FAMILIA (Dra Hilda) Completo

LA FAMILIA
S
CONTENIDOS TEMÁTICOS
Familia
Definiciones y clasificaciones de la familia
La Familia
El fin de regular la familia es la de contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los

principios y normas proclamados• en la Constitución Política del Perú.
El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella
y formalizada a fin de hacer• vida en común. Ambos tienen en el hogar autoridad, consideraciones,
derechos, deberes y responsabilidades iguales, según lo señala el artículo 234 del Código Civil
concordante con el artículo 5 de la Constitución Política vigente.
El matrimonio es una fuente de la familia, pero no la única, pues existen muchas familias que no tienen el
reconocimiento legal pertinente (uniones de hecho de personas de sexos opuestos, como las de igual
sexo, familias ensambladas, etc.).
La Familia
El matrimonio implica un consentimiento libre y válido, por ello la aptitud de los contrayentes
es indispensable. ¿Qué es• un consentimiento válido en un país tan pluricultural como el
nuestro?
La patria potestad comprende el conjunto de deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos.
El parentesco es fuente de derechos y obligaciones entre las personas unidas por vínculos
familiares, derivados de la comunidad de sangre (consanguinidad) o de la ley (afinidad y
adopción).
Dirección Universitaria de Educación a

Distancia
La Familia
Definir a la familia de una sola manera es imposible porque a lo largo del tiempo su concepto ha variado y porque existen varias formas
de fundarla. El Comité de la CEDAW “reconoce que la forma y el concepto de familia pueden variar de un Estado a otro aun entre
regiones de un mismo Estado.
Por tanto no es posible sostener un concepto uniforme de familia”. Recopilación de algunos conceptos
en torno a la familia y las relaciones a su interior;
Marisol Fernández
Revoredo; Selección de textos; Derecho de Familia; PUCP; 2002.

Distancia
Desde el punto de vista sociológico:
La familia patriarcal: Se caracterizó

–
por la jerarquización de sus
miembros. Cabeza: marido, abajo: mujer e hijos. División sexual del trabajo:
hombre-económico; mujer-hogar e hijos. Las relaciones jurídicos familiares eran
relaciones de supra y de subordinación, es decir, uno de los sujetos estaba
colocadobajo la potestad y la dependencia de otro.
–
La familia de responsabilidad individual: Es la evolución de la anterior. Parte de
una concepción de relaciones de igualdad (formal). En el derecho de familia se
modificaron patrones de relación de potestad marital reemplazándolos por una
igualdad de trato.
La familia de responsabilidad
– social: Modelo óptimo. Compromiso
ideológico para minimizar la estratificación basada en cada sexo.
Las relaciones funcionales constituyen una unidad familiar. Miembro de
la familia y miembro del hogar equivalentes, pero no se asume que lo
sean. La persona individual es la unidad de administración. Todas las
relaciones de dependencia son socialmente reconocidas. Madres y
padres son ambos responsables del cuidado y atención
de su prole. No hay distinción entre las parejas del mismo sexo y las de
sexo opuesto en términos de trato por el Estado.

Distancia
Desde el punto de vista jurídica en base a su extensión:
Amplia: Comprende a todas las personas entre las cuales

existe un vínculo jurídico de parentesco o en virtud del matrimonio.
Restringida: Familia nuclear: padres e hijos.
Existe otras figuras que no encajan a las señaladas:
Monoparentales: Uno sólo de los progenitores y sus hijos.

Ensambladas: Personas que han roto su unión matrimonial o
convivencial en la cual han procreado hijos, estableciendo
luego una relación en la que también tienen prole, existiendo
así vínculos que responden a dos uniones distintas.

Distancia
LA FAMILIA
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EL MATRIMONIO: NOCIONES GENERALES
CONTENIDOS TEMÁTICOS
• Sistemas matrimoniales
• Concepto
• Fines
• Naturaleza jurídica
Concepto
Diversos autores y nuestro Código Civil lo define como la unión voluntaria de un

•
varón y una mujer, legalmente aptos para realizarla y formalizada según ley. Sobre
este tema hay que traer a colación la discusión que se esta realizando en el mundo
sobre las uniones entre personas de igual sexo, los cuales no pueden ser
discriminados por su opción u orientación sexual; a ello, hay que sumarle el
desarrollo del principio de autonomía individual que da fundamento a los derechos
humanos, el cual determina que las personas deben poder elegir el plan de vida que
deseen siempre que no afecte a terceros y sin que el estado pueda interferir.
Fines
Hay diversas posturas, las cuales son:
• Kantiana: la satisfacción del instinto sexual.

• Montaigne y Shopenhauer: bienestar de la prole.
•
Aristóteles y Santo Tomás de Aquino: doble propósito: procreación y
• mutuo auxilio entre los cónyuges.
Marcel Planiol y Georges Ripert: asociación entre dos esposos y creación
•
de familia.
Hay que señalar, que el matrimonio legal o convivencial no puede perder

de vista a los individuos que lo integran, los cuales se unen para lograr su
felicidad juntos o llegar a un fin común, donde cabe la posibilidad que
tengan hijos o no, los cuales los integran al proyecto de vida que ambos
se trazaron.
Naturaleza jurídica
Existen 3 tesis:
• Matrimonio contrato: Todos los elementos esenciales del contrato
pero con sus restricciones.
• Matrimonio institución: Los contratos comprometen
fundamentalmente lo patrimonial, en cambio el matrimonio fusiona la
existencia de dos personas.
• Matrimonio contrato institución: Es un todo jurídico compacto
(reglamento o estatuto) al que las partes tienen la facultad de
adherirse, pero una vez sometidas a éste el régimen resulta
inalterable. El matrimonio como acto es un contrato, como estado es
una institución.
Sistemas matrimoniales
• Indeterminado también llamado confesional. No se exige formalidad única y

específica para la celebración del matrimonio. Ej.: católicos se les aplicaba el
Concilio de Trento, a los luteranos las suyas, etc.
• Determinado también llamado único. Asume los siguientes subsistemas:
– Religioso: Reconoce el matrimonio contraído según la religión oficial del
Estado. Ej.: Grecia.
– Civil: Reconoce efectos al matrimonio celebrado por un funcionario público
o autoridad competente. Ej.: Francia, Perú, etc.
• Mixto el cual tiene dos modalidades:
– La facultativa, que permite elegir entre la religiosa y la civil, pero ambas
producen los mismos efectos jurídicos. Ej.: EEUU, Inglaterra, Canadá, etc.
• La subsidiaria, que considera una forma principal y otra accesoria, ya sea sólo
para ciertos grupos de personas. Ej.: judíos.
LA FAMILIA
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REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES.
CONCEPTO: CONJUNTO DE REGLAS JURÍDICAS QUE DISCIPLINAN LA ECONOMÍA DEL MATRIMONIO.
PRINCIPIOS COMUNES INSPIRADORES:

• 1º LIBERTAD DE ESTIPULACIÓN.
• 2ºIGUALDAD JURÍDICA DE LOS CÓNYUGES.
• 3º MUTABILIDAD DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.
• EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO SERÁ EL QUE LOS CÓNYUGES PACTEN EN CAPITULACIONES
MATRIMONIALES, SIN OTRAS LIMITACIONES QUE LAS QUE FIJA EL CC.
• EN CAPITULACIONES LOS CÓNYUGES PUEDEN ESTIPULAR, MODIFICAR O SUSTITUIR EL RÉGIMEN
ECONÓMICO DEL MATRIMONIO.
REGÍMENES ECONÓMICO MATRIMONIALES.
• LAS CAPITULACIONES PUEDEN OTORGARSE ANTES O DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL
MATRIMONIO.
• HAN DE OTORGARSE EN ESCRITURA PÚBLICA (PRESUPUESTO DE VALIDEZ). FORMA AD
SOLEMNITATEM.
• LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES HAN DE SER PÚBLICAS, EN CUANTO QUE PUEDEN
AFECTAR A LOS DERECHOS DE TERCEROS. ESA PUBLICIDAD PUEDE HACERSE EFECTIVA A
TRAVÉS DEL REGISTRO CIVIL, DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD (CUANDO AFECTEN A
INMUEBLES) E INCLUSO DEL REGISTRO MERCANTIL (EN CASO DE COMERCIANTES).
SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES.
• EN EL CC EL RÉGIMEN ECONÓMICO CONYUGAL ES LA LLAMADA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES. ES
EL RÉGIMEN SUPLETORIO DE LA VOLUNTAD DE LOS ESPOSOS.
• MEDIANTE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES SE HACEN COMUNES A LOS CÓNYUGES LAS GANANCIAS O
BENEFICIOS OBTENIDOS INDISTINTAMENTE POR CUALQUIERA DE ELLOS, QUE LES SERÁN ATRIBUIDAS
POR MITAD, AL DISOLVERSE AQUELLA.
• LA SOCIEDAD DE GANANCIALES COMENZARÁ EN EL MIOMENTO DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO,
O, POSTERIORMENTE, AL PACTARSE EN CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
• EN LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES COEXISTEN LOS PATRIMONIOS PRIVATIVOS DE CADA
GÓNYUGE Y EL PATRIMONIO GANANCIAL.
LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES.
• BIENES PRIVATIVOS: SON PRIVATIVOS DE CADA CÓNYUGE:
• 1º LOS BIENES Y DERECHOS QUE LE PERTENECÍAN AL COMENZAR LA SOCIEDAD.
• 2º LOS QUE CADA CÓNYUGE ADQUIERA DESPUÉS POR TÍTULO GRATUITO (DONACIÓN O SUCESIÓN
HEREDITARIA).
• 3º LOS BIENES ADQUIRIDOS A COSTA O EN SUSTITUCIÓN DE BIENES PRIVATIVOS.
• 4ºLOS ADQUIRIDOS POR DERECHO DE RETRACTO PERTENECIENTE A UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES.
• 5ºLOS INHERENTES A LA PERSONA.
• 6ºEL RESARCIMIENTO POR DAÑOS A LA PERSONA DE UNO DE LOS CÓNYUGES O A SUS BIENES
PRIVATIVOS.
• 7º LAS ROPAS Y OBJETOS DE USO PERSONAL QUE NO SEAN DE EXTRAORDINARIO VALOR.
• 8º LOS INSTRUMENTOS NECESARIOS PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN U OFICIO, SALVO QUE SEAN
PARTE DE UN ESTABLECIMIENTO O EXPLOTACIÓN COMÚN.
BIENES GANANCIALES:
• 1º LOS OBTENIDOS CON EL TRABAJO O INDUSTRIA DE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES.
• 2º LAS RENTAS DEL CAPITAL PRIVATIVO O GANANCIAL.
• 3º LOS ADQUIRIDOS A TÍTULO ONEROSO A COSTA DEL CAUDAL COMÚN.
• 4º LOS ADQUIRIDOS POR DERECHO DE RETRACTO DE CARÁCTER GANANCIAL.
• 5º LAS EMPRESAS Y ESTABLECIMIENTOS FUNDADOS DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD
POR UNO CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES A EXPENSAS DE BIENES COMUNES.
• CASOS ESPECIALES:
• ADQUISICIONES A PLAZOS: LOS BIENES ADQUIRIDOS POR UNO DE LOS CÓNYUGES, CONSTANTE LA
SOCIEDAD POR PRECIO APLAZADO TIENEN NATURALEZA GANANCIAL SIEMPRE QUE EL PRIMER
DESEMBOLSO TUVIERA ESTE CARÁCTER, AUNQUE LOS PLAZOS RESTANTES SE SATISFAGAN CON DINERO
PRIVATIVO.
• LOS BIENES COMPRADOS POR UNO DE LOS CÓNYUGES ANTES DE COMENZAR LA SOCIEDAD TIENEN
CARÁCTER PRIVATIVO, AUNQUE LA TOTALIDAD O PARTE DEL PRECIO APLAZADO SE SATISFAGA CON
DINERO GANANCIAL. SE EXCEPTÚAN DE ESTA REGLA LAS COMPRAS DE VIVIENDA O AJUAR FAMILIAR,
QUE CORRESPONDERÁN PROINDIVISO A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Y AL CÓNYUGE O CÓNYUGES
EN PROPORCIÓN A SUS RESPECTIVAS APORTACIONES.
• EN CASO DE DUDA RIGE LA PRESUNCIÓN GENERAL DE GANANCIALIDAD CONFORME A LA CUAL SE
PRESUMEN GANANCIALES LOS BIENES EXISTENTES EN EL MATRIMONIO, MIENTRAS NO SE DEMUESTRE
QUE PERTENECEN PRIVATIVAMENTE AL MARIDO O A LA MUJER.
• SE TRATA DE UNA PRESUNCIÓN IURIS TANTUM, QUE ADMITE PRUEBA EN CONTRA.
• GASTOS A CARGO DE LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES.
• 1º EL SOSTENIMIENTO DE LA FAMILIA, LA ALIMENTACIÓN Y EDUCACIÓN DE LOS HIJOS COMUNES Y LAS
ATENCIONES DE PREVISIÓN ACOMODADAS A LOS USOS Y CIRCUNSTANCIAS DE LA FAMILIA.
• 2º LA ADQUISICIÓN, TENENCIA Y DISFRUTE DE LOS BIENES COMUNES.
• 3ºLA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LOS BIENES PRIVATIVOS DE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES.
• 4º LA EXPLOTACIÓN REGULAR DE LOS NEGOCIOS O EL DESEMPEÑO DE LA PROFESIÓN, ARTE U OFICIO DE
CADA CÓNYUGE.
• 5º LAS CANTIDADES DONADAS O PROMETIDAS POR AMBOS CÓNYUGES DE COMÚN ACUERDO, CUANDO
NO HUBIESEN PACTADO QUE HAYAN DE SATISFACERSE CON LOS BIENES PRIVATIVOS DE UNO DE ELLOS
EN TODO O EN PARTE.
• RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES.
• LOS BIENES GANANCIALES RESPONDEN DIRECTAMENTE:
• 1º DE LAS DEUDAS CONTRAIDAS POR UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD
DOMÉSTICA O DE LA GESTIÓN O DISPOSICIÓN DE GANANCIALES QUE LE CORRESPONDA.
• 2º DE LAS CONTRAIDAS POR UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN ARTE U
OFICIO O EN LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE BIENES PRIVATIVOS.
• LOS BIENES GANANCIALES RESPONDEN EN TODO CASO DE LAS DEUDAS CONTRAIDAS POR
LOS DOS CÓNYUGES CONJUNTAMENTE O POR UNO DE ELLOS CON EL CONSENTIMIENTO
EXPRESO DEL OTRO.
• DE LA DEUDA DERIVADA DE LA ADQUISICIÓN DE UN BIEN GANANCIAL A PLAZOS POR UNO

SÓLO DE LOS CÓNYUGES SIN EL CONSENTIMIENTO DEL OTRO RESPONDERÁ SIEMPRE EL BIEN
ADQUIRIDO. ADEMÁS, SOLIDARIAMENTE, LOS BIENES PRIVATIVOS DEL CÓNYUGE
ADQUIRENTE (HA DE TRATARSE DE COMPRAS QUE NO ENTREN EN EL MARCO DE LA
POTESTAD DOMÉSTICA, P. EJ. SOSTENIMIENTO DE LA FAMILIA, EXPLOTACIÓN REGULAR DE LOS
NEGOCIOS, ETC).
DE LAS DEUDAS CONTRAIDAS POR EL CÓNYUGE COMERCIANTE EN SU GESTIÓN
MERCANTIL RESPONDERÁN LOS BIENES PROPIOS DEL CÓNYUGE COMERCIANTE Y LOS
ADQUIRIDOS CON LAS RESULTAS DEL COMERCIO. PARA QUE QUEDEN OBLIGADOS BIENES
COMUNES HACE FALTA CONSENTIMIENTO DE LOS DOS CÓNYUGES. HACE FALTA EL
CONSENTIMIENTO EXPRESO DEL CÓNYUGE DEL COMERCIANTE OPARA QUE QUEDEN
OBLIGADOS SUS BIENES PRIVATIVOS.
• GESTIÓN DE LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES.
• CORRESPONDE CONJUNTAMENTE A LOS DOS CÓNYUGES SALVO PACTO EN CONTRA EN
CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
• PUEDE CORRESPONDER A UNO SÓLO DE ELLOS EN CASO DE IMPOSIBILIDAD PARA PRESTAR EL
CONSENTIMIENTO, ABANDONO DE FAMILIA O SEPARACIÓN DE HECHO.
• DISPOSICIÓN DE BIENES GANANCIALES. TAMBIÉN CONJUNTA. SON NULOS LOS ACTOS DE
DISPOSICIÓN A TÍTULO GRATUITO SI NO CONCURRE EL CONSENTIMIENTO DE LOS DOS
SÓNYUGES. LOS ONEROSOS ANULABLES.
CAUSAS DE DISOLUCIÓN:
A) DE PLENO DERECHO:
• 1º DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.
• 2º DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MISMO.
• 3º SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES LEGALMENTE DECRETADA.
• 4ºLA SUSTITUCIÓN DURANTE EL MATRIMONIO POR OTRO RÉGIMEN DE ACUERDO AMBOS
CÓNYUGES.
B) POR DECISIÓN JUDICIAL: A PETICIÓN DE UN CÓNYUGE EN LOS CASOS SIGUIENTES:

• 1º LA INCAPACITACIÓN JUDICIAL DE ALGUNO DE LOS CÓNYUGES.
• 2º LA DECLARACIÓN DE PRODIGALIDAD O AUSENCIA DE UNO DE LOS CÓNYUGES.
• 3º LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA O CONCURSO DE ACREEDORES.
• 4º LA CONDENA POR HABER ABANDONADO LA FAMILIA.
• 5º LA REITERACIÓN DE LOS ACTOS FRAUDULENTOS O DAÑOSOS.
• 6º LA SEPARACIÓN DE HECHO.
• 7ºINCUMPLIMIENTO GRAVE Y RETEIRADO DEL DEBER DE INFORMACIÓN.
• 8º EL EMBARGO DE LA PARTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES POR DEUDAS PROPIAS.
• DISUELTA LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES SE ABRE UN PROCESO DE LIQUIDACIÓN, QUE
CONCLUIRÁ CON LA ADJUDICACIÓN A CADA CÓNYUGE DE BIENES CONCRETOS.
• CADA CÓNYUGE TENDRÁ PREFERENCIA SOBRE:
• 1º LOS BIENES QUE SEAN DE USO PERSONAL.
• 2º LA EXPLOTACIÓN AGRÍCOLA O COMERCIAL QUE HAYA LLEVADO CON SU TRABAJO.
• 3º EL LOCAL DONDE HUBIERA EJERCIDO SU PROFESIÓN.
• 4º LA VIVIENDA EN QUE TUVIERA SU RESIDENCIA HABITUAL.
REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES.
• EN ESTE REGIMEN DADA UNO DE LOS CONSORTES TIENE SUS PROPIOS BIENES Y NO SE
PRODUCE NINGUN TIPO DE CONFUSION , NI NINGUN TIPO DE COMUNIDAD. EN LA
SEPARACION DE BIENES HAY UN PATRIMONIO PRIVATIVO DEL MARIDO Y OTRO PRIVATIVO DE
LA MUJER, SEPARADOS ENTRE SI.
• EXISTIRA ENTRE LOS CONYUGES SEPARACION DE BIENES: 1º. CUANDO ASI LO HAYAN
CONVENIDO.
• 2º CUANDO HAYAN PACTADO EN CAPITULACIONES QUE NO REGIRA ENTRE ELLOS LA SOCIEDAD
DE GANANCIALES, SIN ESPECIFICAR LAS REGLAS POR LAS QUE HAYAN DE REGIRSE SUS BIENES.
• CUANDO SE EXTINGA CONSTANTE EL MATRIMONIO LA SOCIEDAD DE GANANCIALES O EL
REGIMEN DE PARTICIPACION, SALVO QUE POR VOLUNTAD DE LOS INTERESADOS SE SUSTITUYA
POR OTRO REGIMEN.
REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES.
• ESTE REGIMEN SE RIGE POR LAS ESTIPULACIONES DE LAS PARTES Y, EN SU DEFECTO, POR LAS NORMAS
DEL CC 1435-1444.
• CADA UNO DE LOS CONYUGES TIENE LA ADMINISTRACION, DISFRUTE Y DISPOSICION DE SUS BIENES.
• LOS CONYUGES CONTRIBUIRAN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO EN
PROPORCION A SUS RESPECTIVOS RECURSOS ECONOMICOS.
• EL TRABAJO PARA LA CASA SERA COMPUTADO COMO CONTRIBUCION A LAS CARGAS Y DARA DERECHO
A OBTENER UNA COMPENSACION QUE EL JUEZ SEÑALARA, A FALTA DE ACUERDO, A LA EXTINCION DEL
REGIMEN DE SEPARACION.
LA FAMILIA
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• En esta semana de estudios reforzaremos aún más el estudio del
matrimonio, recordando la importancia de su celebración que
origina efectos patrimoniales y extra patrimoniales.
EL MATRIMONIO.
concepto: unión de varón y mujer, concertada de por vida mediante la observancia de
determinadas formalidades legales o ritos, tendente a realizar una plena comunidad de
existencia.
• unión heterosexual.
• Es una unión de carácter jurídico, que nace del consentimiento de los contrayentes.
• el consentimiento debe recaer sobre un proyecto de vida en común.
• Se dice que es un negocio jurídico de derecho de familia.
• ESPONSALES.
• CONDICIONES PARA CONTRAER EL MATRIMONIO.
• CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.
Recordemos algunos
• PRUEBA DEL MATRIMONIO. temas importantes.
• INVALIDEZ DEL MATRIMONIO.
ESPONSALES
• Definición: Es la promesa de casarse o de celebrar el matrimonio.
• Naturaleza jurídica: Existen dos tesis; por un lado la contractualista, que se basa en la promesa
bilateral (convenio) de realizar en el futuro una determinada conducta (contraer matrimonio). Por otro,
la teoría del hecho, la cual sostiene que no es un contrato, porque la promesa no significa la
obligatoriedad de contraer matrimonio señala que configura una obligación natural, un convenio
preliminar no vinculante.
• Efectos legales: No obliga a celebrar el matrimonio. El artículo 240 del Código Civil se pronuncia por
la indemnización de los daños y perjuicios. Se establece el plazo de 01 año desde la ruptura para poder
interponer la acción respectiva.
Condiciones para contraer el matrimonio (impedimento)
¿Qué es un impedimento?: Es la ausencia de una condición necesaria para verificar un

casamiento arreglado a derecho, razón por la cual no es posible contraerlo válida y
lícitamente.
Impedimentos absolutos:
1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados,
siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten
expresamente su voluntad de casarse.
2.- Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el Art. 44 numeral 9,
en tanto no exista manifestación de la voluntad expresa o tácita sobre esta materia.
5.- Los casados

Condiciones para contraer el
matrimonio (impedimento)
Impedimentos relativos:
• 1.- Los consanguíneos en línea recta. El fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo
extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce también el impedimento a que se
refiere este inciso.
• 2.- Los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y el tercer grados. Tratándose del tercer
grado el juez puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves.
• 3.- Los afines en línea recta.
• 4.- Los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se
disolvió por divorcio y el ex-conyuge vive.
• 5.- El adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los grados señalados en los incisos
1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad.
• 6.- El condenado como participe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta
causa con el sobreviviente.
• 7.- El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya retención violenta
Celebración del matrimonio
• Para celebrarse el matrimonio necesita cumplir los siguientes pasos:
• Declaración del proyecto matrimonial: Los pretendientes expresan su
voluntad ante la municipalidad correspondiente. Sustentan
documentalmente estar aptos para celebrar el matrimonio. Se presentan
dos testigos que declaran que los pretendientes no tienen impedimentos.
• Publicación de la declaración: Esta es la etapa que sirve para que alguna
persona que conozca de algún impedimento de los pretendientes lo haga
público. Se puede dar de dos formas: la primera es la oposición que se da
por escrito y se presenta ante el alcalde, si éste verifica que se sustenta
en causa legal lo pone en conocimiento de los pretendientes. Si no tiene
sustento lo rechaza de plano.
• Si los pretendientes niegan la existencia de impedimento, todo es remitido
al juez de paz letrado, el cual realizará el proceso pertinente. La segunda es
la denuncia del impedimento, en la cual no es necesario acreditar interés,
esto versa en causales de nulidad, puede ser verbal o escrita y se realiza
ante el Ministerio Público.
• Declaración de capacidad de los contrayentes: El alcalde declara la

capacidad de los pretendientes transcurrido el término de oposición o
desestima, dando un plazo de 04 meses para celebrar el matrimonio.
• Celebración del matrimonio: Se celebra en la municipalidad o por
excepción en otro lugar. En la celebración deben concurrir personalmente
los contrayentes, sin embargo, se permite la intervención de apoderados
(poder especial y escritura pública). Sólo uno puede actuar por poder, el
otro tiene que estar presente.
• También existe el matrimonio in extremis, que se da cuando uno de los

contrayentes se encuentra en peligro de muerte y manifiesta su voluntad
de celebrar el matrimonio, sólo se cumple la última etapa. Y el
matrimonio de menores el cual tienen que tener como mínimo la edad de
16 años y el asentimiento expreso de los padres.
Prueba del matrimonio
• La principal prueba es la partida de registro civil. Antes de 1930 era la
partida parroquial, ya que ésta era la principal fuente del matrimonio.
Actualmente, existen pruebas supletorias como las partidas de
nacimiento de los hijos comunes, los partes matrimoniales, las fotos, los
testigos, la partida parroquial, etc. Ante la duda del matrimonio prima la
buena fe, es decir se asume que se ha celebrado el matrimonio.
Invalidez del matrimonio
• En el Perú, se recoge la teoría de la nulidad y anulabilidad e incluye en
esta última a la impugnabilidad y la teoría de matrimonios ilícitos.
• Causales de nulidad del matrimonio:
• Art. 274 del CC. (Revisar la norma actualizada, ya que fue modificada por
el D. L. N° 1384-04/09/2018)
Causales de anulabilidad del matrimonio:
• Del impúber.
• De quien está impedido conforme al Art. 241 inc 2 CC.
• Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con
retención violenta.
• De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por
una causa pasajera.
• De quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro
contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga
insoportable la vida en común.
• De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir
en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído.
• De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo.
• De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho funcionario.
RELACIONES PERSONALES ENTRE
LOS CONYUGES
(deberes y derechos que nacen del
matrimonio)
Relaciones personales
El matrimonio es fuente de familia y generador de relaciones con consecuencias jurídicas.
En la legislación procesal se trata al matrimonio como un patrimonio autónomo, cuando la
sociedad conyugal demanda puede hacerlo a través de cualquiera de los cónyuges; pero si la
sociedad conyugal es demandada debe emplazarse ambos cónyuges.
DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO (Art.288 CC)

• Obligaciones comunes frente a los hijos.
• Fidelidad: No sólo se refiere a las relaciones íntimas, sino también en lo social y económico.
• Asistencia recíproca entre los cónyuges.
Deberes y derechos que nacen del
matrimonio
• Cohabitación: Vivir bajo un mismo techo. Domicilio común de los cónyuges. Implica la
relación sexual como derecho y deber recíproco entre ambos cónyuges. Este deber puede
ser suspendido en situaciones excepcionales para conservar la salud, la vida y el honor de
la pareja. Cabe señalar que en base a este deber en nuestro país se justificó en tiempos
pasados la violación sexual entre cónyuges, ya que antes no era considerado delito.
• Igualdad en el gobierno del hogar.
• Obligaciones de sostener a la familia.
• Representación de la sociedad conyugal: Se distingue los actos de administración ordinaria
y los que no lo son. En el primero no es necesario que uno de los cónyuges otorgue poder al
otro; en cambio, en el segundo, sí.
• Libertad de trabajo de los cónyuges.
Para conocer
sustantivamente los
deberes y derechos que
nace del matrimonio,
revisemos del Art. 287
hasta 294 del CC.
Recordemos que en
nuestro CC. Tiene efectos
patrimoniales y
extrapatrimoniales
LA FAMILIA
S
• En esta semana de estudios estudiaremos y reforzaremos el estudio
del DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO.
SEPARACION DE CUERPOS
La separación de cuerpos tiene como efectos suspender los deberes relativos al lecho y
habitación, pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando susbsistente el
vinculo matrimonial.
Las causales son números clausus, es decir, cerrados, según el Art. 333 del Código Civil.
Causales: Revisar el Art. 333
• El adulterio. del CC.
• La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las

circunstancias.
• El atentado contra la vida del cónyuge.
• La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
• El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono
exceda a este plazo.
• La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
• El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias
que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347.
causales
• La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio.
• La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
• La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta
después de la celebración del matrimonio.
• La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.
• La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho
plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será
de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335.
• La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del
matrimonio."
Titular de la Acción y plazo para
accionar
• La acción corresponde a ambos cónyuges. Sin embargo, si uno está incapaz por enfermedad mental o
por ausencia puede ejercerlo cualquiera de sus ascendientes o el curador especial. Los plazos de
caducidad (Art, 339 CC) señalan que la separación basada en adulterio, atentado contra la vida del
cónyuge, homosexualidad y condena por delito doloso caducan a los 6 meses de conocida la causa por
el ofendido y en todo caso a los 5 años de producida.
• En los casos de violencia física o psicológica e injuria grave, la acción caduca a los 6 meses de
producida. En los demás casos, abandono, conducta deshonrosa, uso de drogas, enfermedad grave
de transmisión sexual y separación de hecho, la acción esta expedita mientras subsistan los hechos.
• La separación convencional o mutuo disenso no se invoca causal y no se
explican los motivos de la separación, sólo basta que tenga el matrimonio
una duración no menor de dos años. Se necesita adjuntar acuerdo de patria
potestad y tenencia, régimen de visitas y alimentos.
• El proceso es sumarísimo y el juez competente es el de familia, se
considera como parte al fiscal de familia. Ambos cónyuges pueden actuar
por poder. Es parte del Ministerio Público cuando los padres ejercen la
patria potestad.
Efectos de la separación legal
• Suspende los deberes de hecho y habitación.
• Queda subsistente el deber de asistencia, porque aún permanece el
vínculo.
• Pone a fin a la sociedad de gananciales.
• Se establece la tenencia y alimentos.
¿Cómo termina la separación legal?
Termina por la reconciliación o por el divorcio, este último después de dos meses de transcurrido
la separación, en separación convencional lo solicita cualquiera de los cónyuges, en el de
causal sólo el cónyuge inocente.
DIVORCIO
• Significa el rompimiento del vinculo matrimonial.
Teorías sobre la naturaleza del divorcio .
• Divorcio como sanción: Se busca un responsable de este fracaso,
quien es sancionado por ley. Se establece causales específicas.
• Divorcio como remedio: no se busca culpable, sólo enfrentar una

situación conflictiva ya existente.
Causales del divorcio
• Existe una identidad entre las causales de la separación y del
divorcio.
• Titulares de la Acción: El Art. 355 del CC. Señala que ambos
cónyuges son titulares en el divorcio convencional, pero en el de
causal sólo el cónyuge inocente.
• Si el divorcio se da por causal, obligatoriamente se eleva en consulta
(Art. 359 CC). Si es convencional no.
Efectos del divorcio
• Se extingue la relación alimentaria entre los cónyuges.
Excepcionalidad: cónyuge inocente en estado de necesidad (no
puede superar 1/3 de los ingresos del ex cónyuge), puede darse a la
inversa.
• Indemnización moral para el cónyuge inocente.
• Cónyuge culpable pierde los gananciales provenientes de los bienes
propios del otro.
• No hay herencia.
Revisemos el Art. 348
hasta el Art. 360 del CC
LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO IGUALITARIO EN EL PERÚ.
UNA LECTURA DINÁMICA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
1993 1
FAMILY AND MARRIAGE EQUALITY IN PERÚ. A DYNAMIC READING

OF THE 1993 POLITICAL CONSTITUTION
Rafael Rodríguez Campos 2
Resumen:
El autor realiza un análisis desde el punto de vista constitucional sobre el

reconocimiento e inscripción del matrimonio de personas del mismo sexo a
raíz de una petición realizada ante la entidad administrativa correspondiente.
Palabras clave: matrimonio igualitario, matrimonio, familia, Derecho

Constitucional.
Abstract: The author analyzes, from a constitutional point of view, the recognition and
registration of same-sex marriages as a result of a request made to the corresponding
administrative entity.
Keywords: marriage equality, marriage, family, Constitutional Law.

1
Este artículo ha sido elaborado íntegramente sobre la base de otros de mi autoría:
- Kelsen y el Matrimonio Igualitario en el Perú. Autopsia a la Sentencia Ugarteche Galarza. En: Diálogo con la Juris-
prudencia. Tomo 222, marzo 2017. Editorial Gaceta Jurídica.
- El matrimonio igualitario y la familia en el Perú (Segunda Parte). Columna publicada el día 13 de marzo de 2017 en
el Diario Clarín (Cajamarca).
- El matrimonio igualitario y la familia en el Perú (Primera Parte). Columna publicada el día 06 de marzo de 2017 en
el Diario Clarín (Cajamarca).
- Las parejas del mismo sexo sí podrán adoptar niños. Cuando la solicitud recaiga en el hijo del compañero (a) per-
manente. En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional. Tomo 88, abril 2015. Editorial Gaceta Jurídica.
- Chile aprueba el acuerdo de vida en pareja para heterosexuales y homosexuales: ¿Se aprobará en el Perú la unión
civil? En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional. Tomo 87, marzo 2015. Editorial Gaceta Jurídica
- Uniones civiles homosexuales, religión y política. En: Gaceta Constitucional. Tomo 71, noviembre 2013. Editorial
Gaceta Jurídica.
2
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Cuenta con un Título de Post Grado y estudios de
maestría en Ciencia Política y Gobierno (Sistema Electoral, Sistema de Partidos y Sistema de Gobierno) en la Escuela
de Gobierno y Políticas Públicas de la PUCP. Cuenta con un Título de Especialista en Justicia Constitucional, Inter-
pretación y Aplicación de la Constitución en la Universidad Castilla – La Mancha (Toledo – España). Es Candidato
a Máster en Derecho Constitucional en la Universidad Castilla – La Mancha (Toledo-España). Con experiencia do-
cente en Derecho Constitucional (Facultad de Derecho de la PUCP), Teoría Política (Escuela de Gobierno y Políticas
Públicas de la PUCP) y Derecho Electoral (Facultad de Derecho de la USMP). Es profesor de Ciencia Política e
Historia de las Ideas Políticas en la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Miembro de la
Sociedad de Debates de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Miembro del Centro de Es-
tudios Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Miembro de la Asociación
Peruana de Derecho Constitucional. Asesor del Gabinete de Asesores de la Jefatura Nacional del Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil (RENIEC). Escribe y publica artículos sobre temas de Derecho Constitucional, De-
rechos Humanos y Ciencia Política en medios especializados y periodísticos.
165 PERSONA Y FAMILIA N° 06 2017

Revista del Instituto de la Familia
Facultad de Derecho
La familia y el matrimonio igualitario en el Perú.
Una lectura dinámica de la Constitución Política de 1993 Rafael Rodríguez Campos
I. INTRODUCCIÓN
En el Perú, luego de que el Séptimo Juzgado Constitucional de Lima,

declarara fundada la demanda de amparo interpuesta por el ciudadano
Oscar Ugarteche Galarza contra el RENIEC, ordenando que este organismo
constitucional “reconozca e inscriba” el matrimonio celebrado entre él y su
esposo Fidel Aroche Reyes, celebrado en la ciudad de México, se ha reabierto
el debate sobre la familia y el matrimonio igualitario.
Al respecto, hemos escuchado decir a una serie de figuras provenientes

del sector más conservador (religioso) de nuestra sociedad, que el “único
modelo de familia que el Estado reconoce es el que está relacionado con el
matrimonio”. Es más, quienes se oponen a la aprobación del matrimonio
igualitario usan justamente este argumento para hacernos creer que si una
familia no está compuesta por la unión entre un varón y una mujer (para
fines básicamente reproductivos) entonces no puede ser considerada como
tal. En otras palabras, para estas personas, el matrimonio igualitario debe ser
rechazado ya que pone en peligro el “único modelo de familia que el Estado
reconoce”.
Como es posible intuir, este argumento es absolutamente falso y

carece de todo sustento (desde el sociológico hasta el constitucional). Sin
embargo, y dado que las mentiras proferidas por este sector van en aumento,
considero necesario reflexionar sobre la relación existente entre la familia y
el matrimonio igualitario en el Perú.
Por lo tanto, en este breve artículo demostraré dos cosas: 1) Que “la
Constitución no señala que el único modelo de familia que el Estado reconoce
es el que está relacionado con el matrimonio”; y 2) Que “el matrimonio
igualitario no atenta contra la familia, como algunas personas maliciosamente
lo vienen sosteniendo”. Finalmente, expondré algunas consideraciones
constitucionales que respaldan la aprobación de una Ley que reconozca el
matrimonio igualitario en nuestro país.
1. La familia en la Constitución Política del Perú
La familia fue consagrada a nivel constitucional (en occidente) recién

en la primera mitad del siglo XX, siendo la Constitución de Weimar de 1919
(Alemania) la primera en reconocer expresamente el rol protector del Estado
para con la familia.
PERSONA Y FAMILIA N° 06 2017

166
Facultad de Derecho
Rafael Rodríguez Campos Una lectura dinámica de la Constitución Política de 1993
Ahora bien, y como es fácil suponer, en aquellos años (han transcurrido

casi 100 años desde ese entonces) se identificaba al matrimonio como la única
fuente creadora de familia. Se trataba, como bien lo apunta la doctrina, de
un modelo de familia matrimonial, tradicional nuclear, en donde el varón
era el cabeza de la familia dedicado a cubrir los gastos familiares y la mujer
realizada necesariamente las labores del hogar.
Pues bien, esta manera de concebir a la familia se fue extendiendo a

nivel mundial luego de la segunda guerra mundial, expansión que también
ocurrió en nuestra región en países como Colombia, Chile, Costa Rica,
Paraguay y Venezuela.
La familia en los tratados sobre derechos humanos
A su turno, a nivel internacional, la familia también ha sido objeto

de reconocimiento y protección. Así por ejemplo, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos se refiere a la familia como “elemento natural y
fundamental de la sociedad”, sujeta a la protección del Estado y la sociedad.
Del mismo modo, la Convención Americana de Derechos Humanos establece
que la familia debe ser protegida por el Estado y la sociedad.
La Familia en la Constitución histórica del Perú
Pero ya hablando específicamente de nuestro país, nuestra historia

republicana nos dice que fue la Constitución de 1933 la que por primera vez
reconoció expresamente la tutela de la familia. Esta Constitución señaló en
su momento que “el matrimonio, la familia y la maternidad estaban bajo
la protección de la ley”. Luego, la Constitución de 1979, conceptualizó a la
familia como una “sociedad natural y una institución fundamental de la
Nación”. Así llegamos a la Constitución de 1993, norma fundamental vigente
que reconoce a la familia como un instituto “natural y fundamental de la
sociedad”.
La familia en la Constitución Política de 1993
Como podemos apreciar, y más allá de la vocación tutelar puesta de

manifiesto en nuestras Constituciones desde el año 1933, queda claro que
el texto constitucional no establece o define un concepto único de familia.
¿Puede ser este un olvido del constituyente? No, lo que ocurre es que la
Constitución no pretendió jamás reconocer un modelo específico de familia
por lo complejo que resulta definir a una institución “natural” como ésta,

Facultad de Derecho
siempre sujeta al devenir histórico de los nuevos tiempos. Es por eso que,
como bien lo señaló nuestro Tribunal Constitucional (Ver Sentencia 06572-
2006-PA/TC), el instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente
con el matrimonio, como ocurría con el Código Civil de 1936, que establecía
una inconstitucional diferencia entre los hijos “legítimos” y “no legítimos”,
por ejemplo.
La familia como institución natural
Entonces, sostener que la familia es una institución natural (no

impertérrita) supone reconocer su carácter ético y social, es decir, la familia
se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos tiempos, así lo ha
expuesto correctamente la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas en un informe del año 1990, al reconocer la amplitud del concepto
de familia, además de sus diversos tipos. En este mismo documento, la
Comisión subrayó la naturaleza dinámica de la familia al afirmar que hechos
como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y
su alto grado de incidencia, las migraciones hacia las ciudades, entre otros
aspectos, han significado un cambio profundo (quiebre) en la estructura de
la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del “pater
familias”.
Es más, producto de estos cambios, en la actualidad se han generado

familias con estructuras distintas a la tradicional como aquellas surgidas de
las uniones de hecho, las monoparentales o las que la doctrina denomina
familias reconstituidas. Todas ellas son familias que no encajan dentro del
modelo tradicional, pero que igualmente y gracias a su unidad se convierten
en un espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno de sus
miembros, encargándose de la transmisión de valores, conocimientos y
tradiciones culturales. En suma, como lo señala el Tribunal Constitucional en
la jurisprudencia antes referida, todas estas familias, sin distinción alguna,
son un agente primordial del desarrollo social.
Finalmente, citando al propio Tribunal Constitucional, queda claro

que, sin importar el tipo de familia ante la que se esté, ésta será merecedora
de protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la
sociedad. Por tanto, no puede argumentarse que el Estado solo tutela a la
familia matrimonial, tomando en cuenta que existe una gran cantidad de
familias extramatrimoniales. Además, el instituto familia trasciende al del
matrimonio, ya que incluso puede darse la situación de que extinguido dicho
vínculo, la familia persista.

168
Facultad de Derecho
2. La familia y el matrimonio igualitario
Ahora bien, una vez demostrado que nuestra Constitución no señala

que el único modelo de familia que el Estado deba reconocer es el que está
relacionado con el matrimonio, corresponde demostrar que el matrimonio
igualitario no atenta contra la familia, y tampoco pone en peligro la
conservación de la especie humana, como algunos grupos conservadores y
religiosos lo vienen sosteniendo maliciosamente.
Al respecto, tomando como referencia lo expuesto en el punto

anterior, considero que nuestro Tribunal Constitucional acierta cuando
señala que los nuevos tiempos han generado familias con estructuras
distintas a la tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho,
las monoparentales o las denominadas reconstituidas. De hecho, son estas
últimas las que han ganado terreno en los últimos años. Como bien lo señaló
el Tribunal, se trata de familias ensambladas cuya estructura familiar se
origina en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual
uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación
previa.
Los nuevos modelos de familia exigen una precisión legislativa
Ahora bien, resulta claro que estos nuevos modelos de familia deben
ser desarrollados a nivel legislativo, así lo señaló en su oportunidad María
Gonzáles Luna, al afirmar que el Tribunal con sus fallos estaba visibilizando
los problemas surgidos a partir de la formación de nuevas familias, ya que
si bien sabemos que en el Perú hay muchos hogares distintos a la familia
tradicional, las cifras no lo reflejan. Por ejemplo, dice la autora, en los censos
hechos por el INEI, no sabemos qué relación de parentesco corresponde a los
hijastros, ¿son considerados otros parientes o no parientes? En cualquiera de
las dos categorías se mezclan con sujetos que no tienen los mismos derechos
y necesidades que ellos.
Por tanto, refiere esta autora, el Congreso de la República debe

incluir de manera expresa a las nuevas familias y los derechos de éstas y
de sus miembros en la legislación, tanto en materia civil como penal. En
cuanto a la primera, por ejemplo, el artículo 233º del Código Civil señala
que la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su
consolidación y fortalecimiento en armonía con los principios y normas
proclamados en la Constitución Política. Por lo que la legislación que se dicte
sobre esta materia debe adecuarse a lo señalado por el máximo intérprete de
la Constitución.

Facultad de Derecho
El fin de la familia no es la procreación
En esa misma línea, el Tribunal también ha señalado -este es otro

acierto-, que la familia no puede concebirse únicamente como una institución
en cuyo seno se materialice la dimensión generativa de la especie. La familia es
también la unidad encargada de transmitir valores éticos, cívicos y culturales.
Es justamente esa unidad la que la convierte en un espacio primordial para
el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisión de
valores, conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e
intergeneracional, es pues un agente primordial del desarrollo social, así lo
expone el Tribunal, y así debería entenderse el concepto de familia en pleno
siglo XXI.
Las personas del mismo sexo tienen todo el derecho a formar una familia
Entonces, ¿pueden las personas del mismo sexo formar una familia?
Claro que sí, no solo porque como hemos visto no existe un único modelo de
familia (matrimonial) sino porque los nuevos tiempos nos obligan a ampliar
el concepto y reconocer nuevas formas de unión (concubinatos, familias
ensambladas, reconstituidas, familias de segundas nupcias, etcétera),
quedando claro que la familia no tiene como única finalidad la procreación.
En tal sentido, no existe razón alguna para creer que las personas
del mismo sexo no puedan formar un hogar familiar, sobre todo cuando se
trata de personas que llevan su vida como si fuesen cónyuges, compartiendo
intimidad en un contexto de amor, unidos por un fuerte lazo afectivo. De
hecho, las parejas homosexuales -al igual que las parejas heterosexuales-
también basan su unión en principios de fidelidad, cariño y respeto mutuo.
En otras palabras, llevan una vida igual a la que presentan las parejas
heterosexuales.
Por tanto, si estas parejas están sujetas a las mismas obligaciones

que las parejas heterosexuales, ¿por qué razón no podrían formar una
familia al amparo de una Ley que apruebe el matrimonio igualitario?
Como podrán darse cuenta, no existe razón constitucional alguna para
oponerse al matrimonio igualitario que no sea la homofobia, el machismo, el
conservadurismo o el fanatismo religioso.
Los fantasmas inventados
Como habrán podido apreciar, el concepto de familia ha ido cambiando

con el paso del tiempo. Eso es algo lógico teniendo en consideración que se
trata de un instituto natural sujeto al devenir del espacio y tiempo histórico.

170
Facultad de Derecho
Hoy en día el modelo familiar tradicional ya no es el mayoritario, eso no

quiere decir que haya entrado en crisis, simplemente que el concepto de
familia se ha ampliado y nuevos modelos o tipos familiares surgen producto
de factores sociales, económicos y culturales, que ninguna fe o religión está
en condiciones de frenar.
Por eso, con el mayor de los respetos, a quienes se oponen al

matrimonio igualitario, debo decirles que su oposición es antojadiza y carente
de sustento. Ellos dicen que el matrimonio igualitario acabará con la familia
tradicional, elevando el número de parejas homosexuales y lésbicas, como si
una Ley tuviese el poder para determinar la identidad u orientación sexual
de las personas. Para ellos, sectores conservadores que basan su postura en
el dogmatismo religioso más intolerante, el matrimonio igualitario marcará
el inicio del fin de nuestra especie.
Sí, así como lo leen, estos sectores creen que “por moda o imitación”
las personas -incluyendo a los heterosexuales- optarán por contraer nupcias
con personas del mismo sexo. Yo me pregunto: ¿En serio estos peruanos y
peruanas creen en tan delirantes argumentos? Espero que no. Quiero creer
que no.
A estos sectores habría que decirles que “el modelo de familia

tradicional” ya no es el hegemónico, eso no quiere decir que no estén en su
derecho de promoverlo y buscarlo como parte de su opción personal de vida,
lo que no pueden hacer es imponer su particular visión de las cosas sobre la
de los demás, como si todos estuviésemos de acuerdo con ellos, como si todos
creyésemos en que Adán y Eva fueron nuestros primeros padres, como si el
modelo de familia bíblico instaurado hace más de 2000 mil años no hubiese
sido rebasado por la fuerza de la historia.
Alguien dijo que sólo Dios y los idiotas no cambian. Yo no le tengo

miedo al cambio, ni al político ni al jurídico, más cuando este cambio
busca reconocer derechos y libertades a más personas. Nadie en su sano
juicio puede creer que el matrimonio igualitario busca acabar con las
uniones heterosexuales. Las parejas heterosexuales se seguirán uniendo en
matrimonio si ellas así lo quieren. Eso no dejará de ocurrir. Así que por favor,
dejemos de usar mentiras y falsedades. Dejemos de lado los odios que tanto
daño le hacen a nuestra convivencia. Dejemos que las personas sean felices
ejerciendo su libertad en condiciones de igualdad y sin discriminación de
ningún tipo.

Facultad de Derecho
3. Consideraciones a favor del matrimonio igualitario
Al respecto, considero necesario hacer referencia a los argumentos

(que hago míos) que en su momento reseñé en un artículo de mi autoría
sobre el contenido y alcances de la referida sentencia emitida en el caso
Ugarteche Galarza, tomando como base la línea de razonamiento expuesta
por el Sétimo Juzgado Constitucional de Lima.
Ahora bien, con el ánimo de darle orden a los argumentos a favor del
matrimonio igualitario, utilizaré una metodología de preguntas y respuestas,
la misma que espero permita una mejor comprensión sobre la materia.
¿Por qué el demandante interpuso demanda de Amparo contra el RENIEC?
Al respecto, el Juzgado señala que el 12 de enero de 2012, el

demandante solicitó ante el RENIEC la inscripción de su matrimonio
(celebrado en México) en el registro correspondiente. Luego, el RENIEC
rechazó su pretensión. Frente a esa negativa, el demandante interpuso la
demanda de Amparo, argumentando que se estaba vulnerando su derecho
constitucional a la igualdad y a la no discriminación.
¿Por qué el RENIEC rechazó la pretensión del demandante?
Al respecto, el Juzgado señala que el RENIEC rechazó la pretensión

del demandante, bajo los siguientes argumentos:
Primero, porque el artículo 234° del Código Civil, señala que entre
los elementos estructurales del matrimonio se encuentra la diversidad de
sexo y responsabilidad entre los contrayentes.
Segundo, porque el referido artículo señala que el matrimonio es la

unión voluntariamente concertada entre varón y una mujer, por lo tanto, no
existe en nuestra legislación respaldo normativo para el matrimonio entre
personas del mismo sexo.
¿Por qué el 7° Juzgado admitió a trámite y declaró procedente la demanda?
Al respecto, el Juzgado considera que en este caso era importante

identificar el conjunto de derechos constitucionales que pueden haberse
visto amenazados o vulnerados por la negativa del RENIEC a proceder con
la inscripción del matrimonio celebrado por el demandante.

172
Facultad de Derecho
En ese sentido, la lista de derechos constitucionales identificada por

el Juzgado es la siguiente: derecho a la dignidad, derecho al libre desarrollo
y bienestar, derecho a la igualdad, derecho a la intimidad personal y familiar,
entre otros.
Luego, en la sentencia, se advertirá que el derecho constitucional que

“específicamente” busca tutelar el Juzgado -declarando fundada la demanda
de Amparo- es el derecho a la igualdad y a la no discriminación.
¿Por qué el 7° Juzgado consideró necesario identificar la lista de derechos

constitucionales que pueden haberse visto amenazados o vulnerados por la
negativa del RENIEC a proceder con la inscripción del matrimonio celebrado
por el demandante?
Al respecto, el Juzgado hace esta identificación, con la finalidad de

poder determinar (atendiendo al argumento del RENIEC), si el artículo
234° del Código Civil, referido al matrimonio, es contrario o no a nuestra
Constitución.
¿Por qué es importante analizar la constitucionalidad del artículo 234° del

Código Civil para la resolución de este caso?
Al respecto, el Juzgado señala que si bien es cierto nuestra Constitución

Política, en su artículo 4°, establece que la forma del matrimonio se regula
por la ley, también es cierto que dichas leyes no pueden ser contrarias a la
propia Constitución, puesto que según nuestra conocida Pirámide de Kelsen,
nuestra Carta Magna es la norma de mayor jerarquía, por lo que en caso de
conflicto con otros dispositivos legales, tendrá que prevalecer la primera.
¿Por qué el Juzgado, para resolver el caso, hace referencia explícita a la

legislación y jurisprudencia internacional en materia de protección de los
derechos humanos? ¿Acaso no bastaba con analizar el artículo 234° de
nuestro Código Civil a la luz de los derechos reconocidos en la Constitución
Política?
Al respecto, el Juzgado consideró necesario recordar lo siguiente:
Primero, lo señalado en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de

nuestra Constitución Política, referida a la interpretación de los derechos
constitucionales: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que
la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú (el subrayado es nuestro).

Facultad de Derecho
Segundo, lo señalado en el artículo V del Título Preliminar del Código

Procesal Constitucional, también referido a la interpretación de los derechos
constitucionales: El contenido y alcances de los derechos constitucionales
protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben
interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos según tratados de los que el Perú es parte (el subrayado es
nuestro).
¿Cuál es la materia constitucionalmente relevante que el 7° Juzgado

identifica como trascendental para resolver este caso?
Al respecto, el Juzgado considera que la pregunta que debe

responderse para resolver este caso es la siguiente: ¿Existe una razón objetiva
y razonable para no reconocer el matrimonio homosexual celebrado por el
señor Oscar Ugarteche Galarza en la ciudad de México?
En otras palabras, lo que el Juzgado busca analizar es si la denegatoria

del RENIEC, amparada en el artículo 234° del Código Civil, es acorde con
la Constitución Política, la misma que señala que los derechos y libertades
reconocidos en su seno, deben ser interpretados de conformidad con los
tratados y acuerdos Internacionales ratificados por el Perú.
Sobre este punto, es importante señalar que el Juzgado, al momento

de resolver la pregunta antes formulada, también toma en cuenta lo dispuesto
en el Código Procesal Constitucional, el mismo que señala que el contenido
y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos
constitucionales deben interpretarse de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así
como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre
derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.
¿Cuáles son los tratados y/o acuerdos Internacionales ratificados por el Perú
que el 7° Juzgado refiere para fundamentar su decisión y declarar fundada la
demanda de Amparo?
Al respecto, el Juzgado alude expresamente a las siguientes normas

del Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
Primero, el primer párrafo del artículo 2° de la Declaración Universal

de Derechos Humanos, en adelante DUDH, que establece: Toda persona tiene
los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción

174
Facultad de Derecho
alguna de raza, color sexo, idioma, religión, opinión, política o de cualquier

otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición (…) (el subrayado es nuestro).
Sobre este punto, el Juzgado consideró oportuno hacer referencia a

los Principios de Yogyakarta, los cuales extienden explícitamente la DUDH
a las personas homosexuales, bisexuales, transexuales y transgénero,
cuyos derechos ya estaban incluidos implícitamente en el artículo 2° de la
mencionada Declaración Universal bajo los genéricos «o de cualquier otra
índole» y «o cualquier otra condición».
Asimismo, el Juzgado destaca que los referidos principios son un

documento que recoge una serie de principios relativos a la orientación
sexual e identidad de género, con la finalidad de orientar la interpretación
y aplicación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, estableciendo unos estándares básicos, para evitar los abusos
y dar protección a los derechos humanos de las personas lesbianas, gais,
bisexuales y transexuales.
Segundo, el artículo 16° de la DUDH que establece que: Los hombres

y mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho sin restricción alguna
por motivos de razón nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia;
y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. Solo mediante libre y
pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado (el subrayado es nuestro).
Sobre este punto, el Juzgado “justamente” invocando los Principios de
Yogyakarta, afirma que el derecho contemplado en el referido artículo 16°
de la DUDH, se aplica también a las personas homosexuales, bisexuales,
transexuales y las personas transgénero.
Tercero, el numeral 2, del artículo 23° del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, que establece: El derecho del hombre y de la
mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello
(el subrayado es nuestro).
Cuarto, el artículo VI de la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre, que establece: Toda persona tiene derecho a construir
familia; el elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para
ella (el subrayado es nuestro).

Facultad de Derecho
Quinto, el numeral 2, artículo 17° de la Convención Americana Sobre

Derechos Humanos, en adelante CADH, que establece: Se reconoce el derecho
del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen
la edad y las condiciones requeridas para ello y por las leyes internas, en la
medida que éstas no afecten el principio de no discriminación establecido en
esta Convención (el subrayado es nuestro).
Finalmente, el Juzgado hace un especial énfasis en el artículo 24°

de la CADH, que establece: Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho sin discriminación a la igual protección de la
ley (el subrayado es nuestro).
¿Luego de revisar las normas del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos (para el control de convencionalidad del artículo 234 del Código
Civil, por ejemplo) a qué conclusión llega el 7° Juzgado?
Al respecto, el Juzgado, al amparo de lo señalado por el Tribunal

Constitucional del Perú sobre la naturaleza dinámica de instituciones
naturales como la familia o artificiales (jurídicas) como el matrimonio, afirma
lo siguiente:
Primero, que desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que

la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced
de los nuevos contextos sociales. Es más, que han sido los cambios sociales
y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación
del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las
ciudades, entre otros aspectos, los que generaron un cambio en la estructura
de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del padre
de familia. Producto de ello, apunta el Juzgado, se han generado familias con
estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de
hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias
reconstituidas (el subrayado es nuestro).
Segundo, que si bien es cierto el derecho a contraer matrimonio es

diferente al de formar una familia, no debe existir impedimento para que
pueda formarse una familia partiendo de un matrimonio homosexual, razón
por la cual el Juzgado considera que un homosexual está en todo se derecho
de poder formar una familia, esto en virtud de las nuevas exigencias que se
han ido presentando en los últimos tiempos, referidas a los derechos de las
parejas homosexuales (el subrayado es nuestro).

176
Facultad de Derecho
¿Por qué resulta relevante destacar la naturaleza dinámica de las

instituciones naturales y/o de las instituciones jurídicas en general, al
momento de llevar a cabo un ejercicio de interpretación constitucional para
este caso?
Al respecto, el Juzgado, con la finalidad de justificar la necesidad

de llenar de contenido a las normas constitucionales y legales, tornándolas
compatibles con los nuevos tiempos y exigencias que la realidad social le
impone a los operadores del Derecho, en especial a las Cortes, hace mención
al concepto de “interpretación evolutiva”, desarrollado por el Tribunal
Constitucional Español (Caso 182/2012, 06 de noviembre de 2012), en los
siguientes términos:
Primero, que la “Constitución es árbol vivo” que, a través de una

«interpretación evolutiva», se acomoda a las realidades de la vida moderna
como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad, y no sólo
porque se trate de un texto cuyos grandes principios son de aplicación a
supuestos que sus redactores no imaginaron, sino también porque los
poderes públicos, y particularmente el legislador, van actualizando esos
principios paulatinamente, y porque el Tribunal Constitucional, cuando
controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas de
un contenido que permita leer el texto constitucional a la luz de los problemas
contemporáneos, y de las exigencias de la sociedad actual a que debe dar
respuesta la norma fundamental del ordenamiento jurídico a riesgo, en caso
contrario, de convertirse en letra muerta (el subrayado es nuestro).
Segundo, que la aplicación de la interpretación evolutiva, sin recurrir a

otras técnicas interpretativas, se relaciona directamente con las denominadas
“modificaciones tácticas de la Constitución”, que se encuentran en la fase
media entre el ordenamiento formal y su evolución real y continua, que
implica una evolución, o avance, que no obliga a una modificación formal
del texto constitucional, ni a la introducción de preceptos constitucionales
nuevos, es decir, la evolución social muta la Constitución por vía interpretativa
(el subrayado es nuestro).
Como se pude apreciar, este enfoque conceptual, no hace otra cosa

que reforzar lo que el Juzgado ya había señalado: que si bien es cierto el
derecho a contraer matrimonio es diferente al de formar una familia, no
debe existir impedimento para que pueda formarse una familia partiendo de
un matrimonio homosexual, esto en virtud de las nuevas exigencias que se
han ido presentando en los últimos tiempos, referidas a los derechos de las
parejas homosexuales (el subrayado es nuestro).

Facultad de Derecho
¿Existen decisiones internacionales vinculantes para el Estado peruano que

refuerzan la línea de razonamiento e interpretación constitucional expuesta
por el Juzgado en este caso?
Al respecto, el Juzgado ha considerado necesario hacer referencia

a diferentes casos en los cuales los Organismos Internacionales, cuyas
decisiones son vinculantes para el Estado peruano, como el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Caso 488/1992) y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Caso Duque vs Colombia, y Caso
Atala Riffo y Niñas vs Chile), se han pronunciado sobre los derechos de
las parejas homosexuales, y su relación con el derecho a la igualdad y el
principio de no discriminación.
Primero, el Juzgado recuerda el Caso Tonnen contra Australia,

en virtud del cual en el año 1994 por primera vez el Comité se posicionó
respecto a los derechos de la comunidad LGTB, indicando que en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos se recoge que las leyes contra la
homosexualidad son una violación de los derechos humanos.
Segundo, el Juzgado refiere el caso Duque vs Colombia, en el

cual la Corte (Considerando N° 104) estableció que la orientación sexual
y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la
Convención. Por ello, está proscrita por la Convención cualquier norma,
acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona
(el subrayado es nuestro). Por tanto, ninguna norma, decisión o práctica de
derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares,
pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona
a partir de su orientación sexual (el subrayado es nuestro).
En esa misma línea, en este caso, la Corte (Considerando N° 105)

proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías
como las de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para
negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención
(el subrayado es nuestro), ya que dicha práctica sería contraria al mandato
consagrado en el artículo 1.1 de la propia Convención.
Tercero, el Juzgado alude al caso Atala Riffo y Niñas vs Chile, en el

cual la Corte señaló que la falta de un consenso al interior de algunos países
sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede
ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus
derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica
y estructural que estas minorías han sufrido (el subrayado es nuestro).

178
Facultad de Derecho
Sobre este punto, la Corte afirma que el hecho de que ésta pudiera
ser materia controversial en algunos sectores y países, y que no sea
necesariamente materia de consenso no puede conducir al Tribunal a
abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse única y exclusivamente
a las estipulaciones de las obligaciones internacionales contraídas por
decisión soberana de los Estados a través de la Convención (el subrayado
es nuestro).
Cuarto, el Juzgado menciona lo establecido por el Comité de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General N°
20, sobre que “cualquier otra condición social”, tal y como se recoge en
el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, se incluye la orientación sexual. Por tanto, los Estados partes
deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no
constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce
el Pacto, por ejemplo, a los efectos de acceder a la pensión de viudez.
La identidad de género también se reconoce como motivo prohibido de
discriminación (el subrayado es nuestro).
Finalmente, el Juzgado, trae a colación uno de los casos más

importantes resueltos por la jurisdicción comparada. Hablo, específicamente,
del Caso Obergefell vs Hodges, resuelto por la Corte Suprema de los Estados
Unidos (5 votos contra 4 votos), mediante el cual se legalizó el matrimonio
del mismo sexo.
En este caso, que en estricto no resulta vinculante para el Estado

peruano, pero que sí evidencia el giro jurisprudencial que las Cortes
más importantes del mundo están dando sobre esta materia, el Tribunal
Norteamericano señaló que será inconstitucional que los estados prohíban
el reconocimiento de este tipo de uniones o la consecución del matrimonio
entre parejas del mismo sexo en sus territorios (el subrayado es nuestro).
Es más, la Corte señaló que es degradante impedir que parejas del

mismo sexo formen parte de una institución central de la sociedad de la
nación, porque ellos también pueden aspirar a los propósitos trascendentales
del matrimonio (el subrayado es nuestro).
Por tanto, afirma la Corte, si bien la limitación del matrimonio

a parejas del sexo opuesto puede haber parecido justa y natural, hoy su
inconsistencia con el significado principal del derecho fundamental al
matrimonio se hace manifiesta (el subrayado es nuestro).

Facultad de Derecho
Entonces, a la luz de lo antes expuesto: ¿Existe una razón objetiva y

razonable para no reconocer el matrimonio celebrado por el señor Oscar
Ugarteche Galarza en la ciudad de México?
Al respecto, el Juzgado, luego de la revisión de las normas del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y de las decisiones internacionales
vinculantes para el Estado peruano emitidas por los organismos
internacionales de protección de los Derechos Humanos (recordar las frases
subrayadas), considera que la única razón por la cual se ha fundamentado la
denegación del reconocimiento del matrimonio celebrado por el demandante
en el extranjero, es porque fue celebrado entre personas homosexuales,
no constituyendo un argumento razonable y objetivo, por lo que resulta
altamente discriminatorio y contrario tanto a nuestra Constitución, como a
todas las normas y decisiones del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, referidas por el Juzgado en la sentencia.
¿El Juzgado hace referencia a la regulación del matrimonio igualitario en la

legislación comparada?
Al respecto, el Juzgado consideró pertinente (luego veremos

la importancia de este apunte) recordar el avance internacional en el
reconocimiento del derecho de las parejas homosexuales a contraer
matrimonio.
El proceso se inició en 2001, año en el cual Países Bajos reconoció

legalmente el matrimonio para parejas homosexuales (también
llamado matrimonio igualitario). Luego, la evolución ha sido la
siguiente, anota el Juzgado:
- En Bélgica, el matrimonio entre personas del mismo sexo entró en

vigor el 30 de enero de 2003.
- En España la Ley que reconoce el derecho de las parejas del mismo

sexo al matrimonio entró en vigor el 3 de julio de 2005.
- En Canadá, la Ley de matrimonios homosexuales se hizo efectiva el

20 de julio de 2005. Fue el primer país del continente americano que
lo legaliza.
- En Sudáfrica, una sentencia del Tribunal Constitucional de Sudáfrica

dictaminó en 2005 que era injustificable la discriminación basada en

180
Facultad de Derecho
la orientación sexual y dio un plazo de 12 meses al Gobierno para que

modificara la Ley Nacional de Matrimonio sustituyendo las palabras
marido o esposa por la palabra cónyuges.
- En Noruega la Ley que establece el matrimonio entre personas del

mismo sexo entró en vigor el 1 de enero de 2009.
- En Suecia, el matrimonio entre personas del mismo sexo entró en

vigor el 1 de mayo de 2009.
- En Portugal, la Ley de los matrimonios entre personas del mismo sexo

entró en vigor al día 5 de junio del 2010.
- En Islandia, el 11 de junio de 2010, el Parlamento aprobó sin votos
en contra (con 49 diputados presentes de un total de 63) la Ley que
aprueba el matrimonio igualitario.
- En Argentina, el 15 de julio de 2010 se aprobó el matrimonio entre

personas del mismo sexo.
- En Dinamarca la Ley que reconoce el matrimonio entre personas del

mismo sexo entró en vigor el 15 de junio de 2012.
- En Uruguay el 10 de abril de 2013 se aprobó el proyecto de ley que

incluye dentro del matrimonio a las parejas homosexuales.
- En Francia el 17 de mayo de 2013, el Consejo Constitucional de Francia

validó la ley de matrimonio entre personas del mismo sexo.
- En Nueva Zelanda la Ley entró en vigor en agosto del 2013.
- Finalmente, el matrimonio entre personas del mismo sexo también se

ha reconocido en Brasil, Irlanda, Colombia, México y Estados Unidos.
¿Por qué es importante la referencia a la regulación del matrimonio

igualitario en la legislación comparada para la resolución de este caso?
Al respecto, el Juzgado, luego de la revisión realizada sobre el

tratamiento del matrimonio igualitario en el Derecho Comparado, hace
la siguiente reflexión, la misma que, como veremos luego, busca también
justificar la decisión tomada:

Facultad de Derecho
Primero, el Juzgado aprecia en base al reconocimiento del matrimonio

de personas homosexuales en el mundo, que desde el año 2001, recién se
empezó a reconocer dicho derecho a dichas personas, debiendo indicar que
nuestro Código Civil data del año 1984, momento en el cual era inimaginable
pensar en una institución como la del matrimonio de personas del mismo
sexo, razón por la cual el contenido del artículo 234° de dicho dispositivo
legal no fue cuestionado por un largo periodo de tiempo (el subrayado es
nuestro).
Segundo, el Juzgado advierte que en vista de los cambios sociales

que se han ido presentando, es que considera que dicho artículo del Código
Civil no se ha adaptado a los cambios que se han presentado en el mundo,
razón por la cual, hoy existe un largo debate sobre si se debe aprobar o no un
matrimonio entre personas del mismo sexo (el subrayado es nuestro).
¿La omisión legislativa sobre el matrimonio igualitario u otra figura

jurídica análoga, habilita al 7° Juzgado a emitir un fallo como este?
Al respecto, el Juzgado considera fundamental tomar en cuenta que

a la fecha no existe institución alguna, ya sea matrimonio homosexual, unión
civil, u otra institución afín; que proteja o garantice el derecho de las parejas
homosexuales a poder efectuar una unión que pueda ser reconocida por el
ordenamiento jurídico, reconociéndole así la facultad de poder formar una
familia, poder tener derechos sucesorios, y otra serie de derechos de los
cuales si gozan las parejas heterosexuales; razón por la cual son un sector
de la población que a la fecha se encuentra desprotegido y en constante
discriminación, al no habérseles reconocido derecho alguno; partiendo de la
realidad de que existen dichas parejas en convivencia, y de que es su deseo
protegerse el uno al otro (el subrayado es nuestro).
Por tanto, refiere el Juzgado, efectuando una interpretación evolutiva

de nuestra Constitución Política, se considera que dicho dispositivo legal (es
decir, el artículo 234° del Código Civil) debe ser interpretado conforme a
los cambios y exigencias que nuestra sociedad reclama, y al haber quedado
demostrado que a la fecha un gran sector de la población exige algún
tipo de reconocimiento a las parejas homosexuales, ya sea por medio del
matrimonio, unión civil u otro dispositivo; resulta factible que a falta de
existencia de dicha institución, dichas personas puedan reclamar protección
de sus derechos fundamentales por la vía judicial en virtud del contenido
de nuestra Carta Política, puesto que no pueden estar a la espera de que se
legisle a favor de ellos (el subrayado es nuestro).

182
Facultad de Derecho
En otras palabras, el Juzgado considera que no es admisible que se

sigan produciendo violaciones a los derechos de las parejas homosexuales,
durante el tiempo que tome aprobar una Ley que reconozca estos derechos,
debiendo precisarse además, que existe aún incertidumbre con respecto a
si en el Perú, se reconocerá o no derecho alguno a favor de estas parejas
en un futuro inmediato, ya que esa situación, ha sido justamente la que ha
ocasionado que en este caso concreto se vulneren derechos constitucionales
reconocidos en el artículo 2° de la Constitución Política como: el derecho
a la igualdad, dignidad, libre desarrollo de la personalidad, entre otros (el
subrayado es nuestro).
II. CONCLUSIONES
Por lo antes expuesto, queda claro lo siguiente:
1. La Constitución no señala que el único modelo de familia que el

Estado deba reconocer es el que está relacionado con el matrimonio
2. El matrimonio igualitario no atenta contra la familia, mucho menos
pone en peligro la supervivencia de la especie humana, como algunos
sectores ultraconservadores maliciosamente sostienen
3. No existen argumentos constitucionales válidos para oponerse a la
aprobación de una Ley que reconozca el matrimonio igualitario en el
Perú.
III. REFERENCIAS
Constitución Política del Perú de 1993, Congreso de la República:

Edición Oficial.
Código Civil peruano - Decreto Legislativo N° 295 (25 de Julio de 1984)

Diario Oficial “El Peruano”. Lima, Perú: Ministerio de Justicia.
Tribunal Constitucional, sentencia 0657-2006 - PA/TC.
Fecha de recepción: 31 de agosto de 2017

Fecha de aceptación: 20 de setiembre de 2017

Facultad de Derecho
LA FAMILIA
S
• En esta semana de estudios estudiaremos las causales de
separación, lo normado en el Art. 333 inc. 1 del CC. ADULTERIO
EL ADULTERIO
El adulterio constituye causal de separación de cuerpos, sobre el particular el artículo 336 del
CC. Prescribe:
Que no puede intentarse la separación de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provocó,

consintió o perdonó.
Que la cohabitación posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la
acción.
Revisar el Art. 336
Para De Ruggiero, el adulterio supone violación del deber de mutua del CC.
fidelidad y mancilla del tálamo con relaciones sexuales impuras.
Borda sostiene que: “ el adulterio consiste en el contacto carnal tenido

por uno de los cónyuges con un tercero. No cabe ninguna distinción entre
el marido y la mujer. Desde el momento en que cualquiera de los
cónyuges tiene relaciones íntimas con otro, aunque sean meramente
circunstanciales, viola el deber de fidelidad, que es de la esencia del
matrimonio, justificando por ese solo hecho la acción de divorcio o de
(separación de cuerpos)”.
• Por otra parte, Suarez Franco, afirma que son elementos constitutivos del adulterio:
La cópula carnal con persona distinta del otro cónyuge, lo cual implica un elemento
objetivo y, subjetivamente, un dolo eventual, porque el adúltero, presumiblemente, tiene
conciencia de la falta que cometió.
El animo deliberado de ejecutar el acto, o sea el elemento intencional y voluntario. De este
modo, no hay adulterio si ha existido fuerza, es decir, si se ha obligado a la persona a
cometerlo. Tampoco lo hay si ha habido violación, o se ha realizado el coito en estado
hipnótico o por un enfermo mental o privado de la razón.
La conducta consistente en hacer público concubinato ha de considerarse como

constitutiva de causa de adulterio para el divorcio o (separación de cuerpos), aún cuando
no se pruebe concretamente que hubo cópula carnal.
• El adulterio no deja de ser causa de separación, porque haya sido consentido por el otro cónyuge:
justamente se considera que un tal consentimiento es inoperante, por ser contra las buenas costumbres.
Queda por ver si no constituye injuria grave el hecho de haberlo dado. Son puntos difíciles de establecer
en principio y en abstracto. El consentimiento de la mujer en el concubinato del marido podría haber sido
extorsionado o haber representado el único medio que se ofreciera a la mujer para encontrar un poco de
paz.
• Ninguna razón puede justificar el adulterio de la mujer o el concubinato del marido. No ciertamente la
enfermedad o la sobrevenida impotencia del otro cónyuge o el hecho de que el marido se haya visto
constreñido por razones de trabajo a alejarse (Jemolo Arturo).
Revisemos el Art. 333 inc.
1 CC.
LA FAMILIA
S
• En esta semana de estudios estudiaremos los inciso 2, 3, 4, 5, y 6 del
Art. 333 del CC.
LA VIOLENCIA FISICA O PSICOLOGICA
Rébora define a la sevicia como la violencia desarrollada por uno de los cónyuges sobre la
individualidad anatómica y fisiológica de su consorte, en acción o acciones de carácter brutal
que trasponen con empuje incontenible las limitaciones emanadas del recíproco respeto y
propias de la vida en común. Es la truculencia, pues, lo que puede tornar el nombre de sevicia o
de crueldad y caracterizarse, así, bajo las formas del traumatismo.
LA VIOLENCIA FISICA O PSICOLOGICA
• Se debe considerar que para que proceda la demanda por la
presente causal, primero se tendrá que realizar las denuncias
policiales por VIOLENCIA FAMILIAR, declarando fundada la agresión
que sufrió la víctima se tendrá como medio probatorio para que
pueda ser considerado por el juez al momento de resolver, tendrá
que valorar las pruebas que acredite el maltrato físico que se
relaciona con el maltrato psicológico, aunque este maltrato último
mencionado sea difícil de acreditarlo con pruebas como puede ser
un informe psicológico, entre otras pruebas que presentara la parte
demandante.
EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL
CONYUGE
• Aquí el tratadista Alterini indica sobre el particular que “se exige que
el atentado contra la vida sea doloso, con intención de producir la
muerte, aunque lógicamente no deba haberla producido (…) Hay
que tener también presente que algunos hechos materiales que no
tienen propósito de poner en peligro la vida del otro cónyuge
pueden caer en la causal de injurias graves”
EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL
CONYUGE
• Por su parte, Borda afirma que “el atentado contra la vida del cónyuge supone la intención de
provocar su muerte, con toda lógica la ley no distingue entre el autor principal y el cómplice;
en ambos casos procede el divorcio (o la separación de cuerpos). Pero no si se trata de un
delito simplemente culposo, aunque de él hubiera derivado un peligro de muerte; tal, por
ejemplo, un accidente automovilístico. Si por las características del arma empleada o por
otras circunstancias que rodearon el hecho queda de manifiesto que no hubo intención de
matar, sino simplemente de herir, producir lesiones, desfiguraciones de rostro, etc. No
procede declarar el divorcio (o la separación de cuerpos) por esta causa. Lo cual no significa,
sin embargo, que haya de rechazarse la demanda, pues esos hechos configuran malos
tratamientos o injuria graves”
LA INJURIA GRAVE QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMÚN
• Según se colige del Art. 337 del CC. La injuria grave será apreciada por el
juez, teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos
cónyuges.
• Ripert y Boulanger refieren que “… la injuria (…) es un hecho por uno de

los esposos contra el otro, en violación de sus deberes mutuos de
respeto y afecto…”. Los mencionados autores destacan que “…la
expresión injuria no tiene un significado preciso en materia de divorcio (o
separación de cuerpos). Comprende todas las palabras. Actos y hechos
contrarios a las obligaciones del matrimonio y a la dignidad de la vida
conyugal”
EL ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL POR MÁS DE DOS AÑOS CONTINUOS O
CUANDO LA DURACIÓN SUMADA DE LOS PERIODOS DE ABANDONO EXCEDA A ESTE PLAZO.
• Baqueiros Rojas y Buenrostro Baez sostienen que: “consiste (el

abandono)en el hecho de dejar en desamparo a las personas,
incumpliendo las obligaciones derivadas del vínculo conyugal o filial. El
abandono del domicilio conyugal (…) sin causa justificada, es causal de
divorcio (o de separación de cuerpos). Si hay una causa para la
separación (enfermedad grave que obligue a estar hospitalizado, el
servicio público o militar) no existirá el abandono. Esta causal es
violatoria del deber de convivencia y cohabitación, pues los cónyuges
han de vivir juntos, (…) No debe confundirse el deber de cohabitación
con el deber de socorro o asistencia, pues el cónyuge que abandona el
hogar, aunque cumpliera con entregar lo necesario para la alimentación y
cuidado de la familia, estaría violando el deber de convivencia.
CAUSAL DE CONDUCTA DESHONROSA QUE
HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMÚN
• Afirman Enneccerus, Kipp y Wolff que: “ la conducta inmoral o
deshonrosa no presupone un acto directo contra el otro cónyuge.
Han de señalarse ante todo: la comisión de crímenes o delitos
deshonrosos, los ultrajes graves a los familiares del otro cónyuge, la
embriaguez, la explotación de un negocio deshonroso, la
demostración de sentimientos perversos. A veces también la
negativa a la bendición matrimonial eclesiástica prometida.
CAUSAL DE CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA
VIDA EN COMÚN
• La conducta ha de ser culposa. Lo es cuando el cónyuge conoce el
carácter anti-matrimonial de su conducta o tiene que conocerlo y no está
impedida la libre determinación de su voluntad por una enfermedad
mental (…) una conducta culposa de esa índole sólo es causa de divorcio
(o de separación de cuerpo), si por ella el matrimonio se perturba de tal
suerte que no puede ser exigida al otro consorte la continuación de la
relación conyugal. (…) El matrimonio ha de haberse perturbado, lo cual
quiere decir, por regla general, que se ha destruido el sentimiento
conyugal del otro cónyuge hasta el punto de no ser ya posible tratar a la
parte culpable con el amor y atención que se deben los cónyuges según
la esencia del matrimonio.
LA FAMILIA
S
• En esta semana de estudios estudiaremos los inciso 7, 8, 9, 10, 11y
12 del Art. 333 del CC.
EL USO HABITUAL E INJUSTIFICADO DE DROGAS ALUCINOGENAS O DE SUSTANCIAS QUE
PUEDAN GENERAR TOXICOMANIA, SALVO DISPUESTO EN EL ART. 347
El uso de narcóticos, alucinógenos y estimulantes en forma habitual y sin justificación y que

puedan ocasionar que la persona se convierta toxicómano.
En la presente causal se acredita con el informe médico, donde señalará si es consumidor o no.
Ahora, también corresponde participar al consejo de familia, para fiscalizar con respecto los
patrimonios que se vienen derrochando y puede ser en el futuro herencia de sus familiares,
depende del grado de prelación.
LA ENFERMEDAD GRAVE DE TRANSMISION SEXUAL CONTRAÍDA DESPUES DE LA
CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO
• Se refiere a la transmisión de una enfermedad grave, se debe a una variación de prácticas
sexuales por efectos culturales y descuido higiénico personal.
• ETS. Son enfermedades de naturaleza infecciosa o parasitaria que se trasmite por la relación
sexual
• Requisitos para plantear la demanda: Que lo contraiga después del matrimonio, uno de los
cónyuges haya contraído la enfermedad por transmisión sexual, que sea grave, crónica y
recaiga a tratamiento, que se ponga en peligro la salud.
• Algunos ejemplos: sífilis, gonorrea, chancro blando, herpes genital, VIH (sida), etc
CAUSAL DE HOMOSEXUALIDAD
SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO
• Es causal de separación de cuerpos la homosexualidad (esto es la atracción que siente una
persona por otras de su mismo sexo) sobreviniente al matrimonio.
• Requisitos para esta causal: uno de los cónyuges que sea homosexual, que sea sobreviniente
al matrimonio, que implique menosprecio por el sexo del cónyuge, que haga insoportable la
vida en común.
• Caducidad: caduca a los 6 meses de haber conocido la causa por el ofendido y en todos los
casos a los 5 años de producida.
CAUSAL DE CONDENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD MAYOR DE DOS AÑOS
• Es causal de separación de cuerpos, impuesta después de la celebración del matrimonio,
sobre el particular el Art. 338 del CC. Establece que no puede invocar la causal bajo análisis
quien conoció el delito antes de casarse.
• Al respecto señala De Ruggiero que: precisa (esta causal) que la condena sea grave (…) La
condena que autoriza el ejercicio de la acción es la que tiene lugar durante el matrimonio:
quien se decida a contraer matrimonio con persona ya condenada acepta la suspensión
forzosa de la vida común y el unirse en vinculo matrimonial con un delincuente. Sin embargo,
la condena anterior puede ser ignorada por el otro esposo; en tal caso, la acción de
separación es ejercitable. Esta causa de separación difiere por su fundamento de las
restantes, porque sólo de modo indirecto puede hablarse aquí de culpa y de3 incumplimiento
de los deberes conyugales, su verdadera justificación radica en el sentimiento del honor y de
la dignidad que el otro cónyuge defiende, haciendo cesar la comunidad de vida y de intereses
con el delincuente.
IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN
• Llamada o conocida también como incompatibilidad de caracteres de los cónyuges, lo que
hace que no pueda entenderse ni mucho menos convivir entre ellos, debidamente probada
en proceso judicial.
• Hechos que configuran la causal son:
Los abusos de uno de los cónyuges contra el otro (no permitirle la entrada al hogar), internarlo
innecesariamente en un sanatorio, acciones judiciales infundadas (nulidad) de matrimonio por
incompetencia del marido no probada. Interdicción civil.
Actitudes impropias (ausencias periódicas sin animo de abandonar el hogar común). En
cuestiones matrioniales, apoderamiento de los muebles, venta simulada de bien social.
Cuestiones sexuales, practicas antinaturales o aberrantes, abortar, ocultamiento de
esterilización. etc
SEPARACION DE HECHO DE LOS CONYUGES DURANTE UN PERIODO ININTERRUMPIDO DE DOS
AÑOS. DICHO PLAZO SERÁ DE CUATRO AÑOS SI LOS CONYUGES TUVIESEN HIJOS MENORES DE
EDAD. EN ESTOS CASOS NO SERÁ DE APLICACIÓN LO DISPUESTO EN EL ART. 355
• Alterini quien sobre la separación de hecho, nos dice que “obedece,

simplemente, a la voluntad de los cónyuges, y deriva del hecho material
de no continuar la convivencia. La separación de hecho (…)no produce
efectos jurídicos desde que subsiste el status matrimonial”.
• Tenemos a Kemelmajer de CARLUCCI, quien en su obra, concibe a la
separación de hecho como “el estado jurídico en que se encuentran los
cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran
el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad
jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de uno (o) de ambos esposos.
SEPARACION DE HECHO DE LOS CONYUGES DURANTE UN PERIODO ININTERRUMPIDO
DE DOS AÑOS. DICHO PLAZO SERÁ DE CUATRO AÑOS SI LOS CONYUGES TUVIESEN
HIJOS MENORES DE EDAD. EN ESTOS CASOS NO SERÁ DE APLICACIÓN LO DISPUESTO EN
EL ART. 355
• En nuestra legislación, podemos revisar el Art. 333, inciso 12 del

Codigo Civil, prescribe que:
• 1. Es causal de separación de cuerpos, la separación de hecho de los
cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años.
• Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos
menores de edad.
• En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Art. 335 del
CC., que prescribe que ninguno de los cónyuges puede fundar la
demanda (de separación de cuerpos) en hecho propio.
LA FAMILIA
S
• En esta semana de estudios estudiaremos los inciso 13 del Art. 333
del CC
SEPARACION CONVENCIONAL
• El Art. 333, inciso 13, del Código Civil, es causa de separación de
cuerpos, la separación convencional, después de transcurrido dos
años de la celebración del matrimonio.
• Gomez I Sinde refiere que: “Pueden solicitar la separación ambos
cónyuges, o uno de ellos con el consentimiento del otro (…). Si ambos
cónyuges están de acuerdo en separarse, o uno de ellos consciente a
propuesta del otro, no existe mayor problema. Debe insertarse la
demanda de separación ante el juez, acompañando un convenio
regulador de la misma”
LEGITIMIDAD ACTIVA EN LA SEPARACION DE CUERPOS POR CAUSAL
• Lo que nos dice Ripert y Boulanger al respecto: Ambos esposos pueden pedir la separación y
por las mismas causas. Cuando uno de los esposos está interdicto, la demanda es presentada
en su nombre por su tutor, sin distinguir si la interdicción es legal o judicial. La única diferencia
es que, en caso de interdicción legal, la demanda es formulada a iniciativa del interdicto
mismo, de quien el tutor es sólo un mandatario obligado, mientras que en el caso de
interdicción judicial, el interdicto no esta en estado de apreciar la situación, y el tutor es quien
tiene la iniciativa de la demanda. Pero para actuar necesita la autorización del consejo de
familia.
• La causal de separación convencional según lo establecido en el Art. 333 inciso 13 del CC. Por
mutuo acuerdo.
• Esta puede demandarse ante el juez, el notario, o la municipalidad.
DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO ANTE EL JUZGADO-SEPARACIÓN CONVENCIONAL

Si los cónyuges están de acuerdo en divorciarse, y han estado casados mínimos dos años, pueden
iniciar un proceso de separación convencional de acuerdo a lo establecido en el Art. 333 inciso 13 del
CC.
Tendrá que suscribirse un acuerdo con referencia a los bienes adquiridos, tenencia o régimen de
visitas de los hijos si los tuvieran y a su vez, deberá existir un acuerdo en lo que respecta a los
alimentos para los hijos y la pareja. Es decir se presentará una demanda con una propuesta de
convenio en el caso que hubiera hijos menores de 18 años o hijos mayores con discapacidad.
DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO ANTE
NOTARIO
• Deberán haber estado casados al menos dos años y que no se tenga
hijos menores.
• Sin embargo, se exigirá estar casado cuatro años cuando hayan hijos
menores. En este caso se debe haber determinado la pensión de
alimentos, la tenencia de los hijos, régimen de visitas ya sea a través
de una conciliación extrajudicial o por sentencia firme a través del
Poder Judicial.
• En el caso de existir bienes sujetos a la sociedad de gananciales, es
decir, bienes comprados durante el matrimonio, será necesario
hacer la liquidación del régimen patrimonial o su sustitución.
• Se deberá tener un abogado.
• El proceso de divorcio por mutuo acuerdo podrá durar 3 meses.
• Los funcionarios competentes para llevar a cabo este procedimiento no
contencioso son los notarios.
• Este procedimiento es no contencioso, es decir, los cónyuges están de
acuerdo en divorciarse, no hay causales.
• Los cónyuges podrán otorgar poder por escritura pública en el que
especificarán sus facultades específicas para su representación en el
procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio
ulterior.
DIVORCIO ULTERIOR
• El divorcio deriva de una decisión judicial, es decir, una sentencia,
resolución de alcaldía o notarial.
LA FAMILIA
S
• En esta semana de estudios estudiaremos LA ADOPCIÓN.
LA ADOPCION
Definiciones
• Castán Tobeñas: es un acto jurídico entre dos personas que genera una relación análoga
a la que resulta de la paternidad y filiación.
• Josserand: es un contrato que crea entre dos personas relaciones puramente civiles de
paternidad o maternidad y de filiación.
• Cornejo Chávez: es un contrato solemne de derecho familiar, donde el adoptado adquiere
en general la calidad de hijo matrimonial del adoptante.
• Para nosotros, la adopción es una institución basada en una ficción legal, donde se
establece una relación paterno filial o materno filial entre dos personas que no tienen esa
relación por naturaleza, generando los mismos derechos y obligaciones de la relación
paterno y materno filial natural.
Razón de la adopción
• La adopción es una institución social porque proporciona a la persona un padre o una madre que llene
la necesidad del adoptado de un calor materno o paterno, y por otro, satisface en el adoptante el
sentimiento paterno o materno.
Naturaleza Jurídica
• Es un acto jurídico, un contrato o una institución a la que las personas que lo desean
simplemente tienen que adherirse.
• Como acto jurídico: Es unilateral y produce efectos jurídicos. Sin embargo, se necesita
consentimiento de la madre o padre del adoptado y de él mismo.
• Como contrato: Consentimiento de ambas partes, adoptante y adoptado, pero si es
menor de edad por medio de su representante legal.
• Como institución: Los requisitos, formalidades y efectos se encuentran estipulados en la

ley, con prescindencia de la voluntad de las partes, correspondiéndoles sólo a ellas
adherirse, sin que puedan alterar las consecuencias que produce la adopción. Esta es la
que prima en el código civil.
Requisitos
• Edad: Exige que entre el adoptado y el adoptante exista una diferencia mínima de 18 años.
• Consentimiento: Es requisito indispensable en el adoptante, se manifiesta en el petitorio y
ratificación. Si es casado se exige el asentimiento de su cónyuge. El adoptado si es mayor
de edad debe ser expreso, si es menor de edad lo realizan los representantes legales, no
obstante si es mayor de 10 años se exige su consentimiento.
• Irrevocabilidad: El adoptante no puede dejar sin efecto la adopción, lo que no impide que el
adoptado que llegue a la capacidad lo realice.
• Procedimiento: administrativo que se necesita la declaración judicial de abandono o el
judicial que no necesita dicha declaración.
Efectos
• Los efectos no sólo son en el derecho de familia, sino también en el de personas y
sucesiones como si fuera un hijo natural.
Filiación extramatrimonial
Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
• POR MEDIOS DE:
• Reconocimiento; o,
• Sentencia declaratoria de paternidad o maternidad.
¿QUIÉNES PUEDEN RECONOCER?

• Padre y madre conjuntamente.
• Por uno sólo de ellos.
• Si los padres han muerto, pueden reconocerlo los abuelos o abuelas de la respectiva línea.
• FORMAS DE RECONOCIMIENTO
• Se hace constar en registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento.
Filiación extramatrimonial
DECLARACION JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
• Este tipo de reconocimiento se tramita cuando el padre no reconoce voluntariamente a su hijo o hija.
Esta acción se interpone contra el padre o contra sus herederos si hubiese muerto.
• La acción sólo corresponde al hijo. Pero la madre puede ejercerla en representación de él, mientras sea
menor de edad.
• Esta acción también puede interponerse para determinar la maternidad extramatrimonial.
• No caduca la acción para que se declare la filiación extramatrimonial.
• La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los mismos efectos
que el reconocimiento. En ningún caso confiere a la madre o el padre derechos alimentarios o
sucesorios.
• En este tipo de proceso se puede utilizar la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas.
Hijos alimentistas
• Esta figura se dio antes del proceso de filiación por medio de la prueba
del ADN, se trata del hijo extramatrimonial que sólo se pueda comprobar
que el padre ha mantenido relaciones sexuales con la madre durante la
época de la concepción.
• Actualmente por medio de dicha prueba es plena la obligación.
• Se permite la prueba positiva y negativa del ADN de filiación, estando
obligado el demandado a prestar los alimentos si no cumple con el
apercibimiento.
• En caso de hijos matrimoniales, sin duda hay obligación.
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
• Relación jurídica que se establece entre las personas a quienes el
Derecho coloca en la condición de padre y madre y las que sitúa
en la de los hijos, de manera que aquella realidad biológica es
recogida por el Ordenamiento distribuyendo derechos y
obligaciones entre ellos.
Formas de determinar la filiación
• Mediante el parto, que se aplica sólo a la mujer.
• Mediante la vieja y conocida regla del pater is est. También sólo opera en un procedimiento natural. Se
establece que el marido de la madre será considerado como padre del hijo de ésta. Ésta se construye
mediante tres subreglas: i) la existencia de un matrimonio, ii) el nacimiento dentro de un preciso tiempo en
relación con el matrimonio y iii) que se esté determinada la maternidad de la madre.
• Mediante el acto de reconocimiento de la progenitura, paterna o materna. Éste constituye un acto
voluntario, de tipo unilateral, de admisión de la propia paternidad respecto de otra persona.
• Mediante sentencia firme. Este caso es aplicable para adopciones, o para reclamaciones de paternidad. La
sentencia también se inscribe en el Registro civil.
• A través de la inscripción de su nacimiento en el Registro Civil.
• Posesión notoria. Sólo constituye un factor de determinación,. Es la actitud de un aparente padre, es decir,
una persona que trata a un niño como si fuera suyo.. Ha caído en desuso.
• Por prueba científica: ADN.
HIJO DE MUJER CASADA
• El hijo de mujer casada: se presume del marido, por lo tanto
debe registrarse con los apellidos de este.
• Si el esposo no es el padre biológico, puede proceder el cónyuge
a la impugnación de la paternidad.
• Se puede tramitar el reconocimiento de hijo de mujer casada por
vía judicial.
CARACTERES DEL
RECONOCIMIENTO
Acto jurídico cuyo contenido implícito o explícito es la declaración de
que ha existido el hecho biológico de la procreación del que ha
nacido el hijo, sobre el que recae el reconocimiento.
Tiene los siguientes caracteres:
• 1-. Acto voluntario,

• 2 -. Acto personalísimo, si bien puede existir apoderado con poder
especial,
• 3 -. Acto puro,
• 4 -. Acto irrevocable,
• 5 -. Carácter retroactivo en cuanto a sus efectos.
RECONOCIMIENTOS Y REQUISITOS
• Hijo mayor de edad: debe tenerse el consentimiento del reconocido expreso o tácito.
• Hijo menor de edad o incapaz:
Regla general: la eficacia está supeditada al consentimiento expreso del representante legal o la
aprobación judicial.
• Reconocimiento hecho en testamento ( sin necesidad de consentimiento) o dentro del plazo para
practicar la inscripción del nacimiento, añadiendo que este tipo de inscripción puede suspenderse por la
madre durante el año siguiente al nacimiento. Se trata de dos excepciones:
- La del reconocimiento dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento.
- La del reconocimiento en forma testamentaria cuyo fundamento es que en los actos con eficacia post
mortem no se busca un beneficio para sí mismo.
• *Hijo fallecido:, necesitará para su eficacia el consentimiento de sus descendientes por sí o por sus
representantes.
• *Hijo concebido y no nacido: Ha de ser hecho por el padre y por la madre., o sólo por la madre. El
unilateral y separado del padre queda impedido.
• *Hijos incestuosos: con algunas limitaciones. Puede ser reconocido con arreglo a las normas generales el
hijo mayor de edad, y el menor de edad o incapacitado.
RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
El reconocimiento voluntario del padre se puede efectuar por
cuatro formas:
• 1. Firmando el acta de nacimiento.
• 2. Por escritura Pública.
• 3. Por manifestación expresa y directa ante el Juez
• 4. Por testamento (La revocación de éste no implica la del
reconocimiento).
EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO
• El reconocimiento, en el caso de los hijo menores de edad, da lugar a la Patria Potestad, sin más limitaciones
que las de los artículos 397° y 421°.
• Genera la obligación alimentaria recíproca entre el padre reconociente y el hijo reconocido, lo mismo que
respecto a sus correspondientes parientes, en los términos prescritos por los artículos 472° y siguientes.
• También es recíproca la vocación hereditaria entre los sujetos del reconocimiento y sus respectivos parientes
susceptibles de ser llamados a la sucesión con el carácter de forzosos o legales, como se desprende de lo
prescrito por el artículo 818°, con la excepción del artículo 398°, que establece que el reconocimiento de un
hijo extramatrimonial mayor de edad, no confiere al que lo hace, derechos alimentarios ni sucesorios, sino en
el caso que el hijo tenga respecto de él la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento.
• En cuanto al apellido, el hijo extramatrimonial le corresponde los apellidos del progenitor que lo haya
reconocido. Si es reconocido por ambos, lleva el primer apellido de los dos.
• Genera el derecho para el padre reconociente de concurrir al asentimiento para el matrimonio del menor
reconocido, artículo 244°.
• El reconocimiento genera los derechos que la ley atribuye a los padres respecto a la tutela, curatela y el
consejo de familia.
FILIACIÓN ADOPTIVA
En la filiación adoptiva: Por la adopción, el adoptivo deja de
pertenecer a su familia, se extingue todo parentesco de
consanguinidad y la ley establece parentesco civil entre el adoptivo,
el adoptante y los parientes consanguíneos de éste. El Código del
niño y el adolescente, dispone que el adoptivo llevará como
apellidos los del adoptante.
IMPUGNACIÓN AL
RECONOCIMIENTO
• El padre o la madre, que no haya intervenido en el reconocimiento.
• El propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto.
• Quienes tengan interés legítimo en impugnar el reconocimiento, como podrían ser quienes
tengan vocación hereditaria a falta del reconocido, o incrementar su participación en la
herencia.
En cuanto al plazo, el artículo 400° del C.C. de 1984, establece sólo noventa días, en lugar de
los tres meses que señaló el artículo 364° del C.C. de 1936, a partir del día en que se tuvo
conocimiento del acto impugnado.
DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD
• Las causales de paternidad extramatrimonial que enumera el artículo 402°, del C.C. Son :
• Se refiere a todo escrito, que sin constituir una forma legal del reconocimiento, implica una constancia o voluntad de reconocimiento o de
indiscutible admisión de paternidad.
• Cuando exista escrito indubitado del padre que la admite. La posesión del estado de hijo extramatrimonial importa un verdadero
reconocimiento, o de admisión de la relación paterno filial, o sea cuando el presunto padre ha tratado al demandante como hijo suyo, lo
ha alimentado, lo ha educado y permitido usar su apellido, y que lo haga reconocer por la familia.
• Cuando el hijo se halla, o se hubiese hallado un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia. El primer requisito para la configuración de ese causal es el concubinato, el
segundo exige la concepción de la madre que se haya producido durante la época de dicha unión.
• Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Como se trata de delitos rige el
principio de que todos son inocentes mientras no se establezca lo contrario en la sentencia correspondiente.
• En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción La promesa
de matrimonio ha sido incluida no como ejemplo sino como el único y se requiere de la previa sentencia penal codificadora de la
seducción y condenatoria del autor.
• En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste
de manera indubitable.
• El vínculo parental entre el presunto padre y el hijo
ADOPCIÓN
• La adopción es la creación de una filiación artificial por medio de un acto condición, en el
cual se hace de un hijo biológicamente ajeno, un hijo propio.
• ETIMOLOGIA: Proviene de la palabra latina "Adoptio".
• En el Código de los Niños y Adolescentes, se define a la Adopción como una medida de
protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado se establece de
manera irrevocable la relación paterno – filial entre personas que no la tiene por
naturaleza.
• En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consanguínea.
REQUISITOS PARA ADOPCIÓN
Para la adopción se requiere:
• Que el adoptante goce de solvencia moral.
• Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del
hijo por adoptar.
• Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.
• Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.
• Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su
curatela.
• Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado
es incapaz.
• Que sea aprobada por el juez.
• Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique
personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si
el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
LA FAMILIA
S
• En esta semana de estudios estudiaremos LA SUSPENSION Y
PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD.
PATRIA POTESTAD
• El término de patria potestad nace del Derecho Romano, cuyo
significado etimológico es el “poder del padre”, en donde el término
“patria” alude a la fi gura paterna, mientras que “potestad” implica
el poder, derecho o facultad ejercida por aquella fi gura paterna.
• En la antigua Roma, la patria potestad era el poder ejercido de
forma exclusiva, absoluta y omnipotente por el pater familia,
respecto de sus hijos y en general de toda persona libre que
conformaban su familia. Poder que ejercía el jefe de familia similar a
las atribuciones o potestades que tenía el amo respecto de sus
siervos o esclavos. Es decir, la patria potestad era el poder
descomunal, arbitrario y despótico del padre, donde el pater familia
estaba embestido de toda facultad omnipotente, legitimándolo para
enajenar, arrendar e incluso atrozmente disponer de la vida de sus
propios hijos.
• Afortunadamente para el desarrollo integral de los menores y el
fortalecimiento estructural de la sociedad, dicha institución jurídica
de larga data histórica, fue evolucionando con el desarrollo del
derecho a lo largo de la historia, siendo el derecho consuetudinario
francés el que logró modificar el carácter absoluto y totalitario de la
patria potestad, suprimiéndose con la Revolución Francesa que
conllevó el reconocimiento de los derechos naturales del hombre
muchas de las atribuciones de aquel omnipotente jefe de familia.
• Es así como la patria potestad no estuvo ajena a la humanización del
derecho positivo, ni a la consagración de los derechos
personalísimos (derecho a la vida, cuerpo, libertad, honor,
intimidad, identidad, etc.), y al ejercicio de aquel poder tuitivo del
Estado en cautela de núcleo básico de toda sociedad: La Familia,
según se desprende del Capítulo II de nuestra Constitución Política,
referido a los derechos sociales y económicos, y en específico de su
artículo 4, en concordancia con lo previsto por el artículo X del
Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.
• En efecto, si bien en épocas muy remotas la patria potestad era
concebida en función a la fi gura del denominado pater familia que
circunscribía el poder absoluto y exclusivo del padre (solo de él)
respecto de las personas libres que constituían su familia, lo cierto
es que hoy por hoy dicha institución no obstante mantener su
denominación por imperio de la costumbre y tradición jurídica, dista
mucho de lo que su naturaleza jurídica entrañaba, siendo
actualmente aquel cúmulo de derechos y deberes de carácter
recíprocos entre padres e hijos.
• Realizando un análisis lógico-jurídico de la comentada institución podríamos señalar que el ser humano
desde su nacimiento hasta que alcanza la mayoría de edad, es por lo general incapaz de procurar
satisfacer sus necesidades elementales, básicas y primarias, por lo que requiere de la asistencia de
otra(s) persona(s) que le brinde el cuidado y bienestar adecuado, caso contrario se colocaría en grave
situación de peligro o riesgo la integridad del niño, niña o adolescente.
• Es así que por una cuestión de Derecho Natural corresponde a los padres procurar la asistencia
alimentaria de sus menores hijos, circunscribiéndose así la institución de la “patria potestad”, como
aquel deber y derecho de los padres de cuidar de la persona y bienes (de ser el caso) de sus hijos
menores, según lo prevé el artículo 418 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo 6 de nuestra Constitución, que establece expresamente que: “Es deber y derecho de
los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
• Estos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres”. Regulándose así los deberes y
derechos derivados de la patria potestad en el artículo 423 del Código Civil y el artículo 74 del
Código de los Niños y Adolescentes. Función tuitiva que también está manifiesta en el
numeral 1 del artículo 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño. (Ana Mella Baldovino)
• Asimismo el ejercicio de la patria potestad dependerá de varios
supuestos de hecho de carácter filial o de parentesco. En efecto, la
patria potestad en lo que respecta a hijos matrimoniales es ejercida
de forma conjunta por ambos progenitores durante el matrimonio y
también luego de la disolución del vínculo matrimonial, en el caso
de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior, según lo
establece el artículo 419 del Código Civil y el artículo 76 del Código
de los Niños y Adolescentes, respectivamente.
• Así también señalamos que el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad
en agresión frontal al Principio de Interés Superior del Niño es el que revela la necesidad de
que a ambos padres o uno de ellos se le restrinjan el ejercicio de la patria potestad. Estas
restricciones al ejercicio de la patria potestad por el incumplimiento a los deberes inherentes
a ella, puede acarrear la “pérdida” o la “suspensión” de la patria potestad, según la gravedad
de acción ilegítima del padre o madre, debiendo ser necesariamente determinada y
establecida por el órgano jurisdiccional competente (Juez de Familia o Mixto, según sea el
caso), previo análisis de los hechos alegados, a fi n de priorizar que el menor no sea separado
de sus padres, salvo que así se requiera en su estricto beneficio y siguiendo determinadas
premisas necesarias, conforme lo establece el numeral 1) del artículo 9 de la Convención
sobre los Derechos del Niño.
• Es así como una vez impuesta tal restricción por el juez competente,
se le privará al progenitor afectado con tal restricción del ejercicio
de los derechos inherentes de la patria potestad respecto de sus
hijos, debiendo ser esta ejercida de forma exclusiva por el otro
progenitor.
PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD
• Según la Real Academia Española (RAE), el vocablo “pérdida”
proviene del latín “perdita”, que significa “carencia, privación de lo
que se poseía”. Es decir, implica necesariamente una desposesión de
un derecho o bien. En buena cuenta constituye la ausencia de algo
que estaba dentro del dominio de una determinada persona. Es así,
que cuando alguien se ve privado de algo, señala que lo “perdió”,
reflejando así la ausencia de lo que se tenía.
• Dándole un enfoque jurídico al referido término y aplicándolo a la
institución de la patria potestad advertimos que implica necesariamente
la privación de los derechos inherentes a tal potestad tuitiva de los
padres para con sus hijos (tales como bien lo es: recibir ayuda de sus
hijos, atendiendo su edad y condición sin perjudicar su atención;
administrar y usufructuar los bienes de sus hijos, cuando los tuviera;
entre otros). Y digo solo derechos en tanto el no ejercicio de la patria
potestad, por cualquiera que fuese su causa, no altera los deberes de
carácter fi lial de los padres para con sus menores hijos, tal y como lo
establece el artículo 470 del Código Civil al disponer expresamente que:
“La pérdida, privación, limitación o suspensión de la patria potestad no
alteran los derechos de los padres para con los hijos”.
• En tal sentido, cualquier restricción temporal o no (según la
gravedad) de la patria potestad no enerva la subsistencia, vigencia y
exigibilidad de los deberes (de brindar habitación, educación,
asistencia médica, víveres, vestido, capacitación para el trabajo y
otros), de los padres para con sus hijos, que constituyen en
contrapartida derechos irrenunciable de todo niño, niña o
adolescente
• Si bien el sistema normativo del Código Civil pretendió regular las restricciones a la patria
potestad, refiriéndose a la pérdida (artículo 462), privación (artículo 463) y limitación (en el
derogado artículo 464(13)) de la patria potestad, según la trascendencia y magnitud de la
comisión de determinados actos en agravio de la prole, como muy graves, graves o leves, lo
cierto es que una lectura sistemática y concordada de los referidos artículo ponen de manifi
esto reitero la inadecuada (y hasta confusa) regulación de la “pérdida” de la patria potestad
en el Código Civil, al tipificar en tres articulados distintos (artículos 461, 462 y 463), efectos
jurídicos que implican inexorablemente la “pérdida o extinción” del ejercicio (de forma
permanente y no temporal) de la patria potestad según lo dispuestos por el artículo 77 del
Código de los Niños y Adolescente.
SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD
• Por la suspensión, se paralizan o detienen los efectos jurídicos
derivados de un determinado derecho. Es así como en el caso de la
suspensión de la patria potestad, lo que se paraliza no solo los
deberes (estos quedan incólumes) sino los derechos inherentes a
dicha función tuitiva, conforme lo dispone el artículo 470 del Código
Civil. Es decir, las atribuciones que como progenitor tienes derecho
desde el nacimiento de tu hijo.
• La suspensión surge como una restricción al ejercicio de la patria
potestad, generada por incumplimientos de los deberes inherentes a tal
institución del Derecho de Familia; por afectar con ello los intereses del
menor involucrado; y, por que se suscite alguna eventualidad que
fácticamente impida su cabal ejercicio, sin que ello implique que los
padres lesionen el interés del menor. Este último supuesto no requiere
ser calificado ni evaluado por el Juez de Familia, operan
automáticamente, tal como lo es en caso de la interdicción civil, ausencia
judicialmente declarada de uno de los padres, lo que implica que el otro
progenitor ejerza de forma exclusiva la patria potestad, salvo claro está lo
previsto por el artículo 502 del citado código, referido al cuidado de la
persona y bienes de un menor a cargo de una persona distinta a sus
padres, denominado tutor.
• Sobre el particular, Aguilar Llanos señala acertadamente que:
“cuando uno de los padres incurre en alguna causal de suspensión,
entonces el otro ejercerá en exclusiva el ejercicio de la patria
potestad, en tanto que el otro cónyuge quedará suspendido. Sin
embargo puede acontecer que los dos padres hayan incurrido en
causal de suspensión y por ende, hayan cesado temporalmente en
el ejercicio de la patria potestad. Pues bien, en esa circunstancia el
menor será cuidado por un tercero, quien toma el nombre de tutor.
La tutela es la institución familiar supletoria de la patria potestad,
entra en defecto de esta, y cuida la persona y bienes del menor que
no está bajo la patria potestad de sus padres”. (Ana Miluska Mella Baldovino)
• Revisión del Arts. 418 hasta 471 del Código Civil.
• Revisar del Art. 70 hasta el 84 del Código de los Niños y
Adolescentes.
LA FAMILIA
S
• En esta semana de estudios estudiaremos TENENCIA Y REGIMEN DE
VISITAS.
TENENCIA O CUSTODIA DE LOS HIJOS
• Desde el punto de vista jurídico, la tenencia de menores se define
como una institución que tiene como finalidad colocar al menor
bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse separados de
hecho, en atención a consideraciones que le sean más favorables al
menor en busca de su bienestar, esto es, teniendo como
fundamento el Interés Superior del Niño y del Adolescente.
• La normativa familiar incluye a la guarda o tenencia y al régimen de
visitas en su competencia material. Se trata de instituciones del
Derecho de Familia encaminadas a la protección del hijo menor y a
su educación, y tienden al logro de un desarrollo físico y psicológico
de forma tal que puedan desenvolverse en su vida adulta.
• El ejercicio de la custodia o tenencia de los hijos no ofrece
dificultades cuando ambos progenitores conviven, pues ejercen
ambos la titularidad de la autoridad parental. Sin embargo, cuando
la situación familiar se deteriora, ya sea por la interrupción de la
convivencia parental o por la difícil relación entre padres e hijos, y
éstos quedan bajo el cuidado de solo uno de ellos, se produce lo
que se ha dado en llamar “el desmembramiento de la guarda”.
DIFERENCIA CON LA TUTELA
• La tenencia se aplica solo a los padres, es decir es relativa y aplicable
solo al padre o la madre del menor hijo, mientras que la tutela es la
institución que protege al menor en la ausencia de los padres y se
concede a los abuelos u otros familiares.
DIFERENCIA CON LA PATRIA POTESTAD
• La Patria Potestad es el derecho a ser padres y decidir sobre los
hijos, este derecho les asiste a los dos padres por igual y resulta no
negociable, ni renunciable. Solo se puede suspender por hechos
muy graves y debidamente acreditados en un proceso judicial como
por ejemplo dedicar a la mendicidad a los hijos. Incumplir con los
alimentos, o dar malos ejemplos entre otros.
VARIACION DE TENENCIA
• Una vez asignada la tenencia a uno de los padres, mediante
sentencia, el otro podrá iniciar otro proceso pidiendo la variación de
la tenencia, este proceso solo es recomendable si se estima que hay
nuevos elementos o hechos que acrediten que el menor se
encuentra mal con el padre o madre a quien se le dio la tenencia,
solo se puede iniciar a los 6 meses luego de concluido el anterior.
REGIMEN DE VISITAS
• Es la contraparte del derecho de tenencia, se otorgará en caso de
negarse la tenencia a uno de los padres le corresponderá al otro un
régimen de visitas.
• Desde el punto de vista del niño o adolescente, puede decirse que el

régimen de visitas es la forma en que se materializa el derecho que ellos
tienen de mantener una relación directa y regular con su padre/ madre.
Desde el punto de vista del padre/madre, se puede decir que es la forma
en que se hace posible el derecho y deber que ella o él tienen de
mantener una relación directa y regular con todos y cada uno de sus
hijos.
• Puede observarse, que en relación a la tenencia, se fuerza a una
elección entre el padre y la madre, opción que pueden realizar los
propios interesados o en su defecto el Juez a base de ciertos
principios rectores que han sido construidos, teniendo en cuenta el
prevalente interés del hijo.
• Como consecuencia de la residencia en diferentes domicilios de
padres e hijos, se debe establecer un régimen de visitas a los fines
de proveer el contacto con el progenitor no conviviente. Se trata, al
igual que la tenencia, de un derecho-deber que se traduce en la
necesidad de mantener adecuada comunicación entre padres e
hijos. Será establecido de modo que contemple tanto el interés de
los padres como el de los hijos menores. Teniendo preeminencia el
interés del menor, rectamente entendido, sin que se desnaturalice la
relación con sus padres.
• El objetivo que persigue todo régimen de visitas es estrechar las
relaciones familiares y su establecimiento descansa en la necesidad
de asegurar la solidaridad familiar y proteger los legítimos afectos
que derivan de ese orden de relaciones.
SINDROME DEL ALEJAMIENTO PARENTAL
• El alejamiento de alguno de los padres del seno familiar provoca en
el hijo lo que se conoce como Síndrome de Alejamiento Parental.
Que es un desorden que se origina primordialmente en el contexto
de disputas de la custodia de menores. Es un trastorno cuya
principal manifestación es la campaña injustificada de denigración
del niño hacía el padre, o el rechazo al mismo, debido a la influencia
del otro combinada con la propia contribución del niño.
• La alienación parental, según Gardner, es el proceso de “programar”
a los hijos para que “odien” al padre ausente (aquel que no tiene la
custodia legal), sin que exista motivo para que esto suceda. Surge
una sugestión maliciosa en contra del progenitor ausente con
elaboraciones propias de manera automática. (Fuente: Liliana Bertha Castillo
Regalado)
• Revisar acerca de la tenencia los Art. 81 al 87 del Código de los
Niños y Adolescentes.
• Revisar acerca del Régimen de Visitas los Art. 88 al 91 del Código de
los Niños y Adolescentes.
LA FAMILIA
S
ALIMENTOS, REGULACION EN EL CODIGO
CIVIL Y EL CODIGO DE LOS NIÑOS Y
ADOLESCENTES.
DEFINICIÓN DE ALIMENTOS
La regulación general del derecho alimentario esta contenida en el articulo 472º del Código
Civil, esta norma señala el contenido de los aspectos que comprende el derecho
alimentario. Entendiéndose que, alimentos es lo indispensable para el sustento, habitación,
vestido y asistencia medica, según la situación y posibilidad de la familia cuando el
alimentista es menor de edad. Los alimentos comprenderán también su educación,
instrucción y capacitación para el trabajo.
En cuanto a la obligación de prestar alimentos al menor de edad, la norma es muy clara y

es una de las obligaciones que tienen los padres, obligación derivada de la patria potestad.
El Código Civil en su articulo 423º inciso 1 enuncia expresamente que forma parte de los
deberes y derechos que generan la patria potestad, «el proveer sostenimiento y educación
de los hijos».
Nuestra norma CNA es mas especifica, pues como apreciamos en sus artículos
pertinentes, incluye, a diferencia del Código Civil, lo referente a «recreación y gastos de
embarazo de la madre hasta los gastos del post parto», es una definición mas completa,
mas amplia.
Articulo 92º. Definición
Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación,
instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia medica y recreación del niño o del
adolescente. También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la
etapa del postparto.
OBLIGACIÓN A PRESTAR ALIMENTOS

Articulo 93º. Obligados a prestar alimentos
Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de los padres o
desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de prelación siguiente.
• Los hermanos mayores de edad
• Los abuelos
• Los parientes colaterales hasta de tercer grado
• Otros responsables del niño o del adolescente.
COMPETENCIA
Este articulo se refiere a la competencia, que es la facultad de conocer ciertos proceso;
es decir, la jurisdicción es el todo y la competencia es lo especifico.
Apreciamos que se le concede:
1º al Juez de Familia; y
2º al Juez de Paz.
Esto se realiza con el criterio de descongestionar la carga procesal de los juzgados de
familia.
Para que sea competente el Juez de Paz debe demostrarse el entroncamiento
indubitable, esto es con la partida de nacimiento o el reconocimiento. Debo hacer
recordar que en el caso de los hijos extramatrimoniales deben ser reconocido por
ambos, el padre y la madre.
Articulo 96º. Competencia.
El juez de Paz Letrado es competente para conocer la demanda
en los procesos de aumento, reducción, extinción o prorrateo de
alimentos, son perjuicio de la cuantía de la pensión, la edad o la
prueba del vinculo familiar, salvo que la pretensión alimentaria se
proponga accesoriamente a otras pretensiones.
Sera también competente el Juez de Paz, a elección del
demandante, respecto de las demandas donde el entroncamiento
este acreditado de manera indubitable.
Es competente para conocer estos procesos en segundo grado el
Juez de Familia, en los casos que hayan sido de conocimiento del
Juez de Paz Letrado y este ultimo en los casos que hayan sido
conocidos por el Juez de Paz.
LA FAMILIA
S
• En esta semana de estudios estudiaremos TUTELA.
Instituciones Supletorias de Amparo
Tutela
• Al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor
que cuide de su persona y bienes. (Art. 502 CC)
Facultades para nombrar tutor
Artículo 503º.- Tienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura
pública:
1.- El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria
potestad.
2.- El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima.
3.- Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si éste careciera
de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de
la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.
• Nombramiento de tutor por uno de los padres.
Artículo 504º.- Si uno de los padres fuere incapaz, valdrá el
nombramiento de tutor que hiciere el otro, aunque éste muera
primero.
• Pluralidad de tutores Artículo 505º.
Si fueren nombrados dos o más tutores en testamento o por escritura
pública, el cargo será desempeñado en el orden del nombramiento,
salvo disposición contraria. En este último caso, si el instituyente no
hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela,
ésta será mancomunada.
• Tutor legítimo Artículo 506º.- A falta de tutor nombrado en
testamento o por escritura pública, desempeñan el cargo los
abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose:
1.- El más próximo al más remoto.

2.- El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el
juez oyendo al consejo de familia.
Tutela de hijos extramatrimoniales.
• Artículo 507º.- La tutela de que trata el Artículo 506º no tiene lugar
respecto de los hijos extramatrimoniales si no la confirma el juez.
Fin de la tutela
Artículo 549º.-
La tutela se acaba:
1.- Por la muerte del menor.
2.- Por llegar el menor a los dieciocho años.
3.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al Artículo 46º. 4.-
Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del
Artículo 580º. 5.- Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
• Revisar desde el Art. 502 hasta el 563 del CC.
LA FAMILIA
S
• En esta semana de estudios estudiaremos CONSEJO DE FAMILIA.
CONSEJO DE FAMILIA
• El Consejo de Familia es una institución tutelar del Derecho de
Familia que protege los intereses morales y económicos
(patrimonio) de menores de edad y de los incapaces mayores de
edad. El Consejo de Familia se basa en la necesidad de controlar a
tutores, curadores y en algunos casos la labor de los padres en el
cumplimento de sus funciones como progenitores.
• Los miembros del Consejo de Familia no recibirán ningún pago por

su función y es inexcusable.
CASOS EN QUE SE FORMA EL CONSEJO DE
FAMILIA
• Por ejemplo: cuando se trata de discapacitados mayores de edad
que han sufrido un infarto cerebral y presentan una incapacidad
relativa, huérfanos de padre y madre, padres a los que se le haya
privado de la patria potestad por ser alcohólicos, etc
FORMACION DEL CONSEJO DE FAMILIA
• El Juez de Menores o el Juez Especializado de Familia, puede
decretar la formación del Consejo de Familia, de oficio o a pedido
del Ministerio Público. Asimismo, cualquier otra persona puede
solicitar se forme el Consejo de Familia.
FORMACION DEL CONSEJO DE FAMILIA
• El Consejo de Familia se compone de las personas que se haya
designado por testamento o escritura pública el último de los
padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su curatela, y en su
defecto, por las personas designadas por el último de los abuelos o
abuelas que hubiera tenido al menor o incapaz bajo su tutela o
curatela.
• A falta de las personas mencionadas, forman el Consejo de Familia
los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor o
del incapaz. Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores,
son miembros natos del consejo, que se forme para él.
• Si no hay (en el lugar cuatro miembros natos donde debe formarse el
Consejo de Familia ni tampoco dentro de los 50 kms.) cuatro miembros
natos, el Juez de Menores o el Especializado de Familia, según el caso,
completará ese número llamando a los demás parientes consanguíneos,
entre los cuales tiene preferencia el más próximo sobre el más remoto, y
el de mayor edad cuando sean de igual grado.
• También llamará a los sobrinos y primos hermanos siguiendo la misma

regla de preferencia, cuando no hay ningún miembro nato. En defecto
del número necesario de miembros del Consejo, este no se constituirá, y
sus atribuciones las ejercerá el Juez, oyendo a los miembros natos que
hubiere.
• Es preciso mencionar, que la persona que solicita la formación del Consejo de
Familia deberá precisar los nombres de quienes deban formarlo. Es así que el Juez
ordenará publicar la solicitud y los nombres por periódicos.
• Es importante mencionar como comentario que el niño menor de edad o el

discapacitado tienen derecho a un ambiente familiar adecuado, recibir la
prestación alimenticia como sustento, habitación, vestido, educación, atención
médica, entretenimientos, etc.
• Artículos de referencia sobre Consejo de Familia:
• Arts.502, 508, 619, 626, 647 inc.1 del Código Civil.
• Arts. 8, 92, 98, 100, 101, 102, 103 del Código de Los Niños y Adolescentes.
LA FAMILIA
S
• En esta semana de estudios estudiaremos PROTECCIÓN DE NIÑAS,
NIÑOS Y ADOLESCENTES SIN CUIDADOS PARENTALES O EN RIESGO
DE PERDERLOS. (el presente estudio se realiza con la revisión del
Decreto legislativo N° 1297.
Ámbito de Aplicación de la Ley
• Esta Ley se aplica a todas las niñas, niños y adolescentes privados de
cuidados parentales o en riesgo de perderlos y a sus respectivas
familias.
• A efectos de la presente Ley, se entiende por niñas, niños y

adolescentes sin cuidados parentales a aquellas y aquellos que se
encuentran en situación de desprotección familiar; y en riesgo de
perderlos, a las niñas, niños y adolescentes en situación de riesgo de
desprotección familiar. (Art. 2)
SITUACION DE DESPROTECCION FAMILIAR
• Es la situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o
inadecuado desempeño de los deberes de cuidado y protección por parte de los responsables
del cuidado de los niños, niñas y adolescentes y que afecta gravemente el desarrollo integral
de una niña, niño o adolescente.
• La situación de desprotección familiar tiene carácter provisional e implica la separación

temporal de la niña, niño o adolescente de su familia para su protección, así como el apoyo
especializado a la familia para la remoción de las circunstancias que la motivaron, aplicando
las medidas de protección apropiadas establecidas en esta ley, promoviendo la reintegración
familiar. En el caso de hermana o hermano cabeza de familia no implica la separación
temporal de su familia.
• Los criterios de calificación de la desprotección familiar son siempre restrictivos y objetivos.
Por vía reglamentaria, se definen las circunstancias y supuestos de desprotección familiar.
• La situación de pobreza, en ningún caso justifica, por sí sola, la separación de la niña, niño o
adolescente de su familia de origen, ni constituye desprotección familiar. Es responsabilidad
del Estado incorporar a estas familias a programas y servicios de protección social.
• Asimismo, en ningún caso se separa a una niña, niño o adolescente de su familia por la sola
razón de su discapacidad o la de cualquiera de sus miembros.
• Cuando a pesar del apoyo brindado por el Estado para fortalecer las competencias de cuidado
y crianza, no sea posible el retorno de la niña, niño o adolescente a su familia de origen
debido a que esta no puede proveerle el debido cuidado a la niña, niño o adolescente, se
declara la desprotección familiar.
MEDIDAS DE PROTECCION INTEGRAL
• Son actuaciones o decisiones que se adoptan a favor de una niña, niño o
adolescente en situación de riesgo o desprotección familiar, para
garantizar o restituir sus derechos y satisfacer sus necesidades.
• Las medidas de protección pueden ser de carácter provisional o
permanente. Estas últimas no tienen carácter definitivo, con excepción
de la adopción y pueden ser modificadas, en base a su interés superior y
el principio de idoneidad.
• La declaración de desprotección familiar tiene por finalidad además
otorgar una modalidad de cuidado alternativa duradera y estable para la
niña, niño o adolescente que garantice su derecho a vivir en una familia
o en un entorno familiar.
Proceso de reintegración familiar y retorno a
la familia
• En las medidas de protección que impliquen la separación de la familia,
la actuación del Estado se orienta a la reintegración familiar que implica
la implementación de medidas y programas de apoyo dirigidos a facilitar
el retorno de la niña, niño o adolescente a su familia de origen.
• El momento del retorno con la familia de origen supone la evaluación
positiva previa y la consecuente preparación de la niña, niño o
adolescente con la participación de los miembros de la familia de origen
y de aquellos que asumieron su acogimiento provisional.
• Asimismo, implica el acompañamiento para continuar brindando
orientación y apoyo correspondiente, de acuerdo al plan de trabajo
individual.
ACOGIMIENTTO FAMILIAR
• Es una medida de protección que se aplica de acuerdo con el
principio de idoneidad, que se desarrolla en una familia acogedora
mientras se trabaja para eliminar las circunstancias que generaron la
desprotección familiar. Puede ser una medida temporal o
permanente.
ADOPCION
• Es una medida de protección e integración familiar, de carácter
definitivo, garantista y excepcional, que tiene por objeto hacer
efectivo el derecho a vivir en familia de la niña, niño o adolescente
declarado en estado de desprotección familiar y con estado de
adoptabilidad.
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
• Este derecho sustancial, principio de interpretación y norma de procedimiento, asegura la
protección y desarrollo integral de la niña, niño o adolescente en su familia y en caso
excepcional, prioriza un entorno familiar alternativo. A fin de determinar el interés superior
del niño, se respetan los vínculos familiares y se favorece el apoyo a la familia de origen como
medida de protección prioritaria. En ningún caso su aplicación puede disminuir o restringir los
derechos y garantías reconocidos a las niñas, niños y adolescentes.
• Cuando exista conflicto entre el interés superior de un niño y otros intereses o derechos, la
autoridad competente analiza y pondera los derechos de todos los interesados, teniendo en
cuenta que el derecho de la niña, niño y adolescente a que su interés superior es una
consideración primordial.
APOYO INTEGRAL A LAS NIÑAS, NIÑOS O ADOLESCENTES CON
DISCAPACIDAD
• Las niñas, niños o adolescentes con discapacidad, en situación de
riesgo o desprotección, acceden a un apoyo integral de servicios de
salud, educación, protección social y vivienda con la finalidad de
satisfacer sus necesidades y las de sus familias. (Art. 8)
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LOS PROCEDIMIENTOS Y DEBER DE
COLABORACIÓN
• Gobiernos locales
• a) Actuar en los procedimientos por riesgo y colaborar en la
actuación para la protección de niñas, niños o adolescentes en
situación de desprotección familiar, a través de las Defensorías
Municipales del Niño y del Adolescente (DEMUNA), registradas,
acreditadas, capacitadas y supervisadas por el órgano competente
del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.
• b) Implementar servicios para aplicar las medidas de protección en
los procedimientos por riesgo.
• Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables
a) Normar, registrar, acreditar, capacitar, supervisar y sancionar a los gobiernos locales que actúan en los procedimientos por
riesgo, en su calidad de órgano rector del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y al Adolescente.
b) Actuar en los procedimientos por riesgo y desprotección familiar.
c) Diseñar e implementar el servicio de acogimiento familiar, a través del cual evalúa, capacita, selecciona a las familias
acogedoras y realiza el seguimiento de la medida de protección de acogimiento familiar.
d) Registrar, acreditar, supervisa, sancionar, capacitar y brindar asistencia técnica a los centros de acogida.
e) Actuar en el procedimiento de adopción, acreditar y sancionar a los organismos colaboradores de adopción internacional y sus
representantes.
f) Coordinar con los Gobiernos Regionales, la formulación y ejecución de políticas y acciones a favor de las niñas, niños y
adolescentes en situación de riesgo o desprotección familiar,
g) Coordinar con los ministerios de Salud, Educación, Desarrollo e Inclusión Social, Trabajo y Promoción del Empleo, entre otros,
para garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes en situación de riesgo y desprotección familiar, a través
de la implementación o adecuación de servicios y programas.
• Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
• a) Designar defensores públicos especializados que asuman la
defensa legal de las niñas, niños o adolescentes en los
procedimientos por desprotección familiar y adopción.
• b) Designar una defensora o defensor público, distinto al que
representa los intereses de la niña, niño o adolescente, cuando la
familia de origen solicite la defensa legal gratuita.
Ministerio Público, a través de las fiscalías especializadas de Familia o Mixtas:
• a) Realizar un control del respeto de las garantías del debido proceso, la legalidad y de los
principios que regulan la actividad protectora del Estado a fin de garantizar los derechos de las
niñas, niños y adolescentes.
• b) Intervenir en las diligencias que se desarrollen dentro del procedimiento por riesgo o
desprotección familiar.
• c) Impugnar las decisiones que considere que afectan los derechos de la niña, niño o adolescente.
• d) Solicitar se adopten, varíen, suspendan o cesen las medidas de protección dictadas en favor de
las niñas, niñas o adolescentes.
• e) Revisar los informes semestrales de seguimiento del plan de trabajo individual y puede solicitar
la información que estime conveniente respecto de la situación de las niñas, niños o adolescentes
sujetos a medidas de protección.
• f) Emitir dictamen previo al pronunciamiento judicial sobre la declaración provisional de
desprotección familiar y cuando se recomiende declarar la desprotección familiar.
Poder Judicial, a través de los juzgados de familia o mixtos:
• a) Efectuar el control de la legalidad y verificar que se hayan respetado los
derechos fundamentales de la niña, niño o adolescentes y la familia involucrados
en los procesos de riesgo o desprotección familiar.
• b) Declarar judicialmente la desprotección familiar y disponer la aplicación de la
medida de protección.
• c) En el caso que así lo recomiende la autoridad competente, en la misma
resolución debe pronunciarse sobre la adoptabilidad.
• d) Declarar excepcionalmente la adopción con la familia acogedora cuando así lo
recomiende la autoridad competente.
• En sede judicial la tramitación de los procedimientos por riesgo y desprotección
familiar tienen carácter preferencial.
• Policía Nacional del Perú
• Colaborar con la autoridad competente que actúa en los
procedimientos por riesgo y desprotección familiar, para lograr la
finalidad de los mismos.
La Tenencia como Atributo de la
Patria Potestad y Tenencia
Compartida
Benjamín Aguibr Llanos·
<<El presente artículo trata de forma concreta el tema de la tenencia en nuestro país. Parte de un análisis
sobre su significado y destaca, además, la importancia del interés superior del niño o adolescente. Asimismo,
expone las implicancias de la tenencia compartida, concepto incorporado a nuestra legislación, señalando
una serie de elementos de juicio que debería tener el juzgador en cuenta al momento de concederla».
La institución de la Patria Potestad, quizás resulte autoridad competente, representarlos en los actos
siendo la más importante dentro de todas las de la vida civil mientras no adquieran la capacidad
instituciones que se ubican en el Derecho de Familia; de ejercicio y de responsabilidad civil, administrar y
deber derecho de los padres, de alimentar, educar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran, a todos
dar seguridad a sus hijos, tal como lo consigna la estos atributos se debe adicionar la tenencia.
Constitución Peruana de 1993 en su artículo 6, o el
deber derecho de los padres, de cuidar la persona y "( ... )resulta siendo trascen-
bienes de sus hijos menores, como lo refrenda el
artículo 418 del Código Civil. Ahora bien, tratándose dental para conceder ejercicio
de hijos matrimoniales, el ejercicio de la patria
potestad corresponde a ambos padres, en igualdad
de patria potestad, y en
de condiciones, mientras que si se trata de hijos particular la tenencia, el
extramatrimoniales, entonces el legislador alcanza
al juzgador, elementos referenciales para conceder
principio del interés superior
patria potestad a uno u otro, en el caso de que los del niño o adolescente( ... )".
padres extramatrimoniales no vivan juntos, criterios
como el del reconocimiento del hijo, lo que nos lleva En efecto, el artículo 78 del Código de los Niños y
191
a inferir por contrario sensu que los padres que lo Adolescentes al consignar los atributos ya
son por declaración judicial no ejercerán patria mencionados que confiere la patria potestad a los
potestad, otros elementos están referidos a la edad padres, reconoce en el inciso f del citado artículo, el
y sexo de los menores, sin embargo, resulta siendo derecho de los padres a la tenencia de sus hijos,
trascendental para conceder ejercicio de patria señalando específicamente <<tenerlos en su
potestad, y en particular la tenencia, el principio del compañía, recurriendo a la autoridad si fuere
interés superior del niño o adolescente. necesario para recuperarlos»; este atributo que es
quizás uno de los derechos más importantes que
La patria potestad encierra una serie de atributos muy confiere la patria potestad, ha sido ampliado, a
bien definidos por el artículo 74 del Código de los propósito de la Ley 29269 del 4 de octubre del 2008
Niños y Adolescentes que ha venido a modificar la que modifica los artículos 81 y 84 del Código de los
norma contenida en el artículo 423 del Código Civil. Niños y Adolescentes, en el primero de ellos,
Atributos como, velar por su desarrollo integral, facultando al juez para disponer la tenencia
proveer su sostenimiento y educación, dirigir el compartida, y en el segundo, precisando que el juez
proceso educativo y capacitación para el trabajo priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia
conforme a su vocación y aptitudes, darles buenos a quien mejor garantice el derecho del niño o
ejemplos de vida y corregirlos moderadamente y adolescente a mantener contacto con el otro
cuando su acción no bastare podrán recurrir a la progenitor.
Abogado recibido en la Pontrfrcia Universidad Católica del Perú, docente de los cursos de Derecho de Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho
de la PUCP; docente del curso de Sucesiones en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (Unifé). y de Políticas Públicas sobre Familia, en la
maestría de Unifé, concilrador, en el presente integrante de la Comisión de Sucesiones del Colegio de Abogados de Lima.
1 Derecho Civil 1
Significado de la Tenencia.- de custodiar o vigilar, persona que cuida a otra), en

consecuencia no puede haber identificación entre
Refiere la Ley que la patria potestad concede como los términos tenencia y custodia como si fueran
atributo de los padres, el derecho a tener a sus hijos sinónimos, en tanto que, como ya quedó claro, la
consigo, de allí el nombre de tenencia, término éste tenencia es un derecho, y la custodia es un deber.
que no resulta muy propio en el Derecho de Familia, Creemos que esta confusión parte del hecho que en
pues más alude a tener consigo algo, como una suerte otras legislaciones se utilizan estos términos como si
de pertenencia, y quizás el término tenencia pueda fueran idénticos, y ello, al menos en nuestro país no
ubicarse mejor en el plano de las cosas, tal como lo es así; también hacemos referencia a que
encontramos en algunos diccionarios, que cuando igualmente hay quienes usan como sinónimo los
aluden a la tenencia, la refieren a la posesión o tenencia términos tenencia y guarda, sin embargo
de algunas cosas, empero en el derecho de los infantes pensamos que ello es igualmente incorrecto, porque
termina aplicándose como atributo de los padres la guarda también constituye un deber, y que en el
respecto de sus hijos, en la medida que se alude al caso de los padres los obliga a la protección y cuidado
hecho de que los padres tienen a sus hijos consigo. de los hijos, entonces es de notar que los términos
custodia y guarda si se equiparan, al menos ambos
Se traduce la tenencia en la convivencia de los padres traducen un deber, aún cuando el anterior Código
con sus hijos; relación fáctica que sirve de base para de los Niños y Adolescentes empleó el término
el ejercicio de los demás derechos y el cumplimiento guarda para referirse al tercero que cuidaba al menor
de los deberes, y que significa la vida en común, el abandonado, término guarda que ha sido
vivir bajo un mismo techo; estas relaciones abandonado por el vigente Código de los Niños y
personales entre padres e hijos constituyen la base Adolescentes.
para que operen los demás atributos de la patria
potestad, pues si el padre o madre no ejerce la 'l .. ) no
puede haber identifi-
llamada tenencia, cómo podría estar al frente del
proceso educativo, cómo podría representarlo
caclon entre los términos
legalmente, o cómo podría ejercer una corrección tenencia y custodia como si
moderada, sólo para mencionar algunos de los
N
f("¡ atributos que confiere la patria potestad.
fueran sinónimos, en tanto
que, como ya quedó claro, la
"''Cu
~ Creemos que ha llegado el momento de ir pensando
en otro término que se adecue más al concepto de
tenencia es un derecho, y la
·~
u
o relación personal que debe existir entre padres e custodia es un deber':
[/)
hijos, quizás cambiando el término tenencia por el
~ derecho de mantener una relación personal con sus La Tenencia Derecho Exclusivo de la Patria
~; hijos, término amplio en el cual se incluye la Potestad
.... o
u' convivencia, pero también la corresponsabilidad
u~
entre ambos padres sobre todo lo que concierne a La tenencia no puede extenderse a terceros, aún
b3 los intereses de los hijos. cuando se trate de familiares del menor, pero si fuere
o~
el caso de darse la situación en que los infantes no
192 Conceptos Referidos a la Tenencia, Custodia y vivan con sus padres y se encuentren en poder de
Guarda un tercero, pues bien, este tercero cuidará al menor
provisionalmente en tanto se dilucide la situación
Trabajando sobre el término tenencia, diremos que del niño o adolescente, y así estará actuando como
el Código de los Niños y Adolescentes equipara la guardador o tutor provisional con deberes y derechos
tenencia a la custodia; sobre el particular, por ejemplo propios de estas instituciones, entonces esta
en el artículo 84, modificado por la Ley 29269, se institución llamada guarda, tiene la característica de
alcanza a leer lo siguiente« ... el juez priorizará el la transitoriedad, pues se cuida al menor hasta que
otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor venga un pronunciamiento definitivo con respecto
garantice el derecho del niño niña o adolescente a a éste, pronunciamiento que puede ser el conceder
mantener contacto con el otro progenitor>>, sin tenencia al padre o madre, o ahora con la legislación
embargo creemos que ello es un error, pues la vigente, conceder tenencia compartida a favor de
tenencia es el atributo, la facultad, el derecho de los ambos, o en defecto de ellos, conceder el ejercicio
padres a vivir con los hijos, derecho que le es de la tutoría a un tercero, como es el supuesto del
reconocido por ley a ambos padres y como resulta artículo 340 del Código Civil, a propósito de los
de una opinión unánime, ello implica el derecho a efectos del divorcio por causal, en la que se otorga
convivir con los hijos. Ahora bien, ya en el ejercicio facultad al juez para que no entregue al hijo a ninguno
del derecho de tenencia surge el deber de los padres de los padres, por no convenir a los intereses del
a custodiar a sus hijos y que se traduce en la vigilancia, menor, y entonces el niño será guardado por un
el cuidado y la protección de los mismos, por lo tanto tercero que puede ser familiar o no, o el ingreso de
la custodia vendría a ser un deber ( custodia, acción ese menor al programa de adopciones, cuyo fin es
1 Benjamín Aguilar Llanos 1
que ese menor se convierta en hijo de la persona de ellos de vivir con sus hijos, y la segunda referida a
que lo adopta. los hijos, como derechos de ellos de vivir con ambos
padres, por lo tanto no hay que quedarnos al analizar
Niños o Adolescentes que no se Encuentren en este derecho, como si fuera propio de los padres,
Poder de los Padres sin la Autorización Debida concepto éste que la gran mayoría lo considera un
típico derecho de los padres dentro de la institución
El artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, familiar de la patria potestad, sin embargo no ven la
refiere que los padres que ejercen la patria potestad, tenencia como un derecho de los niños a vivir con
tienen el derecho de tenerlos en su compañía y sus padres y no ser separados de ellos, a no ser que
recurrir a la autoridad si fuere necesario para las circunstancias lo justifiquen; abundando sobre el
recuperarlos. El precepto bajo comentario se pone tema, el artículo 9 de la Convención sobre los
en el supuesto del hijo que se ha alejado del hogar Derechos del Niño, señala que los Estados partes
conyugal y sin la debida autorización de los padres, velarán porque el niño no sea separado de sus padres
produciendo como efecto inmediato que en los contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a
hechos este derecho de tenencia quede suspendido, reserva de revisión judicial, las autoridades
en tal circunstancia resulta lógico gobernar ello y competentes determinen de conformidad con la ley
parece prudente la forma como lo ha hecho el y los procedimientos aplicables, que tal separación
legislador al señalar que los padres pueden recurrir a es necesaria en el interés superior del niño o
la autoridad para recuperarlos, autoridad que podría adolescente.
ser las fuerzas policiales, o los juzgados de familia, y
en este último caso ya nos encontraríamos ante un
11
)1a tenencia tiene que
( . ••
proceso judicial que antiguamente se conocía con

el nombre de « entrega de menor». El caso bajo
verse desde dos vertientes,
análisis puede dar lugar a innumerables procesos una la de los padres, como
conciliatorios o judiciales, en tanto que ese menor
puede haberse ido de la casa del padre o madre que
derecho de ellos de vivir con
estaba ejerciendo la tenencia, y refugiarse en la del sus hijos, y la segunda referida
otro padre, e incluso, puede ser que se haya ido de la
casa de los padres, quienes ejercían la tenencia,
a los hijos, como derechos de
ubicándose ahora en casa de algún otro familiar, en ellos de vivir con ambos
ese supuesto cabe recurrir a la autoridad policial para
la entrega de ese menor, en el caso de que esos
padres(. .. )"
familiares se nieguen a devolverlos, o puede ocurrir En consecuencia este derecho de tenencia no debe
algo que es mucho más grave, que azuzados por ser visto sólo como un derecho a reclamar por parte
terceros ajenos al menor lo hayan persuadido para de los padres, sino que en su concesión debe tenerse
que huya de la casa de sus padres, circunstancia ésta presente el derecho de los niños a vivir con sus
en la que estaríamos ante un delito contra la patria padres, por lo tanto la opinión de ellos (en el caso de
potestad, o lo que es peor, un delito de secuestro, si que estén en posibilidades de hacerlo) resulta siendo
es que ha intervenido un tercero ajeno al entorno importante, y aún cuando su desarrollo evolutivo no
familiar del menor. le permitiera formarse su propia opinión, habría que
considerar fundamentalmente los intereses de éstos 193
La Tenencia no solo Derecho de los Padres, sino antes de que se pronuncien sobre esta tenencia.
también como Derecho de los Hijos.-
Reglas para Establecer la Tenencia cuando los
Uno de los derechos importantes consagrados en la Padres ya no hacen Vida en Común.-
Convención de los Derechos del Niño, recogido por
la legislación especializada, denominada Código de Hasta lo que llevamos escrito ha quedado claro el
los Niños y Adolescentes, lo constituye el derecho derecho recíproco de los padres e hijos sobre la
que tiene el menor a vivir con su familia natural; al tenencia; ahora bien, el tema de la discusión de la
respecto el artículo 8 dice textualmente «el niño y el tenencia, y su regulación para dilucidar el tema vía
adolescente tienen derecho a vivir, crecer, y conciliación o pronunciamiento judicial, sólo se va a
desarrollarse en el seno de su familia. El niño y el presentar cuando los padres ya no vivan juntos, pues
adolescente que carecen de familia natural tienen si aún lo estuvieran haciendo, entonces la tenencia
derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado. es compartida entre ambos padres en igualdad de
El niño y el adolescente no podrán ser separados de su condiciones.
familia sino por circunstancias especiales definidas en
la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos>>. Ahora El Código de los Niños y Adolescentes regula en el
bien, cuando hemos definido la tenencia, hemos Capítulo 11 del Título 1 del Libro Tercero todo lo
hecho hincapié en la convivencia de los padres con concerniente a la tenencia de los hijos respecto de
sus hijos, entonces la tenencia tiene que verse desde los padres desavenidos que ya no viven juntos, así el
dos vertientes, una la de los padres, como derecho artículo 81, que como ya lo hemos dejado establecido
1 Derecho Civil [
ha sido modificado por la Ley 29269 para incorporar comentario, que el primer criterio a considerar será
el concepto de la tenencia compartida en casos de la convivencia precedente con el niño o adolescente,
padres desavenidos que ya no viven juntos, pues significando ello que antes de plantearse la demanda
bien, este artículo se pone en el caso de los padres de tenencia deberá considerarse quien estuvo
que están separados de hecho, entonces la tenencia viviendo con el infante, pues una decisión judicial
se determinará de común acuerdo entre ellos que implique que el hijo deje de vivir con el padre o
tomando el parecer del hijo y de no existir acuerdo, madre con quien estuvo haciéndolo puede ser
que es lo más corriente, entonces el juez decidirá traumatizante para él y perjudicial para sus propios
teniendo en cuenta lo siguiente: intereses. Por lo tanto, la tenencia precedente al juicio
es un elemento a considerar, pero no el único.
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor Resulta importante esta convivencia precedente,
con el que convivió mayor tiempo siempre que sobre todo en el plano psicológico, pues existe un
le sea favorable. elemento de arraigo del menor respecto del padre o
b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre con quien estuvo viviendo, debiendo ser parte
madre y de lo que deba contemplarse en este elemento, la
e) Para el que no obtenga la tenencia o custodia comodidad del menor, el ambiente en que ha vivido,
del niño o adolescente debe señalarse un sus relaciones personales con otros infantes, la
régimen de visitas. cercanía del colegio en que estudia y demás, llevan
a considerar que efectivamente el elemento de la
En puridad sólo son dos los criterios o elementos de convivencia precedente sea un elemento a
juicio proporcionados al conciliador o juez para considerar, pues de lo contrario, se produciría una
resolver estos casos, pues el inciso e del artículo 84 fractura no sólo física sino emocional en el menor si
del Código de los Niños y Adolescentes está referido tuviera que dejar a la madre con quien estuvo
a conceder el derecho que se conoce como régimen viviendo para ir a vivir con el padre, por ello si ese
de visitas, y que funciona sólo en casos de que la fuere el parecer del magistrado que tenga que
tenencia de los hijos no esté siendo ejercida por resolver el tema otorgando tenencia a aquel padre o
ambos padres, sino que este derecho se ha conferido madre que no estuvo conviviendo con el menor, sería
a favor de uno solo de ellos. prudente que esta decisión sea ejecutada
N
ff') gradualmente.
'O Conviene analizar cada uno de estos criterios para
r. otorgar la tenencia. En primer lugar, el legislador apela Un segundo criterio está referido a que el hijo menor
'O
V al acuerdo a que arriben los padres, acuerdo que si de tres años deberá permanecer con la madre, criterio
'ü no viene como fórmula conciliatoria seguida ante basado en que por la corta edad del hijo su atención
o
[f) un centro de conciliación, no tendría fuerza ejecutiva, demanda preferentemente, pero no exclusivamente
~ pero si este consenso se da a través de un centro de el cuidado materno. Es claro y se debe reconocer
~; conciliación entonces, si tiene fuerza de sentencia, ello, que los menores de esa edad requieren atención
... u
U e pues como es sabido, los acuerdos conciliatorios se especializada por parte de la madre, incluso en el
V" homologan a las sentencias judiciales. Puede ocurrir caso del período de amamantamiento, los cuidados
b~ que no haya acuerdo, o existiendo éste, pero no de atención primaria de salud, sus primeras comidas,
Q~
como producto de una conciliación, entonces el sus cuidados higiénicos, servicios éstos que por la
194 padre o madre se niegue a cumplirlo, derivando el división de funciones dentro del hogar que nos ha
problema a la vía conciliatoria, y si aquí tampoco hay impuesto nuestra cultura, recae en la madre, por ello,
acuerdo, estaremos entonces en la vía judicial a fin el legislador ha utilizado este criterio para ofrecérselo
de que el juez de familia resuelva a quien concede al juzgador, a fin de resolver casos de tenencia, sin
la tenencia, la misma que con la modificación embargo volvemos a señalar que este criterio
reciente de la Ley 29269 puede ser incluso una tampoco puede ser de fatal cumplimiento, sino
tenencia compartida, tema éste del cual nos considerarlo como un elemento más a tener en
ocuparemos más adelante. cuenta para emitir su fallo.
En consecuencia, si no ha habido arreglo personal El tercero, y como ya lo hemos dejado establecido,

sobre la tenencia, o habiéndolo, es incumplido, o no responde propiamente a un criterio a seguir para
existiendo acuerdo conciliatorio y si éste es la fijación del régimen de tenencia, sino más bien,
incumplido, el interesado, padre o madre puede viene a ser una consecuencia del fallo judicial al
demandar la ejecución del acuerdo tal como lo prevé conceder a uno solo de los padres el ejercicio de la
la ley 27398. En el acuerdo extrajudicial o por la vía tenencia, y en esa circunstancia, lógico es un
de la conciliación necesariamente deberá tomarse pronunciamiento de establecer un régimen de visitas
el parecer del hijo, si es que éste estuviera en para aquel que no va a gozar de la tenencia.
condiciones de manifestar su opinión. Entiéndase ello como una facultad del juzgador, que
aun cuando no haya sido demandado, en tanto que
Si el caso ha llegado al juez de familia para que la pretensión se base sólo en la tenencia, el juez
dilucide tal situación, dice el artículo 84 bajo puede pronunciarse sobre este extremo no
peticionado, esto es el régimen de visitas a favor de permanezcan con cada uno de los padres, sino con
aquel padre o madre que no va a convivir con el hijo; el modo en que se distribuya el tiempo entre ellos,
sobre el particular es claro la casación 3172-2005, bajo la regla del 50% y 50%. Entonces nos hemos
en donde se señala que si bien la determinación de aproximado, por la etimología de los términos a una
un régimen de visitas a favor del demandado no fue primera definición de lo que sería la tenencia
formalmente solicitada por la actora en su demanda, compartida, sin embargo creemos que el concepto
ello no impedía al A Quo para que en uso de las es algo mucho más que eso.
facultades que le confiere la ley, fije uno a favor del
padre que no dispone de la tenencia, atendiendo al "( ... )cuando se alude a la
interés superior del niño.
tenencia compartida, una
Reiteramos un concepto ya mencionado, de que estos primera aproximación a lo que
criterios consignados en el artículo 84 del Código de
los Niños y Adolescentes no son de fatal
podría entenderse como tal,
cumplimiento, sino que constituyen elementos de no sólo es distribuir el tiempo
juicio para resolver una situación y deben
necesariamente conjugarse con el interés superior
de convivencia con el menor
del niño o adolescente, esto es lo que más convenga por ambos padres, sino
a sus intereses, lo que implica supeditar los intereses
de los padres a los del infante, en tanto que la solución
también distribuir todas estas
que se proponga debe responder principalmente a facultades mencionadas a
los intereses de los hijos. favor de ambos padres( ... )"
Tenencia Compartida Quien ejerce la tenencia, no sólo goza del derecho
de vivir con el hijo, sino que también ejerce los demás
De conformidad con la Ley 29269 promulgada el 16 atributos que confiere la patria potestad, tales como
de octubre del 2008, se faculta al juez que conoce dirigir su proceso educativo (generalmente, viene a
un caso de tenencia para expedir resolución ser el representante legal del menor en el centro de
concediendo tenencia compartida, sin embargo la estudios), guía sus relaciones con terceras personas,
referida Ley se ha limitado a modificar los artículos gobierna incluso sus comunicaciones, en la mayoría
81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, sin de los casos viene a ser el único representante legal,
aportar ningún elemento, ni criterios sobre los cuales pues el hecho de tenerlo en su compañía permite
va a operar esta tenencia compartida, institución ésta ello, los corrige moderadamente, aprovecha de los
que ya es de aplicación en otros países como E.E- servicios de sus hijos, en cuanto ello no atente contra
U.U. de Norteamérica y en Argentina, entre otros, la salud, ni su proceso educativo, administra los
entonces tratemos de aproximarnos a lo que podría bienes del menor (en el caso de que los tuviera). En
significar esta tenencia compartida. cuanto al usufructo legal, si bien es un derecho de
ambos padres, quien tiene al menor consigo gobierna
Con respecto a la tenencia, ya hemos dado nuestro estos frutos, pues estos atributos, y otros, que
parecer de que se trata de un derecho de los padres aparentemente son de los dos padres, en los hechos
y que puede resumirse en el hecho de que el padre son ejercidos en exclusividad por el padre o madre 195
o madre que ejerce la tenencia de su hijo, implica que goza de la tenencia, entonces cuando se alude
que convive con ellos, que esta relación fáctica que a la tenencia compartida, una primera aproximación
se da entre padres e hijos, permite el ejercicio de los a lo que podría entenderse como tal, no sólo es
otros atributos de la patria potestad; en conclusión distribuir el tiempo de convivencia con el menor por
tenencia, significará que los padres, o el padre o la ambos padres, sino también distribuir todas estas
madre tengan al hijo en su compañía. Ahora bien, en facultades mencionadas a favor de ambos padres,
lo que se refiere al término compartir, ello significa todo ello en vista del interés superior del niño y
repartir, dividir una cosa con otro, compartir una adolescente.
cantidad con otra persona, o afín a ello para el tema
que nos ocupa, dividir el tiempo de convivencia con Sin embargo, creemos que igualmente allí no se
el hijo entre ambos padres, como lo dice la agota la tenencia compartida, por ejemplo, en el caso
Declaración de Langeac (Francia) en 1999, al señalar de permiso de viaje de los menores, que como
que cuando los padres no pueden ponerse de sabemos por lo preceptuado en los artículos 111 y
acuerdo, los niños deben pasar igual período de 112 del Código de los Niños y Adolescentes, ambos
tiempo con cada padre, y más concretamente, en padres tienen que concederlo cuando se trate de
los casos donde los padres simplemente no logran viaje al extranjero, y uno solo cuando se trate de
alcanzar un acuerdo directamente o a través de la viajes dentro de la República; estas autorizaciones
mediación, los jueces tomarán las decisiones por constituyen un elemento de confrontación entre
ellos. Esto no implicará que las autoridades tengan el los padres cuando aquel que no vive con el hijo desea
derecho para decidir respecto al tiempo que los niños viajar con éste fuera del país, pero para ello tendrá
1 Derecho Civil [
que vencer la férrea oposición del otro padre que padres, generalmente son muy diferentes, en todo
ejerce la tenencia, pues bien, en un régimen de orden de cosas, partiendo de la misma situación
tenencia compartida, la norma sobre autorización económica en que se encuentran, en la que uno de
de viaje dentro de la República (basta la autorización ellos puede tener las comodidades del caso, mientras
de un solo de ellos) debería ser la misma cuando se que el otro no goza de estas posibilidades, ello puede
trate de viajes al exterior, siempre y cuando la ser en relación a la vivienda, a su entorno familiar, a
circunstancias aconsejen ello, y no exista el riesgo la cercanía o lejanía del centro escolar. En el tema de
de que tal viaje sea aprovechado por el padre o madre la tenencia e incluso, la compartida, no debe pasar
para quedarse en exclusividad con el hijo, en desapercibido para la autoridad que conoce el caso,
perjuicio del otro padre o madre. lo que se ha venido en denominar el síndrome de
alienación parental, lo que supone, que el padre o
Entendemos que la tenencia compartida ha sido madre, que vive un tiempo con el niño, trata de
ideada por los legisladores, e incorporada a nuestra indisponer a éste con el otro padre o madre,
legislación, teniendo en cuenta no tanto los legítimos Influenciándolo, y haciendo aparecer al otro, como
y justos intereses de los padres, sino más bien, el el que pone todos los obstáculos para la felicidad del
interés superior del niño y adolescente, recogido en menor, presentando la figura materna o paterna que
la Convención de los Derechos del Niño y en nuestro no vive con el niño como el responsable de toda
Código de los Niños y Adolescentes, como es de esta situación, por lo tanto son muchas cosas
verse del artículo IX del Título Preliminar de dicho pendientes por resolver para que se comience a
Código, principio que debe responder a una pregunta otorgar esta tenencia compartida.
elemental, ¿ si el menor se encuentra inserto en una
confrontación tenida por sus padres, cuál sería el "( ... )En el tema de la tenencia
derrotero a seguir por la autoridad que está
conociendo este problema? la respuesta a esa
e incluso, la compartida, no
pregunta tendría que estar inspirada en lo que más debe pasar desapercibido
convenga a los menores, antes que a los propios
intereses de los padres entonces, aquí, más que
para la autoridad que conoce
detenerse a analizar las motivaciones, razones, o el caso, lo que se ha venido en
intereses de los padres, la autoridad que conoce tal
enfrentamiento debería resolver por lo que resulta
denominar el síndrome de
más adecuado y conveniente a los intereses del niño alienación parental, lo que
o adolescente, principio que incluso llevaría a no
tener en cuenta una norma positiva que regula la
supone, que el padre o madre,
situación del menor, para dar preferencia al interés que vive un tiempo con el
~ superior del niño o adolescente, y ello por cuanto la
~; norma positiva terminaría oponiéndose a este
niño, trata de indisponer a
... u
u-
V?
interés, como es el caso, por ejemplo de la discusión éste con el otro padre o
..V e
~ de la tenencia de un menor, en donde se ven
madre(. .. )"
enfrentados los padres biológicos con la abuela del
o~
menor, la misma que viene viviendo con éste, en Tenencia Compartida, no tiene por que Eliminar
196 ese supuesto, los padres biológicos argumentando el Régimen de Visitas
su calidad de padres, piden el ejercicio de la patria
potestad sobre el menor (ya sabemos que esta Para aquel padre o madre que está viviendo con el
institución es propia de los padres, y no se extiende menor por un período de tiempo, en esa
a terceros, por más parientes que lo fueran), y por circunstancia, y hasta que no le toque el turno al otro
ende tener la compañía del menor, sin embargo y padre o madre, deberán tomarse las medidas del
en aras del interés superior, se decide por que la caso para no interferir las relaciones personales entre
abuela continúe con la tenencia, como es de verse niño y padre.
de la resolución casatoria 4710-2006 lea.
Elementos de Juicio que Debe Tener el Juzgador
Este interés superior del niño y adolescente, que pone para Conceder Tenencia Compartida
en el centro de la atención preferencial al infante, es
guía para cualquier autoridad, que conozca un litigio, Sobre el particular, traemos a colación algunas
o contienda, en la cual se vea inmerso este menor. consideraciones de los Tribunales Argentinos, que
están conociendo asuntos de tenencia compartida,
Dificultades para la Aplicación de la Tenencia y que nos parecen prudentes como elementos a
Compartida tomar en cuenta por nuestros juzgadores, sobre todo
cuando la tenencia compartida resulta siendo una
Sobre el particular hay que tener en cuenta que no novedad, y un concepto que hay que llenar. En este
va a ser fácil aplicar en nuestro país este régimen, contexto, diremos que el juez debe tener muy en
debido a que la situación en que se encuentran los cuenta el derecho de ambos padres, a tomar
decisiones, y distribuir equitativamente según sus recursos necesarios para ello, esto podría ser
distintas funciones, sus recursos, posibilidades y contraproducente pues terminaría inclinando la
características personales, responsabilidades y balanza a favor del padre o madre con mayores
deberes de ambos frente a sus hijos; el interés recursos que el otro; por ello reiterando el concepto
superior del niño debe ser preferido por los jueces, ya fijado, estos elementos que se ofrecen debe ser
sobre los demás derechos de los padres y de la un inicio para llegar a fijar lo que objetivamente
familia, al momento de decidir los conflictos que pueda representar una tenencia compartida, y en
impliquen la tenencia de menores; que el ejercicio, este caso los administradores de justicia tienen un
del derecho deber de cada uno de los padres no rol importante que cumplir, pues con sus fallos, nos
puede vulnerar idéntico derecho del otro progenitor van indicando cual es el camino para mejor entender
a fin de asegurar que cada uno pueda participar con esta nueva institución introducida en la legislación
la misma amplitud, en la crianza, formación, del niño y adolescente, llamada tenencia compartida.
protección y educación del niño para que el menor
sea el recipendiario de lo mejor de cada uno de ellos; Quienes Pueden Solicitar la Tenencia
que la tenencia compartida viene a enervar la clásica
figura prescriptiva que recae en quien convive El Código de los Niños y Adolescentes en su numeral
cotidianamente con el menor, y la figura recreativa 83 señala a los titulares de la acción, que es el padre
que representa quien visita al hijo que convive con o la madre a quien su cónyuge o conviviente le
el otro progenitor; tener en cuenta que si bien la arrebate a su hijo, o cuando teniéndolo desee que
opinión del menor no es vinculante, pero que por su se le reconozca judicialmente el derecho a la
edad, su visión de los hechos, indicaciones y deseos, custodia y tenencia, obsérvese como erróneamente
puede ser un referente importante para el juez; tener se identifica tenencia con custodia.
en cuenta una suerte de orden público familiar, que
rige ante la insuperable dificultad de los cónyuges La demanda se plantea ante el juzgado especializado
para proveer per se, las soluciones más convenientes de familia acompañando el documento que lo
a sus hijos; que la tenencia importa no sólo retener al identifique, la partida de nacimiento del infante para
hijo, sino también el ejercicio de las principales acreditar la relación paterno o materno filial y las
manifestaciones que forzosamente derivan de esa pruebas pertinentes que acrediten su pretensión.
especie de gobierno de la persona y de los bienes
del menor, a lo que se añade la influencia La resolución que otorga tenencia no crea cosa
preponderante y directa del guardador sobre su juzgada ya que atendiendo al interés del niño o
conformación espiritual; tenencia compartida implica, adolescente puede ser modificada por circunstancias
entre otras cosas, el ejercicio conjunto de la patria debidamente comprobadas, sin embargo el artículo
potestad, reconociendo a ambos padres el derecho 86 del Código de los Niños y Adolescentes refiere
a tomar decisiones y distribuir equitativamente, que la acción puede interponerse cuando hayan ~
según sus distintas funciones, sus recursos, transcurrido seis meses de la resolución originaria, Oo
r'"
... u
posibilidades, y características personales, pero se hace la precisión de que puede ser antes si U
uo
e
responsabilidades y deberes; que el niño tiene el está en peligro la integridad del niño o adolescente. ¡.,'
V:
derecho para comunicarse con sus padres en
o~
cualquier situación, cuidando de no haber Pese a que el Código de los Niños y Adolescentes
interferencia en ello; y sobre todo, debe verse la reserva la titularidad de la acción de tenencia, a favor 197
tenencia compartida como un derecho de los niños, de los padres, creemos que ello puede ampliarse para
antes que un derecho de los padres. considerar también dentro de los interesados en solicitar
tenencia, y ahora la tenencia compartida, a otros
Tómese estas consideraciones, como elementos parientes del menor, si se diera el caso, que estos
preliminares, para tratar de llenar el contenido de lo parientes han estado viviendo con el menor, e incluso
que debe ser una tenencia compartida en nuestro éste se ha identificado con ellos, y en esa situación, los
país, pues es muy diferente la realidad que se vive padres conjuntamente o individualmente, alegando su
en países como Estados Unidos de Norteamérica, en derecho de padres biológicos tratan de conseguir la
donde ya se encuentra en práctica ello, no teniendo tenencia, con el argumento de que por ley, y en su
mayores complicaciones, pues la situación de los calidad de padres, son ellos los llamados a tener a sus
padres que viven separados no difiere mucho uno hijos en su compañía, sin tener en consideración la
del otro, en cuanto a ofrecer comodidades al menor, convivencia precedente, ni mucho menos, lo que
cuando tenga que desplazarse de la casa de uno de efectiva y realmente quieren los menores; sobre el
los padres para ir al otro hogar, este hecho particular ya hemos hecho mención respecto de una
evidentemente no será fácil de atender en nuestro resolución casatoria, la 4710-2006 de lea, en donde se
país, en donde uno de los padres, generalmente el prefirió a la abuela del menor, antes que a los padres
padre, pueda ofrecerle al menor ciertas comodidades biológicos, en lo correspondiente a la tenencia del niño,
(tener cuarto propio, con muebles, equipos de juego, claro está que en esa época, no se había aún incorporado
mejor alimentación, tiempos de recreación). que el la figura de la tenencia compartida, que es materia de
que pueda ofrecer la madre, que no goza de los análisis~

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