Apunte introdiccion al derecho

Carla Gacitúa Salas 2021

Profe: Fabián Gonzalez

Cuestiones generales sobre el ser humano y su naturaleza

social
El ser humano está condicionado a vivir en sociedad, por lo cual hay 2 visiones respecto de la condición del
ser humano como ser social:

 La sociedad es una realidad del ser humano, es el resultado de su condición natura.

 la sociedad no es resultado de una realidad natural, sino que es creada por él.

Esta segunda postura se conoce como contractualismo, que se manifiesta como una alternativa para el orden
social. Autores del contractualismo:

Thomas Hobbes: plantea que todos los seres humanos son iguales por naturaleza, pero el principal
problema es que existe competencia, por ende bienes limitados, por ende no se puede satisfacer a todos, lo
que trae como consecuencia una guerra contante todos v/s todos, por lo tanto al pensar que antes de la
sociedad civil organizada era un caos, ahora con la organización todos le tienen miedo a la muerte, se ve en
necesidad de crear un pacto para conservar la vida y los bienes, pacto que da origen al estado, que vendría
siendo el Leviatán.

¿Cómo se llega al pacto? Renunciando al derecho de defensa, cediéndoselo al Leviatán

John Locke: señala que el ser humano vive en estado de naturaleza (estado previo a la organización civil)
se diferencia con Hobbes porque dice que todos viven en paz amistosamente son iguales en derechos, por lo
que poseen libertad y se rigen por leyes dadas por dios (derecho a la vida, libertad y propiedad )

¿Por qué pasamos de estado de naturaleza a una sociedad civil organizada?

Para resguardar esos derechos y que no sean infringidos

Jean Rousseau: plantea que el ser humano es puro y solidario, en estado natural el hombre no es ni bueno
ni malo, comparten juntos, pero a raíz del trabajo nace la propiedad privada y este se corrompe. Acá nace el
contrato social que plantea al estado para terminar con las desigualdades, resguardando la propiedad y la
libertad respetando la voluntad general y el respeto a los demás.

Derecho como orden social

El derecho tiene más de una función que regular la conducta humana, por ejemplo, fija atribuciones,
responsabilidades, deberes, etc. se adapta y evoluciona a la vida en sociedad.

Es importante saber que el orden social no depende solo de factores jurídicos, si no que influye y lo conforma
el comportamiento de las personas, la moral, ética, cambios económicos, etc.

El derecho entendido como regla, está ligado al tipo de sociedad del que forma parte, por ej. no es el mismo
derecho de una sociedad tribal que el que rige hoy en día en el estado moderno, ya que son épocas, países,
convivencia social, etc. distintas.
 ¿Que es el Derecho?
Aun no hay respuesta, pero hay 2 posturas o corrientes de pensamiento para explicarlo, confrontado su
concepto en relación con la justicia y la moral, ósea, si el derecho involucra a dichos elementos o deben ser
excluidos. Estas son el iusnaturalismo y el positivismo.

Iusnaturalismo: estas concepciones son las más antiguas y desde la antigüedad algunos
juristas afirman que existe la necesaria relación entre derecho y justicia.

Elementos que caracterizan una teoría iusnaturalista:

 la afirmación de un cognitivismo ético que se traduce en el dualismo jurídico: Osea que
existe la posibilidad de que los seres humanos podamos conocer un concepto universal y abstracto de
lo que es justo o injusto con independencia de las practicas sociales que puedan tener aplicación en
tiempo y lugar determinado. En otras palabras, podemos conocer un concepto de justo o injusto y es
independiente de las normas positivas que puedan tener vigencia.

Se trata de un conjunto de principios o normas asumidos como validos en un tiempo y lugar en que estos sean
aplicados.

Dualismo jurídico: dos sistemas de normas que conviven simultáneamente

1 derecho positivo: normas creadas por las personas, con aplicación diferenciada en tiempo y lugar.

2 derecho natural: conjunto de normas y principios con valor universal, por lo tanto, independientes de
tiempo y lugar en que se aplique

 necesaria relación entre derecho y moral

Esto supone afirmar que el derecho natural condiciona la validez del derecho positivo o en otras palabras, que
una norma positiva (norma expresada) que sea contraria al derecho natural no puede ser considerada norma
jurídica.

En resumen: esta teoría plantea que existen dos sistemas normativos, el natural y el positivo, y que el
primero condiciona la validez del segundo

Una norma no será jurídica y valida, si contradice los principios morales y de justicia que involucra el
derecho natural. Una ley injusta, no será propiamente ley.

está muy ligado a la iglesia católica en la época medieval, y en un mundo muy apegado a dios, el
determina lo que es correcto o incorrecto, por lo tanto, se impone un objetivismo ético (como se supone
que deben comportarse) (viene entregado por dios y es manifestado en la tierra por la doctrina católica)

Hay una confusión entre el orden jurídico y el orden moral, lo que provoca la idea de su necesaria relación,
por consecuencia influyendo en ella sociedad civil, dificultando l distinción entre ambas .

Posteriormente en los siglos 6 y 8 comienza el proceso de secularización, donde se produce la separación

entre la razón y la fe, sirve para afirmar que el fundamento del derecho natural deber ser la naturaleza racional
del ser humano, y pertenece a todos por igual.

De esta manera el derecho natural moderno estaría compuesto por una serie de reglas, universalmente
validas, inmutables y cognoscibles en todo tiempo y lugar a través de la razón.
Positivismo jurídico: en el siglo 19 el derecho natural deja de ser la doctrina dominante. La
base creada por el iusnaturalismo, ahora sirve para centrarse en el derecho positivo como objeto de estudio,
por lo que no es necesario buscar un principio de justicia externo a las normas.

¿Qué factores influyen en una concepción positivista del derecho?

1. el pensamiento de la ilustración

2. el auge del pensamiento científico

3. la codificación

Elementos que caracterizan la teoría positivista del derecho

La irrelevancia para el jurista del derecho natural: o directamente que no existe. plantean que no hay
principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.

La separación entre derecho y moral : una norma califica como jurídica cuando ya paso por el proceso
de creación, y con eso basta para que califique de esta forma.

Leyes de la naturaleza y normas de conducta

Sabemos que el ser humano es un ser social, pero en cuanto a la naturaleza, esta tiene una lógica y forma de
operar, conocidas como “leyes de la naturaleza” ej. Movimientos de la tierra, cambio de estaciones, la lluvia,
etc. Se rige bajo ciertas leyes que son propias de su naturaleza y respecto a las cuales no tenemos control.

Las leyes de la naturaleza son distintas a las normas de conducta, la primera se refiere a la naturaleza como
tal, mientas que las otras, a las del ser humano en sociedad.

Sin embargo, pueden existir confusiones al respecto, Karl Popper plantea la diferencia entre ambas:

 las leyes de la naturaleza describen regularidades empíricas (lo que es, describe un hecho)
 las normas de conducta expresan directivas para nuestra conducta (el deber ser, emiten juicios de
valor)

Principio de causalidad y principios de imputación

1. en las leyes de la naturaleza se identifica que existe el principio de que aplicado a una determinada
causa se produce un determinado efecto (causa-efecto)
2. en las normas de conducta opera el principio de imputación, este establece que a una determinada
consecuencia debe ser imputado un determinado acto ej. La muerte (morir por causas naturales
causa-efecto / morir asesinado: acto de matar- consecuencia la muerte)

Popper señala que el ser humano no siempre distinguió en ambas:

señala que el hombre primitivo entendía que su relación con los demás y la naturaleza se regían por el
principio de imputación y no por el de causalidad (esto quiere decir que normalmente se concebía a la
naturaleza no como causal, sino como un orden normativo establecido por una voluntad sobrehumana,
generalmente dios, ósea como estaba regido por el principio de imputación, todo se le atribuye a dios)
Esto es conceptuado como monismo ingenuo, donde el ser humano no es capaz de distinguir
entre leyes de la naturaleza y normas de conducta. Tiene 2 etapas:
naturalismo ingenuo: representa un estado en el que los seres humanos sienten que las reglas son dadas
uniformemente, ya sea naturales o convencionales (solo un camino).

Convencionalismo ingenuo: representa un estado en el que las reglas, tanto naturales como normativas,
son consideradas como expresión de decisiones de dioses o demonios.

El convencionalismo ingenuo cae cuando se dan cuenta que ciertas prohibiciones sociales no son las mismas
en distintas tribus, y que por tanto son impuestas por el hombre y no por los dioses.

Dualismo critico: Afirma que las normas de conducta pueden ser hechas por el ser humano, pudiendo
modificarlas, convirtiéndolo en el responsable moral de las mismas. Estas normas son hechas por los mismos,
por lo cual no se puede culpar a nadie por ellas, ni a dios ni a el mismo.

Las normas de conducta

Consiste en una ordenación de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor, cuyo incumplimiento
trae consigo una sanción.

Características de una norma de conducta:

1. tiene como finalidad dirigir el comportamiento humano.
2. son prescriptivas, señalan el deber ser.
3. son escépticas respecto a la conducta humana, porque pueden ser quebrantadas.
4. se basan en la libertad del ser humano.
5. su incumplimiento trae una sanción.

Georg Henrik Von Wriht propone las siguientes distinciones respecto a la norma.

1. normas definitorias: definen una actividad o concepto

2. reglas técnicas: más que norma, reglas que se deben llevar a cabo para completa un fin, son
directrices que con su uso permiten desarrollar una actividad, no indican un “deber ser”, sino un
“tener que”.
3. normas prescriptivas: ordenan un comportamiento y establecen sanciones ej: normas jurídicas.
4. normas ideales: establecen modelos generales de conducta
5. normas consuetudinarias: hábitos socialmente aceptados por la comunidad.
6. normas morales: ciertas pautas o deberes cuya infracción solo produce una afectación en el fuero
interno de la persona ej. No ayudar al otro en situación de evidente necesidad

Criterios diferenciadores entre las distintas

normas
Exterioridad e interioridad:
Exterioridad: se refiere a aquella norma que regula únicamente las acciones emitidas o exteriorizadas del
sujeto obligado, sin alcanzar el fuero interno del sujeto. En otras palabras, solo regula lo ejecutado, no afecta
el fuero interno. Ej. Pagar impuestos.

Interioridad: cuando además de lo anterior, la norma entra en el fuero interno de la persona

Autonomía y heteronomía:
normas autónomas: producidas por el mismo sujeto que resulta obligado por el contenido prescriptivo de la
norma, ósea Que la norma emana del mismo sujeto ej. Normas morales

Normas heterónomas: son producidas por un sujeto distinto a aquel que le debe acatamiento ej. Normas
jurídicas.

Unilateralidad y bilateralidad:
Unilateralidad: se impone una obligación a un sujeto, sin que el otro puede exigir el cumplimiento, son
impero-atributivas, lo que significa que imponen el deber de hacer o no, algo sin que otro exija su
cumplimiento. Ej. Donación

Norma bilateral: permite a otro exigir el cumplimiento de la obligación.

Coercibilidad e incoercibilidad:
Coercibles: se puede exigir su cumplimiento por la fuerza pública organizada.

Incoercible: no es posible exigir su cumplimiento por la fuerza pública organizada.

Normas de conducta
1.normas de trato social: prescripciones de conducta de carácter general, aprobadas por un grupo social,
mediante usos (conductas aceptadas por la sociedad) y costumbres. Luego de repetidas acciones por parte de
un colectivo, estas pasan a ser parte de la exigencia normativa socialmente aprobada. Ej. Saludar, mostrar
respeto, etc.

Son: exteriores, heterónomas, bilaterales e incoercibles.

2. normas morales: hay que considerar la moral como un orden normativo unitario, hay 3 ámbitos de la
moral:

Son: interior, autónomas y unilaterales

3. moral social: se configura a partir de las ideas que acerca de lo bueno y lo malo están presentes en la
sociedad.

Son: exteriores, heterónomas, bilaterales e incoercibles.

4. moral filosófica y religiosa: se construye a partir del mensaje y testimonio de los fundadores de una
religión o enseñanza.

son: interiores, heterónomas, unilaterales e incoercibles.

Las normas jurídicas son:

 preferentemente exteriores  bilaterales

 preferentemente heterónomas  coercibles

Texto reglas y principios en el derecho

Plantea que el derecho natural se aproxima más a los principios, mientras que el positivismo se apega a las
reglas. Nos dice que el ordenamiento jurídico estaría compuesto de principios y reglas, pero que el
comportamiento del ser humano en virtud de una u otra no es la misma, al principio se le otorga cierta
elasticidad.

Las reglas son entendidas como directivas precisas cuya aplicación es más formal, lógica, mecánica, literal y
restrictiva, mientas que los principios se asocian a una aplicación argumentativa, teleológica, creadora y
evolutiva.

La diferencia de comportarse de acuerdo a un principio que, a una regla, se da en que el principio establece
una orientación general de cómo debemos comportarnos ej. Buena fe. mientras que las reglas son más
precisas y exactas en su formulación.

Los principios se articulan con una lógica que se expresa en términos de “mejor” o ”peor” mientras que en las
reglas opera la lógica de si/no o del todo o nada.

Conflicto entre reglas y entre principios:

regla con reglas: cuando dos reglas están en conflicto, se genera incompatibilidad, y una de ellas puede ser
aplicada, y para esto se recurren a ciertas soluciones como el criterio cronológico, jerárquico o especialidad.

En cambio, en el modelo de principios tiende a entender la aplicación del derecho como como un acto de
razonamiento que se expresan en una argumentación.

Como debe ser entendido el derecho: plantea que si el derecho fueran solo principios se generaría un
problema, no pueden imponerse unos principios sobre otros, ya que eso conlleva a la decadencia de derecho.

Además, si solo existieran los principios, el derecho fracasa desde una doble perspectiva:

1 ya que, si se adoptan principios, esto implica sacrificar otros que también resulten ser valiosos

2 ya que, si adoptara una visión más variada de los principios, la inestabilidad y la incertidumbre le quitarían
todo valor a la seguridad jurídica y al derecho, ya que se podría argumentar en cualquier sentido.

Por eso el derecho no puede prescindir sin la idea de regla.

Existe 3 situaciones donde para resolver un caso, se requiere acudir a criterios que trasciendan la mera
aplicación de la regla:

a) la vaguedad de la formulación de la regla, es decir si no me permite precisar la conducta, puedo recurrir a

un principio

b) imprevisibilidad del caso, es decir si la regla no provee la solución a un caso también se puede recurrir a
un principio, y por ultimo

c)la iniquidad manifiesta de la interpretación más obvia (puede que la interpretación sea notoriamente
injusta), ósea que debido a esa injusticia es prescindible la aplicación de la regla y se acude a un principio .

Autores positivistas
John Austin: (positivista) intenta depurar el derecho para analizar su objeto de estudio, lo hace
efectuando las siguientes condiciones:

noción de ley: “regla dictada para la guía de un ser inteligente que tiene poder sobre el”

El distingue entre:

Leyes dictadas por dios: se confunde con las leyes de la naturaleza o derecho natural o leyes divinas.
Leyes humanas: son leyes dictadas por los seres humanos, para los seres humanos, hay dos tipos:
1. algunas de estas se establecen por superiores políticos, por personas que ejercen un gobierno
político supremo independiente, o que se da en naciones políticamente independientes. Estas para el
conforman el derecho positivo.
2. leyes dictadas por hombres, pero no políticamente superiores: Austin dice que hay conjunto de
“normas” impropiamente llamadas leyes, que son reglas dictadas por mera opinión. Nos dice que
hay expresiones como “ley de honor” “ley de la moda”. (no son propiamente ley, jurídicamente
hablando)

Estas leyes son las que pertenecen a un segundo grupo o clase que él denomina moralidad positiva. La
moralidad se distingue del derecho positivo y el derecho positivo se distingue del derecho divino.

Austin avanza en su reflexión, y dice que debe distinguirse el derecho de otros términos. Por ejemplo “leyes
que estudian el derecho de las plantas” lo que intenta hacer, es delimitar el campo de la teoría del derecho,
que para él se refiere exclusivamente al derecho positivo.

Cada ley o regla es un orden.

¿Qué es una orden?

Es una comunicación que contiene una amenaza de castigo en caso de que yo no cumpla con el deseo de
alguien.

Deber: la posibilidad de incurrir en el daño (noción de responsabilidad)

Lo fundamental en una orden es que contenga un mal en caso de no ser acatada. Por lo tanto, si no cumple
con eso, no es orden.
Donde hay una orden hay un deber donde hay un deber hay una orden
Sanción: ante el incumplimiento del deber se genera una sanción. Dejando como consecuencia:
Orden deber sanción

Austin propone la división de los distintos tipos de ordenes:

1. en leyes o reglas: cuando obliga en general a un acto o abstención de un hecho
2. órdenes ocasionales o particulares: obliga a un acto o abstención especifico o individual

Según el, la diferencia entre una ley y una orden particular es que la ley impone en general actos o
prohibiciones, mientras que las ordenes particulares imponen o prohíben actos específicamente determinados.

podemos concluir que para Austin las ordenes particulares no son leyes.

No siempre una orden dirigida a toda comunidad es ley, porque puede ordenar cosas particulares. Ya que
según Austin la ley para ser ley no depende de la cantidad de sujetos a los que va indicada .

Y no toda orden dirigida a una persona particular es orden ocasional porque puede ordenar conductas
generales y por lo tanto seria propiamente ley.

Concluye que las leyes establecidas por superiores políticos son generalmente en un doble sentido:

 vinculan o prohíben en general un acto

 vinculan a toda la comunidad o al menos a todas las clases de sus miembros.

Superior e inferior:
Superior está tomando en sentido de poder, quien puede obligar a otro a satisfacer sus deseos es el superior de
este otro, quien este último sería el inferior

En última instancia la noción de superioridad está ligada a la noción de orden, porque la superioridad es el
poder de obligar al cumplimiento de un deseo.

Leyes impropiamente dichas que no son ordenes: (leyes que no contienen una orden, pero
igualmente Austin las considera ley)

1. los actos de interpretación del legislador (interpretan una ley anterior).

2. Las leyes para abrogar y leyes permisivas (dejar sin efecto una ley anterior, derogación de una ley).
3. Leyes imperfectas (leyes con delito y sin sanción).

Leyes propiamente dichas que pueden parecer no imperativas

1. Leyes que solo crean derechos
Austin dice que no existen leyes que solo creen derechos  porque siempre tienen un deber relativo, es decir
que frente a un derecho siempre existe un deber de otro de respetar ese derecho. En consecuencia, una ley es
imperativa en tanto crea un deber relativo al derecho. Ej. Derecho de propiedad existe un deber universal de
no dañar la propiedad ajena.

2. la costumbre
Austin concluye que son reglas de la moralidad positiva y que no emanan de la voluntad del soberano
políticamente superior, en ese sentido no serían órdenes. Pero reconocidas por el Estado y por medio de una
ley son derecho positivo rigurosamente en consecuencia, al aplicarla judicialmente se transforman en órdenes
para los ciudadanos por parte del Estado
Leyes que no son ordenes:
 Leyes declarativas o que el explican el sentido del derecho positivo existente
 Leyes de abrogación del derecho positivo existente
 Leyes imperfectas o de obligación imperfecta (en el sentido que es usado por los juristas romanos, es
decir, que solo obligan a ciertas personas).

Hans Kelsen: (positivista) plantea que el derecho se usa en distintos conceptos, por lo que busca
la noción del derecho.

El orden se compone de normas que están unidas porque reconocen un mismo fundamento de la validez.
Narra que las normas y sus sanciones se aplican tanto al ser humano como a los animales, ambos están
obligados, por lo tanto, sancionados por el derecho. Ej. Si un buey mata a alguien lo sacrificaban. Hoy
sabemos que esto no es así, ya que no tiene voluntad, pues no tienen voluntad, por lo tanto, solo regula
conductas del ser humano

El derecho como orden coactivo:

El elemento común del derecho es que el derecho es un orden coactivo. Para él, acto coactivo se refiere a la
privación de algún bien o derecho. Ej. Privación de la vida, la libertad o los derechos.

El mal debe ser causado a quien realice una conducta indeseada socialmente, y facultan a un individuo x para
actuar coactivamente respecto de la conducta indeseada .

que el derecho sea un orden coactivo quiere decir que sus normas estatuyen actos coactivos
atribuibles a la comunidad jurídica.

Los actos coactivos estatuidos por el orden jurídico como sanciones:

El acto coactivo toma la forma de una sanción y la conducta contra la cual se dirige el acto coactivo toma el
carácter de comportamiento prohibido o antijurídico o bien de una transgresión o delito.

Sanción que se aplica a un ser humano, sanción prohibida o antijuridica. El acto coactivo entra en rigor
cuando el comportamiento es el contrario a derecho.

El derecho es solo un factor que guía el comportamiento porque normalmente cumplimos las normas o
tenemos una determinada conducta por las representaciones morales o religiosas que tengamos.

Si bien el derecho funciona como una motivación para obrar bien, no es la finalidad esencial de este, puesto
que busca establecer lazos coactivos para aplicar una sanción.

Monopolio de la coacción por la comunidad jurídica:

Se resume indicando que él es ordenamiento jurídico el que autoriza a ciertos sujetos a emplear la fuerza ya
sea como órgano, o bien como sujeto individual (legítima defensa).

Orden jurídico y seguridad colectiva

Indica que se puede encontrar la paz solo con ausencia y prohibición del uso de la fuerza física por parte de
los miembros de la comunidad política, con algunas excepciones, como ej la legitima defensa.
  ausencia de la fuerza: paz
 la seguridad colectiva busca paz

Para llegar a una paz no es suficiente solo la ausencia de fuerza, sino que se garantiza mediante los tribunales,
quienes ponen medidas de coacción en caso de un incumplimiento.

Actos coactivos carentes de sanciones: existen actos coactivos que no tiene sanciones.
Kelsen se refiere a que puedan existir personas con determinada ideología, corriente de pensamiento o
religión que sea socialmente indeseable, por lo que se les aplicaría una sanción en ese aspecto. Ósea que se le
puede dar sanción a una situación que pueda considerarse indeseada, y no solo a hechos ilícitos o
antijuridicos.

Pero como originalmente el concepto de sanción está asociado a la ilicitud. Kelsen dice que la sanción debe
ser entendida en sentido amplio.

Mínimo de libertad: como el ordenamiento jurídico establece los actos prohibidos, indirectamente
establece los actos permitidos. Y como estos están permitidos se dice que los seres humanos son libres.

El derecho como orden coactivo normativo. Comunidad jurídica y “bandas de

ladrones”
nos propone en esta parte la distinción entre el derecho como orden coactivo en tanto obliga bajo la amenaza
de un acto coactivo y por tanto la privación de ciertos bienes.

Sin embargo, aclara que el sentido de la amenaza no es simplemente la aplicación de un mal, sino que
DEBEN infligirse ciertos males o, en otras palabras, que determinados actos coactivos deban ser ejecutados
bajo ciertas condiciones.

Kelsen hace la diferencia entre la orden que da un ladrón a una persona para que le entregue sus bienes, frente
a la orden que hace el derecho para regular la conducta humana. Nos dice que si bien aparentemente no habría
diferencia, lo cierto es que objetivamente, hablando la norma (u orden) emanada del derecho o del órgano
jurídico (el Estado, la comunidad política) es una norma obligatoria o como objetivamente válida.

Mientras que en caso del ladrón será infringido en caso de no hacer caso, en el ámbito jurídico el mal deberá
infringirse, pues de lo contrario el derecho se cae.

La percepción que tenemos de la orden que emite el ladrón no lo entendemos como orden en el sentido
jurídico, ni tiene validez, ya que no es aplicable a todos, y es percibida como una amenaza. No es norma
valida porque no está dentro del sistema.

Kelsen compara el orden jurídico con una banda de ladrones, señala que en el caso de las bandas de ladrones
se organizan y no se matan ni se dañan entre ellos para que la banda pueda subsistir.

Agrega que si la banda de ladrones solo roba y mata a terceros. Su ordenamiento no descansa en una norma
fundante como sí lo es en un Estado. Pero si la banda de ladrones logra que su ordenamiento llegue a dominar
un cierto territorio, ocurrirá que el sistema jurídico de ese Estado pierda eficacia, la cual se requiere para su
validez.

En otras palabras, el ordenamiento de la banda de ladrones pasará a cobrar validez y será el verdadero orden
jurídico.

*el derecho dominante es el derecho*

Obligaciones jurídicas sin sanción:

Kelsen dice que el derecho es un orden coactivo, por lo tanto, las normas se aplican a estos actos, sin embargo
hay normas que establecen actos sin sanción, ej. normas permisivas, normas que lo facultan a ejercer algún
acto, quedando a su voluntad si lo hace o no, pero siguen siendo normas jurídicas. Porque son normas no
independientes que tienen conexión con otras que sí pueden establecer un acto coactivo, para de eta forma no
caer su teoría.

Kelsen da el ejemplo de norma sin sanción a la que regula la obligación natural. Es decir, aquella que no
otorga acción civil para pedir su cumplimiento pero que, una vez efectuada la prestación, da derecho a retener
lo dado o pagado en razón de ellas (1470 CC). Ósea que las obligaciones naturales se distinguen de las civiles,
pues en las naturales el acreedor no puede exigir el cumplimiento. Sin embargo, respecto de reglas de este
tipo Kelsen dice que se trata de normas que establecen una limitación a la validez de una norma que estatuye
un acto coactivo, lo que quiere decir es que estas normas están conectadas con otras que si establecen actos
coactivos.

Por eso cuando Kelsen se refiere a las normas de competencia de los órganos públicos como por ejemplo del
poder legislativo, concluye que si bien no necesariamente son normas que establecen sanciones y que
permiten aplicar directamente el acto coactivo, son igualmente normas esencialmente relacionadas con otras
que sí lo establecen.  Si no fuera así, el derecho perdería su noción esencial de orden con carácter coactivo.

Normas jurídicas no independientes:

Kelsen nos indica que cuando hay norma que establece una conducta y otra que norma que enlaza el
incumplimiento de esa conducta a una sanción, entonces estamos frente a normas jurídicas no independientes,
especialmente la primera, porque depende la segunda.

Según Kelsen la norma que dice “No debes matar a otro” es superflua y no se articula correctamente en
cuanto permite aplicar el acto coactivo, en el caso de que exista otra que diga “El que mate a otro será
castigado”, porque esta segunda norma contiene tanto la conducta como la sanción.

También normas jurídicas no independientes son aquellas que permiten positivamente una conducta, porque
solo establecen el radio o delimitan la validez de una norma jurídica, que prohíbe esa conducta al enlazar a la
conducta contraria una sanción. En palabras simples, la norma no independiente es más descriptiva, pero la
complementa otra que si establece el acto coactivo.

Sistema de normas, construcción escalonada:

Para la una norma jurídica es válida mientras se funde en otra. Dice que una norma encuentra su fundamento
en otra de mayor jerarquía, y así hasta llegar a la cima (norma fundante, aquella que se basta así misma, no
positivizada y valida)

Realismo juridico
Se caracteriza por centrarse en la aplicación del derecho

Alf Ross (1899-1979) jurista danés dedicado a la filosofía del derecho, propone una visión realista y
sociológica del derecho.

1 noción de orden jurídico:

  es partidario del realismo jurídico e intenta explicar la noción de derecho vigente de la misma
manera como norma vigente.
 las normas jurídicas sirven como esquema de interpretación para un conjunto de actos sociales, es
decir, el derecho en acción, la norma dice como actuara la persona.

¿Qué implica?

Permite comprender los actos como un todo coherente de significado y motivación y predecir el
comportamiento. Esto se funda en el hecho de que los individuos perciben las normas como socialmente
obligatorias, por lo tanto, obedecidas.

Ross se pregunta: ¿cómo se distinguen las normas de un orden jurídico respecto a otras como

el ajedrez?

Ross propone abandonar el intento de definir el derecho, para examinar el sistema nacional e individual de
norma y no una visión abstracta y general. En ese sentido propone analizar el contenido de un orden jurídico
para diferenciarlo de otro.

Por lo que propone que las reglas del ajedrez tienen coherencia, significado y están dadas por movimientos
que hacen los jugadores, el derecho funciona igual en cuanto a cómo actúan las personas en aplicación de
normas.

Las conductas tienen coherencia porque hay normas, y estas actúan en conformidad

Las acciones realizadas por las personas

 normas de conducta: prescriben una cierta línea de acción.
 normas de competencia: son las que determinan que normas serán determinadas como normas de
conductas (de acuerdo con un determinado procedimiento)

¿A quién va dirigida la norma de conducta? A las personas, pero plantea que las de competencia son
indirectamente una norma de conducta, ya que el juez debe reaccionar si se cumple la hipótesis de la norma
de conducta, por lo tanto, si no se quieren tener consecuencias de x sanción, no debe infringir la norma, esto
según Ross genera predictibilidad, en cuanto se sabe que va a pasar si un individuo actúa de una determinada
manera. Es decir, se establece cual será la reacción del ordenamiento jurídico frente a esa conducta o como el
juez va a fallar.

PREGUNTA PRUEBA: Como se produce la vigencia del derecho bajo la teoría de ros
La vigencia del derecho viene dada por el derecho en acción, sino que es la aplicación judicial
del derecho, ósea cuando se aplica.

Para saber si algo es derecho vigente hay que saber si es efectivamente aplicado por tribunales.

Mientras más obedecida es una más difícil es terminar su vigencia porque no tiene aplicación. No basta la
costumbre del juez de aplicar la regla, el derecho vigente no es meramente una costumbre observadora, sino
que es:

 acatamiento de una pauta de acción

 esa pauta de acción se la considera como una norma socialmente obligatoria.

DERECHO VIGENTE EN ROSS: EL DERECHO APLICADO POR

LOS TRIBUNALES, PERO NO EL DERCHO SOLAMENTE EN
ACCION, SINO QUE MIENTRAS LAS PERSONAS LO CUMPLEN,
BASADO EN LAS NORMAS.
Definición de orden jurídico en Ross : es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento
del aparato de fuerza del estado.

Vigencia del orden jurídico: ¿cómo saber cuándo está vigente?

cuando sirve como esquema de interpretación a un conjunto de esquemas sociales entendidas como un todo
coherente de significado y motivación, se funda en el hecho de que son efectivamente obedecidas porque se
las vive como socialmente obligatorias.

La vigencia puede ser definida como un conjunto de normas que operan en el juez porque vive como
socialmente obligatorias y por eso se les obedece.

la idea es generar predicción acerca de la EL DERECHO VIGENTE EN ROSS ES EL

decisión de los jueces, tal como en los APLICADO POR LOS TRIBUNALES.
movimientos del ajedrez, y así darles sentido a
las normas

verificación de las proposiciones jurídicas referentes a normas de conducta:

El derecho es una ciencia social empírica, en cuanto se aplica. por lo tanto, la noción debe enmarcarse no en
principios a priori sino como proposiciones que se refiere a hechos sociales.

Mientras exista regla aplicable al caso particular y no ha sido modificada, será aplicada y será derecho vigente

La nación de aplicación del derecho

Cumplida una determinada condición, se debe aplicar determinada decisión del tribunal.

¿Qué ocurre con la crítica acerca de una incorrecta aplicación del derecho?
Ross dice que una decisión es correcta cuando se puede anticipar que los tribunales no fallaran así en el
futuro.

Derecho fuerza y validez:

Normas de conducta: es más explicito el uso de la fuerza
Normas de competencia: puede haber un uso indirecto.

H.L.A Hart (1907-1992)

Fue uno de los mayores exponentes de la filosofía del derecho, reordena la teoría de Austin (la reformula), y
para ello señala que los deseos manifestados a las personas pueden ser de distinta naturaleza, y sus pueden ser
un pedido, una súplica o una advertencia, pero no existe diferenciación entre ellos.

Hart toma el ejemplo del asaltante y señala que le ordena que le entregue el dinero o lo mata.

Lo que surge aquí es la pregunte ¿el asaltante dio una orden?

Para responder distingue entre: ordenes respaldadas por amenaza y ordenes coercitivas. Y que funcionan de
distinta forma.

Y distingue el termino commands (mandatos) que se dan en distintos contextos.

Concluye que cuando se trata de mandato/orden no es necesario que haya una amenaza.

Dice Hart que mandar es ejercer autoridad sobre alguien.

El derecho como ordenes coercitivas: Distingue entre diversas directivas.

 generales: Conductas generales Se aplica a una clase general de personas
 individualizadas: como la aplicación de las generales por la autoridad en caso de
incumplimiento.
El control jurídico en Hart se realiza por la autoridad en caso de incumplimiento.

Cuando el asaltante le dice al empleado que entregue el dinero, él se dirige al empleado (relación directa
asaltante-empleado).

En cambio, el derecho dicta una norma jurídica, que es diferente a una norma cara a cara, que es lo que
propone Austin (norma de un individuo políticamente superior a otro políticamente inferior).

Por lo que se dice que una norma consiste en definir las personas a quienes se aplican, distinto es si las
personas conocen o no la norma, ósea se define a quien se le aplicará.

Superioridad de una persona que emite la orden:

El asaltante en cierta forma tiene un grado de superioridad, ya que puede ejercer un mal en su contra, pero es
temporal, dada la capacidad de formular una amenaza. Así el asaltante no da ordenes permanentes, sino
meramente temporal o contingente.

Las normas jurídicas tienen un grado de permanencia en el tiempo.

En el ejemplo que recibe la orden debe tener una actitud de obediencia, mas no un hábito general de
obediencia.

Hart nos dice que para poder aplicar las amenazas que contienen las ordenes de la teoría de Austin es
necesario que seas cumplidas voluntariamente y que solo se debe materializar en contra de quien no cumpla la
orden.

En Austin esto toma el nombre de habito general de obediencia, que es un elemento que debe existir para que
haya derecho. Sin embargo, no se dice en Austin las personas, el tiempo, etc.

En Hart indicando que un sistema jurídico moderno se caracteriza por 2

elementos:
  Supremacía: alguien que dicta normas
 Independencia: respecto de otros ordenamientos
Por lo tanto, el sistema jurídico planteado por Hart en base a Austin es:

1. existen una o varias personas que emitan ordenes.

2. que sean generalmente obedecidas.
3. que exista la creencia de que la emana serán hechas efectivas.
4. esas personas deben ser internamente supremos y externamente independientes.

Con estos 4 elementos Hart mejora la teoría de Austin, pero una vez que lo hace luego lo critica desde 3
enfoques.

1 contenido de las normas: critica las ordenes respaldadas por amenazas y analogías con:

 derecho penal: plantea que las ordenes respaldadas por amenaza se parecen al derecho penal, ya
que el derecho penal establece las conductas que no debemos realizar, y de ser así traen aparejadas
una sanción. Ósea que la orden respaldada por amenaza y el delito penal tiene una estructura
parecida.

El derecho penal establece conductas socialmente indeseables y que merecen sanción,

eso es un delito PENAL. (está tipificado en la ley y sancionada como delito)

 responsabilidad extracontractual: aquel que causa daño debe repararlo, la conducta causa un
daño, tomando el nombre de delito o cuasidelito civil. La victima busca que le compensen el daño
causado, que lo indemnicen.

Delito civil: cualquier conducta que cause Delito y cuasi delito: delito es con intención (dolo:
un daño intención de causar un mal) y cuasi es cuando no está
¿puede un hecho ser delitos penales y delito civil al mismo pero
la intención, tiempo?
aun así se infringe
R: Si, ejemplo un homicidio, es delito penal y también es delito civil, ya que incurre en un acto penalmente
sancionada (matar a otro) y al mismo tiempo se le causa daño.

¿puede un delito penal, no ser delito civil?

R: Si, aunque un delito penal generalmente es también civil, sin embargo, se da el ejemplo de manejar en estado de
ebriedad, si se maneja en estado de ebriedad, pero no choca, ni atropella a ninguna persona, está cometiendo un
delito penal, de manejo en estado de ebriedad, sin embargo, no uno civil ya que no daño a nadie.

Sin embargo, existen otras normas que no caben en la noción de orden respaldada por amenaza, como ocurre
en las normas que regulan contratos, testamentos y otra forma análoga en que interactúen una o más partes
libremente. (no hay orden respaldada por amenaza)

Si un contrato contiene un vicio ocurre que será nulo. en consecuencia, no se traduce en la aplicación de una
amenaza sino simplemente del efecto propio de la incorrecta celebración del acuerdo. (consecuencia de no
respetar los acuerdos estipulados en la ley)
Por lo que existen normas jurídicas de distinto tipo. Hart plantea que no existen solo las normas que
establecen ordenes respaldadas por amenaza, en su lugar dice que existen:

 Normas que confieren facultades: potestas jurídicas publica (ej., facultad de jurisdiccional
para los jueces)
 normas que imponen deberes.
Sin embargo, el contraargumento que se da para sostener incluso que frente a normas que otorgan potestades,
igualmente cabe hablar de ordenes respaldadas por amenaza es que estas consisten en pautas o criterios de
conducta. Es decir, se trata de normas que confieren potestades que sirven para crear normas que a su vez
crean deberes.

Nulidad: una vez declarada la nulidad del acto jurídico sus efectos se retrotraen al estado
anterior como si no hubiera sido celebrado.

Acto jurídico: aquellas manifestaciones de voluntad destinadas a producir un efecto jurídico, ya sea
crear, modificar o extinguir una relación jurídica, ej: contratos, testamentos, etc.

La nulidad como sanción: Hart concluye que las normas relativas a la nulidad como sanción, no tienen
la forma de orden respaldada por amenaza, sino que simplemente son para validar los actos en el marco de
una norma que confiere potestades. (la nulidad es una consecuencia necesaria por presencia de vicios)

2 ámbitos de aplicación: las leyes no solamente pueden a los súbditos del soberano, sino que
también al que dicta, el legislador. A diferencia de Austin que son de un sujeto políticamente superior, a otro
políticamente inferior.

En su lugar, Hart propone que el legislador no emite ordenes al estilo de Austin, sino que “promete” es decir
ejercita potestades conferidas por reglas y muy a menudo puede, mientras que el promitente debe, caer dentro
de su ámbito.

3 modo de origen: Hart se refiere a la sanción (dictación) de una ley es un acto deliberado de
origen, es decir, se dicta por un soberano y define que es derecho y que no es derecho. Y critica la costumbre,
ya que a pesar de que no entra dentro de la figura de ordenes respaldadas por amenaza, plantea que cada
legislación determina cual es el valor de dicha costumbre, si es derecho o no, y generalmente tiene valor de
derecho en la medida que este respaldada por la ley.

Resumen de las criticas

1 contenido de las normas: no necesariamente ordenan hacer algo, sino que confieren potestades.

2 ámbito de aplicación: aun en la ley penal no solo se pueden dictar órdenes a otros sino, también imponen
deberes a quienes la han dictado.

3 modo de origen: aunque sancionar una ley es similar a dar una orden, algunas se originan en la costumbre
sin ningún acto consiente de creación de derecho.

Propuesta de Hart
Hart distingue los distintos tipos de normas que conforman el ordenamiento jurídico, y plantea que las normas
establecidas por Austin, no son suficientes para elaborar una teoría del derecho.

El criterio de la función de la norma es el que mayor se emplea para clasificarlas ya que explica de mejor
forma el ordenamiento jurídico. En Hart hay distintos tipos de normas atendido a su función y las diferencia
entre:

 normas primarias o de conducta: son estrictamente de conducta, dirigidas a ciudadanos.

 Normas secundarias: confieren potestades públicas o privadas, dirigidas a órganos del estado.

(no en el sentido de jerarquía)

Ambos tipos de normas son necesarias, ambas están presentes en todo tipo de sistema jurídico desarrollado y
se complementan, adicional a esto, Hart plantea que todas las normas que forman parte del ordenamiento
puede ser reconducidas a alguno de estos 2 tipos.

Normas primarias:
Regulan el comportamiento humano, imponen deberes, reconocen derechos, dictan lo permitido, prohibido, y
obligatorio, por lo tanto, regulan la conducta y orientan a los individuos. Se denominan primarias porque son
el elemento de referencia del ordenamiento jurídico.

Se clasifican en 2 tipos:

normas de acción: se caracterizan porque en su estructura, el antecedente o condición de aplicación

establece un conjunto de propiedades genéricas independientes del contenido, estableciendo la conducta
obligatoria, prohibida o permitida

ej: prohibido fumar en centro de trabajo públicos y privados, salvo espacios de aire libre.

Esto es norma primaria ya que podemos determinar que es un centro de trabajo y espacios cerrados sin
necesidad de acudir a las razones por las cuales está prohibido fumar en el mismo.

esto quiere decir que, si la norma primaria regula una conducta, la persona a quien va dirigida, debe dar
cumplimiento a la norma, cumplido lo que la norma establece, y con independencia de las que puede alegar a
favor o en contra para cumplirla.

Normas de fin: también configuran el antecedente o condición de aplicación mediante un conjunto de

propiedad genéricas independientes del contenido. Pero diferencias de las normas de acción porque la
conducta calificada no consiste en la realización de una acción, sino que la producción de un estado de cosas
en determinada medida.

En estos casos los destinatarios de las normas pueden elegir un determinado curso de acción, de acuerdo a la
hipótesis que se establezca.

Ej: el hijo al alcanzar la mayoría de edad puede solicitar que se alteren el orden de los apellidos.

1. se configura las propiedades genéricas: alcanzar la mayoría de edad

2. que son independientes del contenido de la norma y que excluyen la deliberación de las razones en
pro o en contra de este contenido.

cumplida la propiedad genérica (condición) se puede tomar un curso de acción, en este caso al cumplir la
mayoría de edad.

Normas secundarias:
Son las que no están dirigidas a regular ninguna conducta, ya que de esto se encargan las primarias, sino
que se refieren directa o indirectamente a otras normas.

Son algo así, como normas respecto de las nomas. Son normas secundarias no en un sentido de jerarquías o
categoría, sino porque refieren a otras normas.

Hart dice que las normas secundarias están en un nivel distinto (no jerárquicamente hablando) sino porque
son acerca de estas, mientras que las primarias se encargan del comportamiento humano, las secundarias se
ocupan y refieren de las reglas primarias.

Se afirma que confieren potestades públicas o privadas, las públicas se refiere a los particulares y sobre como
estas pueden celebrar un contrato, testamento, matrimonio etc. Mientras que las públicas, aquellas que
habilitan a determinados sujetos a dictar normas o a nombrar a determinadas normas para ciertos cargos.

Se clasifican en 3 tipos
Regla de reconocimiento: establece y determina cuales son válidas y cuales pertenecen al ordenamiento
jurídico, para saber si cumple con esto es necesario establecer esta regla para que pueda hacerse cargo de ello
y esa tarea de la regla de reconocimiento. La regla de reconocimiento entones reconoce o identifica reglas
válidas.

Puede tener diversas formas, sin embargo, la concreta dependerá del sistema, y es la base de cualquier
ordenamiento jurídico. Por ej: en algunos casos, la constitución, ya que esta establece la norma valida (desde
el punto de vista kelseniano).

Regla de cambio: indican como se pueden crear, modificar o derogar nuevas normas y quien está
facultado para hacerlo, además definen el procedimiento que hay que seguir para llevar a cabo eso. (su
función es entregar dinamismo al sistema jurídico, es decir que este se pueda ir adaptando y no sea estático).

*existe una estrecha relación entre la regla de reconocimiento y la regla de cambio, ya que la de
reconocimiento identifica las normas creadas por la regla de cambio. Ej: la regla de cambio permite introducir
nuevas normas, y la de reconocimiento identifica que estas sean válidas.

regla de adjudicación o aplicación: establece que órganos deben decir que órganos deben decidir si
se ha infringido una norma primaria.

Lo que hace la regla de adjudicación establece las potestades jurisdiccionales para resolver conflictos de
relevancia jurídica. Establecen órgano y procedimiento para juzgar una determinada situación.

EL DERECHO en HART ES LA UNION ENTRE REGLAS

PRIMARIAS Y SECUNDARIAS.
Jaime williams: las normas jurídicas (50-61)
Distintos sentidos se la palabra derecho:
 Como ciencia- ciencia jurídica
 Como Ordenamiento: equivalente al derecho objetivo (conjunto de normas-leyes que regulan una
determinada materia)
  Como facultad o poder
 Como expresión de lo justo
 Como expresión del deber jurídico- cumplir el derecho.

existen distintas corrientes sobre el derecho:

1. pone acento en la norma (modelo normativo)
2. pone acento en aquello que
3. facultad del individuo frente a los demás en tanto prestación (se conoce como realismo porque
proviene de res (cosa) gira en torno de aquello que debe darse)

Características de la norma jurídica:

Imperativa: en cuanto imponen deber o establecen obligaciones

Atendiendo a esto William clasifica las normas jurídicas en:

Positivas: mandan a ejecutar una acción

Prohibidas: ordenan obtener de ejecutar una acción

permisivas: autorizan o facultan a realizar una acción

las normas jurídicas son:

 Exteriores  Bilaterales
 Heterónomas  Coercibles

funciones del derecho:

1. función de orientación de comportamiento

No solo guiado por normas jurídicas, sino que también la familia moral la religión, política, etc.

2. resolución de conflictos

El conflicto no es producto de una condición patológica de la sociedad, sino que es un elemento natural de
ella y del ser humano, no solo en área penal, sino también en la vida en sociedad.

Las formas de habituales de resolución de conflictos de relevancia jurídica

son:
1 Negociación y acuerdo directo

2 Mediación (con asistencia de un tercero que impulsa el acuerdo entre las partes) (en materia de
familia es obligatoria antes de demandar. Ej. alimentos, cuidado personal, relación directa irregular,
antiguamente llamada derecho de visitas, en esos casos es necesaria, de no llega a acuerdo y se emite
un acta de mediación frustrada y ahí recién se puede ejercer acción judicial)

3 El arbitraje: en chile hay tribunales de 3 tipos, árbitros, especiales y ordinarios, los árbitros
normalmente son nombrados por las partes, y en código orgánico de tribunales, establece que hay
 arbitraje prohibiciones, es decir, materias que no pueden ser sometidas a arbitraje. Arbitraje
obligatorio. Arbitraje facultativo.

4 Conciliación: hay un tercero no necesariamente ofrece bases de arreglo, sino que trata de que las
partes se acerquen en sus respectivas posiciones para lograr el acuerdo. Se diferencia con la
mediación, ya que el mediador es activo e impulsa el acuerdo, en cambio la conciliación no
necesariamente esta obligado a ofrecer bases de arreglo.

5 adjudicación o proceso judicial: forma o mecanismo de resolver los conflictos de relevancia

jurídica, mediante la intervención de un tercero imparcial, denominado juez, que conocerá de dicho
asunto y que se tramitará de acuerdo a las formalidades establecidas y procedimiento establecido en
la ley.

El derecho procesal se estudian 3 formas de resolver los conflictos de

relevancia
 autotutela: justicia por mano propia
 autocomposición: medios que usan las partes para llegar a un acuerdo
 proceso.

función promocional y la configuración de las condiciones de vida

A veces de derecho en lugar de establecer sanciones para guiar la conducta humana puede ofrecer
recompensas o premios, como es el caso de la denuncia de tesoros.

(art 625 y ss. Del código civil)

función distributiva
El derecho a través de normas puede establecer que ciertos grupos de personas o sociales sean beneficiaras de
recursos o ayudas para mejorar su situación. Esto se ve ejemplificado en leyes que van en ayuda de los mas
desfavorecidos en la crisis sanitaria.

La organización y legitimación del poder social

Se refiere a que toda estructuras del poder publico tales como ejecutivo, legislativo, judicial, caros y
sus requisitos, funciones, etc.

El cuidado del derecho

Se refiere como aquella que permite una practica mas eficiente del derecho y que mas una función propia del
derecho es mas bien una función propia de los operadores jurídicos (abogados, jueces, profesores derecho
notarios, etc) para que todas las funciones puedan producirse. Esto se refiere a que los funcionarios públicos
deben dar correcto cumplimiento a su función para el cumplimiento del derecho y por así lo cuidan.
 Los fines del derecho
1 La paz
El uso de la fuerza dentro de la comunidad política entre individuos está prohibido, quienes pueden usarla son
generalmente los tribunales. Y la paz según Kelsen podría definirse como la ausencia del uso de la fuerza,
la cual esta monopolizada y solo la puede usare el estado, se trata de una paz relativa, por un doble motivo.

 porque el derecho si bien prohíbe el uso de la fuera nunca consigue eliminarlo por completo
 porque el propio derecho se vale de actos coactivos, es decir, actos de fuerza, como reacciona a
conductas a sus prescripciones.

2 la seguridad jurídica
Se relaciona con orientación, orden, estabilidad, previsibilidad y protección.

Se opone a la arbitrariedad incertidumbre o el desamparo

Para que exista la seguridad jurídica debe estar presente el saber y la confianza, estos elementos son:

1 existencia de normas que regulen las relaciones sociales y establezcan las consecuencias de su
observancia e inobservancia (incumplimiento).
2 preexistencia de tales normas serán luego juzgadas
3 objetividad de las normas, de modo que su sentido puede ser determinado
4 impersonalidad de las normas, esto es que en su contenido las normas regulen por igual a todos
los sujetos normativos y que en su aplicación no se introduzcan ni discriminaciones ni
privilegios en favor de nadie.
5 publicidad de las normas, normas publicas de modo que los sujetos conozcan de ellas.
6 autoridad de las normas en el sentido de tener estas la garantía del poder publico

En general la seguridad es un valor al que todo ordenamiento jurídico de aspirar. Si bien no se da

automáticamente se puede alcanzar por medios de estas 6 condiciones.

Algunas manifestaciones de la seguridad jurídica serian:

 Presunción de conocimiento de la ley, nadie puede alegar ignorancia a una ley una vez publicada
en el diario oficial (art. 8 CC)
 Principio de legalidad, todo acto licito o ilícito y sus consecuencias serán previstos en la ley
 Irretroactividad de las normas solo en formas excepcional se puede aplicar retroactivamente en la
ley (retroactividad es lo que contengan hechos pasados) (solo rigen al futuro una vez publicadas, no
pueden ser aplicadas a hechos anteriores a du dictación).
 Derechos adquiridos. Una vez adquirido un derecho una ley no puede privarlo de aquello, salvo
casos excepcionales (art 12 de efecto retroactivo de las leyes) (es retroactivo en cuanto a su goce
carga y extinción).
 La cosa juzgada: la sentencia ejecutoriada que ya fue resuelta y no se puede volver a demandar
(excepción de cosa juzgada)
 La prescripción: forma de consolidar derechos o situaciones jurídicas. Modo de adquirir cosas
ajenas, por haberse poseído la cosa durante cierto periodo de tiempo. Opera con doble efecto,
permite adquirir algo ajeno por una parte, pero produce un efecto extintivo de los derechos
personales, por lo que se distingue entre acciones ordinarias (5 años) y acciones ejecutivas (3 años).
3 La justicia
El derecho siempre ha estado ligado a la justicia, es uno de los fines de él.

La palabra justicia es empleada en distintos sentidos:

 Subjetivo: alude a la virtud personal, es decir, se puede decir una persona es o no justa de acuerdo a
su comportamiento.
 Objetivo: se refiere a que determinadas estructuras, normas e instituciones sociales sean justas, entre
las cuales está el derecho.

Es un concepto complejo, el cual aún no es definido, al igual que el derecho. pero hay teóricos como John
Rawls que distingue entre “concepto de justicia” y las “concepciones de la justicia”.

El concepto de justicia se refiere a “un balance apropiado entre reclamos competitivos y a principios que
asignan derechos y obligaciones y definen una división apropiada de las ventajas sociales”. En cambio,
las concepciones de la justicia “son las que interpretan el concepto determinado y qué principios
determinan aquel balance y esa asignación de derechos y obligaciones y esta división apropiada”.

Por otra parte, Norberto Bobbio define justicia como “el conjunto de valores, bienes o intereses para cuya
protección o incremento los hombres recurren a esa técnica de convivencia a la que sabemos dar el
nombre de derecho”.

Justicia correctiva: ambas partes son equivalentes, pero cuando pasa algo que afecta el estado de igualdad,
la que produce el daño debe corregirlo y compensar a la otra parte. La responsabilidad civil es generalmente
justicia correctiva

Justicia distributiva: proporcional en cuanto se asignaban ciertos derechos o beneficios y cargas de acuerdo
con criterios de distribución, que pueden ser, merito, función o necesidad. Hoy en día esto puede tener
relevancia en algunos juicios de responsabilidad civil.

Conceptos fundamentales
sujeto de derecho: todo aquel capaz de tener derechos y obligaciones jurídicas, puede ser titular de
derechos

Persona: es un concepto normativo, que le atribuye valor al individuo, por tanto, se le reconoce la capacidad
de ser titular de derecho.

Persona natural: art. 55 CC.

¿Cuál es el principio de existencia de la persona? art 74 CC y protección art. 75 CC.

Para el código civil se es persona cuando se separa completamente del vientre materno, sin embargo, la ley
protege la vida del que esta por nacer.

Personas jurídicas: art. 545 CC.

Las personas por el hecho de ser tal tienen atributos de la personalidad, todas las personas ya sea natural o
jurídica, con excepción del estado civil, tiene estos atributos.

 Capacidad de goce: aptitud legal para ser titular de derechos y contraer obligaciones. Se distingue
de la capacidad de ejercicio ya que esta es la aptitud legal de una persona para ejercer los derechos y
para cumplir las obligaciones por si mismo, sin el ministerio o autorización de otra persona la cual se
 adquiere a los 18 años, antes de esta edad se puede actuar en el derecho por medio de los
representantes, osea los padres, acá surge una distinción:
Antes de los 7 años: infantes mujeres entre 7-12: impúber varón 7-14: impúber
Las mujeres entre los 12-18 y hombres desde los 14-18, se les denomina menor adulto, el cual pude
ejecutar ciertos actos o contratos con la autorización de su representante legal.

Esta capacidad es inherente a la persona, no hay una que no la tenga

 El nombre: palabra que sirve para distinguir una persona de las demás, se conforma a través del
nombre de pila o individual, el nombre principal y el patronímico, que son los apellidos.

 Estado civil: calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles. Art 304 CC. La doctrina lo define como la calidad o posición
permanente de un individuo en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le
confieren o imponen determinados derechos, deberes y obligaciones civiles. Revisar art. 305 CC

Para acreditar soltería: se debe acudir a la notaria y hacer una declaración jurada de soltería ante 2
testigos.
Para acreditar divorcio: el registro civil NO emite certificado de divorcio, como el divorcio se
tramita judicialmente, la sentencia que se dicta por el tribunal de familia se inscribe en el registro
civil y este lo subinscribe al margen de la inscripción del matrimonio. Entonces para acreditarlo es
que, con su rut saca un certificado de matrimonio en el cual se decreta el divorcio de las partes

 Nacionalidad: es el vínculo jurídico que une a una persona con el estado y que origina derechos y
obligaciones recíprocas.

 Domicilio: Si bien la nacionalidad determina al Estado al que pertenece el individuo, el domicilio

indica el lugar en que el individuo se considera siempre presente, aunque momentáneamente no esté
en ese lugar, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, Se define el
domicilio como el asiento legal de una persona, siendo un concepto jurídico y no fáctico. artículo 59
CC.

 Patrimonio: definido por la doctrina como el conjunto de derechos y obligaciones de una

persona apreciables en dinero. No se trata de los bienes en específico, sino de un concepto
mucho más amplio que abarca el activo (bienes y derechos) como el pasivo (obligaciones y
deudas) de una persona.
Puede no tenerse en el momento, pero no quita que cualquier persona pue adquirirlo.

Relacion juridica
Vínculo entre 2 sujetos de derecho, surgido de una realización de un supuesto normativo y que coloca a
uno de los sujetos en posición de sujeto activo frente a otro en posición de sujeto pasivo para la
realización de la prestación determinada.

Estructura:
Sujeto: se construye sobre la base de 2 personas, personas naturales o jurídicas que asumen roles de
sujeto activo y sujeto pasivo.
 • Sujeto activo: persona a quien el ordenamiento jurídico le atribuye el poder. El acreedor, en un
contrato, por ejemplo, es el sujeto activo de la relación, y tiene el poder o facultad para obtener el
pago de su crédito, incluso forzadamente.

• Sujeto pasivo: es el que está obligado a cumplir la obligación

los sujetos que crean la relación jurídica se llaman partes (puede ser una o varias), en contraposición
a los terceros, que son ajenos a esta relación jurídica.

ART 1438: contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar
hacer o no hacer una cosa, cada parte puede ser una o muchas partes.

La relación jurídica puede ser simple o compleja. Es simple cuando hay solo un sujeto activo y
pasivo.

Mientras que en la relación jurídica compleja ambos sujetos tienen más de una calidad al mismo
tiempo, como sucede en los contratos bilaterales.

Objeto: Es la entidad sobre la que recae el interés implicado en la relación: bienes materiales o inmateriales,
derechos, servicios, etc.

Contenido: Lo forman los poderes y deberes que encierra la relación jurídica y que constituyen su integral
sustancia. Consisten en las facultades y poderes (y deberes u obligaciones) que el ordenamiento concede a
las partes.

tipos de relacion jurdica

1 Relaciones declarativas y creativas
Aquellas que se limitan a declarar o dejar constancia de la existencia de un derecho y obligación correlativa.

Ej. Convención en donde se reconoce una deuda preexistente. Reconocer algo que ya existe. (declarativa)
Creativa: declaran algo que va a existir ej. contrato compra venta

2 relaciones jurídicas de contenido real o personal

Se distingue de si el poder del sujeto activo está orientado hacia una cosa (relación real) o respecto de una
persona (relación personal).

 Leer artículo 577 y 578 CC.

3 relaciones jurídicas de familia

• Son aquellas que se plantean entre cónyuges, la filiación de parentesco, de sucesión por causa de
muerte, etc.

4 relaciones jurídicas corporativas

• Aquellas referidas a las relaciones complejas entre una persona jurídica y sus miembros, y los
derechos y obligaciones que de ellas dependen.
5 relaciones jurídicas de tráfico
• Engloban las distintas clases de poderes que el ordenamiento jurídico admite sobre los bienes
económicos y respecto a la circulación e intercambio de estos. Aquí están los contratos. (intercambio
de bienes y servicios en el mercado)

Los derechos subjetivos

1 La distinción entre derecho objetivo y derecho subjetivo
a) Derecho objetivo: por derecho objetivo entendemos el derecho positivo, las normas, como leyes, decretos
e incluso la costumbre, etc.

b) Derecho subjetivo: se entiende como la facultad para actuar o potestad que un particular tiene, sancionada
por una norma jurídica. (derecho a la vida, derecho a la defensa, derecho a contratar libremente, etc).

2 Los derechos subjetivos ante la doctrina

De acuerdo con el texto de Dabin los derechos subjetivos pueden ser entendidos de, al menos, dos formas:

derecho subjetivo como poder de voluntad

Dabin nos señala que la voluntad no es todo poderosa sino que debe enmarcarse dentro de los límites del
derecho objetivo.

Esto quiere decir que si bien la voluntad siempre quiere alguna cosa, en el ámbito del derecho no le está
permitido querer cualquier cosa, puesto que depende de la regla objetiva que asigna a su poder unos límites, e
incluso algunos fines.

• Puede significar 2 cosas:

a) como el derecho a un cierto comportamiento, acto u omisión, por parte de todas las personas, o una
persona o el titular. (el ordenamiento jurídico me da un poder para ir en contra de la persona que transgredió
la noma y en consecuencia causa un daño)

• Opera sobre la base de que la norma se ha establecido en favor de una determinada persona para que
haga uso de ella en contra del transgresor, de modo que la voluntad del beneficiario es determinante
para la puesta en ejecución de la regla.

• Por eso se dice que el “el derecho ha venido a ser su derecho”.

b) Como la facultad o derecho que tienen las personas para crear, modificar o extinguir derechos.

• Normalmente se da en el ámbito del derecho privado, como el dueño que quiere enajenar su bien, o
el acreedor que quiere ceder el crédito, etc.

• Cuando crea es un contrato, cuando extingue es que extingue una obligación, ej, pagar.

En resumen, esta forma de entender el derecho subjetivo puede sintetizarse como potencia de voluntad o
soberanía de voluntad, pero siempre condicionada a lo que establezca el derecho objetivo. Esta es la
concepción de Windsheid.

Objeciones que el mismo Windsheid se plantea (criticas):

1. El derecho subjetivo puede existir independientemente de toda voluntad real, así como toda manifestación
de voluntad del titular.

• Dice, por ejemplo, que el derecho del dueño se ve infringido cuando un tercero ingresa a su
propiedad sin que este le manifieste alguna prohibición.

• Más patente es el caso de personas privadas de razón o que no pueden manifestar su voluntad
igualmente tienen derechos subjetivos, por lo que la voluntad no sería determinante.

• Windsheid trata de salvar esta crítica distinguiendo entre “tener el derecho mismo” y “puesta en
ejecución”. La voluntad sería necesaria para la ejecución, porque presupone la existencia de un
derecho.

• Aunque, luego dirá que incluso el ejercicio del derecho requiere voluntad, porque hay simple actos
materiales en que no necesariamente hay voluntariedad dirigida a ejercer el derecho: el infante que
ejerce su derecho de propiedad cuando habita una casa, o una persona privada de razón cuando
ejerce su libertad y se desplaza.

• Se cierra esta primera hipótesis indicando que debe distinguirse el ejercicio de actos materiales o
jurídicos no definen el derecho en su ser, es decir, aunque se manifieste la voluntad de ejercer un
derecho no significa que implique como elemento esencial un querer, ya que lo que se exige en el
fondo es voluntad muy básica disminuida.

• En otras palabras, si bien ejercer un derecho como enajenar una propiedad o ceder un crédito
requiere voluntad, no se trata del derecho mismo, sino que el derecho existe como tal al margen de
esa voluntad y solo requiere, en este ejemplo, para ejercer las facultades, ser propietario de la cosa.

El derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido (Ihering)

• Parte de la premisa de que no se requiere voluntad para tener un derecho subjetivo.

• Tal es el caso de los privados de razón o impúberes a quienes se les reconoce derechos.

• Además, lo que determina un derecho subjetivo no es un “querer” sino un “aprovechar” o tener las
ventajas de ese derecho.

• De aquí se elabora la siguiente premisa “los derechos son intereses jurídicamente protegidos”.

Son dos los elementos en Ihering los que caracterizan un derecho subjetivo:

• Elemento Substancial: la utilidad, ventaja o ganancia que proporciona ese derecho

• Elemento Formal: la protección del derecho a través de una acción judicial

criticas
1 Se ha criticado la noción de Ihering porque se trataría de una noción materialista del derecho que solo pone
el acento en la ventaja económica o utilidad.

Sin embargo, se señala que Ihering habla de “goce” y de “interés”, y no habla solo de bienes materiales, sino
bienes humanos de toda clase: la libertad, el honor, las familiares, etc.

En consecuencia, Ihering solo plantea que los derechos subjetivos tienen como propósito servir la realización
de un cierto bien del ser humano, y no el vano placer de la voluntad deleitándose de su propio poder.

Esto significa que si se preocupa solo que la noción de ventaja o utilidad es amplio.

2 se efectúa una segunda crítica que se refiere a que los intereses jurídicamente protegidos son determinados
por el Estado y por la ley positiva. Es decir, el Estado decide cuáles son los derechos subjetivos jurídicos que
deben ser protegidos, el que además los garantiza con una acción judicial. El ordenamiento protege lo …. El
estado determina lo jurídicamente protegido. Lo que es arbitrario, porque el estado deja afuera otros intereses

Pero al igual que en el caso anterior, tanto la voluntad como el interés deben sumisión al orden jurídico y, en
última instancia a la ley positiva.

3 la última cuestión que se plantea es que se confunde la noción de Ihering en torno al derecho subjetivo. No
queda claro si derecho subjetivo es el interés o está más bien definido por la protección de ese interés (acción
judicial) que es el elemento que lo convierte en derecho subjetivo.

Derechos públicos y privados

Dependen en que tipo de norma se funda el derecho. Si se trata de una norma de derecho público, será
público, si es derecho privado, privado.

Derechos públicos: cuando afecta al colectivo, es de interés publico y cuando intervienen en ellos el estado u
órganos del mismo.

Derechos absolutos y relativos

absoluto: aquellos que deben ser respetados por todos. Es decir, aquellos en que el sujeto pasivo es toda la
sociedad, como el derecho de propiedad (afecta a todos, tiene efecto absoluto)

relativos: aquellos que solo pueden hacerse valer en contra de ciertas personas, los que son sujetos pasivos
del derecho, como ocurre con el crédito del acreedor en contra del deudor (solo afecta a algunos).

Derechos transferibles y transmisibles

• transferibles: aquellos que pueden ser transferidos de un patrimonio a otro por acto entre vivos

• transmisible: aquellos que pueden ser transmitidos por causa de muerte.

Derechos puros y simples y derechos sujetos a modalidad

• puros y simples: aquel que puede ejercerse sin que sea previo el cumplimiento de ningún requisito.
Osea nacido el derecho y una obligación, se pueden exigir inmediatamente.

• sujetos a modalidad: aquellos sujetos a algún plazo, condición o modo.

Plazo: echo futro y cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de un derecho y su obligación
correlativa. (la muerte es plazo ya que todos vamos a morir, y sucederá si o si, pero no se sabe cuándo)

Condición: echo futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho y su
obligación correlativa (algo que puede o no ocurrir)

Lo que determina estas 2 es la certidumbre del hecho.

Modo: art1089. la aplicación de un fin especial para el ejercicio de un derecho y/o de una obligación,
generalmente se da en ámbito de sucesiones.

Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales

• patrimoniales: aquellos que tienen contenido económico o pecuniario

• extrapatrimoniales: aquellos que no tienen contenido económico o pecuniario o no son evaluables

en dinero.
 Sistema juridico
El derecho y la norma ha sido estudiada en forma particular, pero esta debe ser analizada dentro de un sistema
u ordenamiento de la que forma parte.

Se define ordenamiento jurídico como “aquel conjunto unitario, jerárquicamente estructurado, dinámico,
coherente y pleno de normas jurídicas que rigen en un territorio determinado y durante un tiempo
dado” (Williams).

Elementos:

1. Jerarquía: Un orden jurídico, dice el profesor Williams, no es conjunto de normas yuxtapuestas o

descoordinadas, sino que forman un sistema estructurado jerárquicamente, es decir, sus normas se
distribuyen en distintos estratos.

• En Kelsen, las normas inferiores encuentran su justificación y validez en una norma de mayor
jerarquía, hasta llegar a la Constitución. En nuestro medio, las leyes ordinarias, reglamentos ni
ninguna norma de menor jerarquía no pueden ser contrarias a preceptos constitucionales.

2. unidad (y sistematicidad): Se dice que las normas jurídicas que pertenecen a un mismo ordenamiento
jurídico encuentran su fundamento último en la misma norma.

• En Kelsen la norma jurídica que le da unidad y sirve de fundamento a la totalidad del ordenamiento
jurídico no es una norma positiva, es decir, no se trata de una norma “puesta”, sino “supuesta”, se
supone válida para poder delimitar o definir un determinado ordenamiento jurídico.

• Esa norma Kelsen la denomina como “norma hipotética fundamental” cuya redacción podría ser
“debe obedecerse al primer legislador”.

• La norma hipotética fundamental en Kelsen es una norma supuesta ya que no esta escrita en ninguna
parte, por tanto, la gente la asume como valida.

• En este sentido, para Kelsen es esta norma supuesta la que le da el carácter jurídico a la Constitución
Política del Estado, que es la primera norma positiva, de la cual se derivan formal y materialmente
todas las demás normas del sistema jurídico.

3. Dinamismo: El dinamismo consiste en que el ordenamiento jurídico no está constituido por un conjunto de
normas fijas, preestablecidas e invariables, sino que continuamente se incorporan nuevas normas y modifican
algunas de ellas en el tiempo.

4. Plenitud: Teóricamente el ordenamiento jurídico carecería de vacíos o lagunas. Si bien existen lagunas o
vacíos legales, no existen lo que se denomina “lagunas de derecho”, lo que pudiera existir es un vacío de
normas, porque este siempre puede ofrecer una solución a un determinado caso.

• En el evento que exista un vacío legal el juez puede integrar el derecho.

• En el ámbito procesal existe l principio de inexcusabilidad del juez, es decir no puede negarse a
conocer un conflicto de relevancia jurídica que resuelva el caso, en dado que no haya ley, se falla de
acuerdo con principios y arreglos de equidad.
5. Coherencia: El ordenamiento jurídico es un todo armónico, de modo que, si existen contradicciones entre
sus normas, debe establecer el método o procedimiento para superarlas.

• Las contradicciones entre normas se denominan “antinomias”.

Fuentes del derecho

Fuente del derecho o fuente del ordenamiento jurídico “es cualquier hecho creador de normas jurídicas”.
(Williams).

El profesor Squella identifica distintos sentidos de la noción de fuente del derecho:

1. Fuente del derecho en una primera acepción se refiere al fundamento último del derecho.

2. Una segunda forma de entender la noción de fuente del derecho es como una expresión que se emplea
para aludir a cualquier forma de organización humana que requiere para existir y desarrollarse.

3. La tercera acepción puede referirse al órgano, autoridad o persona que crea o produce derecho de
acuerdo a lo que disponen las normas de competencia de un ordenamiento jurídico determinado. El órgano
legislativo en chile son el congreso y el presidente de la república.

4. puede significar el fundamento de validez de una norma jurídica, de modo que si la Constitución es el
fundamento de validez, entonces es la Constitución la fuente del Derecho.

En este sentido, si la Constitución es una norma superior a todas las demás leyes, entonces se dice que la
Constitución, desde esa perspectiva, es fuente de la ley, fuentes formales del derecho, ya que la constitución
crea los órganos que deben crear normas y a u vez leyes, adicional al principio de supremacía constitucional.

 Fuente formal del derecho: tiene un órgano productor de normas autorizados. La fuente
normal más relevante para nosotros es la ley, ya que tenemos un sistema escrito, donde todo
tiene que estar regulado por una ley .

5 Una quinta forma de entender la noción de fuente del derecho puede referirse a los factores políticos,
económicos, sociales, científicos, técnicos, culturales, etc., que están presentes en una sociedad en un
momento dado y que influyen de manera importante en la producción de normas del ordenamiento jurídico. A
esta acepción se asocia lo que se conoce como fuentes materiales del derecho.

 Fuente material: inciden en el contenido de una norma.

6 Por último, fuente del Derecho como fuente del conocimiento jurídico en tanto consisten en manifestaciones
externas reveladoras de normas jurídicas o de hechos con significación jurídica, como encontrar un antiguo
código que regulaba una determinada materia (históricamente).

Existen en general dos tipos de fuentes:

formales o de causa formal: son las formas a través de las cuales se manifiesta o sea el derecho (la más
habitual es la ley).

materiales o de causa material: con ellas se designan los factores que mediata o inmediatamente
influyen en la creación y contenido de las normas jurídicas. Estos factores pueden ser de orden social,
económico, cultural, religioso, etc. Afectan a la materia o el contenido de las normas jurídicas.

• Ej. Artículo 102 del Código Civil define matrimonio:

 • a) Fuente formal: la ley

• b) Fuente material: la religión católica, para la cual el matrimonio es monogámico e indisoluble.

Las fuentes formales pueden ser analizadas desde 2 perspectivas

1 desde el punto de vista del órgano con faculta para crear normas:
a) Potestad constituyente
El órgano en que radica la potestad constituyente es el pueblo o nación y además aquellos que la misma
Constitución establece. El primero se denomina poder constituyente originario, mientras que el segundo el
poder constituyente es derivado, porque establece los órganos y procedimientos para reformar la Constitución.

Las fuentes formales que dan origen a la potestad constituyente: la Constitución y leyes de rango
constitucional.

b) Potestad legislativa:
Es la potestad que el ordenamiento jurídico le otorga a ciertos órganos para crear, modificar, derogar e
interpretar auténticamente las leyes.

La potestad legislativa radica en el presidente de la República (art. 32 Nº 1 CPR) y el Congreso Nacional.

De estas potestades emanan diversas fuentes formales: ley propiamente tal (LOrgC, LQC, L.Ord.), decretos
con jerarquía de ley (D.F.L y D.L) y tratados internacionales.

c) Potestad reglamentaria:
Aquella que el ordenamiento jurídico reconoce al presidente de la República (Art. 32 Nº 6 CPR) y otras
autoridades para crear normas jurídicas (particulares o generales) en cumplimiento de las funciones que la Cº
y las leyes le otorgan.

Esta potestad reglamentaria puede ser autónoma o de ejecución. Por la primera se entiende aquella que se
ejerce sobre materias que no sean propias de ley. Y la segunda se refiere a aquella que el presidente de la
República tiene para poner en ejecución las leyes y lograr su mejor cumplimiento.

• Las fuentes formales que emanan de esta potestad: decretos, reglamentos, resoluciones, instrucciones
y ordenanzas.

• promulgación: acto por el cual el presidente de la republica certifica la existencia de una ley, la dota
de fuerza obligatoria y la manda a cumplir. A través de un decreto promulgtorio.

d) Potestad jurisdiccional
Se define como potestad pública que el ordenamiento jurídico le otorga a los tribunales de justicia para
resolver los conflictos de relevancia jurídica a través de un proceso.

Esta fuente se conoce en doctrina como con el nombre de jurisprudencia.

Jurisprudencia: interpretación sostenida en el tiempo por parte de los tribunales de justicia, También puede ser
entendida como los fallos uniformes de los tribunales de justicia.

Fuentes formales que se derivan: resoluciones judiciales (pronunciamiento de un juez).

Todas estas potestades de denominan en conjunto como “potestad normativa del Estado” porque
emanan de autoridades públicas.

Las fuentes formales que tienen su origen en estas potestades, excluyendo solo la jurisdiccional reciben el
nombre genérico de “legislación” o de ley en sentido amplio, ya que las resoluciones no son leyes.

e) Potestad social
Potestad que se radica en todo el grupo social o parte de él y la fuente formal a la cual da origen es la
“costumbre jurídica”, que en nuestro derecho está subordinada a las fuentes legisladas. (art. 2 cc)

f) Potestad normativa de los particulares

Es la potestad que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares para crear libremente normas jurídicas
dentro de los límites que él mismo establece.

Las fuentes formales a que da origen son dos:

a) los actos jurídicos  manifestación de voluntad destinada a crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones.

b) los actos corporativos  normas que son producidas por personas jurídicas aplicables a los miembros de
estas tanto en su relación la persona jurídica misma como respecto de los otros miembros.

Art 1545 importantes contratos.

g) Potestad implícita del ordenamiento jurídico

• Se llama así a la potestad creadora de normas que no radica explícitamente en órganos específicos
del ordenamiento jurídico.

• Tales son los principios generales del derecho y la equidad natural.

Fuentes formales del derecho

La constitución
Tiene su origen en la potestad constituyente y se define como: “la norma fundamental del ordenamiento
jurídico que se ocupa de organizar el Estado y la forma de gobierno y de fijar las atribuciones y límites
al ejercicio de los poderes públicos”

Clases de Constitución Política

• a) De acuerdo a cómo se expresan: consuetudinarias o escritas.

Las constituciones consuetudinarias son aquellas que la totalidad o parte de su contenido no se incluye en
un texto escrito formalmente promulgado y es la costumbre jurídica la que le ha reconocido rango
constitucional.

Ejemplo: la Constitución inglesa en cuanto esta no está inserta en un solo documento escrito, sino que se
encuentra en leyes, sentencias y principios propios del derecho inglés que permiten comprender cuáles son los
parámetros de organización de la nación inglesa.
Las Constituciones escritas son aquellas que constan en uno o más documentos formalmente promulgados.

 b) De acuerdo a su eficacia: pueden ser nominales o reales

Nominales: aquellas en que algunos preceptos básicos o la totalidad de ellos tienen un carácter nominal, sin
que exista un efectivo respeto y cumplimiento.

Reales: se trata de efectivas regulaciones de la vida social aun en desconocimiento de un texto constitucional
escrito

• c) De acuerdo a la facilidad o dificultad para su modificación, se distinguen:

1. Rígidas: son las que establecen trámites y formalidades numerosas, complejas y especiales para su
modificación.

2. Semirrígidas: aquellas que establecen procedimientos especiales para su modificación, pero en un

cumplimiento relativamente sencillo.

3. Flexibles: aquellas que se modifican con facilidad, puesto que establecen el mismo procedimiento de las
leyes ordinarias.

Artículo 127 CPR.

• d) De acuerdo a su extensión: breves o sumarias y extensas o desarrolladas

Breves: aquellas que se limitan a regular los aspectos más fundamentales de la organización política.

Extensas: aquellas que contienen una regulación minuciosa y detallada de la misma.

• e) De acuerdo a si contienen una idea del derecho, de la sociedad y de la persona:

1. Puramente institucionales u orgánicas: regulan la generación, composición y atribuciones de los poderes

públicos.

2. dogmáticas: aquellas que, además de lo anterior, fijan un modelo de derecho y sociedad, estableciendo
prerrogativas de los individuos y grupos intermedios frente a los poderes públicos (garantías constitucionales)

Funciones de la Constitución Política

a) Función orgánica o institucional: a toda constitución le corresponde fijar la forma del Estado (unitario o
federal) y la organización y atribuciones de los poderes del Estado.

b) Función sustantiva, dogmática o relacional: aquella a través de la cual se establecen los derechos o
deberes constitucionales y sus respectivas garantías.

c) Función de señalar el órgano y procedimientos para su reforma:

• En virtud de esta función la Constitución establece la composición y funcionamiento del poder

constituyente derivado.

• Dentro de esta categoría deben ser incorporadas las leyes interpretativas de la constitución y las leyes
modificatorias de la constitución, ambas con rango constitucional y superiores a las leyes ordinarias.
En consecuencia, se entienden incorporadas al texto de la constitución.

Principio de supremacía constitucional

La constitución es la norma fundamental del Estado, es la fuente formal de mayor jerarquía, a ella se
subordinan las otras fuentes formales en dos sentidos:
Formal: puesto que las otras fuentes formales deben ser creadas por los órganos y procedimientos que la
propia constitución establece.

Material: porque las restantes fuentes formales no pueden contradecir el contenido o materia de la
constitución.

Tribunal constitucional
Es un órgano autónomo que ejerce la jurisdicción o justicia constitucional.

Actualmente el tribunal constitucional está regulado en el artículo 92 CPR (composición) y artículo 93 CPR
(atribuciones).

Formas de actuación del tribunal constitucional:

• a) El TC interviene a requerimiento del presidente de la República, de cualquiera de las cámaras o de

una cuarta parte de sus miembros o de 10 parlamentarios en ejercicio, según sea la fuente a controlar
(art. 93 nº 16 CPR).

• b) Además, hay una actuación obligatoria del TC cuando el control versa sobre leyes orgánicas
constitucionales e interpretativas de la Constitución.

Efecto de la sentencia del TC

Mas allá del procedimiento es el efecto de la sentencia, pues este conoce de un asunto, su constitucionalidad,
iniciado el proceso debe dictar sentencia y resolver si la norma es o no constitucional, el efecto de esta:

• En contra de las sentencias del TC no proceden recursos

• Las leyes y normas que declare inconstitucional no podrán convertirse en ley

• Puede hacerse un examen preventivo (conoce de un asunto o proyecto de ley, antes de que sea ley) o
también puede ser a posteriori (cuando ya es ley y derecho vigente el examen que hace el TC se
denomina de esta forma), es decir una vez que el precepto ya ha entrado en vigencia.

• Debe hacerse la prevención que antes de la reforma del 2005, el requerimiento de inaplicabilidad
(solicitud que se presenta ante el TC para que una norma en alguna gestión judicial pendiente, ya
sean en un tribunal, ordinario, especial o arbitral, no sea aplicable a ese caso por ser inconstitucional)
podía ser conocido por la Corte Suprema, hoy es de competencia del TC.

Contraloría general de la república

Arts. 98 y ss. De la Constitución

Atribuciones del contralor:

• Ejercer el control de constitucionalidad y de legalidad de los actos de la administración del Estado.

• Fiscalizar el ingreso e inversión de los fondos públicos

• llevar la contabilidad de la nación

• Respecto del principio de supremacía constitucional cobran importancia la primera función. Es decir,
ejercer el control de constitucionalidad de los actos de la administración.

¿Que son los actos de la administración?

• consisten en decretos, reglamentos y resoluciones. Estos actos antes de entrar en vigencia deben
pasar por el trámite llamado “toma de razón” ante la CGR, en virtud del cual este órgano examina si
 dicho acto está o no de acuerdo con la Constitución y la ley, en caso afirmativo el decreto puede
entrar en vigencia; si no lo está lo representa (lo rechaza), en este caso no entra en vigencia, salvo
casos excepcionales.

• La CGR también vela por los DFL (decretos con fuerza de ley, que emanan de la potestad normativa
del presidente de la república) en tanto no excedan o contravengan la ley delegatoria o no sean
contrarios a la Constitución. En ese sentido, la representación de la CGR difiere según el vicio que
afecte a la norma, si es de inconstitucionalidad o de ilegalidad, o si se trata de un DFL, Decreto
Supremo o de otra resolución administrativa.

El Presidente de la República tiene las siguientes alternativas ante la representación de la CGR.

• Retirar el DS

• Modificarlo

• Insistir para que el contralor le dé curso. En este caso la facultad de insistir se traduce en la dictación
de un D.S. de insistencia que es aquel dictado por el PR firmado por él y todos los ministros,
ordenando al CGR tomar razón del respectivo decreto.

El PR carece de la facultad de insistir cuando se trata:

• Decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución.

• DFL

• Cuando la representación se funde en que un decreto o resolución es inconstitucional

• Cuando la representación se refiere al decreto promulgatorio de una ley o al decreto promulgatorio

de una reforma constitucional, por ser contrarios al texto aprobado.

• En los últimos 3 casos el PR tiene 10 días para enviar los antecedentes al TC a fin de resolver la
controversia, si no está conforme con la decisión de la CGR.

• Las demás autoridades administrativas solo tienen la facultad de

a) retirar el decreto o resolución respectiva

b) modificarlo conforme a la sugerencia que haga la CGR.

Tribunales ordinarios de justicia

Los tribunales de justicia también pueden conocer de aspectos constitucionales, en especial, nos señala
Williams, cuando se trata de un “acto jurídico” que contravenga la Constitución. En tal caso el acto debe ser
declarado nulo por ser contradictorio con los preceptos constitucionales.

La ley
El art. 1º del CC define ley. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite

(definición formal de ley, no dice nada sobre su contendio)

Doctrinariamente se define ley del siguiente modo:

• Aristóteles: “Es el común consentimiento de la ciudad”

 • Santo Tomás de Aquino: “la ley es una ordenación racional encaminada al bien común, dada y
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.

• Planiol: “Es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad pública
y sancionada por la fuerza”.

Diferencia entre la definición de ley del cc y la de santo tomas de Aquino

• Para ambas, la ley emana de la autoridad pública.

• En ambas definiciones la ley requiere ser promulgada

• Para Santo Tomás la ley es una ordenación de la razón. Por lo cual, si una ley es arbitraria, poco
razonable o incomprensible racionalmente, no sería ley (y no obligatoria). Por su parte el CC la
define como declaración de la voluntad soberana.

• En cuanto a la finalidad en Santo Tomás es el bien común. En cambio, el CC no hace referencia a

ninguna finalidad de la ley.

• La definición de ley en Santo Tomás es sustancial, mientras que en el CC es formal, en tanto no hace
referencia a su contenido.

• En Santo Tomás la ley ha de tener un carácter general, que es el bien común. En el CC la ley puede
ser general o particular.

Según el CC
• Leyes imperativas: aquellas que ordenan hacer algo

• Leyes prohibitivas: aquellas que impiden el accionar, contienen el mandato de no hacer algo.

• Leyes permisivas: aquellas que permiten o autorizan el accionar, son las más frecuentes dentro del
derecho privado.

• Esta distinción tiene importancia especialmente en materia contractual porque todo o contrato que
contravenga a una ley prohibitiva es nula de nulidad absoluta, de acuerdo al artículo 10 del CC.

Tipo de leyes
Según la finalidad inmediata

• Innovativas: aquellas que regulan o legislan sobre una materia no regulada por leyes anteriores. Ej.
El daño moral colectivo en materia de consumidores, ley 21.081.

• Interpretativas: aquellas que fijan el sentido o alcance de un precepto legal existente.

• Importante artículo 9 CC.

• Modificatorias: Aquellas que alteran un precepto legal ya existente.

• Derogatorias: aquellas que dejan sin efecto otra ley anterior.