CAUSA Nº 234 C.C.A.L.P. "UTILDUCTO S.A. C/ AGUAS BONAERENSES S.A.

S/
PRETENSIÓN ANULATORIA "

En la ciudad de La Plata, a los 16 días del mes de diciembre del año dos mil cuatro,
se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo
Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, Dres. Gustavo Juan De Santis,
Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Daniel Spacarotel, para entender en la
causa "Ultiducto S.A. c/ Aguas Bonaerenses S.A. s/ Pretensión Anulatoria", en trámite
ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 2 del departamento judicial de
La Plata (expte. Nº 879) y previa deliberación, se aprueba la resolución que sigue.
La Plata, 16 de diciembre de 2.004.-
VISTO:
El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 338/347)
contra el pronunciamiento de la a-quo de fs. 333/335 mediante el cual desestima el
planteo de incompetencia en razón de la materia.
CONSIDERANDO:
I. Que la jueza de grado a fs. 333/335 rechaza el planteo de incompetencia en
razón de la materia, al sostener que la relación jurídica que vincula al concesionario
ABSA con la contratista Utilducto S.A. se rige por las normas del derecho
administrativo, toda vez que la controversia suscitada habrá de dirimirse a la luz del
Marco Regulatorio del Servicio Sanitario (ley 11.820), del Contrato de Concesión del
Servicio Publico –dec. nº 517/02, ratificado por ley 12.989-, y del Reglamento General
de Contrataciones aprobado por el Organismo Regulador de ABSA (ORAB) mediante
res. nº 21/03 (conf. art. 1 inc. 1, 2 in fine y concs. del CCA, ley 12.088, según 13.101).
II. Que la demandada se agravia del decisorio de la a-quo, pues sostiene que
dicha resolución ostenta los vicios de un acto jurisdiccional arbitrario, al carecer de
fundamentación jurídica toda vez que, no analizó sus razones para determinar la
competencia del fuero civil y comercial para entender en este proceso. Sostiene
asimismo que con su fundamentación normativa la jueza arribó a una conclusión
opuesta.
Al respecto, entiende que conforme a las cláusulas 10.1, 10.2, las normas del
Reglamento de Contrataciones de ABSA, el Anexo I del Reglamento de
Contrataciones que establece las Condiciones Generales para Locaciones de Obra –
punto 3.8-, y del propio Contrato de Contratación, surge claramente que se excluye al
concesionario de la aplicación de las normas de contratación del sector publico
provincial.
Ello significa que cuando ABSA contrata con terceros sujetos lo hace en el
marco del derecho privado y por ende regidos por el derecho civil, según afirma.
Sostiene que la jueza fundamentó su decisorio en una la ley derogada (nº
11.820), consecuentemente el Marco Regulatorio del Servicio Sanitario vigente es el
dec. 878/03 ratificado por ley 13.154.
Al respecto señala que el contrato entre la contratista y ABSA no se rige por el
Marco Regulatorio ni por el Contrato de Concesión, en tanto el mismo establece
expresamente que los contratos que celebre el concesionario quedan excluidos del
régimen de contratación de los entes públicos, por tratarse el concesionario de una
persona jurídica privada.
Además que, si bien es cierto que la contrataciones se rigen por las
disposiciones del Reglamento de Contrataciones (res. 21/03 del ORAB) ello no
significa que le sea aplicable el derecho administrativo y consecuentemente este
conflicto deba dirimirse en la justicia administrativa provincial.
Entiende que la a-quo no analizó si el contrato sub-examine cumple los
requisitos señalados por la jurisprudencia y la doctrina para ser considerado contrato
administrativo.
En el caso, ABSA celebró con Ultilducto SA un contrato de locación de obra,
mediante la emisión de una Nota de Pedido Nº 1813 y que, como surge también del
Pliego de Condiciones Generales, del pliego de Especificaciones Técnicas
Particulares y de la oferta adjudicada, es una locación de obra que se rige por las
disposiciones de los arts. 1491 y ss. del C.C., ello también conforme a lo estipulado
por el Contrato de Concesión y el Reglamento de Contrataciones de ABSA.
En tal sentido, expresa que el originario art. 166 de la Const. Pcial. no ha
definido qué se entiende por materia administrativa, y que consagra el mismo
principio general que el art. 1º del Código Varela y que del art. 1º del nuevo CCA, en
cuanto ha delineado una cláusula general por la cual quedarían incluidas dentro de la
materia contenciosa administrativa la actividad estatal regida por el derecho
administrativo o mediante la cual se vulnere un interés o un derecho de naturaleza
administrativa.
Que el caso de autos, agrega, no encuadra en las previsiones del art. 1 CCA,
pues el contrato de locación de obra celebrado entre ABSA y Ultiducto S.A. no deriva
de una actividad estatal ni tampoco los derechos que se alegan conculcados resultan
de naturaleza administrativa.
Por otro lado, precisa que la cláusula genérica del art. 1º del CCA está
desarrollada en sus alcances por las normas del art. 2º y del art. 4º. Ninguna de las
disposiciones del art. 2º alcanzan al caso planteado en este proceso judicial. Por
último destaca que la controversia suscitada entre ABSA y Ultiducto S.A. queda
excluida expresamente de la materia contencioso administrativa, por estar regida por
el derecho privado (conf. art. 4º inc. 1 del CCA ).
III. Conferido el traslado del recurso de apelación a la parte actora (fs.
350/352), esta señala el carácter de orden público de la competencia del juez
administrativo.
Sostiene que mas allá de la pretendida calificación de la relación que une a
ABSA y Ultiducto S.A. que efectúa la demandada, el criterio determinante para que la
jueza se haya declarado competente en el caso en discusión, es que se halla de
algún modo en juego la función administrativa y, en virtud de los antecedentes que
rodearon a la contratación, como el marco normativo que regula a la misma, bien se
entendió que el supuesto está comprendido en el enunciado previsto en el art. 166
Const. Pcial. y 1º de la ley 12.008, texto según ley 13.101.
Y siendo ello así, sostiene que ni una norma de rango inferior, ni la voluntad
de las partes plasmada en el contrato, como el silencio mantenido al respecto, puede
desplazar la adjudicación del caso al juez del proceso administrativo, por tratarse de
un contenido de la legalidad que se encuentra fuera de la libre disponibilidad de las
partes, toda vez que se encuentran en juego intereses que la trascienden y por ello
toda disposición y acto en contrario carece de virtualidad jurídica para modificar o
alterar el sistema establecido en la Const. Pcial. y, en segundo orden, en el código de
la materia. Son los hechos los que determinan la competencia mas allá de la voluntad
de las partes.
El art. 166 de la Const. Pcial. y su reglamentación efectuada a través del art.
1º y 2º de la ley 12.008, asignan la competencia de la justicia administrativa en todos
los casos de actuación u omisión de la provincia, las municipalidades, entes
descentralizados y otras personas en el ejercicio de funciones administrativas.
Entiende que de ello surge claramente que la prestataria del servicio público
de aguas es un sujeto en el ejercicio de una función administrativa, pues el contrato
fue celebrado en el marco del reglamento de contrataciones para cumplir con la
satisfacción de una necesidad pública impostergable, todo lo cual se halla
regimentada en numerosas normas de derecho público.
En base a ello, la calificación del contrato efectuada por las partes no puede
cambiar la naturaleza que el mismo reviste como su contenido, en la medida que mas
allá que se pretenda teñirlo de privado por la mera circunstancia que la contratante es
un sujeto de derecho regida en parte por el derecho privado y que se aplica
supletoriamente las normas del CC.
Asimismo entiende que siempre será necesario ponderar aspectos de la
función administrativa y la aplicación del derecho privado, y ello no significa la
ausencia de esta ultima, pues no hay contratos administrativos por oposición a los
privados, sino contratos de la administración que en mas o en menos se encuentren
regulados por el derecho público o privado.
Que el caso de autos queda comprendido en lo que la doctrina y
jurisprudencia denominan contrato administrativo por extensión o accesión, en la
medida que su celebración y ejecución guarda estrecha vinculación con el servicio
público y además es concertado en el marco de las claras normas de derecho
publico, mas allá que la accionada pretenda negarlo.
En cuanto a la apreciación que realiza la magistrada respecto al marco
regulatorio, que la demandada tacha de arbitraria por haber invocado como
fundamento una norma que se encontraba derogada, señala que todos los
antecedentes de la contratación fueron realizados y desarrollados durante la vigencia
de la ley 11.820, y si bien es cierto que resulta aplicable el decreto nº 872/02, no
altera la solución dada al caso.
IV. Analizada la pieza recursiva en cuanto a su admisibilidad (arts. 56, 58 del
CCA), la resolución en crisis resulta susceptible de apelación, en tanto ha sido
recurrida en los términos del artículo 55 inc. 2 ap. c, dentro del plazo previsto en el
artículo 56 inc. 1º última parte, encontrándose fundado en los términos del artículo 56
incs. 2 y 3, y sustanciado según lo dispone el artículo 58 inc. 1 del CCA.
V. 1. Liminarmente, conforme surge de los antecedentes de la causa, la
empresa constructora Ultiducto S.A. interpone demanda contencioso administrativa
mediante la cual pretende la anulación ...de la rescisión que decidiera la
Concesionaria, y el pago de una suma de dinero en concepto de indemnización al
entender configurado los supuestos previstos en los puntos 24.1.2, 24.1.5, 24.1.7, y
24.2 del Pliego de Bases y Condiciones que la autorizan a disponer el distracto por
culpa de la Contratista del contrato de locación de obra.
2. En base a ello, corresponde determinar bajo qué marco normativo se ha
trabado la relación jurídica que vinculara a la Concesionaria ABSA con la Contratista
Ultiducto S.A., es decir, si constituye un acuerdo privado regido por el derecho civil, o
por el contrario, si los comportamientos que se impugnan provienen de un sujeto en
ejercicio de la función administrativa, en cuyo caso la competencia material para
entender correspondería a la justicia contenciosa administrativa (art. 166 Const.
Pcial).
Al respecto, conforme surge del decreto nº 517/02 Aguas Bonaerenses S.A
resulta titular de la Concesión del Servicio Público de agua potable, aprobándose su
Marco Regulatorio mediante el decreto 878/03 modificatorio de la ley 11.820.
 Tal como surge de la documental agregada a la causa, ABSA adjudicó a
Utilducto SA la realización de una obra denominada “Reemplazo de cañería de agua
en La Plata” mediante una nota de pedido nº 1813 (fs. 9/11).
Puede observase en ello, la remisión expresa que realiza la Nota de Pedido al
Pliego de Especificaciones Técnicas para determinar las condiciones particulares de
la obra, como asimismo el reenvío al Pliego de Condiciones Generales de ABSA para
los supuestos de incumplimiento, penalidades y en lo relativo a la documentación
respecto a seguros, seguridad e higiene.
De ello deriva conforme al Pliego de Condiciones Generales –punto 3.8,- la
documentación que prevalecerá en el supuesto de discrepancia entre ABSA y el
Oferente y/o Contratista: especificaciones particulares de la Nota de Pedido, Pliego
de Condiciones Generales o Reglamento de Contrataciones, el Pliego de
Especificaciones Técnicas Particulares, el Pliego de Especificaciones Técnicas
Generales, la oferta, y supletoriamente la legislación argentina vigente.
Sentado lo expuesto, y conforme a las circunstancias de la causa, puede
concluirse que la competencia material para entender en el caso traído a esta alzada
corresponde a la justicia administrativa toda vez que, el artículo 166 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece que los casos originados por
la actuación u omisión de la Provincia, los entes descentralizados “y otras personas”,
en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por Tribunales
competentes en lo contencioso administrativo.
En sentido concordante reitera la cláusula general del código de la materia
(art. 1 y concs., ley 12.008) por la actuación u omisión, en el ejercicio de funciones
administrativas. De allí se deriva que la competencia para entender en el caso deriva
del “ejercicio de función administrativa”.
Conforme a ello, no puede dejar de advertirse que la conducta plasmada por
parte de la Concesionaria Aguas Bonaerenses al rescindir unilateralmente el contrato
que la vinculara a la Contratista Ultiducto S.A -claramente de naturaleza
administrativa en virtud de su objeto (art. 2 inc. 6, CCA)- por entender configurado los
supuestos previstos en los puntos 24.1.2, 24.1.5, 24.1.7, y 24.2 del Pliego de Bases y
Condiciones que autorizan a disponer la rescisión por culpa de la Contratista del
contrato de locación de obra, conlleva ineludiblemente a encuadrarla dentro de los
supuestos comprendidos en los arts. 166 de la Const. Pcial., 1 inc. 1, 2 inc. 6 CCA –
texto según ley 13.101) de ejercicio de función administrativa pues, de ninguna otra
manera hubiera podido la Concesionaria abordar la rescisión contractual en forma
unilateral, sino y únicamente por efecto de la delegación de atribuciones enmarcadas
en tal ámbito público estatal, que le fueran conferidas conforme al Marco Regulatorio
precedentemente analizado.
Por consiguiente, la cuestión suscitada entre las partes únicamente puede
tener solución por aplicación de los principios que rigen en materia de contratos
administrativos, pues mas allá de la condición de persona pública o privada del sujeto
contratante, circunstancia que se encuentra superada en el nuevo sistema de justicia
administrativa para definir la materia (art. 166 Const. Pcial y su reglamentación por el
C.C.A.) y la peculiaridad del objeto “Reemplazo de cañería de agua en La Plata”, no
puede dejar de advertirse que la contratación se realizó en ejercicio de funciones
administrativas y que su contenido encuadra precisamente en el criterio general de
determinación de la competencia material de este fuero (art. 166, cit. y su
reglamentación por el CCA)
 Por tales razones, corresponde declarar la competencia del fuero contencioso
administrativo para entender y resolver la cuestión planteada, confirmando el
pronunciamiento de fs. 333/335.
Por tales consideraciones, este Tribunal
RESUELVE:
Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs.
338/347 y confirmar el pronunciamiento de fs. 333/335 (arts. 166 Const. Pcial; 1 inc.
1, 2 inc. 6, 58 y 59 CCA –texto ordenado según ley 13.101).
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, oficiándose por
Secretaría.
Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A.M. Milanta. Juez. Griselda
S. Picone. Secretaria.
POR SU VOTO:
Coincido con el resultado propuesto por los distinguidos colegas que me
preceden en el voto, adhiriendo a sus fundamentos con las salvedades que estimo
necesario expresar:
I. Vienen a consideración del Tribunal las actuaciones de marras, en virtud del
recurso de apelación incoado por la demandada (fs. 338/347), contra la resolución del
juez de instancia (obrante a fs. 33/335), a través de la cual desestima el planteo de
incompetencia en razón de la materia.
II. Para así decidir, el "iudex" sostuvo que, del plexo normativo derivado del
decreto Nº 517/02, ratificado por la ley 12.989, constitutivo de la sociedad "Aguas
Bonaerenses S.A.", del contrato de concesión (cláusula 10.2) que establece que
todas las contrataciones de bienes, obras y servicios que realice el concesionario,
deberán efectuarse de conformidad con las disposiciones del reglamento general de
contrataciones que se proponga al organismo regulador; y de la Resolución nº 21/03,
que en su artículo 5º establece que "Las contrataciones indicadas en el artículo
primero del presente, se regirán por las disposiciones de este reglamento, por las
condiciones generales de contratación de la empresa, por las condiciones
particulares de contratación que se elaboren para cada contrato en particular, por el
contrato o por la nota de pedido en su caso, por el contrato de concesión y
supletoriamente por el código civil; se desprende que la relación jurídica que vincula a
la concesionaria (ABSA) con la contratista (Utilducto S.A), se rige por normas de
derecho administrativo, en tanto la controversia suscitada habrá de dirimirse a la luz
del marco regulatorio del servicio sanitario Ley 11.820, del contrato de concesión del
servicio público decreto 517/02 ratificado por ley 12.989.
III. A su turno, la demandada interpone recurso de apelación (338/347) en los
términos de los artículos 55,56, y cc del C.C.A. y artículos 242, 351 y cc. del CPCC,
argumentando, -básicamente-, que: a) El régimen jurídico que se aplica a los
contratos que suscribe ABSA con terceros es un régimen de derecho privado; b) El
contrato suscripto entre ABSA y Utilducto S.A. es una típica locación de obra del
derecho civil; c) El contrato no posee ninguna de las características que ostentan los
contratos administrativos, según lo señalan la jurisprudencia y la doctrina; d) El fuero
en lo contencioso administrativo no tiene competencia para entender en cuestiones
que se rijan por el derecho privado (art. 4º inc.1º del CCA).-
IV. Concedido el recurso (fs.348), y sustanciado el mismo 350/352,
corresponde expedirme en cuanto a su admisibilidad, estimando al respecto que el
remedio ha sido interpuesto en tiempo y forma (arts. 55 inc. 2 ap. "c", 56º, 58 y cc.
Del CCA ley 12.008 texto conforme ley 13.101), resultando imperativo expedirme en
cuanto a sus fundamentos.
 V. En lo sustancial, considero que se debe elucidar primariamente la
naturaleza jurídica de la empresa ABASA S.A., ello así a la luz del decreto 517/02
que mediante el art. 3° dispuso la aprobación de lo s Estatutos Societarios de "Aguas
Bonaerenses S.A." que, como Anexo II, forman parte integrante del mismo., y por el
art. 4° se constituyó el capital social determinánd ose que "...Las acciones de la
sociedad mencionada en el artículo precedente corresponderán, en un noventa por
ciento (90%) del capital accionario a la Provincia de Buenos Aires y en un diez por
ciento (10%) a los ex trabajadores de AGOSBA transferidos a Azurix Buenos Aires
S.A., de acuerdo al programa de participación accionaría que se instrumente, hasta
que se efectivice su transferencia al sector privado de las acciones correspondientes
al Estado Provincial. El Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos,
será el tenedor del paquete accionario de titularidad de la Provincia de Buenos Aires
y ejercerá los derechos societarios correspondientes"
Del estatuto societario (Anexo II Decreto 517/02), surge que "AGUAS
BONAERENSES S.A." se constituye como Sociedad Anónima, conforme al régimen
establecido en la Ley 19.550, Capítulo II, Sección V, arts. 163 a 307 y el
correspondiente Decreto de creación.
Asimismo se determina en el art. 4º que "...La sociedad tiene por objeto
exclusivo la prestación del servicio público de suministro de agua potable y desagües
cloacales en jurisdicción de la provincia de Buenos Aires. El objeto comprende la
captación, potabilización, transporte, distribución y comercialización de agua potable;
la colección, tratamiento, disposición y eventual reutilización y/o comercialización de
desagües cloacales, incluyendo también desagües industriales, todo ello en los
términos previstos en el Contrato de Concesión correspondiente. En todos los casos
dicho servicio incluye el mantenimiento, el proyecto, la construcción, la rehabilitación
y la expansión de las obras necesarias para su prestación. A esos efectos la
sociedad tendrá plena capacidad jurídica para adquirir derechos, contraer
obligaciones y ejercer todos los actos que no sean prohibidos por las leyes o por el
presente estatuto.".
Con lo hasta aquí expuesto ha de expresarse que la empresa demandada, ha
sido constituida como una sociedad anónima (arts. 163 al 307 de la ley 19.550) y que
por su sola mención podría concluirse que el sistema normativo que le resulta
aplicable es de naturaleza privada, lo que provocaría a la postre la incompetencia del
fuero contencioso administrativo.
No obstante, la regulación jurídica aplicable a este tipo de empresas, la que
ha ido nutriéndose en el tiempo con otras normas (vgr. marco regulatorio del servicio
sanitario Decreto 878/03 ratificado por ley 13.154), que reflejan un panorama
complejo, que es menester discernir en tanto pone en crisis la prístina afirmación.
En efecto, nos encontramos con una empresa controlada mayoritariamente
(90%) por capital estatal, y con un objeto determinado en forma exclusiva, para la
prestación de un servicio público.(art.4º del Decreto 517/02 y Anexo II).-
De ello se colige que -básicamente- que estamos frente a una empresa
constituida como sociedad anónima, bajo un régimen jurídico privado, que se integra
principalmente con capital social estatal, y con el fin exclusivo de brindar servicios
públicos directos.
Al respecto, es de advertirse que sin perjuicio de la calidad privada del ente
demandado, ello en cuanto al ropaje jurídico, es decir considerando su "nomen iuris",
corresponde adentrarse a la estructura del ente, en donde reluce innegable la
presencia estatal quién no sólo se reservó el control patrimonial sino el modo de
elegir al directorio (art.20 Anexo II decreto 517/02).
 Por otra parte, y ahora en relación al contrato celebrado con la firma Utilducto
S.A., ha de expresarse, en términos liminares que, en el contrato administrativo, a
diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, el ente procura la
satisfacción de un interés público relevante, de realización inmediata o directa, que se
incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectándose su régimen sustantivo.
Esa finalidad pública, y no su prerrogativa rescisoria, -que en todo caso obra
como consecuencia-, es lo que define y tipifica la institución del contrato
administrativo con rasgos peculiares que lo distinguen tanto del contrato civil entre
particulares como del regido parcialmente por el derecho civil.
Puntualmente, el objeto del emprendimiento es el "recambio de cañerías de
agua en la ciudad de La Plata", advirtiéndose en forma palmaria la vinculación directa
de la obra con el objeto de la concesión del servicio que explota la demandada.
La exclusión a la sociedad demandada del régimen de contrataciones de la
administración pública, en modo alguno permite colegir que el contrato celebrado por
ABSA deba tipificarse como de derecho privado, en tanto su contenido y su finalidad,
-vinculada a un fin público relevante, esto es la concesión del servicio público que
gerencia-, proyecta un régimen jurídico sustantivo y singular que exorbita el derecho
privado (vgr. potestad rescisoria).
La presencia o no de este régimen administrativo no depende de la voluntad
de las partes, pues existe con independencia de la voluntad de someterse a él, sin
perjuicio de que la administración pueda celebrar, cuando el ordenamiento lo admita,
un contrato parcialmente reglado por el derecho privado, donde tal regulación estará
ausente, en principio, o bien tendrán cláusulas atípicas, aún cuando el objeto sea
privado (vgr. locación con cláusula rescisoria).-
Aún prescindiendo de las particularidades subjetivas de la sociedad
demandada, es reconocida la posibilidad de que determinados contratos celebrados
entre particulares puedan asumir carácter administrativo cuando una de las partes, en
la especie "ABSA", desarrolle actividades propias de la administración. En esta línea
afirmó Prosper Weil "Cuando los poderes públicos confieren la gestión a un servicio
público -sea éste administrativo, o industrial y comercial- a una persona privada, sería
bien normal aceptar que los contratos que ella celebrare dependieran del criterio
general de contratación administrativa, son ellos en definitiva, contratos que se
insertan en la actividad administrativa bajo el mismo título que aquellos celebrados
por personas públicas realizando misiones del mismo orden" ("La crisis del criterio de
contrato administrativo" Revista de Derecho Público nº 39 F.D.U.Ch.1986)
Por los argumentos expuestos, estimo acertada la competencia contencioso
administrativa para entender en las presentes, y en consecuencia conforme los
fundamentos concordantes sostenidos por los magistrados preopinantes, estimo que
corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a
fs. 338/347, y confirmar el pronunciamiento de fs. 33/335 (arts. 166 Const. Pcial; 1
inc.1, 2 inc. 6 58 y 59 del CCA), ello con costas por su orden (art. 51 CCA).-
Firmado: Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Griselda S. Picone. Secretaria.
Registrado bajo el nº 280 (I)