.- Que, el A quo procedió a emitir sentencia declarando fundada la demanda
y ordenando el desalojo del inmueble, bajo el sustento de que lo actuado en el
proceso civil de nulidad de cosa juzgada resulta intrascendente en este proceso, que
la Cooperativa de Transportes ya fue desalojada anteriormente, y que no se ha
ofrecido prueba alguna destinada a justificar la posesión de parte de Diego
Humberto Garcés Vergara o de la Cooperativa demandada, por lo que se configura
el supuesto contemplado en el articulo novecientos once del Código Civil (1);
Tercero.- Que, al apelar la sentencia de primera instancia, la Cooperativa de
Transportes Virgen del Carmen de Huaccana Limitada numero ciento cinco, señaló
como agravio la falta de valoración de la Escritura Pública de Transferencia de
726
Posesión ofrecida como medio probatorio e incorporada de oficio por el Juez. No
obstante ello, la Sala Superior optó por confirmar la sentencia apelada, basándose en
que el documento de trasferencia de posesión fue otorgado por un tercero a favor de
la Cooperativa, es decir no proviene de un acto realizado por el propietario del
inmueble materia del proceso, y en ella no se hace alusión a derecho alguno que
legitime o justifique la posesión de la Cooperativa demandada; Cuarto.- Que, al
sustentar su recurso de casación, la Cooperativa de Transportes Virgen del Carmen
Anexo 8
de Huaccana Limitada Número ciento cinco reitera una vez mas ser titular de la
posesión en virtud a la Escritura Pública de Transferencia de Posesión que obra a
fojas doscientos tres, cuya validez no puede ser discutida en este proceso. Al
respecto, debe quedar en claro que el artículo novecientos once del código civil
establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que
se tenga ha fenecido. El título a que se refiere la segunda condición copulativa es el
que emana de un acto jurídico por el que se otorga al poseedor la propiedad,
arrendamiento, usufructo, uso, comodato, superficie, anticresis, entre otros, del bien
que detenta, por lo que reiteradas ejecutorias la Corte Suprema de Justicia han
establecido que la posesión precaria es la que se ejerce de facto, sin contar con título
que justifique la posesión, entendiéndose como tal la ausencia absoluta de cualquier
circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión que detenta el
ocupante; Quinto.- Que, es preciso diferenciar, además, la posesión ilegitima de la
posesión precaria. El poseedor ilegitimo es aquel cuyo titulo de posesión adolece de
algún defecto formal o de fondo; en cambio el
poseedor precario es quien ejerce la posesión sin título alguno, sea porque nunca lo
tuvo o porque el que tenía ya feneció. Para contrarrestar la pretensión en su contra, el
poseedor deberá acreditar el titulo que justifica su posesión, aunque este tenga la
calidad de invalido, ya que no se configura la ocupación precaria cuando la parte
demandada ostenta un titulo vigente que justifica su posesión, no siendo objeto de
discusión la validez o no de dicho instrumento a través de este proceso; Sexto.- Que,
en tal orden de ideas, aun cuando las instancias de mérito estimen que el titulo
posesorio que detenta el demandado resulta ineficaz frente al derecho de propiedad
que detenta la empresa actora, ello no podría dar lugar a demandar la precariedad del
primero, pues se trata de un instrumento que, de primera intención, acreditaría una
posesión valida, aunque el mismo hubiera sido otorgado por persona distinta del
verdadero propietario; Sétimo: Que, en el presente proceso, la Sala Superior —al
motivar su fallo— confunde el concepto de posesión precaria con posesión ilegitima
y, como consecuencia de ello, meritúa defectuosamente la Escritura Pública de
Transferencia de Posesión que sustenta el derecho de la Cooperativa de Transporte
Virgen del Carmen de Huaccana Limitada numero ciento cinco, pues no es objeto de
autos establecer si la citada cooperativa adquirió o no la posesión de su anterior
propietario, sino establecer si aquella ejerce la posesión del acotado inmueble con
titulo vigente, aun cuando el mismo resulte ilegitimo; Octavo: Que, en tal sentido la
sentencia impugnada contiene una motivación que no resulta adecuada ni suficiente
y que, por tal razón, no se ajusta al mérito de lo actuado, contraviniendo el inciso ter-
cero del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, así como el inciso quinto
del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política vigente, incurriendo por
tanto en causal de nulidad que da lugar al amparo del recurso de casación
interpuesto; Noveno: Que, al verificarse la contravención de las normas que
727
Anexos
garantiza el derecho a un debido proceso, el recurso de casación resulta fundado,

debiendo procederse conforme a lo dispuesto en el numeral dos punto uno, inciso
segundo del artículo trescientos noventa y seis del precitado Código Procesal;
RESOLUCIÓN: declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la
Cooperativa de Transportes Virgen del Carmen de Huaccana Limitada Número
ciento cinco, mediante escrito de fojas quinientos cincuenta y uno; CASARON la
resolución impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas
cuatrocientos treinta y ocho-A, su fecha veintisiete de setiembre del dos mil seis;
MANDARON que la Sala Superior emita nueva resolución, con arreglo a lo actuado
y a derecho; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el diario Oficial
El Peruano; en los seguidos por Andrea Antonino María Casagrande contra Diego
Humberto Garcés Vergara y otro, sobre desalojo por ocupación precaria; y los
devolvieron; interviniendo como vocal Ponente el señor Ticona Postigo.- SS.
TICONA POSTIGO, SOLÍS ESPINOZA, PALOMINO GARCÍA,
CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA.
727
■■«W
CAS. N° 4528-2010-AREQUIPA. Desalojo por Ocupación Precaria. Lima,
diecisiete de marzo del año dos mil once.- VISTOS; y, CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto por Luis Benito Montenegro
Velarde, cumple con los requisitos de forma para su admisibilidad, conforme lo exige
el artículo trescientos ochenta y siete del Código Procesal Civil, modificado por la
Ley número veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro, toda vez que se ha
interpuesto contra una sentencia que pone fin al proceso, ante el Órgano
Jurisdiccional que emitió la sentencia, dentro del plazo de diez días contado desde el
día siguiente de notificada la citada sentencia y adjuntando la tasa judicial
correspondiente. Segundo.- Que, respecto a los requisitos de procedibilidad, el
recurrente invoca como sustento de su recurso de casación las causales de infracción
normativa y apartamiento inmotivado del precedente judicial previsto en el artículo
trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, por cuanto: a) Se ha infringido el
inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del
Estado, toda vez que la sentencia recurrida no contiene una motivación adecuada,
pues no reconoce ciertas premisas que resultan necesarias para lograr una conclusión
válida, ya que se ha confundido la posesión precaria con la ilegítima, y al hacerlo, ha
equivocado la regla aplicable al presente caso, pues en lugar de aplicar el artículo
novecientos seis del Código Civil, aplicó el artículo novecientos once del citado
Código, perjudicando su derecho a una posesión que no es precaria; b) Se ha
infringido la norma relacionada al apartamiento del precedente judicial, recaídas en
las Casaciones números mil ochocientos uno - dos mil, ochocientos sesenta y cuatro
- dos mil tres y mil ochocientos uno - dos mil, entre otras, las cuales demuestran los
criterios uniformes de la Corte Suprema de Justicia de la República, que distinguen la
posesión ilegítima de la posesión precaria; c) Se ha infringido el artículo novecientos
once del Código Civil, toda vez que, la Sala Civil Superior en lugar de aplicar el
Anexos
artículo novecientos seis del precitado Código, para calificar su posesión como
ilegítima ha aplicado el artículo novecientos once del referido Código, calificándola
como precaria; asimismo, ha malinterpretado el contenido del precitado artículo,
pues para este dispositivo precario es quien no tiene título o teniéndolo, este ha
fenecido. En el caso de autos, su título es el contrato de mutuo con garantía
anticrética que si bien no es perfecto, justifica su posesión y la convierte en ilegítima
y no en precaria. Tercero.- Que, evaluando los requisitos de procedencia previstos en
el artículo trescientos ochenta y ocho del Código Procesal Civil, se advierte que el
recurrente no consintió la sentencia adversa de primer grado, requisito contemplado
en el inciso primero de la indicada norma procesal; y, si bien cumple con señalar con
claridad y precisión la infracción normativa incurrida y el apartamiento del
precedente judicial, conforme a la exigencia contemplada en el inciso segundo del
mismo dispositivo; no obstante, se tiene que la norma procesal exige que la
infracción normativa incida directamente sobre la decisión contenida en la sentencia
impugnada, conforme a lo previsto en el inciso tercero del artículo trescientos
ochenta y ocho del citado Código Procesal, lo cual no ocurre en autos, por ello,
respecto al acápite a), se advierte que la sentencia de vista contiene una motivación
clara y precisa de los fundamentos que sustentan la decisión del Colegiado Superior
de desestimar la apelación formulada, siendo inexacta e imprecisa la afirmación del
recurrente, en el sentido que la Sala Civil Superior en vez de aplicar el artículo
novecientos seis del Código Civil, aplicó el novecientos once de dicho Código,
perjudicándose de esta forma su derecho a una posesión que no es precaria. En
cuanto al acápite b), hasta la fecha no existe precedente judicial sobre la materia
controvertida en este proceso, acorde con los lincamientos establecidos en el artículo
cuatrocientos del Código Procesal Civil, habiéndose expedido en el año dos mil ocho
la primera sentencia del Pleno Casatorio convocado por la Corte Suprema de Justicia
de la República, que ha recaído en la Casación número mil cuatrocientos sesenta y
cinco - dos mil siete —Cajamarca—, publicada el veintiuno de abril del año dos mil
ocho en el Diario Oficial El Peruano, en la que se han tratado puntualmente los temas
de la Excepción de Conclusión del Proceso por Transacción y la Excepción de Falta
de Legitimidad para Obrar sobre Daños al Medio Ambiente, mientras que en el año
dos mil nueve, se ha expedido la segunda sentencia del Pleno Casatorio recaída en la
Casación número dos mil doscientos veintinueve - dos mil ocho —Lam- bayeque-,
publicada el veintidós de agosto del año dos mil nueve en el Diario Oficial El Peruano,
que trató sobre el tema de la Prescripción Adquisitiva de Dominio. Finalmente, en
cuanto al acápite c), las instancias de mérito al declarar la ineficacia probatoria del
documento denominado contrato de anticresis de fecha doce de febrero del año dos
mil, celebrado entre el recurrente y Carmen Ureta Gavancho, en su calidad de
acreedor y poseedor anticresista, deviene en nula; por lo tanto, han concluido que el
recurrente no ha acreditado en autos tener título alguno válido y vigente que acredite
ejercer legítimamente su derecho de posesión sobre el bien materia de controversia,
por lo que la posesión que detenta el impugnante es precaria. Cuarto.- Que, siendo
729
Anexos
así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo trescientos noventa y dos del

Código Procesal Civil, esto es, que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos
previstos en el artículo trescientos ochenta y ocho del Código Procesal Civil da lugar
a la improcedencia del recurso de casación; fundamentos por los cuales, declararon:
IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Luis Benito Montenegro
Velarde, obrante a fojas ciento ochenta y cinco del expediente principal, contra la
sentencia de vista de fojas ciento sesenta y dos del mencionado expediente, de fecha
dos de julio del año dos mil diez; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por
Rosa Inés Carreño Oviedo viuda de Ureta contra Luis Benito Montenegro Velarde,
sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona
Postigo, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ,
PALOMINO GARCIA, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA.
CAS. N° 2306-2009. Lima, quince de abril del dos mil diez.- LA SALA DE
DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTOS; vista la causa llevada a
cabo en la fecha con los Jueces Supremos Vásquez Cortez, Presidente, Távara
Córdova, Rodríguez Mendoza, Acevedo Mena y Mac Rae Thays, se emite la siguiente
sentencia; 1.- MATERIA DEL RECURSO: se trata del recurso de casación
interpuesto a fojas quinientos ochenta y cinco por Jorge Sánchez Ruesta, en
representación de doña Elena Maritza Oyóla Balarezo de Caparo contra la sentencia
de vista expedida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de
Justicia de Piura de fecha trece de octubre del dos mil ocho obrante a fojas
cuatrocientos veintidós que declara fundada la demanda sobre desalojo por
ocupación precaria. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema por
resolución de fecha treinta de noviembre de dos mil nueve obrante a fojas treinta y
nueve del cuaderno de casación ha declarado procedente el recurso interpuesto
respecto a la infracción normativa material: a) Aplicación indebida del artículo 2013
del Código Civil; b) La interpretación errónea del artículo 911 del Código Civil; c) La
inaplicación del artículo 926 del Código Civil; d) La inaplicación del artículo 1361 del
Código Civil; asimismo se denuncia e) La infracción normativa consistente en: 1)
aplicación indebida de la casación N° 788-07-La Libertad, y 2) la inaplicación de la
Doctrina Jurisprudencial consistente en la casación N° 1818-97, causales que
constituyen supuestos de apartamiento inmotivado del precedente judicial;
finalmente f), la inaplicación de la Resolución Ministerial N° 435-97-AG. 3.-
CONSIDERANDO: Primero: Que habiéndose declarado procedente el recurso por
las causales in iudicando, conforme se tiene del auto calificatorio de fojas treinta de
noviembre de dos mil nueve corresponde analizar independientemente cada una de
estas. Al respecto se tiene de autos que Roger Gabriel Farfán García demandó el
desalojo por ocupación precaria en contra de Elena Maritza Oyóla Balarezo de
Caparo y José David Caparo Rivera. Alega que él y su esposa, Lilia Limbania Ariza
730
Céspedes de Farfán son propietarios del predio rustico N° 10430, el mismo que se
encuentra inscrito en los Registros Públicos en la ficha registral N° 022824 partida
electrónica N° 0010195, y cuya propiedad la tiene desde el año de mil novecientos
ochenta y tres, según certificado otorgado por reforma agraria con adjudicación
contractual desde el veintiuno de agosto de mil novecientos ochenta y siete. Por su
Anexo 735
lado, los demandados alegan que la posesión del predio en litigio proviene de la
información de los Registros Públicos, a través del certificado "compendioso" de esa
área por el cual se acredita que dicho predio corresponde al Estado. Asimismo,
indican que la resolución Directoral de Agricultura no ha sido consentida y han
interpuesto recurso de reconsideración que no ha sido resuelto. Asimismo, a fojas
quinientos catorce consta el escrito de Elena Oyóla Balarezo, por el cual ofrece
medio de prueba extemporánea, el mismo que consiste en la Resolución Ministerial
N° 1051-2008-AG del dos de diciembre del dos mil ocho (fojas quinientos cinco)
que declara la resolución de contrato de otorgamiento de terrenos eriazos N° 583/86
- Predio Las Mercedes a favor de doña Lilia Ariza Céspedes. Segundo: El Juez de la
primera instancia declaró fundada la demanda señalando que los demandantes han
acreditado la propiedad del predio en virtud a los documentos anotados
precedentemente y que los demandados solo han justificado su posesión en el
"certificado compendioso" que en autos consta a fojas setenta y siete, sin embargo,
dicho medio probatorio tan solo sería una copia simple que no constituye título
suficiente para acreditar la posesión legitima del bien objeto de litigio. La sala de
mérito confirma la sentencia de primera instancia, la misma que tiene como
argumento central que "el predio del demandante, tiene título de propiedad inscrito
en Registros Públicos, el cual al no haberse anulado por mandato judicial, el
expedido por el Ministerio de Agricultura (contrato de adjudicación de terrenos
Eriazos), conserva su plena validez legal, y por ende dicho instrumento produce
todos sus efectos jurídicos (...) en el caso de autos, no hay prueba alguna que el titulo
del demandante haya sido anulado por la vía jurisdiccional, por ende no tiene valor
alguno la resolución administrativa del Ministerio de Agricultura (Proyecto Especial
de Titulación de Tierras) que se pronuncia por anular o rescindir el título otorgado a
favor de la esposa del demandante". Asimismo, que el "certificado compendioso que
obra en folios setenta y siete, no acredita la legitimidad para poseer" de los
demandados "ni demuestran de forma indubitable ser los propietarios del inmueble
materia del proceso". Tercero: Que desarrollando la causal denunciada en el punto a)
del acápite de la parte expositiva de la presente resolución se tiene que: el recurrente
ha denunciado la aplicación indebida del artículo 2013 del Código Civil. En tal
sentido, afirma que el contrato celebrado por el Estado con los demandantes, por
medio del cual se les otorga el predio objeto de litigio tiene una carga consistente en
lo siguiente: a) dedicar los terrenos para los fines para los cuales fue concedido; b) no
transferir a terceros los bienes otorgados; c) no utilizarlos para fines urbanos (...) y d)
cumplir con el plazo previsto de dos años para la ejecución del proyecto. El
incumplimiento de algunas de las referidas condiciones ocasionará la reversión de las
tierras al patrimonio de la Dirección Regional y caduco el derecho de propiedad

sobre los mismos en aplicación del Decreto Supremo N° 019-84-AG. Asimismo
debido a que mediante Resolución Ministerial N° 1051-2008, del dos de diciembre
del mismo año (sic) se ha resuelto declarar la resolución del contrato de otor-
gamiento de terrenos eriazos N° 583-86, la propiedad del predio objeto de litis y que
al existir las cargas reseñadas, el incumplimiento de algunas de ellas produce la
reversión de las tierras al Estado, sin necesidad de un proceso judicial para anular la
inscripción efectuada en los Registros Públicos. Cuarto: Que, en tal sentido, sostiene
el recurrente, si no se requiere proceso judicial para declarar la invalidez del contrato
celebrado, sino tan solo el incumplimiento de algunas de las cargas establecidas en el
contrato, se habría aplicado indebidamente el artículo 2013, que señala: "el contenido
de la inscripción se presume cierto y produce todo sus efectos, mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez". En efecto, según el recurrente el
contrato de otorgamiento de terrenos eriazos, no producirá sus efectos por el solo
hecho de haberse incumplido alguna de las cargas contempladas en dicho contrato, y
los terrenos, en consecuencia, se revertirán al Estado sin necesidad de declarar
judicialmente la invalidez que la inscripción en Registros Públicos. Quinto: Que, se
debe señalar que la aplicación indebida requiere para su configuración, que la norma
denunciada de haber sido aplicada indebidamente por los juzgadores, debe resultar
impertinente a los hechos alegados y debatidos en el proceso, esto es, que la norma
no sea la adecuada para resolver la litis. Sin embargo, de lo actuado en el proceso en
este caso, y conforme lo tiene dicho la Sala de mérito en su considerando séptimo, el
predio del demandante, tiene título de propiedad inscrito en los Registros Públicos,
el cual al no haberse anulado por mandato judicial, conserva toda su calidez. En tal
sentido, resulta pertinente al caso la aplicación del artículo 2013 del Código Civil, ya
que un título inscrito en los Registros Públicos no puede ser anulado, rescindido o
resuelto por vía administrativa. La anulación del contenido de la inscripción en los
Registros Públicos requiere necesariamente la vía judicial, mientras tanto la
inscripción en los Registros Públicos conforme al referido artículo 2013 del Código
Civil se "presume" cierta y produce todos sus efectos. En tal sentido, al no
observarse aplicación indebida de la norma antes referida, el recurso en ese extremo
deviene en infundado. Sexto: El recurrente también denuncia la interpretación
errónea del artículo 911 del Código Civil. Al respecto, el recurrente señala que la Sala
de mérito ha interpretado erróneamente el referido artículo, por cuanto en su
considerando noveno ha señalado de manera manifiesta que el recurrente tiene la
calidad de precario. Dicha conclusión se justificaría en el hecho de que el "certificado
compendioso" que obra en folios setenta y siete no acredita la legitimidad de poseer,
ni demuestra en forma indubitable que sean los propietarios del predio. Sin embargo,
alega, que posee el predio en virtud de la constancia de conducción directa emitida
por la Dirección Regional Agraria, (fojas trescientos ochenta y cuatro) siendo eso así,
poseería el predio en virtud de un título y no en calidad de precario. Sétimo: La causal
de interpretación errónea supone la existencia de un error al momento de adjudicar
736
su significado a la norma, o que se le haya dado un significado distinto al que le
corresponde. La causal de interpretación errónea de este modo resulta concordante
con los fines de la casación, los cuales están referidos a la interpretación correcta del
derecho objetivo. Si ello es así, está proscrito en sede casatoria volver a efectuar una
valoración de los medios probatorios, ya que su misión se encuentra orientada a
Anexo 737
cumplir la función nomofiláctica. En tal sentido, se tiene de la denuncia de
interpretación errónea, que el recurrente alega que posee el bien objeto de litis en
virtud una constancia de conducción agraria directa emitida por la Dirección
Regional Agraria que corre a fojas trescientos ochenta y cuatro. En tal caso, al evaluar
la supuesta interpretación errónea que alega el recurrente se tendría, en realidad, que
analizar el valor probatorio de dicho documento, labor incompatible con el recurso
de casación, más cuando dicha labor de valoración de los medios probatorios son
encargadas a las instancias de mérito; que por lo demás, conforme se tiene de autos,
ya han sido efectuadas por las instancias de mérito, por lo tanto, en virtud de que no
es posible en esta sede volver a pronunciarse sobre los hechos, el recurso en este
extremo resulta infundado. Octavo: Que, por otro lado el recurrente denuncia la
inaplicación del artículo 926 del Código Civil que establece que "las restricciones de
la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto de terceros,
deben inscribirse en registro respectivo". El recurrente señala al respecto que el Juez,
"luego de revisada la ficha registral donde figura inscrita la propiedad del
demandante (...), debió tener en cuenta que las restricciones de la propiedad por
pacto se encontraban debidamente inscritas, por lo que tienen plena validez, ergo,
debió haber analizado si el propietario tenía todos los requisitos para acreditarse
como verdadero propietario y por ende realizar una acción judicial por desalojo".
Noveno: Que la causal de inaplicación de una norma de derecho material supone
que los elementos facticos considerados en la sentencia recurrida tienen relación
directa con el supuesto establecido en una norma, la cual según se alega, ha sido
inaplicada. En el caso materia de autos, el objeto de discusión es determinar la
posesión precaria de los demandados y la titularidad del predio por parte del
demandante. De ello se tiene que en el presente proceso no está en discusión la
inscripción o no, en el registro respectivo de las restricciones de la propiedad, si no
como se tiene señalado la titularidad del demandante del predio objeto de litis y
posesión precaria del demandado, por lo que deviene en impertinente para el caso, la
aplicación del artículo 926 del Código Civil, en consecuencia, el recurso en este
extremo resulta infundado. Décimo: Así mismo el recurrente ha señalado en el
punto d) la inaplicación del artículo 1361 del Código Civil; el mismo que establece
"los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ello. Se presume que
la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común a las partes y
quien niegue esa coincidencia debe probarla". Al respecto debe estarse a lo señalado
en el considerando anterior, en cuanto a que en el presente caso está en discusión la
titularidad del demandante del predio objeto de litis y la posesión precaria de los
demandados, por lo que la aplicación del artículo 1361, resulta impertinente al caso
objeto de litis. Por lo que en este extremo el recurso resulta también infundado.
Décimo primero: Así mismo en cuanto a la denuncia contenida en el punto e)
referida a la inaplicación indebida de la casación N° 1818- 97, al respecto cabe señalar
que al no existir precedentes que reúnan los requisitos exigidos por el artículo 400 del
Código Procesal Civil, dicha denuncia deviene infundada. Décimo segundo:
Finalmente en cuanto a la denuncia contenida en el punto f) referida la inaplicación
de la Resolución Ministerial N° 435-97-AG, la misma que está referida a que El
Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural - PETT, a través de una
comisión Ad Hoc, tendrá a su cargo el procesamiento de expedientes de caducidad
de los contratos de otorgamiento de tierras eriazas para fines de irrigación y/o
drenaje o para otros usos agrarios, a nivel nacional, otorgados con anterioridad a la
Ley N° 26505. En tal sentido, como ya se tiene dicho, el presente caso versa sobre la
discusión de un proceso de desalojo por ocupante precario, y además, teniendo en
cuenta lo actuado en el presente proceso, resulta de manera clara que la aplicación de
la referida Resolución Ministerial no es pertinente al caso objeto de, ello en tanto que
no es materia debatida en el presente caso, el procesamiento de algún expediente de
caducidad de algún contrato, sino la discusión de la titularidad por parte del
demandante del predio objeto litis y la posesión precaria del demandado, por lo que
en este extremo el recurso también resulta infundado. Décimo tercero: Cabe
mencionar, que con fecha ocho de abril del dos mil diez doña Lilia Céspedes de
Farfán (sic), presenta ante este Supremo Tribunal la copia Certificada de la
Resolución Ministerial N° 0213-2010-AG, de fecha veinticinco de febrero del dos
mil diez, que declara Nula la Resolución Ministerial N° 1051-2008-AG quedando
vigente la Resolución Ministerial N° 0578-2008-AG, instrumental que no puede
meri- tuarse en sede casatoria de acuerdo a lo prescrito en el segundo párrafo del
artículo 394 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 29364 que señala
que: "El único medio de prueba procedente es el de documentos que acrediten la
existencia del precedente judicial, o de la ley extranjera y su sentido, en los procesos
sobre derecho internacional privado". 4.- Decisión: declararon INFUNDADO el
recurso de casación interpuesto a fojas quinientos ochenta y cinco por Jorge Sánchez
Ruesta, en representación de Elena Maritza Oyóla Bala- rezo de Caparo, en
consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fecha doce de mayo de dos mil
nueve corriente a fojas quinientas sesenta y nueve; MANDARON publicar la
presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Roger Gabriel
Farfán García sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron.- Señor
Juez Supremo Ponente: Távara Córdova. SS. VASQUEZ CORTÉS, TÁVARA
CÓRDOVA, RODRÍGUEZ MENDOZA, ACEVEDO MENA, MAC RAE
THAYS.
CAS. N° 250-2010-LIMA. Desalojo por Ocupación Precaria, Lima, veintiséis
de noviembre del año dos mil diez.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número
doscientos cincuenta guión dos mil diez en Audiencia Pública de la fecha, y
738
Anexo 739
producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA

DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú
Sociedad Anónima Abierta, mediante escrito de fojas doscientos veintiséis, contra la
Sentencia de Vista de fojas doscientos catorce, su fecha veinticinco de octubre del
año dos mil nueve, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema por resolución de fecha veinte
de mayo del año dos mil diez, obrante a fojas veintidós del cuadernillo de casación,
declaró procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa
material, consistente en: Inaplicación del artículo 1430 del Código Civil, toda vez que
la Sala Superior comprueba que nos encontramos ante un hecho concreto, esto es,
un contrato de compraventa con reserva de propiedad cedido a favor del
demandante, pero considera que dicha resolución no ha surtido efectos, basándose
para dicho fin en la interpretación errónea de una ejecutoria suprema; la
consecuencia de este hecho es que no aplica lo señalado en la norma denunciada
pues se comunicó vía carta notarial a la demandada la decisión de resolver el contrato
de compraventa una vez cedidos los derechos a nuestro favor. CONSIDERANDO:
Primero.- La entidad recurrente al interponer su demanda, solicita el Desalojo por
Ocupación Precaria de la demandada Brígida Quispe Condori, respecto de los
siguientes inmuebles: Calle Roca del Castillo número trescientos diecinueve,
departamento setecientos tres y Calle Roca del Castillo número trescientos
veintiuno, estacionamiento número cuarenta y uno, ambos ubicados en el distrito de
La Molina, provincia de Lima; señalando que el título que ampara su posesión ha
fenecido, y es que ambas partes suscribieron un Contrato de compraventa de fecha
veintidós de abril del año mil novecientos noventa y ocho de fojas siete (es
importante señalar que el contrato original fue suscrito entre la demandada con el
Consorcio Inmobiliario Los Portales Sociedad Anónima, quien posteriormente lo
transfirió al Banco Wiese Suda- meris - hoy Scotiabank Perú Sociedad Anónima
Cerrada) y acordaron en su cláusula cuarta lo siguiente: "Queda expresamente
establecido que la vendedora se reserva la propiedad sobre los inmuebles materia de
este contrato hasta que la
735 m—to
compradora haya cumplido con su obligación de pagar el íntegro del precio de venta
pactado en la cláusula sexta más los intereses, gastos, costos, cargos, moras y
cualquier otra penalidad que pudiera existir. En consecuencia la compradora no
podrá gravar, vender, ni afectar en forma alguna los inmuebles materia de la presente
compraventa, salvo autorización expresa
Tratado y por escrito
de Derechos Reales de la vendedora"; Segundo.-
En las cláusulas quinta, sexta y séptima del citado contrato, las partes acuerdan que el
precio de las dos unidades inmobiliarias materia de transferencia asciende a la suma
de setenta mil ochocientos dólares americanos (U$ 70,800) que incluye el Impuesto
General a las Ventas mas no intereses, gastos, cargos, costos y demás conceptos
relacionados con las facilidades de pago otorgadas a la compradora y la cancelación
de dicho precio será pagado en cuotas representadas en letras de cambio con
vencimientos mensuales y en caso de incumplimiento y/o inejecución de la
obligación de pagar oportunamente cualquiera de las cuotas, autorizará a la
vendedora a optar por la resolución automática y de pleno derecho del presente
contrato, en los términos establecidos en el artículo 1430 del Código Civil, en cuyo
caso retendrá el treinta por ciento del precio de venta pactado por concepto de
penalidad, dejando a salvo la indemnización del daño ulterior; Tercero.- Ante el
incumplimiento en el pago de las cuotas mensuales, la entidad recurrente hace uso de
lo acordado en la cláusula séptima y le cursa a la demandada una Carta Notarial de
fecha quince de marzo del año dos mil seis ella cual refiere en forma expresa que:
"(...) No habiendo hasta la fecha cancelado la letra M08147 por un valor nominal de
US 1,300, la letra M08148 por un valor nominal de U$ 1,300, la letra U$ M08151 por
un valor nominal de U$ 1,300 (...) ni los intereses, gastos y/o demás que le
correspondían estamos dando por resuelto de forma automática y de pleno derecho
el contrato de conformidad a lo señalado en la cláusula séptima del mismo y de lo
establecido en el artículo 1430 del Código Civil (...) le solicitamos se sirva proceder a
la entrega de los mismos, para lo cual le otorgamos un plazo improrrogable de 15 días
calendarios contados a partir de la recepción de la presente comunicación (...)";
Cuarto.- La Sala Superior, sostiene en su sentencia de vista, materia del presente
recurso, que la resolución no es automática, exige una declaración de voluntad de la
parte no culpable dirigida a obtener la resolución, es decir, previamente se debe
requerir a la parte que incumple el contrato para que satisfaga la prestación
incumplida bajo apercibimiento de ejercer la cláusula de resolución, sin que exista un
documento en ese sentido y se ampara en una ejecutoria suprema al respecto que
señala: "Para la aplicación de la cláusula resolutoria se tiene que verificar por un lado
que se ha producido el incumplimiento y tal situación es la que genera la resolución,
pero esta será ineficaz hasta que la parte fiel le comunica a la otra que quiere valerse
de la cláusula resolutoria; en ese sentido, si bien la declaración de la parte fiel no es
constitutiva de la resolución sino un requisito (condictio iuris) para su eficacia por lo
tanto la resolución automática de un contrato no tendrá efectos sino sólo hasta que la
parte fiel cumpla con cursar la comunicación"; Quinto.- El artículo 1430 del Código
Civil, cuya inaplicación se denuncia, contiene el pacto comisorio o cláusula
resolutoria expresa, es una cláusula del contrato con prestaciones recíprocas en
virtud de la cual se conviene que el contrato queda resuelto cuando una o cualquiera
de las partes no ejecuta determinada prestación a su cargo. Empero, la resolución es
ineficaz en tanto la parte fiel no pone en conocimiento de la infiel que desea hacer
efectiva la resolución, caso en el cual ésta opera de pleno derecho. En otras palabras,
la cláusula resolutoria expresa, constituye un mecanismo resolutorio diseñado por el
legislador para permitir la resolución de un contrato de manera expeditiva sin tener
que recurrir a la vía judicial y una vez que el perjudicado comunica a su contraparte
que está haciendo uso de la citada cláusula, el contrato queda resuelto de pleno
derecho; Sexto.- En ese mismo sentido, el Jurista Hugo Flores Forno sostiene que si
se hubiera estipulado claramente en el pacto comisorio que la resolución se produce
740
de pleno derecho en caso de cualquier incumplimiento de una de las partes, o de
ambas, tal estipulación constituye una cláusula resolutoria y que las partes lo aceptan
en uso de su autonomía privada; Séptimo.- En la Exposición de Motivos Oficial del
Código Civil, el legislador permite el ejercicio de la cláusula resolutoria sin ninguna
cortapisa, y sostiene que es el deudor quien tiene la carga de la prueba para demostrar
que no se ha producido la resolución en el proceso correspondiente a fin de obtener
una sentencia que la deje sin efecto. Mientras ello no suceda, el contrato continua
resuelto y el comprador sigue siendo un poseedor precario, obligado a restituir el
Anexo 8
inmueble; Octavo.- En base al marco conceptual expuesto, tenemos que, en el caso
concreto, en la cláusula séptima del contrato de compraventa se estipuló que si la
compradora (demandada) incumplía la obligación de pagar oportunamente
cualquiera de las cuotas, autorizaba a la vendedora a optar por la resolución
automática y de pleno derecho del contrato en los términos establecidos en el
artículo 1430 del Código Civil. Por lo tanto, en los hechos, la entidad accionante ha
cumplido con el ordenamiento legal al cursar una carta notarial que obra a fojas
veintisiete donde comunica a la demandada su decisión de dar por resuelto de forma
automática el contrato de compraventa ante la falta de pago de las armadas
mensuales, la misma que no fue materia de cuestionamiento en el proceso, lo que
acredita el reconocimiento del derecho de la recurrente de decidir resolver el contrato
de pleno derecho. En consecuencia, la Sala Superior ha inaplicado la norma
sustantiva invocada en base a una errada interpretación de una ejecutoria suprema.
Por estas consideraciones y estando a lo previsto en el artículo 396 del Código
Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas
doscientos veintiséis, por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta; CASARON
la resolución de vista de fojas doscientos catorce, su fecha veinticinco de octubre del
año dos mil nueve, en consecuencia NULA la misma; y actuando en sede de
instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada contenida en la resolución
expedida por el Cuadragésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que declara fundada la demanda y ordena que la
demandada cumpla con desocupar los inmuebles ubicados en la Calle Roca del
Castillo número trescientos diecinueve, departamento setecientos tres, distrito de La
Molina, Lima; y el estacionamiento ubicado en la Calle Roca del Castillo número
trescientos veintiuno, distrito de La Molina, provincia de Lima, en el plazo de seis
días, con costas y costos; ORDENARON la publicación de la presente resolución en
el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Scotiabank Perú
Sociedad Anónima Abierta contra Brígida Quispe Condori; sobre Desalojo por
Ocupación Precaria; y los devolvieron. Ponente Señor Caroajulca Bustamante, Juez
Supremo.- SS. CAROAJULCA BUSTAMANTE, PALOMINO GARCÍA,
MIRANDA MOLINA, ARANDA RODRÍGUEZ, ÁLVAREZ LÓPEZ.
CAS. N° 8386-2014-AREQUIPA. Lima, treinta de abril de dos mil quince.-
VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, viene a conocimiento de esta Sala
Suprema el recurso de casación interpuesto por don Domingo Asunción Ramos
Suca y otra, de fecha seis de junio de dos mil catorce, obrante a fojas seiscientos
setenta y siete contra la sentencia de vista de fecha dieciséis de abril de dos mil
catorce, obrante a fojas seiscientos sesenta y siete; para cuyo efecto se procede a
verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, conforme a lo prescrito
en el artículo 387 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N°
29364. Segundo: En tal sentido, verificados los requisitos de admisibilidad previstos
en el artículo 387 del Código Procesal Civil, artículo modificado por el artículo 1 de la
741
Ley N° 29364, el referido medio impugnatorio
Tratado de Derechos cumple
Reales con ellos, a saber: i) se recurre
una sentencia expedida por una Sala Superior que pone fin al proceso, ii) se ha
interpuesto ante la Sala que emitió la resolución impugnada, iii) fue interpuesto
dentro del plazo de diez días de notificados los recurrentes con la resolución
impugnada; y, iv) adjuntan el arancel judicial por concepto del recurso de casación.
Tercero: Antes del análisis de los requisitos de procedencia es necesario precisar que
el recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario de carácter formal
que sólo puede fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y no en cuestiones
fácticas o de revaloración probatoria, es por ello que sus fines esenciales constituyen
la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema; en ese sentido, su fundamentación
por parte del recurrente debe ser clara, precisa y concreta, indicando ordenadamente
cuáles son las denuncias que configuran la infracción normativa que incida
directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, o las
precisiones respecto al apartamiento inmotivado del precedente judicial. Cuarto: Por
otro lado, el artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la
Ley N° 29364, señala que: "El recurso de casación se sustenta en la infracción
normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución
impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial". En atención a
ello los recurrentes han invocado como causales de su recurso la infracción
normativa consistente en: i) Aplicación indebida del artículo 921 del Código Civil,
alegando que esta norma ha sido indebidamente aplicada, ya que exige que el
demandante tenga el derecho de posesión sobre un bien inmueble propio y que un
tercero perturbe su posesión; siendo el caso que los demandantes reconocen que
usan el bien inmueble de los demandados, como pasada hasta su propiedad, por
tanto, "dicha pasada" no es de su propiedad, sino es de los demandados; por tanto,
no puede demandar interdicto quien no posee nada, más aún no siendo propietario,
en consecuencia no existe servidumbre aparente, por cuanto el artículo 923 del
acotado código no regula tal institución; ii) Aplicación indebida del artículo 1037 del
Código Civil, esta norma señala que las servidumbres son perpetuas; sin embargo la
sala revisora concluye que los demandantes hacían uso de la trocha carrozable una
servidumbre de paso; no obstante que el derecho real de uso es diferente al derecho
de servidumbre. Agrega que las instancias sin tener en cuenta la partida registral de
propiedad de los demandados llegan a la conclusión errónea de afirmar la existencia
de una servidumbre de paso de naturaleza perpetua; y, iii) Inaplicación del artículo
1035 del Código Civil, esta norma exige al demandante acreditar a su favor una
servidumbre de paso, sea legal o convencional; supuesto en el cual no se encuentra el
demandante. Quinto: En cuanto a las causales denunciadas, incumplen el requisito
de procedencia previsto en el inciso 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil,
artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364; al no demostrar la
incidencia directa de las infracciones que denuncia sobre la decisión impugnada, lo
que implica desarrollar el modo en que se han infringido las normas, cómo deben ser
aplicadas correctamente y cómo su aplicación modificaría el resultado del
juzgamiento, y si bien señala dispositivos legales que habrían sido infringidos por
aplicación indebida e inaplicación, no desarrolla aspecto alguno tendiente a
demostrar la incidencia de las normas en el sentido de lo resuelto, limitándose a
señalar que las mismas no debieron ser aplicadas o fueron inaplicadas por las
instancias; verificándose que la argumentación impugnato- ria se encuentra orientada
más bien a generar en este Supremo Tribunal una nueva apreciación de los hechos
con la subsecuente revaloración de de
Tratado la Derechos
prueba actuada
Reales y los elementos de juicio del
proceso, a efectos de determinar la inexistencia de la servidumbre de paso y de los
actos perturbatorios, todo lo cual puede ser determinado únicamente mediante un
análisis de los medios probatorios adjuntados al proceso, como si esta sede se tratara
de una tercera instancia, propósito que no se condice con la naturaleza de este
extraordinario recurso de casación, cuyos fines están circunscritos a la defensa del
derecho objetivo y la unificación de los criterios de la Corte Suprema; siendo además
que el artículo 921 del Código Civil, no ha formado parte de la fúndamentación en la
cual se sustentó la decisión de la instancia de mérito; razones por las cuales el recurso
deviene en improcedente. Por estas consideraciones, declararon:
IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por don Domingo Asunción
Ramos Suca y otra, de fecha seis de junio de dos mil catorce, obrante a fojas
seiscientos setenta y siete contra la sentencia de vista de fecha dieciséis de abril de
dos mil catorce, obrante a fojas seiscientos sesenta y siete; en los seguidos por don
Edgardo Helard Rodríguez Chávez y otra contra don Domingo Asunción Ramos
Suca y otra, sobre interdicto de retener; MANDARON publicar la presente
resolución en el diario oficial El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron. Juez
Supremo Ponente: Rodríguez Chávez.- SS. SIVINA HURTADO, VINATEA
MEDINA, MORALES PARRAGUEZ, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, RUEDA
FERNÁNDEZ.
CAS. N° 126-2014-CUSCO. INTERDICTO DE RECOBRAR. Lima, die-
ciocho de diciembre de los mil catorce.- VISTOS y CONSIDERANDO: Primero.-
Que, viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación interpuesto
por Carlos Gonzales Albites, de fojas quinientos cincuenta y tres a quinientos
cincuenta y siete, contra la sentencia de vista de fojas quinientos cuarenta y cinco a
quinientos cuarenta y nueve, de fecha ocho de noviembre de dos mil trece, que
confirma la sentencia apelada de fojas cuatrocientos cuatro a cuatrocientos doce, de
fecha dieciséis de junio de dos mil once, que declara fundada la demanda.- Segundo.-
Anexo 8
Que, examinados los autos se advierte que el recurso en mención cumple con los
requisitos de admisibilidad, de conformidad con lo exigido por el artículo 387 del
Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364.- Tercero.- Que, como
sustento de su recurso denuncia: A) Se ha infringido el artículo 603 del Código
Procesal Civil: Se ha desnaturalizado el interdicto de recobrar, por cuanto no se ha
interpretado en su totalidad la norma en mención, ya que en su segundo párrafo
dispone que: "(...) sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en el ejercicio del derecho
contenido en el artículo 920 del Código Civil, la demanda será declarada improcedente". Conforme
obra en autos, se tiene que en fecha tres de agosto de dos mil nueve, el recurrente en
ejercicio regular de su derecho recuperó su propiedad de la intención del demandante
de despojarle y conforme al artículo 603 del Código Procesal Civil, la demanda de
interdicto debió ser declarara improcedente. Además, como se aprecia en autos, en el
bien sub litis se encuentra una edificación cuya titularidad corresponde al recurrente;
B) No se ha aplicado correctamente el artículo 197 del Código Procesal Civil: El
demandante ha ingresado diversos documentos con la finalidad de probar su
pretensión, tales como actas de verificación y constatación, las cuales no son
pertinentes para acreditar los hechos alegados por el demandante, por cuanto no
consigna la dirección exacta del inmueble materia de verificación, por lo que
fundamentar una decisión judicial en base a documentos que no tienen información
de calidad, deviene en atentatorio contra los derechos del recurrente, por cuanto no
se. respeta la garantía del debido proceso.- Cuarto.- Que, en cuanto a la denuncia
contenida en el apartado A), en este extremo lo que realmente pretende el recurrente
es la revisión de la cuestión fáctica del proceso, pues afirma que recuperó la posesión
del inmueble sub litis arrebatada por el demandante; sin embargo, el Ad quem ha
establecido que en autos no corre prueba alguna de que el demandado haya sufrido el
despojo del bien sub litis y lo haya recuperado.
Por consiguiente, al no ser parte de las funciones de la casación (artículo 384 del
Código Procesal Civil) la revaloración de hechos, este extremo no puede prosperar.
De otro lado, el recurrente refiere hechos (la existencia de una edificación) que no se
han debatido ante las instancias de mérito, razón por la cual no pueden ponerse en
debate en sede casatoria, que debe circunscribirse a lo estipulado por el precitado
artículo.- Quinto.- Que, la denuncia contenida en el apartado B), tampoco puede
prosperar, no solo porque en realidad pretende la revaloración de las pruebas del
proceso (que no corresponde a las funciones de la casación, según lo estipulado por
el artículo 384 del Código Procesal Civil), sino, que este extremo no fue denunciado
en la apelación de sentencia formulada por el mismo recurrente, razón por la cual no
cumpliría en rigor con el requisito del artículo 388 inciso 1 del Código Procesal Civil.
Por las consideraciones expuestas y de conformidad con el artículo 392 del Código
Procesal Civil, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto
por Carlos Gonzales Albites, de fojas quinientos cincuenta y tres a quinientos
cincuenta y siete, contra la sentencia de vista de fojas quinientos cuarenta y cinco a
741
quinientos cuarenta y nueve, deTratado
fechadeocho de noviembre
Derechos Reales de dos mil trece, emitida
por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo
responsabilidad; en los seguidos por Modesto Serrano Ustua contra Carlos Gonzales
Albites, sobre Interdicto de Recobrar, y los devolvieron. Ponente Señor Miranda
Molina, Juez Supremo.- SS. VALCARCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA,
MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI, LAMA MORE.
CAS. N° 990-2011-LIMA. Interdicto de Retener. Lima, dos de junio del año dos
mil once.- VISTOS; y, ATENDIENDO: Primero.- Que, viene a conocimiento de
esta Sala Suprema el recurso de casación obrante de fojas doscientos sesenta y cuatro
a doscientos setenta, interpuesto por Rosemary Luz García Pla- sencia contra la
sentencia de vista que confirma la apelada que declara fundada en parte la acción
posesoria promovida contra los demandados, correspondiendo calificar los
requisitos de admisibilidad y procedencia de dicho medio impugnatorio conforme a
la modificación establecida por la Ley número 29364. Segundo.- Que, en cuanto a los
requisitos de admisibilidad, es del caso señalar que el presente recurso acorde a lo
dispuesto por el artículo 387 del Código Procesal Civil se ha interpuesto: a) Contra la
sentencia expedida por la Sala Superior respectiva que como órgano de segundo
grado pone fin al proceso; b) Ante la Sala Superior que emitió Ja resolución
impugnada; c) Dentro del plazo previsto en la Ley, contado desde el día siguiente de
notificada la resolución que se impugna, conforme se persuade de la constancia de
notificación de fojas doscientos veintidós del cuaderno principal; y, d) Adjuntando la
constancia de pago de la Tasa Judicial correspondiente. Tercero.- Que, en lo
correspondiente a las exigencias de procedibilidad, se advierte que la impugnante
no ha consentido la sentencia de primera instancia corriente de fojas ciento sesenta y
cuatro a ciento setenta y siete la misma que al ser apelada por las partes ha sido
confirmada por la Resolución Superior sin número obrante de fojas doscientos
quince a doscientos dieciocho consecuentemente el recurso interpuesto reúne el
requisito de procedencia contemplado en el inciso 1 del artículo 388 del Código
Procesal Civil. Cuarto.- Que, en cuanto a las causales de casación, la recurrente
invocando expresamente los artículos 385 y 386 incisos 1 y 2 del Código Procesal
Civil fundamenta el recurso en la causal de interpretación errónea del artículo 1984
del Código Civil alegando lo siguiente: Se ha interpretado erróneamente la norma en
referencia pues no se ha resuelto sobre la usurpación de los aires que corresponden al
primer piso de la propiedad de los demandados cuyo ingreso es por el jirón
Restauración así como indebidamente en los aires de tal propiedad se han edificado
unos ambientes que no aparecen registrados en la minuta de compraventa entre los
demandados y los propietarios de dicho predio, lo que tampoco aparece anotado en
la ficha literal de dominio y corroborado con los informes de la Municipalidad Dis-
trital del Rímac que evidencian que la construcción del segundo piso no tiene
autorización de edificación por lo que también debe ordenarse la demolición de lo
construido sobre la propiedad en referencia. Quinto.- Que, sobre el particular, esta
Sala Suprema ha sostenido en reiteradas ocasiones que el recurso extraordinario de
casación debe ser lo suficientemente explícito y formal debiendo bastarse a sí mismo,
pues el tribunal de casación centrará su análisis únicamente respecto de aquello que
es materia de la impugnación sin que pueda aplicarse el principio iura novit curia el cual
permitiría suplir de oficio las omisiones en que incurriera la parte impugnante, por tal
razón, el recurso de casación debe satisfacer escrupulosamente todos y cada uno de
los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 388 del Código Procesal Civil,
742
siendo que la ausencia de alguno de éstos determinará la declaración de
improcedencia del mismo. Sexto.- Que, en el presente caso el solo hecho que se haya
interpuesto el medio impugnatorio invocando normas derogadas como lo son el
articulo 385 y los incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil denota que
se ha incurrido en causal de improcedencia al no satisfacer los requisitos de precisión
y claridad previstos en el artículo 388 del Código en referencia. Séptimo.- Que, aun si
se admitiera que la impugnante en realidad sustenta el recurso de casación en las
causales de infracción normativa material, este igualmente deviene en improcedente
Anexo 8
pues resulta manifiesto que no satisface los demás requisitos de procedibilidad
previstos en el artículo 388 del Código Procesal Civil, esto es, explicar con precisión
y claridad en qué habría consistido la infracción de la norma que invoca, demostrar
cómo el vicio que denuncia habría incidido directamente sobre la decisión
impugnada y precisar la naturaleza del pedido casatorio; consiguientemente, con la
facultad conferida por el artículo 392 del acotado Código Procesal; declararon:
IMPROCEDENTE el recurso de casación obrante a fojas doscientos sesenta y
cuatro a doscientos setenta, interpuesto por Rosemary Luz García Plasencia contra la
resolución de vista su fecha veinticinco de noviembre del año dos mil diez; DIS-
PUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano
bajo responsabilidad; en los seguidos por Rosemary Luz García Plasencia contra José
Mario Chapoñán Cajusol y otra, sobre Interdicto de Retener y otro; y los
devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.- SS. TICONA
POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA, VAL- CÁRCEL
SALDAÑA, MIRANDA MOLINA.
743
ÍNDICE
GENERAL
Nota a la cuarta edición .......................................................................................... 7
Palabras introductorias a la tercera edición ......................................................... 9
Preámbulo ......................................................................................... -...................... 11
Abreviaturas .............................................................................................................. 15
PRIMERA PARTE
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
TÍTULO I LOS DERECHOS REALES
CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN
1. Origen de la expresión "Derechos Reales" ............................................... 21

2. ¿En qué momento aparecen los derechos reales? ..................................... 22
3. Los bienes a través de la historia.................................................................. 22
4. Elaboración formal de los derechos reales ................................................ 22
5. Función social de los derechos reales ......................................................... 23
6. Regulación jurídica actual de los bienes económicos ............................... 23
7. Derechos reales y desarrollo tecnológico y económico-social ................ 24
8. Carácter popular de los derechos reales ..................................................... 26
CAPÍTULO II DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES
9. Ubicación dentro del derecho civil ....................................................... 27
10. Contenido de los derechos reales .......................................................... 27
11. Las normas tipificadoras de los derechos reales.................................. 28
747
TÍTULO II DEFINICIÓN DE LOS DERECHOS REALES
CAPÍTULO I
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS REALES:
DISTINCIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y
PERSONALES
12. Planteamiento del problema .................................................................... 33
13. Origen de la distinción ......................
............................................................. 33
14. Teoría clásica o dualista
35
15. Crítica al dualismo clásico
38
16. Teorías pluralistas
40
17. Teorías monistas o unitarias
41
18. Teorías unitarias obligacionistas. Teoría de la obligación pasivamente
universal...
41
19- Crítica. La obligación pasiva no es una verdadera obligatio
44
20. La obligación pasiva no es una verdadera obligatio 45
21. La obligación pasiva se observa también en los derechos obligacionales .
47
22. ¿Existe deudor determinado en los derechos reales? 47
23. Teoría unitaria realista 48
24. Crítica al monismo realista 50
25. Diferencias entre los derechos reales y personales 51
CAPÍTULO II LA TEORÍA ECLÉCTICA

26. Teoría ecléctica. Definición .................................................................... 53
27. Crítica al eclecticismo .............................................................................. 58
748
índice general
CAPÍTULO III OTRAS TEORÍAS
28. Teoría del poder inherente ................................................................................. 59

29. Teoría institucional .............................................................................................. 61
30. Teoría procesal ..................................................................................................... 62
CAPÍTULO IV
DERECHOS REALES. SÍNTESIS Y RECAPITULACIÓN
31. Definición de derecho real. Síntesis ................................... ......................................... 65
32. Derechos reales. Nuestra definición ........................................................... 70
33. Caracteres esenciales del derecho real ........................................................ 70
34. Elementos de la relación jurídico-real............................................................... 71
CAPÍTULO V
CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS REALES
35. Criterios de clasificación. Enumeración ..................................................... 75
36. Clasificación del autor .................................. ............................................... 77
37. La clasificación del codificador nacional .................................................... 78
38. Derechos reales dudosos .............................................................................. 78
39. Derechos reales prohibidos por la ley ........................................................ 80
40. Derechos que tienen naturaleza real en el Perú ........................................ 81
TÍTULO III
PRINCIPIOS QUE REGULAN LOS DERECHOS REALES
CAPÍTULO I PRINCIPIOS EN EL CÓDIGO CIVIL

41. Disposiciones del Código Civil.................................................................... 87
749 .í^mmáh
42. El principio de legalidad, sistema del numerus clausus ...................................87
43. Derechos reales y autonomía de la voluntad ................................................ 88
44. Génesis del sistema clausus ...............................................................................89
45. El sistema del numerus apertus ........................................................................... 93
46. La polémica en el derecho español ................................................................ 94
47. El principio de la libertad de enajenación ..................................................... 96
48. El uso de la propiedad en armonía con el interés social............................. 98
índice general
CAPÍTULO II
LOS DERECHOS REALES SOBRE PREDIOS RÚSTICOS Y
OTRAS DISPOSICIONES GENERALES
49. ¿Regula el código civil los derechos reales sobre predios rústicos? .......... 101
50. Los derechos reales sobre bienes incorporales, derechos de autor y propiedad
industrial .............................................................................................................104
51. El derecho de autor ......................................................................................... 105
52. Naturaleza jurídica ............ .............................................................................. 105
53. Caracteres .......................................................................................................... 107
54. La propiedad industrial ................................................................................... 107
55. Los derechos de autor y la propiedad industrial en la ley peruana .......... 108
56. La propiedad horizontal.................................................................................. 110
SEGUNDAPARTE LOS BIENES
TÍTULO I EL OBJETO DE LOS DERECHOS REALES
CAPÍTULO I COSAS Y BIENES

57. Qué bienes son objeto de derechos reales ............................................... 117
58. Historia del concepto jurídico de "cosa" ................................................. 118
59. "Cosa" en su acepción de objeto material................................................ 119
60. Las "cosas" como objetos excluidos de la dominación humana ............ 121
61. Elementos de la "cosa".................................................................................. 122
CAPÍTULO II LOS BIENES
62. Etimología del término "bien" ..................................................................... 123

63. Precisión del vocablo "bien" ................................................................. ...... 123
64. Concepto filosófico y físico de bien ............................................................ 124
65. Concepto jurídico de bien, su amplitud................................ ..................... 124
66. Los bienes en el código civil ......................................................................... 126
67. Elementos del concepto "bien" ................................................................... 126
68. Las energías naturales son bienes ................................................................ 127
69. El cuerpo humano vivo no es bien ............................................................. 129
70. El cadáver no es bien, es una cosa............................................................... 130
751
CAPÍTULO III EL PATRIMONIO

71. Etimología y noción de patrimonio ............................................................ 133
72. Definición tradicional de patrimonio. Teoría de auby y rau.................... 133
73. Definición moderna de patrimonio............................................................. 134
74. El patrimonio, hoy ......................................................................................... 135
75. Caracteres del patrimonio ............................................................................. 136
TÍTULO II
CLASIFICACIONES JURÍDICAS DE LOS BIENES
CAPÍTULO ÚNICO
LA CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES SEGÚN EL CÓDIGO
CIVIL
76. Las clasificaciones romanísticas. Enumeración ......................................... 141
77. Clasificación de los bienes en la legislación peruana ............................... 144
TÍTULO III
CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN EL DERECHO
MODERNO
CAPÍTULO I LOS BIENES SEGÚN SU NATURALEZA
78. Enumeración ............................................................................

................................................................................................... 149
79. Bienes corporales e incorporales
149
80. Bienes fungibles e infungibles
151
81. Bienes consumibles y no consumibles ....... .............................................. 153
82. Bienes divisibles e indivisibles
155
83. Bienes registrables y no registrables
157
84. Bienes presentes y futuros ........................................................................... 158
752
índice general
85. Bienes muebles e inmuebles

159
CAPÍTULO II
PANORAMA HISTÓRICO DE LOS BIENES MUEBLES E
INMUEBLES
86. Los bienes muebles e inmuebles en la antigüedad
161
87. Distinción entre bienes muebles e inmuebles. Roma
162
88. La tierra, eje del derecho medieval
162
89- Derecho revolucionario francés. Época moderna
163
90. Los bienes muebles e inmuebles en el derecho contemporáneo
164
CAPÍTULO III
RÉGIMEN DE LOS BIENES INMUEBLES EN EL CÓDIGO
CIVIL PERUANO
91. Enumeración
167
92. Criterios de clasificación
168
93. Inmuebles por naturaleza
168
94. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo (art. 885, Io )
169
95. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales de agua y las aguas vivas o
estanciales (art. 885, 2o)
171
753
índice general
96. Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos (art. 885, 3o)

173
97. Los diques y muelles (art. 885, 5o)
175
98. Las estaciones y vías de ferrocarriles (art. 885, 9o)
176
99. Inmuebles por el objeto sobre el cual recaen
177
100. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro (art. 885, 10°)..
177
101. Las concesiones mineras obtenidas por particulares (art. 885, 8 ) o
179
102. Inmuebles por calificación legal
180
103. Las concesiones para explotar servicios públicos (art. 885, 7 ) ... , o
............................................................................................................... 180
104. Inmuebles por afectación legal
182
105. Inmuebles por integración
182
CAPÍTULO IV LOS BIENES MUEBLES EN EL CÓDIGO CIVIL
106. Enumeración
183
107. Criterios de clasificación
185
108. Muebles por naturaleza
186
109. Los bienes que pueden llevarse de un lugar a otro (art. 886, 9o)
187
110. Los vehículos terrestres de cualquier clase (art. 886, I o)
188
111. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación (art. 886, 2o)
189
índice general
112. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están

unidos al suelo (art. 886, 4o)
189
113- Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles..
190
114. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza
190
115. Los títulos valores de cualquier clase, incluyendo aquellos amparados
con hipoteca, o los instrumentos en los que conste la titularidad de cré-
ditos o derechos personales, excepto los cheques (art. 886, 5o)............. 191
116. Todo tipo de máquina o equipo que conserve su carácter mobiliario
193
117. Todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado
193
118. Las naves y aeronaves
193
119. Los pontones, plataformas y edificios flotantes
194
120. Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de
ferrocarriles
195
121. Muebles por determinación de la ley
195
122. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal (art.
886, 3o) ..................................................................................................... ...... 195
123. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,
marcas y otros similares (art. 886, 6o)
196
124. Las pólizas de seguro ..................................................................................... 197

125. Muebles por el objeto a que se aplican ....................................................... 198
126. Las rentas o pensiones de cualquier clase (art. 886, 7o)............................ 198
127. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean
propietarias de bienes inmuebles (art. 886, 8o) .......................................... 199
128. El saldo de cuentas bancadas, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o
certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras .
200
129. Los créditos, con o sin garantía .......................... ........................................ 200
130. Los bienes muebles futuros ............................................... ......................... 200
131. El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien ................. 201
132. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades .......................... 201
133. Las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter
personalísimo .................................................................................................. 201
134. Muebles por no ser inmuebles ..................................................................... 201
135. Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885 (art. 886, 10°) ...
201
TÍTULO IV
BIENES SEGÚN LA CONEXIÓN QUE SE ESTABLECE ENTRE
ELLOS
CAPÍTULO I
BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS. LAS
UNIVERSALIDADES
136. Enumeración................................................................................................... 205
137. Bienes simples y compuestos ....................................................................... 205
138. Las universalidades (universitas) .................................................................. 206
CAPÍTULO II PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS
139.. Aspecto preliminar ........................................................................................ 209

140. Bienes principales y accesorios en el derecho romano............................. 209
141. Bien principal. Definición ............................................................................. 209
142. Partes integrantes. Definición ................................................................ 210
143. Régimen legal ............................................................................................ 211
144. Caracteres ....................................................................................................... 212
754
índice general
145. Bienes accesorios. Definición ...................................................................... 213

146. Régimen legal ................................................................................................. 214
147. Las pertenencias............................................................................................. 215
148. Características de las pertenencias .............................................................. 216
149. Los accesorios y las partes integrantes siguen la suerte del bien principal 217
CAPÍTULO III FRUTOS Y PRODUCTOS

150. La fructificación en el derecho romano ....... ............................................ 219
151. El fruto. Definición y régimen legal .............................. ............................ 219
152. Clasificación romana de los frutos ............................................................. 220
153. Frutos naturales ............................................................................................. 220
154. Frutos industriales ......................................................................................... 221
155. Frutos civiles .................................................................................................. 221
156. Propiedad de los frutos ................................................................................ 222
157. Cómputo de los frutos industriales o civiles. Deducción de los gastos.... 222
158. Los productos, definición y régimen legal ................................................. 223
159. Extensión de las normas sobre frutos a los productos ........................... 223
TÍTULO V
BIENES SEGÚN LA PERSONA A QUIEN PERTENECEN
CAPÍTULO I
BIENES DEL ESTADO Y DE LOS PARTICULARES
160. Introducción ................................................................................................... 227

161. Enumeración .................................................................................................. 227
162. Res in patrimonio y res extra patrimonium......................................................... 227
163. Res in commercio y res extra commercium ........................................................... 228
164. Cosas comerciables (res in commercio) ........................................................... 228
165. Cosas fuera del comercio (res extra commercium)......................................... 229
166. Res divini iuris ................................................................................................... 229
167. Res humani iuris .............................................................................................. 231
CAPÍTULO II
LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO
168. Bienes del estado y bienes de los particulares. Noción previa................ 233
755
169. Los bienes públicos. Breve noticia histórica ............................................. 233

170. Dominio público y propiedad privada. Fundamento .............................. 235
171. Crítica a la clasificación tradicional ................................... ........................ 236
172. Bienes de dominio público del estado. Concepto y criterio distintivo.. 237
173. El dominio público. Definición................................................................... 239
174. Naturaleza jurídica de los bienes de dominio público ............................. 240
175. Caracteres jurídicos del dominio público................................................... 242
176. La inalienabilidad ........................................................................................... 243
177. Inembargabilidad ........................................................................................... 245
178. Imposibilidad de constituir hipoteca .......................................................... 245
179. No proceden los interdictos ni las acciones posesorias ........................... 246
180. La imprescriptibilidad del dominio público............................................... 246
181. Los derechos reales administrativos .. ........................................................ 246
182. La afectación y la desafectación del dominio público.............................. 247
183. Código Civil y dominio estatal público ...................................................... 249
184. Clasificación de los bienes de dominio público ........................................ 250
185. Dominio terrestre .......................................................................................... 252
186. Dominio marítimo ................................. ..................................................... 254
187. Dominio hidráulico ....................................................................................... 255
188. Dominio público aéreo ................................................................................. 259
189- Dominio minero ...................................... ...................................................... 260
190. Dominio ferroviario ...................................................................................... 260
191. Universalidades jurídicas............................................................................... 260
CAPÍTULO III
BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO
192. Noción previa ....................................... ........................................................ 263
193. Dominio privado del estado. Definición y denominaciones .................. 263
194. Naturaleza jurídica ......................................................................................... 266
195. Caracteres del dominio privado del estado................................................. 267
196. Enumeración ................................................................................................... 268
CAPÍTULO IV
BIENES DE LOS MUNICIPIOS, REGIONES Y OTRAS
INSTITUCIONES PÚBLICAS
197. Enumeración .................................................................... .............................. 271
756
198. Bienes de las municipalidades ..................................................... : ................ 271

199. Bienes de las regiones..................................................................................... 272
200. Bienes de las sociedades de beneficencia pública ...................................... 273
201. Bienes de las universidades públicas ........................................................... 275
CAPÍTULO V
TEORIA DE LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO
AMBIENTE
202. Noción de recursos naturales ....................................................................... 277
203- Los recursos naturales. Definición ................................................................. 278
204. Clasificación de los recursos naturales ........................................................ 278
205. Titular de los recursos naturales ................................................................... 279
206. El papel de la codificación. Omisión del código civil vigente ................. 281
207. Los recursos naturales en la constitución, su concesión a particulares.. 281
208. Noción de medio ambiente ........................................................................... 282
209- Enumeración de los recursos naturales ......................................................... 284
210. El dominio de las tierras ................................................................................ 284
211. El dominio de las aguas ................................................................................. 287
212. El dominio forestal......................................................................................... 288
213. El dominio de la fauna silvestre ................................................................... 291
214. El dominio de los recursos hidrobiológicos................................................ 292
215. El dominio minero ................................... .................................................... 295
216. El dominio de los hidrocarburos .................................................................. 298
CAPÍTULO VI EL DOMINIO DEL MAR

217. Antecedentes legislativos ............................................................................... 299
218. La doctrina de las 200 millas en la legislación peruana ............................ 302
219. El dominio marítimo en la constitución de 1993...................................... 303
220. Definición de "mar territorial", de la conferencia de la haya a la actualidad
304
221. La tercera convención de las naciones unidas sobre el derecho del mar...
305
222. La posición de estados unidos ..................................................................... 307
223. La crítica nacional a la convención, el debate entre "zonistas" y "territo-
rialistas" .................................................................... ....................... .............. 308
224. Hacia una definición de dominio marítimo ..................... ........................ 309
CAPÍTULO VII
índice general
BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO CULTURAL DE

LA NACIÓN
225. Noción de bien cultural. Trascendencia del tema ..................................... 313

226. Breve noticia histórica ................................................................................... 315
227. Definición de "bienes culturales" .............................................................. :.316
228. Antecedentes legislativos en el Perú ... ....................................................... 317
229. Régimen legal vigente .................................................................................... 319
230. Bienes culturales. Enumeración ................................................................... 320
231. Clasificación de los bienes culturales .......................................................... 322
232. ¿Son libremente comercializables los bienes culturales? .......................... 324
233. Protección del patrimonio cultural de la nación ..................................326
234. Los bienes culturales subacuáticos .............................................................. 328
235. La tutela del patrimonio cultural, más allá del derecho ............................ 331
CAPÍTULO VIII LOS BIENES DE LA IGLESIA
236. Las propiedades de la iglesia. Breve noticia histórica ............................... 333

237. Del derecho romano al derecho canónico ................................................. 334
238. La enajenación de los bienes eclesiásticos .................................................. 336
239- Bienes de la iglesia, su naturaleza jurídica ..................................................... 337
240. Bienes de otras iglesias ..................................................................................... 339
TERCERA PARTE LA POSESIÓN

TÍTULO I INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I ASPECTOS PRELIMINARES
241. Noción de posesión ....................................................................................... 345

242. Etimología ....................................................................................................... 346
243. La "visibilidad" de la posesión .......................................... ......................... 347
CAPÍTULO II PANORAMA HISTÓRICO DE LA POSESIÓN
244. Origen de la posesión.................................................................................... 349

245. La posesión en el mundo primitivo ............................................................ 349
246. La posesión en el derecho romano ............................................................. 350
247. La posesión en el derecho germano: la "Gewere" .................................... 351
248. La posesión en el derecho canónico ........................................................... 354
249. La posesión en el antiguo y moderno derecho español ........................... 355
250. La posesión en el derecho peruano............................................................. 356
TÍTULO II LA POSESIÓN
CAPÍTULO I
FUNDAMENTOS Y DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN
Trascendencia del estudio de la posesión .........

Sentidos en que se emplea la palabra
"Posesión" La posesión como poder de hecho
251. 359
252. 360
253. 361
Posesión de derecho ...................................................................................... 363

Posesión del dueño (iuspossessionis más iuspossidendi) .................................. 363
Caracteres de la posesión .............................................................................. 364
La posesión. Definición y sentidos ............................................................. 364
Fundamento de la protección posesoria .................................................... 365
CAPÍTULO II
LA POSESIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
La posesión en nuestro primer código ....................................................... 371

La posesión en el código de 1936 ................................................................ 371
Posesión y propiedad. Relaciones y distinción .... .................................... 372
CAPÍTULO III NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN
La posesión: ¿un hecho o un derecho? ....................................................... 375

263 La posesión como hecho. Teorías................................................................... 376
264. La posesión como hecho y derecho a la vez ............................................. 379
265. La posesión como derecho. Teorías ........................................................... 380
266. Balance de la polémica sobre el carácter de la posesión .......................... 383
267. La posesión: ¿derecho personal o derecho real? ....................................... 385
268. Nuestra posición, la posesión es un derecho real ..................................... 385
CAPÍTULO IV
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RELACIÓN
POSESORIA. LA POLÉMICA ENTRE SAVIGNY Y JHERING
269. Los elementos constitutivos en roma ......................................................... 389

I. Elemento material o externo: El corpus ............................................................... 391
270. Teoría subjetiva de savigny .......................................................................... 391
271. Teoría objetiva de jhering ............................................................................. 392
272. Tesis de saleilles .............................................................................................. 394
273. El corpus en el derecho positivo .................................................................... 395
II. Elemento subjetivo o sicológico: el animus ...................................................... 396
274. Concepción subjetiva o de la voluntad ..................................................... 396
275. Concepción objetiva de Jhering .................................................................. 398
276. La voluntad en la tenencia y en la posesión .............................................. 401
■ 760
índice general
277. Tenencia y posesión según las dos teorías ................................................. 402

278. Tesis de Saleilles
405
279. El animus en el derecho comparado
408
280. El animus en el derecho peruano ................................ ...................... -
........................................................................................ 409
CAPÍTULO V ATRIBUTOS DE LA POSESIÓN
281. Enumeración clásica

411
282. Los atributos de la posesión en la nueva teoría ...............
................................................................................................ 411
CAPÍTULO VI LA TENENCIA O DETENTACIÓN

283. Planteamiento del problema
413
284. Génesis del término "tenencia"
413
285. Ideas previas
414
286. Concepciones subjetiva y objetiva de la tenencia. Savigny y Jhering
415
287. Definición tradicional de tenencia
4l6
288. La tenencia hoy
417
289- Fundamento de la tenencia.............................
......................................................................... 417
290. Diferencias entre posesión y tenencia
418
291. Escasa importancia de la distinción entre tenencia y posesión
418
292. Causa de la tenencia
419
293. Especies de tenencia
419
761
294. Causa de detentación
422
295. ¿Es ineficaz la tenencia?
423
296. Terminación de la tenencia. Interversión de la tenencia en posesión
423
297. Interversión del título por causa proveniente de un tercero
424
298. Interversión del titulo por contradicción (oposición) a los derechos del
propietario
425
299. Doble presunción legal respecto a la tenencia
425
CAPÍTULO VII EL SERVIDOR DE LA POSESIÓN
300. Idea previa ..................................................................................................... 427

301. Definición y régimen legal............................................................................ 428
302. Notas características del servidor de la posesión ...................................... 431
CAPÍTULO VIII
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN POSESORIA
303- Enumeración..................................................................................................... 433

304. Sujeto de la posesión ..................................................................................... 433
305. Posesión para sí (posesión en nombre propio)......................................... 433
306. Capacidad para la posesión con título ........................................................ 434
307. Posesión para otro (posesión en nombre ajeno) ...................................... 434
308. La coposesión. Definición y régimen legal ................................................ 435
309. Objeto de la posesión ................................................................................... 437
310. La cuasiposesión o posesión de derechos.................................................. 438
311. Posesión de herencia. Universalidades jurídicas y de hecho ................... 441
312. Extensión de la posesión a los accesorios ................................................. 441
313- La relación posesoria ................................... .................................................. 441
TÍTULO III CLASES DE POSESIÓN
CAPÍTULO I ESPECIES POSESORIAS ANTIGUAS
314. Clasificaciones antiguas................................ ............................................... 445
762
índice general
315. El problema del precarista, del acreedor pignoraticio y del secuestratario 446
316. La posesión en el período justinianeo ..................... ................................. 447
317. La posesión en el derecho moderno........................................................... 448
318. Especies posesorias en las partidas ............................................................. 448
763
índice general
CAPÍTULO II LA POSESIÓN EN LA CODIFICACIÓN

NACIONAL
319. Clases de posesión en los códigos civiles de 1852 y 1936 ......................... 449
320. Especies posesorias en el código vigente..................................................... 449
321. Posesión en nombre propio y en nombre ajeno, posesión en concepto de
dueño y posesión en concepto distinto del de dueño................................ 449
322. Posesión en nombre propio........................................................................... 450
323. Posesión en concepto de dueño.................................................................... 450
324. Posesión en concepto distinto del de dueño ............................................... 452
325. Poseedor en nombre ajeno ............................................................................ 452
CAPÍTULO III
EL FENÓMENO DE LA CONCURRENCIA
HORIZONTAL DE POSESIONES.
POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA
326. Posesión mediata e inmediata. Definición ................................................. 455
327. Régimen legal y requisitos .............................................................................. 457
CAPÍTULO IV POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA
328. Posesión legítima. Definición ........................................................................ 459

329. Posesión ilegítima. Definición ....................................................................... 460
330. Posesión ilegítima de buena fe y de mala fe ................................................ 463
331. Posesión de buena fe. Régimen legal.............................. ............................ 463
332. La buena fe. Definición ............................................................................ 464
333. La buena fe en las personas jurídicas............................................................ 465
334. Duración de la buena fe.................................................................................. 465
335. La presunción de buena fe ............................................................................. 466
336. Efectos de la buena fe ..................................................................................... 467
337. Posesión ilegítima de mala fe ......................................................................... 468
338. Efectos de la mala fe ....................................................................................... 469
339. Obligación de devolver los frutos indebidamente percibidos .................. 469
340. Responsabilidad por la pérdida o deterioro del bien ................................. 469
CAPÍTULO V LA POSESIÓN PRECARIA
341. Definición y régimen legal............................................................................ 471

342. La posesión precaria en el cuarto pleno casatorio civil ........................... 474
CAPÍTULO VI OTRAS CLASES DE POSESIÓN
343. Posesión justa e injusta .................................................... ............................ 485

344. La posesión civilísima ................................................................................... 485
CAPÍTULO VII LA POSESIÓN VICIOSA
345. Advertencia necesaria.... .............................................................................. 489

346. Los vicios de la posesión .............................................................................. 490
347. Violencia.................................................. ....................................................... 490
348. Posesión violenta ........................................................................................... 491
349- Clandestinidad .................................................................................................. 492
350. Discontinuidad ...................................... ....................................................... 494
351. El equívoco o equivocidad ........................................................................... 494
CAPÍTULO VIII
LA POSESIÓN CONDUCENTE A LA USUCAPIÓN
352. Introducción.... ............................................................................................... 495
353. Definición ....................................................................................................... 495
354. Naturaleza Jurídica......................................................................................... 496
355. Fundamento ................................................................................................... 496
356. Renuncia A La Usucapión Ya Ganada ....................................................... 497
357. El Título En La Usucapión .......................................................................... 498
358. El Justo Título ................................................................................................ 499
359. Requisitos ........................................................................................................ 500
360. Posesión A Titulo De Propietario .............................................................. 500
361. Posesión Continua ......................................................................................... 500
362. Posesión Pacífica ........................................................................................... 501
363. Posesión Pública ............................................................................................ 502
CAPÍTULO IX LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES
364. Breve Noticia Histórica ..................................................................... '.......... 503

365. Régimen Legal ................................................................................................ 504
■ 764
índice general
366. Naturaleza Jurídica.............................................................................. .......... 504

367. Derecho Comparado....................................... ............................................. 505
368. La Regla: "En Materia De Muebles, La Posesión Vale Como Título".. 505
369. Fundamento Jurídico De La Regla Del Artículo 948 . ............................
506
370. Requisitos Que Exige El Artículo 948 ....................................................... 507
371. La Excepción A La Regla: Los Bienes Perdidos Y Los Que Infringen La
Ley Penal ......................................................................................................... 509
372. Irreivindicabilidad de los bienes muebles .................................................. 510
TÍTULO IV INSTITUCIONES POSESORIAS
CAPÍTULO I
PRESUNCIONES LEGALES A FAVOR DEL POSEEDOR
373. Las presunciones. Concepto y clases .......................................................... 515
374. Presunción de propiedad .............................................................................. 516
375. Presunción de posesión de los accesorios ......................................... ...... 518
376. Presunción de la posesión de los bienes muebles .................................... 519
377. Presunción de buena fe................................................................................. 520
378. Presunción de continuidad posesoria ......................................................... 521
379. Otras presunciones no reconocidas por el código civil ........................... 522
380. Presunción de no interrupción posesoria .................................................. 522
381. Presunción legal de posesión, no de precariedad .......................................... 522
382. Presunción de unidad del título ........................................................................ 523
765
CAPÍTULO II DERECHOS DEL POSEEDOR
383. Enumeración ...................................................................................................525

384. Derecho a la suma de los plazos posesorios .............................................. 525
385. Derecho al reembolso de las mejoras ..........................................................526
386. Definición........................................................................................................527
387. Clases de mejoras .......................................................................................... 527
388. Mejoras necesarias ..........................................................................................528
389- Mejoras útiles ................................................................... ...............................528
390. Mejoras de recreo ...........................................................................................528
391. Pago conforme al valor actual de las mejoras ............................................529
392. Plazo para exigir el reembolso y separar las mejoras ...............................529
393. Separación de las mejoras de recreo............................................................530
394. Reembolso de las mejoras necesarias y útiles ............................................ 530
395. Derecho de retención ................................................................................ 530
396. Derecho a la defensa posesoria ............................................................. 531
TÍTULO y
ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA
POSESIÓN
CAPÍTULO I ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
397. Cómo se adquiere la posesión en el derecho romano .............................. 535

398. El corpus ....................................................................... .................................... 535
399. El animus possidendi .......................................................................................... 536
400. La cuestión de la adquisición de la posesión. Teorías de Savigny y de Jhering
537
401. Teoría romana de la adquisición
537
402. Teoría de la "custodia" de Savigny
539
403. Teoría de Jhering ...................................
................................................................. 541
404. Teoría de Saleilles
544
760
índice general
CAPÍTULO II
ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL
PERUANO
405. La orientación objetivista del código peruano .......................................... 547
406. Modos de adquirir la posesión. Noción ..................................................... 547
407. Modos de adquisición originaria ................................................................. 548
408. La aprehensión ............................................................................................... 548
409. La ocupación .................................................................................................. 549
410. Modos de adquisición derivativa................................................................. 550
411. La tradición (traditio) ...................................................................................... 551
412. Especies de tradición .................................................................................... 552
413. Tradición real. Régimen legal....................................................................... 552
414. Tradición ficticia (ficta traditio) ...................................................................... 553
415. La traditio brevi manu ................................ ..................................................... 554
416. El constitutumpossessorium (constituto posesorio) ........................................ 555
417. Tradición de bien que está en poder de tercero ....................................... 558
418. Tradición documental. Régimen legal ........................................................ 558
419. Tradición simbólica ....................................................................................... 560
420. Tradición longa manu ................................... ................................................. 560
421. Adquisición derivativa por título hereditario ............................................ 560
422. Posesión de derechos.................................................................................... 561
423. Adquisición de la posesión (inmediata) por medio de representante ... 561
CAPÍTULO III CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN
424. La conservación posesoria en el derecho romano ................................ 563

425. Tesis de Savigny y de Jhering....................................................................... 563
426. Noción moderna. Regulación legal ............................................................. 564
427. Aplicaciones ................................................................................................... 566
428. Conclusiones .................................................................................................. 567
429. Continuación y accesión de posesiones ..................................................... 567
CAPÍTULO IV PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
430. Cómo se pierde la posesión en el derecho romano ................................. 569
431. Tesis de Savigny y de Jhering ....................................................................... 570
432. Pérdida y extinción. Diferencias .................................................................. 570
433. Pérdida voluntaria y pérdida involuntaria .................................................. 571
761
434. Los diferentes modos de perder la posesión. Régimen legal .. : .............. 572
435. La tradición ........................................................................... ........................ 572
436. Abandono......................................................................... ............................. 573
437. Pérdida de la posesión por ejecución de resolución judicial ................... 573
438. Pérdida de la posesión por destrucción o pérdida total del bien ........... 574
439- Otros modos no legislados de perder la posesión.... ................................ 574
440. Pérdida de la posesión. Síntesis ..................................................................... 576
TÍTULO VI EFECTOS DE LA POSESIÓN

CAPÍTULO ÚNICO EFECTOS JURÍDICOS
441. Noción previa ................................................................................................. 581
442. La posición de Wolff ..................................................................................... 582
443. Los efectos de la posesión en el derecho peruano ................................... 582
444. Efectos comunes de la posesión en general .............................................. 583
445. Efectos de la posesión a título de dueño (usucapión).............................. 584
446. Efectos de la posesión de buena fe ............................................................. 584
447. Efectos de la posesión de buena fe en los bienes muebles ..................... 586
448. La posesión refuerza los derechos de crédito......... ................................. 586
TÍTULO VII TUTELA DE LA POSESIÓN

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA PROTECCIÓN
POSESORIA
449- Acciones posesorias e interdictos. Noción y origen ................................... 589
450. Roma: El sistema de protección en el derecho romano ..........................590
451. Procedimiento de las acciones de la ley (legis actiones) ...............................591
452. El procedimiento formulario .......................................................................592
453. El procedimiento extraordinario .................................................................595
454. División de los interdictos ............................................................................595
455. Los interdictos retinendae possessionis .............................................................596
456. Clases de interdictos retinendae possessionis....................................................597
457. El interdicto titi possidetis ..................................................................... . ........598
458. El interdicto utrubi ...................................................................... ...................598
459- Los interdictos recuperandae possessionis...........................................................599
460. El interdicto unde vi ........................................................................................599
461. El interdicto de vi..... ................................ .................................................... 600
■ 762
índice general
462. El interdicto de vi armata ................................. .............................................600

463. El interdicto de clandestina possessione .............................................................600
464. El interdicto de precario ...................................................................................601
465. El interdicto adipiscendae possessionis ..............................................................601
466. Su transformación en el derecho romano postclásico .. 602
467. La protección posesoria en la edad media, el derecho bizantino ...........603
468. Pervivencia del sistema de protección posesoria postclásico en el derecho
bizantino (derecho romano-bárbaro de occidente) ..................................603
469- El derecho justinianeo..................................... ..............................................603
El derecho canónico ............................... .....................................................604
El principio spoliatus ante omnia restituendus est (la exceptio spolii).................604
La actio spolii (o condictio ex canone redintegranda) .................................605
Derecho secular italiano en los siglos XIV Y XV EL summariissimum
possessorium........... ............................. .............................................................607
El sistema posesorio en el derecho germánico. La gewere ........................607
La tutela posesoria en el antiguo derecho francés. La saisine ...................609
Tutela posesoria en el antiguo derecho español ........................................610
Época moderna. La protección posesoria en las legislaciones modernas.. 610
Epoca contemporánea. Las acciones posesorias en el derecho civil actual 611
Los interdictos posesorios en la legislación peruana ................................612
CAPÍTULO II LA PROTECCIÓN POSESORIA EN GENERAL
Tutela de la posesión y legítima defensa 613
769 hh^
La acción. Especies de acciqnes\ ................................................................ 613
Las acciones reales. Clasificación................................................................. 615
Acciones posesoriasJ Definición ................................................................. 615
Acciones posesorias e interdictos. Naturaleza jurídica ............................ 616
Petitorium y possessorium. Diferencia............................................................... 617
Naturaleza jurídica: ¿Las acciones posesorias son acciones reales o personales?
618
Requisitos ............................................................................................ ........... 620
Poseedor actual no anual ............................................................................. 620
CAPÍTULO III
LA PROTECCIÓN POSESORIA EN PARTICULAR. LA AUTOTUTELA
O DEFENSA EXTRA JUDICIAL DE LA POSESIÓN
La defensa propia en el derecho romano ................................................... 623
El derecho del poseedor al empleo de la fuerza ....................................... 623
Régimen legal. Definición............................................................................. 624
Caracteres de la defensa extrajudicial .......................................................... 628
El empleo de la fuerza en los predios rústicos .......................................... 629
La defensa extrajudicial del servidor de la posesión ................................. 629
CAPÍTULO IV
FUNDAMENTACIÓN DE LA PROTECCIÓN POSESORIA
495 . Fundamento de la tutela posesoria. Teorías ................................................ 631
496. Tesis de Savigny ............................................................................................. 632
497. Tesis de Jhering .............................................................................................. 636
498. Tesis de Saleilles ............................................................................................. 637
499. Fundamentación de la protección posesoria, hoy .................................... 638
CAPÍTULO V
LOS INTERDICTOS. ÁMBITO DE APLICACIÓN
500. Los interdictos, breve noticia histórica ....................................................... 641
501. El interdicto, hoy. Definición ...................................................................... 642
502. Origen de la protección posesoria interdictal ............................................ 643
503. Relación y diferencia entre los interdictos y las acciones posesorias. Teorías.. 643
504. El problema en los códigos civil y procesal civil....................................... 646
505. Prescripción (extintiva) de los interdictos, el principio de la anualidad interdictal
646
506. Reglas comunes a todos los interdictos posesorios .................................. 648
507. Alcance de la protección interdictal ........................... ....................... ....... 648
508. Defensa de la posesión de servidumbres a través del interdicto ............ 649
770
índice general
509- Bienes inmuebles exceptuados de tutela a través del interdicto, no procede el interdicto
para defender la posesión de los yacimientos minerales 650
510. ¿Procede el interdicto para tutelar las aguas? ............................................. 651
511. ¿Procede el interdicto para proteger la flora y la fauna silvestre?........... 652
512. Protección de la posesión de los bienes muebles ..................................... 654
513- Objeto de los interdictos ................................................................................ 656
514. El legitimado activo .................................. ................................................... 656
515. El legitimado pasivo ................................. ................................................... 657
516. Frutos y resarcimiento del daño. Acumulación de pretensiones ............ 657
517. Tutela de la posesión mediata ................... ................................................. 657
518. Protección de la coposesión .............................. ......................................... 658
519- La tutela posesoria de derechos .................................................................... 659
520. Protección de la tenencia................................................................................ 659
CAPÍTULO VI
DEFENSA CIVIL DE LA POSESIÓN. LOS INTERDICTOS
POSESORIOS EN EL DERECHO PERUANO
521. Noción preliminar.......................................................................................... 661

522. Régimen legal. Definición............................................................................. 661
523. El interdicto en el derecho agrario .............................................................. 662
524. Los interdictos en los códigos adjetivos de 1852 y 1912 ......................... 662
525. División actual de los interdictos según el código procesal civil ............ 663
526. Los interdictos propiamente posesorios. Naturaleza jurídica ................. 664
527. El interdicto de recobrar. Origen ................................................................ 665
528. Definición y régimen legal ............................................................................ 665
529. El despojo 669
530. El problema de la naturaleza jurídica 669
531. Efecto del interdicto de recobrar 670
532. Elementos 670
533- El legitimado activo 671
534. El legitimado pasivo 671
535. Bienes tutelados 671
536. Despojo por orden judicial .................................... ....................... : 672
537. Acción petitoria y acción posesoria. Diferencias............... ...................... 672
538. Caso especial de la acción de obra nueva como despojo 673
539- El interdicto de retener. Origen 673
540. Definición 673
541. La perturbación. Concepto .......................................... 674
542. No se requiere posesión anual 675
771
543. Efectos del interdicto de retener 676
544. Régimen legal 676
545. Condiciones 678
546. Objeto del interdicto 678
547. El legitimado activo 678
548. El legitimado pasivo 679
549. Las acciones de denuncia. Los casos especiales de la obra nueva y la
obra ruinosa .................................................................................................... 679
550. Caso especial de la obra nueva como interdicto de retener. Definición y régimen legal
680
551. Propósito del interdicto 681
552. A quién corresponde plantearlo 682
553. Contra quién procede 682
554. Caso especial de la obra ruinosa como interdicto de retener. Definición
y régimen legal ................................................................................................ 682
555. Acumulación de pretensiones 684
556. El interdicto de adquirir. Naturaleza jurídica y definición 684
557. Objeto del interdicto 687
558. Bienes a los cuales se aplica 687
559- Condiciones ...................................................................................................... 688
560. Título hábil para intentarlo 688
561. Bienes que nadie posea a titulo de dueño o usufructuario 688
CAPÍTULO VII
LAS ACCIONES POSESORIAS. LA ACCIÓN PUBLICIANA
562. Noción previa ................................................................................................ 689

563. La acción de adquirir la posesión ................................................................ 689
564. La acción publiciana. Breve noticia histórica ............................................ 690
565. Definición de la acción publiciana .............................................................. 690
566. El debate sobre la admisibilidad de la acción publiciana. Teorías ......... 691
567. La acción publiciana en la legislación comparada ................................... 694
568. Justificación de la acción publiciana en el derecho actual ...................... 694
569. Naturaleza jurídica de la acción publiciana .............................................. 695
570. Acción reivindicatoría, acción publiciana e interdictos. Diferencias ..... 696
571. Necesidad de legislar la acción publiciana en el Perú .............................. 696
CAPÍTULO VIII DEFENSA PENAL DE LA POSESIÓN
572. Cuestión preliminar ....................................................................................... 699

573. Delitos que afectan la posesión de muebles .............................................. 700
574. El hurto ........................................................................................................... 700
772
índice general
575. El robo ............................................................................................................ 700
576. Las apropiaciones ilícitas .............................................................................. 701
577. Otros delitos que tutelan la posesión mueble ........................................... 702
578. Receptación .................................................................................................... 702
579. Extorsión ........................................................................................................ 702
580. Chantaje .......................................................................................................... 703
581. Delitos que afectan la posesión de bienes inmuebles .............................. 703
582. La usurpación ................................................................................................. 703
583. Usurpación de aguas ..................................................................................... 704
BIBLIOGRAFÍA
I. Libros, Tratados y Manuales ............................................................................ 707

II. Códigos Civiles citados ..................................................................................... 716
ANEXOS
Anexo 1 ................................. .................................................................................... 721

Anexo 2 ....................................................................................................................... 725
Anexo 3 ....................................................................................................................... 728
Anexo 4 ....................................................................................................................... 730
Anexo 5 .................................................................................................... , ................. 735
Anexo 6 .......................................................... ............................................................ 739
Anexo 7 ....................................................................................................................... 741
Anexo 8 ....................................................................... ............. ................................. 743
índice general ............................................................................................................. 747

(8) El profesor español Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, efectúa de forma admirable una prolija y completa enumeración de los
bienes económicos regulados por los derechos reales: "estrechamente relacionados con la organización jurídico real se encuentran:; la
explotación económica de los recursos naturales, como son las aguas, los recursos geológicos y las riquezas forestales, la explotación
agrícola de la tierra, cuya importancia en relación con la estructura económica general se deduce por sí sola (extensión de la
propiedad, con sus clásicas secuelas de latifundios y minifundios, repercusión del sistema)". Vide. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE
LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. III, pp. 31-32.
(12) En efecto, y a pesar de los últimos cambios que han sacudido al mundo, tienen vigencia las palabras de SANTOS BRIZ: "Pasado el
Estado liberal del siglo XIX, la propiedad y demás derechos reales se mueven entre los dos polos indicados de libertad personal y
vinculación social. De ahí que la propiedad y sus limitaciones no solo se regulen en el Derecho privado, sino también y en creciente
medida en el Derecho público, y su cita no puede ser omitida en un estudio de los derechos reales desde el punto de vista del Derecho
privado, ya que, por otra parte, no es incompatible con la naturaleza de ese derecho la proliferación de normas de orden público". Ob.
cit., p. 5. Agrega, en la nota N° 7, que la distinción entre público y privado es relativa. El Derecho privado no solo da normas
dispositivas, también se remite a normas coactivas y de orden público en muchos de sus aspectos. Ibídem..
(13) En Alemania sucede esto con el BGB, cuya atención -afirma HEDEMANN— "se encuentra antes que nada en la cosa singular que
el individuo llama suya. La reacción inmediata del sentido de propiedad, en su forma más vulgar, se provoca en cuanto alguno pretende
arrebatársela"; por ello, agrega, "es obligado reconocer que el Derecho de cosas, a pesar de su aparente aridez, representa un elemento
vital de nuestra cultura, por lo que, directa o indirectamente, nos interesa a todos". Ob. cit., pp. 13-15.
(*) Puede consultarse sobre el tema: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. T. III, p. 197 y ss.; PLANIOL, Marcel;
RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Tratado... T. III, p. 42 y ss.; BONNECASE, Julien. Elementos de Derecho Civil. T. I, p. 622 y ss.,
SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales. T. I, p. 8 y ss.; CASTÁN TOBENAS, José. Derecho Civil
español Común y Foral. T. II, p. 5 y ss.; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil español. T. III, Vol. I, g. 6 y ss.; VALVERDE Y
773
VALVERDE, Calixto. Tratado de Derecho CivilTratado Español,deT.Derechos
II, p. 8 y Reales
ss.; AREÁN, Beatriz. Curso de Derechos reales, p. 18 y ss.;
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, T. III, Vol. I, p. 11 y ss.; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio.
Sistema de Derecho Civil, T. III, p. 37 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales, T. I, p. 6 y ss.;
ALTERINI, Jorge Horacio, La supervivencia del dualismo, derechos reales y derechos personales (1966).
(23) Vide. CASTÁN, TOBEÑAS, José. T. II, p. 7; AREÁN, Beatriz, Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retención, 2a ed., Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1986, pp. 16 y 17.
(24) Vide. ROCA-SASTRE, Ramón María y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. T. II, T ed. Bosch Casa Editorial
S.A., Barcelona, 1979, p. 649.
(50) Le droit des obligations, 1873, T. I, pp. 14-16, traducida del alemán por GERARDIN, C. y JOZON, Paul; Vide. ALTERINI, p. 127.
(60) Cfr. VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Tratado de Derecho Civil español. T. II, 4a ed. corregida y aumentada. Tall. Tipográficos Cuesta,
Vallodolid, 1936. pp. 13-15; AREAN, Beatriz. Ob. cit., hace una prolija y agotadora diferenciación. Ob. cit., pp. 28-31; VALDÉS,
Horacio. Ob. cit., pp. 18-23.
(74) ALLENDE, Guillermo. Panorama de Derechos Reales, p. 19.
(87) MUSTO, Néstor Jorge, (coincide con HÜBER, cit. por GATTI), T. I, p. 24.
(98) Vale la pena recordar a Jorge Horacio ALTERINI: "El derecho real importa básicamente un poder de una persona sobre una cosa
que se ejercita mediante una relación inmediata y directa con ella. Este vínculo es algo más que "una imagen". Paralelamente cada uno
de los integrantes de la comunidad tiene el deber de respetar los derechos reales de sus semejantes; este deber no es una verdadera
obligatio". Ob. cit., p. 140. Sin duda una definición que concuerda totalmente con la nuestra.
(102) MESSINEO, Francesco. Ob. cit. T. III, p. 197.
(111) Cfr. DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit. T. I, p. 374.
(113) MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit. T. I, p. 110.
(114) SALVAT, Raymundo M. Ob. cit. T. I, p. 13.
(119) HÜBER, Eugen. Ob. cit., pp. 19 y 20.
(147) En efecto, CASTAÑEDA criticaba esto, sosteniendo que "LAFAILLE Héctor, incluye erróneamente a nuestro código entre aquellos
que, como el francés, permiten que la iniciativa privada pueda crear derechos reales". Cfr. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p.
11.
(151) WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 7.
(155) Piensan que estos problemas surgirán porque: 1) el derecho real así creado tiene como contrapartida necesaria una obligación
impuesta a toda persona de respetar la situación del titular. Pero esa obligación pasiva para terceros no puede resultar de la voluntad
del acreedor: es preciso que exista con anterioridad a la creación del derecho, porque ellos tenían ya la obligación de respetar el
derecho del constituyente.
(159) CASTÁN ratifica que la ley hipotecaria (española) permite crear otros derechos reales. Pero sostiene que se debe volver al numerus
clausus. "El sistema limitativo -dice— es el más conforme con la naturaleza del derecho real y los intereses de los terceros", p. 28.
(161) Analizando el caso español, ACEDO, Jesús, establece tres grupos de derechos reales: 1) los derechos reales específicamente
modelados por el Derecho positivo que determina su estructura y contenido. Estos derechos reales del código español "forman un
catálogo, pero no cerrado, pues el Derecho español acepta el numerus apertus y, por tanto, admite la formulación de derechos de la
expresada naturaleza elaborados por los particulares (Aquí se aparta del Derecho romano y del alemán); 2) aquellos derechos que sin
ser de naturaleza real, son declarados inscribibles por determinación de la ley. Por ejemplo el arrendamiento inscrito; 3) los derechos
reales innominados, a los cuales se refiere la última parte del N° 2 del artículo 2
(162) En efecto, se pueden crear o descubrir nuevas figuras de derechos reales por combinaciones inéditas de sus elementos constitutivos;
su número no está agotado. Es el caso de la sentencia de 30 de noviembre de 1908 del Tribunal Supremo Español, cuando declaró
que la facultad concedida a una persona de utilizar un balcón o ventana de la Plaza Mayor de una localidad para presenciar las fiestas
que en la misma se celebren, es un gravamen comprendido en el artículo 531 del Código Civil; dicha figura, aunque comprendida
genéricamente en las servidumbres personales, resulta específicamente un derecho real innominado. Vide. ACEDO. Ob. cit, p. 498.
(169) Esta fue la tesis de la Comisión Reformadora. Jorge AVENDANO, miembro de la misma, lo reitera: "Se sostenía en algunos momentos
que no debía hacerse mención a la propiedad rústica o a los derechos reales sobre predios rústicos, porque en todo caso tenía una
legislación diferente y especial. Otras personas sostenían que quizás el Código debía entrar a legislar sobre la propiedad rústica en
general. La tesis de la Comisión Reformadora y que finalmente primó, es que debía haber una norma de remisión como esta, para
darle un reconocimiento en el Código Civil a los derechos reales sobre predios rústicos, porque no podía ignorarse ni dejarse al
margen del principal cuerpo de leyes después de la Constitución
(*) Bibliografía: DE RUGGIERO. Ob. cit., Vol. I, p. 482 y ss.; COVIELLO, Doctrina General del Derecho Civil, p. 269 y ss.; ROTONDI, Mario.
Ob. cit., p. 205 y ss.; HEDEMANN. Ob. cit., p. 8 y ss.; PLANITZ. Ob. cit., p. 93 y ss.; SAVIGNX Sistema de Derecho Romano actual, p.
278 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO. Ob. cit., p. 127 y ss.; COLIN y CAPITANT, Curso Elemental de Derecho Civil, II, p. 461 y ss.;
PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 59 y ss.; BORDA, p. 8 y ss.; PONSA DE LA VEGA. Ob.
cit., p. 21 y ss.; MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 147 y ss.; PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., p. 76 y ss.; VALENCIA ZEA.
Ob. cit., p. 9 y ss.; VIEIRA PUERTAS, Los Derechos Reales según el Derecho Romano y el Código Civil colombiano, p. 18 y ss.; ALESSANDRI,
Derecho Civil, II, p. 5 y ss.; ARROYO. Ob. cit., p. 10 y ss.; BIONDI, Los Bienes (1961). En el Perú: PACHECO. Ob. cit., T. II, p. 1 y ss.;
FUENTES, M. A. Ob. cit., p. 98 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., I, p. 15 y ss.; MAISCH, L., Los Derechos Reales, p. 15 y
ss.; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Algunos aspectos que deberían ser esclarecidos en el Libro de Derechos Reales del Código Civil de 1984,
p. 324 y ss.
(207) ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 205.
(247) Código Civil peruano de 1852, artículo 454: "Las cosas que están bajo el dominio del hombre son corporales o incorporales.
Corporales son las que percibimos con los sentidos, las demás son incorporales, como los derechos y acciones". Código Civil peruano,
Manuel Atanasio FUENTES, p. 98.
(251) Vide. BONFANTE, E Ob. cit., pp. 240 y 241.
(261) BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 134.
(265) BONFANTE, Pietro. Ob. cit., p. 242.
774
índice general
(266) TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 407.
(268) DE RUGGIERO sostiene que: "A la divisibilidad o indivisibilidad, se contrapone la meramente intelectual; la cual del mismo modo
que puede darse en las cosas divisibles, en tanto dura el estado de indivisión, es la única posible en las cosas indivisibles", p. 491-
(*) Bibliografía: DE RUGGIERO. Ob. cit., T. I, pp. 505-512; ALESSANDRI. Ob. cit., pp. 7-12; PACHECO. Ob. cit., pp. 4 y 6; COLIN y
CAPITANT. Ob. cit., pp. 465-467; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., T. III, pp. 68-71; VALLET.
Ob. cit., p. 133 y ss.; VIEIRA. Ob. cit., p. 22 y ss.
(279) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., T. I. p. 28.
(280) Su redacción original era la siguiente:
" 1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales.
3. Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.
4. Las naves y aeronaves.
5. Los diques y muelles.
6. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
7. Las concesiones para explotar servicios públicos.
8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9- Las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio.
10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
11. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad".
destinados al uso de un inmueble. Los estudiaremos de acuerdo con la teoría moderna que los denomina partes integrantes y
pertenencias (accesorios), respectivamente.
(292) Muchos juristas hablan de la habitación como derecho inmueble, si es que recae sobre inmuebles, así p. ej. DE RUGGIERO.
Nosotros consideramos que la "habitación" recaerá siempre sobre una casa o morada, o parte de ella, y por consiguiente,
indefectiblemente será inmueble.
(300) Cfr. BIELSA, Rafael, Ciencia de la Administración, pp. 88 y 89-
(310) En efecto, la Ley N° 2.411 de 30 de diciembre de 1916 disponía: "pueden ser objeto de hipoteca los buques mercantes con arreglo a
las disposiciones de esta ley". "Para este solo objeto se consideran los buques mercantes como bienes inmuebles, entendiéndose modificado en este
sentido el artículo 958 del Código de Comercio" (art. 1).
(312) El código derogado empero modificó dicho texto, estableciendo en el artículo 819, 3o que son muebles: "Las construcciones en terreno
ajeno hechas para un fin temporal". Como se ve, idéntica redacción a la del código vigente.
(314) VASQUEZ cree que pueden separarse lo moral y lo patrimonial. Ob. cit., p. 55. Pero esto es inexacto. Si yo vendo mis derechos de
autor, ahí está contenido lo patrimonial y lo moral, al punto que el comprador no podrá, por ej., desnaturalizar mi obra.
(316) El artículo 819, 7 consideraba muebles a: "Las rentas de obligaciones emitidas conforme a la ley, salvo lo que se establezca en las leyes
del crédito público".
(318) BONFANTE, Pietro. Ob. cit, p. 242.
(321) BONFANTE, Pietro. Ob. cit., p. 243.
(332) Ibídem.
(339) VALENCIA, comentando el artículo 658 del código colombiano (referido a los inmuebles por destinación), escribe que aunque por
su naturaleza sean muebles, las cosas están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo
pueden separarse sin detrimento, p. 18. Y ratifica que los inmuebles por destino son todas las cosas muebles que se convierten en
"accesorios" de un inmueble, p. 19- Reconoce el profesor colombiano que los inmuebles por destinación no están incorporados a un
inmueble, son cosas accesorias destinadas al uso, cultivo o beneficio del inmueble; pueden
(341) Este es el sentido del artículo 817 del Código italiano. BARASSI opina que la pertenencia "ocurre cuando la cosa accesoria fuere
destinada con carácter duradero al servicio (o la actuación de su gestión económica) u ornamentación (art. 817) de la cosa principal,
pero sin pasar a formar parte de ella. Existen, pues, una 'cosa accesoria' y una 'cosa principal': la primera es pertenencia de la segunda".
Ob. cit.,
p. 143.
(351) Vide. LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 399.
(352) Gfr. BONFANTE, Pietro. Ob. cit, p. 246; BARASSI. Ob. cit, p. 150.
(353) Aquí yace sin duda la diferencia con aquellos ordenamientos que, como el italiano, engloban bajo el nombre de "frutos naturales" a
los propiamente dichos y a los frutos industriales. Tomando como referencia el artículo 820 del Códice, BARASSI afirma que los frutos
naturales "son los producidos directamente y de un modo natural u orgánico por el desarrollo de la propia cosa, con la ayuda o no del
obrar humano". Ob. cit, p. 147. Lo mismo sostiene TRABUCCHI: "frutos naturales son los que proceden directamente de la cosa,
concurra o no el trabajo humano". Ob. cit, p. 414.
(356) BGB, artículo 99, ap. 3o, LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 400.
(360) - BONFANTE. Ob. cit., pp. 237 y 238.
(361) DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 514.
(362) Vide. Iglesias. Ob. cit., p. 227; BONFANTE. Ob. cit., p. 238; DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 516; VIEIRA. Ob. cit., p. 19.
(363) En cambio sí en el código español, artículo 1.122, según MARÍN, Estudios sobre el Derecho Privado y sus transformaciones actuales. V, p. 158.
(367) Sacrae autem res sunt hae, quae publice consecratae sunt, non prívate, si quis ergo privatim sibi sacrum constitue- rit, sacrum non est, sed protanum. Semel autem
aede sacra facta; etiam diruto aedificio locus sacer manet: Mas,
(370) BONFANTE. Ob. cit., p. 240; Iglesias, op. cit., p. 227.
(371) lllud notandum est, aliad esse sacrum locum, alittd sacrarium; sacer locus est locus consecratus; sacrarinm est locus, in qtto sacra reponuntur, quod etiam in
aedificio privato ese potest; est solent, qui liberare eum locum religione volunt, sacra in de evocare-. Debe notarse, que una cosa es lugar sagrado, y otra
sagrario; lugar sagrado es un lugar consagrado; sagrario es un lugar en el que se guardan las cosas sagradas, el cual también puede estar
en un edificio privado; y los que quieren librar de la religión este lugar, suelen sacar de allí las cosas sagradas (sacra evocare). ULPIANO.
(372) GAYO, 2,4.
775
(373) Cada cual por su voluntad hace religioso un lugar, Tratado
dandode en Derechos
él sepultura Reales
a un muerto. Inst., Lib. I, Tít. I, N° 9; MARCIANO, Inst, Lib.
III, N° 4.
(374) GAYO, 2, 7.
son cosas sagradas, las que pública, no privadamente, fueron consagradas; así, pues, si alguien hubiere constitutido privadamente sagrada para
sí una cosa, esta no es sagrada, sino profana. Mas, una vez hecha sagrada una cosa, aun después de derruido el edificio, queda sagrado el lugar.
MARCIANO, Instituciones, lib. III, N° 3.
(369) Sacra loca ea sunt, quae publice sunt dedicata, sive in civitate sint, sive in agro: Lugares sagrados son aquellos que fueron públicamente dedicados,
ya se hallen en la ciudad, ya en el campo. ULPIANO, ad Edictum (Comentarios) al Edicto, lib. LXVIII.
(370) BONFANTE. Ob. cit., p. 240; Iglesias, op. cit., p. 227.
(372) GAYO, 2, 4.
(373) Cada cual por su voluntad hace religioso un lugar, dando en él sepultura a un muerto. Inst., Lib. I, Tít. I, N° 9; MARCIANO, Inst, Lib.
III, N° 4.
(374) GAYO, 2, 7.
(375) Las cosas santas, como los muros y las paredes, son en cierto modo de derecho divino, y por tanto no se . encuentran en los bienes de
nadie. Se llaman santas las murallas, porque los atentados dirigidos contra
ellas son castigados de muerte. Por lo mismo, aquellas partes de las leyes en que se establecen penas contra los que las infringieron, se
llaman sanciones. Inst., Lib. Ii, Tít. I, N° 10.
(378) Esta categoría es impuesta por MARCIANO (jurista inclinado a la retórica) y admitida por los bizantinos (Pero en la mayor parte de
jurisconsultos se funden unas a otras): IGLESIAS. En realidad pocas dudas hay en cuanto a las dos primeras (comunes, publicae).
(380) BONFANTE. Ob. cit., p. 239.
(381) Dig. 50, 16, 15.
(386) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 117.
(389) En el Derecho francés se ha distinguido entre bienes de dominio público (los destinados al uso público) y bienes del Estado (los
demás) (AUCOQ; DUCROQ; AUBRY y RAU). Los más modernos tratadistas franceses inciden en la división tradicional de bienes
del dominio público y del dominio privado. En Italia se distingue el "demanio" (o sea, el dominio público) y los bienes patrimoniales
(beni patrimoniali), los cuales se subdividien en patrimonio "indisponible" y patrimonio "disponible". En Argentina, el código de Vélez
los clasifica en bienes de dominio público y de dominio privado del Estado. Cfr. BIELSA, Rafael. Ob. cit., p. 419. En nuestro
Derecho también se ha seguido tradicionalmente esta última enumeración de los bienes estatales.
(390) Vide. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 115; LLAMBÍAS. Ob. cit., p. 238.
(395) Cfr. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, p. 119.
(397) MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit, p. 174.
(398) BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo. T. II, pp. 419-421.
(399) ARROYO, Dulio, Estudios jurídicos (1960). I, Panamá, p. 25.
(403) COLIN y CAPITANT. Ob. cit., p. 527.
(412) Véase, ARROYO. Ob. cit., pp. 28 y 29.
(413) Cfr. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 122 y 123-
(416) ÁLVAREZ-GENDIN, Sabino, Tratado General de Derecho Administrativo. T. I, Bosch, Casa Editorial, p. 461.
(417) Así, BIELSA. Ob. cit, p. 438; DE RUGGIERO. Ob. cit, pp. 521-522.
(418) Cfr. DÍEZ, Manuel María, Derecho Administrativo. T. IV, p. 397.
(426) ÁLVAREZ GENDÍN, Sabino. Ob. cit., p. 461.
(431) Cfr. FIORINI. Ob. cit., p. 312.
(434) FIORINI. Ob. cit., p. 314; BIELSA. Ob. cit., pp. 446-447.
(441) Pero no todos han sostenido esta postura. Lucrecia MAISCH postuló en su Ponencia la inclusión de los bienes del Estado. Cfr.
Exposición de Motivos y comentarios al Libro de Derechos Reales del Código Civil, pp.155-157.
(443) COLIN y CAPITANT los distinguen según este método, pero en Francia son bienes del Estado, de los Municipios y de los
Departamentos. Ob. cit., p. 529- Como también en vez de departamentales serán "Provinciales". Depende pues de la demarcación
administrativa de un país: serán "regionales" en el Perú, "departamentales" en Francia o "provinciales" en Italia.
(480) FIORINI agrega: "A nuestro modo de ver no son propiedad privada los bienes instrumentales que la Administración utiliza para
cumplir sus fines y para sostenerse como empresa administrativa. El específico derecho privado de propiedad estatal rige para los
rezagos y algunos bienes sin afectación pública;
(485) El código argentino dedica un artículo —el 2.342— a enumerar estos bienes, que no sufrió alteraciones en la reforma legislativa de 1968.
(487) Vi de. GARCÍA CANTERO, Gabriel, La adquisición de inmuebles vacantes por el Estado, p. 18.
(*) Bibliografía: CATALANO, Edmundo Fernando. Curso de Derecho Minero y régimen legal del petróleo y de los minerales nucleares, 1960;
CATALANO, E. Teoría General de los Recursos Naturales, 1977; SANCHEZ BOZA, Ligia Roxana. La propiedad forestal, 1990;
HAMILTON DEPASSIER, Juan. Del objeto de la propiedad minera, 1951; LÓPEZ HERNÁNDEZ, Carlos. De las sustancias minerales
reservadas al Estado, 1951; LUJAN IACOMINI, Héctor. Derecho de la energía nuclear.
(495) Vale la pena resaltar un aspecto aquí relevante. Cuando el art. 37 de la Constitución de 1933 decía que los recursos naturales pertenecen
al Estado, a continuación admitía su concesión "en propiedad" (sic) o usufructo a los particulares. El error al hablar de, p. ej.,
"concesión en propiedad del agua", es inmenso, mayúsculo. Cuando el Estado otorga la explotación de este recurso, está
concediendo el uso o el usufructo, no la propiedad. Aquellos son desmembraciones de esta última. Se es propietario o no se es,
simplemente. Y el Estado no deja de tener el dominio, salvo que una ley expresamente quiera disponerlo, pero para dar ese paso se
necesita la desafectación del bien. Lo que ocurre es que al mezclarse instituciones de derecho privado (uso, propiedad), con derechos
reales administrativos (la concesión), se produce la confusión.
(496) En el ámbito internacional, numerosas son las Resoluciones expedidas por Naciones Unidas que confirman este temperamento. Valga
a modo de ejemplo, la Resolución N° 1803 de 14 de diciembre de 1962.
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índice general
(*) Bibliografía: RAMÍREZ NOVOA, Ezequiel. fi/ nuevo Derecho del Mar y las 200 millas de mar territorial (1988); GARCÍA BELAUNDE,
Domingo, Mar y Constitución. Las 200 millas en la Constitución de 1979 (1984); NACIONES UNIDAS. Convención de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar (s/f). Edición Oficial del Ministerio de Pesquería.
(510) RAMIREZ NOVOA, E. Ob. cit., p. 31.
(516) HRJBERNICK, Ibídem.
(518) Vide. RUIZ ELDREDGE, Alberto. Arica y la Convención de Mar. En: diario La República, Lima, 12 de octubre de 1994.
(519) ROUSSEAU, cit. por RAMÍREZ NOVOA. Ob. cit., pp. 104 y 105.
(525) No todos los países tienen plataforma continental. Estados Unidos parece que tiene 00 millas de plataforma continental. Vide.
HRIBERNICK, Ibídem.; en cuanto a los países del Pacífico Sur, sobre todo el Perú, prácticamente es nula. Cfr. RAMÍREZ NOVOA.
Ob. cit., p. 108. Este último autor describe la plataforma continental: "comprende la parte sumergida del litoral o territorio de un
Estado que se va
(*) Bibliografía: MARTÍN MATEO, Ramón. "La Propiedad monumental". T. XLIX. En: Rev. de Administración Pública, N° 49/51, Madrid,
1966; VELASCO, Gustavo. "Los monumentos ante el Derecho". En: Rev. de la Facultad de Derecho, N° 119, México D.F., 1981.;
PASSALACQUA, John. "Propiedad del patrimonio cultural sumergido bajo las aguas territoriales del Estado Libre Asociado de
Puerto Rico". En: Rev. Jurídica de la Universidad Inter americana de Puerto Rico, N° 3, mayo-agosto, Puerto Rico, 1987.
(528) Vide. VELASCO. Ob. cit., p. 567.
(533) VELASCO. Ob. cit., pp. 570 y 571.
(536) En efecto, con todas las precauciones y seguridades del caso, los objetos y restos del Señor de Sipán fueron enviados al Museo
Central Romano-Germánico de Maguncia (Alemania), donde se les sometió a trabajos de restauración por técnicos calificados.
Después de varios años retornaron estos restos y más de 600 piezas arqueológicas menores que los integran.
Estos vestigios arqueológicos corresponden a la Cultura Mochica y datan de unos doscientos cincuenta años de la era moderna. Se ha
llegado a sostener, en medios científicos, que este hallazgo es el más importante desde las excavaciones que descubrieron la tumba de
Tu Tan Kamon en Egipto, por Howard Cárter, en la segunda década del siglo XX.
(538) Vide. PASSALAQUA. Ob. cit., p. 600.
(539) PASSALAQUA cuenta cómo a comienzos de 1985 arribó a las playas de Puerto Rico un grupo de buscadores de tesoros
especializados en bienes culturales subacuáticos, lo cual originó un gran debate.
El autor plantea el siguiente caso: "El 27 de agosto de 1550 el barco mercante clasificado como nao, llamado la Santa María de Jesús,
Capitán Diego Bernal, en ruta desde España hacia México, naufragó frente a una playa del puerto de San Juan de Puerto Rico. El
Gobernador de la Isla, escribe a su rey dando noticia del siniestro y comentando que esta nave era uno de los galeones más ricos que
viniera a Indias. Su cargamento constaba de oro, plata y otras joyas, así como carga variada estimada en varios millares de reales.
Hubo alguna tentativa de salvamento de la carga, pero la mayor parte de estas perdió". Además de la riquísima información que este
hallazgo proporciona, está el otro aspecto: los minerales (oro, plata), joyas, objetos variados que contiene. Y la pregunta no puede ser
más pertinente: ¿a aquién pertenecen estos bienes? ¿pertenecerán a los aventureros y halladores de tesoros? PASSALAQUA llega a la
conclusión —luego de pasar revista al ordenamiento jurídico internacional, al estadounidense (puesto que Puerto Rico es un Estado
Libre Asociado) y al puertorriqueño -que a estos restos arqueológicos subacuáticos no les son aplicables las normas del Código Civil,
y aunque la legislación en materia de bienes culturales de su país es ambigua y contradictoria, él no duda en afirmar que pertenecen al
patrimonio cultural de la nación. Ob. cit., p. 602.
(*) Bibliografía: BELTRÁN FUSTERO, Luis. Rasgos más destacados del régimen jurídico de las propiedades de la Iglesia Católica (1962); GARCÍA
BARBERENA, Tomás (1965). Las iglesias de propiedad privada y el artículo IV del Concordato; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Ob. cit.,
p. 62 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 58 y ss.; LLAMBÍAS, J. Ob. cit., p. 245 y ss.; DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 523
y ss.; CÓDIGO CANÓNICO (1983).
(542) Nos perderíamos en vericuetos ajenos a este trabajo —de objeto muy concreto— en reseñar esta etapa. Bástenos decir que fue
Marsilio DE PADUA, hacia 1324 con su libro Defensor pacis, quien inicia esta arremetida que niega a la Iglesia la posibilidad de poseer
bienes. Al contrario concedía facultades al Estado —vale decir, al Emperador— sobre los bienes eclesiásticos. Aunque más
moderados, los heresiarcas de los siglos XV y XVI sustentaron parecidos argumentos. La Orden franciscana siguió su turno, creando
graves preocupaciones, como se sabe, con la interpretación que dieron a la virtud de la pobreza. San AGUSTIN y San FRANCISCO
DE ASÍS son sus mentores. En esta lista apresurada, no podían faltar los protestantes.
(543) Se dice que el Código de JUSTINIANO dio al traste con esta teoría de considerar a los bienes eclesiásticos como res Dei. Establecía ese
corpus que, cuando se daba tal hipótesis, los bienes pertenecían a la iglesia. Vide. BELTRÁN. Ob. cit, p. 319, notaN0 22.
(546) Nos referimos al Código Canónico promulgado el 25 de enero de 1983 por el Papa Juan Pablo II y que abrogó el Codex del año 1917.
Así lo dispone el canon 6,1°. Con este Código la iglesia inició un
• aggiornamento, es decir, lo que pomposamente se llama "modernidad", mucho antes que las instituciones políticas, según se podrá
advertir del nuevo texto de los cánones.
(549) JUSTINIANO, Instituciones, Tít. I, Lib. II, N° 7; lo mismo el Digesto, Tít. VIII, Lib. I.
(550) En efecto, GARCIA BARBERENA, resalta cómo en el Derecho español esta clasificación no ha dejado huella, por lo que podría
suprimirse como inútil e inoperante. Para él, "nunca, a lo largo de nuestra historia, ha existido esa inapropiabilidad de cosas sagradas,
si no que, al contrario, se puede asegurar que siempre ha habido iglesias en manos de particulares". Ob. cit, p. 823- No obstante la
denominación de "iglesias propias", según GARCÍA GALLO, no es muy acertada pues su régimen no es la propiedad privada, sino
la relación del ius episcopale\ estos bienes no podían ser tratados como bienes privados, "aunque su origen se funde en bienes de
propiedad particular"; en suma, con BIGADOR se diría que la "iglesia propia" tenía su verdadero derecho de propiedad, pero el
dueño no podía destinarla a usos indecorosos o ajenos a su afectación al culto sagrado. Vide. GARCÍA BARBERENÁ. Ob. cit, p.
824.
(551) Vide. GARCÍA BARBERENA. Ob. cit, p. 826.
(553) Can. 1.257, Io: "Bona temporalia omnia quae ad Ecclesiam universiam, Apostolicam sedem aliasve in Ecclesia personas iuridicas publicas pertinent, sunt
bona ecclesiastica et reguntur canonibus qui sequuntur, necnon propiis sta- tutis: Todos los bienes temporales que pertenecen a la Iglesia universal,
a la Sede apostólica, a otras personas jurídicas públicas en la Iglesia, son bienes eclesiásticos, y se rigen por los cánones que siguen, así
como por los propios estatutos".
777
(567) Como bien recuerda GARCÍA Tratado de Derechos
B., la palabra "público" Reales
aplicada al culto tiene dos sentidos principales: por su
naturaleza y por su destino. Por su naturaleza, es público el culto oficial que se realiza en nombre de la Iglesia por personas legalmente
constituidas, y consiste en determinados actos establecidos en los libros oficiales litúrgicos; en este sentido, público se opone a los
actos de devoción privada. En otro sentido más propio, que es el que aquí interesa, llamamos público al culto por razón de su destino
público. En el oratorio público, el culto, aunque público por su naturaleza, no está destinado al pueblo cristiano,
(*) Sobre la parte general de la posesión, además de tratados y manuales, puede consultarse: CASTAN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 30 y ss.;
PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., T. I, p. 185 y ss.
(575) Ha quedado ampliamente superada la vieja tesis que siempre consideró el arrendamiento como detentación y no como posesión.
Volveremos sobre este punto al tratar de la clasificación de la posesión, donde
(584) BOZA, Francesca, cit. por LAQUIS. Ob. cit., pp. 142-145.
(585) Cfr. LAQUIS. Ob. cit., p. 146.
(587) Cit. por LAQUIS. Ob. cit., pp. 156 y 158.
(636) Ya lo han destacado A. CORVETTO. Ob. cit., p. 288 y E. ROMERO. Ob. cit., p. 90, aunque este último afirma que el artículo 824
"elimina el factor intencional". En realidad esto no es cierto. Jhering nunca dijo que la posesión no implicara un elemento volitivo; al
contrario, sostuvo que sin el animus y el corpus no puede concebirse la posesión; simplemente estableció que la diferencia entre
posesión y tenencia deriva de la ley, siendo irrelevante el animus domini como criterio de diferenciación. Sobre esto último, véase más
adelante {infra, N° 269 y ss.).
(648) Dig. 4, 6, 19.
(649) Dig. 41, 3, 49, pr.
(650) Dig. A l , 3, 49, párr. 1.
(661) TRABUCCHI, A. Ob. cit, p. 449.
(671) IHERING, R. La dogmática jurídica (1946), p. 181. Véase también en: PAPAÑO, y otros, Derechos Reales. T. I, p. 1; ALLENDE, G. Ob.
cit., p. 26.
(686) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. A. Curso de Derechos Reales, I, pp. 83 y 84.
(*) Bibliografía: SAVIGNY, Tratado de la posesión en el Derecho Romano; JHERING, El fundamento de la protección posesoria (1912); JHERING, La
voluntad en la posesión (1910); SALEILLES, R. La Posesión. Elementos que la constituyen. Su sistema en el Código Civil del Imperio Alemán;
RUSSOMANNO, M. La posesión en los principales Códigos Civiles Contemporáneos-, ESPIN, D. Manual de Derecho Civil español, II, I, p. 19 y
ss'.; CARBONNIER, J. Derecho Civil, II, I, p. 214 y ss.; DE RUGGIERO, R. Instituciones de Derecho Civil, I, p. 803 ss.; PAPAÑO y otros.
Derechos Reales, I, p. 40 y ss.; MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Vol. IV, p. 138 y ss.; MESSINEO, Francesco. Ob.
cit., III, p. 212 y ss.; AREÁN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retención, p. 104 y ss.; LAFAILLE, Héctor. Curso de
Derecho Civil. Derechos Reales, I, p. 77 y ss.; BASTIDAS, L., La Posesión, p. 6 y ss.; ALLENDE, G., Panorama de Derechos Reales, p. 354 y ss.;
IGLESIAS, J. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, p. 312 y ss. (688) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano, p.
255; IGLESIAS, J. Ob. cit., pp. 312 y 313.
(699) JHERING. Ob. cit., p. 191.
(709) SALEILLES hace una aclaración: "esta subordinación y explotación económica no supone necesariamente que se haya realizado un
acto de señorío sobre la cosa, ni siquiera que esta aprehensión sea factible en la
(710) SALEILLES, R. Ob. cit., pp. 130-131.
(718) Cfr. RUSSOMANNO, M. Ob. cit., p. 28.
(726) Ibídem, pp. 38-40.
Teoría subjetiva: X = + c
Y = c Teoría objetiva
(740) SALEILLES. Ob. cit., pp. 277-279.
(751) La palabra "tenencia" proviene del latín, no es romana, pues esta no tuvo terminus technicus para cada una de las nociones fundamentales
de la teoría de la posesión. Así, p. e., la llamada possessio, añadiéndole naturalis {possessio naturalis)\ no obstante, se sirve de la misma
expresión en otro sentido (corporalis possessio, en oposición al animo possidere), no siendo posible saber sino en virtud de las circunstancias
concomitantes, en qué sentido está tomada.
El Derecho actual ha creado la expresión "tenencia", la cual la distingue, poniéndola por encima de su maestra romana. No tiene esta
tampoco expresiones técnicas para una porción de relaciones jurídicas de las más usuales (v. gr., copropiedad, copropietario). En
cambio el moderno derecho ha superado este con un lenguaje científico propio, con lo cual ha mejorado la teoría jurídica romana. La
lengua jurídica de los romanos, fuera de un pequeño número de términos tomados del derecho griego, coincidía con la
(768) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, pp. 161 y 162.
(791) PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., I, p. 215.
(792) Interesante es la definición que da Manuel ALBALADEJO: Como hecho, varias personas poseen a la vez (en común) una cosa (o
derecho), cuando la tienen conjuntamente bajo su poder, es decir, cuando todas ejercen un señorío no exclusivo (sino limitado por el de los
demás), p. 63.
(797) En el Derecho argentino, el artículo 2.400 del Código derogado, consideraba que todas las cosas que están en el comercio son
susceptibles de posesión. Y por cosas entiende solo los objetos materiales susceptibles de tener un valor económico (art. 2.311). Vide.
SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 175. Igual ocurre con el artículo 437 del Código Civil español.
(798) Vide. PETIT, E. Ob. cit., p. 257.
(806) Así, TRABUCCHI. Ob. cit, p. 450; MESSINEO, Francesco. Ob. cit, p. 209; HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, pp. 255 y 256;
CARBONNIER. Ob. cit, p. 225; SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p. 35.
(808) Así, MESSINEO, Francesco. Entiende por posesión de (un) derecho "el ejercicio de hecho correspondiente a uno de los derechos
reales de goce sobre la cosa ajena (concesión ad aedificandum, usufructo, uso, habitación, servidumbre rústica, enfiteusis), o a la prenda,
ya provenga ese ejercicio del titular del derecho limitado o de quien no sea tal. En una y otra hipótesis, la posesión de (un) derecho se
(812) Dig. 43, 17, 1, 2; HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 30.
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índice general
(814) No son poseedores, sino detentadores o poseedores naturales no protegidos por los interdictos: 1) el comodatario; 2) el arrendatario;
3) el depositario; 4) El usufructuario; 5) el introducido por el Pretor en los bona debitoris ex primo decreto. Vide. IGLESIAS. Ob. cit., p.
316, nota N° 23-
(819) Ley 2a, Tít. 30, Part. III.
(847) AVENDANO advierte: La palabra "derecho" aludía a legitimidad, a pesar de que la relación entre poseedor mediato e inmediato no
supone necesariamente la existencia de una posesión legítima. Cfr. Ob. cit., p. 33.
(862) HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 241.
(879) En igual sentido, CUADROS considera que hay posesión precaria, "cuando el título del poseedor perdió su eficacia, por haberse extinguido sus
efectos; se trata de quien entró como poseedor legítimo y se transforma en poseedor ilegítimo por haberse vencido el plazo o haberse cumplido la
condición resolutoria. En este caso no puede haber buena fe. El poseedor precario por fenecimiento del título es necesariamente de mala fe, desde
el momento en que se extinguió el título, pues sabe que ha expirado su título y que está poseyendo indebidamente". CUADROS VILLENA, Carlos
F. Derechos
(884) ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 58.
(901) El Código argentino derogado, artículo 2.369 decía: "La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó,
fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para substraerla al conocimiento de los que tenían derecho
a oponerse".
El Código ecuatoriano, artículo 701 estipula: "Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para
opnerse a ella".
(*) Bibliografía: HERNÁNDEZ GIL, A. La Posesión, p. 407 y ss.; ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. A. Curso de Derechos Reales, I, p. 143 y ss.;
CARBONNIER, J. Derecho Civil, II, I, p. 219 y ss.; DE RUGGIERO. Instituciones de Derecho Civil, p. 839 y ss.; ALLENDE, G. Panorama
de Derechos Reales, p. 359 y ss.; LEVI- TÁN, J. Prescripción adquisitiva de dominio (1979).
(910) Cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., p. 154.
(918) ARIAS SCHREIBER tiene un parecer distinto, considerando que la redacción de la primera parte del ' artículo 950 es defectuosa,
pues menciona la posesión continua, pacífica y pública que debe hacerse en
calidad de propietario. "Se ha destacado en efecto —agrega— que para usucapir no es necesario poseer como propietario, por lo que
simple y llanamaente la posesión debe tener los caracteres mencionados al comienzo de este párrafo", es decir, continua, pacífica y
pública, simplemente". Vide. Los Derechos Reales en el Código Civil, p. 61. Lo mismo sostiene respecto al artículo 951.
En rigor la mayoría de la doctrina y de la legislación comparadas, están en contra de esta tesis. La usucapión representa una excepción
al sistema objetivista de JHERING.
(929) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. El derecho de propiedad en los bienes muebles, p. 9.
(941) Artículo 464 del Código Civil español: "La posesión de los bienes muebles, adquiridos de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el
que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea.
Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener
la restitución sin reembolsar el precio dado por ella.
(951) MAISCH L. mantiene una postura así: "La posesión actual no hace presumir la anterior, salvo que el poseedor tenga un título como
fundamento de su posesión, en cuyo caso se presume que ha poseído desde la fecha del título...". Ob. cit., pp. 170-171.
(954) En sentido contrario se manifiesta CASTAÑEDA, para quien la accesión solo funciona tratándose de sucesión a título singular, ya
que en la sucesión universal, la posesión se transmite con los mismos caracteres a los herederos; "en realidad no existe transmisión,
porque el heredero continúa la posesión de su causante o de cujus". Vide. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., pp. 110 y 111.
Nosotros pensamos que sí hay transmisión jurídica de la posesión, tal como lo estipula el artículo 660 del código; la posesión material
debe pedirse expresamente.
(957) Dig. Lib. 41, Tít. 2, ley 3, fragmento de PAULO; Dig., 41, 2, 8.
(960) Dig. 41, 2, 1, 21.
(962) Dig. 41,2,51.
(964) Dig. 41,2,3,19.
(965) Dig. 41,3,41.
(967) Ley Ia pr. (41, 2): Quia naturaliter tenetur ab eo qui ei insistet. Véase: nota N° 1 de SALEILLES. Ob. cit., p. 22.
(970) Ley Ia, párr. 21 (tít. 2).
(1018) Dig. (VI-1); SALEILLES. Ob. cit., p. 229.
(1032) Según este mismo derecho, conserva la posesión el que abandona el fundo ex necessitate metus. Cfr. IGLESIAS. Ob. cit., p. 321.
(1046) HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 333.
(1051) Dig. 2, 44, 2.
(1054) GAYO, 2, 67; Dig. 41, 1, 3, 2.
(1055) Dig. 41, 2, 23 pr.
(1089) BONFANTE, P. Ob. cit., pp. 123-124.
(1093) Esto hace decir a GAYO: "Trataremos, por último, de las acciones. Al indagar de cuántas clases pueden ser las acciones, veremos que
pueden ser principalmente de dos clases: reales y personales".
"Una acción es personal cuando reclamamos contra el que nos está obligado a causa de un contrato o un delito, es decir, cuando
pretendemos que debe dar, hacer o prestar.
"Es real cuando pretendemos que un objeto corporal es de nuestra propiedad o que un derecho nos compete, p. ej, el de usufructo o
una servidumbre de paso, de vereda, de acueducto, de edificar más alto o de vistas; también cuando nuestro adversario, por su lado,
entabla la acción negatoria para impugnar tal presunto derecho". Cfr. GAYO, Instituía, lib IV, apartados 1, 2 y 3.
(1096) BONFANTE, P. Ob. cit, pp. 135 y 136.
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(1099) GAYO, 4, 160. Tratado de Derechos Reales
(1101) DE LOS MOZOS, J. L. Ob. cit., p. 12.
(1104) "El cómputo del año se hace hacia atrás, contando desde el día en que se otorga el interdicto: si tú has poseído, p. ej., durante 8 meses,
y yo he poseído con posterioridad durante 7, yo soy preferente, ya que los 3 primeros meses de tu posesión de nada te valen a los
efectos de este interdicto, en cuanto corresponden al año anterior". Vide. IGLESIAS. Ob. cit., p. 325.
(1106) Dig. 43, 17, 1 párr.
(1108) JHERING. Ob. cit., p. 106.
(1109) Cfr. VALENCIA. Ob. cit., pp. 301 y 302.
(1110) Cfr. DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 14; IGLESIAS. Ob. cit., p. 326; VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 301.
(1111) Cfr. DE LOS MOZOS. Ob. cit, p. 15.
(1114) Cfr. VALENCIA. Ob. cit, p. 298.
(1117) Cit. por DE LOS MOZOS. Ob. cit, p. 20.
(1118) DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 24.
(1119) VALIENTE. Ob. cit., p. 115.
(1122) DE LOS MOZOS. Ob. cit, p. 31.
(1123) Cfr. MARIN, P. Sobre la naturaleza jurídica de la posesión en el Derecho español, p. 16.
(1124) Así, SAVIGNY cit. por VALENCIA. Ob. cit., p. 304; DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 36.
(1127) DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 37 y p. 39.
(1128) DE LOS MOZOS. Ob. cit., pp. 41-42.
(1133) Cfr. VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 60.
(1135) PLANITZ, H. Principios de Derecho Privado Germánico, p. 99-
(1138) Cit. por MARÍN. Ob. cit, p. 13.
(1139) MARÍN. Ob. cit, p. 12.
(1140) PLANITZ. Ob. cit., p. 15.
(1146) MARIN. Ob. cit., p. 22. Pero hay en MARIN una contradicción. Si, por una parte defiende la gewere germana —que no solo es
corporal sino ideal, como se ha visto—, a la que se considera más rica que la romana, p. 22, hay que ser coherente en lo tocante a la
noción misma de posesión, que ya no sería de hecho —como cree MARIN, p. 31— sino también un derecho.
(1150) VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 307.
(1157) Cit. por SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 329.
(1158) Así también CASTAÑEDA, opina que los interdictos "son los únicos canales destinados a este objeto en nuestro Código Procesal
Civil" (derogado). Ob. cit., p. 127.
(1164) Algunos consideran que el petitorio versa sobre el derecho a la posesión (ius possidendi), o incluso la cuasiposesión. Así, SALVAT,
Raymundo M. Ob. cit., p. 418; CASTAÑEDA. Ob. cit., pp. 137-138.
(1165) SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 428.
(1166) Así lo dispone, expresamente, el artículo 2.482, Ia parte, del Código argentino.
(1167) Sobre el tema: SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 418 ss.; HEDEMANN. Ob. cit., p. 69; CASTAÑEDA. Ob. cit., pp. 137 y 138;
PEÑAHERRERA. Ob. cit., pp. 171 y 172.
(1170) Los obligacionistas, en su afán de igualar los elementos del derecho real y el derecho creditorio, hablan de un sujeto "activo", lo cual
necesariamente conduce a que haya un "sujeto pasivo", que no viene a ser otro que la colectividad, o sea todos los hombres, quienes
tendrían una obligación de abstención y respeto sobre los bienes de alguien: así, PEÑAHERRERA. Ob. cit., p. 177. Nosotros
recusamos por falsa a esta teoría.
(1171) En el Código argentino derogado, también contra sus sucesores a título particular del despojante, con arreglo al artículo 2.490
reformado por la ley 17.711. Vide. BORDA, G. Ob. cit., pp. 108 y 109-
(1172) En efecto, pareciera que el Código argentino anterior las hubiera considerado acciones personales, lo cual se deduce de algunas
normas: por argumento en contrario del artículo 2.482, 2a parte, dice que luego de usarse de las acciones posesorias, podrá usar después
de la acción real; el artículo 2.757 enumera las acciones reales, callando las posesorias; y el artículo 623 del Código Procesal agrega que,
deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente solo podrá promoverse a real. Implícitamente, estos textos niegan el carácter de
real a las acciones posesorias e interdictos. Cfr. BORDA, G. Ob. cit., pp. 108 y 109; SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 428.
(1175) LAFAILLE, Héctor. Ob. cit, p. 227.
(1177) JHERING, R. La voluntd..., pp. 55 y 56.
(1179) WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 85.
(1182) En su redacción original, el artículo 920 tenía el siguiente texto:
"El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en
ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias".
(1188) Hay que descartar el criterio reinante en el Derecho argentino -y que se basa en el artículo 2.470 del Código de ese país— que entiende
que esta característica "se reduce exclusivamente a las hipótesis de que la justicia no pudiera intervenir, o de que sus auxilios lleguen
demasiado tarde y no puedan ser interpretadas extensivamente". Vide. LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., pp. 223 y 224.
(1189) JHERING, El fundamento..., p. 6.
(1192) JHERING. Ob. cit., p. 12.
(1211) PARRA, R. Ob. cit, p. 116.
(1237) ESPÍN, D. Ob. cit, pp. 50-52.
(1257) LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 250.
(1260) MESSINEO. Ob. cit., p. 237.
1. Por su finalidad, la acción reivindicatoría tiende a procurar al reivindi
780
índice general
cante la posesión definitiva del bien; el interdicto posesorio restablece
el preexistente estado de hecho (readquisición de la posesión), pero no
perjudica el éxito de la eventual acción petitoria ajena.
(1282) Ejecutoria de El Peruano, 29 de mayo de 1982.
(1309) PEÑAHERRERA, Y. Ob. cit., p. 178.
(1320) VALENCIA ZEA, A. Derecho Civil (1976). T. II, p. 275.
781

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EUGENIO MARÍA RAMÍREZ CRUZ

Centro Bibliográfico Nacional

TRATADO DE DERECHOS REALES

La edición anterior de este libro (2007) se encontraba agotada hacía tiempo, ya

Lima, julio, 2016

Este autor se siente sumamente complacido al advertir cómo, a través de suce-

Lima, noviembre de 2006

La obra que sale a la luz, responde a una visión de conjunto. El Tratado de

Abordar el tema de la posesión es entrar en una suerte de callejón sin salida. La

Lima, junio, 1996

Ibídem allí mismo

1. ORIGEN DE LA EXPRESIÓN "DERECHOS REALES"

2. ¿EN QUÉ MOMENTO APARECEN LOS DERECHOS REALES?

3. LOS BIENES A TRAVÉS DE LA HISTORIA

4. ELABORACIÓN FORMAL DE LOS DERECHOS REALES

1 CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho Civil Español Común y Foral. T. II, p. 6.

propiedad, hipoteca, anticresis, etc.) por lo tanto, "surgieron cuando todavía no

5. FUNCIÓN SOCIAL DE LOS DERECHOS REALES

6. REGULACIÓN JURÍDICA ACTUAL DE LOS BIENES ECONÓMICOS

4 HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil. Vol. II, p. 7.

7. DERECHOS REALES Y DESARROLLO TECNOLÓGICO Y ECONÓMICO-SOCIAL

La revolución tecno-científica ha hecho aparecer nuevas figuras donde la vieja

limitaciones". En nuestro país, el Código Civil en su artículo 923, y la derogada

8. CARÁCTER POPULAR DE LOS DERECHOS REALES

9. UBICACIÓN DENTRO DEL DERECHO CIVIL

10. CONTENIDO DE LOS DERECHOS REALES

10 ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. T. I, p. 17.

11. LAS NORMAS TIPIFICADORAS DE LOS DERECHOS REALES

12. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

13. ORIGEN DE LA DISTINCIÓN

14. TEORÍA CLÁSICA O DUALISTA

15. CRÍTICA AL DUALISMO CLÁSICO

24 BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado, T. II, p. 207.

tal poder directo e inmediato. Cabría decir en descargo que la crítica es

En resumidas cuentas, y a pesar de las críticas recibidas, la teoría clásica

30 Ibídem, pp. 197-199-

III. Tesis de la inscripción de derechos. La anotación preventiva de un derecho

En suma, las tesis pluralistas relativizan la rígida concepción del dualismo

17. TEORÍAS MONISTAS O UNITARIAS

18. TEORÍAS UNITARIAS OBLIGACIONISTAS. TEORÍA DE LA OBLIGACIÓN

ALTERINI). La doctrina más actualizada de ese país, por contraposición, se muestra

36 Vid. VALDÉS, Horacio.. Ob. cit., p. 14.

No da idea de las prerrogativas, del poder jurídico que el derecho confiere

19. CRÍTICA. LA OBLIGACIÓN PASIVA NO ES UNA VERDADERA

39 Ibídem, pp. 46 y 47.

SAVIGNY y FREITAS critican ampliamente la obligación pasiva. SAVIGNY advierte la

20. LA OBLIGACIÓN PASIVA NO ES UNA VERDADERA OBLIGATIO

43 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., p. 130.

45 Cit. por BULLARD, G., Alfredo. Ob. cit., p. 203-

21. LA OBLIGACIÓN PASIVA SE OBSERVA TAMBIÉN EN LOS DERECHOS

22. ¿EXISTE DEUDOR DETERMINADO EN LOS DERECHOS REALES?

47 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., pp. 131 y 132.

(considerado como persona jurídica privada)". "Como último apéndice perceptible

2 3. TEORÍA UNITARIA REALISTA

48 Cit. por ALTERINI, Jorge Horacio, p. 132.

24. CRÍTICA AL MONISMO REALISTA

50 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., pp. 134 y 135.

25 DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

creditorios no gozan de esta nota tipificadora, todos están en igualdad de