Doctrina

Clonación no reproductiva y protección jurídica del embrión: respuestas desde el

ordenamiento punitivo

Patricia L aurenzo C opello Catedrática de Derecho Penal

Universidad de Málaga

SUMARIO: I. La clonación reproductiva frente al Derecho. II. Tres razones para justificar la inje-
rencia del Derecho en el campo de la investigación con células madre embrionarias. III. Límites de
legitimidad de la investigación con células madre embrionarias en el actual Derecho español. IV. Un
cambio necesario: bases para la discusión. V. A modo de conclusión.

I. La clonación no reproductiva frente al cesario para compatibilizarlos con otros intere-

Derecho ses igualmente dignos de atención2.
Por eso, no puede sorprender que anuncios tan
Pese al recelo con el que no pocos científicos espectaculares como el de la clonación exitosa de
observan la irrupción del Derecho en el campo un mamífero —la oveja Dolly— o la reciente noti-
de la ingeniería genética, hoy casi nadie duda de cia de las experimentaciones tendentes a clonar
la necesidad de regular de algún modo el vasto embriones humanos con fines terapéuticos pon-
espectro de actividades vinculadas con la más gan en guardia al mundo del Derecho. Porque más
reciente investigación biomédica. Cierto es que allá de los indudables beneficios que tales avances
el derecho a la producción y creación científica puedan suponer en el campo de la medicina, re-
forma parte del catálogo de libertades básicas de sultan casi obvias sus repercusiones sobre el siste-
cualquier Estado democrático1 y que ello conce- ma de valores que sustentan la organización de la
de al investigador amplias prerrogativas en el sociedad de nuestros días. Ideas tan esenciales pa-
desarrollo de su función —por lo demás, muy ra la construcción del Estado moderno como la
beneficiosa para el conjunto de la sociedad—, dignidad personal o la intangibilidad de la vida
pero no es menos cierto que, como bien ha de- humana aparecen de inmediato en el centro de la
clarado de forma reiterada nuestro Tribunal discusión, poniendo de manifiesto que, además de
Constitucional, ningún derecho fundamental la indiscutible perspectiva ética aquí implicada,
posee carácter absoluto y todos ellos están suje- nos encontramos también ante un auténtico pro-
tos a posibles limitaciones cuando esto sea ne- blema jurídico, es decir, ante una situación que

1. La Constitución española no sólo reconoce expresamente dentro del catálogo de “Derechos fundamentales y libertades pú-
blicas” el derecho a la producción y creación… científica y técnica” —art. 20.1 b)—, sino que además incluye entre los “principios
rectores de la política social y económica” que han de informar la legislación positiva, el deber de los poderes públicos de pro-
mover “la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general” —art. 44.2 CE—.
2. En su conocida Sentencia 53/1985, de 11 de abril, relativa a los límites de legitimidad de las indicaciones del aborto, el Tribu-
nal Constitucional dejó claro que al no tener ningún derecho fundamental un carácter absoluto, de producirse un conflicto entre
ellos “el intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de
armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia
de uno de ellos”. Detenidamente sobre los motivos de este carácter relativo de todos los derechos fundamentales y los criterios
para decidir sus recortes en caso de conflicto, véase LAURENZO COPELLO, El aborto no punible, 1990, pp. 109-115.

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entra de lleno en el ámbito de las relaciones so- Este amplio consenso se rompe, sin embargo,
ciales reguladas por el Derecho. en cuanto volvemos la vista a otra clase de prácti-
Así lo han percibido, de hecho, muchos Estados cas experimentales o de investigación vinculadas
y no pocas instancias jurídicas internacionales con la biomedicina, en particular, todas aquellas
que, a la vista de tan importantes avances biomé- cuyo desarrollo requiere la destrucción de em-
dicos, se han apresurado a perfilar los cauces de briones humanos, sea que éstos provengan de
legitimidad de la experimentación y desarrollo en prácticas de reproducción asistida o que sean cre-
el campo de la ingeniería genética. Dentro de este ados específicamente con aquellos fines. Segura-
contexto normativo destaca sin duda, por su am- mente es el Reino Unido el país de nuestro entor-
plio consenso en el ámbito del Derecho compara- no cultural que detenta una legislación más
do e internacional, la prohibición de la llamada permisiva en este campo, admitiendo no sólo la
clonación reproductiva3, prohibición que se funda utilización de embriones sobrantes sino incluso la
en la idea de que la creación deliberada de seres creación de embriones humanos —sea por trans-
humanos genéticamente idénticos constituye “un ferencia nuclear o por otros métodos— para in-
abuso de la biología y la medicina” en tanto supo- vestigaciones que tengan por objeto aumentar los
ne una instrumentalización del ser humano con- conocimientos sobre enfermedades graves o desa-
traria al principio de dignidad personal4. El legis- rrollar tratamientos para esta clase de padeci-
lador español elevó esta prohibición a la categoría mientos7. En el extremo opuesto se sitúa la Repú-
de delito en el Código Penal de 1995, cuyo art. blica Federal de Alemania, cuya ley de Protección
161.2 sanciona con pena de prisión de uno a cin- de embriones de 1990, al restringir de forma drás-
co años e inhabilitación especial para empleo o tica el número de óvulos que pueden generarse en
cargo público, profesión u oficio de seis a diez un proceso de fecundación in vitro, prácticamen-
años, “la creación de seres humanos idénticos por te elimina la posibilidad de que existan embriones
clonación”5. En el campo internacional, se expre- sobrantes derivados de estas técnicas, al tiempo
sa en esta misma línea la Declaración Universal de que prohíbe la creación de embriones con fines de
la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Dere- investigación8. Con todo, la importancia que en la
chos Humanos, de 11 de noviembre de 1997, cuyo actualidad están adquiriendo las líneas de experi-
art. 11 declara que “no deben permitirse las prác- mentación con células madre embrionarias y el
ticas que sean contrarias a la dignidad humana, serio obstáculo que para los científicos represen-
como la clonación con fines de reproducción de tan tan severas restricciones, parecen alentar una
seres humanos”6. cierta flexibilización normativa que por el mo-

3. Sobre el desarrollo del Derecho comparado e internacional en este ámbito y su evolución en España, véase HIGUERA GUI-
MERÁ, “Consideraciones jurídico-penales sobre las conductas de clonación en los embriones humanos” (II), en Revista de Derecho
y Genoma Humano, nº 11, 1995, pp. 108-112.
4. Así lo expresa la Exposición de Motivos del Protocolo Adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y
la Dignidad Humana en relación con la aplicación de la biología y la medicina, de 6 de noviembre de 1997 (el Convenio al que se
añade este Protocolo es conocido también —y así se citará en adelante en este texto— como “Convenio sobre Derechos Humanos
y Biomedicina”, firmado en Oviedo el 4 de abril de 1997), cuyo art. 1 dispone que “se prohíbe cualquier intervención que tenga
por objeto crear un ser humano genéticamente idéntico a otro, ya sea vivo o muerto”.
5. Antes de la aprobación del Código Penal de 1995, la clonación reproductiva estaba contemplada como infracción muy gra-
ve —de carácter administrativo— por la Ley 35/1988, de 28 de noviembre, sobre reproducción humana asistida (art. 20.2.B.k). Es-
te precepto quedó derogado por la Disposición Final 3ª de la LO 10/1995, del Código Penal. Sobre previsiones penales o admi-
nistrativas semejantes en otros Estados europeos, véase ROMEO CASABONA, La investigación y la terapia con células madre
embrionarias: hacia un marco jurídico europeo, en La Ley, 2002, pp. 2-3.
6. Desde diversas instancias se intenta promover la firma de un Tratado internacional que imponga a los Estados firmantes el
deber de reprimir y perseguir las experimentaciones tendentes a alcanzar la clonación reproductiva, con el fin de evitar que el si-
lencio legal de ciertos ordenamientos jurídicos pueda favorecer la impunidad de los investigadores en prácticas tan peligrosas co-
mo inquietantes. En esta línea se ha pronunciado, por ejemplo, el informe del Comité de Expertos creado por la Cámara de los Lo-
res británica sobre clonación humana e investigación con células madre —Stem Cell Research Report, de 13 de febrero de 2002
(capítulo 7)—. Este informe puede consultarse en http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk. También en esta línea,
ESER/FRÜHWALD/HONNEFELDER/MARKL/REITER/TANNER/WINNACKER, “La clonación humana. Fundamentos biológicos y va-
loración ético-jurídica”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 9, 1998, p. 108.
7. Si bien en todos estos casos la investigación sólo se permite sobre embriones que no superen el decimocuarto día de desa-
rrollo. Estas previsiones vienen recogidas en la Human Fertilisation and Embryology (Research Purposes) Regulation de 2001, que
junto a la Human Fertilisation and Embryology Act de 1990, constituyen el marco regulador de la investigación con embriones hu-
manos en el Reino Unido.
8. Al respecto, STARCK, “El estatuto moral del embrión”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 15, 2001, pp. 140-141;
149. También ROMEO CASABONA, La investigación y la terapia..., cit., p. 2.

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mento se ha concretado en un acuerdo del Par- razones que justifican esta injerencia del mundo
lamento alemán para autorizar la importación de jurídico en un campo tan específico de la Ciencia.
aquella clase de células de terceros países9.
En todo caso, sean cuales fueren las peculiari-
dades de las legislaciones reseñadas, todas ellas II. Tres razones para justificar la injeren -
optan por la técnica de circunscribir normativa- cia del Derecho en el campo de la investi -
mente el campo de licitud de la investigación con gación con células madre embrionarias
células madre embrionarias, es decir, la ley deter-
mina lo que está prohibido y lo que está permiti- Desde que se anunciara hace muy pocos años
do en este contexto científico, de modo tal que la posibilidad de obtener células diferenciadas
quien emprende un experimento o investigación —neuronas, hepatocitos, células pancreáticas,
con métodos o materiales prohibidos por la ley se etc.— a partir del aislamiento y cultivo de las lla-
sitúa en el terreno de lo ilícito, quedando expues- madas células madre —embrionarias o adul-
to a la correspondiente sanción penal o adminis- tas— no ha dejado de crecer el interés social por
trativa. Otro camino se ha seguido, en cambio estas líneas de investigación y experimentación
—al menos hasta el momento— en los Estados que, de llegar a buen fin, podrían desembocar en
Unidos de América, donde el control de las inves- terapias regenerativas capaces de mejorar sus-
tigaciones con células embrionarias se efectúa por tancialmente las condiciones y expectativas de
la vía indirecta de restringir su financiación con vida de quienes padecen enfermedades tan gra-
fondos públicos. Las pautas actuales al respecto ves como el Parkinson, el Alzheimer o la diabe-
vienen marcadas por una decisión del Presidente tes, entre otras. Sin embargo, estos prometedo-
Bush de agosto de 2001, en virtud de la cual se au- res resultados no han conseguido ocultar serias
toriza el destino de fondos federales para apoyar fricciones con el Derecho derivadas del material
la investigación con células madre provenientes particularmente sensible con el que ha de con-
de embriones sobrantes de prácticas de reproduc- tarse tanto en la actual fase de experimentación
ción asistida, pero se censura, en cambio, la lla- como –previsiblemente— en la puesta en mar-
mada clonación terapéutica, así como cualquier cha de las futuras terapias regenerativas: las cé-
línea de investigación futura que requiera para su lulas madre embrionarias11. El problema reside
desarrollo la destrucción de embriones humanos. en que el mecanismo de aislamiento de estas cé-
Téngase en cuenta que la decisión presidencial tan lulas necesariamente requiere la destrucción del
sólo afecta a los proyectos dependientes del pre- embrión humano que le sirve de fuente, circuns-
supuesto público, de modo tal que, hasta el mo- tancia que no puede pasar desapercibida al De-
mento y mientras no se apruebe una ley federal al recho si se tiene en cuenta que la inmensa ma-
respecto10, permanece abierta la posibilidad de yoría de las legislaciones prevén alguna clase de
desarrollar esta actividad investigadora —incluida tutela de esta fase temprana del desarrollo de la
la creación de embriones clónicos con fines te- vida humana.
rapéuticos— con cargo a fondos privados, sin que En efecto, más allá de las discrepancias que
pueda considerarse una actividad ilícita. pueda suscitar el concepto de ser humano —que
Queda claro, pues, que, en la práctica, el Dere- sobrepasa con mucho el objetivo de estas pocas
cho no ha permanecido ajeno a los más recientes páginas— es una realidad innegable que desde
avances de la Biomedicina y la Genética, optando que la Ciencia hizo posible la fecundación de
por marcar no pocas restricciones a la tarea de los embriones fuera del claustro materno, práctica-
científicos. Así las cosas, cabe preguntarse por las mente todas las legislaciones de nuestro entorno

9. Véase al respecto el Stem Cell Research-Report(capítulo 7) citado en la nota nº 6; también QUINTANA, “Stem cells. La opinión
del Grupo Europeo de Ética”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 15, 2001, p. 220.
10. Al cierre de este trabajo se encontraba en trámite —si bien en estado muy avanzado— una Ley Federal destinada a regular
la llamada clonación terapéutica, práctica que el Partido Republicano propone prohibir de modo severo. Véase el diario El Paísd e
5 de mayo de 2002.
11. No debe olvidarse que existe una línea de investigación con células madre adultas que, de llegar a buen fin, quizás podría
evitar el recurso a las células madre embrionarias para el desarrollo de las terapias de medicina regenerativa, al tiempo que haría
igualmente innecesaria la técnica de la clonación de embriones con fines terapéuticos, pues si las células madre pudieran obte-
nerse del organismo del propio paciente, ya no surgirían los problemas de rechazo que pretenden evitarse con la técnica de la
transferencia nuclear. Sin embargo, incluso los científicos que están trabajando en esta línea reconocen la conveniencia de perse-
verar en la experimentación con células embrionarias, sobre todo por su mayor abundancia y aptitud reproductiva. Véase al res-
pecto la entrevista a Catherine Verfaillie, Directora del Instituto de Células Madre de la Universidad de Minnesota, en el diario El
País de 28 de mayo de 2002.

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han venido a reconocer un cierto status jurídico supremacía del valor de la vida embrionaria o, al
al embrión humano12 que lo sitúa por encima de contrario, para autorizar la pérdida de este bien
un simple grupo de células o de cualquier otra en beneficio de otros intereses de mayor relevan-
realidad biológica semejante13. El motivo de es- cia social. En otros términos: dado que se trata de
ta especial valoración del embrión —incluso en prácticas que afectan a un bien jurídico, el Dere-
sus etapas más tempranas— reside en la idea de cho ha de pronunciarse sobre ellas aunque sea pa-
que se trata de un organismo portador de vida ra autorizarlas sobre la base de cierta clase de
humana que, de seguir su desarrollo natural, de- ponderación. He aquí la primera razón para expli-
sembocará previsiblemente en un nuevo indivi- car por qué la manipulación de células madre em-
duo o, si se prefiere, en el nacimiento de una brionarias es también un asunto de trascendencia
persona14. Precisamente de esta consideración jurídica.
se deriva, como luego veremos con mayor dete- A este problema general, implícito en todas las
nimiento, la posición del Tribunal Constitucio- técnicas que requieren el cultivo de células em-
nal español partidaria de extender la tutela del brionarias, se suma un segundo obstáculo en el
art. 15 de la Constitución15 también al embrión caso de obtención de células madre mediante la
preimplantatorio16, si bien con una intensidad técnica de transferencia nuclear, esto es, por el re-
menor a la que se dispensa al embrión ya im- curso a la llamada clonación no reproductiva hoy
plantado17 —y, con mayor razón— a la persona en fase de investigación. La dificultad añadida
nacida. proviene aquí de que se estaría creando un em-
En consecuencia, desde el punto de vista nor- brión humano para fines distintos a su propio be-
mativo, la investigación, experimentación o —en neficio, en concreto, para utilizarlo al servicio de
un futuro— utilización terapéutica de células ma- terceras personas: los receptores de las células o
dre embrionarias ha de observarse como un tipo tejidos cultivados in vitro a partir de las células
de actividad científica en cuyo transcurso se pro- madre del embrión clonado. Esta instrumentali-
duce el sacrificio de una realidad valorada positi- zación del embrión humano puede originar serios
vamente por el ordenamiento jurídico, circuns- reparos desde el punto de vista del Derecho si se
tancia que automáticamente la convierte en un admite, como proponen muchos autores, la exten-
“problema” jurídico necesitado de su correspon- sión de la vigencia del principio de dignidad per-
diente respuesta normativa, sea para reafirmar la sonal también a la vida humana en desarrollo, aun

12. Pese a todo, ha de tenerse en cuenta que la mayoría de las legislaciones —y también los pronunciamientos internaciona-
les— van tomando decisiones sobre el alcance del valor del embrión humano y sus límites de tutela sólo en la medida en que así
lo requieren los problemas concretos que van surgiendo al calor de los avances científicos —como ocurrió en su momento con las
técnicas de reproducción asistida y sucede en la actualidad con las investigaciones con células madre embrionarias—, sin depen-
der para ello de un “estatuto del embrión humano” que, pese a ser demandado desde algunos foros, se considera difícil de al-
canzar a la vista de la gran trascendencia de los asuntos implicados en un acuerdo global de esas características. Valgan como
ejemplo problemas tan trascendentes como el origen de la vida humana o el valor de ésta en cada una de sus etapas de desa-
rrollo. Véase al respecto el Segundo Informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida (en adelante CNRHA) so-
bre “La investigación con embriones humanos sobrantes”, de mayo de 2000.
13. Es difícil encontrar definiciones más precisas del “embrión” que la contenida en el art. 8 de la Ley alemana de Protección de
Embriones, según el cual ha de entenderse por tal “al óvulo humano fecundado, susceptible de desarrollo a partir de la fusión de
los núcleos, además de cualquier célula totipotente extraída de un embrión que en caso de concurrencia de las condiciones nece-
sarias sea susceptible de desarrollarse hasta convertirse en un individuo”. Véase al respecto, STARCK, El estatuto moral del em-
brión, cit., p. 141. En todo caso, tratándose de Derecho interno, nada obliga a tomar esta definición como base de interpretación
del Derecho positivo de otro Estado.
14. A estar a las disposiciones del Código Civil, la “persona” comienza con el nacimiento y se extingue con la muerte (véase art.
29 CC), de modo tal que, técnicamente, no es adecuado atribuir esta condición al embrión o feto, si bien ello no prejuzga sobre la
posibilidad de admitir que se trata de fases previas del desarrollo vital donde ya está presente el valor característico de la vida hu-
mana.
15. Según reza el art. 15 de la Constitución, “todos tienen derecho a la vida”. La falta de especificación del alcance de ese “to-
dos” genérico al que se refiere nuestra Carta Magna provocó un arduo debate en los años ochenta con motivo de la despenali-
zación del aborto, debate que finalmente fue zanjado por el Tribunal Constitucional en el sentido de admitir que también la vida
anterior al nacimiento queda alcanzada por el precepto constitucional: “la vida es un devenir —dice el TC—, un proceso que co-
mienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración hu-
mana, y que termina con la muerte” —STC 53/1985, de 11 de abril—.
16. En este sentido la STC 116/1999, de 17 de junio, FJ 5.
17. Dice expresamente el Tribunal Constitucional en la citada Sentencia 116/1999 que “los preembriones in vitro no gozan de
una protección equiparable a la de los ya transferidos al útero materno”.

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en sus estadios más tempranos18. Y ello porque en se de riesgos, implícitos en muchos supuestos de
el contexto de los ordenamientos constitucionales manipulación genética, ha ido dando forma a un
democráticos, la dignidad se erige en uno de los emergente y novedoso interés social que muchos
grandes pilares del orden político y de la paz social autores sintetizan en la idea de la intangibilidad
(art. 10 de la Constitución Española), motivo por el del patrimonio genético de la humanidad19, in-
cual resulta casi inevitable la desaprobación de terés que se perfila como un valor de gran impor-
cuantas conductas impliquen la cosificación de tancia de cara a asegurar las condiciones de vida
cualquier portador de este valor esencial del ser hu- de las generaciones futuras.
mano. En otras palabras: de aceptarse la premisa La aparición de esta nueva clase de valores socia-
según la cual el embrión preimplantatorio sería ya les pone de manifiesto el elevado daño social que
portador del valor dignidad humana, el ordena- pueden encerrar las técnicas de manipulación gené-
miento jurídico difícilmente podría tolerar su ins- tica si se hace un mal uso de ellas, circunstancia que
trumentalización con fines ajenos a su propio desa- bien podría justificar la intervención del Derecho
rrollo, por muy beneficiosos que éstos fueran para penal para prevenir y, en su caso, sancionar esa cla-
terceros o para la comunidad en su conjunto. se de abusos con un fuerte potencial nocivo. Esta
Con todo, como se adelantó, este casi infran- previsible situación se erige así en la tercera razón
queable obstáculo constitucional para la posible capaz de explicar por qué la clonación no reproduc-
aceptación de la clonación terapéutica depende de tiva constituye un ámbito de la biomedicina necesi-
la admisión de la premisa principal arriba enun- tado de algún tipo de regulación jurídica.
ciada, cuestión que, sin duda, reviste por sí misma
la suficiente transcendencia jurídica como para
requerir una respuesta clara desde el punto de vis- III. Límites de legitimidad de la investiga -
ta del Derecho. Aquí reside la segunda gran razón ción con células madre embrionarias en el
para observar el problema que nos ocupa como un actual Derecho español
asunto de indudable interés jurídico.
Pero el panorama de las razones que justifican Para ofrecer un panorama claro del marco nor-
la intervención del Derecho en estos campos con- mativo aplicable en España a la experimentación e
cretos de la investigación biomédica —y, en este investigación con células madre embrionarias, es
caso, particularmente del Derecho penal— no es- conveniente distinguir, por una parte, la normativa
taría completo si se prescindiera del riesgo que relacionada con el posible uso con tales fines de los
para el propio equilibrio biológico de la especie embriones sobrantes de prácticas de reproducción
humana encierran los avances de la ingeniería asistida y, por otra, los preceptos que de un modo u
genética en caso de ser mal utilizados. Así, a nadie otro podrían influir sobre las técnicas de clonación
se le escapa, por ejemplo, que una vez perfeccio- de embriones destinados a la medicina regenerativa.
nado el mecanismo de la clonación de embriones En lo atinente a los embriones supernumera-
humanos para fines terapéuticos, se abre la posi- rios, los límites de licitud de su utilización vienen
bilidad de que esa misma técnica pueda ser mani- fijados por dos leyes de naturaleza administrativa,
pulada abusivamente con otros fines, en particu- en concreto, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre
lar, para la creación de seres humanos idénticos —sobre técnicas de reproducción asistida— y, de
genéticamente (clonación reproductiva). Esta cla- manera residual, la Ley 42/198820, de 28 de di-

18. No son pocos los autores que atribuyen al embrión —incluso al preimplantatorio— el valor de la dignidad humana, por con-
siderarlo consustancial a toda forma de vida humana sea cual fuere su etapa de desarrollo. Véanse en este sentido, BELLVER CA-
PELLA, “El Tribunal Constitucional ante la Ley sobre técnicas de reproducción asistida: una valoración crítica”, en Revista de Dere-
cho y Genoma Humano, nº 11, 1999, pp. 134-135; GARCÍA GONZÁLEZ, Límites penales a los últimos avances de la ingeniería
genética aplicada al ser humano, Madrid, 2001, p. 73.
19. Cada vez más autores hacen referencia a la intangibilidad del patrimonio genético de la humanidad u otros criterios simi-
lares como base del Título V —Libro II— del Código Penal, relativo a las manipulaciones genéticas. Véanse, entre otros, VALLE
MUÑIZ, en QUINTERO OLIVARES (dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2ª ed., Pamplona, 1999, p. 129; PERIS
RIERA, La regulación penal de la manipulación genética en España, Madrid, 1995, p. 108; ROMEO CASABONA, El Derecho y la
Bioética ante los límites de la vida humana, Madrid, 1994, pp. 369-373; GRACIA MARTÍN, en DÍEZ RIPOLLÉS/GRACIA
MARTIN/LAURENZO COPELLO, Comentarios al Código Penal, Parte Especial, Valencia, 1997, p. 662; HERNÁNDEZ PLASENCIA, L a
protección penal del embrión preimplantatorio, en Genética y Derecho Penal, Bilbao-Granada, 2001, p. 122.
20. En todo caso, esta última Ley sólo tangencialmente puede influir sobre el tema que ahora nos ocupa, pues en su exposición
de motivos se aclara que para evitar superposiciones con la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, su objeto de regulación
se limita a los embriones y fetos humanos “desde el momento en que se implantan establemente en el útero y establecen una re-
lación directa, dependiente y vital con la mujer gestante”. En consecuencia, el marco normativo aplicable al embrión preimplan-
tatorio —objeto de las técnicas de obtención de células madre— quedará fijado esencialmente por la primera de las Leyes citadas.

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ciembre —sobre donación y utilización de em- preventivos (art. 15.2), es decir, a los casos en los
briones y fetos humanos o de sus células, tejidos u que el estudio revierte en el propio interés del em-
órganos—. brión —detección de defectos genéticos suscepti-
La primera limitación es de naturaleza tempo- bles de ser corregidos— o en el de la futura recep-
ral: no se permite el desarrollo in vitro de un em- tora —diagnóstico de graves enfermedades que
brión más allá del decimocuarto día posterior a su desaconsejen su transferencia al útero de la mu-
fecundación —art. 15 1 b) Ley 35/1988—, lo que jer—23. Queda así descartada la posibilidad de
significa cerrar las puertas a cualquier investiga- acudir a este tipo de embriones para realizar in-
ción que requiera un embrión más maduro. Esta vestigaciones vinculadas a las células madre, de
barrera responde a un criterio ampliamente com- donde se sigue —y así se infiere del art. 15 de la
partido en el Derecho comparado que, sin dejar de Ley— que esta clase de estudios y experimenta-
ser convencional21, encuentra apoyo en ciertos ción sólo es posible, conforme al actual contexto
datos biológicos de especial trascendencia, como legislativo español, con los llamados embriones
es el hecho de que sólo a partir de ese momento no viables24.
quedan descartados algunos procesos espontáne- Como no podía ser de otro modo, tan trascen-
os de fusión o separación de embriones que restan dental decisión de política legislativa ha provoca-
individualidad a la nueva vida, llegándose así —en do una viva polémica sobre el criterio llamado a
palabras de la Comisión Nacional de Reproduc- trazar el límite entre embriones viables y no via-
ción Humana Asistida— “al inicio de la individua- bles, pues de él depende en última instancia el ám-
lidad, definida por las propiedades de ‘unicidad’ bito de permisividad de la investigación con em-
(ser único e irrepetible) y de ‘unidad’ (ser uno so- briones supernumerarios en el actual marco legal.
lo)”22. En este sentido, no han faltado voces que abogan
En todo caso, ni la obtención de células madre por una concepción funcional25 que permita cali-
provenientes de embriones sobrantes de técnicas ficar como “no viable” a todo embrión sobrante de
de reproducción asistida ni la clonación terapéuti- un proceso de reproducción asistida una vez ago-
ca quedan comprometidas por este límite tempo- tadas las posibilidades de implantarlo en el útero
ral, pues en ambos casos es suficiente con un em- de una mujer26. Se trata, sin duda, de una pro-
brión de cinco o seis días de desarrollo. puesta sumamente atractiva de cara a facilitar las
Bien distintas se presentan las cosas en cuanto modernas investigaciones con células madre em-
se vuelve la vista a la otra gran particularidad de brionarias, ya que de admitirse tal criterio, se
la legislación vigente en esta materia: la distinción abriría la posibilidad de acudir, sin necesidad de
entre embriones viables y no viables. La Ley reforma legal alguna, a buena parte de los más de
35/1988 establece drásticas restricciones en la in- 35.000 embriones congelados que hoy existen en
vestigación con embriones viables, limitándola a nuestro país sin otro destino previsible que su des-
la de carácter diagnóstico con fines terapéuticos o trucción. Sin embargo, no es éste el punto de vis-

21. Este criterio tomó cuerpo en el ámbito jurídico con motivo de la discusión sobre el aborto, en cuyo contexto la mayoría de
las legislaciones —o, en su caso, la doctrina especializada— optaron por fijar el punto de inicio de la protección penal de la vida en
gestación en el momento de la anidación del óvulo fecundado en el útero materno, proceso que tiene lugar en torno al decimo-
cuarto día de gestación. Ciertamente, esta decisión no fue ajena al objetivo político-criminal de dejar fuera de la prohibición cier-
tos métodos de control de la natalidad que no impiden la fecundación sino precisamente esa implantación del embrión en el úte-
ro materno —como es el caso del DIU—, pero no por ello se prescindió de un fundamento biológico que, casi en su totalidad, viene
a coincidir con los criterios hoy utilizados para relativizar el valor de esta fase temprana del desarrollo del embrión preimplan-
tatorio. Respecto a la discusión relacionada con el aborto véase ampliamente, LAURENZO COPELLO, El aborto no punible, cit., pp.
80-83.
22. Véase el Segundo Informe de la CNRHA antes citado. Igualmente se alude a la inevitable pérdida espontánea de más del
50% de los embriones en la fase previa a ese decimocuarto día.
23. Dice en este sentido el art. 12.1 de la Ley 35/1988: “Toda intervención sobre el preembrión, vivo, in vitro, con fines diagnós-
ticos, no podrá tener otra finalidad que la valoración de su viabilidad o no, o la detección de enfermedades hereditarias, a fin de
tratarlas, si ello es posible, o de desaconsejar su transferencia para procrear”.
24. Tanto en uno como en otro supuesto la Ley exige, además, el consentimiento escrito de las personas de las que proceden
los embriones —art. 15—, junto a otras condiciones tendentes a asegurar que el recurso a los embriones humanos vivos sea siem-
pre la ultima ratio. De ahí, por ejemplo, la exigencia de que se demuestre la imposibilidad científica de realizar la misma investi-
gación en el modelo animal.
25. Sobre la diferencia entre el criterio funcional y el biológico, véase ROMEO CASABONA, La investigación y la terapia…, cit.,
p. 3.
26. Este criterio fue aceptado por un sector minoritario de la CNRHA con motivo de la elaboración de su Segundo Informe. Véa-
se también, STARCK, El estatuto moral del embrión, cit., p. 148.

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ta más aceptado. Al contrario, tanto el sector doc- tucional”30. Así las cosas, el Tribunal viene a justifi-
trinal mayoritario como el propio Tribunal Cons- car el posible destino de los embriones preimplan-
titucional se han inclinado por un criterio biológi- tatorios para fines de investigación y experimenta-
co, en virtud del cual sólo cabe considerar “no ción en su falta de aptitud para seguir un proceso
viable” al embrión que carece de capacidad “para normal de desarrollo que desemboque en el naci-
desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a miento de una nueva persona, argumento que
una ‘persona’, en el fundamental sentido del art. podría crear dificultades de cara a apoyar una re-
10.1 CE”27. forma legislativa tendente a permitir el uso de los
Como es fácil de comprender, este criterio im- embriones supernumerarios “viables” —en sentido
plica una limitación drástica para la investigación biológico— para la obtención de células madre31.
con células madre embrionarias, pues, salvo ex- Con todo, como luego veremos, no se trata de un
cepciones, podrán considerarse “viables” —y, por inconveniente insalvable, pues el Tribunal sólo di-
tanto, quedará prohibida su utilización con tales ce que la protección constitucional de los embrio-
fines— la gran mayoría de los embriones criocon- nes biológicamente viables impide su considera-
sevados28. Pero aún más inquietante que la propia ción como meros objetos de laboratorio, pero no
barrera legal —siempre susceptible de modifica- descarta su posible preterición en favor de otros
ción29— son los argumentos del Tribunal Consti- intereses de valor preferente, preterición que de
tucional para optar por esta fórmula biológica. Y hecho admite al considerar “inevitable” la existen-
ello porque la razón esgrimida tiene que ver con el cia de embriones sobrantes de las técnicas de re-
alcance de la tutela constitucional de la vida em- producción asistida32. Nada obsta, pues, a que
brionaria. Dice el Tribunal de Garantías, en efec- puedan alegarse otros intereses de importancia
to, que si por algo es intachable la Ley 35/1988 semejante para dar paso a una mayor flexibiliza-
desde el punto de vista constitucional es precisa- ción de los rígidos límites que hoy contiene nues-
mente porque sólo permite convertir en objeto de tra legislación en lo atinente a la investigación con
experimentación a aquellos embriones que, por embriones viables33. Sobre ello volveremos más
carecer de potencialidad para desarrollarse y dar adelante.
lugar a un nuevo ser humano, no están alcanzados De todos modos, queda claro que el contexto le-
por la cobertura del art. 15 de la Constitución. Los gal actual no es precisamente favorable a las in-
embriones no viables —dice el TC— ni siquiera vestigaciones que requieran el uso de células ma-
merecen la consideración de nascituri, pues son dre embrionarias, pues, mientras no se produzca
“por definición, embriones o fetos humanos abor- una reforma legal, los investigadores sólo podrán
tados en el sentido más profundo de la expresión, acudir a los embriones sobrantes “no viables”, en-
es decir, frustrados ya en lo que concierne a aque- tendiendo por tales a los carentes de aptitud para
lla dimensión que hace de los mismos un bien seguir un curso normal de desarrollo que, de im-
jurídico cuya protección encuentra en dicho pre- plantarse en un útero materno, pudiera dar lugar
cepto constitucional (art. 15) fundamento consti- a una nueva persona.

27. STC 116/1999, FJ 9.

28. Así también, LEMA AÑÓN, “Los problemas pendientes de la regulación jurídica española sobre reproducción humana asis-
tida: la Sentencia del Tribunal Constitucional y el primer informe de la Comisión Nacional de Reproducción Asistida” (II), en Revis-
ta de Derecho y Genoma Humano, nº 13, 2000, p. 113.
29. De hecho, la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, en su Segundo Informe de 2000 propone precisamen-
te una reforma legal destinada a permitir que los embriones congelados puedan ser destinados a la investigación una vez cum-
plidos los cinco años de conservación previstos por la ley y siempre que estén agotadas las posibilidades de transferencia al úte-
ro de una mujer. Se considera una alternativa razonable a su destrucción que podría considerarse éticamente positiva en tanto
permite el progreso técnico y favorece la libertad de investigación. En el mismo sentido se ha pronunciado el Grupo Europeo de
Ética, véase al respecto, QUINTANA, Stem cells, cit., pp. 218-219.
30. STC 116/1999, FJ 9. Muy crítico con la distinción legal entre embriones viables y no viables y con la correspondiente inter-
pretación del Tribunal Constitucional, BELLVER CAPELLA, El Tribunal Constitucional, cit., pp. 132-133, quien entiende que el hecho de
encontrarse expuesto a una pérdida segura o casi segura no es argumento suficiente para retirar al embrión la tutela constitu-
cional. De opinión similar, apelando al principio de dignidad humana, GARCÍA GONZÁLEZ, Los límites penales…, cit., pp. 70-71.
31. Así opina LEMA AÑÓN, Los problemas pendientes…, cit., p. 113.
32. Véase STC 116/1999, FJ 11.
33. Desde el punto de vista de nuestros compromisos europeos, tampoco el Convenio europeo sobre Derechos Humanos y Bio-
medicina constituye un obstáculo para una reforma legal en el sentido propuesto en el texto —y sugerido, como ya se ha señala-
do, por la CNRHA y el Grupo Europeo de Ética—, pues su art. 18.1 parte de la posibilidad de que los Estados autoricen por Ley la
investigación con embriones in vitro (sin distiguir sobre sus condiciones de viabilidad) y precisamente por ello les impone, en tales
casos, el deber de establecer medidas tendentes a asegurar la protección adecuada de esa vida preimplantatoria.

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Revista Penal
Clonación no reproductiva y protección jurídica del embrión: respuestas desde el ordenamiento...

Pero si las limitaciones son muchas por lo inhabilitación especial de seis a diez años, san-
que se refiere a los embriones sobrantes de téc- ción esta última no poco importante si tenemos
nicas de reproducción asistida, aún mayores en cuenta que puede privar al científico del
son las trabas si volvemos la vista a la posibili- ejercicio de su profesión durante un período de
dad de crear embriones clónicos con fines te- tiempo demasiado dilatado si se tiene en cuen-
rapéuticos. ta la rapidez de los avances en el campo biomé-
De entrada, el art. 18.2 del Convenio Europeo dico. El precepto aludido es el art. 161.1 del Có-
sobre Derechos Humanos y Biomedicina esta- digo Penal que castiga con las penas antedichas
blece de forma tajante la prohibición de crear a “quienes fecunden óvulos humanos con cual-
“embriones humanos con el fin de investigar so- quier fin distinto a la procreación humana”.
bre los mismos”, prohibición que sin duda al- Aunque a primera vista pudiera dar la impre-
canza a la fase actual de las investigaciones re- sión de que nos encontramos, en efecto, ante un
lacionadas con la clonación terapéutica. Cierto delito capaz de captar la clonación terapéutica,
es que si esta técnica fuese hoy una realidad in- en tanto esta técnica implica sin duda la crea-
contestable, tal vez la clonación terapéutica pu- ción de un embrión humano con fines distintos
diera eludir la prohibición del mencionado art. a la procreación —en concreto, con el fin de des-
18.2, pues en tal caso los embriones no se es- truirlo a los pocos días de desarrollo para obte-
tarían creando “para investigar con ellos” —que ner células madre—, lo cierto es que tal conclu-
es la conducta prohibida por el precepto—, sino sión exige forzar el sentido del verbo “fecundar”
con “el fin directo e inmediato de mejorar la sa- hasta el punto de entenderlo como “toda agrega-
lud o salvar la vida de una persona”34. Pero el es- ción de carga genética nuclear a un óvulo a par-
tado actual de la Biomedicina dista mucho de tir de la cual pueda multiplicarse y desarrollarse
haber alcanzado esa fase de perfeccionamiento y en un embrión”36. Y si bien es verdad que en De-
los resultados parecen muy poco probables sin recho penal no está prohibida una interpreta-
un previo —y quizás dilatado— proceso inter- ción extensiva de esas características37, no lo es
medio de experimentación, que es precisamente menos que el recurso a este mecanismo, sobre
lo que el Convenio obstaculiza. Por eso cabe todo cuando roza prácticamente la analogía, ha
concluir que en su estado actual de desarrollo de reservarse en todo caso para situaciones don-
—todavía en fase de la experimentación— la clo- de una interpretación estricta pueda conducir a
nación terapéutica está prohibida en los países una manifiesta injusticia o a una grave laguna
europeos firmantes del Convenio de Oviedo, in- punitiva, circunstancias que no parecen ajustar-
cluida España35. se a una técnica con objetivos tan prometedores
Pero además de esta norma supranacional, como la clonación terapéutica38.
existe un precepto penal que, de ser aplicable al De ahí que me incline por mantener el uso ha-
supuesto que nos ocupa, vendría a agravar no- bitual del lenguaje, en este caso coincidente con
tablemente los efectos jurídicos de la clonación los criterios biológicos más aceptados, según el
terapéutica (en territorio español) al elevarla a cual por fecundación ha de entenderse únicamen-
la categoría de delito amenazado con penas na- te la reproducción sexuada, esto es, la unión de un
da menos que de uno a cinco años de prisión e óvulo y un espermatozoide que da lugar a un nue-

34. Ésta es la propuesta interpretativa de ROMEO CASABONA, La investigación y la terapia…, cit., p. 4, quien sugiere así la po-
sibilidad de dejar fuera de la prohibición del convenio europeo los supuestos de clonación terapéutica.
35. Por su parte, el Grupo Europeo de Ética ha considerado “prematuro” cualquier intento de flexibilizar la prohibición de clo-
nar embriones humanos aunque sea con fines terapéuticos, en atención a que aún no existe ni siquiera un dominio pleno de las
técnicas de creación de líneas celulares o tejidos a partir de las células madre. Véase al respecto, QUINTANA, Stem cells, cit., p. 219.
36. Así ROMEO CASABONA, “Los llamados delitos relativos a la manipulación genética”, en Genética y Derecho, Consejo Ge-
neral del Poder Judicial, Madrid, 2001, p. 380, quien expresamente acude a esta interpretación para incluir el supuesto de clona-
ción con fines distintos a la reproducción humana (véase pág. 375). También parece admitir la subsunción de la clonación no re-
productiva en el art. 161.1 CP, LEMA AÑÓN, Los problemas pendientes…, cit., p. 115.
37. Sobre el fluido límite entre interpretación extensiva y analogía, véase BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, Parte Ge-
neral, Madrid, 1997, pp. 77-80.
38. De hecho, un sector de la doctrina especializada se ha manifestado en contra de la calificación como delito, en general, de
las conductas de fecundación de óvulos con fines distintos a la procreación, considerando que era suficiente con la primitiva prohi-
bición de tipo administrativo contenida en el art. 3 de la Ley 35/1988. En este sentido, VALLE MUÑIZ, Comentarios, cit., pp. 136-
137; DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Los llamados delitos de ‘manipulación genética’ en el nuevo Código Penal español de 1995”,
en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 5, 1996, pp. 67-68. La Disposición Final 3ª de la LO 10/1995, del Código Penal de-
rogó la correspondiente infracción administrativa que contenía el art. 20 de la citada Ley.

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 D o c t r i n a

vo embrión39. Este criterio, perfectamente compa- Ciertamente, cuando se gestó el grueso de la le-
tible con el tenor literal del texto de la Ley y nada gislación hoy vigente en la materia, pocos sospe-
sospechoso de un reduccionismo extremo, permi- chaban los notables beneficios que podía deparar
te dejar al margen de la prohibición penal del art. un grupo de células presentes en un embrión hu-
161.1 CP el supuesto de clonación terapéutica, mano de muy temprano desarrollo y, menos aún,
pues en este caso se “crea” un embrión por un me- la creación de embriones clónicos. El vertiginoso
canismo distinto al de la fecundación. avance de las Ciencias biomédicas permite excul-
Aún más lejana queda la posibilidad de aplicar par hasta cierto punto al legislador de aquellos
a estos casos el delito del art. 161.2 del Código pe- días, ya que, pese al escaso tiempo transcurrido,
nal, según el cual queda prohibida “la creación de su preocupación se centraba por entonces en
seres humanos idénticos por clonación”. La opi- asuntos bien distintos, como, por ejemplo, en evi-
nión casi unánime se inclina por reservar esta fi- tar el abuso de la Genética con propósitos incon-
gura para los supuestos de clonación reproducti- fesables de selección y programación de ciertos
va, es decir, para aquellas conductas encaminadas caracteres biológicos en los seres humanos o la
a crear un ser humano completo o, si se prefiere, instrumentalización de los embriones sobrantes
una nueva “persona” genéticamente idéntica a de técnicas de reproducción asistida para fines in-
otra40. El resultado del delito se concreta así en el dustriales, cosméticos o cualquier otro que pudie-
nacimiento del ser clónico, circunstancia que des- ra degradar al nuevo ser a una mera categoría de
de el principio deja al margen del tipo cualquier mercancía. Pero sin bajar la guardia sobre estos
conducta ajena a ese fin, como es el caso de la clo- abusos —suficientes para fundamentar un control
nación de embriones humanos específicamente estricto de la manipulación de embriones—, hoy
destinados a ser destruidos a los pocos días de su resulta inevitable enriquecer aquella visión algo
desarrollo para obtener de ellos las correspon- catastrofista con la perspectiva altamente favora-
dientes células madre. ble para el conjunto de la sociedad que promete la
En definitiva, la clonación terapéutica es ilícita Ciencia a partir del uso —y, en su caso, la des-
en el actual contexto legislativo español debido a trucción— de ciertos embriones de escasos días de
la vigencia del Convenio europeo sobre Derechos desarrollo. Las expectativas de conseguir una me-
Humanos y Biomedicina, pero no se trata de una jora sustancial en las condiciones de vida de mu-
conducta constitutiva de delito. Ello significa que chas personas aquejadas de enfermedades dege-
si en un futuro se produjera un cambio de rumbo
nerativas imposibles de tratar con los medios
en las valoraciones europeas, España estaría en
actuales resulta suficiente por sí misma para jus-
condiciones de aceptar estas prácticas sin necesi-
tificar el replanteamiento de los límites legales vi-
dad de modificación alguna del Código Penal41.
gentes en materia de investigación y experimenta-
ción con embriones humanos. Ello no significa,
IV. Un cambio necesario: bases para la desde luego, que deba admitirse sin más la supre-
discusión macía de aquellos intereses sobre la vida embrio-
naria, pues, como hemos visto, desde el punto de
El panorama trazado en las páginas anteriores vista jurídico es prácticamente unánime la opi-
pone de manifiesto que el Derecho español actual nión partidaria de conceder un valor intrínseco al
deja un escaso límite de licitud para el desarrollo embrión que impide considerarlo un simple obje-
de investigaciones que requieran células madre to de laboratorio. Nos encontramos, pues, ante
embrionarias, límite que se convierte en pura y una clásica situación de conflicto de intereses ne-
simple prohibición cuando de clonación terapéu- cesitada de criterios razonables de ponderación
tica se trata. en virtud de los cuales todos los intereses cedan en

39. Véase GARCÍA GONZÁLEZ, Límites penales…, cit., p. 354. Reconoce las dificultades para incluir la clonación en el art. 161.1
CP, BELLVER CAPELLA, El Tribunal Constitucional…, cit., p. 131, quien expresamente sostiene: “podría dudarse que (la clonación)
fuera propiamente una fecundación de óvulo humano porque el óvulo… más que ser fecundado por el espermatozoide sería ocu-
pado por el núcleo de la célula adulta”.
40. Así, entre otros, DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Los llamados delitos de ‘manipulación genética’…”, cit., pp. 69-70; GARCÍA
MARTÍN, Comentarios, cit., p. 691; GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES ANTÓN y otros, Derecho Penal, Parte Especial, 3ª ed., Valencia,
1999, p. 161; ROMEO CASABONA, “Los llamados delitos…”, cit., pp. 364-365.
41. Con todo, es conveniente no perder de vista la Ley 42/1988, sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos,
cuyo art. 9 incluye entre las infracciones muy graves “la creación o mantenimiento de embriones o fetos vivos, en el útero o fue-
ra de él con cualquier fin distinto a la procreación”. Si bien la Exposición de Motivos reduce el ámbito de aplicación de esta Ley a
los embriones y fetos ya implantados en el útero materno, el precepto que se acaba de transcribir parece desmentir esa obser-
vación inicial.

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Revista Penal
Clonación no reproductiva y protección jurídica del embrión: respuestas desde el ordenamiento...

alguna medida sin que ninguno de ellos resulte to- nacido en relación a la interrupción del embarazo.
talmente avasallado. Bien es cierto que el propio Tribunal Constitucio-
Así las cosas, la respuesta jurídica al problema de nal ha acudido en alguna medida a este preceden-
la investigación con células madre embrionarias te para apoyar sus argumentos favorables a exten-
—y, en términos más estrictos, a la clonación te- der la condición de bien jurídico constitucional
rapéutica— ha de centrarse en una adecuada valo- también al embrión preimplantatorio43; pero no
ración del conflicto entre el interés de la sociedad lo es menos que una vez sentado ese presupuesto
por abrir el paso a nuevas técnicas de medicina re- inicial, el Tribunal se apresuró a marcar impor-
generativa capaces de mejorar sustancialmente la tantes diferencias valorativas, afirmando sin tapu-
salud de un sector importante de la población y el jos que “los preembriones in vitro no gozan de
interés —también comunitario— por mantener el una protección equiparable a la de los ya transfe-
respeto de la vida humana embrionaria incluso en ridos al útero materno”44.
su fase preimplantatoria. Precisamente esa importante —y razonable— re-
Los argumentos esgrimidos desde importantes lativización del valor de la vida embrionaria en su
sectores de la doctrina para apoyar la inclinación fase más temprana sirvió de base a nuestro Tribunal
de la balanza —muy clara en la legislación es- de Garantías para admitir la legitimidad de las prác-
pañola actual— a favor del último de los intereses ticas de reproducción asistida pese a la inevitable
citados pueden reducirse básicamente a dos: el al- consecuencia de dar lugar a embriones “sobrantes”,
to valor de la vida del ser humano en cualquiera cuyo destino, al menos parcialmente, no puede ser
de sus fases de desarrollo; y la idea de dignidad otro que su destrucción. En la base de esta decisión
que sería consustancial —siempre en opinión de —que asume y da por buena la pérdida de ciertos
este sector— a cualquier forma de vida humana, embriones preimplantatorios45— late una clara
sea cual fuere su estadio de evolución. ponderación de intereses resuelta en favor del legí-
Veamos si realmente estos dos valores consti- timo interés de las parejas o mujeres con problemas
tuyen un obstáculo insalvable para flexibilizar de fertilidad para aprovechar los avances científicos
los límites de licitud de la investigación con em- con el fin de alcanzar la procreación.
briones. Se pone así de manifiesto que el valor intrínse-
Para situar adecuadamente los parámetros a co del embrión preimplantatorio —en tanto ger-
partir de los cuales ha de ponderarse el valor de la men de un potencial ser humano— bien puede ce-
vida embrionaria frente a los otros intereses so- der ante otros intereses sociales legítimos que
ciales implicados, conviene no perder de vista que bajo determinadas circunstancias adquieren prio-
estamos hablando de su fase inicial, concretamen- ridad46. Y si tal es el caso del interés de muchas
te, la anterior al decisivo decimocuarto día de de- personas por eludir la infertilidad, no lo pueden
sarrollo en el que adquiere ya las condiciones bá- ser menos las legítimas expectativas de quienes
sicas de unicidad e individualidad42. Este dato, padecen ciertas enfermedades graves hasta hoy
junto al hecho de encontrarnos ante una vida aún incurables de superar sus padecimientos por el re-
no implantada en el útero de una mujer, permite curso a la medicina regenerativa. Por eso parece
tomar cierta distancia respecto a la discusión que razonable concluir que el sacrificio de un cierto
en su momento se planteó sobre el valor del ser no número de embriones en sus primeros días de

42. Véase al respecto lo dicho supra, en torno a la nota nº 21. En la legislación británica, una de las más abiertas en materia de
investigación con embriones, se acude precisamente a ese límite del decimocuarto día para circunscribir el ámbito de licitud, impi-
diéndose así la experimentación con embriones que hayan superado esa fase temprana. Además del amplio consenso interna-
cional sobre este criterio temporal, se alega la razón objetiva de que a partir de ese día aparecen los precursores del desarrollo
del sistema nervioso. Véase al respecto Stem Cell Research Report, de 13 de febrero de 2002 (capítulo 4) —cit. en nota nº 6—.
43. Véase la ya citada STC 116/1999 (FFJJ 4 y 5) —también la STC 212/1996—, donde se deja claro que si bien el embrión no es
titular del derecho a la vida reconocido en el art. 15 de la Constitución, no por ello deja de estar amparado por este precepto en
su vertiente objetiva de reconocimiento de ciertos valores esenciales de la sociedad a los que el Estado está obligado a conceder
protección. Recuérdese que la conocida STC 53/1985, sobre las indicaciones del aborto, expresamente reconoció tutela constitu-
cional al ser en gestación por tratarse de una fase del desarrollo de la vida humana que de seguir su curso natural desemboca en
el nacimiento de una nueva persona.
44. STC 116/1999, FJ 12.
45. Ha de tenerse en cuenta que el TC no se pronunció expresamente sobre la legitimidad de destruir los embriones sobrantes
porque no era éste el asunto sometido a su juicio, sino sólo la posible ilegitimidad de la crioconservación. Sin embargo, en los he-
chos vino a reconocer aquella posibilidad al aceptar la existencia de embriones supernumerarios como una inevitable conse-
cuencia de las técnicas de reproducción asistida. Véase STC 116/1999, FJ 11.
46. Véase en este sentido, ESER, Derecho Penal, Medicina y Genética, Lima, 1998, pp. 266-267, quien, en todo caso, sólo en su-
puestos extremos admite la llamada experimentación “destructiva” —la que implica la pérdida del embrión—.

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desarrollo para obtener las necesarias células ma- do significativo la salud de muchas personas hoy
dre no puede considerarse una práctica contraria condenadas a una vida inhumana o simplemente
al equilibrio valorativo emanado del modelo de a una muerte temprana49, entiendo que la balan-
convivencia plasmado en nuestra Constitución. za sigue inclinándose de forma clara hacia estos
Aunque, claro está, nada de ello debe suponer una intereses comunitarios y personales, justificando
preterición incondicionada y absoluta de la vida con creces la creación y posterior sacrificio de la
embrionaria, pues de ser así se estaría perdiendo vida embrionaria con un desarrollo no superior a
de vista el valor intrínseco que le concede nuestro los cinco o seis días50. No se me escapa que esta
ordenamiento jurídico. propuesta implica dar un paso adelante respecto a
¿Cómo conseguir ese necesario equilibrio? las pautas trazadas hasta ahora por el Tribunal
A mi modo de ver, la razonable preferencia que Constitucional, pero, bien mirado, en realidad no
en este conflicto ha de otorgarse al interés social se trata de un conflicto distinto al que plantea la
por alcanzar mejoras sustanciales en las condicio- destrucción de embriones sobrantes para la ob-
nes de vida de los ciudadanos habla claramente a tención de células madre. En el fondo, el conflicto
favor de una modificación legal en la línea de ad- se reduce siempre al respeto debido a la vida em-
mitir la investigación y experimentación con em- brionaria en tanto germen de un ser humano fren-
briones sobrantes “viables” —tal como ha pro- te a la necesidad —prioritaria, según se ha visto—
puesto recientemente la Comisión Nacional de de atender a los legítimos intereses de cuantos
Reproducción Humana Asistida—, pero sin per- ciudadanos esperan de la medicina regenerativa la
der de vista los necesarios mecanismos de control solución para graves padecimientos que pueden
para impedir un recurso indiscriminado a un ma- conducirlos a la muerte o a condiciones de vida
terial tan sensible como valioso en sí mismo. De indigna.
ahí que considere oportunas algunas de las condi- Sin embargo, no faltará quien rechace la equi-
ciones propuestas desde la CNRHA para autorizar paración valorativa aquí propuesta entre la utili-
tales prácticas, como, por ejemplo, la de recurrir zación con fines terapéuticos de embriones so-
sólo a los embriones respecto de los cuales esté brantes de técnicas de reproducción asistida y la
descartada la posibilidad de transferencia al útero creación, con esos mismos fines, de embriones
de una mujer para su ulterior desarrollo47 48. clónicos, alegando que en este último caso no se
Algo más compleja puede resultar la pondera- trataría sólo de la destrucción de una vida huma-
ción en el caso de la llamada clonación terapéuti- na en desarrollo sino, además, de una flagrante in-
ca (incluida la experimentación con esos fines), fracción del principio de dignidad personal en
pues aquí no se trata sólo de la destrucción de un tanto se estaría instrumentalizando a un ser hu-
embrión —cuya autorización debería ser posible mano para fines distintos a sí mismo51 o, si se pre-
acudiendo a los mismos argumentos esgrimidos fiere, se trataría al embrión como “mero objeto
arriba—, sino de “crear” una nueva vida humana que permanece bajo la entera disposición de los fi-
con la idea preconcebida de acabar con ella a los nes de otros”52.
pocos días de su desarrollo. Aun así, siempre que Ciertamente, si tal fuese en realidad la composi-
pudieran fundamentarse científicamente las bon- ción del conflicto, se plantearían sin duda serias
dades de este procedimiento para mejorar de mo- dificultades para inclinar la balanza a favor de la

47. La CNRHA, en su Segundo Informe, se decanta por autorizar la utilización de los embriones viables sobrantes una vez al-
canzado el quinto año de crioconservación y siempre bajo estrictas condiciones, entre las que destacan —además de las expre-
sadas en el texto— la exigencia de consentimiento informado de las personas de las que provenga el embrión y una serie de con-
troles de carácter institucional.
48. En cambio, no creo que deba tomarse como condición ineludible el agotamiento del plazo máximo de crioconsevación (cin-
co años), pues si bien en la actualidad esta condición no supondría un obstáculo particularmente relevante para el desarrollo de
la investigación dada la gran cantidad de embriones sobrantes que han superado aquel plazo, es de prever que con el perfec-
cionamiento de las técnicas de reproducción asistida en un futuro no sean tantos los embriones sobrantes que lleguen a desbor-
dar la barrera de los cinco años.
49. Estas advertencias parecen esenciales teniendo en cuenta el todavía escaso desarrollo de la técnica de la clonación te-
rapéutica, así como el vivo debate científico actual sobre las bondades de las células madre embrionarias como material más idó-
neo para generar tejidos o grupos de células del paciente, alternativa a la que muchos oponen la posible utilización de células ma-
dre adultas. Quizás por ello el Grupo Europeo de Ética ha considerado demasiado “prematuro” permitir este tipo de
investigaciones. Véase QUINTANA, Stem cells, cit., p. 219.
50. En contra, por entender que la creación de un embrión con el fin deliberado de destruirlo, sea cual fuere el fin, supone una
cosificación inaceptable de la vida humana, ESER, Derecho Penal, Medicina y Genética, cit., p. 267.
51. Cfr. ESER y otros, La clonación humana, cit., p. 100.
52. Así STARCK, El estatuto moral del embrión, cit. p. 146.

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Clonación no reproductiva y protección jurídica del embrión: respuestas desde el ordenamiento...

clonación terapéutica, pues la dignidad personal que conforma uno de los presupuestos básicos pa-
constituye, en efecto, uno de los grandes pilares ra el pleno ejercicio de una vida en libertad56.
de nuestro ordenamiento constitucional53. La Llegados a este punto, queda claro que las posi-
cuestión fundamental consiste entonces en deci- bles perturbaciones de la dignidad personal del
dir si la creación de embriones por el procedi- ser clónico a las que se hace referencia vendrían a
miento de transferencia nuclear con el fin de ex- concretarse en todo caso en su fase de desarrollo
traer de ellos células madre a los cuatro o cinco como persona, es decir, una vez incorporado a la
días de desarrollo, interrumpiendo así su evolu- vida de relación, a la vida social. Precisamente por
ción, pone realmente en entredicho el principio de eso, parece difícil trasladar estos argumentos al
dignidad personal. supuesto de clonación terapéutica: si se tiene en
La respuesta afirmativa se funda en la idea de cuenta que se está hablando de un proceso de
que la dignidad es un atributo consustancial a to- transferencia nuclear destinado a desarrollar un
do ser humano por su condición de tal y que no grupo de células para interrumpir su desarrollo a
puede negarse, por tanto, a ningún “ser viviente” los pocos días y extraer de allí las necesarias célu-
genéticamente determinado e individualizado, las madre, mal podrá alegarse que con este proce-
aunque sólo se encuentre en el estadio inicial de dimiento se esté poniendo en peligro la libertad o
su evolución54. el derecho a la irrepetibilidad del ser clónico, pues
Sin pretensión alguna de resolver tan esencial de antemano queda absolutamente descartada la
problema ético, entiendo que el temor latente en posibilidad de que el embrión clonado llegue a
muchas argumentaciones de provocar un debilita- evolucionar hasta el punto de convertirse en per-
miento del respeto de la dignidad personal en ca- sona y sufrir esas consecuencias adversas propias
so de autorizarse la clonación terapéutica respon- de la clonación reproductiva57.
de en realidad a un cierto desenfoque del De ahí que, en mi opinión, las decisiones valorati-
problema, cuyo origen se encuentra en el tras- vas implicadas en la clonación terapéutica por lo
plante a este ámbito de los argumentos que han que al embrión se refieren deban centrarse exclusi-
presidido la discusión sobre las consecuencias ne- vamente en el valor concedido por nuestro ordena-
gativas de la clonación reproductiva. En efecto, miento jurídico a la vida humana anterior al naci-
basta un somero repaso de los fundamentos esgri- miento —concretamente, a la vida embrionaria
midos casi unánimemente desde la doctrina penal preimplantatoria en su fase más temprana de desa-
para apoyar la prohibición de la creación de seres rrollo—, sin aderezarla con otros criterios relacio-
humanos idénticos por clonación —art. 161.2ª— nados con circunstancias de futuro que nunca con-
para encontrar permanentes alegaciones vincula- currirán en esa concreta forma de vida humana.
das a la necesidad de preservar la idea de dignidad Descartada así la interferencia de la idea de digni-
personal, que resultaría profundamente vulnerada dad personal en la ponderación que ha de presidir
de admitirse la programación genética de seres las decisiones jurídicas sobre clonación terapéutica
humanos iguales55. Pero ¿dónde residiría esa vul- y atendiendo a la importante relativización del valor
neración de la dignidad del ser clónico? Según la de la vida embrionaria preimplantatoria esbozada
opinión mayoritaria, esa instrumentalización del por nuestro Tribunal Constitucional, parece posible
ser humano vendría a concretarse en el hecho de confirmar que nada se opone en el contexto del sis-
dar lugar a una persona programada y, como tal, tema de valores del ordenamiento constitucional es-
no sólo potencialmente manipulable por terceros pañol para autorizar en un futuro la realización
que pueden llegar a conocer de antemano ciertas controlada de aquellas prácticas genéticas. Siem-
claves de su personalidad, sino también carente pre, claro está, que la evolución de la Ciencia per-
del contexto de ignorancia sobre su propio futuro mita fundamentar las expectativas —hoy quizás de-

53. No en vano el art. 9 de la Constitución Española la sitúa entre los fundamentos del orden político y de la paz social.
54. Véase STARCK, El estatuto moral del embrión, cit, pp. 143 y 146, quien recuerda que el Tribunal Constitucional alemán ha
reconocido la vigencia de este principio también para los seres en gestación; BELLVER CAPELLA, El Tribunal Constitucional…, cit., pp.
134-135.
55. Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Los llamados delitos de ‘manipulación genética’…”, cit., p. 68. En general, sobre los inte-
reses individuales y colectivos implicados en las manipulaciones genéticas y, particularmente en la clonación, HERNÁNDEZ PLA-
SENCIA, La protección penal…, cit., pp. 116-126.
56. Cfr. al respecto, con más referencias ROMEO CASABONA, “Los llamados delitos…”, cit., pp. 137-138. También ESER y otros,
La clonación humana, cit. p. 100.
57. A estos argumentos cabría añadir que el art. 9 de la Constitución Española parece orientarse de modo claro a tutelar la dig-
nidad como característica de la “sociabilidad” del ser humano. Y no sólo porque se refiere a la dignidad “de la persona”, sino tam-
bién porque la concibe como fundamento de los caracteres más notables de la vida en relación: el orden político y la paz social.

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 D o c t r i n a

masiado apresuradas— de conseguir por este medio ra mejorar sustancialmente las condiciones de vida
avances decisivos para la medicina regenerativa. de muchos ciudadanos60.
Por eso, parece preferible centrarse, como se
propone hoy mayoritariamente, en la idea del
V. A modo de conclusión “control de riesgos”61, sobre cuya base cabría
mencionar tres grandes líneas para la regulación
Si en una palabra pudiera resumirse el espíritu del tema que nos ocupa.
con el que hoy se enfrentan los juristas a los avan- Como criterio general, en mi opinión, debería
ces de la Biomedicina, sin duda no podría ser otra admitirse la utilización de embriones —sobrante
que la de miedo. Miedo a los avances imparables de o clónicos, en su caso— para la obtención de cé-
una Ciencia que cada vez abre más posibilidades de lulas madre con fines terapéuticos, siempre en el
manipulación de unos seres humanos por otros58; contexto de una serie de condiciones estrictas des-
miedo, en suma, a los abusos de una Ciencia que se tinadas a evitar la utilización indiscriminada o in-
muestra capaz de casi todo. La ingeniería genética necesaria de este material embrionario.
se presenta hoy como un clásico ejemplo de la mo- Una vez fijado por esa vía el ámbito de riesgo
derna sociedad del riesgo, caracterizada por la permitido62, la autorización antedicha debería ir
abundancia de mecanismos de control y manipula- acompañada de la estricta sanción de cuantas
ción de la naturaleza que bien utilizados pueden de- conductas sobrepasen esos límites de licitud, sin
parar notables beneficios a la sociedad, pero cuyo renunciar al recurso al Derecho penal si la impor-
peligro reside en las consecuencias devastadores a tancia del bien jurídico afectado o la previsible de-
las que puede conducir su abuso. bilidad de otros medios menos severos de control
¿Cómo enfrentarse a tales situaciones? así lo aconsejan. Tal sería el caso, a mi modo de
Ante todo, parece claro que la solución no puede ver, de la desviación de las técnicas de clonación
pasar por la paralización de lo Ciencia ni, conse- de seres humanos para fines reproductivos, con-
cuentemente, por criterios de prohibición absolu- ducta que correctamente nuestra legislación elevó
ta59. Y no sólo porque tales medidas privarían a la en 1995 a la categoría de delito.
comunidad de avances científicos muy beneficiosos Como complemento de lo anterior, las propias ca-
para sus miembros y para las generaciones futuras, racterísticas sensibles del material utilizado y de las
sino también —ya desde una perspectiva práctica— técnicas a desarrollar justifican que se acentúe la in-
porque el intento de nadar contracorriente casi tensidad de los deberes de cuidado impuestos al
siempre acaba en el fracaso. Del mismo modo que científico, haciéndolo responsable de los actos de ne-
en su momento los acontecimientos sociales y los gligencia o impericia que puedan desembocar en re-
cambios valorativos de la mayoría de los ciudada- sultados adversos con graves consecuencias negati-
nos acabaron por desbordar, por ejemplo, la férrea vas para los intereses implicados. Nuestra
prohibición del aborto que existió en España hasta legislación penal ya ha emprendido este camino con
1985, resulta fácil de augurar que la persistencia en la punición de las alteraciones del genotipo ocasio-
una legislación represiva en materia de investiga- nadas por imprudencia grave (art. 159.2 CP) y nada
ción con células madre embrionarias difícilmente se opondría a que en un futuro —en caso de optarse
podrá impedir que en los hechos se busquen meca- por un marco general de licitud— siguiera una línea
nismos para eludir la prohibición, mecanismos que similar en lo relativo a las conductas gravemente im-
serán apoyados por los amplios sectores de la socie- prudentes vinculadas con la manipulación o crea-
dad que vean en estos proyectos una vía cercana pa- ción de embriones con fines terapéuticos.

58. Véase HIGUERA GUIMERÁ, Consideraciones jurídico-penales…, cit., p. 99, quien se refiere al “terror a la ignorancia”.
59. Un buen ejemplo del miedo a los abusos que se esconde detrás de la prohibición de múltiples técnicas médicas con pers-
pectivas muy beneficiosas lo encontramos en las argumentaciones de STARCK —El estatuto moral del embrión, cit., p. 148—, quien
se opone incluso al diagnóstico preimplantatorio por considerar que entre el fin de evitar el nacimiento de hijos con graves enfer-
medades y el de buscar descendencia con ciertas cualidades superiores hay sólo un paso.
60. De hecho, el visto bueno de la Unión Europea a la financiación de proyectos con células madre embrionarias supone ya una
primera vía para eludir las restricciones locales, como se está demostrando en la práctica.
61. Con razón afirma LACADENA, “Una lectura genética de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el recurso de inconsti-
tucionalidad contra la Ley 35/1988 sobre técnicas de reproducción asistida”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 11,
1999, p. 152, que “el riesgo cero no existe” y, por tanto, ha de acudirse siempre a una evaluación del nivel de riesgo frente a los
potenciales beneficios para tomar a partir de allí las correspondientes decisiones éticas.
62. Particularmente en el caso de la clonación, los límites de licitud e ilicitud se deciden casi en su totalidad en el contexto del ries-
go permitido y, por tanto, de la tipicidad, sin que sean imaginables circunstancias en las que pueda entrar en consideración algu-
na causa de justificación, como sí ocurre, en cambio, en el supuesto de alteración del genotipo con fines terapéuticos (art. 159 CP).
Cfr. al respecto, ROMEO CASABONA, “Los llamados delitos…”, cit., p. 370.

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