Poder 

Judicial de la Nación
   Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia
Expte. N°: FCR 4741/2020

Comodoro Rivadavia, 20 de octubre de 2021.-

Estos autos caratulados: “POLIZZI, FERNANDO
ARIEL c/INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA
JUBILADOS Y PENSIONADOS (INSSJP) s/AMPARO LEY 16.986”, en
trámite ante esta Alzada bajo el Nº 4741/2020, provenientes
del Juzgado Federal de Ushuaia.
Y CONSIDERANDO:
I.- Llegan estas actuaciones al Acuerdo en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada a
fs. 362/382 contra la resolución de fs. 360/361 dictada por el
Sr. Juez Federal de la ciudad de Ushuaia en fecha 13/08/2021.
II.- La decisión recurrida hizo lugar
parcialmente a la acción de amparo promovida por el Sr.
Fernando Ariel POLIZZI contra el INSSJP, declarando la nulidad
del despido sin causa dispuesto por Resolución RESAP 2020-60-
INSSJP-DE#INSSJP y ordenando –en consecuencia- su
reincorporación en la categoría que detentaba previo al
distracto; el abono en concepto de reparación del daño
material ocasionado, de una suma equivalente a los salarios no
percibidos, deduciéndose la indemnización por despido que le
fuera abonada; y reguló los honorarios profesionales a favor
del letrado de la accionante – Clemente Luis Vidal Oliver – en
un valor equivalente a 25 UMAs, y los del letrado apoderado de
la demandada – Dr. Juan José D´Angelo – en 23 UMAs.
Por otro lado, no hizo lugar al planteo de
inconstitucionalidad promovido por la accionante con relación
al art. 19 del CCT 697/05.
III.- Para decidir de tal modo, interpretó
que la determinación de desvincular al señor POLIZZI del
organismo previsional había sido discriminatoria, en tanto la
consideró basada únicamente en la afinidad que el accionante
tenía con la gestión presidencial del período 2015-2019;
infringiéndose, de esta manera, el articulado de la ley
23.592, así como los artículos 14 bis y 16 de la Constitución
Nacional y el 01 del Convenio Nº 111 de la Organización
Internacional del Trabajo.
IV.- Contra dicha decisión, dedujo recurso de
apelación la demandada a fs. 362/382, agraviándose –en primer
término- en cuanto lo resuelto por el magistrado de grado,
importaría desconocer la facultad que le asiste al organismo

#34773902#304127524#20211020081157763
para desvincular sin causa a un empleado, negando que tal
decisión obedeciera a cuestiones discriminatorias.
Expresó que no se encontraba controvertido
que POLIZZI fuera un buen empleado, compañero de trabajo y
persona, pero que "… la nueva gestión necesitaba su vacante
para designar a otro Director o Directora", motivo por el cual
había decidido desvincularlo sin expresión de causa, de
acuerdo a la facultad prevista en el artículo 245 de la ley de
Contrato de Trabajo que rige las relaciones laborales entre el
INSSJP y sus dependientes.
Como segundo agravio, refirió que la actora
no había logrado acreditar el móvil discriminatorio que acusa
y que sustenta el juicio del magistrado, enfatizando que no
existía prueba alguna que indique que el accionante tuviera
afiliación política alguna.
Expuso que POLIZZI ha ostentado cargos
públicos durante gestiones identificadas con diferentes sellos
políticos, lo que hubiera impedido a su representada asociarlo
a una orientación determinada.
Reiteró que "Era necesario designar nuevos
funcionarios, por lo que era imprescindible disponer de las
vacantes de los trabajadores cesanteados" detallando que no
todos los trabajadores que habían ingresado en el período
2015-2019 habían sido desvinculados, sino únicamente aquellos
cuyos perfiles no se adaptaban a las necesidades del
organismo.
Como último agravio, refirió que la decisión
expuesta por el sentenciante vulnera el ejercicio de las
atribuciones que la ley 19.032 le confiere al instituto en
materia de organización del personal, enfatizando que quienes
prestan funciones para el organismo no gozan de estabilidad
por no ser empleados públicos.
V.- Corrido el traslado pertinente, mereció
réplica de la contraria a fs. 384, oportunidad en la que
refirió que los agravios de su contraparte se basaban
únicamente en la forma en la que el magistrado había valorado
la prueba, y en la alegación de inexistencia de un despido
discriminatorio; no resultando –por lo tanto- una crítica
razonada y suficiente del pronunciamiento de grado.

#34773902#304127524#20211020081157763
 Poder Judicial de la Nación
   Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia
Expte. N°: FCR 4741/2020

Citó diversos precedentes jurisprudenciales

que han sostenido que cuando el caso reúne suficientes aristas
para inducir a la existencia de un acto potencialmente
discriminatorio, es aquél a quien se le atribuye el que debe
acreditar la existencia de un motivo objetivo y razonable
ajeno a toda discriminación.
VI.- Elevadas las actuaciones a esta Alzada,
se corrió vista al Fiscal General Interino, quien propicia la
confirmación del pronunciamiento recurrido conforme el
dictamen incorporado a fs. 387/388.
VII.- Que en los términos en los que ha
quedado planteada la cuestión traída a conocimiento de esta
Alzada, la controversia referida a si el INSSJP, posee
facultades para despedir sin justa causa como lo hizo con el
dictado de la Resolución Nº 60/20 en los términos del art. 245
de la LCT -por aplicación del régimen previsto en el artículo
19 h) del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 697/05 –E-; o si,
por el contrario, el actor al integrar la planta permanente
del organismo goza del régimen de estabilidad propia que
caracteriza a los empleados públicos (artículo 14 bis de la
Constitución Nacional), ha quedado superada, en razón de la
característica de “despido discriminatorio”, que le ha sido
atribuída, y si fuera tal, sería ilegal ya sea en el marco de
la ley de contrato de trabajo o de la ley de empleo público.
Sin perjuicio de ello, debemos reconocer
que se trata de una persona jurídica de derecho público no
estatal, cuyas relaciones laborales se rigen por el Convenio
Colectivo de Trabajo –CCT- Nº 697/05 “E”, homologado por
Resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social N° 41/2005, y que en su art. 3º prevé que: “En los
casos no previstos en el presente C.C.T., la relación de
empleo del personal del Instituto se rige exclusivamente por
la Ley de Contrato de Trabajo, en todo aquello que no se
encuentre modificada por disposiciones particulares vigentes y
de aplicación” y por el artículo 8º se “...reconoce a las
autoridades del Instituto las facultades de organización y
dirección propias del empleador, así como las emergentes del
Título II – Cap. VII de la Ley 20.744 y sus normas
reglamentarias, complementarias o modificatorias, con las

#34773902#304127524#20211020081157763
limitaciones y salvaguardas establecidas por la legislación
vigente y las que surjan del presente Convenio”.
Sin embargo, el carácter de persona de derecho
público no estatal o las apuntadas facultades de organización
y dirección, no obstan considerar que tales atribuciones deben
ser ejercidas dentro del marco de legalidad que establece el
conjunto de normas constitucionales y en especial las que
nutren el derecho al trabajo, comprensivo (en lo que resulta
pertinente para dirimir el presente) de los principios de
igualdad y prohibición de toda discriminación que surgen tanto
del artículo 16 de la Constitución Nacional como de Tratados
Internacionales de la más alta jerarquía.
En tal sentido, el Convenio N° 111 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre Discriminación en
Materia de Empleo y Ocupación obliga al Estado a formular y
llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos
adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la
igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y
ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación
a este respecto (art. 2°).
En el ámbito legislativo nacional, la ley
23.592 (cuya aplicación nos convoca) establece, en su artículo
primero, que se deberá dejar sin efecto o hacer cesar todo
acto discriminatorio, engendrando la obligación de resarcir el
perjuicio que éste hubiera ocasionado.
Tal solución es plenamente compatible con la
norma que regula las relaciones de empleo entre el INSSJP y
sus dependientes, que contiene previsiones dirigidas a
preservar a los trabajadores de determinados comportamientos
patronales que se reputan discriminatorios, precisamente por
asignar consecuencias en la esfera contractual a actos que
pertenecen a la vida privada (arts. 172, 178, 180 a 183 de la
LCT, entre otros).
El conjunto de estas disposiciones se
encuentra orientado a evitar que el empleador someta a su
propio juicio el proyecto de vida de quien trabaja bajo su
dependencia económica, o le imponga paternalmente modelos o
estereotipos de conducta pues, por más amplia que resulte su
autoridad, las facultades de dirección deben ejercitarse con
carácter funcional y la actividad de la empresa no puede

#34773902#304127524#20211020081157763
 Poder Judicial de la Nación
   Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia
Expte. N°: FCR 4741/2020

utilizarse como excusa para la anulación de derechos

constitucionales (arts. 65 y 68, LCT y Fallos: 333:2306,
"Álvarez", considerandos 7° y 10°).
A su vez, estas normas plantean, como
horizonte interpretativo, que todo tratamiento arbitrario que
tenga por objeto o resultado, impedir, obstruir, restringir o
de algún modo menoscabar el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidas por la Constitución Nacional, constituye un acto
discriminatorio en los términos del primer párrafo del
artículo primero de la ley 23.592, independientemente de que
se trate o no de los que están expresamente ejemplificados en
su letra.
A partir de allí, la resolución de los tres
agravios que se han formulado dependerá de la conclusión a la
que se arribe en cuanto a la existencia de un acto de esta
naturaleza por parte del organismo, en tanto, si se
determinara su presencia, ninguna de las consideraciones que
se han planteado en torno a su autonomía o facultades de
organización interna, le brindarían legitimidad, al colisionar
con normas de mayor jerarquía que obligan a dejar al acto
rescisorio sin efecto.
Ello fue puntualizado por la Corte Suprema en
el precedente “Caminos, Graciela Edith c/ Colegio e Instituto
Nuestra Señora de Loreto s/ despido, CSJ 754/2016/RH1” (voto
del Dr. Rosenkrantz), donde se sostuvo que “La facultad de
despedir sin causa, (…) reconoce límites en la ley 23.592 y,
por consiguiente, no puede encubrir un trato discriminatorio”.
Ahora bien, plantea el organismo recurrente,
que no existió de su parte comportamiento que resulte
subsumible en la normativa que aquí se trata, enfatizando que
el actor no logró acreditar el móvil discriminatorio que acusa
y que tampoco surgiría de las constancias de autos.
Tal afirmación encontraría sustento en las
previsiones generales que rigen la carga de la prueba en el
proceso civil. Sin embargo, la Corte Suprema ha señalado que
cuando se discute la existencia de medidas discriminatorias en
el ámbito de la relación de empleo, corresponde a quien se le
reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que
éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a

#34773902#304127524#20211020081157763
toda discriminación (Fallos: 334:1387, "Pellicori";
considerandos 6° y 11° Y 337:611, "Sisnero", considerando 5°).
Ello encuentra asidero no sólo en la notoria
dificultad que supone para quien afirma un hecho de esta
naturaleza poder acreditarlo (y cuyo incumplimiento lo
privaría de toda tutela), sino también en la necesidad de
proteger a la parte más débil de la relación laboral.
Por lo tanto, debemos determinar si en el
presente existen indicios que sugieran un accionar
discriminatorio con entidad suficiente para que se torne
operativa la inversión en la carga probatoria a la que se
refieren los precedentes invocados, extremo que –adelantamos-
consideramos suficientemente acreditado.
Como punto de partida, debe remarcarse que
todos los testigos coincidieron en que las incorporaciones y
desvinculaciones al instituto eran gestionadas directamente
por la autoridad nacional, desconociendo los parámetros en
base a los cuales se decidían, salvo por los deponentes Sra.
Penayo y Sr. Labat que refirieron que obedecían a decisiones
políticas.
A su vez, fueron unánimes en reconocer que
POLIZZI había desempeñado adecuadamente el cargo de máximo
responsable de la delegación Tierra del Fuego hasta que, en
enero del 2020 y de manera casi simultánea al cambio de
gestión presidencial, fuera, primero, degradado a la categoría
más baja del escalafón y posteriormente desvinculado sin
expresión de causa.
El testigo Labat agregó que “todo el mundo
entra por contactos” detallando que, luego de que POLIZZI
fuera relegado al cargo más bajo del escalafón había pasado a
ser absolutamente ignorado, aspecto que llamó su atención dado
el recorrido que había tenido en el Instituto y lo valioso que
hubiera resultado aprovechar su experiencia; circunstancia que
consideró explicable a partir de cuestiones políticas.
Los restantes testigos coincidieron en
conocer la afinidad política que POLIZZI tenía con la gestión
presidencial anterior, no pudiendo afirmar si había existido
una represalia a partir de la misma, ni poder expedirse en
cuanto a los motivos por los que los ingresos y egresos al
organismos eran gestionados en el sentido en que ocurrían.

#34773902#304127524#20211020081157763
 Poder Judicial de la Nación
   Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia
Expte. N°: FCR 4741/2020

En lo que respecta a la demás evidencia,

debemos merituar que el objeto del reclamo deducido por el
accionante no fue su reincorporación en el cargo de máximo
responsable del Instituto (posición que, dadas sus
características, permitiría contemplar que la autoridad
nacional quisiera ocupar con una persona que mejor se oriente
a sus propósitos o expectativas), sino a la categoría más baja
del escalafón que ocupaba al momento del distracto.
El desempeño de POLIZZI, tanto en el puesto
más alto como en el rol de Coordinador Contable fue reconocido
favorablemente por todos los testigos e incluso avalado por el
organismo, lo que permite concluir que, si había ejercido tan
adecuadamente dos funciones de mayor jerarquía, no existían
razones objetivas para considerar que su permanencia (aunque
fuera en el escalafón inferior del agrupamiento) resultaba
inconveniente a los fines de la institución.
Este razonamiento no se ve impedido por la
circunstancia de que –conforme expusiera la demandada- no
todos los empleados que ingresaron durante el período 2015-
2019 hubieran sido cesanteados, en tanto –en todo caso- tal
distinción daría cuenta de que únicamente fueron removidos
aquellos agentes que habían ocupado posiciones en las más
altas esferas de conducción, indicio que avalaría la postura
del accionante en cuanto a un accionar discriminatorio.
Por otro lado, interpretar que un acto de
esta naturaleza no se configura si el agente no se comporta de
igual manera frente a la totalidad de los sujetos que reúnen
una determinada condición, desnaturalizaría por completo la
finalidad de la ley 23.592, al imponer un presupuesto que no
surge de su letra y que tampoco resultaría razonable, toda vez
que tal forma de conducirse no dejaría de ser ilegítima por su
selectividad.
Asimismo, este razonamiento implicaría crear,
en cabeza de quien lo percibe, la carga probatoria de
demostrar la existencia de una política institucional
generalizada de inmiscuirse por igual en la vida de todos los
empleados, que resulta de imposible cumplimiento y únicamente
agravaría el reproche a formular.
En ese marco, debemos ponderar que, frente a
los indicios que se han presentado, el demandado no ha

#34773902#304127524#20211020081157763
aportado elementos que permitan considerar que su decisión fue
objetiva y razonable sino que, por el contrario, ha sugerido
una interpretación adversa.
Sobre el punto, manifiesta “no está
controvertido que POLIZZI fuera un buen empleado, buen
compañero o buena persona (…) Solo que la nueva gestión
necesitaba su vacante para designar a otro Director o
Directora", agregando que "Era necesario designar nuevos
funcionarios, por lo que era imprescindible disponer de las
vacantes de los trabajadores cesanteados".
Como primera consideración, debemos remarcar
que tales referencias no coinciden con la plataforma fáctica
del reclamo, en tanto no es la decisión de nombrar a un nuevo
director lo que se impugna, sino la desvinculación del actor
del cargo de planta permanente que tenía en el escalafón
mínimo.
Independientemente de ello, revela una
postura que tampoco aporta elementos objetivos que respalden
tal decisión, toda vez que con total desapego a criterios de
eficiencia, productividad o conveniencia, se limita a referir
que necesitaban disponer de su vacante para designar a otro/s
funcionario/s cuyas cualidades no fueron ni siquiera alegadas,
vulnerando así todo criterio de igualdad mediante una
preferencia injustificada en perjuicio de un empleado que
había desempeñado adecuadamente posiciones de mayor relevancia
en la institución.
En otro tren de pensamiento, se pretende
justificar esa decisión en la ausencia de estabilidad en el
empleo que ostentaba POLIZZI, “…que se ubica en las antípodas
de los cargos de funcionarios políticos, que conducen los
destinos de este y otros entes, y que ellos tan bien conocen,
al aceptar las designaciones, existe el alea de la
“inestabilidad”. Ellos están atados a la suerte de quien los
designó, por eso la mayoría presenta su renuncia indeclinable,
cuando cambian las gestiones políticas. No fue el caso del Sr.
POLIZZI”.
Esta afirmación, que es presentada como un
hecho aceptable y completamente regular, no resulta sino el
mayor exponente de una práctica discriminatoria.

#34773902#304127524#20211020081157763
 Poder Judicial de la Nación
   Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia
Expte. N°: FCR 4741/2020

Es que, si la permanencia de dichos

“funcionarios políticos” esta “atada a la suerte de quien los
designó cuando cambian las gestiones políticas”, es porque, su
desvinculación cuando ellos no presentaron sus “renuncias
indeclinables” únicamente puede ser explicada a partir de la
ajenidad con la nueva gestión, que por ello los desvincula,
acto que resulta notoriamente contrario al espíritu de la Ley
23.592, así como al derecho a la igualdad en que se sustenta.
En efecto, lo que indirectamente se termina
planteando es que, como POLIZZI no presentó su renuncia luego
del cambio de gestión, fue desvinculado para cubrir su vacante
con funcionarios afines, con total prescindencia de considerar
si esa decisión resulta provechosa para un organismo que
tratándose de una persona jurídica no estatal, se encuentra
orientada a fines previsionales y sociales.
Así, la postura resulta vacía de todo
sustento objetivo o razonable, lo que avala la conclusión a la
que se ha arribado en la instancia precedente.
VIII.- Arribados a esta conclusión, que sella
la suerte del recurso de la apelación intentado, agregaremos
que la prueba documental que intenta introducir la demandada
al expresar agravios, y a cuya incorporación se opuso la
actora por encontrarse precluída dicha oportunidad procesal,
en nada modifica la conclusión anterior.
En efecto, el decreto 1540/20 de octubre
del 2020 que designa al Sr. Polizzi en el cargo de Secretario
de Coordinación Administrativo dependiente de la Secretaría
General, Legal y Técnica de la Provincia de Tierra del Fuego,
en nada influye en el despido “incausado” del agente, operado
el 13/03/2020, esto es, siete meses antes, por lo que no ha
integrado la motivación de la decisión administrativa de
desvinculación que ha sido nulificada; y en todo caso
corresponderá examinar sus consecuencias al momento de la
continuación en el empleo del agente y respecto de la
aplicación del régimen de incompatibilidades.
En virtud de las consideraciones expuestas,
el Tribunal RESUELVE:
1) CONFIRMAR la resolución apelada en todas
sus partes.

#34773902#304127524#20211020081157763
 2) IMPONER las costas de esta instancia a la
demandada vencida (art 68 CPCCN).
3) REGULAR los honorarios de los
profesionales intervinientes por su actuación ante esta Alzada
en un 30% de lo regulado en la instancia de grado.
Protocolícese, notifíquese, publíquese y
devuélvase.-

JAVIER M. LEAL DE IBARRA

ALDO E. SUÁREZ

HEBE L. CORCHUELO DE HUBERMAN

Signature Not Verified Signature Not Verified Signature Not Verified

Digitally signed by JAVIER LEAL Digitally signed by ALDO E Digitally signed by HEBE L.
DE IBARRA SUAREZ CORCHUELO DE HUBERMAN
Date: 2021.10.20 10:07:24 ART Date: 2021.10.20 10:19:48 ART Date: 2021.10.20 10:20:46 ART

#34773902#304127524#20211020081157763