Tutela Debido Proceso
Tutela Debido Proceso
Tutela Debido Proceso
HECHOS
1.- La Comisión Nacional de Servicio Civil –CNSC-, mediante Acuerdo No. 20161000001296 del 29
de julio de 2016, con el beneplácito de diferentes entidades públicas, convocó a concurso de méritos
los empleos vacantes de la planta de personal de trece (13) entidades de orden nacional, entre ellas
el Ministerio del Trabajo, denominada convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del
Orden Nacional.
2.- Para el Ministerio de Trabajo, se ofertaron 804 vacantes distribuidas en las Direcciones
Territoriales, Inspecciones Municipales y nivel central, con diferentes OPEC. EL MINISTERIO DEL
TRABAJO, oferta 21 cargos en la Dirección Territorial Córdoba, ante la COMISION NACIONAL DEL
SERVICIO CIVIL (CNSC).
3.- Dentro de la convocatoria 428 de 2016, se encuentra el código OPEC No. 34389, y se ofertaron
21 cargos de Inspector de Trabajo y Seguridad Social código 2003, Grado 14 para la Dirección
Territorial de Córdoba del Ministerio del Trabajo.
7.- Caso curioso, el hecho de haber ofertado 21 vacantes el Ministerio de Trabajo en la Dirección
Territorial Córdoba, ya que según Resolución N°. 0857 DE 03 DE ABRIL 2019 expedida por esta
entidad, se tiene: “reubicar un cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003 Grado
14, de la Dirección Territorial Córdoba, el cual se encuentra en Vacancia Definitiva, en la Dirección
Territorial Bolívar…”, lo que indica que en realidad existían 22 cargos vacantes y no 21, que fueron
los reportados. Incumpliendo el Ministerio del Trabajo el proceso de selección o concurso señalado
en la convocatoria 428 de 2016 y lo estipulado en el Decreto 1083 de 2015 modificado y adicionado
por el Decreto 648 de 2017.
8.- En consecuencia, una vez culminado el proceso de nombramiento de los elegibles, por
Resolución No. 2545 de 26 de julio de 2019 fue aceptada la renuncia del señor JHON NELSON
IBAÑEZ ANDRADE quien ocupaba la posición 20° dentro de esta lista de elegibles.
9.- Con fecha 13 de septiembre de 2019, por Resolución No. 3438 el Ministerio de Trabajo nombra
CON CARÁCTER PROVISIONAL al señor NEVER DE JESUS MIER VERGARA, en el empleo de
INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, CODIGO 2003, GRADO 14 de planta global
de la entidad en la Dirección Territorial Córdoba, de conformidad con sentencia de tutela proferida
por el Tribunal Administrativo de Sucre Sala Segunda de Decisión Oral, dentro de la acción de tutela
Radicado No. 2019-00218-01, bajo el entendido de que “…se dará por terminado una vez la
Comisión Nacional del Servicio Civil decida la actuación administrativa de exclusión de las
posiciones No. 1, y 22 al 29 OPEC 34389- Dirección Territorial Córdoba, de la lista de elegibles
conformada mediante Resolución CNSC No. 20192120015455 del 15 de marzo de 2019, de la
Dirección Territorial Córdoba. Lo anterior, en virtud del principio de mérito en concordancia al
mandato legal establecido en el Artículo 135 Constitucional…” vale aclarar que el proceso de
exclusión fue iniciado a las posiciones 1 y 23, solo que la lista se encontraba con firmeza parcial con
relación a los elegibles 22 y 24 a 29 hasta tanto no se resolviera esta solicitud de exclusión.
10.- A través de Resolución 20192120112685 de 01-11-2019, expedida por la Comisión Nacional del
Servicio Civil – CNSC -, se excluyeron los elegibles de las posiciones 1° y 23. Cobrando firmeza la
lista de elegibles el día 11 de diciembre de 2019 y ordenando la recomposición automática de la
Lista de Elegibles.
11.- Teniendo en cuenta los hechos anteriores, a saber, renuncia del señor JHON NELSON IBAÑEZ
ANDRADE, exclusión de la lista a los elegibles en las posiciones 1° y 23°, la firmeza de la misma y
merito, el Ministerio del Trabajo, por Resolución 5841 de 26 de diciembre de 2019 procedió a
nombrar en periodo de prueba al aspirante JAIRO DAVID DE LEON THERAN quien ocupaba la
posición 22 dentro de la lista de elegibles, haciendo hincapié en la hoja No. 3 que la firmeza
individual de la lista fue publicada en el Banco Nacional de Listas excluyendo a las posiciones 1 y 23
e incluyendo las posiciones 22 a 29, dentro de la cual ocupo la posición No. 25.
12.- Se colige que conforme a las vacantes ofertadas, cuales fueron en total 21, se encuentran
ocupadas 20 por los aspirantes de la lista, y una en CARÁCTER PROVISIONAL supeditada o
condicionada a “…una vez la Comisión Nacional del Servicio Civil decida la actuación administrativa
de exclusión de las posiciones No. 1, y 22 al 29 OPEC 34389- Dirección Territorial Córdoba, de la
lista de elegibles conformada mediante Resolución CNSC No. 20192120015455 del 15 de marzo de
2019, de la Dirección Territorial Córdoba. Lo anterior, en virtud del principio de mérito en
concordancia al mandato legal establecido en el Artículo 135 Constitucional…”, hecho que se
encuentra verificado conforme a la Resolución No. 20192120112685 de 1 de noviembre de 2019 de
la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, como se anotó en el hecho anterior. Por lo cual lo
más lógico y legítimo es que se continúe con el siguiente en la respectiva lista para que se provea de
manera definitiva la vacante existente; es decir, que los que siguen en turno de la lista, tienen un
derecho subjetivo a llenar la vacante, que son los que ocupan de la posición 24 en adelante, estando
el suscrito aspirante dentro de esas posiciones, específicamente la 25.
13.- En vista de que el Ministerio no ha observado el debido proceso y que el aspirante 24 de la lista
no ha mostrado el interés en su nombramiento, el suscrito presenta derecho de petición ante el
Ministerio de Trabajo solicitando “Que se provea el empleo de carrera en vacancia código OPEC No.
34389, denominado Inspector de Trabajo y Seguridad Social, código 2003, grado 13, del sistema
general de carrera del Ministerio del Trabajo, dentro de la Dirección Territorial Córdoba, que ocupaba
el señor JHON NELSON IBAÑEZ ANDRADE, con renuncia aceptada por Resolución No. 2545 de 26
de julio de 2019, haciendo uso de la lista de elegibles señalada en la Resolución No.
20192120015455 del 15 de marzo de 2019, en estricto orden de mérito, conforme las condiciones
establecidas en la oferta pública de empleo del concurso o convocatoria 428 de 2016, la Ley 909 de
2004, Decreto 648 de 2017, Decreto 1083 de 2015, y las normas que regulan la provisión de cargos
en carrera administrativa.” Sin que hasta la fecha haya dado respuesta a la solicitud.
Todo esto, pese a que de forma clara lo estipula el art. 5 de la Resolución No. CNCS
-20182120081315 DEL 09-08-2018, cuyo tenor es el siguiente: “…y en estricto orden de mérito,
deberá producirse por parte del Nominador de la entidad, el nombramiento en periodo de prueba, en
razón del número de vacantes ofertadas…”.
<<Que el Ministerio del Trabajo se encuentra autorizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil,
mediante oficio con radicado No. 06EE201900000000019165 de 03 de abril de 2019, para hacer uso
en estricto orden de méritos de las listas con relación al número de vacantes de los empleos
ofertados, y por tanto cuando ocurra alguna de las situaciones contempladas en los artículos
2.2.5.1.12 “(1. La persona designada no manifiesta la aceptación del nombramiento, no acepta, o no toma
posesión del empleo dentro de los plazos señalados en la Constitución, la ley o el presente Titulo.) o
2.2.5.1.13 “…La autoridad nominadora deberá revocar el nombramiento en un cargo cuando recaiga
en una persona que no reúna los requisitos señalados para el desempeño del mismo …” del Decreto
1083 de 2015 modificado y adicionado por el Decreto 648 de 2017, o si alguno de los nombrados en
periodo de prueba renuncia o no supera el periodo de prueba con calificación por lo menos
satisfactoria. “(…) la entidad podrá utilizar la lista con el elegible que sigue en posición de mérito, sin
necesidad de autorización. (…)”.
(…)
Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004,
modificada 1960 del 27 de junio de 2019, los nombramientos de una lista de elegibles conformada
con ocasión de un concurso de méritos, deben realizarse: “(…) en estricto orden de merito (…)”. >>.
Por lo que se infiere que el Ministerio de Trabajo conoce de la exclusión a las posiciones 1 y 23, de
la firmeza de la lista de elegibles, junto con la inclusión de los aspirantes 22 a 29, y lo más insólito,
aplica la normas para el caso del aspirante N°. 22 en la lista, sin embargo, no ha continuado con la
provisión definitiva del empleo de carrera que ostentaba el señor NELSON IBAÑEZ ANDRADE
después de su renuncia aprobada, y configurarse causal de retiro del literal d) del art. 41 de la Ley
909 de 2004 y en consecuencia la aplicación del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015. Aún
más, considerando que este cargo (el que ostentaba el señor NELSON IBAÑEZ ANDRADE) se
encuentra ocupada por un funcionario en provisionalidad en cuyo nombramiento en la parte
resolutiva se indica: “ARTICULO TERCERO. (…) PARAGRAFO PRIMERO.- Que el nombramiento
en provisionalidad del señor NEVER DE JESUS MIER VERGARA, identificado con la cedula de
ciudadanía No. 6.819.925, en el empleo de INSPECTOR DE RABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL,
CODIGO 2003, CODIGO 2003, GRADO 14 de la planta global de la Entidad en la Dirección
Territorial de Córdoba que se ordena en el presente acto administrativo, de conformidad con la
sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre Sala Segunda de Decisión Oral,
dentro de la Acción de Tutela Radicado No. 2019-00218-01, se dará por terminado una vez la
Comisión Nacional del Servicio Civil decida la actuación administrativa de exclusión de las
posiciones No. 1, y 22 al 29 OPEC 34389- Dirección Territorial Córdoba, de la lista de elegibles
conformada mediante Resolución CNSC No. 20192120015455 del 15 de marzo de 2019, de la
Dirección Territorial Córdoba. Lo anterior, en virtud del principio de mérito en concordancia al
mandato legal establecido en el Artículo 125 Constitucional…”, (Resolución 3438 de 13 de
septiembre de 2019 que se anexa como prueba), y la Comisión Nacional del Servicio Civil definió
esta situación (exclusión de aspirantes 1 y 23) a través de Resolución No. 20192120112685 de 1 de
noviembre de 2019, la cual cobro firmeza el 11 de diciembre de 2019 como consta en respuesta a
derecho de petición radicado bajo los consecutivos CNSC Nos. 20196001164632 del 10 de
diciembre de 2019 y 20196001166712 del 11 de diciembre de 2019.
14.- La omisión del Ministerio del Trabajo al no responder mi solicitud, así como la inaplicabilidad de
la norma, transgreden el derecho de petición, a la igualdad, al debido proceso, al acceso a cargos
públicos y al trabajo, toda vez que como miembro de la lista de elegibles conservo un derecho
subjetivo a ser llamado, obviamente respetando el respectivo orden de mérito. Vale decir, que en
este momento me encuentro desempleado y tengo que sostener una familia conformada por mi
compañera permanente y un hijo menor de edad.
15. Han transcurrido más de 50 días desde la firmeza individual de la lista de elegibles conformada
mediante Resolución No. 20192120015455 del 15 de marzo de 2019 ( firmeza a partir del 11 de
diciembre de 2019) y solo se ha procedido a llenar una de las 2 vacantes definitivas, contraviniendo
lo señalado en el art. 2.2.6.21. “Envío de lista de elegibles en firme. En firme la lista de elegibles la
Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el
concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y
en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto
del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de
elegibles.”
16.- Así mismo, aunque se ha causado la firmeza individual de las listas de elegibles dentro de la
convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Orden Nacional, hasta el momento la
Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC- no ha consolidado el Banco de Lista de Elegibles por
la entidad Ministerio de Trabajo y tampoco ha consolidado el Banco de Lista General de Elegibles
con respecto a las entidades reunidas en esta Convocatoria, contraviniendo el literal e) del artículo
11, de la Ley 909 de 2004, que con relación a las funciones de administración de la carrera
administrativa, señala que a la Comisión Nacional del Servicio Civil le corresponde "Conformar,
organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; el Banco de Datos de ex empleados
con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que hubieren optado por ser
incorporados y el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia" ,
el literal f) de la misma norma que también contempla dentro de las funciones de administración de
la Comisión Nacional del Servicio Civil "Remitir a las entidades, de oficio o a solicitud de los
respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de
carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la
información que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el literal anterior".
17.- Por los mencionados motivos me opongo a la negativa u omisión del Ministerio del Trabajo y de
la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, al no aplicar las normas correspondientes al ingreso
a los empleos de carrera, al omitir la prelación que tienen los aspirantes debidamente posicionados
en la lista de elegibles por su puntaje obtenido, como en mi caso y el de los demás aspirantes, que
de acuerdo con la vigencia de dicha lista y la normatividad que regula el caso concreto debe tener
prelación al existir la oportunidad latente de acceder a un empleo de carrera administrativa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
DEBIDO PROCESO
El debido proceso debe entenderse como una manifestación del Estado que busca proteger al
individuo frente a las actuaciones de las autoridades, procurando en todo momento el respeto a las
formas propias de cada juicio. El artículo 29 del ordenamiento Constitucional lo consagra
expresamente “para toda clase de actuaciones judiciales o administrativas”.
Es así como la Corte Constitucional en sentencia T-010 de 2017 sobre el derecho fundamental al
debido proceso expuso lo siguiente: “La jurisprudencia de esta Corte ha definido el debido proceso
administrativo como: “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la
administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la
autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está
previamente determinado de manera constitucional y legal”. Ha precisado al respecto, que con dicha
garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus
propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los
administrados” (sin negrillas en el texto original)”
Ahora bien, la Constitución Política extendió e hizo aplicable al campo de las actuaciones
administrativas el concepto de debido proceso, así como el correlativo derecho fundamental, que si
bien de tiempo atrás había sido materia de amplios desarrollos normativos y jurisprudenciales, no
era hasta entonces objeto de garantía constitucional, pues hasta ese momento ésta había estado
reservada sólo a los procesos y actuaciones jurisdiccionales. Desde la vigencia de la nueva carta
política este derecho ha sido objeto de un amplio desarrollo por la jurisprudencia de esta
corporación, a propósito de su aplicación en relación con diversas situaciones. El derecho al debido
proceso administrativo comprende entonces, respecto de tales actuaciones, y en lo que resulte
pertinente, las mismas garantías y desarrollos previamente reconocidos en relación con los trámites
judiciales. En su más básico concepto, este derecho asegura que los procedimientos y actuaciones
que se adelanten en desarrollo de la función administrativa se cumplan, en todo, en la forma
previamente determinada en la Ley, o en su caso, en las demás normas que resulten aplicables,
formas que, por lo tanto, resultan conocidas, así como reconocibles, para los ciudadanos que en su
calidad de tales tengan algún interés en la respectiva actuación.
El Acuerdo No. 20161000001296 del 29 de julio de 2016, estableció las etapas del concurso de
méritos No. 428 de 2016, en donde estableció su estructura de la siguiente manera:
“(…)
ARTICULO 4°- ESTRUCTURA DEL PROCESO. El presente Concurso Abierto de Merito para la
selección de los aspirantes tendrá las siguientes fases:
1. Convocatoria y divulgación.
2. Inscripciones.
3. Verificación de requisitos mínimos.
4. Aplicación de pruebas.
4.1 Pruebas sobre competencias básicas generales.
4.2 Pruebas sobre competencias funcionales
4.3 Pruebas sobre competencias comportamentales
4.4 Valoración de antecedentes
5. Conformación de Lista de Elegibles
6. Periodo de prueba.
PARAGRAFO. En los artículos posteriores a este Acuerdo se desarrollaran cada una de las etapas
previstas en este artículo, incluyendo las reclamaciones procedentes y el término para presentarlas
en cada caso.
(…)”.
El artículo 2.2.6.21 del decreto 1083 de 2015, reza: “Envío de lista de elegibles en firme. En firme la
lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al jefe de la entidad para la
cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la
lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de prueba
en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez
recibida la lista de elegibles.”
Conforme a lo establecido en el artículo 2.2.6.21, luego de quedar la lista de elegibles en firme y esta
sea enviada a la entidad para la cual se realizó el concurso, ésta tiene 10 días hábiles siguientes
para que en estricto orden de mérito realizara los nombramientos en periodo de prueba, situación
que sucedió parcialmente en el caso que nos ocupa dado que el Ministerio del Trabajo mediante
Resolución No. 0945 del 11 de abril de 2019 efectuó veinte (20) nombramientos en periodo de
prueba en el empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 34389, denominado
INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, CODIGO 2003, GRADO 13, del Sistema
General de Carrera del Ministerio del Trabajo, Dirección Territorial Córdoba, con los elegibles que se
relacionan, en estricto orden de mérito establecido mediante Resolución No. CNSC
-20192120015455 de fecha 15 de marzo de 2019: MARIA EULALIA MILANES PEINADO,
GUSTAVO ADOLFO GUZMAN RUIZ, JUAN CAMILO LACHARME PENICHE, JUANITA BACHUE
QUINTERO VILLARRAGA, FRANCISCO JAVIER BALOCO NAVARRO, LUCY AZUCENA OTERO
PINAUT, MAYELIN PATRICIA BERDUGO ARROYO, JUAN PABLO USTA DE LEON, FERNANDO
LUIS DIAS FAJARDO, PAVEL BLADIMIR ARGEL VERGARA, RAFAEL ADALBERTO GODIN
ROJAS, LUIS JOSE PERNET BUELVAS, DIANA CONSUELO RUIZ GOES, LEONARDO LUIS
MUENTES LOPEZ, KATTYA INES LOPEZ ALEMAN, OSCAR IVAN GALARCIO NOGUERA,
ALCIRA ESTHER SIERRA PINEDA, KENIA MARCELA RAMOS ROJAS, JHON NELSON IBAÑEZ
ANDRADE y DARIO JOSE MARTINEZ HOYOS.
Que con posterioridad a esto por Resolución No. 2545 de 26 de julio de 2019, fue aceptada la
renuncia del señor JHON NELSON IBAÑEZ ANDRADE quien ocupaba la posición 20° dentro de
esta lista de elegibles.
Seguidamente, Con fecha 13 de septiembre de 2019, por Resolución No. 3438 el Ministerio de
Trabajo nombra CON CARÁCTER PROVISIONAL al señor NEVER DE JESUS MIER VERGARA, en
el empleo de INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, CODIGO 2003, GRADO 14 de
planta global de la entidad en la Dirección Territorial Córdoba, de conformidad con sentencia de
tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre Sala Segunda de Decisión Oral, dentro de la
acción de tutela Radicado No. 2019-00218-01, bajo el entendido de que “…se dará por terminado
una vez la Comisión Nacional del Servicio Civil decida la actuación administrativa de exclusión de las
posiciones No. 1, y 22 al 29 OPEC 34389- Dirección Territorial Córdoba, de la lista de elegibles
conformada mediante Resolución CNSC No. 20192120015455 del 15 de marzo de 2019, de la
Dirección Territorial Córdoba. Lo anterior, en virtud del principio de mérito en concordancia al
mandato legal establecido en el Artículo 135 Constitucional…”.
Que a través de Resolución 20192120112685 de 01-11-2019, expedida por la Comisión Nacional del
Servicio Civil – CNSC -, se excluyeron los elegibles de las posiciones 1° y 23. Cobrando firmeza la
lista de elegibles el día 11 de diciembre de 2019 y ordenando la recomposición automática de la
Lista de Elegibles.
Por lo cual, con Resolución 5841 de 26 de diciembre de 2019 procedió a nombrar en periodo de
prueba al aspirante JAIRO DAVID DE LEON THERAN quien ocupaba la posición 22 dentro de la
lista de elegibles, haciendo hincapié en la hoja No. 3 que la firmeza individual de la lista fue
publicada en el Banco Nacional de Listas excluyendo a las posiciones 1 y 23 e incluyendo las
posiciones 22 a 29, dentro de la cual ocupo la posición No. 25.
Ahora bien, en caso concreto, teniendo en cuenta que los señores MARIA EULALIA MILANES
PEINADO, GUSTAVO ADOLFO GUZMAN RUIZ, JUAN CAMILO LACHARME PENICHE, JUANITA
BACHUE QUINTERO VILLARRAGA, FRANCISCO JAVIER BALOCO NAVARRO, LUCY AZUCENA
OTERO PINAUT, MAYELIN PATRICIA BERDUGO ARROYO, JUAN PABLO USTA DE LEON,
FERNANDO LUIS DIAS FAJARDO, PAVEL BLADIMIR ARGEL VERGARA, RAFAEL ADALBERTO
GODIN ROJAS, LUIS JOSE PERNET BUELVAS, DIANA CONSUELO RUIZ GOES, LEONARDO
LUIS MUENTES LOPEZ, KATTYA INES LOPEZ ALEMAN, OSCAR IVAN GALARCIO NOGUERA,
ALCIRA ESTHER SIERRA PINEDA, KENIA MARCELA RAMOS ROJAS, DARIO JOSE MARTINEZ
HOYOS y JAIRO DAVID DE LEON THERAN, hoy se encuentran ejerciendo el cargo de Inspector de
Trabajo y Seguridad Social, lo que quiere decir que aceptaron, fueron posesionados como
Inspectores, y aprobaron el periodo de prueba, no obstante, no ocurrió así con el señor JHON
NELSON IBAÑEZ ANDRADE quien renunció al cargo una vez posesionado, lo cual indica, que el
Ministerio de Trabajo, debe por norma constitucional y legal terminar con la provisionalidad del señor
NEVER DE JESUS MIER VERGARA y proceder a dar aplicación al literal d) del art. 41 de la Ley
909 de 2004 y en consecuencia la aplicación del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015.
c) INEXEQUIBLE.
d) Por renuncia regularmente aceptada; (…)” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
A su vez, en cuanto al derecho de carácter subjetivo de quienes hacen parte de las listas y su
finalidad indico:
“…LISTA DE ELEGIBLES-Finalidad
Es importante señalar, que la lista o registro de elegibles tiene dos cometidos, el primero, que se
provean las vacantes, los encargos o las provisionalidades para las cuales se convocó el respectivo
concurso y no para otros, porque ello implicaría el desconocimiento de una de las reglas específicas
de aquel: el de las plazas a proveer. El segundo, que durante su vigencia, la administración haga uso
de ese acto administrativo para ocupar sólo las vacantes que se presenten en los cargos objeto de la
convocatoria y no otros. Por tanto, no se puede afirmar que existe desconocimiento de derechos
fundamentales ni de principios constitucionales cuando la autoridad correspondiente se abstiene de
proveer con dicho acto empleos no ofertados. ¿Qué significa esta última función de la lista o
registro de elegibles? Nada diverso a que las entidades públicas en cumplimiento del artículo 125 de
la Constitución Política están obligadas a proveer únicamente las vacantes que se presenten en la
respectiva entidad y que correspondan estrictamente a los cargos ofertados, respetando siempre el
orden de su conformación. Cuando esta Corporación afirma que la lista o registro de elegibles tiene
por vocación servir para que se provean las vacantes que se presenten durante su vigencia, se está
refiriendo a los cargos objeto de la convocatoria y no a otros, pese a que estos últimos puedan tener
la misma naturaleza e identidad de los ofrecidos. En otros términos, el acto administrativo en análisis
tiene la finalidad de servir de soporte para la provisión de los empleos que fueron objeto de concurso
y no de otros.
En consecuencia, si en vigencia de la lista se presenta una vacante, ésta se podrá proveer con ella
si la plaza vacante fue expresamente objeto de la convocatoria que le dio origen. Los cargos que se
encuentren por fuera de ésta, requerirán de un concurso nuevo para su provisión. Se puede
concluir, entonces, que el uso del registro o lista de elegibles se impone sólo para proveer las
vacantes y los cargos en provisionalidad que registre la entidad durante su vigencia, siempre y
cuando se trate de las plazas ofertadas en el respectivo concurso.”
De manera que es clara la postura de la Corte Constitucional frente a estos temas, pues al existir una
lista de elegibles vigentes se debe de manera obligatoria tener en cuenta a sus integrantes para
efecto de su nombramiento y por demás su posibilidad como aspirantes legítimos de adquirir el cargo
ofertado en propiedad.
La lista de elegibles es un acto administrativo particular, cuyo fin es de establecer un orden para
proveer los cargos estrictamente ofertados y no otros, lo que obliga a las entidades nominadoras a
proveer exclusivamente el número de plazas ofertadas.
En este documento de lista de elegibles, de manera ordenada se indican las personas que
alcanzaron los mejores resultados en las diferentes pruebas realizadas, para acceder a los
respectivos cargos. La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado ha
sostenido que la provisión de cargos para la carrera administrativa debe tener en cuenta el orden
establecido en el correspondiente registro de elegibles, so pena de afectar diversos derechos
fundamentales, lesionando ciertas garantías y apartándose del debido proceso administrativo.
En la sentencia mencionada líneas atrás SU-446/11, en uno de sus apartes se refirió sobre la lista
de elegibles su naturaleza y la razón de ser así:
En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad
que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo”.
Así, cuando hay un registro de elegibles vigente y se presenta una vacante en el cargo
objeto del concurso, la administración debe nombrar para ocuparla a quien se encuentre en
el primer lugar de ese acto y a los que se encuentren en estricto orden descendente, si se
ofertó más de una plaza y se presenta la necesidad de su provisión, pues ello garantiza no
solo la continuidad en la función y su prestación efectiva, sino el respeto por los derechos
fundamentales de quienes participaron en el respetivo concurso y superaron sus
exigencias.
6.4. En consecuencia, la obligación del Estado en cumplimiento del artículo 125 constitucional es
convocar a concurso público cuando se presenten vacantes en los cargos de carrera, con el
objeto de cumplir la regla de la provisión por la vía del mérito y los principios que rigen la
función pública, artículo 209 de la Constitución, específicamente los de igualdad, eficacia,
economía, celeridad e imparcialidad, en donde la lista de elegibles producto de ese
concurso tiene una vigencia en el tiempo que, por regla general, es de dos años, para que
en el evento de vacantes en la entidad y en relación con los cargos específicamente
convocados y no otros, se puedan proveer de forma inmediata sin necesidad de recurrir a
nombramientos excepcionales como lo son el encargo o la provisionalidad.
La conformación de la lista de elegibles, así entendida, genera para quienes hacen parte de
ella, un derecho de carácter subjetivo, que consiste en ser nombradas en el cargo para el
que concursó, cuando el mismo quede vacante o esté desempeñando por un funcionario o
empleado en encargo o provisionalidad. En ese sentido, la consolidación de este derecho
“se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el
número de plazas o vacantes a proveer”
En razón a este mandato se entiende que la entidad Ministerio de Trabajo está en la obligación de
proveer de forma inmediata el cargo que falta de los 21 ofertados en empleo de carrera identificado
con el código OPEC No. 34389, denominado INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL,
CODIGO 2003, GRADO 13, del Sistema General de Carrera del Ministerio del Trabajo, Dirección
Territorial Córdoba, pues su negativa configura violación al debido proceso administrativo.
En este orden de ideas, se observa claramente la omisión y violación al derecho al debido proceso,
respecto a los miembros de la lista de elegibles, de la cual hago parte, como quiera que el Ministerio
del Trabajo no ha dado cumplimiento al procedimiento establecido en la convocatoria 428 de 2016,
en la constitución política y específicamente en el decreto 1083 de 2015 a pesar que he lo requerido
para tal fin y hasta la fecha no he obtenido respuesta alguna.
Por otra parte, aunque se ha causado la firmeza individual de las listas de elegibles dentro de la
convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Orden Nacional, hasta el momento la
Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC- no ha consolidado el Banco de Lista de Elegibles por
la entidad Ministerio de Trabajo y tampoco ha consolidado el Banco de Lista General de Elegibles
con respecto a las entidades reunidas en esta Convocatoria, contraviniendo el literal e) del artículo
11, de la Ley 909 de 2004, que con relación a las funciones de administración de la carrera
administrativa, señala que a la Comisión Nacional del Servicio Civil le corresponde "Conformar,
organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; el Banco de Datos de ex empleados
con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que hubieren optado por ser
incorporados y el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia" ,
el literal f) de la misma norma que también contempla dentro de las funciones de administración de
la Comisión Nacional del Servicio Civil "Remitir a las entidades, de oficio o a solicitud de los
respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de
carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la
información que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el literal anterior".
En este sentido, la carrera administrativa funge, entonces, como un principio y una garantía
constitucional. En desarrollo de este principio se han adoptado diferentes regulaciones que para el
caso concreto se traducen en primer lugar en la Ley 909 de 2004 "por la cual se expiden normas que
regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones". De conformidad con lo preceptuado en el artículo 11, literal e) de dicha normatividad
la CNSC debe conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; el Banco de
Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que
hubieren optado por ser incorporados y, el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados
por razones de violencia.
(…)
En desarrollo de esta reglamentación, se expidió Acuerdo 159 de 2011 (Mayo 10), de la CNSC “Por
el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco
Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a
las que aplica la Ley 909 de 2004”. En este Acuerdo se hace referencia en el capítulo I del Título II a
la conformación y uso de las listas de elegibles. Concretamente el artículo 11 preceptúa:
“Artículo 11. Uso de una lista de elegibles. Cuando una entidad requiera y solicite la provisión de una
vacante y la CNSC verifique que dicho empleo cuenta con una lista de elegibles vigente, producto de
la Convocatoria, la CNSC autorizará su uso y realizará el cobro respectivo, si a ello hubiere lugar, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del presente Acuerdo.”
En cuanto al Banco Nacional de Listas de Elegibles, el citado acuerdo, en el artículo 20, indica que
se conforma de:
1. Listas de elegibles de la entidad: son las listas de elegibles conformadas dentro del proceso de
selección, para la provisión de empleos de carrera de una entidad en particular.
2. Listas generales de elegibles: Se trata de la agrupación de las listas de elegibles en firme y
vigentes, conformadas dentro de la convocatoria para los empleos objeto del concurso, organizadas
en orden de mérito y acorde a los parámetros establecidos en cada convocatoria.
Para el uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles, preceptúa el artículo 22 ídem:
“Artículo 22. Uso de listas de elegibles de la entidad. Cuando una entidad requiera la provisión de
una vacante y la Comisión Nacional del Servicio Civil verifique que se agotó el quinto orden de
provisión establecido en el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, la CNSC, aplicando la definición de
empleo equivalente establecida en el numeral 8°, artículo 3° del presente Acuerdo, autorizará su uso
y realizará el cobro respectivo, si a ello hubiere lugar.”
Para la provisión de vacantes definitivas, la CNSC debe verificar si dentro de las listas de elegibles
conformadas para la entidad solicitante existe alguna conformada para empleos iguales o
equivalentes. En caso de que existan listas de elegibles para empleos equivalentes en la misma
entidad, la CNSC utiliza dicha lista en estricto orden de mérito; en caso contrario, aprueba el uso de
las listas generales de elegibles, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 ídem:
"Artículo 23. Uso de listas generales de elegibles. Cuando una entidad requiera la provisión de una
vacante y la CNSC verifique que con la aplicación del criterio establecido en el artículo anterior no
fue posible realizarla, se procederá al uso de las listas generales de elegibles, a través del
mecanismo de postulaciones.
El mecanismo de postulación al que hace referencia la norma, se utiliza para el uso de las listas
generales que conforman el Banco Nacional de Listas de Elegibles, el cual permite a un elegible
manifestar su interés de ser nombrado en un empleo diferente al que concursó.
Ahora bien, es oportuno señalar que en el año 2012 se expidió el Decreto 1894 que modificó la
normativa reseñada en cuanto eliminó los órdenes de provisión contenidos en los numerales 7.5 y
7.6 del artículo 7 del Decreto 1227 de 2005. Igualmente modificó el artículo 33 de dicho decreto
eliminando la posibilidad de que la respectiva entidad utilizara las listas de elegibles para proveer
vacantes en el mismo empleo o en empleos equivalentes. Sin embargo, el ámbito de aplicación de la
nueva norma debe seguir la consideración general de que las pautas de la convocatoria son
inmodificables, obligando a la entidad convocante y a quienes participan sin que puedan verse
variadas porque de lo contrario esto conduciría a vulnerar la confianza legítima y el principio de
buena fe. Así, visto en conjunto la normativa aplicable al concurso en el que la accionante participó,
se desprende la evidente posibilidad de utilizar las listas de elegibles para proveer empleos de
carrera administrativa iguales o equivalentes al que participó que se encuentren vacantes
definitivamente.
(…)
8. Conclusiones
8.1. En resumen, considera la Sala que pretender modificar las reglas que regían la convocatoria o
por lo menos tratar de hacerle oponible dicho cambio normativo a la señora Torres Rodríguez, viola
el debido proceso, que en el caso concreto deriva en una vulneración al derecho al acceso a cargos
públicos y lesiona el derecho al trabajo de quien se ve privado del acceso a un empleo o función
pública a pesar de la existencia de unas reglas de juego que permitían el uso de listas de legibles
para proveer vacantes definitivas ofertadas por la convocatoria y que generaron la confianza legítima
en la administración
8.2. En la medida que el mérito debe ser el criterio predominante para seleccionar a quienes deben
ocupar los cargos al servicio del Estado, y la jurisprudencia de la corte ha entendido que una
interpretación ajustada a la Constitución apunta a que cuando se trate de proveer una vacante de
grado igual, que tenga la misma denominación, el uso de la lista de elegibles es un deber y no una
facultad del nominador, por lo tanto la administración deberá solicitar la respectiva autorización de
las listas de elegibles para los empleos con vacancia definitiva.”>>.
Ahora bien, revisado el Acuerdo No. CNCS -20161000001296 del 29-07-2016, “ por el cual se
convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la
plana de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de trece (13)
Entidades del Sector Nación, Convocatoria No. 428 de 2016 –Grupo de Entidades del Sector Nación”
se tiene que:
“(…) ARTICULO 1°. CONVOCATORIA. Modificado por los artículos 1° y 2° del Acuerdo No.
20171000000086 del 1 de junio de 2017 y el artículo 1° del Acuerdo No. 20171000000096 de 14 de
junio de 2017. El nuevo texto es el siguiente: Convocar a concurso abierto de méritos para proveer
de manera definitiva 3.190 vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de
las planas de personal de las Entidades del Sector Nación, que se identificará como “Convocatoria
No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Sector Nación”.
(…)
ARTICULO 3°. ENTIDADES PARTICIPANTES. Modificado por los artículos 1° y 4° del Acuerdo No.
20171000000086 del 1 de junio de 2017 y el artículo 3° del Acuerdo No. 20171000000096 de 14 de
junio de 2017. El nuevo texto es el siguiente: El concurso abierto de méritos se desarrollara para
proveer 1541 empleos con 3.190 vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera
Administrativa de la plana de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa
de dieciocho (18) Entidades del Sector Nación, y que corresponden al niveles asesor, profesional,
técnico y asistencial, de conformidad con las vacantes definitivas reportadas al CNSC y que se
encuentran detalladas en el artículo 10 del presente Acuerdo.
(…)
ARTÍCULO 6°. NORMAS QUE RIGEN EL CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS. El proceso de selección
por méritos, que se convoca mediante el presente Acuerdo, se regirá de manera especial, por lo establecido
en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, el Decreto ley 760 de 2005, en el Decreto 4500 de
2005, en el Decreto 1083 de 2015, la Ley 1033 de 2006, lo dispuesto en el presente Acuerdo y por las
demás normas concordantes.
ARTICULO 10°. EMPLEOS CONVOCADOS. Modificado por los artículos 1° y 6° del Acuerdo No.
20171000000086 del 1 de junio de 2017 y el artículo 4° del Acuerdo No. 20171000000096 de 14 de
junio de 2017. El nuevo texto es el siguiente: Los empleos vacantes de la Oferta Publica de Empleos
de Carrera – OPEC de las entidades del Sector Nación objeto de la presente convocatoria, que se
convocan por este Concurso Abierto de Méritos son (…)
De lo anterior se desprende que entidad Comisión Nacional del Servicio Civil viola el debido proceso,
que en este caso concreto deriva en una vulneración al derecho al acceso a cargos públicos y
lesiona el derecho al trabajo de quien se ve privado del acceso a un empleo o función pública a
pesar de la existencia de unas reglas de juego que permitían el uso de listas de legibles para
proveer vacantes definitivas ofertadas por la convocatoria y que generaron la confianza legítima en
la administración.
DERECHO A LA IGUALDAD
El artículo 13 de la Constitución Política, consagra:
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política
o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos
que contra ellas se cometan”.
“La igualdad, la equidad y el debido proceso como fundamentos del sistema de carrera
administrativa.
Para esta Corporación, ese sistema es una manifestación del principio de igualdad de oportunidades
contenido en los artículos 13 y 125 la Carta Política, en tanto la selección del personal para el
servicio público debe estar orientado para: (i) garantizar un tratamiento igualitario para todos los
ciudadanos que deseen aspirar a ocupar un cargo público, sin distingo alguno por motivos de
género, raza, condición social, creencia religiosa o militancia política; y (ii) contemplar medidas
positivas frente a grupos sociales vulnerables o históricamente discriminados en términos de acceso
a cargos estatales.
Resulta vulneratorio del principio de igualdad de oportunidades cualquier práctica que discrimine a
los aspirantes a un empleo público en razón de su raza, sexo, convicciones religiosas o políticas.
Asimismo, es contrario al mencionado principio toda conducta que – sin justificación alguna – rompa
el equilibrio entre los participantes de un concurso. De igual manera, resultan inconstitucionales por
desconocer el principio de igualdad de oportunidades, aquellos concursos públicos que carezcan de
medidas efectivas para garantizar condiciones más favorables a personas pertenecientes a ciertas
poblaciones cuyas posibilidades de acceso al empleo público haya sido tradicionalmente negado.
De otra parte, a partir del mandato contenido en el artículo 125 de la Carta y en virtud del derecho al
debido proceso, la jurisprudencia ha derivado un conjunto de reglas orientadoras del sistema de
ingreso, ascenso y retiro del servicio público. Así, este Tribunal ha señalado que: (i) el empleo
público es, por regla general, de carrera; (ii) los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no
haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán escogidos por concurso público; (iii) el
ingreso a la carrera administrativa y los ascensos serán por méritos; y (iv) el retiro se dará
únicamente por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen
disciplinario “y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.
La Sala Plena de este Tribunal, en sentencia C-040 de 1995, explicó detalladamente las etapas que,
por regla general, conforman los concursos públicos para proveer los empleos de carrera. En dicha
oportunidad esta Corporación explicó que la escogencia del servidor público de carrera debe estar
precedida de las fases de (i) convocatoria, (ii) reclutamiento, (iii) aplicación de pruebas e
instrumentos de selección y (iv) elaboración de lista de elegibles, enfatizando en que aquellas deben
adelantarse con apego al principio de buena fe y los derechos a la igualdad y debido proceso.
Como consecuencia de lo anterior, cuando la administración – luego de agotadas las diversas fases
del concurso – clasifica a los diversos concursantes mediante la conformación de una lista de
elegibles, está expidiendo un acto administrativo de contenido particular, “que a pesar de su
naturaleza plural en cuanto lo integra un conjunto de destinatarios, crea derechos singulares
respecto de cada una las personas que la conforman.”
Esta Corporación ha señalado que las listas de elegibles generan derechos subjetivos que, por regla
general, no pueden ser desconocidos por ninguna autoridad, a menos que sea necesario por
motivos de utilidad pública e interés social y siempre que medie indemnización previa del afectado; o
en hipótesis en las cuales su producción o aplicación conlleve el desconocimiento de derechos
fundamentales”.
De lo anterior se colige, que todos los integrantes de la lista de elegibles desde el puesto 24 hasta el
29 tienen el derecho subjetivo, en el respectivo orden de mérito, a ser nombrados en la vacante
definitiva en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social en la Dirección Territorial Córdoba,
conforme a la lista de elegibles de la OPEC No. 34389 de la convocatoria 428 de 2016, en razón que
se tiene una vacante producto de la renuncia a su cargo del señor JHON NELSON IBAÑEZ
ANDRADE quien ocupaba la posición N° 20 dentro de la lista, más aun, cuando fueron nombrados y
hoy se encuentran ejerciendo dicho cargo los señores MARIA EULALIA MILANES PEINADO,
GUSTAVO ADOLFO GUZMAN RUIZ, JUAN CAMILO LACHARME PENICHE, JUANITA BACHUE
QUINTERO VILLARRAGA, FRANCISCO JAVIER BALOCO NAVARRO, LUCY AZUCENA OTERO
PINAUT, MAYELIN PATRICIA BERDUGO ARROYO, JUAN PABLO USTA DE LEON, FERNANDO
LUIS DIAS FAJARDO, PAVEL BLADIMIR ARGEL VERGARA, RAFAEL ADALBERTO GODIN
ROJAS, LUIS JOSE PERNET BUELVAS, DIANA CONSUELO RUIZ GOES, LEONARDO LUIS
MUENTES LOPEZ, KATTYA INES LOPEZ ALEMAN, OSCAR IVAN GALARCIO NOGUERA,
ALCIRA ESTHER SIERRA PINEDA, KENIA MARCELA RAMOS ROJAS, DARIO JOSE MARTINEZ
HOYOS y JAIRO DAVID DE LEON THERAN, quienes ganaron el mismo concurso de méritos que yo
al igual que los ubicados en las posiciones 24 a 29 de la lista, dentro de la cual ocupo la posición 25.
DERECHO AL TRABAJO
"El trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades de la especial
protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas".
Cuando el Constituyente de 1.991 decidió garantizar un orden político, económico y social justo e
hizo del trabajo requisito indispensable del Estado, quiso significar con ello que la materia laboral, en
sus diversas manifestaciones, no puede estar ausente en la construcción de la nueva legalidad.
El trabajo como factor fundamental de los procesos económicos y sociales, resulta de principal
importancia en razón de que posibilita los medios de subsistencia y la calidad de ésta para el mayor
número de población y de él depende de manera general el crecimiento y desarrollo económico.
También de él se desprenden varias y complejas relaciones sociales concurrentes y divergentes en
puntos a los intereses que en ella se traban; esta naturaleza física del trabajo, reconocida por el
Constituyente de 1.991 desde el Preámbulo de la Cada, también manifiesta en su contenido el
propósito de asegurarlo de manera prioritaria, ante otros objetivos del Estado.
“La protección constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del
empresario como la del trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al
derecho a acceder a un empleo sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la
facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los
principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la
cantidad y calidad de la labor desempeñada.
Lo anterior implica entonces que dentro de la nueva concepción del Estado como Social de Derecho,
debe entenderse la consagración constitucional del trabajo no sólo como factor básico de la
organización social sino como principio axiológico de la Carta”
La jurisprudencia constitucional ha considerado que la naturaleza jurídica del trabajo cuenta con una
triple dimensión. En palabras de la Corporación la “lectura del preámbulo y del artículo 1º superior
muestra que el trabajo es valor fundante del Estado Social de Derecho, porque es concebido como
una directriz que debe orientar tanto las políticas públicas de pleno empleo como las medidas
legislativas para impulsar las condiciones dignas y justas en el ejercicio de la profesión u oficio. En
segundo lugar, el trabajo es un principio rector del ordenamiento jurídico que informa la estructura
Social de nuestro Estado y que, al mismo tiempo, limita la libertad de configuración normativa del
legislador porque impone un conjunto de reglas mínimas laborales que deben ser respetadas por la
ley en todas las circunstancias (artículo 53 superior). Y, en tercer lugar, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 25 de la Carta, el trabajo es un derecho y un deber social que goza, de una parte, de
un núcleo de protección subjetiva e inmediata que le otorga carácter de fundamental y, de otra, de
contenidos de desarrollo progresivo como derecho económico y social.”
Así mismo, la omisión por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil de consolidar la lista de
elegible por entidad y el Banco de Lista General de Elegibles con respecto a las entidades reunidas
en esta Convocatoria viola el derecho al trabajo de quien se ve privado del acceso a un empleo o
función pública a pesar de la existencia de unas reglas de juego que permitían el uso de listas de
legibles para proveer vacantes definitivas ofertadas por la convocatoria y que generaron la confianza
legítima en la administración.
3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte
de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.
“Este derecho que reviste singular importancia dentro del ordenamiento constitucional, pues
comporta la ventaja subjetiva de optar por este tipo de cargos, como también y constituye un espacio
de legitimación democrática, el cual debe ser diferenciado del derecho al trabajo. Así, el derecho al
trabajo prescrito en el artículo 25 de la Constitución Política está compuesto por diversos elementos,
algunos relacionados con el deber estatal de propiciar políticas de empleo y otros que, vistos desde
la esfera subjetiva, están relacionados con el derecho a elegir un empleo y que éste se proporcione
en condiciones dignas y justas. Por su parte, el derecho a acceder a un cargo público, consiste en la
garantía que tiene todo ciudadano de presentarse a concursar una vez haya cumplido los requisitos
previstos en la respectiva convocatoria.
2.3.2 Respecto del derecho al trabajo en relación con el acceso a los cargos públicos, ha indicado la
jurisprudencia de esta Corporación6 que dicha garantía se materializa en cabeza del ganador del
concurso, a quien le asiste el derecho de ser nombrado; en este sentido, a la posibilidad de acceder
a un empleo se suma la garantía del deber estatal de impedir que terceros restrinjan dicha opción. Al
tratar esta materia en sentencia T-625 de 2000, el Tribunal Constitucional indicó:
“La vulneración del derecho al trabajo se produce cuando una acción u omisión arbitraria de las
autoridades limita injustificadamente el ejercicio de una actividad laboral legítima”.
De lo anterior se vislumbra que la persona que supera las pruebas del concurso público de méritos,
se convierte en el titular del derecho al trabajo, y por ende, tiene derecho a ser nombrado en el cargo
para el cual concursó, pues sólo en este momento el carácter subjetivo del derecho al trabajo logra
concretarse con certeza a favor del ganador.
En síntesis, el derecho de acceder a cargos públicos está ligado a la posibilidad que tiene cualquier
ciudadano de presentarse a concursar una vez haya cumplido los requisitos previstos en la
respectiva convocatoria. Por su parte, el derecho al trabajo, en las situaciones de acceso a cargos
públicos se materializa cuando se crea en el titular el nacimiento del derecho subjetivo, es decir,
cuando en virtud del mérito y la capacidad del aspirante obtiene el mejor puntaje, de lo cual se sigue
o deviene su nombramiento y posesión.
2.3.3 En cuanto al alcance del derecho a acceder a cargos públicos, esta Corporación desde sus
inicios ha destacado el carácter fundamental de dicho derecho. Así, en la sentencia T-003 de 1992,
la Corte señaló al respecto:
“El derecho específico al ejercicio de cargos y funciones públicas merece protección, a la luz de la
Constitución Colombiana, no únicamente por lo que significa en sí mismo sino por lo que representa,
al tenor del artículo 40, como medio encaminado a lograr la efectividad de otro derecho -genérico-
cuál es el de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a objeto de realizar
la vigencia material de la democracia participativa.
Este Tribunal, también frente al alcance del derecho de acceso a cargos públicos, en la sentencia
SU-544 de 2001, sostuvo:
“El derecho a acceder a cargos públicos debe entenderse en el sentido de inmunizar a la persona
contra las decisiones estatales que de manera arbitraria le impida acceder a un cargo público, a no
ser desvinculado de manera arbitraria del mismo y, ocupando uno, que no se le impida
arbitrariamente el ejercicio de sus funciones”.
2.3.4 En cuanto al ámbito de protección del derecho de acceso a cargos públicos como derecho
fundamental, la Corte en la sentencia SU-339 de 20119, hizo referencia a las distintas dimensiones
que entran en la órbita de protección de dicho derecho. En palabras del Alto Tribunal:
“La jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que entran dentro del ámbito de protección de
este derecho (i) la posesión de las personas que han cumplido con los requisitos para acceder a un
cargo, (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión de un
cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en el concurso
de méritos, (iii) la facultad de elegir de entre las opciones disponibles aquella que más se acomoda a
las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos, (iv) la
prohibición de remover de manera ilegítima (ilegitimidad derivada de la violación del debido proceso)
a una persona que ocupen un cargo público”.
2.3.5 De lo anterior se desprende que, cuando no está en discusión la titularidad del derecho
subjetivo a ocupar el cargo público, se puede considerar la existencia de una amenaza o violación
del derecho fundamental. No obstante, en casos en los que está en discusión el hecho de si el actor
cumple o no con los requisitos para acceder al cargo, es posible proteger otra faceta de dicho
derecho: la garantía de que los cuestionamientos en torno al nombramiento y a la posesión se hagan
respetando plenamente los procedimientos previstos para ello en la ley. Entonces, si la afectación
proviene de la duda sobre la titularidad o de la violación de otro derecho fundamental, la
consideración sobre una violación al derecho fundamental al acceso y desempeño de funciones
públicas depende de que aquellas cuestiones sean resueltas de antemano.
2.3.6 Ahora bien, frente al ejercicio efectivo del derecho al acceso a cargos públicos, la Corte ha
precisado que:
“ (…) para que el derecho enunciado pueda ejercerse de manera efectiva es indispensable, ante
todo, que concurran dos elementos exigidos por la misma Carta: la elección o nombramiento, acto
condición que implica designación que el Estado hace, por conducto del funcionario o corporación
competente, en cabeza de una persona para que ejerza las funciones, deberes y responsabilidades
que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo, y la posesión, es decir,
el hecho en cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones, deberes y responsabilidades,
bajo promesa solemne de desempeñarlos con arreglo a la Constitución y la ley.
(…)Si la participación en la función pública es, como lo hemos visto, un derecho cuyo ejercicio está
pendiente de la posesión, negarla a un ciudadano ya nombrado o elegido -a no ser que falte alguno
de los requisitos legales- implica la violación del derecho en cuanto imposibilita su ejercicio”.
2.3.7 A manera de conclusión se tiene que, el derecho de acceder a cargos públicos, consiste en la
posibilidad que tienen los ciudadanos de presentarse a concursar para proveer dichos cargos, una
vez se hayan cumplido los requisitos previstos en la convocatoria para postularse.
Este derecho implica protección a favor de los ciudadanos en el sentido de que las decisiones
estatales no pueden arbitrariamente impedirles acceder a un cargo público, así como tampoco
pueden estar encaminadas a desvincularlos de manera arbitraria del mismo, ni mucho menos les
está dado impedirles arbitrariamente el ejercicio de sus funciones.
Ahora bien, para que este derecho pueda ejercerse de manera efectiva, es necesaria la
concurrencia del acto de nombramiento, en virtud del cual el Estado designa en cabeza de una
persona, las funciones, deberes y responsabilidades propias del cargo, y la posesión, que es el
hecho por el cual la persona asume esas funciones, deberes y responsabilidades.
Entonces, al ser el derecho de acceso a cargos públicos una garantía cuyo ejercicio depende de la
posesión, negarla a un ciudadano ya nombrado o elegido -a no ser que falte alguno de los requisitos
legales- implica la violación del derecho en cuanto imposibilita su ejercicio.
(…)”.
Claramente estamos frente a una violación al derecho de acceso a cargos públicos por parte del
Ministerio del Trabajo, toda vez que me encuentro en la lista de elegible de la OPEC No. 34389 de la
convocatoria 428 de 2016, al igual que los aspirantes de las posiciones 24 a 29 y la entidad
accionada no ha provisto el cargo faltante de Inspector de Trabajo y Seguridad Social en la Dirección
Territorial Córdoba, a quien corresponda por mérito en la lista, quien deberá manifestar si acepta o
no el cargo para proveer definitivamente esta vacante. No es posible y es por demás ilegitimo, que si
el aspirante que sigue en turno por merito no se interesa o no reclama su derecho, los otros no
puedan acceder a la posibilidad de ocupar el cargo. Por eso es necesario efectuar el nombramiento
de quien corresponde según el orden de méritos, máxime si se tiene que la vigencia de la lista de
elegibles corresponde a dos (2) años.
Así mismo, la omisión por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil de consolidar la lista de
elegible por entidad y el Banco de Lista General de Elegibles con respecto a las entidades reunidas
en esta Convocatoria viola el derecho al acceso a cargos públicos y lesiona el derecho al trabajo de
quien se ve privado del acceso a un empleo o función pública a pesar de la existencia de unas
reglas de juego que permitían el uso de listas de legibles para proveer vacantes definitivas ofertadas
por la convocatoria y que generaron la confianza legítima en la administración.
DERECHO DE PETICIÓN
Con la omisión de actuar por parte del MINISTERIO DEL TRABAJO, frente a mi petición escrita de
fecha 2 de enero del 2020, estimo se está violando entre otros de mis derechos fundamentales el
consagrado en los artículos 23 y 29 de la Constitución Política que establecen:
Artículo 23:
“Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de
interés general particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio
ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales."
El derecho fundamental que le asiste a toda persona para presentar peticiones respetuosas a las
autoridades por motivos de interés particular y obtener pronta respuesta, para el caso presente, que
se provea el empleo de carrera en vacancia código OPEC 24389, denominado Inspector de Trabajo
y Seguridad Social, código 2003, grado 13 (hoy 14) del Sistema General de carrera del Ministerio del
Trabajo, dentro de la Dirección Territorial Córdoba, que ocupaba el señor JHON NELSON IBAÑEZ
ANDRADE, por haber renunciado al cargo (renuncia aceptada por Resolución No. 2545 de 26 de
julio de 2019), haciendo uso de la lista de elegibles señalada en la Resolución No. 20192120015455
del 15 de marzo de 2019, en estricto orden de mérito, conforme la Ley 909 de 2004, Decreto 648 de
2017, Decreto 1083 de 2015, y las normas que regulan la provisión de cargos de carrera
administrativa.
La teoría del núcleo o contenido esencial de los derechos fundamentales es una garantía
constitucional contra su vulneración. El núcleo esencial de un derecho fundamental puede definirse
como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares.
“Artículo 5. Derechos de las personas ante las autoridades. En sus relaciones con las autoridades
toda persona tiene derecho a:
1. Presentar peticiones en cualquiera de sus modalidades, verbalmente, o por escrito, o por
cualquier otro medio idóneo y sin necesidad de apoderado, así como a obtener información y
orientación acerca de los requisitos que las disposiciones vigentes exijan para tal efecto. (…)”
“Artículo 13. Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene
derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este
Código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución.
Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de
petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo.
Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar el reconocimiento de un derecho o que se
resuelva una situación jurídica, que se le preste un servicio, pedir información, consultar, examinar y
requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer
recursos. (…)”
Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal
especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15)
días siguientes a su recepción.
1. Las peticiones de documentos deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su
recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los
efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya
no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se
entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.
De todo lo anteriormente expuesto es forzoso concluir que, la no respuesta por parte del
MINISTERIO DEL TRABAJO a mi solicitud escrita (resolver una situación jurídica-provisión de cargo
de carrera a través de nombramiento usando la lista de elegibles) de fecha 2 de enero de 2020,
constituye omisión violatoria de mi derecho fundamental de petición.
PROCEDENCIA Y LEGITIMIDAD
Esta acción de tutela es procedente de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2, 5 y 9 del
Decreto 2591 de 1991, ya que lo que se pretende es que se garanticen mis derechos fundamentales
constitucionales, toda vez que, la petición consiste en una orden para que aquél respecto de quien
se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo según el inciso 2° art. 86 de la C.P.: siendo
únicamente aceptables como otros medios de defensa judicial, para los fines de exclusión de la
acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen
tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del
derecho.
... Es claro entonces que el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer
necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos
constitucionales fundamentales que, por naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se
estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contratación
con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento
absoluto del querer expreso del constituyente."
En la Sentencia T-135 de 24 de febrero de 2010, M.P. Dr. GABRIEL MENDOZA MARTELO, sobre
este tema expresó:
4.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo
judicial, preferente y sumario, de protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando
estos se vean amenazados o vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades públicas,
o, excepcionalmente, por los particulares. Esta acción se caracteriza por ser residual y subsidiaría, lo
que significa que su procedencia para la protección de los derechos fundamentales está sujeta a (i)
que no exista otro mecanismo de defensa judicial previsto en el ordenamiento para ese efecto, o que
existiendo no sea eficaz, en el caso concreto, para su protección; o (ii) cuando se promueve como
mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Sobre este particular, la jurisprudencia constitucional ha indicado que “en virtud de lo dispuesto por
la carta del 91, no hay duda que "el otro medio de defensa judicial" a disposición de la persona que
reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de tener una efectividad
igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente que la protección sea
inmediata. No basta, pues, con la existencia en abstracto de otro medio de defensa judicial si su
eficacia es inferior a la de la acción de tutela.”
Y ha señalado que “la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial,
cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve el conflicto de manera integral,
o ii) éste no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una protección
inmediata...”.
La Corte ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos
administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo,
posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la
regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no
tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque
no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión
debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las
circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de
amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona
que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la
excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio,
deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias
concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos
transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.
En el mismo sentido la Sentencia T-425 del 26 de abril del 2001, se pronunció en los siguientes
términos:
En un sinnúmero de ocasiones esta colegiatura ha sostenido que procede la tutela para enervar los
actos de las autoridades públicas cuando desconocen los mecanismos de selección establecidos en
los concursos públicos. En efecto:
“...la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas
las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas
pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran
solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y
demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la
violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.
Si bien es cierto la Honorable Corte Constitucional se refiere al primer lugar en la lista de elegibles,
no es menos cierto que en el caso particular, el “primer lugar” es el siguiente dentro de la lista de
elegibles en firme, una vez provistos los 20 cargos vacantes, que es quien ocupa la posición 24 (el
llamado a ser nombrado) y hasta lo podría ser el 29, quien lo ocuparía de no aceptar, o no
posesionarse o renunciar aquel y los siguientes (25, 26, 27 y 28). Lo que indica que el Ministerio
debe llenar la vacante dando prelación a los que están en la lista y tienen la oportunidad de ocupar
la plaza vacante.
De otra parte la Corte en la Sentencia SU-613 de 6 de agosto de 2002, reitero esta posición:
“…3.- Uno de los argumentos para denegar el amparo consiste en que el actor puede controvertir la
decisión de la Corte Suprema de Justicia ante la jurisdicción contencioso administrativa, es decir,
cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa. Y esta facultad, según el ad-quem, torna
improcedente el amparo.
Pues bien, aún cuando esa apreciación parece acertada, lo cierto es que esta Corporación ha
señalado en forma reiterada que la acción de tutela constituye el mecanismo idóneo para exigir que
quienes ocupan los primeros lugares en los concursos de méritos accedan a los cargos que
aspiraron, todo ello en defensa del derecho a la igualdad. Así, en la sentencia T-624 de 2000 la
Corte debió revisar el fallo proferido dentro de una acción de tutela interpuesta contra el Consejo
Superior de la Judicatura y sobre este punto específico señaló:
“El apoderado de la coadyuvante manifiesta que la acción es improcedente, por cuanto los
derechos reclamados por la actora son de carácter legal y pueden ser reivindicados a través
de recursos ordinarios. Sin embargo, en repetidas providencias, la Corte Constitucional ha
expresado que el recurso de amparo es procedente - e incluso constituye la vía judicial
principal - cuando se trata de exigir que en los nombramientos que realicen las entidades
estatales para cargos de carrera administrativa se respeten los resultados de las oposiciones,
de manera tal que las personas que ocupen los primeros lugares en los mencionados
concursos de méritos sean las que reciban las designaciones, todo ello en desarrollo del
principio de igualdad que debe regir estas materias.”
Así mismo la Sentencia SU-086 de 1999, en cuya oportunidad la Corte analizó varias solicitudes de
tutela presentadas con fundamento en hechos similares a los que ahora ocupan la atención de la
Sala, precisó que ni la acción electoral ni la acción de nulidad y restablecimiento del derecho son las
herramientas adecuadas para garantizar la plena aplicación del artículo 125 de la Carta, ni la
protección de los derechos al trabajo, la igualdad, el debido proceso y la posibilidad de acceder a
cargos y funciones públicas. Dijo entonces la Corte:
“Los hechos que exponen los demandantes en los distintos procesos de tutela que ahora se
examinan guardan relación con actos administrativos proferidos como culminación de
procesos de concurso para proveer cargos de funcionarios en la Rama Judicial.
Es indudable que en todos ellos se hallan en juego derechos constitucionales fundamentales
-el trabajo, la posibilidad de acceder a cargos y funciones públicas, el debido proceso y la
igualdad-, puesto que el motivo de las demandas reside en el hecho de que los nominadores
han ignorado los resultados del concurso y han llenado las vacantes con nombres de
personas calificadas con puntajes inferiores a los de quienes ahora piden protección
constitucional.
Por otra parte, está en tela de juicio un problema mucho más amplio, que repercute en los
derechos de los actores, cual es el de la inaplicación del artículo 125 de la Carta sobre
carrera, que es del resorte del juez encargado de velar por la eficacia y certidumbre de los
derechos fundamentales.
Para los propósitos de hacer efectivos los enunciados derechos fundamentales de manera
oportuna y cierta, y para asegurar la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución,
no es la acción electoral -que puede intentarse ante la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo- el medio judicial idóneo con efectividad suficiente para desplazar a la acción
de tutela. Se trata, desde luego, de una acción pública que puede ser intentada por cualquier
ciudadano, pero que no tiende a reparar de manera directa y con la oportunidad necesaria los
derechos fundamentales de quienes han participado en el concurso.
Tampoco es idónea la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo objeto difiere
claramente del que arriba se expone.”
Esta posición fue también reiterada en la sentencia T-451 de 2001, donde la Corte explicó que el
perjuicio irremediable está dado por la imposibilidad permanente en que se mantiene la persona
para decidir qué cargo prefiere y a cual puede vincularse.
4.- Por todo lo anterior, la Corte considera que existe una clara línea jurisprudencial según la cual la
acción de tutela es el mecanismo idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en
la administración judicial de conformidad con los resultados de los concursos de méritos, pues con
ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el
acceso a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución.
Por lo mismo, al no existir motivos fundados para variar esa línea, la Sala considera que debe
mantener su posición y proceder al análisis material del caso. Obrar en sentido contrario podría
significar la violación a la igualdad del actor, quien a pesar de haber actuado de buena fe y según la
jurisprudencia constitucional, ante un cambio repentino de ella se vería incluso imposibilitado para
acudir a los mecanismos ordinarios en defensa de sus derechos.”
De acuerdo con lo anterior de no ampararse los derechos fundamentales aquí vulnerados todos los
integrantes de la lista, con el derecho subjetivo a ser llamados por orden de mérito, quedan
expuestos a que sea nugatorio el mentado derecho, pues el Ministerio de Trabajo no ha sido
diligente para cumplir con las normas que rigen los procesos de selección, pese a que se le hizo
saber esta situación a través de derecho de petición ( donde se pide resolver una situación jurídica-
proveer empleo de carrera y la expedición de Resolución de nombramiento); aun mas, procedió al
nombramiento en carácter provisional, para llenar la vacante, de una persona que no se encuentra
en la lista de elegibles. A sabiendas de que la vigencia de la lista de elegibles por Ley tiene un
periodo de dos (2) años. Ocurre lo mismo con la CNSC, quien no ha cumplido con lo referente a la
consolidación de las listas d elegibles por entidad y de carácter general entre las entidades del orden
Nacional intervinientes en la convocatoria.
Respecto de la posición planteada por la Corte Constitucional mediante providencia T-213A del 28
de marzo de 2011 se pronunció así:
“En el presente asunto, si bien es cierto que los demandantes cuentan con otro mecanismo de
defensa judicial para controvertir las medidas adoptadas por la CNSC, por cuanto pueden acudir a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener la nulidad de los actos a través de los
cuales fueron excluidos del proceso de selección, también lo es que ese mecanismo no es el medio
idóneo ni eficaz para tal efecto, pues dada la tardanza de ese tipo de procesos, la solución del litigio
podría producirse después de finalizada la convocatoria, cuando ya la decisión que se profiera al
respecto resulte inocua para los fines que aquí se persiguen, los cuales se concretan en la
posibilidad de continuar participando en el proceso de selección para acceder a un cargo de carrera
administrativa en el desarrollo de la Convocatoria No. 001 de 2005. En relación con los concursos
públicos de méritos, la Corte ha consolidado una jurisprudencia uniforme respecto de la ineficacia de
los medios judiciales de defensa que existen en el ordenamiento jurídico para resolver las
controversias que allí se suscitan, sobre la base de estimar que éstos no permiten una pronta y
actual protección de los derechos fundamentales en discusión, pues debido al prolongado término
de duración de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
cuando se resuelva el asunto ya no será posible reivindicar dichas garantías. Desde esa perspectiva,
la acción de tutela se erige como el único mecanismo que haría posible una protección eficiente de
los derechos fundamentales que aquí se invocan, razón por la cual el amparo impetrado por los
demandantes amerita un pronunciamiento de fondo en la presente providencia”.
La Corte Constitucional en la sentencia T-441 de 2017 reiteró que para establecer la idoneidad y
eficacia de los mecanismos judiciales, el juez debe valorar los supuestos fácticos de cada caso
concreto, analizando aspectos tales como:
(i) si la utilización del medio de defensa judicial tiene la virtualidad de ofrecer la misma protección
que se lograría a través de la acción de tutela; (ii) el tiempo que tarda en resolverse la controversia
ante el juez natural; (iii) la vulneración del derecho fundamental durante el trámite; (iv) las
circunstancias que impidieron que el accionante hubiese promovido los mecanismos judiciales
ordinarios; (v) la condición de sujeto de especial protección constitucional del peticionario, entre
otras; en la citada sentencia también señaló que existen, al menos, dos excepciones que tornan
procedente la acción de tutela para cuestionar actos administrativos: (i) cuando pese a la existencia
de un mecanismo judicial idóneo, esto es, adecuado para resolver las implicaciones constitucionales
del caso, el mismo no goza de suficiente efectividad para la protección de los derechos
fundamentales invocados como amenazados a la luz del caso concreto; o (ii) cuando se trata de
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que implica una situación de amenaza de
vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño
irreversible. En cuanto a los concursos de méritos, el artículo 125 de la Constitución Política
establece que la carrera administrativa basada en el concurso de méritos constituye el mecanismo
general y preferente de acceso al servicio público; así, el mérito es el factor definitorio para el
acceso, permanencia y retiro del empleo público, y el concurso público es el mecanismo que permite
su demostración. Es por ello que la realización de concursos para la provisión de cargos en la
administración constituye el instrumento principal para garantizar que quienes trabajen en el Estado.
Ahora bien, el suscrito no puede ver menoscabado su derecho subjetivo, por la falta de intensión o
interés del resto de los aspirantes, y tampoco puede esperar la acción en el tiempo de entidades que
teniendo el deber de actuar no lo hacen, más si la vigencia de la lista de elegibles es de dos (2) años
y el actuar de otro modo o a través de los medios ordinarios para resolver la controversia no
garantiza la protección de los derechos constitucionales aquí reclamados.
PETICION
Teniendo en cuenta los hechos, los fundamentos, con todo respeto señor Juez, solicito a Usted lo
siguiente:
Que se tutelen los derechos fundamentales del suscrito AL DEBIDO PROCESO, AL DERECHO DE
PETICIÓN, AL TRABAJO, A LA IGUALDAD y ACCESO A UN CARGO PÚBLICO, ordenándole al
Ministro del Trabajo que en un plazo máximo de 48 horas, contados a partir de la notificación de la
sentencia de tutela:
PRUEBAS
Copia Acuerdo No. 20161000001296 del 29 de julio de 2016 expedido por la Comisión
Nacional del Servicio Civil –CNSC;
Copia Documento compilatorio Acuerdo No. 20161000001296 del 29 de julio de 2016
expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC
Copia Resolución No. 20192120015455 de 15 de marzo de 2019, por la cual se conforma
lista de elegibles, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC;
Copia Resolución No. 2545 de 26 de julio de 2019, por la cual se acepta una renuncia,
expedida por el Ministerio del Trabajo;
Copia Resolución No. 20192120112685 de 1 de noviembre de 2019, por la cual se decide
una actuación, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC;
Copia Resolución No. 0945 de 11 de abril de 2019, por la cual se efectúan nombramientos
en periodo de prueba, expedida por el Ministerio del Trabajo;
Copia Resolución No. 0857 de 3 de abril de 2019, por la cual se distribuye un cargo,
expedida por el Ministerio de Trabajo;
Copia de Auto CNCS No. 20192120009994 de 20 de junio de 2019, por el cual se inicia una
actuación administrativa;
Copia Resolución No. 2545 de 26 de julio de 2019, por la cual se acepta una renuncia,
expedida por el Ministerio del Trabajo;
Copia de Resolución No. 3438 de 13 de septiembre de 2019, por la cual se hace un
nombramiento en provisionalidad, expedida por el Ministerio de Trabajo;
Copia Resolución No. 20192120112685 de 1 de noviembre de 2019, por la cual se decide
una actuación administrativa, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC;
Copia de Resolución No. 5841 de 26 de diciembre de 2019, por la cual se hace un
nombramiento en periodo de prueba, expedida por el Ministerio de Trabajo;
Copia de derecho de petición con fecha 2 de enero de 2020 realizado ante el Ministerio del
Trabajo:
Copia de oficio de respuesta a derecho de petición de 11 de diciembre de 2029, expedido
por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, y
Copia Declaración juramentada.
Señor Juez, la información acerca del concurso de mérito de la convocatoria 428 de 2016, está a su
disposición en la página de la CNSC en la dirección electrónica: https: //www.cnsc.gov.co/,
específicamente en la https://www.cnsc.gov.co/index.php/428-de-2016-primer-grupo-de-
convocatorias-de-entidades-del-orden-nacional.
Solicito al señor Juez, de manera muy cordial que oficie al Ministerio de Trabajo para que informe al
Despacho, si el señor NEVER FARITH AYUS LOPEZ, identificado con la cedula de ciudadanía No.
15044321, quien dentro de la lista de elegibles ocupa la posición 24, fue notificado de Resolución de
nombramiento en periodo de prueba en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social código
2003, Grado 14 para la DT Córdoba, en los términos del Decreto 1083 de 2015.
INMEDIATEZ
En este caso se cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que entre la fecha (julio 3 de
2019), en que me fue comunicada la Resolución No. 0945 del 11 de abril del 2019, la presentación
del derecho de petición 2 de enero de 2020 y el momento en el cual interpone esta acción de tutela,
es un plazo razonable y prudencial, máxime si se tiene en cuenta el escenario de indefensión en el
que se encuentra el suscrito así como los otros miembros de la lista de elegibles.
JURAMENTO
Para los efectos de que trata los artículos 37 y 38 del Decreto 2591 de 1.991, manifiesto a usted,
bajo la gravedad de juramento que no he interpuesto otra acción de tutela con los mismos hechos y
pretensiones, y que todo lo aquí plasmado es cierto.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Fundamento mi accionar en lo dispuesto en los artículos 11,13, 23, 25, 29, 43 y 53 de la Constitución
Política, 86 y ss de la Constitución Política de 1991, Decreto 2591 de 1991, 306 de 1992, Ley 1437
de 2011, Ley 1755 de 2015 y demás normas concordantes.
COMPETENCIA
Es usted competente señor Juez y por ser el Ministerio del Trabajo una entidad estatal de orden
nacional, por la naturaleza del asunto, por tener jurisdicción en el lugar de ocurrencia de los hechos
omisivos que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales que motivan la presente
acción.
PARTES
ACCIONADO: La Nación – Ministerio del Trabajo y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC-
ACCIONANTE: EDUARDO ANTONIO RESTREPO SALGADO.
ANEXOS:
El suscrito: Recibo notificación y/o comunicación en la Calle 14 No. 13 – 59 Barrio Centro de Cereté
- Córdoba, Cel.: 3015265739. Correo electrónico: a.e.ken@hotmail.com
El accionados: El MINISTERIO DEL TRABAJO, puede ser notificado en la Carrera 14 No. 99-33
Torre REN pisos 6, 7, 10, 11, 12 y 13, Bogotá D.C., sitio web: www.mintrabajo.gov.co y/o
notificacionesjudiciales@mintrabajo.gov.co.
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC- Carrera. 16 No. 96 – 64 piso 7 Bogotá D.C.
Sitio web: notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co y atencionalciudadano@cnsc.gov.co
Atentamente,