FORMAS ANORMALES DE DAR POR TERMINADO LOS CONFLICTOS

INTRODUCCION

A partir de la noción de cómo el Estado de derecho se vio en la necesidad de

normativizar las conductas de los grupos sociales con el fin de alcanzar la paz social,
en todos los procesos de acercamiento entre miembros del género humano, se
requerirá siempre de la presencia de elementos comunes que los identifiquen. En
efecto, para acceder al concepto de “acuerdo”, cualquiera sea su connotación y
medio social, será fundamental que tales elementos actúen a manera de guías, de
criterios orientadores; que sirvan de rieles o canales para conducir el proceso. Son
elementos formales a través de los cuales deberá transitar la materia que
conformará la solución y resolverá el conflicto.
En nuestro ámbito social y jurídico ésta vía, estos elementos de identificación no
son otros que:

• TRANSACCION
• DESISTIMIENTO
• ALLANAMIENTO
• CONCILIACION
• MEDIACION
Estos son como eje de resolución de todos los conflictos. Por ello se constituye
como núcleo de la solución, estos entendidos como un canal, como una vía
necesaria para llegar al fin del conflicto, se hallan presentes en todas las formas de
resolución amigable cualquiera sea el nombre que ellas adopten. Para entrar en
contexto empezaremos explicando brevemente que se entiende por conflicto, para
entonces disponernos a explicar cada una de las maneras de resolución de este.
Por ello es importante cuestionar: ¿Que es conflicto? Cabe resaltar que, como seres
humanos en constante movimiento y desarrollo, siempre estamos en contacto con
el conflicto, el cual se representa como un proceso natural de nuestra vida y de
nuestras relaciones. En la mayoría de las veces, el conflicto es visto de formas
distintas, ya que en él influyen diversos factores, entre ellos, la educación, la cultura,
el estatus social, la raza, entre otros; Con base en lo anterior, podemos entender el
conflicto como un choque de ideas, situaciones o personas que se enfrentan en
oposición para tratar de romper la resistencia del otro; consiste, así, el conflicto en
la desavenencia de las voluntades, ya que una de las partes busca dominar a la
otra mediante la imposición su solución, generalmente con relación a un derecho.
En todos los procesos de acercamiento entre miembros del género humano, se
requerirá siempre de la presencia de elementos comunes que los identifiquen. En
efecto, para acceder al concepto de “acuerdo”, cualquiera sea su connotación y
medio social, será fundamental que tales elementos actúen a manera de guías, de
criterios orientadores; que sirvan de rieles o canales para conducir el proceso. Son
elementos formales a través de los cuales deberá transitar la materia que
conformará la solución y resolverá el conflicto.

DESISTIMIENTO

desistimiento es un acto unilateral de disposición, proveniente de la parte demandante

inicial, mediante el cual expresa al juez la voluntad de renunciar total o parcialmente a las
pretensiones pedidas en la demanda que originaron el proceso.

En el desistimiento es el actor quien toma la decisión de acudir o no a la jurisdicción para

que se satisfagan las pretensiones en conflicto con su demandado.

La acción resulta ser opción personal del demandante quien puede optar entre ejercer o no
ejercer el derecho de acción, según le convenga y, por lo mismo, puede él mismo declinar
su continuación desistiendo del trámite del proceso.

El desistimiento está contemplado como forma de terminación anormal del proceso en el

art. 342 del C. de P. C. que prevé la oportunidad para presentarlo, sus requisitos y
consecuencias.

El inciso 1o del Art. 342 establece que el desistimiento debe presentarse mientras no haya
pronunciado sentencia que le ponga fin al proceso.

En los procesos de única instancia el desistimiento deberá presentarse ante el juez que
conoce del proceso antes de que pronuncie el fallo, inclusive cuando el expediente se
encuentra al despacho para dictar sentencia, caso en el cual el secretario deberá pasar el
escrito al despacho del juez, previa consulta de éste, en aplicación a lo dispuesto por el
artículo 107 del C. de P. C. (Decreto 2282, art. 1o, Num. 156).

Si la sentencia debe dictarse en audiencia, creemos que el desistimiento debe presentarse

antes de que el juez termine de dictarla o de resolver sobre la aclaración o adición del fallo
que se le solicite, porque de lo contrario, el fallo quedará ejecutoriado simultáneamente con
su pronunciamiento.
Si se trata de procesos de primera instancia, el desistimiento podrá presentarse hasta el
vencimiento del término de ejecutoria de la sentencia, porque como está sujeta a segunda
instancia, no puede afirmarse válidamente que se trata de sentencia definitiva mientras no
transcurra el término concedido por ley para impugnarla.

Cuando la sentencia que ha sido apelada carece del Recurso Extraordinario de Casación,
el desistimiento necesariamente deberá presentarse antes de la fecha en que el juez de
segunda instancia decida sobre el mérito de la apelación.

CLASES DE DESISTIMIENTO

Según sean los alcances y efectos del desistimiento, podemos encontrar las siguientes
clases:

Simple: Ocurre cuando el actor renuncia unilateral o incondicionalmente a las pretensiones

de su demanda inicial o de reconvención; es decir, no somete el desistimiento a ningún tipo
de restricción, nulidad, plazo o condición (art. 342 inc. 6° del C. de P.C.).

Condicional: Normalmente ocurre cuando el repudio de la pretensión está sometido a

modalidades o condiciones suspensivas. Esta especie de desistimiento necesariamente
debe tener el asentimiento del demandado (art. 342 inc. 6° del C. de P. C.).

Total: Cuando el desistimiento comprende integras las pretensiones pedidas en la

demanda, sean estas principales, consecuenciales, subsidiarias: en fin, todas las
acumuladas en la demanda.

Parcial: Cuando el desistimiento únicamente se refiere a algunas de las pretensiones

deducidas en la demanda o frente alguno o algunos de los demandados, dejando vigente
algunas pretensiones frente a todos o algunos demandados, o todas las súplicas frente a
algunos contradictores.

CARACTERISTICAS DEL DESISTIMIENTO.

En el sistema colombiano el desistimiento como terminación anormal del proceso tiene las
siguientes características:
Unilateral: Significa que es suficiente la manifestación del demandante de desistir de la
demanda, sin que sea necesaria la aprobación del demandado, salvo excepción legal. Por
esto, no se requiere coadyuvancia o autorización del demandado para la admisibilidad del
desistimiento, excepto los casos taxativamente establecidos por el art. 342 del C. de P. C.,
a saber: proceso de deslinde y amojonamiento, división de bienes comunes, disolución o
liquidación de sociedades conyugales, civiles o comerciales, cuando el demandado no se
opuso a la demanda. Quiere esto decir, que, si hubo oposición, el actor podrá desistir de su
demanda en forma unilateral.

Incondicional. Característica que se extrae del inc. 6° del art. 342 según el cual, salvo
expreso pacto de las partes, el desistimiento debe ser incondicional.

Implica la renuncia de todas las pretensiones de la demanda.

El auto que admite produce los mismos efectos de una sentencia absolutoria. Esta
característica está señalada en el art. 342 inc. 2° de C. de P. C. y nos da a entender que el
acto de desistimiento simple y total equivale a una sentencia desestimatoria de las
pretensiones de la demanda, con efecto de cosa juzgada.

FORMALIDADES DEL DESISTIMIENTO.

Aparte de la presentación oportuna, el único requisito que se exige para la admisión del
desistimiento es que se formule por escrito, presentado personalmente por quien lo hace,
O verbalmente, en el curso de una audiencia.

Cuando por disposición legal se requiera el asentamiento del demandado, éste deberá
firmar y autenticar el memorial respectivo.

SUJETOS IMPEDIDOS PARA FORMULAR DESISTIMIENTO.

El artículo 343 del C. de P. C. contiene el catálogo de las personas que no pueden desistir
de la demanda; relación que omitía el legislador al regular la transacción.

Son sujetos activos impedidos para formular desistimiento, los siguientes:

 • Los incapaces y sus representantes, Salvo que previamente obtengan una licencia
judicial.
• Los curadores ad—litem, con la misma salvedad anterior.
• Los apoderados que carezcan de facultad expresa para desistir, y
• Los representantes judiciales de la Nación, Departamentos y Municipios que
carezcan de autorización expresa.

En los dos primeros casos, la licencia para desistir debe solicitarse ante el mismo juez que
conoce del proceso, quien podrá concederla en la misma providencia que admita el
desistimiento.

EFECTOS DEL DESISTIMIENTO

Son dos las principales consecuencias del desistimiento

1. el auto que lo admite produce los efectos de cosa juzgada respecto a todas las
pretensiones involucradas en la demanda, si es total, o en relación con las personas
y/ o pretensiones contenidas en el desistimiento parcial, y
2. Por regla general, implica que el desistente se le debe condenar en costas, salvo
acuerdo en contrario de las partes.

En caso de que el proceso admita la práctica de medidas cautelares y éstas se consumaron

a solicitud del actor, deberán levantarse e imponerse a éste condena al pago de perjuicios,
que se debe tasar dentro del mismo proceso a continuación de la providencia que decrete
la terminación del proceso, por trámites del articulo 307 inciso final del C. de P. C. (art. 687
num. 2 e inciso final, ibídem).

CONCILIACION

Es el acuerdo que, a iniciativa y con intervención del juez que celebran las partes para
ponerle fin al proceso pendiente entre ellas.

José Roberto Junco, considera que la CONCILIACIÓN JUDICIAL “es un instrumento

procesal para la resolución de los conflictos, mediante el cual las partes se avienen a un
acuerdo sobre un caso susceptible de transacción, interviniendo un tercero objetivo e
imparcial, quien a su vez prevé las fórmulas de arreglo, constituyendo derechos
reconocidos que hacen tránsito de cosa juzgada”.

La conciliación estaba contemplada en el Código de Procedimiento Civil para los asuntos

que se tramitaban por el procedimiento verbal.

Con la reforma que el artículo 101 del citado código introdujo el decreto 2282 de 1989
(Articulo 1°., reforma 51) donde se indicaba que la conciliación es una etapa procesal
obligatoria para algunos otros procesos.

Posteriormente, con los artículos 2°, 6°, 7°, y 8° del decreto 2651 de 1991 la conciliación se
generalizó obligatoriamente para todos los procesos contenciosos, pero su celebración, en
la última norma, facultativa para las partes o el juez. 40.

OBLIGATORIEDAD DE AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.

La conciliación de que trata el artículo 101 del C. de P. C, se cumple en una audiencia que
tiene generalmente un cuádruple objetivo:

conciliación, saneamiento, decisión y excepciones previas y fijación de litigio. Las

tres últimas finalidades tienen cabida si no hay conciliación total, y la tercera, además, si
hubo periodo probatorio en el trámite de las excepciones previas.

Esta audiencia es de carácter obligatorio.

JUSTIFICACIÓN DE LA CONCILIACIÓN

Algunas de las razones que expusieron sus defensores en la época de expedición de la

norma inicial para justificar su singular utilidad como medio excepcional para poner fin a los
procesos son las siguientes.

El juez necesariamente deberá cumplir con el principio de la inmediación, porque debe estar
al frente de las partes y sus apoderados durante todo el trámite de la audiencia, como
supremo director del proceso.

El juez tiene el deber legal de instruirse en la causa. En consecuencia, previamente a la

audiencia debe conocer el contenido de la demanda, la oposición, excepciones previas, las
contestaciones, las pruebas presentadas y solicitadas, etc. Para cumplir eficazmente los
fines de la audiencia, principalmente labor de proponer fórmulas de arreglo que puedan
desembocar en el acuerdo de aceptación de las partes para poner fin al proceso. Para el
cabal cumplimiento de dicha función, se estableció que la inobservancia de este deber,
constituye falta disciplinaria del juez, sancionable conforme la ley.

Con la posibilidad de la conciliación en los procesos, se logra un doble objetivo:

1. Evitar la terminación de muchos litigios.

2. Dar cabida a una especia de autocomposición dentro del proceso, esto es, la posible
solución del conflicto por las partes a instancia del juez.

Durante el periodo de conciliación, el juez desempeña un importantísimo papel como que

debe intervenir activamente para procurar el acuerdo, en orden a lo cual propondrá fórmulas
de avenimiento, sin que por su actividad en la audiencia pueda conciliarse que existe un
prejuzgamiento (Art. 101 parágrafo 3° C. de P. C.).

PROCEDIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN

Procedencia: La audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas

y fijación del litigio prevista en el artículo 101 del C. de P. C., únicamente procede en los
asuntos que se ventilan por el trámite ordinario y el abreviado, salvo normas contrario.
Podemos entonces decir que es de recibo en los procesos ordinarios de mayor o menor
cuantía y en los siguientes asuntos que se tramitan por el procedimiento abreviado:
servidumbres, posesorios, pago por consignación cuando hay oposición, impugnación de
actos de decisiones de asambleas de accionistas y bienes vacantes o mostrencos.

Por decisión expresa, la audiencia prevista en el art. 101 del C. de P. C. no es de recibo en

el proceso ordinario de declaraciones de pertenencia (art. 407 inciso final del C. de P. C.)

Oportunidad: Teniendo en cuenta las varias modalidades en que procede, la audiencia de

conciliación se debe celebrar en distintos momentos procésales:
 • Según la actitud asumida por el demandado y las defensas que proponga, la
audiencia prevista en el artículo 101 del C. de P. C., para determinados procesos,
se practicará en las siguientes oportunidades.
• Si no se formularon excepciones previas, el juez señalará para la audiencia el
décimo día hábil siguiente al del vencimiento del término de traslado de la demanda
principal y el de la reconvención, si la hubo.
• Si se proponen excepciones previas que no requieran práctica de pruebas, distintas
a la aportación de documentos, se señala el décimo día hábil siguiente al de la fecha
del auto que la decida, si no pone fin al proceso por la prosperidad de alguna
excepción que traiga aparejada esa consecuencia.
• Si fuere necesaria la práctica de pruebas en relación con las excepciones
formuladas, la audiencia de celebrará el décimo día hábil siguiente al del
vencimiento del término probatorio.
• Si se trata de la audiencia obligatoria para los demás procesos en que no se hubiere
surtido la etapa de conciliación establecida en el art. 101, la diligencia deberá
ordenarse durante la “primera instancia” desde el vencimiento del término para
contestar la demanda y, en su caso, la reconvención, hasta el vencimiento del
término probatorio del proceso, (Art. 6° Dcto. 2651).

Intervinientes: Sea cual fuere la oportunidad en que se ordene, en el auto que señale dia
y hora para la audiencia, contra el cual no procede recurso alguno (art. 101 parágrafo 10 lit.
b) inc. 2 del C. de P. C.) el juez cita a demandantes y demandados para que personalmente
comparezcan en esa oportunidad, con o sin apoderado. Aunque la asistencia del apoderado
no es necesaria, si constituye una carga para él, porque de no concurrir se hará acreedor
a una multa.

Iniciación de la audiencia: la audiencia de llevará a cabo en la oportunidad señalada,

salvo que antes de la hora indicada alguna de las partes demuestre sumariamente justa
causa para su inasistencia. En este caso, dice la ley, se fijará el quinto día hábil siguiente
para la iniciación de la audiencia. Este auto no tendrá recursos, y forzosamente la audiencia
se iniciará en esta segunda oportunidad con las personas que comparezcan, porque no
procede un segundo emplazamiento.
En la segunda oportunidad, cualquiera de las partes podrá demostrar que no pudo asistir a
la audiencia, únicamente por dos motivos: fuerza mayor o encontrarse domiciliada en el
exterior. En este caso, la audiencia de toda manera se celebrará y el ausente será
reemplazado por su apoderado, quien por ley esta investido de facultad para conciliar.

Inasistencia a la audiencia: De acuerdo con el artículo 101 del C. de P. C., la inasistencia

injustificada de la parte se apreciará como indicio grave en contra de sus pretensiones o
excepciones de mérito y además se impondrá multa por valor de 5 a 10 salarios mínimos
mensuales; sanción que también será imponible a la persona que comparece a la
audiencia, pero se retira antes de su finalización.

Esta multa también debe imponerse al apoderado, cuando él es el renuente en cualquiera

de los casos. Si bien la norma no señala el trámite para imponer la multa, por vía analógica
consideramos que deberán observarse las reglas contempladas en el artículo 39 del C.de
P.C.

EFECTOS DE LA CONCILIACIÓN

Efectos sustanciales: Producida la conciliación y como consecuencia de esta la

terminación del proceso, respecto de la relación jurídica sustancial objeto del litigio se
pueden dar las siguientes vicisitudes

• Hay transacción en la medida en que cada una de las partes resigne parte de sus
intereses en el conflicto.
• Hay desistimiento del actor en sus pretensiones o allanamiento del demandado a
aquellos, con lo cual no se hace cosa distinta a reconocer el derecho defendido o
reclamado por la parte contraria.
• Renuncia total o parcial, sin contraprestación alguna, de un derecho que se tiene.
• Modificaciones reciprocas que vinculan a las partes, creando nuevas, alternando o
aniquilando las existentes.

Efectos Procésales: Ejecutoriada la providencia que decreta la terminación del proceso

por conciliación, se produce el efecto de la cosa juzgada, que le imprime certeza a las partes
sobre la forma como quedó definido el conflicto de intereses y los inhibe para someter
nuevamente a composición jurisdiccional cualquier debate sobre el asunto conciliado.
Otro efecto importantísimo de algunas conciliaciones, desde el punto de vista procesal, es
que el acta correspondiente se convierte en título ejecutivo, que facultará a la parte
acreedora de prestaciones surgidas de la conciliación, para pretender su satisfacción o
cumplimiento frente al deudor remiso por la vía expedita del proceso ejecutivo.

La conciliación una vez admitida trae aparejada como consecuencia la terminación del
proceso.

El allanamiento.

Según el Diccionario de la Real Academia Española el allanamiento se refiere a la acción y efecto de

allanar o allanarse. Ahora bien, de conformidad con el artículo 98 de la Ley 1564 de 2012, se
entiende que el allanamiento es un acto procesal en donde el demandado acepta las pretensiones
dirigidas contra él en una demanda; a su vez el mencionado artículo establece que esta figura se
puede dar en cualquier momento del proceso y que sea anterior a la sentencia de primera instancia,
inclusive en la contestación de la Demanda, lo anterior no se refiere a que el allanamiento se
redacta en el contenido de la contestación de la Demanda, sino que es un acto que se realiza en vez
de contestar la demanda (García, 2013).

Montero, Flors, López y Roda (2010) El allanamiento es una forma anormal de terminar un proceso
porque en él no se agotan todas las etapas que se surten en todo proceso judicial, ya que lo normal
es que se finalice con una sentencia que contiene una decisión declarativa constitutiva o de
condena. Cuando el demandado reconozca de forma expresa y con claridad todas las pretensiones
fundadas por el actor, se concibe como un allanamiento total o mero allanamiento, por consiguiente
se termina el proceso, a través de una sentencia (García, 2013). Pero en ocasiones se presentan
unos eventos en donde el allanamiento es parcial debido a que el demandado solo reconoce algunas
de las pretensiones del demandante, por ende, no se produce la terminación del conflicto porque
el demandado no renuncia a su Derecho de Contradicción, es decir, el pleito continúa y sobre las
pretensiones allanadas se dicta sentencia.

Aunque de manera expresa se efectué el allanamiento, este se entenderá ineficaz, cuando se

cumplan los supuestos establecidos en el artículo 99 de la Ley 1564 de 2012 que son los siguientes
casos:
✓ Cuando el demandado no tenga capacidad dispositiva.
✓ Cuando el derecho no sea susceptible de disposición de las partes.
✓ Cuando los hechos admitidos no puedan probarse por confesión.
✓ Cuando se haga por medio de apoderado y este carezca de facultad para allanarse.
✓ Cuando la sentencia deba producir efectos de cosa juzgada respecto de terceros.
✓ Cuando habiendo litisconsorcio necesario no provenga de todos los demandados.

Ahora bien, en Apuntes de Derecho Procesal Civil (s. f) la confesión y el allanamiento son dos
instituciones que se pueden confundir porque ambos tienen en común, el reconocimiento de
hechos en la Demanda; para no confundirlas, se debe entender que el allanamiento es un acto
procesal auto compositiva que tiene por finalidad la terminación de un conflicto, en el cual la parte
demandada reconoce expresamente los hechos, las pretensiones y el Derecho que alega la parte
contraria; Pacheco (2019) la confesión, es un medio probatorio que busca el reconocimiento
expreso o tácito sobre la existencia o inexistencias de unos hechos que sean susceptibles de
comprobación. Otra discrepancia radica en que la confesión puede ser realizada por cualquiera de
las dos partes y el allanamiento solo lo puede hacer el demandado (García, 2013).

MEDIACION
La mediación se ha propuesto durante los últimos años como una herramienta de
diálogo muy útil para la resolución de conflictos y la pacificación de la sociedad,
cobrando una importancia creciente en los sistemas penales y penitenciarios de
Colombia. La mediación, junto a la justicia restaurativa, es la apuesta de una
sociedad que quiere salir de un sistema penal altamente congestionado y de una
cultura jurídica que en muchas ocasiones confunde responsabilidad ética con
responsabilidad civil. En Colombia la gran mayoría de métodos alternos de
solución de conflictos se han generado a partir de 1991 cuando se expide la Ley
23 de dicho año, sin perjuicio que algunas figuras como el arbitramento, hubiesen
sido recogidas por la legislación desde años atrás, o incluso la misma conciliación.
Sin existir definición exacta de la figura, podemos afirmar que es un mecanismo en
el cual dos o más partes resuelven sus diferencias por sí mismas, de manera
autónoma y amigable, con la ayuda de un tercero imparcial aceptado por ambas
partes. Por tratarse de una solución cuya fuerza proviene de las partes mismas.
Dentro esta existe un subtipo de mediación, no menos importante, la cual es la
Mediación comunitaria. Podemos afirmar en principio que su estructura es
similar a la de la mediación general ya vista. La hace especial es circunscribirse a
un marco específico de un conglomerado social donde el mediador tiene un
reconocimiento general que le imprime validez a la decisión que ante él, o gracias
a él tomen las partes para dirimir el conflicto. El mediador comunitario es entonces
un miembro de esa comunidad que voluntariamente y de forma gratuita presta sus
servicios a esa comunidad. Su legitimidad deriva del reconocimiento social, de la
eficacia de sus servicios, de los valores que practica y promueve, de la confianza
que genera y de la que su colectivo le asigna.
ORIGEN Y NATURALEZA DE LA MEDIACION
En los orígenes de la mediación se ha podido concluir que ha sido un mecanismo
utilizado para resolver conflictos en todas las épocas y regiones del mundo. Por
ello la solución de problemas y situaciones críticas a través de figuras como las
juntas de vecinos, comités populares y jefes de familia patriarcales y matriarcales,
han sido recursos empleados en muchos países, entre ellos Colombia. En efecto,
la figura de la mediación en nuestro medio llegó mediante Ley de 13 de mayo de
1834 cuando se crearon por vez primera los llamados “Jueces de Paz”, personas
que sin pertenecer a la rama judicial, actuaban como mediadores para resolver
todo tipo de litigios. El agotamiento de esta etapa operaba como requisito de
procedibilidad para acceder a la justicia ordinaria y el acuerdo logrado constituía
una obligación pública para las partes. La exigibilidad y su cumplimiento eran
avalados por la comunidad y la sociedad mismas.
La mediación toma auge debido a la celeridad de la figura frente a los mecanismos
jurisdiccionales para la resolución de conflictos y ello, entre otras razones, por
tratarse de un sistema de autocomposición, donde las partes conocen a fondo su
propia situación y su deseo mutuo de resolverla agiliza la fijación de los hechos en
litigio. Por ello la mediación es entendida como un mecanismo "Alternativo" para la
resolución de conflictos, sin que ello signifique que deba descartarse el
mecanismo jurisdiccional. Sin embargo, más allá de la resolución de conflictos
propiamente dicha, está la actitud de prevención y manejo, es decir, se pretende
crear una cultura que evite que todos los asuntos lleguen a conocimiento del juez,
lo que implica un mayor desgaste para las partes y para el estado mismo. Su
funcionamiento se compara con una central de urgencias en salud, donde las
grandes cirugías cada vez son menos porque la atención básica es cada vez
mayor. En torno a la mediación, existen diversas teorías que pretenden explicarla
a partir de los objetivos que ella persigue. Estas son:

• Teoría de la satisfacción
• Teoría de la Justicia Social
• Teoría de la Transformación

TRANSACCION
El contrato de transacción es un mecanismo de solución de conflictos, para evitar
o poner fin al proceso judicial o al proceso arbitral. Este artículo analiza el
mencionado contrato. La transacción es un sistema auto compositivo de
resolución de controversias, por el que los propios contendientes pueden resolver
su conflicto, incluso aunque hayan iniciado un proceso judicial o arbitral. Se basa
en el principio general de la libertad de contratación (art. 1255 del Código Civil),
por el que las partes pueden disponer de todo aquello que tengan por
conveniente, en tanto no se vulneren normas de orden público. El contrato de
transacción tiene por objeto evitar un proceso judicial o arbitral, o poner fin al ya
iniciado, cuando por la autonomía de la voluntad, los contendientes resuelven su
conflicto, siempre que éste sea disponible (Art. 1814 CC). El contenido del citado
contrato, queda fijado por las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una
alguna cosa. (Art. 1809 CC). Está integrado por tres elementos
1: 1º. La res dubia o derecho discutido que comporta una relación jurídica incierta
(o al menos incierta subjetivamente para las partes, aunque objetivamente no
haya fundamento para la duda), susceptible de provocar litigios, se haya iniciado o
no proceso judicial o arbitra
2. 2º. La intención de las partes de sustituir la relación dudosa por una relación
cierta e incontestable.
3º. Las recíprocas concesiones por parte de los interesados, para resolver la
controversia. Este requisito esencial, tal y como lo interpreta la jurisprudencia, no
exige la paridad en los sacrificios o concesiones, porque “el móvil de la solución de
conflictos puede determinar desigualdad en las concesiones, y aunque si una de
las partes no da, promete o cede su derecho, existiría una mera renuncia de la
otra, no obstante, las prestaciones pueden ser sacrificios de orden moral y no han
de tener necesariamente contenido patrimonial”
4. Toda transacción, como indica el Tribunal Supremo
5. produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida, por otra cierta y
no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y
originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden
plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción,
que han perdido la protección jurídica al ser transigidas”. Por tanto, la transacción
provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los
extinguidos, o la modificación de éstos, por lo que tiene carácter novatorio,
sustituyendo la situación controvertida, por otra cierta e incontrovertida. Lo
anterior, no impide que puedan surgir controversias respecto a lo transigido, pero
es obvio, que las mismas deben circunscribirse y limitarse a las obligaciones o
derechos contraídos como consecuencia de la referida transacción, por ser ese el
nuevo contrato concluido entre las partes para resolver sus diferencias, y por
tanto, en ningún caso se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones
previas a la transacción que han sido modificadas por ésta. Ahora bien, las
obligaciones adquiridas en la transacción se considerarán cumplidas o
incumplidas conforme a las normas establecidas con carácter general en el
Código Civil, al no existir un precepto legal que establezca otra cosa, ni deducirse
de ellos.
6. El contrato de transacción (como todo contrato) debe recaer sobre un objeto
cierto, real o posible, determinado o susceptible de determinación y que esté
dentro del lícito comercio (arts. 1.271 a 1.273 del CC). La ley no exige requisitos
de forma para la validez del contrato de transacción, por tanto, es posible realizar
la transacción en forma oral
7. Sin embargo, es requisito esencial el consentimiento recíproco de ambas, libre y
definitivo (que no dé lugar a dudas), sin que pueda considerarse otorgado por la
mera interpretación subjetiva de las conductas de las partes. Por ello, la
transacción, solo puede afectar a quienes de forma expresa o tácita transigieron,
quedando obligados por el mismo.
Por tanto, Para que el silencio de una de las partes sea expresión del
consentimiento tácito, hay que tener en cuenta, como indica el Tribunal Supremo,
en su sentencia de 23 de octubre de 2008, “las relaciones preexistentes entre las
partes, la conducta o comportamiento de éstas, y las circunstancias que preceden
y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento, y por
tanto, manifestación del querer”. Por tanto, el tribunal, lo valorará caso por caso. El
contenido y alcance de las obligaciones, queda específicamente fijado por las
concesiones convenidas, que se interpretarán de forma estricta. Por ello, la
transacción solo comprende los objetos expresados determinadamente en ella, o
que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos
en la misma. En este sentido, la renuncia general de derechos, se entiende solo a
los que tienen relación con la disputa sobre la que ha recaído la transacción (art.
1815 CC).
Después de haber abordado las figuras de la MEDIACION Y LA TRANSACCION,
podemos tener varias diferencias entre una y otra figura, a tener en cuenta así:

• Diremos que la justicia ordinaria es un mecanismo de hetero-composición,

es decir, que un tercero llamado Juez, impone la solución a través de una
sentencia.
• En el caso del Juez no es un negociador, es un tercero que resuelve los
conflictos que le someten a su conocimiento basado en unos hechos, unas
pruebas, unas peticiones de las partes y unos presupuestos de derecho, el
mediador es un tercero que colabora con las partes para que ellas mismas
solucionen el conflicto.
• La justicia ordinaria es impartida por un funcionario público investido de
autoridad para administrar justicia, mientras el mediador es un particular
que no está investido de esta función.
• El Juez siempre tiene que ser abogado titulado, el mediador puede ser
cualquier persona, que sea honorable y confiable.
• La decisión que tome el juez hace tránsito a cosa juzgada y se llama
sentencia, en tanto la decisión que tomen las partes con la colaboración del
mediador produce los efectos de un contrato.
• Las decisiones que tome el Juez, son susceptibles de revisión por el
superior jerárquico. mientras los acuerdos celebrados con la colaboración
del mediador no.
• La mediación termina con la suscripción de un documento privado, el
proceso judicial termina con sentencia que es un documento público.