Aftalion Vilanova Raffo Derecho Procesal

CAPÍTULO 26
DERECHO PROCESAL
26.1. GENERALIDADES
26.1.1. Concepto
Se acostumbra definir el derecho procesal como el que se refiere a
la organización de la justicia y la sustanciación de los juicios. En un
sentido semejante se sostiene que el derecho procesal es el que regula
la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes
de fondo y su estudio comprende la organización del Poder Judicial,
,la determinación de la competencia de los funcionarios que lo inte-
gran y la actuación deljuezy de las partes en la sustanciación del pro-
ceso l.
I ALSINA, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Dereclw Procesal Civil y Comercial,

T. r, 2a ed., Buenos Aires, 1956, pág. 35. Según el procesalista uruguayo Eduardo 1. Cou-
ture, el derecho procesal civil es la rama de la ciencia jurídica que estudia la naturaleza,
el desenvolvimiento y la eficacia del conjunto de relaciones jurídicas denominado pro-
ceso civil (COUTURE, Eduardo l, "Concepto, sistemas y tendencias del derecho procesal
civil", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año Y, nro. 2, abril-junio
de 1954, Montevideo, pág. 233). El proceso es, según el mismo autor, una forma de di-
rimir conflictos de intereses con relevancia jurídica, forma que se opone a la autotlltela
(defensa propia) y a la aurocomposición o solución del conflicto por las mismas partes
(renuncia, transacción, etc.). En el proceso las partes dirimen su conflicto ante la autori-
dad y quedan sometidas a su decisión (op. y loe. cit., pág. 239). No obstante que esta de-
finición de proceso parecería restringida a los casos de controversia judicial, admite Cou-
ture, en forma concordante a lo que expresamos en el texto sobre :a base de fundamentos
kelsenianos, que "la idea de proceso en sentido jurídico aparece virtualmente en todos los
campos del Derecho". Existe un proceso legislativo, otro administrativo y otro judicial;
existe un proceso criminal, laboral, rural, de menores, comercial. civil, etc. Existe un pro-
ceso municipal, provincial, nacionaL internacional (op. cit., pág. 2).
, )
918 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PROCESAL 919

Ambas definiciones aluden, inequívocamente, a la materia que histó- mente, circunscribir en la misma medida el objeto propio de la ciencia del
ricamente constituye el objeto del derecho procesal y sirven de este derecho procesal.
modo para una correcta orientación. Sin embargo, no son plenamente La actividad desplegada por los órganos del Estado en la creación y
satisfactorias porque no exhiben explícitamente el criterio que las ha aplicación de las nonl1as jurídicas implica siempre dos tipos de normas:
presidido en su formulación y porque, según se verá más adelante, pe- 1°) aquellas que establecen el órgano, deterITÚnando quién está facultado
can por defecto. Se refieren a la parte principal, pero no a toda la ma- para establecer dichas normas o aplicarlas; 2°) aquellas que establecen
teria que debe comprenderse bajo dicha disciplina. Baste señalar aquÍ los actos sucesivos y las formas que debe cumplimentar el órgano para el
-en este sentido- que existe un procedimiento administrativo, ante establecimiento o la aplicación válida del Derecho, determinando cómo
órganos administrativos, que escapa como tal al ámbito de dichas de- debe proceder para ello. Al primer grupo de normas podemos denoITÚnar-
finiciones. lo de normas procesales orgánicas y al segundo, que se refiere al proce-
Entendido como parte de la ciencia jurídica, el derecho procesal pue- dimiento propiamente dicho, normas procedimentales. Ambos tipos de
de ser definido como aquella rama de dicha ciencia que se refiere al pro- normas comprende el derecho procesal. .
ceso. Proceso es, en sentido amplio, la actividad desplegada por los ór- Si tenemos en cuenta ahora que la creación y aplicación de las nor-
ganos del Estado en la creación y aplicación de normas jurídicas mas jurídicas se desenvuelven en un sentido de individualización y
generales o individuales. En un sentido más restringido la palabra proce- concreción crecientes y recordamos las tres etapas más notorias de
so comprende solamente una parte de dicha actividad: aquella en que se este proceso -esto es, la constitución, la ley (o norma general) la
procede a la aplicación de las normas generales a los casos individuales sentencia (en general: la norma individual)- podemos esquematIzar
concretos, ya sea dictando la norma individual, que rige el caso, ya eje- nuestra concepción del derecho procesal como puede verse en el cuadro
cutando, además, la sanción contra el obligado. Este sentido restringido de la página siguiente.
comprende, aun, tanto la elaboración de sentencias judiciales propiamen- La definición y el esquema expuesto surgen de una concepción del
te dichas como de las normas individuales que dictan o ejecutan los órga- derecho procesal a la luz de una teoría general del Derecho. En el nú-
nos del poder administrador. Sucede, en efecto, que la división política de mero siguiente desarrollaremos con más detalles esta concepción y
poderes no coincide exactamente con la división científica de funciones sus fundamentos. Pero debemos aquÍ advertir nuevamente que para la
y que tanto el Poder Judicial como el poder administrador aplican las mayoría de los autores el derecho procesal se restringe -a nuestro
110rmas generales a los casos concretos ocurrentes. En un largo proceso modo de ver, injustamente- a lo que en nuestro esquema aparece
histórico el Poder Judicial ha detentado u obtenido el monopolio de la como una de sus fases: el derecho procesal judicial. En el número si-
aplicación de la ley de fondo correspondiente a aquellas ramas del Dere- cruiente explayaremos los fundamentos de nuestra opinión para reto-
cho de más larga tradición y mejor constituidas (derecho civil y penal en el tema a partir del 26.1. 3. en adelante, circunscribiéndonos a lo
primer término). De aquí que haya sido general restringir el sentido de la que hemos denominado derecho procesal judicial, aunque sin de
palabra proceso a la actividad desplegada por los órganos del Poder Ju- tener presentes, desde luego, las explicaciones preliminares relatIvas
dicial en el ejercicio de la jurisdicción que les es propia y, consecuente- al derecho procesal en general.
lBÁÑEZ DE ALDECOA. Alfonso (Meditaciones sobre la Cientificidad Dogmática del

Derecho Procesal, Buenos Aires, 1954, pág. 28) define acertadamente la materia: "Si hay
conductas que crean normas, esta creación se realiza a través de un procedimiento deter-
minado, y la invcstigación científica de este procedimiento, de las conductas que intervie-
nen en este procedimiento. es objeto de la ciencia procesal".
El derecho procesal no debe, pues, limitarse a estudiar la creación de sentencias sino
que, a iguales títulos, debe estudiar la creación de toda norma. También a esta concepción
amplia adhiere, siguiendo la opinión expuesta en anteriores ediciones de esta obra, PALA·
CIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. 1, 2' ed" pág. 12).
,
p,.
!.
'

26.1.2. Derecho procesal y teoría general del Derecho
DERECHO PROCESAL (lato sensu)
Las normas jurídicas son permanentemente creadas y aplicadas por
los hombres, No basta, pues, con que las normas generales -leyes o cos-
Se refiere a la actividad desplegada por los órganos del tumbres- establezcan, por ejemplo, el deber de no matar o el de respetar
Estado en la creación (y aplicación) de las normas jurídicas la propiedad ajena. No basta tampoco que en general se establezca una
sanción para el caso de homicidio o robo. Es esencial al Derecho (posi-
- Orgánicas - Determinan la constitución del tivo) que para el caso de robo u homicidio otro individuo 2 (que actúa
órgano (quién) como funcionario u órgano) compruebe el efectivo acaecimiento del he-
NORMAS Procedimentales - Determinan los actos a cho antecedente y aplique en consecuencia la sanción. Para ello dicho ór-
cumplir por el órgano hasta llegar a la
1 creación nonnativa (cómo) gano debe desarrollar cierta actividad, proceder a ciertos actos (proceso)
dirigidos: 1°) a conocer la existencia o inexistencia del hecho antecedente
Gradas en el proceso de individualización y concreción crecientes (proceso de conocimiento) y 2°) a ejecutar la consecuencia jurídica en la
(pirámide jurídica). persona o los bienes del responsable (proceso de ejecución). Ahora bien,
para llegar válidamente mediante el proceso a su fin propio, es decir a dic-
tar una sentencia válida o ejecutarla válidamente contra el infractor o
l' DERECHO PROCESAL Orgánicas - P. ej., asambleas quien resulte responsable, el juez debe ajustar su conducta a las normas
CONSTITUCIONAL: Se refiere a la constituyentes, composición,
creación de normas constitucionales
procesales que la rigen. Al dictar--como resultado del proceso-la sen-
requisitos, etc.
(reforma de la constitución). tencia válida o ejecutarla válidamente contra el infractor, el juez ejerce su
Procedimental es - P. ej., debates,
Normas votación. función propia: la jurisdicción.
2' DERECHO PROCESAL Orgánicas - P. ej., parlamento. Sistema De las explicaciones precedentes surge con evidencia que toda norma
LEGISLATIVO: Se refiere a la uni o bicameraJ, etc. jurídica positiva, así como su eventual ejecución coactiva, surgen de la
creación de las leyes o nonnas Procedimental es - Debate, votación,
generales. actividad (procedimiento) desplegada por un órgano del Estado en su ca-
mayoría sanción, veto, etc.
rácter de tal (centralizado o descentralizado, permanente u ocasional).
El orden jurídico, a la vez que determina un qué (derecho sustancial)
ADMINISTRA TlVO - Se refiere a la elaboración de
nonnas indi viduales por órganos pertenecientes al a la conducta general de los súbditos, establece quién ( órgano) procederá
poder administrador. a la determinación de dicha conducta y cómo (procedimiento propiamen-
te dicho) se hará ello. Estos dos últimos aspectos constituyen el derecho
Orgánicas - P. ej., cámaras partidarias,
Poder Ejecutivo, jefe de policía, etc.
procesal.
Normas Procedimentales - P. ej., acta levantada En la constitución se prevé generalmente un procedimiento detenninado
3' DERECHO PROCESAL

1 por inspector de la repartición,
sumario, resolución, recursos, etc.
para su reforma (procedimiento constitucional). La misma constitución
determina asimismo quién o quiénes constituyen el Poder Legislativo
(órgano) autorizado para emitir normas generales y el procedimiento
JURISDICCIONAL: Se refiere a la JUDICIAL DERECHO PROCESAL (stricto setlsu)
creación de normas individuales. A para la sanción de dichas leyes. En la misma constitución (y más espe-
la aplicación de la ley a los casos cialmente en una ley orgánica) se detennina la composición del Poder Ju-
concretos.
Orgánicas - Organización judicial
REG.: d \
. (fueros, instancias, tr.ibunales, etc.). 2 Véase en esto una forma de la nota de bilateralidad o alteridad, esencial al derecho
Normas Procedimentales - Actos y formas (v. supra, Cap. 12). No bastaría, en efecto, que el propio individuo, convencido de su mal
procesales (demanda. contestación, comportamiento, se infligiese a sí mismo un mal en carácter de sanción. No es. p. ej., san-
prueba, etc.). ción jurídica el harakiri que se practican los japoneses nobles para el caso de deshonor.
Para que exista sanción jurídica es necesaria la interferencia de conducta con otro indivi-
duo que actúa como funcionario del Estado.
re>:!'!
1·
• I

dicial (órgano), distribuyendo entre diversos funcionatios o cuerpos co- histórico-contingentes de la di visión política de poderes, se han encontra-
legiados la competencia. Otras leyes determinan el procedimiento a se- do desconcertados ante la "mutación histórica del contenido de la juris-
guir por dichos magistrados y funcionarios hasta la sent€ncia definitiva dicción" pues en diversos países y en distintas épocas naturalmente, los
(procedimiento propiamente dicho) 3. jueces han tenido más o menos atribuciones -jurisdiccionales o na-- y
la función jurisdiccional ha sido también detentada en cierta medida por
26.1.3. Jurisdicción y proceso. Acción órganos no integrantes del Poder Judicial.
Si restringimos nuestra atención y nuestro estudio a lo que hemos lla- 3) Dichas perplejidades han conducido a diferenciar la jurisdicción
mado derecho procesal jurisdiccional podremos observar que, dentro de "propia" o contenciosa de la "impropia" o voluntaria. De este modo se
dicho campo, los conceptos de jurisdicción y proceso son correlativos. hace radicar lo específico de lajurisdicciónjudicial en el concepto extra-
La jurisdicción es la función del Estado, la atribución o poder de] órgano jurídico de "conflicto de intereses" (contienda, contencioso) sobre la
judicial, la potestad conferida a los jueces para conocer en los pleitos y base de que históricamente es indudable que lajurisdicción aparece, pre-
fallarlos; el proceso es el resultado del ejercicio concreto de la jurisdic- dominantemente, como un modo de solucionar conflictos de intereses de
ción, la actividad efectivamente desplegada al ejercerla, la forma de su los particulares. Pero la solución no es satisfactoria, ya que tanto las au-
manifestación exterior. toridades administrativas como el Poder Judicial ejercen o pueden ejer-
Las nociones expuestas son suficientemente cIaras y no ofrecen difi- cer la denominada jurisdicción contenciosa (juicio civil o proceso penal,
cultades. Para tener una idea de las complej idades y dificultades sin cuen- procedimiento de multa administrativa) como la voluntaria (declaratoria
to que ha debido afrontar en este punto la ciencia tradicional del derecho judicial de herederos, concesión administrativa, etc.).
procesal--de las que nos podemos dar aquí una leve idea- será conve- Por último, aunque no en orden de impol1ancia, es necesario reparar
niente tener en cuenta los siguientes factores: en que tanto la legislación procesal como la ciencia procesal modernas se
1) La división histórico-política tripartita de los poderes del Estado han desenvuelto sobre la base y teniendo como modelo paradigmático al
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial) no coincide con la división científica proceso civil, concebido éste como una contienda entre partes sobre sus
bipartita de las funciones (legislación y jurisdicción). Los procesalistas derechos librada ante un tercero imparcial (el juez) quien en definitiva
se encuentran definiendo el Poder Judicial por el ejercicio de la jurisdic- proveerá a la solución del conflicto.
ción y, en círculo, la jurisdicción por el órgano judicial que la ejerce, de- Como consecuencia de la referida concepción civilista podemos enu-
finición, esta última, que es insuficiente. . merar, sin que con ello pretendamos agotarlas: 1°) concepción del proce-
so como juicio que da solución a un conflicto de intereses, concepción
2) Centrada la atención de los procesalistas sobre el proceso judicial ésta que indudablemente resulta forzada para el proceso penal; 2°) el con-
--es decir el jurisd iceional ejercido por órganos del Poder J udicial- y en cepto de parte es llevado al proceso penal de moelo artificial, con la figura
particular sobre el proceso judicial civil, no sólo no han visto el proceso del fiscal; 3°) el concepto de impulso procesal que, sobre la base de la figura
constitucional o el legislativo sino que, confundidos por los conceptos del juez como "tercero imparcial" en el conflicto, subordina todo acto del
órgano a la incitación de los interesados (ne procedat i udex ex officio);
4°) por último, y en conexión estrecha con el punto anterior, están los de-
3 Cfr. el texto con el esquema incluido en 26.1.1.
bates en torno de la acción procesal, que parece un elemento propio ele la
"Desde un punto de vista dinámico la norma individual creada por la decisión judicial
es una etapa de u proceso que principia con el establecimiento de la primera incardinación del proceso civil en un Estado liberal, pero que no se con-
continúa con la legislación y la costumbre y culmina en las decisiones pro- cibe con igual claridad en el proceso penal.
ceso se completa mediante la ejecución de la sanción individual. Las leyes y las normas
consuetudinarias son únicamente, por decirlo así. productos semiclaborados cu ya con- 26.1.4 . .J urisdicción
clusión depende de la decisión judicial y de la ejecución de ésta. El proceso a través del
cual el derecho constantemente se crea a sí mismo, va de lo general y abstracto a lo indi- COIl las observaciones anotadas a la vista podemos transcribir una de
vidual y concreto. Es un proceso de individualización y concrctización siempre crecien- las definiciones más satisfactorias del concepto ele jurisdicción: "La ju-
tes" (Teoría General. p;íg. 140).
risdicción es el poder público que l/na rama del gohierno ejercita, de ofi-
•
cio o a petición del interesado, instruyendo u n proceso, para esclarecer 26.1.5. Proceso
la verdad de los hechos que afectan al orden jurídico, actuando la ley en Definida la jurisdicción como la función jurídica estatal de crear nor-
la sentencia y haciendo que ésta sea cumplida" 4. Si advertimos que, en mas jurídicas individuales podemos, en relación a la misma, definir el
rigor, no existe paralelismo entre jurisdicción y una "rama de proceso como el conjunto de actos mediante los cuales se manifiesta o
y si descartamos por inesencial el concepto de "impulso", podemos partir ejercita la jurisdicción, es decir se llega a la creación de la norma indivi-
de la definición citada para desentrañar lo esencial: la creación de una dual (sentencia). Lajurisdicción es una función; el proceso unfenómeno
norma individual (sentencia), lo que implica "aplicación" de una norma material 7. Y así, la sentencia que constituye el contenido definitorio de
general s, la declaración de la ocurrencia efectiva del hecho antecedente la jurisdicción, constituye también la terminación normal y la finalidad
y la imputación de una consecuencia jurídica (sanción), haciéndose nece- del proceso.
sario el proceso tanto para llegar a establecer la efectiva ocurrencia del El proceso aparece, por lo tanto, como la manifestación externa del
hecho antecedente ("para establecer la verdad de los hechos que afectan ejercicio de una actividad, como un conjunto de actos del juez y de las
al orden jurídico", proceso de conocimiento) como para hacer efectiva la partes, unificados en una serie temporal hasta la sentencia definitiva que
consecuencia jurídica imputada ("haciendo que la sentencia sea cumpli- es el resultado de ese conjunto, es decir de todos y cada uno de los actos.
da", proceso de ejecución). A la sentencia como fin del proceso se encaminan o dirigen todos los ac-
No es satisfactoria la definición de la jurisdicción como actividad susti- tos procesales 8. Estos actos están reglados por la Ley de Procedimientos
tutiva de la defensa privada de los particulares, pues si bien ése puede haber de modo que se realicen en un orden determinado y dentro de ciertos pla-
sido su origen histórico efectivo, de ningún modo es nota esencial. Ello no zos, etcétera. De este modo se va avanzando mediante estos actos hasta
impide, desde luego, que esa defensa privada haya sido su origen histórico, el fin: la sentencia válida. De aquí toma su nombre el proceso (de proce-
pudiendo señalarse una evolución que se iría alejando progresivamente de dere: avanzar). El comentario exegético al Código, o Ley de Procedi-
ese carácter primitivo. El procesalista italiano Calamandrei señala -p. ej.- mientos que lo regula, dio lugar al estudio inmediato práctico o "proce-
la real tendencia de la jurisdicción a transformarse, de actividad mediadora dimiento". Más modernamente se ahondó en el estudio institucional,
que interviene solamente cuando haya que dirimir, en defensa de la paz so- buscando los fundamentos de las disposiciones y un entronque con las
cial. un conflicto de intereses individuales, en actividad de control jurídico otras ramas del Derecho con lo que se superó la etapa de los "prácticos"
que' interviene en defensa de la ley como trámite necesario a fin de que la sa- y se originó una teoría general, la moderna ciencia del derecho procesal.
tisfacción y la misma colaboración de los intereses individuales pueda rea- Dentro de ese concepto genérico de proceso se engloban diversas es-
lizarse solamente de un modo conforme al Derecho 6. pecies: l°) el proceso de conocimiento, en el que se ventila en form.a am-
plia la cuestión planteada, estableciéndose por medio de la sentenCIa una
4 PODETTI, J. Ramiro, 'Trilogía estructural de la ciencia del proceso civil", Revista solución definitiva sobre el asunto, solución que el orden jurídico no per-
de Dereclw Procesal, año n, nro. 11. Buenos Aires, 1944, pág. 16.
mite en adelante discutir (cosa juzgada); 2°) el proceso de ejecución; este
En esta definición se intenta dar razón de estos cuatro elementos:
a) naturaleza del órgano y de la función; es un derecho del Estado, pero también un tipo de procedimientos, de carácter sumario y defensas restringidas, es
deber ineludible. El juez no puede negarse a administrar justicia; regulado para dos hipótesis; como complemento del proceso de conoCl-
b)fines e interés protegido: interés privado (tutela jurídica del derecho subjeti va) e in-
terés público (actuación del derecho objetivo). Este último obliga a la investigación pro- 7 Cfr. LASCANO, David, "Jurisdicción y proceso", en Estudios de Derecho Proce·
cesal de la verdad; sal, en honor de Hugo Alsina, pág. 9. Fenómeno material constituido, en cuanto tal. por
c) impulso que mueve la función: doble en atención al doble interés, es decir de oficio una serie de actos realizados por el juez y las partes.
cuando prepondera un interés público y a requerimiel1lo de parte cuando prepondera el 8 PODETTl, J. Ramiro, op. cit., pág. 44. Señala este autor que en la consideración del
privado; proceso han existido dos maneras fundamentales: 1) estudiar los fenómenos materiales
d)forma que asume el ejercicio de la función jurisdiccional: especialmente normada que objetivamente lo constituyen, y 2) estudiar la forma (la naturaleza y los efectos) en
por la ley, constituye el proceso. relación a los sujetos que los elaboran y utilizan y los fundamentos de la unidad de estos
S Ver las ideas kelsenianas en Cap. 14. fenómenos en el proceso. "En un encuadre no muy preciso podría decirse que la primera
6 CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil (trad. Santiago corresponde a los prácticos y a la época del procedimiento y la segunda a los teóricos y
Sentís Melendo), T. 1, pág. 184. a la época del derecho procesal" (Ofl. y loe. cit.).
"
I

miento (ejecución de sentencia) o en forma independiente y con relación La acción aparecía entonces como una mera duplicación del derecho
a ciertos títulos presuntivamente veraces (escritura pública, papeles de subjetivo y su estudio correspondía al derecho civil. El "procedimiento"
comercio debidamente protestados, etc.). La sentencia dictada en esta -que no tenía jerarquía de rama de la ciencia jurídica- se ocupaba de
clase de procesos lleva adelante la ejecución sobre los bienes del deudor, las formas de actllación en juicio 13. Pero este concepto, si bien era sufi-
pero de modo que no prejuzga sobre el aspecto sustancial de la cuestión ciente desde el punto de vista del derecho civil, no lo era en cambio del
debatida y no produce, por ende, los efectos de la cosa juzgada. Si resulta punto de vista del derecho procesal, pues no daba cuenta sobre el sentido
que, en definitiva, el ejecutante obró sin derecho, esta situación de fondo de la acción en el proceso.
se puede ventilar con la debida amplitud en el correspondiente juicio or- Los pasos iniciales en esta búsqueda del carácter procesal de la acción
dinario del conocimiento; 3°) el proceso cautelar, que aparece comentan- -y este correlativo desprendimiento del derecho procesal del "viejo
do a los anteriores. Se dirige a la obtención de ciertas medidas que impi- tronco" civil- fueron dados en Alemania. La circunstancia se hallaba así
dan al demandado, dunlnte la tramitación del pleito, sea la distracción de favorecida "por la existencia de una doble terminología: la acrio romana,
sus bienes (embargo, inhibición, secuestro, etc.) o bien la alteración del acerca de cuyo sentido se discutía desde hacía tiempo ... ; y laklage, entendida
estado de hecho existente al tiempo en que aquéllas se solicitan (prohibi- como klagerecht o derecho de querella; entre estos dos términos corre una
ción de innovar y de contratar, anotación de litis, etc.). sutil diferencia en cuanto la actio se refiere propiamente a una actividad di-
rigida contra el obligado y la klage ... se entiende dirigida contra el Estado" 14.
26.1.6. Acción (naturaleza jurídica y orígenes del derecho Windscheid publica en 1856 su obra La Acción en el Derecho Roma-
procesal civil) no desde el Punto de Vista del Derecho Actual, en el que denomina pre-
tensión a la dirección personal que toma el Derecho cuando es violado y
Junto con los conceptos de jurisdicción y de proceso, el de la acción es
propone reemplazar por este término la actio romana. Pero Muther, apo-
una de las bases para el estudio del proceso civil 9. Pero es éste, indiscutible-
yado en la tradición de la klage, presenta a la acción como un derecho
mente, el más dificultoso, habiendo dado lugar a una polémica ilustre a partir
contra el Estado, en la persona de sus órganos jurisdiccionales a los cua-
de la cual, puede decirse, se constituye la modema ciencia del derecho pro-
les el individuo reclama protección jurídica IS. La polémica y la elaboración
cesal 10. La naturaleza de la acción "es el punto neurálgico de la doctrina pro-
doctrinaria prosiguió con Osear Bülow, José Kohler, Demburgy otros y, sobre
cesal y la encrucijada entre el derecho material y el judicial" 11.
Hasta mediados del siglo pasado la acción era un tema exclusivo del 13 Éste era el contenido de la procédure francesa o de laprocedura italiana: "La co-
derecho civil. Se concebía a la acción como: 1°) la potestad inmanente del LLeclioll desformes a suivre dal1S L'exercise de 1105 droÍls" (BLONDEAU, Essais sur Quel-
derecho subjetivo de reaccionar contra su violación; 2°) el derecho mis- ques Points de Législatioll el de Jurisprude/lce, Paris, 1850, pág. 150).
mo en su tendencia a la actuación; 3°) un derecho nuevo que nace de la 14 CHIOVENDA, G., L 'Aziol1e ... , cit., en Saggi di Diritto Processuale Civile, Bologna,
1904.
violación del derecho subjetivo y cuyo contenido es la obligación del ad-
versario de hacer cesar la violación 12 IS Para comprender la aplicabilidad de dicho concepto al procedimiento romano, y
por ende a la actio, es menester hacer una referencia al procedimiento de la época clásica
en la cual el particular pedía el magistrado la entrega de lafórmula en la que estaría con-
densada la tutela jurídica estatal, así como el pedido sería el equivalente de la acción.
9 PODETTI,J. Ramiro, Teoría y Técnica del Proceso Civil, Buenos Aires, 1942, párr.
El procedimiento romano, denominado por ese moti va formulario, estaba caracteri-
27. Su obra ya citada Trilogía ... alude precisamente, con ese título, a la importancia básica
zado por la división del proceso en dos partes, ante funcionarios y con finalidades diver-
de esos tres conceptos.
sas. En la primera de ellas (in iure) que se desarrollaba ante el magistrado, el actor obtenía
10 Hay acuerdo casi general en considerar a la prolusión de CHIOVENDA, L'Azio/le
de éste la entrega de lafórmula en la cual se fijaban los puntos sobre los que debía recaer
¡¡el Sislema dei Diri1!i, como el punto inicial de la autonomía y desarrollo científico del la decisión y se autorizaba al juez (iudex) a fallar la causa. El demandante leía entonces
derecho procesal moderno, aunque también se reconoce que esta obra fundamental tiene la fórmula al demandado y éste debía aceptarla so pena de ser tratado como indefel1sus.
su antecedente inmediato en la polémica entablada en Alemania entre Windscheid, lvlut- Aceptada la fórmula por el demandado, se producía la litis contestatio, es decir, el acuerdo
her y m:ís tarde \Vach, sobre la naturaleza jurídica de la acción. de las partes sobre lo que debía someterse a resolución judicial. Con ello terminaha el pro-
11 PODETTI, J. R., Teoría ... , cit.. párr. 57. cedimiento in iure, habiéndose transformado el primitivo derecho del demandante en el
12 CHIOVENDA, Giuseppe. L 'Azione /lel Sistema dei Diritti. citado por PODElTl. J. R., derecho de acudir con la fórmula ante el juez (in iudicio), produciéndose en esta segunda
Trilogía ... , cit., pág. 26. parte del proceso las pruebas y sentencia.
todo con Adolfo Wach, de quien se titula alumno Chiovenda 16. En Wach pre continuando la tarea de concebir procesalmente, y no desde el punto
la acción es el "derecho de aquel a quien es debida la tutelajurídica", de vista del derecho civil, las instituciones fundamentales.
concebido como un derecho autónomo dirigido contra el Estado y el ad- En la doctrina posterior ha prevalecido la tendencia a considerar la ac-
versario. ción como un derecho de la parte al que corresponde un deber del Esta-
El3 de febrero de 1903, momento estelar para la ciencia del derecho do, concepción que había sido ya adelantada por Degenkolb. Así, por
procesal, Chiovenda leyó su prolusión al curso de Derecho Procesal Civil ejemplo, el gran procesalista alemán James Goldschmidt la define del si-
en la Facultadde Derecho de Bolonia, intituladaL 'Azione nel Sistema dei guiente modo: " .. .la acción o derecho de obrar procesal (con su conteni-
Diritti. Si bien el concepto del profesor italiano no es aceptado en la ac- do de pretensión de sentencia) es un derecho público subjetivo dirigido
tualidad, se suele considerar esa fecha como el momento inaugural de la contra el Estado para obtener la tutela jurídica del mismo mediante sen-
moderna ciencia procesal. A partir de esa fecha, en efecto, ninguna duda tencia favorable. Separamos pues, hoy, la acción procesal que se dirige
puede caber acerca de que la acción no es el derecho material y que el contra el Estado de la acción o pretensión de derecho privado que se actúa
procedimiento puede ser estudiado desde sus fundamentos propios y no frente al individuo obligado, mientras que en el Derecho Romano laactio
como mera glosa a la ley de forma. Muere el "procedimiento" de los exé- designaba ambas clases de acciones" 19. La misma idea, sustentada. tam-
getas y nace el "proceso" y, con él, el derecho procesal como rama con je- bién por U go Rocco, es expresada con mayor precisión aún por el proce-
rarquía científica 17. salista uruguayo Eduardo J. Couture: la acción es el poder jurídico que
Chiovenda concibe la acción como un derecho potestativo, enten- faculta para acudir a los órganos de la jurisdicción 20.
diendo por tal un derecho al que no corresponde una prestación, "que tie- Esto no significa, por cierto, desvincular la acción procesal en forma
ne por contenido un puro poder jurídico y no un deber ajeno", es decir, absoluta del derecho subjetivo ya que, como señala J. Ramiro Podetti la
"que tiende a la modificación del estado jurídico existente". La acción es invocación de un derecho subjetivo es un supuesto apodíctico de la ac-
pues "el poderjurídico de dar vida a la condición para la actuación de ción procesal. En este sentido, la acción aparece como un elemento típico
la voluntad de la ley" 18. El concepto de Chiovenda no ha sido seguido del proceso civil correspondiente a una ideología democrática e indivi-
por la doctrina posterior, pero en tomo del maestro y fundador toda una dualista, como el mismo derecho subjetivo a cuyo servicio está. El dere-
pléyade de estudiosos se dieron a la tarea de sustituir los viejos tratados cho objetivo está en cierto modo a disposición del derecho subjetivo en
de procedimiento por nuevas producciones inspiradas en su obra y siem- sentido estricto, y el titular de este último participa, mediante la acción,
en la creación de la norma individual y en la aplicación efectiva de la san-
16 Ver al respecto un pasaje del maestro italiano, citado por SENTÍS MELENDO, San-
ción al transgresor. No basta que éste haya cometido el entuerto para que
tiago, en "Los conceptos de acción y de proceso en la doctrina del profesor Hugo Alsina. se le aplique una sanción; es indispensable que previamente el titular del
Su situación dentro del panorama procesal de nuestra época", l.A., 3-XIl-1941, trabajo derecho subjetivo manifieste ante el órgano del Estado la existencia de
que seguimos en general en esta exposición sobre los orígenes de la moderna ciencia pro- esa transgresión, habilitando así a ese órgano para pronunciarse al res-
cesal. pecto. La aplicación de una sanción civil requiere esa manifestación y su
Nuestro autor hace referencia al nacimiento de la ciencia procesal en sentido estricto,
irreemplazable sujeto, que actúa como "oficial de enlace" entre el dere-
es decir al tránsito de la etapa denominada del procedimiento (comentario exegético de
las leyes de procedimientos) a la etapa científica. Como antecedentes más remotos pode- cho material y el formal: es necesario que el demandante demande.
mos mencionar la etapajuLlicialista (siglos XII y XIIl) con la aparición de los primeros tra- Toda sanción requiere iniciativa y ejecución. El miembro de las socie-
bajos especializados en Bolonia, y la etapa de los práclicos que siguió a ésta y que domina dades primitivas disponía de ambas. Con la centralización creciente de
el panorama del procedimiento hasta fines del siglo XVIIl y que es desplazada a comien- los órganos del Estado ocurre un monopolio de la sanción. Este monopo-
zos del XIX por los procedimientos exegéticas.
lio o "expropiación" de la actividad coactiva llevado a cabo por el Estado
17 SENTÍS MELENDO, S.. op. Y loe. cit.
18 CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones del Derecho Procesal Civil, T. 1, Madrid,
1936, págs. 10 y 25 y L 'Azione ... , cit.. págs. 160 y 170. Si bien nadie tiene un deber co- 19 GOLDSCHMIDT, James, Derecho Procesal CiviL, Buenos Aires, 1936, págs. 2 y 96.
rrespondiente a un derecho "potestativo". según el sabio italiano, sin embargo, este poder 20 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires,
existe/rente al adversario que en definitiva resulta sujeto a él. La noción es, evidentemen- 1958, pág. 68. Es, por otra parte, la doctrina que prevalece-con diversos matices-entre
te, oscura. la mayoría de los autores modernos.
no es completo: en algunos casos subsiste la descentralización (los pa- de un concepto variable, de acuerdo con las concepciones e ideologías
dres, p. ej., pueden corregir moderadamente a sus hijos -art. 279, Cód. imperantes 23. Así, en la época de auge de la ideología individualista y li-
Civ.-); en otros el Estado ha monopolizado tanto la iniciativa como la beral, predominaba una concepción privatística del proceso civil cuya fi-
ejecución de la sanción (p. ej., proceso penal general); por fin, hay cam- nalidad consistía en la "tutela de los derechos subjetivos"; la acción era
pos enteros del Derecho (en particular la jurisdicción ci vil) en que el Es- entonces un "aspecto" o momento del derecho sustancial. Se inde-
tado ha monopolizad,o la ejecución de la sanción pero reconoce al par- pendiza, más tarde, la acción del derecho subjetivo advirtiendo el aspecto
ticular la iniciativa. Esta constituye una propiedad del individuo y ello puramente procesal que encierra su ejercicio y reconociendo al Estado
por razones históricas y contingentes, pero esenciales a una comunidad como sujeto pasivo del mismo. En Chiovenda se realizaría el equilibrio
organizada de acuerdo con una ideología individualista. Mediante la ac- que, después de él, se rompe en favor del interés público. Predomina así
ción del individuo integra la jurisdicción del funcionario que, sin ella, no una concepción publicista del proceso civil, viéndose en él, más que la tu-
puede conocer el caso ni aplicar al mismo la norma general. No existe, se- tela de derechos subjetivos, el medio de actuación del derecho objetivo,
gún esta concepción, ninguna acción específicamente procesal que no es decir de la ley. El último desenvolvimiento de estas ideas lo constituye
tenga otro objeto que la prestación de la jurisdicción vacía de todo con- la teoría de la acción como derecho abstracto de obrar, siguiendo los pa-
tenido. La acción es el hecho antecedente del proceso y consiste en la in- sos de Degenkolb. Se rompen de este modo los lazos entre la acción y el
vocatoria -revestida de las formalidades legales- de la violación de un derecho subjetivo, lo que corresponde a una crisis en el concepto de de-
derecho por palte del demandado 21. recho subjetivo, que era hasta entonces fundamental. La acción tiende a
No podemos seguir en su desarrollo circunstanciado las múltiples teorías asimilarse a la simple denuncia 24. En la actualidad, sin embargo, no se ha
sobre este concepto de la acción, verdadero "punto neurálgico de la doctrina completado este panorama publicístico a ultranza. La doctrina, a falta de
procesal". La idea es clara: en el proceso civil no se admite el ejercicio de la mejores soluciones, tiende a un eclecticismo reconociendo que, junto al
jurisdicción sin previo requerimiento del" interesado ", es decir del particular interés privado, el proceso civil realiza un interés público. En la legisla-
que invoque la violación de su derecho subjetivo por el demandado --apor- ción, el proceso permanece todavía encerrado en estructuras quizás exce-
tmufo elementos para la verificación de este aserto--. La acción consiste en sivamente privatistas.
ese requerimiento e invocación, esencialmente coimplicados. El mero re- Lo dicho es suficiente para dar una noción general de la acción y de su
querimiento e invocación pueden ser infundados y no tener apoyo en el de- importancia en la génesis y desarrollo de la moderna ciencia del derecho
recho material. Estamos entonces ante la denominada acción "meramente procesal. Como necesario punto de enlace con los "principios procesa-
procesal". Puede en cambio prosperar la demanda y entonces la vinculación les", que trataremos en el párrafo siguiente, convendrá, sin embargo, des-
entre la acción y el derecho subjetivo se hace notoria 22. tacar que, al concebir lajurisdicción como una función en principio in-
La noción relativamente sencilla de la acción que hemos expuesto, se móvil que sólo adquiere vida a impulso de la acción del particular (de la
complica grandemente cuando los procesalistas tratan de desentrañar su cual siempre puede éste disponer), se sientan ya en el concepto de acción
naturaleza jurídica y, sobre todo, las relaciones del derecho procesal Con las bases sobre las que se ha de estructurar el proceso civil: los principios
el derecho sustancial a partir de la misma. procesales 25 y en particular el más importante de ellos, es decir el deno-
Ante las dificultades, opinan algunos que es un esfuerzo inútil el tratar minado dispositivo.
de encontrar una definición general de la acción y consideran que se trata
23 CALAMANDREI, Piero, "La relatividad del concepto de acción", Revista de la Es-
. 21 CARNELLl, L., op. cil., Cuarta Parte, nros. 3 y 4. cuela Nacional de Jurisprudencia, t. IV, nros. 3 y 14, pág. 43.
22 Observa García Maynez: "Es incuestionable que el derechohabiente tiene la fa- 24 Ésta es --en rasgos muy generales-la tesis expuesta por Calamandrei en la obra
cultad de reclamar del obligado el cumplimiento de su obligación. como tiene la de exigir citada.
que se le sancione en caso de inobservancia; pero no se trata, según la doctrina kelseniana, 25 En una exageración privatística de esta vinculación entre la idea de acción y algu-
de dos derechos diferentes, sino de un solo derecho en dos relaciones distintas. Pues la pri- nos principios procesales incurren algunos autores, que extienden la acción a todo el cur-
mera facultad sólo puede ser considerada como elemento de un derecho subjeti vo en so del proceso. "La acción es, pues, empíricamente, no sólo la facultad de dar el primer
cuanto la segunda existe, o expresado con otras palabras: si no hay acción tampoco hay impulso a la actividad del juez, que de otra forma permanecería inerte, sino que es, ade-
derecho subjetivo". más, el poder de preparar para el juez la materia y el programa de su providencia" .
26.1.7. Bases de la organización del proceso Con lo que hemos dicho en un párrafo anterior sobre el concepto de
(principios procesales) acción, se entiende que el dispositivo viene en cierta medida impuesto
por la aceptación de la acción civil y, correlativamente, del derecho sub-
Pueden definirse los principios procesales como las directivas o lí-
jetivo en sentido estricto, propia de un régimen individualista en el que se
neas matrices dentro de las cuales se desenvueIven las instituciones del
acepta la propiedad privada. En dicha medida no se cuestiona, y por el
proceso. A tenor de ellos es posible caracterizar a grandes rasgos un pro-
contrario, se acepta expresamente sin discrepancias doctrinarias que, de
cedimiento determinado, de acuerdo con la ley que lo rige y la práctica
acuerdo con nuestra constitución política, el proceso civil debe estar fun-
tribunal icia. Advirtamos aun que, aunque este tema de los principios pro-
damentalmente gobernado por el principio dispositivo. Si principio dis-
cesales ocupa un lugar destacado en la doctrina procesal, no hay unani-
positivo quiere decir que las partes tienen la iniciativa y la disponibilidad
midad en cuanto al número y contenido de dichos principios, lo que debe
de los derechos controvertidos en el proceso, pudiendo poner en cual-
atribuirse en buena medida, a que la indagación sobre los mismos se hace
quier momento término a él por allanamiento, transacción, desistimien-
a partir de un determinado derecho positivo, lográndose así los principios
to, o conciliación, es indudable que el proceso civil está gobernado, y
de un determinado proceso y no principios generales. Nosotros tratare-
debe estarlo, por dicho principio. Pero otra cosa puede opinarse en lo que
mos estos principios en términos muy generales y con especial referencia
se refiere a la impulsión del proceso 27. En la ideología liberal y la concep-
al proceso civil, tal como existe en nuestro país.
ción privatística en la que tiene origen, el principio dispositivo implica
Principio dispositivo. Es indiscutiblemente el más importante y según también que la impulsión del proceso está a cargo de las partes.
el grado de su consagración en el derecho positivo sirve para definir la Como ejemplo de esta excesiva subordinación del juez al impulso de
concepción (privatística o publicística) sobre el proceso. Se opone por parte, cabe citar el régimen de la contestación de la demanda en el Código
definición al principio inquisitivo. Se puede concebir hipotéticamente un Procesal Civil de la Capital Federal, con anterioridad a su reforma por la
proceso en el que tengan plena realización el principio dispositivo o el in- ley 14.237, de 1953. El Código acordaba al demandado un plazo de quin-
quisitivo, pero en realidad siempre se da, de hecho, un comprollÚso entre ce días para contestarla, mientras el actor no hubiese solicitado que se le
ambos. Según el predominio de uno u otro se dice que gobierna el proce- diera por decaído el derecho de hacerlo. Esto se debía a que los términos
so, el principio dispositivo o su contrario. procesales no eran, en principio, perentorios.
Se puede concebir aljuez investido de todas lasfacultades para inves- El principio dispositivo en su versión privatística implica, pues, no
tigar y aplicar la ley y, en ese caso, estamos ante el principio inquisitivo. sólo la entrecra
b
de la iniciativa y la disposición
.
de la acción a las partes
.
Se puede, por el contrario, concebir al juez sujeto a la iniciativa de las sino también la atribución a las mismas del Impulso procesal. ConcIbe
partes y éste es el contenido del principio dispositivo. El principio dispo- al juez y al proceso como órgano e institución inertes, que adquie-
sitivo --enseña Goldschmidt- supone que, en derecho procesal civil, ren movimiento entre la solicitud permanente de las partes II1teresa-
pesa sobre las partes la carga de proporcionar los fundamentos de la sen- das. De este modo se tutela primordialmente el interés privado y no se
tencia mediante sus actos de postulación (peticiones, alegaciones, apor- advierte el interés público que hay en todo proceso, no sólo en la realiza-
tación de las pruebas). El principio contrario al dispositivo lo forma el de ción del derecho objetivo general sino también en terminar con la in-
investigación, que domina el procedimiento penal y que recibe también certidumbre del proceso abierto, con la indecisión que significa para
los nombres de principio inquisitivo, de instrucción o principio de cono- las relaciones jurídicas. Las partes, dueñas absolutas del proceso, se-
cimiento de oficio 26. gún el principio dispositivo concebido de forma clásica y sin atenua-
"No se trata solamente de un impulso para poner en movimiento, en virtud del cual 27 "El principio liberal impone que la iniciativa del proceso quede en manos de los
la justicia, superada la fase de inercia, quede después en libertad de seguir en camino; se particulares ... la iniciativa y la disposición del proceso incumben exclUSIvamente a las
trata de una constante colaboración, mediante la cual, durante todo el transcurso del pro- partes. Pero, reservada a los interesados la facultad de iniciar el litigio o de ponerle fm
ceso, el actor continúa señalando la ruta a la que el juzgador se debe atener" (CALAMAN. cuando lo deseen. el impulso del proceso, es decir la fuerza que lo conduce desde la de-
OREI, Piero, /nslitllciones..., cit., pág. 158, citada en el comentario bibliográfico de POOETTI, manda hasta la sentencia, debe desplazarse, tal como acaba de acentuarse, hacia el juez"
J. Ramiro, quien había profesado con anterioridad ideas semejantes en su Trilogía ... , cit.). (COUTURE, Eduardo J.. "Líneas generales del Proyecto de Código de Procedimiento Ci-
26 GOLOSCHMIDT, J., Derecho... , cit., pág. 82. vil". L.L., 41-931).
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934 TEORÍA GENBRAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PROCESAL 935
ciones, pueden, porsu impericia, arguciaocolusión, malograrel derecho que atañe a la dirección y ordenación del proceso (acrecentamiento de
de fondo acuyo servicio se encontraba la institución procesal, dilatar la facultades instructorias, impulso de oficio, etc.), la aceleración y simpli-
tramitación del pleito y, como resultado mediato, perjudicarel concepto ficación que imprime a los trámites (perentoriedad de los plazos, concen-
general acerca de la justicia y engendrar desconfianza hacia las institu- tración de actos, supresión de formalidades innecesarias, etc.) y la repre-
ciones jUíÍdicas. La exageración a que en este sentido se ha llegado en la sión de la conducta de los litigantes que importe un quebrantamiento de
aplicación del principio dispositivo -no en vano llamado "principio los deberes de lealtad y buena fe.
del pleito"- acarreó paulatinamente su desprestigio, hasta haberse Como otro principio subsidiario del dispositivo consideran los auto-
llegado a proponer su supresión total. Esto tampoco sería posible ni re- res el de bilateralidad: ambas partes deben ser oídas, ya que ambas tienen
comendable 28 y las soluciones propiciadas son generalmente transac- la disposición del proceso. La bilateralidad desemboca naturalmente en
cionales 29. el principio de contradicción o contradictorio: en lo que se refiere a los
Si bien en pocas legislaciones el principio dispositivo rigió en forma hechos, es evidente que nadie tendrá más interés que la contraparte en
tan amplia como en nuestros códigos, debe señalarse que, a partir del año oponerse a toda afirmación inexacta y controvertirla: en lo que se refiere
1949 comenzó a abrirse camino en el país una orientación renovadora, a las nonnas, si bien el juez las conoce y su invocación por las partes no
encaminada a paliar los inconvenientes que presenta aquel principio en es decisiva (iura novit curia), también es cierto que la colaboración de las
su aplicación estricta. Dicha tendencia -particularmente reflejada en los partes resulta una ayuda inestimable para el juez.
códigos de Jujuy (1949), La Rioja (1950 y reformado en 1972), Mendoza Otra consecuencia del principio dispositivo, tratado por muchos auto-
(i 953) y Santa Fe (196 j), así como en el Código Procesal Civil y Comer- res como parte esencial de éste,es la limitación en lasfacultades de/juez.
cial de la Nación (1967, refOlmado por ley 22.431/81) yen los numerosos El juez no debe dirigir su investigación sobre hechos no controvertidos ni
ordenamientos provinciales que se adaptaron a éste- se caracteriza, en puede utilizar su saber privado para la formación del material de hecho
lo fundamental, por las mayores potestades que acuerda a los jueces en lo (quod non est in actis non est in mundo): el juez está vinculado a la acti-
vidad de las partes y debe juzgar lo alegado y probado por ellas (secun-
28 Dice Camelutti: "Que el pleito debe acercarse al juez a fin de que éste puedajuz-
dum alegata et probata). En una palabra: el juez se encuentra vinculado
gar, es una verdad axiomática. No se puede pensar que juez vaya de por sí en busca del a lo actuado por las tres en el expediente, tanto en 10 que se refiere a las
litigio porque esto, aun en los límites en que fuera posible, por un lado absorbería su ac- alegaciones como a la prueba, aunque en este último aspecto el principio
ti vidad hasta hacerle difícil el ejercicio de su función más verdadera, y por el otro turbaría sufre excepción a través de las denominadas diligencias "para mejor pro-
su serenidad, en cuanto el esfuerzo de la investigación apasiona al investigador inducién-
dolo casi siempre a exagerar la importancia de los resultados que haya podido obtener. La
veer" que cabe adoptar de oficio.
verdad y el valor de esta observación, confirmada cada día por la experiencia del proceso, Oralidad - escritura. Se refieren ambos principios a las formas exte-
aparecerá más claramente en lo que sigue; pero desde ya advierto cómo sobre ella debería riores del proceso, al sustrato material a través del cual trascurre la indivi-
particularmente meditar quién propugna una reforma del proceso civil italiano dominada dualización de la norma. Digamos, para comenzar, que en nuestro país el
por el principio inquisitivo, olvidando que cuando el juez desciende de su cátedra para procedimiento es predominantemente escrito, casi exclusivamente escri-
acercarse a la parte resulta siempre un poco menos juez, de modo que su absoluta sere-
to 30 y que este predominio abrumador de la forma más lenta, formalista, y
nidad debe ganarse al precio de su menor iniciativa. La actividad desplegada en el proceso
se distingue en dos fases: fase de invesrigación y fase del juicio. A esta distinción de fun- mediata es otro de los defectos que se ha señalado a nuestros regímenes pro-
ciones corresponde una distinción de órganos: órganos de investigación y órgal10 de de- cesales. La campaña en pro de la oralidad del proceso civil, comenzada por
cisióll. La fase de investigación consiste, precisamente, en una especie de inmediación Chiovenda en 1906, ha tenido en nuestro continente un amplio desaITollo
entre el juez y el litigio, es decir, en una serie de actos que ponen al juez en contacto con doctrinario pero no se ha concretado en realizaciones efectivas.
el litigio ... " (CARNELUTrI, Fmncisco, Leziolli di Diritto Processuale Civile, T. 2, págs.
150-151). .
29 Hemos reproducido en la nota 30 la opinión de Couture, que nos parece aceptable. 30 Debe tenerse presente. sin embargo, que en el ámbito procesal civil. el principio
Podetti (PODETrI, J. R., Teoría ... , cit.), propugna que se mantenga el principio dispositivo, de oralidad ha sido adoptado por el Código de La Rioja, y parcialmente, para la sustan-
pero atemperándolo mediante límites objetivos y subjetivos. Entiende que en la investi- ciación de determinado tipo de controversias, por los códigos de Jujuy y Santa Fe. En ma-
gación de la verdad y en el desarrollo del proceso (perención, plazos, etc.) eljuez y las par- teria laboral, asimismo, dicho principio rige en numerosas leyes provinciales. También en
tes deben tener facultades concurrentes o paralelas. materia penal varias provincias han ildoptado la oralidad.
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DERECHO PROCESAL 937
936 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
te, que con lo dicho es suficiente, a los fines de esta introducción, para
La solución no puede ser total ni general. Es evidente que hay ciertos
una idea general de la estructura del proceso de acuerdo con algunos pnn-
juicios que no se prestan a ser resueltos bajo la forma oral-p. ej., unjui-
cipios fundamentales, entre los cuales indisputablemente el dispositivo
cio de reivindicación en que es menester estudiar cuidadosamente títulos
de propiedad-; otros juicios, en cambio, requieren una celeridad que ocupa el primer lugar.
sólo la oralidad puede brindar -p.ej., un juicio de alimentos, las accio-
nes posesorias, un juicio de accidente del trabajo, etc.-. 26.2. LEYES PROCESALES
La oralidad, que cuenta en general con el apoyo de la mayoría de la Las leyes procesales son la fuente más importante de este Derecho.
doctrina, no ha hecho en la práctica grandes progresos. Los procedimien- Comprenden tanto las de organización de los las que es-
tos orales, o las partes, orales de un procedimiento (p. ej., las audiencias), tablecen lajurisdicción Y competencia de los mIsmos y, en fm, las que or-
tienden a convertirse en escritos, quedando la oralidad como una ficción ganizan el procedimiento propiamente dicho. de .último
inútil. Es que, como lo ha destacado la doctrina, la oralidad no está cons- asunto se ha planteado la cuestión del poder (naCIOnal o provIncIal) au-
tituida solamente con el predominio de la palabra hablada sobre la escri- torizado para dictar las normas del procedimiento. , ..'
ta. Junto con la palabra hablada son imprescindibles otras soluciones téc- Facultades del Congreso Nacional en la materia. El artlculo 75, mCI-
nicas para que la oralidad sea viable: la concentración procesal, o sea la so 12 de la Constitución Nacional de 1853, reformada en 1994, establece
reunión en un breve espacio de tiempo de todos los actos necesarios para que corresponde al Congreso dictar los códigos civil, comercial, penal y
concluir el proceso; la identidad del juez, o sea que el mismo magistrado de minería. Se excluyó de la enumeración al código y leyes procesales los
entienda en el proceso desde su comienzo hasta su conclusión; la inape- que, de acuerdo con la cláusula constitucional de que las provmClas co.n-
labilidad de las interlocutorias, es decir de las resoluciones parciales que servan todo el poder no delegado (art. 121), fueron dICtados por las legIS-
va tomando el juez a lo largo del proceso. Deben ser inapelables, pues de laturas de cada provincia.
lo contrario, al elevarse las actuaciones a la Cámara forzosamente se de- El principio --de que la legislación procesal es local- n.o es, empe-
tiene el proceso y se dispersa el material de conocimiento. ro, absoluto, ya que es evidente que los denominados "códIgos de fon-
Mediación: Inmediación. Este punto tiene conexión estrecha con el do" pueden y deben contener algunas normas por
anterior en cuanto el procedimiento escrito es, en términos generales, de ejemplo: las que contiene el Código Civil sobre la admlSlbIlldad de
conocimiento mediato y, por el contrario, la oralidad acompaña a la in- ciertas pruebas, sobre la prueba en los contratos (arts: 1190-94), las que
mediación. ¿Cómo conoce y cómo debe conocer el juez su material? ¿él contiene el Código Penal sobre el ejercicio de las accIOnes (arts. 71-76).
mismo inmediatamente o mediatamente porque se lo refieren los terce- La opinión más autorizada --que ha obtenido la de la Corte
ros? Ya hemos transcripto en la nota 28, la opinión de Camelutti que dis- Suprema con el dictamen del procurador general MatIenzo- es
tingue órganos de investigación y órganos del juicio, párrafo que consti- cer al Congreso nacional la facultad de dictar normas de proceduruento
tuye todo un alegato en favor de la mediación. Nuestra opinión, y con ella
la de la mayoría de la doctrina, es favorable a la inmediación, desgracia-
damente ausente de la vida de nuestros tribunales. El juez, ocupado en 1) el dispositivo, de iniciativa e impulsión del procedimiento por las partes, al cual
dictar sentencia, en la generalidad de los casos no puede, materialmente, se vincula el subsidiario de bilateralidad;
tomar las declaraciones de los testigos y conoce de ellas inmediatamente, 2) el defonnalismo, que sujeta a las partes y a los órganos de la jurisdicción a deter-
a través del acta levantada por el secretario o, lo que es peor aún, por los minadas formas y da estabilidad a las resoluciones:
empleados del juzgado. 3) el de escritura;
4) el de publicidad;
No hemos agotado con esta breve reseña ni la enumeración 31 ni, des-
5) el de igualdad:
de luego, la teoría de los principios procesales. Consideramos, no obstan- 6) el de coactividad o coercibilidad;
7) el de celeridad, del cual surgen los de inmediación y concentración;
8) el de evellTualid('.d;
31 A título informativo reproducimos la enumeración de los diez principios funda-
9) el de economía;
mentales que presiden el proceso civil argentino según Podetti (PODETTI, J. R., Teoría ... ,
10) el de moralidad.
cit.):
--.. .,.,
[

en la medida necesaria para asegurar la eficacia de las instituciones regu- sal Civil y Comercial de la Nación, el cual fue promulgado por la ley
ladas por los códigos de fondo 32.
17.454 del 20 de septiembre de 1967 y entró en vigor ello de febrero de
1968. Dicho Códi <TO, que se haya actualmente en vigencia, con las refor-
26.2.1. Codificación del derecho procesal en la esfera nacional mas introducidas:n 1981, derogó el Código de Procedimientos de la Ca-
EI16 de octubre de 1862 se sancionó la ley 27 sobre organización de pital Federal, la ley 50 y gran de la ley 1.1.924, de se
los tribunales nacionales (federales) y el 14 de septiembre de 1863 otras aplica a las causas que se sustanCian ante los tnbunales de la fe-
dos leyes de excepcional importancia para nuestra materia: las leyes 48 deral de toda la República y nacional de la los fueros CivIl, co-
y 50 sobre jurisdicción y competencia y sobre procedimiento de dichos mercial y especial en lo civil y comercial (ex .de paz).
tribunales nacionales (procedimiento federal). En materia de procedimiento penal el Poder por decreto de
La ley 50 -verdadero código de procedimiento de la justicia "fede- 1882, encomendó a Manuel Obarrio y Emilio R. COnI la tarea de
ral"- fue proyectada por los miembros de la Corte Suprema, que acaba- un proyecto de código. Como el último de los
ba de ser organizada, quienes se inspiraron en la Ley de Enjuiciamiento Obarrio dio cima a la tarea solo, presentando en JUnIO del un
Civil española de 1855 33 . erudito proyecto. Este proyecto fue sometido por Poder Eje<:utlvo en
Lajusticia ordinaria de la Capital Federal se rigió en la materia civil 1883 a una comisión revisora, integrada por FIlemon Juan E. Ba-
y comercial, desde 1880, por el Código de Procedimientos de la Provin- rra y Onésimo Leguizamón, la que se al año
cia de Buenos Aires, promulgado en esa fecha y que continuó aplicándo- el proyecto así revisado al Congreso, fue objeto de mO?lfiCaClOnes Intro-
se con carácter provisional después de la crisis política provocada por la ducidas por la Comisión de Códigos de la Cámara de Diputados que
cuestión Capital, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 312 de la ley finalmente la ley 2372, de 1888, lo convirtió la ley procesal
1114 de 1881. La ley 1114, que organizaba los tribunales de la Capital, por los tribunales federales y por de y
fue reemplazada por la ley 1893 en el año 1896. En 1950 se dictó la ley Resumiendo sintéticamente la sltuaclOn de nuestra leglslaCl?n.proce-
13.998 de organización de los tribunales nacionales, la que fue sustituida sal, diremos que existen en la actualidad tantos COdlgOS de
en 1958 por el decreto-ley 1285, de cuyo estudio nos ocuparemos más procedimientos como provincias, amén del nacIOnaL El
adelante. de Ciencias Procesales, reunido en Córdoba en 1939, que es
El Código de Procedimientos de la Provincia de Buenos Aires, adap- conveniente la unificación del procedimiento judicial y penal:n
tado luego para la Capital, tuvo origen en el proyecto presentado en 1868 todo el 'país'''. Ante las disposiciones y la
-por encargo del Poder Ejecutivo- por el jurisconsulto José Domín- prevalente de las mismas que hemos explIcado mas arnba, es
guez, quien se basó para su redacción en la ley 50 y en las que sirvieron que la ansiada unificación podrá por la vla
aéstade fuente, es decir la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855. acuerdos interprovinciales y no por lmposlclOn .. todo, es pre
El proyecto fue sancionado recién en 1878. En 1880, tras ser objeto de ciso no alarmarse en exceso por la aparente diversl[¡caclOn. de
una revisión general por una comisión de juristas fue puesto en vigencia, gislación procesal, porque la mayoría de los códigos. contienen dispOSI-
y posteriormente modificado en forma parcial por las leyes 4128 y ciones similares y en doce provincias rigen ordenamlCntos adaptados al
14.237 y por el decreto-ley 23.398/56. En 1967, finalmente, una Comi- Código nacional.
sión integrada por Lino Enrique Palacio, Carlos Alberto Ayarragaray,
Néstor Domingo Cichero, Carlos José Colombo, María Luisa Anastasi 26.3. JURISDICCIÓN y COMPETENCIA
de Walger y José Julián Carneiro elaboró un proyecto de Código Proce- 26.3.1. Jurisdicción
32 La Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el punto al declarar la

i) Concepto de la jurisdicción
constitucionalidad de ciertas leyes que, corno la de accidentes del trabajo, de arrenda-
La palabra jurisdicción se emplea en diversas acepciones más o menos
mientos agrícolas, prenda agraria y otras, si bien Son complementarias de los códigos de
fondo, contienen disposiciones procesales. impropias, deri vadas todas ellas del concepto fundamental que a hemos
33 Puede verse SARTORtO. José, La Ley 50, Buenos Aires, 1938. plicado en eI26.1.4. y sobre el que insistiremos aún. Convendra, :1D embar-
<TO , echar una breve ojeada sobre algunas de las acepcIOnes mas usuales.
1::>
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I

940 TEORÍA GENERAL APLICADA ALDERECHO ARGENTINO
1) Como sinónimo de circunscripción o distrito territorial. Se dice así La doctrina tradicional no acepta estos conceptos de la moderna teoría
general y al rechazar la noción de norma individual-viendo el Derecho
que el pleito corresponde a la jurisdicción de la Capital, de una provincia,
etcétera, es decir que se alude en realidad a la competencia territorial.
2) Se emplea también como sinónimo de competencia ratione mate-
I en la ley- define la jurisdicción como la función del Estado o poder pú-
blico de "aplicar la ley a los casos concretos", "resolver con arreglo o de-
riae, para designar la capacidad concreta de un órgano para entender en recho de pleitos", "actuar la voluntad concreta de la ley", etcétera 35. Así,
un caso determinado. Se dice, por ejemplo, que el asunto corresponde a según Caravantes, lajurisdicción es la potestad pública de que se encuen-
la jurisdicción civil o comercial, o del trabajo, etcétera. tran investidos los jueces de conocer en los pleitos y fallarlos con arreglo
Descartadas estas acepciones derivadas y en cierto sentido impropias a Derecho. Seaún Alsina, es "la potestad conferida por el Estado determi-
de la palabra volvamos a ocupamos de lajurisdicción en sentido propio nados óraano; para resolver mediante la sentencia las cuestiones litigio-
o facultad de administrar justicia . sas que sean sometidas y hacer cumplir las propias resoluciones" 36.
.Hemos dado ya el concepto de jurisdicción en eI26.1.4. La etimología
latma de la palabra (iuris dictio), que hace referencia a la "dicción" o ii) Divisiones de la jurisdicción
enunciación del derecho que rige el caso concreto, nos ayuda también a 1) Voluntaria y contenciosa. Lajurisdicción se divide en voluntaria y
encontrar la nota esencial de la definición: la aplicación del Derecho a los contenciosa. A partir de ciertos ejemplos del derecho civil--que son por
casos individuales, la creación de la norma individual. Hemos advertido cierto los más comunes- se definió frecuentemente la jurisdicción en re-
también el proceso histórico a través del cual la jurisdicción deviene una lación al pleito, litigio, conflicto de intereses, litis o desacuerdo de pc: r-
función exclusiva del Estado: prohibiendo la violencia privada, el Estado tes; pues efectivamente, en dichos casos, mediante el acuerdo de los 111-
detenta y monopoliza la solución de los conflictos individuales estable- teresados nada tiene que hacer la jurisdicción estatal. Sin embargo, hay
ciendo ("diciendo") el Derecho que rige el caso y aplicándolo coactivamen- ciertos casos en que se requiere la intervención del juez sin que medie en
te en caso de oposición. De este modo advertimos que se puede definir la
jurisdicción como lafunción estatal a través de la cual se determina el 35 Las definiciones de la jurisdicción ---estructuradas diversamente según las con-
sentido jurídico de los casos individuales o concretos. O, dicho en otros cepciones de los diferentes autores- deben recoger los siguientes elementos:
términos, lafunción del Estado a través de la cual se crea la norma in- 1) función (monopolio) del Estado, poder público, etc.;
dividual, es decir la norma que rige el caso concreto 34. 2) normativa (aplicación, actuación, etc. de la ley, el Derecho);
3) caso individual (asunto, litigio, pleito, caso, .
4) coerción (posibilidad coactiva de hacer cumphr la sentencIa).
La nota específica es aludida en el punto tercero, siendo genéricas a toda creación no:-
mativa las demás. De aquí que la definición más simple per genus et dijerentzam podna
34 Definida de este modo la jurisdicción como función estatal de determinar el de-
rezar: jurisdicción es la normación individual. O, explicitada: lafunción estatal de crear
recho rige al cas? concreto --creación de norma indi vidual- se opone a ella la le-
glslaclOn como funcIOn de crear la norma generala abstracta. No caben ni son concebi- /lormas jurídicas individuales. . .. . -
Partiendo de otros conceptos -principalmente delpleuo o [¡tzg/O- se suelen senalar
bles otras funciones jurídicas del Estado, ya que no caben terceras posibilidades en esa
en la jurisdicción los siguientes elementos:
alternatIva: o la norma está referida a casos individuales (norma individual) o está referida
1) /lotio (facultad de conocer en una cuestión litigiosa);
a situaciones determinadas sólo genéricamente (norma general). 2) vocatio (facultad de obligar a las partes a comparecer a juicio).
Históricamente, sin embargo, la "división de poderes", según el conocido esquema de 3) coerlio (empleo de la fuerza para el cumplimiento de las medIdas ordenadas dentro
Montesquieu, es tripartita: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo (o administrador) y Poder
Judicial. Esta división no puede, pues, coincidir con la del párrafo anterior y, en efecto, del juiciO):
4) iudiciwn (facultad de dictar sentencia); ..
tanto el poder administrador como el poder judicial aplican la ley (norma general) a los 5) executio (imperio para la ejecución de las resoluciones mediante el aUXIlIo de la
casos concretos, es decir, ejercen lo que hemos definido como jurisdicción. El primero
aplIca a los casos concretos ocurrentes las normas sustanciales del derecho administrati- fuerza pública). .
Entendemos que en estos "elementos" tradicionales se han reumdo algunos necesa-
vo; el segundo las del derecho civil, comercial y penal. La administración no cabe dudar- rios (iudiciulIl )' executio) con otros dependientes del orden jurídico positi vo, por lo que
lo, ejerce también funciones jurisdiccionales, en un todo semejantes a que se consi-
los mencionamos a puro título informativo.
deran propias del Poder Judicial. Los autores admiten que la denominada "administración
36 ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil)' Comercial,
indirecta" es, en realidad, una forma de la jurisdicción (v. Cap. 24, Derecho administra-
¡ivo). T. n, 2' ed., Buenos Aires, pág. 418.
•
'r'-

942 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTiNO \
5) Jurisdicción propia y delegada. La jurisdicción propia es la que
realidad conflicto de intereses ni disputa entre partes. Se solicita la inter-
vención del juez para realizar válidamente ciertos actos dando formas es- ejerce el juez competente al entender en un caso. Delegada es la que ejer-
ce, por encargo del primero, otro juez, dentro de su competencia territo-
pecialmente solemnes y públicas a la constitución de determinadas situa-
ciones de Derecho que producen consecuencias muy importantes 37. Lo rial y en relación al mismo asunto. ejempl?: si un .de
cierto es que la admisión de esta jurisdicción voluntaria pone en jaque la procede a interrogar a un testigo reSIdente en dIcha provmcla, dIlIgenCIa
que realiza a exhorto del juez de igual jerarquía de la Capital ante el cual
definición de jurisdicción fundada en el concepto de litis o conflicto de
intereses y las concepciones procesales informadas por ese criterio, aun- se encuentra radicado el juicio.
que se pretenda desvalorizar la objeción diciendo que se trata de jurisdic-
ción "impropia" y que el verdadero sentido de la jurisdicción es el con- 26.3.2. Competencia
tencioso. Al Estado -y si se quiere al Poder Judicial- co?,esponde lai,urisdic-
ción en general; al órgano en particular --el juez y.el tnbunal
2) Seudojurisdicciones e!Jpeciales. Junto a lajurisdicción ordinaria de corresponde la competencia para entender en cIertos asun.tos: E!
los tribunales comunes se habla de lajurisdicción militar y de lajurisdic- es, por lo tanto -por delegación estatal-, el de la junsdlcclOn. :n
ción Hay en ello un error de concepto. Si se acepta que todo los límites de su competencia. La competenCIa tIene,
emana Estado no puede, evidentemente, haber otro pode la parte al todo con la jurisdicción: ésta se encuentra dlstnbulda entre
der JundICo mdependlente de él y que le dispute el conocimiento de los los diversos órganos del Estado.
casos. Se trata, en rigor, de un tema de competencia. Puede definirse, por lo tanto, la competencia como la de los
poderes de lajurisdicción" ca m? "la re-
3) Jurisdicciónfederal (nacional) y provincial. Si se acepta en dere- conocida a ciertos jueces para ejercer junsdlcclon en cIertos casos (Las-
cho político o constitucional la doctrina de que un Estado federal, como cano); o como "la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso
el nuestro por ejemplo, es un conglomerado de Estados, puede hablarse determinado" (Alsina) 38. . . . .,
de estas "jurisdicciones". Si, por el contrario, se sostiene la unidad del Es- Puede concebirse un juez único que ejercería toda la junSdlCclOn del
tado, el problema deriva a una cuestión de competencia. . Estado; su potestad se ejercería sobre todo el territorio, sobre
de asuntos y sobre todos los individuos 39, pero ella resulta de reahzaclOn
. .4) y judicial. Hemos dicho más arriba que la función imposible. Se hace entonces necesario lajurisdicción entre di-
JunsdlcciOnal puede ser ejercida por órganos pertenecientes al Poder Ju- versos magistrados, limitando su competencw:
dicial o por órganos pertenecientes al poder administrativo. Ello ocurre
tanto con la jurisdicción contenciosa como con la voluntaria. Según la ju- 1) A determinado territorio (las personas se encuentran en
risdicción sea ejercida por órganos de uno u otro poder se divide lajuris- principio, al juez de su domicilio y las cosas al lugar de Se
dicción en judicial y administrativa. habla de competencia ratione personae Y de loC/,
correspondientes a las acciones personales y reales, respectIvamente);
2) A determinados procesos según su naturaleza (separando en primer
término los civiles de los penales y más tarde los de carácter comerCIal,
37 El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contempla específicamente,
etc. Es la competencia ratione materiae).
como procedImIentos de jurisdicción voluntaria, los referentes a la autorización para con-
traer matnmonlO (arts. 801 y 802), al nombramiento de tutores y curadores y discer-
nImIento del cargo respectivo (arts. 803 y 804), a la copia y renovación de títulos (arts.
805 y 806), a la autorización para comparecer enjuicio y ejercer actos jurídicos (art. 807), 38 LASCANO, David, Jurisdicción Y Compelencia, Buenos Aires, 1941,7; ALSINA,
al examen de los libros por el socio (art. 808) y al reconocimiento adquisición y venta de
H., Tratado ... , cit., T.I\, pág. 512.
mercaderías (ans. 809 y SIl). Pero pese a hallarse reglamentos en otros títulos del citado
39 Quizá eljefe de una pequeña comunidad (tribu o banda nómade, p. ej.) se encuen-
Código, cabe incluir entre este tipo de procedimientos a los sucesorios y de mensura (PA-
tre en condiciones semejantes a las de esta hipótesis didáctica favorita de los autores.
LACIO, LIno, Derecho Procesal Civil, T. 1, 2' ed., Buenos Aires, pág. 302) .
..
944 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO (

:v En la cuantía deljuicio (no es razonable que los juicios pe-
abocarse al conocimiento de los procesos. En la Edad Moderna el sistema
I
quenos -justICIa de paz, contravenciones- se sustancien con las mis-
es en todo semejante: el soberano absoluto reúne en su persona todos los
l
,
mas fO!"II?alidades y detenimiento que aquellos en que se ventilan cuestio-
nes mas Importantes); poderes, la diversidad de órganos no sino una d.istribución de
materiales necesarias, pero no implica mdependencla ya que los funcIO-
4) En razón del grado (cuando la misma es estudiada sucesivamente narios están subordinados jerárquicamente al monarca 4D.
por dos tribunales, encargados los superiores de rever las decisiones de Contra este estado de cosas reaccionó Montesquieu quien, fundándo-
los inferiores para confirmarlas o revocarlas); se en parte en la de las inglesas, se.ntó
t
e.
5) n razón turno (cuando la división del trabajo hace que se fijen
determmados dlas para que un juzgado reciba causas nuevas).
de la división tripartita de poderes como garantJa
ideas hicieron cuerpo en el pensamiento de los
la tlr.ama ..Sus
de I
del siglo XVIII y comienzos del XIX y en las constI-
tuciones que se dictaron en casi todos los paIses a su IllfluJo. Entre noso- \
La un tribunal para entender en una causa puede ser
absoluta o La Incompetencia absoluta puede y debe ser decla- tros el principio de la de fue sustenta?o -al n;¡nos en j
teoría- por nuestros pnmeros movumentos revoluclOnanos. ,En el
rada de OfICIO por el juez al presentarse la demanda. Es absoluta la in-
competencia ratione materiae y también las que se refieren a la cuantía Reglamento de octubre de 1811 se los poderes del
de! juicio, al grado y al tumo. Todas ellas están fundadas en una división tado en Legislativo, Ejecutivo y Judlclano y se declara a este ultImo lll-
dependiente", tocándole sólo a él "juzgar a los ciudadanos" 43. .
de funciones que afecta al orden público y no son, por lo tanto, modifica-
bles. por las partes ni por el juez. La competencia territorial, en cambio Puede decirse que sólo en América se ha realIzado el Ideal
de independencia y autonomía del Poder J ud.icial, ya slgUlendo el
(ratLOne personae velloci) está establecida en interés de los particulares.
por lo tanto renunciable -se trata de un caso de incompetencia rela- ejemplo de la Constitución de los Estad.os Umdos, atnbuye a este po-
La renuncia, que se denomina prórroga de la competencia admi- der jerarquía constitucional--en FranCia y otros europeos es una
tIda porel Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su artículo simple rama del poder administrativo 44. y no se pueda negarse
10 puede ser expresa y aun tácita, resultando en este caso de la falta de a aplicar una ley o reglamento contranos .a C:0nStltuclOn-. estas
oposición de la respectiva excepción de incompetencia. El juez, por lo dos circunstancias estriba el carácter deflmtono del Poder JudiCial en
tanto, no puede declararla de oficio y no puede hacerse valer por el inte- nuestras instituciones.
resado fuera de la oportunidad destinada a ese efecto por la ley procesal.
de las n?ciones jurisdicción y competencia y
los CrIterIOS de dlvlsIOn de esta ultIma, dejaremos para el próximo pará-
grafo la exposición de las modalidades concretas que adoptan en nuestro
derecho positivo. 40 Todavía en Inglaterra se administra justicia en nombre del Rey. Francia, du-
rante el Anti 0.¡0 régiI;en, los parlamentos (o Cortes de Justicia) y en partIcular el Parla-
26.4. NOCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL mento de lucharon en vano contra el absolutismo de Luis XIV y sus sucesores.
41 MONTESQUIEU, Del Espíritu de las Leyes, T. 1, Gamier Hnos., Paris, págs. 224-225.
En la.s primitivas la justicia era administrada por el damnifi- 41 Cfr. ESTRADA, José M., Curso de Derecho Constitucional, T. n, Buenos Aires,
ca?o, eJercla la autodefensa o exigía de su propia mano la indemniza- 1902, pág. 45. . .
CIOn debIda, de acuerdo con la costumbre general. Más tarde se deleCTó en los 43 Sec.m, arto 2°, citado por PODETTI, J. R., Trilogía ... , cit., pág. 12. SostIene SIn em-
jefes o patriarcas la ejecución de las sanciones y el fallo de Jos conflictos. bargo, Alsina, que fue recién el Reglamento de J del 3 de diciembre de. 18 ¡ 7 el que
En la Roma real primiti va se concentra todo el poder en una mano; más sentó las bases fundamentales de la independenCIa del Poder JudICIal al separarlo del EJe-
cutivo. Con anterioridad (1811) la misma Junta Superior Gubernatl\'a actuaba como tn-
en la República, se entre diversos magistrados, correspon-
bunal de alzada en los recursos de segunda suplicación, nulidad e InjUstICIa notona y el
dlend? a unos el mando mlhtar y Civil y a otros el fallo de los juicios; con el Reglamento de Justicia de ¡ 8 ¡ 2 acordaba un recurso apelación para ante el gobernador
Impeno, en fin, vuelve a concentrarse el poder, los jueces fallan en nombre de la provincia (ALSINA, H., Tratado ... , CIt., T. !l, pago 20).
del soberano quien tiene, no obstante la distribución de tareas, la facultad de 44 ALSINA, H., Tratado ... , cil.
26.4.1. Jerarquía constitucional
les provinciales, dividiéndolas en no arbitrarias y arbitrarias, y se ha de-
" La en su el propósito de clarado competente para entender como tribunal de tercera instancia so-
afianzar la JustIcIa . Establece IndIrectamente la Jerarquía constitucio- bre las últimas. La Corte entendió que existe arbitrariedad por ejemplo,
nal los. poderes judiciales provinciales en su artículo 5° y, por sobre cuando la sentencia no decide cuestiones planteadas por las partes, cuan-
todo, InstItuye en su segunda parte, sección tercera (arts. 108 y sigs.) el do prescinde del texto legal sin dar razón plausible alguna, cuando aplica
Judicial la Nación, estableciendo la independencia e inamovi- una norma derogada o no vigente, cuando se prescinde de prueba decisi-
lldad de los magIstrados que lo integran 45. va, o invoca prueba inexistente, o incurre en excesos rituales o en auto-
contradicción, etcétera.
26.4.2. Facultad de declarar la ¡nconstitucionalidad de leyes,
decretos u ordenanzas sancionados por los otros poderes 2) Acción de amparo. De acuerdo con una inveterada jurisprudencia,
si bien los atentados a la libertad corporal daban margen a una protección
Esta facultad no está expresamente establecida en nuestra Constitu- judicial rápida y expeditiva -el hábeas corpus previsto por la Constitu-
ción ni en la de los Estados Unidos, pero tanto en aquel país como en el
ción-la protección de los demás derechos y garantías de
se ella surge de la nom1a que establece la suprema- las personas sólo podían lograrst: mediante el trámite de los procedümen-
c/a de la COnStltuclOn y de las leyes que en su consecuencia se dicten 46
sobre las nonnas que se opongan a elJa. tos ordinarios, administrativos o judiciales. ,
En 1957 y 1958 en los sonados casos "Siri, Angel" (LL, 89-532),
En dos situaciones la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha intro- "Kot, Samuel" (LL. 92-696), la Corte Suprema modificó una tradicional
ducido, por vía jurisprudencial, modificaciones sustanciales en el dere- jurisprudencia, reconociendo la procedencia de una acción de amparo a
cho argentino, al margen de toda sanción legislativa. En ambas situacio- fin de obtener en una fonna rápida, expeditiva, similar al hábeas corpus,
nes se reafinna la revisión judicial de constitucionalidad y la protección efectiva de todos los aspectos de la libertad (de trabajo, pro-
el a los derechos mdlvlduales constitucionales. Aludidos a: l) la piedad, libre actividad, etc.), no protegidos por este último .
a?,rruslOn del recurso extraordinario por sentencia arbitraria; y 2) la admi- Estos dos vuelcos jurisprudenciales constituyen, por su importanCia
Slon de la acción de amparo:
institucional, ejemplos insuperables para la mostración del crea-
dor de normas generales que cabe reconocer a la jurisprudencia: en am-
1) Recurso extraordinario por sentencia arbitraria. No obstante la bas situaciones, sin que se produjera sanción legislativa alguna, se modi-
nonn.a la cua! pertenece a los tribunales de provincia pro- ficó sustancialmente, por vía judicial, el derecho vigente.
nunCIarse en ultima InstancIa sobre las materias legisladas por los códi- Interesa también destacar que, en el citado caso "Kot", la mayoría del
?os de (Const. Nac., arto 75, inc. 12 infine) hace tiempo la Corte ha alto tribunal puntualizó en forma expresa que la de .le-
mtroducIdo una distinción entre las sentencias ordinarias de los tribuna- yes no puede agotarse en la reconstrucción del pensamiento pSlcologlco
45 Constitución Nacional: de sus autores 47.
Art.} 23. Cada provincia diclará su propia COlIStilllción conforme a /0 düpuesto por
el arto 5 ...
47 Por ley 16.986, de 1966, ha sido específicamente instituida y reglada acción de
.. ArL 108. El Poder JULlicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de JlIS-
!lCLa, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio amparo, con relación a los casos en que se imputen excesos a la admInlstraclon publica.
de 'la Nación. Pero de ello no debe necesariamente inferirse que la sanción de esa ley Importa suprimir
Art. 109. El1ningLÍllcaso el presidente de la Nación puede ejercerfimciones judicia- el amparo en los casos en que el abuso emane de personas o entes no estatales .. estos
les, arrogarse el COnOClll1lento de causas pendientes o reslablecer las fenecidas. supuestos se pude sostener su viabilidad, con base en la preexistente construcclonJuns-
ArL.IIO. Los de la Corte Suprema de Justicia y de los tribuna/es inferiores de prudencial, toda vez que se encuentren reunidos los requisitos exigidos por la misma (cfr.
la NaclOll conservaran sus empleos IIllefllras dure su buena conducta y recibirán por 51./5 Cám. Nac. de Paz, en L.L., 20-1I-1967 , fallo 57.406). Cabe añadir que el amparo contra
servIcIOS una compensación que determinará la ley y que no podrá disminuida, en actos emanados de particulares se halla explícitamente contemplado por el Código Pro-
manera alguna, mielllras permanezcan en sus funciones. cesal Civil y Comercial de la Nación (art. 321. inc. ¡O), el que cn vigor con
46 Ver Cap. 24. rioridad a la fecha del fallo mencionado. Por ley 23.048 se regulo el caso espeCial del ha-
beas corpus .
. "- f.'
I
I
Sentado en ténninos generales el carácter constitucional del Poder Ju- tivamente, las provincias argentinas -si bien unidas por el sentimiento I!
dicial de la Nación, corresponde ahora que hagamos una reseña de nues- de la nacionalidad y el destino común de un pueblo-- jurídicamente go-
tra organización judicial según los diversos fueros, competencias, etcéte- zaron de plena autonomía y más aún, se condujeron de hecho como Es-
ra. Para ello será conveniente retener los conceptos expuestos en el tados soberanos durante un largo período de nuestra historia. Se hicieron
párrafo anterior sobre jurisdicción y competencia. entre ellas la guerra, firmaron diversos pactos y alianzas de Estado a Es-
La refonna de la Constitución Nacional de 1994 incorporó, entre los tado, de igualdad de condiciones, etcétera 48.
Nuevos Derechos y Garantías el de la acción de amparo. De dicha situación surgió la unidad nacional: las provincias autóno-
El nuevo artículo 43 de la Constitución prevé este importante recurso mas pactaron de igual a igual la unidad nacional. Se reunió así la Conven-
de la siguiente fonna: ción Constituyente y por su intennedio las provincias que detentaban todo
el poder lo delegaron en el gobierno federal en la medida que lo establece
Artículo 43. Toda persona puede interponer acción expedita y rápida la misma Constitución, conservando todo el poder no delegado 49.
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra Según la teoría política tradicional existen en la Nación Argentina dos
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en fuentes de poder. Si se sostiene -de acuerdo con la fonna democrática
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbi- de gobierno- que el pueblo es el soberano, es necesario admitir que el
trariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por pueblo juega simultáneamente dos papeles: como pueblo de la Nación y
un tratado o una ley. En el caso, eljuez podrá declarar como pueblo de las provincias. Si se sostiene que toda norma jurídica
la II1consMuclOnalidad de la norma en que se funde el acto u omisión le- proviene del Estado, es necesario convenir que existen dos fuentes o dos
siva. tipos de Estado: la Nación y las provincias. Cada provincia, en efecto,
Podrán interponer esta acción contra cualquier fonna de discrimina- dicta para sí su propia Constitución y se da sus propias instituciones y eli-
ción y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la com- ge sus gobernadores, legisladores y demás funcionarios 50. En un Estado
petencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de inciden- federal, por consiguiente, el territorio se encuentra subdividido en peque-
cia en general, el afectado, el defensor del pueblo y las ños "Estados" que lo integran. Existe una descentralización de base terri-
aSOClQClOneS que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, torial. Las autoridades locales tienen su competencia delimitada al terri-
la que determinará los requisitos y formas de su organización. torio en cuestión, en tanto que las autoridades nacionales ejercen su
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento potestad en todo el territorio nacional. La esfera material de competencia
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registro o -tanto de las autoridades nacionales como provinciales- se encuentra
bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, delimitada por la Constitución.
yen. caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectifi- De lo explicado resulta que en todo el territorio de las provincias coe-
caczón, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectar- xisten dos potestades: la nacional y la provincial. En la ciudad de San
se el secreto de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fue-
48 Aún hoy pueden leerse en la Constitución Nacional varias referencias a pactos y
ra la .li?ertadfísica, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o tratados -en especial con relación a la provincia de Buenos Aires- que denotan la so-
condzclOnes de detención, o en el de desaparición forzada de personas, beranía provincial preexistente.
la de hábeas podrá ser interpuesta por el afectado o por 49 Constitución Nacional: art. 121: Las provincias conservan todo el poder no dele-
cualqUIera en su favor y el Juez resolverá de inmediato, aun durante la vi- gado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reser-
gencia del estado de sitio. vado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
50 Const. Nac., arts. 122 y 123.
26.5. JUSTICIA NACIONAL Y PROVINCIAL (FEDERAL Y ORDINARIA) Art. 122. (Las provincias). Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por
ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladOJ-es)' demás funcionarios de provincia. sin
. Según establece nuestraConstitución, la Nación Argentina constituye intervención del Gobierno federal.
un Estado (art'.1 0). La norma constitucional no surge del arbitrio Art. 123. Cada provincia dicta su propia COllstilución, conforme a lo dispuesto en el
de los constituyentes SIllO que viene impuesta por nuestra historia. Efec- artIculo 5°".
Luis, para citar un ejemplo, debe cumplirse tanto el Código Penal (ley na- Talla doble jurisdicción existente en todo el territorio de las provin-
cional) como la Constitución provincial o una ley local de faltas. cias. Pero hay en la República un territorio que no corresponde a las pro-
Lo que ocurre en general con la autoridad, ocurre en particular con el Po- vincias: la Capital Federal que hoy constituye una ciudad con "gobierno
der Judicial que aquÍ nos interesa. Hay un Poder Judicial de la Nación y exis- autónomo", el cual tiene "facultades propias de legislación y jurisdicción" y
ten además los diversos poderes judiciales de cada una de las provincias. So- el ige su "jefe de gobierno" de acuerdo al 129 ?e la Constitución
bre cada palmo de territorio provincial tienen competencia territorial ambos cional reformada en 1994. En términos estnctos, la CIUdad de Buenos AIres
órdenes de jueces, los nacionales y los provinciales 51. Pero tienen diversa nO es provincia más, pero tiene la autonomía política señalada 53.
competencia material: a los tribunales de provincia corresponde, en princi-
pio, conocer y decidir en todas las causas que versen sobre puntos regidos 26.6. PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
por las normas locales (constituciones y leyes locales) y también de los re- El Poder Judicial de la Nación fue reorganizado en 1958 por el de-
gidos por los códigos civil, de comercio, penal, minería y de trabajo y de secreto-ley 1285. En su artículo l°, modificado por decreto-ley 6407/63 y
guridad social (leyes nacionales); a los tribunales de la Nación corresponde ley 23.775, establece: El Poder Judicial de la. Nación será por la
en cambio, en principio, conocer y decidir en los casos regidos por leyes na- Corte Suprema de Justicia, los tribunales la Federal
cionales (con la excepción de los mencionados códigos) 52 y los tribunales nacionales con asiento en las y la Na-
cional Electoral, con en todo el temtOrlO la .. ,
51 "El lector europeo quizá se pregunte si es posible que funcione un sistema tan su-
Los jueces de la NaclOn son nombrados por el de.a Naclon
mamente complejo bajo el cual cada yarda del terreno de la Unión está cubierta por dos
jurisdicciones, con dos clases de jueces y dos clases de funcionarios responsables ante su- con acuerdo del Senado (art. 2°); recibirán por su serVlClO una compen-
periores distintos, con sus dos esferas de acción, divididas solamente por una líIiea ideal sación que determinará la ley y que no podrá manera al-
y su acción sujeta en la práctica a contradecirse. La respuesta es que el sistema funciona guna mientras permanezcan en sus funclOnes (art'.2 , Consto Nac., arto
y que hoy, después de una práctica de más de cuatro generaciones, funciona suavemente. 110); son inamovibles y conservarán sus empleos mIentras su
Es más costoso que los sistemas más sencillos de Francia, Prusia e Inglaterra ... Pero lleva conducta (art. 3°; Const. Nac., art. 110); se tamblen
a pocos coní1ictos y resquemores porque la clave de todas las dificultadl!s se halla en el
principio de que toda vez que la ley federal es aplicable, la ley debe primar y que todo li· nes de nacionalidad, título y edad (arts. 4°, 5° Y 6°), Juramento, Incompa-
tigante que sostiene que la leyfederal es aplicable tiene derecho a que se decida el punto tibilidades y residencia (arts. 7°, 8°, 9° y 10).
por un tribunal federal" (BRYCE, La République Americaine, T. 1, pág. 351; citado por
ALSINA, 1-1., Tratado ... , cit., T. 11, pág. 496 [la bastardilla es nuestra]). 26.6.1. Corte Suprema de Justicia
52 El punto está regido por los arts. 116 y 75, inc. 12 de la Const. Nac. El art. 116 es-
tablece la competencia federal, que tiene carácter excepcional; los tribunales provinciales Está compuesta por nueve jueces (y un procurador general,
son, así, competentes para entender en toda clase de asuntos, salvo los enumerados en di- éste no forma en verdad parte del tribunal sino que representa al
cho artÍCulo. Lo que se dice en el texto no es, por lo tanto, rigurosamente exacto. sino so- teno Público Fiscal ante el mismo). La Corte tiene su en la C.apltal
lamente una síntesis aproximada. Federal, designa su presidente y dicta su reglamento; ejerce supennten-
Const. Nac., art. 116. CorrespolUfe (l la Corte Suprema y a los tribunales inferiores
de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre [JunIos re·
gidos [Jor la ConslÍlución; por las leyes dp. la Nación, con la reserva hecha en el inc. J2
lnc, 15, Arreglardefinitivamen/e los límites del territorio de la Nación, fijar los delas
del arl. 75, y por los Iralados COlI las naciones extranjeras; de las causas concerniellles provincias, crear otras nuevas y determinar [Jor una legislación especwl la orgalllz a -
a embajlUlores, minislros plenil'Olenciarios y cónsules extranjeros; de las de almirantaz- ción administración Y gobierno que deben tener los territoriOs naCIOnales que quedan
go yjurisdicciónlllarÍlima, de los asuntos en que la Nación sea parte; de lar causas que de los límites que se asignen a las provincias. .. .
se susciten entre dos o más provincias, entre W1(/ provincia y los vecinos de otra; entre . Inc' 30. Ejercer una legislación exclusiva sobre todo ellerrltorlO de la CaptTal de la
los vecinos de diferentes provincias y entre una provincia o sus vecinos contra un Estado Nación. .
o ciudadanos extranjeros. 53 Anteriormente se diferenciaba: 1°) lajusticiafederal, cuya competencia surgía dl-
Const. Nac., art. 75 (atribuciones del Congreso), inc. 12. Dictar los códigos... sin que rectamente del art. 100, Const. Nac" que fue organizada por la ley 27, de octubre de 1862;
tales códigos alteren las jurisdiccione locales, correspondiendo su aplicación a los tri· 20) la justicia de los territorios nacionales -organizada en lo federal, creada en 1_881 por
bUllalesfederales o provinciales, seglÍn que las cosas o las personas cayeren bajo SI/S res· ley 144 como consecuencia de la federalización de Buenos AIres, ocurnda .el ano ante-
pectivas jurisdicciones... rior-, hoy ya no existen "territorios nacionales", la ciudad de Buenos AIres reclama
Ténganse presente, asimismo, los siguientes incisos del citado arto 75 de la Constitución: que los jueces "nacionales" sean transfendos a su amblto .
1;
,
dencia sobre todos los tribunales de la Nación. Toma sus decisiones por 3°. En los recursos de revisión referidos por los artículos 2° y 4° de la
mayoría absoluta de los jueces que la integran. ley 4055, y en el de aclaratoria de sus propias resoluciones.
Competencia: 4°. En los recursos directos por apelación denegada.

La Corte Suprema conoce:
5°. En los recursos de queja por retardo de justicia en contra de las cá-
1°. Originaria y exclusivamente, en todos los asuntos que versen entre maras nacionales de apelaciones.
dos o más provincias y los civiles entre una provincia y algún vecino o ve-
cinos de otra o ciudadanos o súbditos extranjeros; de aquellos que versen 6°. Por apelación ordinaria de las sentencias definitivas de las cámaras
entre una provincia y un Estado extranjero; de las causas concernientes a nacionales de apelaciones en algunos casos.
embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas
que compongan la legación y a los individuos de su familia. 7°. De las cuestiones de competencia y de los conflictos que en juicio
se planteen entre jueces y tribunales del país que no tengan un órgano su-
2°. Por recurso extraordinario, en los casos del artículo 14 de la ley perior jerárquico común que deba resolverlo. Decidirá asimismo sobre el
48 y 6°, de la ley 4055. juez competente en los casos en que su intervención sea indispensable
El recurso extraordinario es el medio procesal más importante y de para evitar una efectiva privación de justicia.
más fecundos resultados en nuestras instituciones, destinado a hacer La competencia territorial de la Corte Suprema se extiende a todo el
efectiva la primacía de la Constitución y de las leyes dictadas por el Con- territorio de la Nación, si bien sólo puede entender en las causas y bajo las
greso nacional en su consecuencia, es decir de hacer efectiva la norma formas y condiciones de la enumeración precedente.
consagrada en el artículo 31 de la Constitución Nacional que ya hemos
estudiado 54. 26.6.2. Jurisdicción de la Corte "per saltum"
26.6.2.1. La avocación "per saltum"
54 Ver notas 46,51 Y52. Mediante el recurso extraordinario se realiza en nuestro país La avocación per saltum designa la posibilidad de un tribunal supe-
el principio formulado por Bryce en la última parte del párrafo allí transcrito: el litigante
rior, en nuestro caso la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de inter-
que se considera amparado por la ley federal--exclusión del derecho común contenido
en los códigos del arto 75, inc. 12, Const.- puede, por medio del recurso extraordinario, venir, de oficio o a pedido de parte, en el conocimiento de causas judicia-
llegar al más alto tribunal de la Nación para que decida el punto. La ley 4055 en su artículo les salteándose las etapas normales de intervención de los tribunales de
6° extendió el recurso extraordinario a las sentencias pronunciadas por las cámaras fede- primera o segunda instancia.
rales de apelación. por las cámaras de la Capital y los tribunales superiores militares. Me- Si esta intervención es requerida mediante la interposición de un re-
diante el recurso extraordinario se encomienda, por lo tanto. a la Corte Suprema de Jus-
ticia la realización práctica de la doctrina de la supremacía de la Constitución y de las
curso, se está frente a una "apelación per saltum".
leyes dictadas por el Congreso Nacional en su consecuencia (art. 31, Const. Nac.). Vea- En el caso que se comenta, y que alteró una larga y pacífica j urispru-
mos, pues, el recurso establecido en el art. 14 de la ley 48. dencia de la propia Corte, el alto tribunal intervino en una causa que tra-
Ley 48, arto 14. "Una vez radicado unjuicio ante los tribunales de provincia, será sen- mitaba en un juzgado de primera instancia aun antes de que éste dictara
tenciado y fenecido en lajurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema sentencia y posteriormente "salteó" la necesaria intervención de la Cá-
de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en
los casos siguientes: mara Federal 55.
., 1 Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley
0.
del Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya "3°. Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución de un tratado o ley
contra su validez. del Con"reso. o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional, haya sido
"2°. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en y la decisión haya sido contra la validez del título, privilegio o exención que
cuestión, bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional. a los tratados se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio".
o leyes del Congreso y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad 55 Sobre este tema debe conocerse el importante trabajo de CARRIÓ, Alejandro - GA·
de provincia. RA Y. Alberto, "La jurisdicción per sainan de la Corte Suprema. Su estudio a partir del
rr8-·
El fundamento del alto tribunal para su primera decisión fue la exis-

tencia de " ... cuestiones federales que exhiban inequívocas y extraordina-
1 DERECHO PROCESAL
saltum- del alto tribunal al conocimiento del caso, no obstante que el

mismo aún estaba pendiente de decisión en primera instancia. También
el mismo día la Corte, por intermedio de uno de sus integrantes, requirió,
955
rias circunstancias de gravedad ... ", agregando en su sentencia que con el

caso planteado se produjo " ... una inmotivada interferencia en la marcha mediante oficio al Juzgado, la remisión del expediente.
de los negocios públicos de evidente importancia y repercusión político- Al día siguiente el juez dictó sentencia lugar a la y
económica que, de conformidad con los numerosos precedentes jurispru- remitió el expediente a la Suprema Corte. El se presen:o nuev.a-
denciales, configura un caso de gravedad institucionaL". mente ante el alto tribunal "apelando" la declSlOn de pnmera mstanCla.
Esta apelación presentada directamente ante Corte, lugar de
26.6.2.2. La jurisdicción de la Corte Suprema antes de este caso ante el tribunal que dictó la sentencia, contranaba al articulo 257 del Co-
La jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que des- digo Procesal y la propia jurisprudencia de la al respecto. No
de el caso "Soja" (1863), había quedado clara y firmemente delimitada tante el mismo día la Corte Suprema lo tuvo por bien presentado, habilito
por una recta interpretación de los artículos l 16 Y 117 de la Constitución horas inhábiles para su tramitación, estudió el expediente, deliberó y
Nacional excluía toda intervención del alto tribunal que no se ajustara a solvió aceptar la avocación requerida y suspender los efectos de la deCI-
la letra de la Constitución y a lo dispuesto por las leyes 48 y 4055. sión del juez de primera instancia. .
El artículo 116 de la Constitución Nacional regula la competencia de Cuarenta días más tarde la Corte dictó su sentencia revocando la de-
la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación, y el 117 dis- cisión del juez e instaurando en forma rápida y novedosa el per saltum en
pone que" ... Ia Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación se- nuestro Derecho.
gún las reglas y excepciones que prescriba el Congreso ... " salvo en los ca- No ha quedado muy en claro si .se de avocación.? una
sos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en ción, por cuanto el ministro DrOllli pnmero del
los que alguna provincia fuere parte, en los cuales conoce originaria y ex- nal y de inmediato presentó un recurso de apelac,lon. SI bien la.
clusivamente. de la Corte no es explícita en lo relatiVO a SI acepto avocarse, o SI concedlo
El Congreso reglamentó esa competencia mediante las leyes 48 la apelación, el hecho de corrido un al .a:.:tor no,s a
(1863) Y 4055 (1902) y desde entonces el criterio del artículo 117 de la concluir que concedió la apelaCión; su previa al
Constitución Nacional era estrictamente respetado: salvo en los casos ex- tado de la sentencia de primera instanCia permitIrla lo
cepcionales previstos en el artículo 116 de la Constitución y los transito- La diferencia tiene su importancia práctica por ser diferente la trami-
rios pendientes previstos en la ley 4055, la Corte Suprema sólo conocía tación procesal en uno y otro caso.
por vía de apelación, mediante el recurso extraordinario, de las sentencias
definitivas de ias cámaras federales. 26.6.2.4. Los antecedentes: el "writ of certiorari"
y el caso "Margarita Belén"
26.6.2.3. El caso "Aerolíneas" y su tramitación En el derecho norteamericano existe el recurso llamado writ of certio-
El caso "Aerolíneas" nace con la demanda de amparo interpuesta por rari por el cual se puede requerir la intervención de Corte Suprema an-
el diputado nacional Moisés Fontenla mediante la cual se objetaba la pri- tes de la decisión de la respectiva cámara de apelaCiones: . . ,
vatización de Aerolíneas Argentinas. La inminente apertura de sobres de Si bien nuestro alto tribunal invocó profusamente esta mstltuclon nor-
ofertas hacía necesario, según el recurrente, actuar a través de la vía del teamericana para fundamentar su intervención.en el "Aerolínea:",
amparo. lo cierto es que hay por 10 menos dos grandes entre el certLO-
El juez requirió al Ministerio de Obras y Servicios Públicos el in forme rari en los Estados Unidos y el per saltum estableCido por la ..
que prevé la ley de amparo y el rninistro Dromi no sólo lo respondió en En primer lugar, el writ of certiorari está en el Codlgo
término sino que, además, el mismo día presentó un escrito en la Secre- Judicial de los Estados U nidos y en las Reglas Generales dICtadas P?r la Cor-
taría de Superintendencia de la Corte Suprema pidiendo la avocación -per te, por lo cual no ha nacido por vía de una pura creación con-
traria a la letra de la Constitución, a la ley y a la larga y paclfICaJuflSpru-
caso Aerolíneas Argentinas", Abelcdo-Perrot, Buenos Aires, 1991; Igualmente
Néstor P., "Constitucionalidad de la apelación per saltum", LL, 1989-B-318.
dencia del propio tribunal.
proceso penal 57. Otros procedimientos -como.el labo-
En segundo lugar, el certiorari requiere que exista una decisión de ral, y el contencioso-administrativo-- se han partIculanzado
primera instancia apelada ante la propia Cámara de Apelaciones. Hemos te sobre la base de los lineamientos generales del proceso CIvIl .
visto que nuestra Corte intervino antes de existir sentencia de primera
instancia y aceptó que la apelación se interpusiera ante sí misma. El "sal-
to" producido en nuestro caso es significativamente mayor.
Es de señalar que la propia Corte había desestimado en 1988 la posi-
bilidad de avocarse -per saltum- al conocimiento de causas "sin la
previa intervención del tribunal competente para ello".
En efecto, en septiembre de 1988 llegó a la Corte por razones de com-
petencia la causa "Margarita Belén" en la cual se investigaba la muerte de
detenidos mientras eran trasladados por fuerzas militares en 1976. En esa
oportunidad la Corte dijo: "No existe ningún precedente posterior a 'So-
jo' en el cual se haya aceptado que el tribunal ejerza su jurisdicción ori-
ginaria más allá de los límites impuestos por la Constitución y las leyes,
pues ello hubiera significado una clara intromisión en las legítimas facul- 57 Pueden resumirse las principales diferencias entre el procedimiento civil y crimi-
tades de los tribunales inferiores ... ". nal en la siguiente forma.
Ése fue el criterio mayoritario de entonces, contrario a la avocación Procedimiento civil: .
10. El actor es dueño de su acción. Puede retirarla o desistir de ella en cualqUler mo-
per saltum, con la única disidencia del ministro Petracchi quien sostuvo mento, aunque con difercntes efectos según la oportul11dad en que el deSIstimIento se pro-
en minoría: " .. .la existencia de aspectos de gravedad institucional puede
duzca. . d r't cjecu
justificar su intervención (de la Corte) superando los ápices procesales 20 La sentencia pertenece a la parte que la obtiene (qUIen pue e no so ICI ar su -
frustratorios del control constitucional confiado a ella... " 56. ción, la que generalmente se hace efectiva sobre el patnmoruo del venCIdO).. 'v-
30. En materia de prueba es decisiva, en general \no por ejemplo en matena de dI or
26.6.3. Tribunales nacionales de la Capital Federal. cio), la confesión de la parte contraria. . .,
40. La prescripción sólo puede ser declarada por el juez a petlclon de ..
En la Capital de la República todos los 50. El juez civil puede, salvo casos excepcionales, ser sustitUIdo por un arbItro.
tribunales tienen el mismo carácter "nacional" Procedimiento penal: I t
10. La acción pertenece por regla general al Estado. El particular no puede, por o an-
Su competencia territorial se circunscribe a la Capital Federal, pero ta, retirarla una vez iniciado el juicio, salvo las accIOnes pnvadas. .
entienden en todos los asuntos que se susciten en ella. 20. La sentencia no pertenece al particular sino al Estado: qUIen puede hacerla efectIva
sobre la persona misma del condenado (privándolo. de su lIbertad, por ej.). .._
26.7. CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO SEGÚN LOS DISTINTOS 30. En materia de prueba, la confesión se halla lImitada porque /ladre puede so oblt
gado a declarar contra sí mismo (art. 18, Const. Nac.). .
FUEROS
40. La prescripción puede ser declaradade ofICIO por Juez.
En forma paralela a las divisiones del derecho sustancial se diversifi<:a 5°. El juez del crimen no puede ser sustItUIdo por un arbItro. . .
el procedimiento: órganos especiales (fueros) y normas procedimentales 58 El derecho procesal se ha ocupado tradicionalmente de lo.s procesos CIVil Y
propias (procedimiento propiamente dicho) señalan esa diversificación. A éstos se ha venido a agregar, en tiempos relatIvamente reCIentes, el adm!/1lsI JaUl o.
Ellos no constituyen tres tipos aislados de proceso: son sustancIalmente una misma lIlS-
Nos ocuparemos a renglón seguido del procedimiento propiamente dicho . ., 'ue so'lo en las líneas secundarias V en los caracteres a,:cldentales se plasma dl-
y su organización en los distintos fueros, ejemplificando de preferencia tItuclon,4 . - . . , d' d 1d
versa mente en uno o. en otro campo en razón de las exigenCIas tamblen Iversas e e-
con el sistema vigente en la Capital. recho material que deben actuar. Coineidcn en los caracteres formales esenCIales por la
La división fundamental-considerada tradicionalmente en forma 'd tidad de funciones y de los fines', y so.n gobernados por los mIsmos pnnClplOs funda-
I en . lb d t . 'dadyenforma
preponderante- es la del proceso civil (englobando éste al comercial) y tales El derecho procesal civil, porque ha Sido e a ora o con an cnon
y orgánica, funciona a menudo como respecto de las otras
ramas, sobre todo respecto del derecho procesal admllllstrall va.
56 Ver el caso "Margarita Belén". L.l.., 1989-B-318.
ESQUEMA DE NUESTRA ORGANIZACIÓN JUDICIAL

A) PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
(Const. Nac., arts. 108 y sigs., leyes 27, 48, Y dec.-Iey 1285/58)
T DERECHO PROCESAL
Junto a dicho procedimiento se regulan procedimientos de ejecución y

sumarios especiales.
Tratándose de un juicio ordinario, el procedimiento, en sus líneas ge-
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA nerales, comprende: 1) la demanda, en la cual la parte lesionada o que
OriginDl1.1 y presume serlo, ejerce una acción ante la justicia; el juez da traslado de
exclusiva ella al demandado quien, antes de contestarla, puede plantear, 2) excep-
l°) conjUfiSdiCCiónl, Competencia Apelación ordinaria ciones de previo y especial pronunciamiento como son, por ejemplo, la
en todo el territorio limitada federal Competencia
de la Nación Recurso incompetencia, de falta de personería, etcétera. Si la acción ha sido enta-
extraordinario blada ante juez incompetente, o si el actor actúa sin poder o con un poder
Cuestiones de deficiente debe, naturalmente, permitirse al demandado paralizar la ac-
competencia sin
superior común ción antes de entrarse a discutir el fondo del asunto. En caso de no plan-
CÁMARA NACIONAL ELECTORAL tear el demandado dichas excepciones o habiéndose resuelto acerca de
ellas, procede 3) la contestación de la demanda con la que queda trabado
competencia Juez federal
formalmente el litigio, determinando el asunto sobre el cual versa (litis
Cámaras federales
2°) Con jurisdicción limitada "federal" [ de apelación contestatio) 59. Si de acuerdo con los términos de la demanda y la contes-
rerritoriallimitada a slneto sensu
las provincias [ [ Jueces federales de tación (litis contestatio) no existen hechos controvertidos, el juez decla-
l' instancia rará la cuestión de puro derecho y se resolverá como tal. En caso contra-
rio (mucho más frecuente), 4) se abre la causa a prueba y durante el
Jueces nacionales de primera instancia período de ésta las partes aportan la que hace a su derecho. Se permite a
lo clVll yfederal
Encomercial J los letrados alegar sobre el mérito de la prueba producida y, finalmente
el juez dicta, 5) la sentencia. La parte que se considera agraviada en su de-
En lo contencioso recho por la sentencia del juez de primera instancia puede llevarla al co-
administran va Cámaras
En lo cnminaJ y
nocimiento del tribunal de alzada mediante la apelación. Transcurrido el
3°) Con jurisdicción Competencia federal correccional federal término para interponerla (consentimiento) o sustanciada y fallada la
territorial limitada a
la Capital Federal En lo civil ] Cámara causa en segunda instancia 60 se produce el efecto de 6) la cosa juzgada.
Competencia común En lo comercial ] Cámara
En lo penal: de -. 59 Al contestar la demanda debe oponer el demandado las excepciones que hacen al
I Cámaras
instrucción,
correccionales y
tribunales orales
J de apelación
y de casación
Jondo del asunto y que no tienen el carácter del artículo previo. Así, por ejemplo, podrá
invocar el pago o cualquier otro medio de extinción de la obligación.
También puede en esta oportunidad el demandado reconvenir, o sea contrademan-
Del trabajo ] Cámara dar, 10 que muchas veces se hace necesatio cuando las relaciones jurídicas de fondo son
Especial en lo ci vil y ] Cámara complejas y ha habido violación por ambas partes (es frecuente la reconvención en losjui-
comercial cios de divorcio, en los nacidos del contrato de sociedad, etc.).
En lo penal económico] Cámara 60 Puestos los autos en la Cámara debe el apelante expresar agravios, es decir aducir
en qué y por qué considera violatoria de sus derechos la sentencia del juez de primera ins-
26.7;1. Procedimiento civil tancia. La competencia de la Cámara es abierta por la expresión de agravios y en la medida
de ellos. Quiere decir que a falta de agravios se considera decaído el recurso y la sentencia
de re?ir lo.s civiles, funciona con carácter supletorio del inferior queda firme en la medida en que el apelante no se agravia. Así, por ejemplo,
si el apelante se agravia en lo que se refiere al monto de la condena y no en lo relativo a
en ausencIa de expresas en las leyes de procedimiento la- la procedencia de la acción, la Cámara sólo entra a rever aquel aspecto. Es lo que se ex-
boral o,contencIOso-admIl1Istrativo. Dentro del procedimiento civil, asu- presa con el adagio tal1lum apellatum cuantwll devo!utum y lo que determina que la Cá-
me general y común el denominado procedimiento ordinario de mara se limite a confirmar o revocar la sentencia del a qua "en lo que ha sido materia de
conocII1uento, en que se ventilan ampliamente las cuestiones planteadas. recurso" .
•
26.7.3. El nuevo Código Procesal Penal de la Nación
26.7.2. Procedimiento penal
En el ámbito de los tribunales ordinarios de la Capital Federal y la
Mientras el procedimiento civil está dirigido a la finalidad de recriar la
competencia federal, la ley 23.984 introdujo una reforma integral del
entre las partes, es decir entre los particulares de
procedimiento penal al aprobar el nuevo Código Procesal Penal de la
la mIsma, el procedimiento penal está dirigido a la eventual imposición
de pena por parte del Estado, previa investigación del Nación.
El nuevo procedimiento penal es de naturaleza oral y se divide tam-
efectIvo acaeCImIento del delito.
bién en dos etapas: la instrucción y el "juicio". La instrucción continúa
En el penal no existen pues, en sentido propio partes,
siendo un procedimiento escrito y concluye con el sobreseimiento del
al menos con el mIsmo alcance que en el procedimiento civil. Se entien-
imputado si se dan los extremos que prevé el artículo 336, o con la "ele-
de, sin embargo, que el Estado es una de ellas y el Ministerio Público (fis-
vación ajuicio". Eljuicio comienza con los "actos prelin-unares" durante
cal) representa la acusación. Se admite también, en principio, el carácter
los cuales el ministerio fiscal, el acusado, y el querellante y el actor civil
de parte acusadora al particular damnificado (víctima del delito) si asume
-si los hubiere- han de examinar" .. .las actuaciones, los documentos y
el papel de querellante.
las cosas secuestradas, ofrezcan las pruebas e interpongan las recusacio-
El criminal comprende habitualmente dos etapas; el sumario,
nes que estimen pertinentes ... " (art. 354). Concluida esta etapa con-uenza
en el que el juez de instrucción procede a la investicración secreta del he-
el "debate" el cual debe ser "oral y público". En él se recibe declaración
cho (el procesado y su defensor pueden proponer m:didas de prueba pero
al imputado, el cual tiene el derecho de negarse a declarar de conformidad
n?, se de la marcha de la investigación); y el plenario, o sustancia-
con la garantía que establece el artículo 18 de la Constitución
ClOn publIca del proceso con acusación fiscal, defensa y prueba. El pro-
se recibe la prueba y, fmalmente, se concede la palabra al actor ClvJl, al
puede termmar durante el sumario por sobreseimiento definitivo si
querellante, al ministerio fiscal ya los del i.mputado.
el de encuentra mérito para ello, o por sobreseimiento tamente después el tribunal debe pasar a delIberar y dIctar sentenCIa, me-
provlswnal SI encuentra que la prueba no permite decidir en forma ternu-
diante la cual se ha de condenar o absolver al imputado.
na?te la o inocencia del procesado. Si encuentra culpable El nuevo Código trae importantes innovaciones, además de la orali-
decreta la prisión preventiva del mismo y, sus-
dad del procedimiento: la actuación de la defensa, la sistematización d.e
eleva los autos al plenario, esto es al juez de senten-
las nulidades procesales, la participación del "actor civil" que sólo perSI-
con:o un tercero imparcial frente a la pretensión del gue la indemnización del daño causado por el delito, el "auto de procesa-
MlI1Isteno PublIco de aplIcar la pena y frente a la defensa. Si el fiscal de-
acusación el plenario termina forzosamente por sentencia absoluto- miento", etcétera.
Lamentablemente, en el nuevo Código se restringe la participación
na o condenatoria.
del número de abogados defensores de un imputado a dos (art. 105)
En ?aíses actúa en el plenario un jurado compuesto de le- no hay limitación alguna respecto a los abogados de los querellantes nI a
gos que SImplemente la inocencia o culpabilidad del acusado,
los representantes del ministerio fiscal. Esta limitación sería. inconstitu-
una vez los debates entre el fiscal y la defensa, procediendo
cional en los casos en que hubiere más de dos abogados trabajando en fa-
luego a fa.llar un tn?unalletrado. Combinado con el sistema de jurados o vor de la condena del imputado por agraviar la garantía constitucional de
en forma IndependIente, muchas legislaciones establecen la oralidad del
la "igualdad ante la ley" (art. 16, Const. Nac.). .
plenario. El Código prevé un procedimiento especial para el caso de los delItos
.Existen dos sistemas fundamentales en lo que se refiere a la manera de
menores (procedimiento correccional), para el juicio de menores y los
legislar el criminal: el sistema acusatorio y el inquisitivo.
Se llama acusatOrIO al sIstema que concede amplia libertad de defensa al delitos de "acción privada".
con publicidad en la producción de la prueba y amplias facul-
tades al juez en cuanto a la apreciación de los elementos de convicción
acumulados. El. inquisitivo se caracteriza, en cambio, por el se-
c:eto ,de procedllmento y por el escaso margen dejado al juez en la apre-
ClaClon de la prueba (pruebas legales).
r.
26.8. CONCEPTO SUMARIO SOBRE LA PRUEBA Y SUS DIFERENTES Este principio ha sido mantenido en el actual Código Procesal Civil y
MODOS Comercial de la Nación (art. 386).
La prueba, como hemos dicho, tiene P?r demostrar el grado
La prueba constituye un momento fundamental en el procedimiento. Es
veracidad de los hechos, revelando la eXistenCIa de un derecho, que sm
la actividad desplegada, con el auxilio de los medios que la ley establece,
ella puede no ser reconocido. Lo que se prueba,' pues, son. los hechos y no
tendiente a producir el convencimiento o la certeza del juez sobre la existen-
el derecho, que se reputa conocido por los magistrados. S 111 embargo, hay
cia o inexistencia de los hechos a cuyo respecto debe emitir su fallo 61.
casos especiales en que es necesario también probar el derecho,
ocurre cuando es menester aplicar una norma de derecho consuetudmarlO
26.8.1. Apreciación o una ley extranjera (a menos que esté reconocida por un tratado).
En lo que se refiere a la apreciación de las pruebas se admitían antes
pruebas legales, que tenían un valor fomlal suficiente para obligar aljuez 26.8.2. Carga de la prueba
a aceptarlas en caso de que reuniesen los requisitos debidos. Aun cuando Tiene una gran importancia práctica el saber a cargo de cuál partes
el juez dudase, debía dar por probados los hechos. La prueba de testigos, en litigio está la prueba. En efecto, la prueba es frecuentemente dIficIl y, ade-
por ejemplo, estaba regida en gran parte por el principio de que la decla- más, el juez debe rechazar las pretensiones de la parte que no produce que
ración de un testigo no valía, pero si había dos o más, su declaración con- le corresponde. Por ello la obligación de p:obar se llama OI1US car-
cordante constituía plena prueba de los hechos; en el primer caso, cuando ga de la prueba, teniendo en cuenta sus y las de
había un solo testigo, por más grande que fuera la convicción del juez so- su ausencia. En general, la carga de la prueba Incumbe al actor o al
bre la verdad de su declaración, ella carecía de eficacia (testis unus testis dante, y al que niega, por razón natural, no le incumbe prueba alguna. Sm
nullus); en el segundo, cuando había dos o más, las declaraciones de estos embargo, cuando el demandado, lo que opone
testigos constituían plena prueba aunque el juez dudase de su veracidad. una excepción (prescripción, p. ej.), se convierte: deCirlo, en y
En oposición al sistema de las pruebas legales aparece el de la libre con- debe entonces probar. Esto se debe a que es un pnnCIplO general que incum-
vicción del juez. Se considera que prima el examen de la prueba hecho be la carga de la prueba al que modifica al estado normal de las cosas, esto
por el magistrado, quién puede aceptarla o no como tal. es al que pretende innovar. No incumbe, por tanto, al. que afirma, SinO al que
Como superación de los anteriores debe mencionarse el sistema de la innova. Los hechos negativos también pueden en ciertos casos, ser proba-
sana crítica o de la apreciación razonada de las pruebas: es un razonable dos. Es erróneo creer que ello no es posible: cabe perfectamente la prueba de
témúno medio entre los dos sistemas extremos estudiados. No basta que los hechos neo-ativos convertibles en afirmaciones. En cambio, los hechos
el juez se encuentre personalmente convencido por la prueba reunida en neo-ativos ind;finidos no admiten prueba. Por ejemplo, sería fácil probar co.n
los autos. Debe también intentar que esta convicción sea objetiva, que un o coartada que no se ha estado ayer en Rosario, pero sería ya más dI-
pueda ser compartida por los demás, para lo cual deberá hacer un análisis fícil demostrar que no se ha estado nunca.
razonado y objetivo, basado en la ciencia y la experiencia, de dichos ele- Si la parte a quien incumbe la no produce, ya sea porque no
mentos de convicción. presenta ninguna o porque sea defICiente, el ju.ez debe rechazar sus pre-
El artículo 204 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la tensiones, es decir debe rechazar la demanda SI se trata del
Capital estatuía este sistema, pero sólo para la apreciación de la prueba tes- o las defensas alegadas si se trata del demandado. Se resume pnncl-
timonial. Con la reforma introducida por la ley 14.237, la apreciación según pio en la siguiente máxima: actore nonprobande, reus absolvliur.
las reglas de la sana crítica ha pasado a ser la norma general en la materia.
Dice el artículo 36 de la ley mencionada: "La prueba será apreciada según 26.8.3. Medios
las reglas de la sana crítica, salvo disposición expresa de la ley en con-
trario". Los medios de prueba han sido clasificados por el tratadista Bonnier
en la siguiente forma 62
61 Cfr. DEVIS ECHANDÍA. Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, T. 1, pág.
34; GUASP. Jaime, Derecho Procesal Civil, T. 1,3' ed., Madrid, 1968, pág. 321; PALACIO. 62 Cfr BONNIER. E .. Trairé T/¡éorique er Prariqlle des Prellves, 5' ed., Paris, 1888;
Lino E., ofJ. cit., T. IV, pág. 331. CAPITANT, .Henri, ¡nrrodL/crion
. .
a l'Erude '1 -, e d ., 1) arIS,
du Droll. C'11'1.,) . 19')9
-,
pág . 384 .
i) Pruebas fundadas en la experiencia personal del juez mas el hecho sobre el cual declaran, sea que lo hayan visto (testigos ocu-
a) Reconocimiento judicial. lares) o que lo hayan oído (testigos auriculares). Aunque esta prueba es
b) Prueba pericial. de gran importancia y constituye a veces el único elemento con que se
puede acreditar ante el juez la verdad de un hecho, tiene muchos incon-
ii) Pruebas fundadas en el testimonio
venientes porque los testigos pueden declarar contrariamente a la verdad,
a) Pruebas simples producidas en el curso del juicio y no sometidas a voluntaria o involuntariamente.
ninguna formalidad anterior: declaraciones de testigos, confesión de las
partes. Confesión. La confesión, como dice Bonnier, es "la declaración por la
b) Pruebas preconstituidas, preparadas con anterioridad al juicio y cual una persona reconoce por verdadero un hecho susceptible de produ-
sometidas por la ley a una serie de formalidades, indispensables para su cir contra ella consecuencias jurídicas". Esta prueba ha sido considerada
validez y eficacia: instrumentos públicos, instrumentos privados. en todo tiempo de gran importancia, al extremo de que los autores anti-
La prueba de informes participa de los caracteres de ambos tipos de guos la llamaban probatio probatissima, en el senti.do que
prueba, ya que si bien se produce en el curso del juicio, debe versar sobre otra podía ser más eficaz. Puede ser judicial o extraJudiCial; es JudiCial
hechos que resulten de la documentación, archivos o registros contables cuando se presta en juicio, ya sea directamente por el interesado o por su
del informante, o de expedientes, certificados o testimonios requeridos a apoderado; es extrajudicial cuando se hace fuera del juicio 63.
oficinas públicas, es decir de prueba instrumental. En el procedimiento penal la confesión puede ser considerada un "ins-
iii) Pruebas fundadas, no en la convicción directa trumento de prueba" o un instrumento de la defensa del imputado. En los
sino en el razonamiento Estados Unidos es considerado un "instrumento de prueba", por ello los
Son las presunciones legales o simples. imputados pueden negarse a declarar amparándose en la garantía que es-
tablece la Quinta Enmienda de la Constitución; pero si aceptan declarar
Reconocimiento judicial. El reconocimiento judicial, como su nom- se convierten en un testigo más y lo hacen bajo juramento de decir la ver-
bre lo indica, es el reconocimiento del lugar en que se ha producido el he- dad, en caso de comprobarse que han mentido están sujetos a las penali-
cho, practicado por el juez mismo. Es una prueba directa, pero limitada dades previstas para el falso testimonio. En cambio, entre nosotros la
en su campo de aplicación, por lo que si es útil para conocer el estado ma- confesión es considerada un instrumento de la defensa del imputado an-
terial de los lugares, no lo es cuando se trata de cuestiones que exigen co- tes que un instrumento de prueba, y aun cuando el imputado acepte decla-
nocimientos especiales en alguna ciencia pues se debe recurrir a la prueba rar está vedado el requerirle " ...juramento o promesa de decir verdad ... "
pericial. El reconocimiento judicial es especialmente aplicable en mate- y no puede ser acusado en caso de comprobarse la falsedad de su decla-
ria de accÍones posesorias: reivindicación, confusión de límites, etcétera. ración.
Pericial. En ciertos casos, para demostrar la verdad de un hecho no Instrumental. Las pruebas preconstituidas son, como hemos dicho,
basta la inspección que el juez practique, sino que hace falta el informe los instrumentos públicos y los privados. Son instrumentos públicos l.as
de peritos o personas competentes en un determinado ramo de las cien- documentos otoraados
b
ante un funcionario público, bajo formas especJa-
. .
cias, las artes o la industria. Esta prueba, llamada prueba pericial, es útil les; tienen valor probatorio por sí mismos, sin necesitar reconocimiento
para comprobar el estado de demencia, para saber si una firma es o no au- alguno de la parte a quien se oponen. Instrumentos privados son los
téntica, para conocer con exactitud la superficie de un terreno, etcétera. gados por las partes mismas, sin intervención de ningún oficial público;
Ha sido comparada con la prueba de testigos, pero se diferencia de ésta
en que los testigos deponen sobre hechos pasados mientras que los peri- 63 El medio cotnúnmente empleado para obtener la confesión judicial es la absolu-
tos lo hacen sobre hechos presentes durante el juicio. ción de posiciones. El ponente presenta un pliego de posiciones o afirmaciones redactado
en forma clara y concisa, pliego que se presenta al absolvente, qUien debe responder"por
Testigos. La prueba de testigos consiste en la declaración prestada por sí o por no. P. ej.: "Para que jure el absolvente cómo es cierto y le consta que reclblO un
tnje del actor": "Sí (o no) es cierto".
terceros que no son partes en el juicio pero que han percibido por sí mis-
".
exigen en principio corno única formalidad para su validez la firma de las

partes y para que tengan valor probatorio hay que demostrar la autentici-
dad de esas firmas.
Informes. La prueba de informes es aquella que tiene por objeto la ve-

rificación de actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o
registros contables existentes en poder de oficinas públicas, escribanos
con registro y entidades privadas, o bien de expedientes, testimonios y
certificados pedidos a oficinas públicas (art. 396, Cód. Proc. Nac.). CAPÍTULO 27
Los informantes se diferencian suficientemente de los testigos y de
los peritos ya que ni proporcionan un conocimiento necesariamente per- DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
sonal de los hechos correspondientes, ni requieren una específica compe-
27.1. Derecho civil
tencia técnica.
27.1.1. Antecedentes históricos
27.1.2. Definición y contenido
Presunciones. Las presunciones no nos dan la prueba directade un he- 27.1.3. Instituciones del derecho civil
cho, sino que, partiendo de otros hechos (indicios) reiacionados con i) Personas o sujetos de derecho
aquel que se trata de probar, se llega, por medio del razonamiento presun- ii) Hechos y actos jurídicos
tivo, a la demostración del hecho que se investiga. Las presunciones pue- iii) Capacidad de hecho y de derecho; ejemplos.
den ser legales o establecidas por la ley, y simples o establecidas por el 27.2. Derecho comercial
magistrado, que deben ser graves, precisas y concordantes. Las legales se 27.2.1. Antecedentes históricos
dividen a su vez en iuris et de iure y iuris tantum. Las primeras no admi- 27.2.2. Concepto del derecho comercial. Criterios doctrinarios
ten prueba en contrario: tal ocurre cuando nuestro Código Civil (art. 240) 27.2.3. Instituciones del derecho comercial
i) Letra de cambio y papeles de comercio en general
presume que todo hijo nacido después de ciento ochenta días del casa-
ii) Sociedades comerciales
miento de la madre y antes de trescientos días desde que fue disuelto, ha
iii) Bolsas y mercados
sido concebido durante él. Las segundas admiten, en cambio, prueba en iv) Quiebra
contrario. Así por ejemplo, siempre que el documento original de donde 27.2.4. Relaciones con el derecho civil
resulta una deuda se halle en poder del deudor, se presume que el acree-
dor se lo entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste a probar lo
contrario (art. 878) .
CAPÍTULO 27
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
27.1. DERECHO CIVIL

27.1.1. Antecedentes históricos
El antecedente primero 'del derecho civil lo encontramos en el derecho
quiritario de la Roma real de los primeros tiempos. El iure quiritumera el de-
recho propio de los quirites, es decir, de los varones púberes portadores de
armas. Con el tránsito político de la monarquía a la república el cives (ciu-
dadano) reemplazó al quirites y el antiguo derecho quiritario se convirtió en
derecho civil. El ius civile, era pues, en los primeros tiempos de la república,
el "ius propium civium romanorum" 1, es decir el derecho aplicable espe-
cialmente a los ciudadanos romanos, por oposición al ius gentium, común a
los diversos pueblos. El derecho civil abarcaba así, en Roma, tanto las ins-
tituciones de derecho público como las de derecho privado; era pues amplio
por su objeto pero delimitado por su sujeto: el ciudadano romano. La fuente
propia del derecho civil era la ley (lex) votada en los comicios (comitia) com-
puestos, precisamente, por los varones púberes portadores de armas.
Primitivamente Roma fue un pueblo rural y militar. El derecho civil
bastaba perfectamente para regir la vida simple de esa comunidad restrin-
gida, cualitativa y cuantitativamente. Pero con el curso del tiempo, las
progresivas conquistas fueron cambiando el aspecto de dicha comunidad
y haciendo del Estado romano un Imperio y de la ciudad una verdadera
urbe. Lo que más asombra, precisamente, en la historia del Derecho Ro-
mano, es la flexibilidad de su evolución, cumplida paso a paso, paralela-
mente a una realidad de complejidad creciente. Los artífices de esta evo-
lución fueron los magistrados pretores, que gozaban de una facultad
llamada ius edicendi consistente en lo siguiente: al comienzo de su man-
dato, por medio de un edicto, estos magistrados formulaban las normas
generales, complementarias del ius civile, a las cuales ajustarían su imperio.
1 GAYO, T. 1, §§ 108, 119; TI, § 65; 1Il, 93.

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CAPÍTULO 26

I ALSINA, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Dereclw Procesal Civil y Comercial,

918 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PROCESAL 919

lBÁÑEZ DE ALDECOA. Alfonso (Meditaciones sobre la Cientificidad Dogmática del

920 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PROCESAL 921

3' DERECHO PROCESAL

922 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PROCESAL 923

926 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PROCESAL 927

938 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PROCESAL 939

32 La Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el punto al declarar la

DERECHO PROCESAL 941

DERECHO PROCESAL 943

944 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO (

Competencia: 4°. En los recursos directos por apelación denegada.

954 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO

El fundamento del alto tribunal para su primera decisión fue la exis-

saltum- del alto tribunal al conocimiento del caso, no obstante que el

rias circunstancias de gravedad ... ", agregando en su sentencia que con el

ESQUEMA DE NUESTRA ORGANIZACIÓN JUDICIAL

Junto a dicho procedimiento se regulan procedimientos de ejecución y

exigen en principio corno única formalidad para su validez la firma de las

Informes. La prueba de informes es aquella que tiene por objeto la ve-

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

27.1. DERECHO CIVIL

1 GAYO, T. 1, §§ 108, 119; TI, § 65; 1Il, 93.

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