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LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL EN INTERNET POR EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
i
Luz María Fernández García
MOTIVACIÓN Y METODOLOGÍA ................................................................................. 1
CAPÍTULO I
LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN INTERNET POR EL DIPR
1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 2
ii
Luz María Fernández García
CONCLUSIONES ......................................................................................................... 42
AGRADECIMIENTOS .................................................................................................. 47
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 48
iii
Luz María Fernández García
ABREVIATURAS
iv
Luz María Fernández García
MOTIVACIÓN Y METODOLOGÍA
1
Luz María Fernández García
CAPÍTULO I:
PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN INTERNET
POR EL DIPR
1. INTRODUCCIÓN
1
DE ROSSELLÓ MORENO, R. “La responsabilidad por vulneración de los derechos de autor
en las redes P2P y MP2P”, Lefebvre, El Derecho, 16 de julio de 2014. Disponible en:
http://tecnologia.elderecho.com/tecnologia/propiedad_intelectual_e_industrial/responsabilidad-
vulneracion-derechos-autor-P2P-MP2P_11_701680001.html
2
Según el informe del Comité Permanente de los derechos de autor y derechos conexos de la
OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual): SCCR/10/2 Rev., “Evolución reciente
en el campo de la gestión de los derechos digitales”, del 4 de mayo de 2004, Pág. 4: término
2
Luz María Fernández García
que hace referencia al proceso técnico que proporciona contenidos digitales de forma segura
y/o que permite el intercambio de derechos y contenidos sobre Internet.
3
Implementación de medidas por los sitios de Internet para impedir el acceso en función de la
ubicación geográfica de los internautas
4
OMPI. “Principios básicos del derecho de autor y derechos conexos”. Publicación nº909 (5),
Pág. 3.
5
OMPI. “Principios básicos del derecho de autor y derechos conexos”. Op. Cit., pág. 19.
6
Artículo 27.2 de la DUDH, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
(resolución 217 A (III)) el 10 de diciembre de 1948: “Toda persona tiene derecho a la protección
de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones
científicas, literarias o artísticas de que sea autora.”
7
ESTEVE GONZÁLEZ, L. “La protección internacional de la propiedad intelectual en el
contexto digital”. UAIPIT, Julio 2010. Pág. 3. Disponible en:
http://www.uaipit.com/files/congresos/doclydia.pdf
3
Luz María Fernández García
8
CALVO CARAVACA, A. L.; CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. “Derecho Internacional Privado.
Vol. I”, Granada, 2014-2015, 15ª edición, editorial Comares, Págs. 24-25.
4
Luz María Fernández García
principales 9 : (1) Tesis del elemento extranjero puro: una situación privada
manifestará carácter internacional cuando contiene, al menos, un elemento
extranjero, sea cual sea éste; (2) Tesis del efecto internacional: una situación
se considerará internacional cuando de ella derivan efectos conectados con
otros países, esto es, cuando implica una repercusión transfronteriza.
2.1. Planteamiento
Nos encontramos ante un caso objeto del DIPr español, dado que contiene al
menos un elemento extranjero (la empresa demandante tiene nacionalidad
estadounidense). De hecho, gran parte de las operaciones que tienen lugar a
9
CALVO CARAVACA, A. L.; CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. “Derecho Internacional Privado.
Vol. I”. Op. Cit., Págs. 26-30.
5
Luz María Fernández García
6
Luz María Fernández García
13
Comisión Europea: Red judicial europea en materia civil y mercantil. Glosario. Disponible en:
http://ec.europa.eu/civiljustice/glossary/glossary_es.htm#CompJudInter
14
ORTEGO, M. “Prestadores de servicios de Internet y alojamiento de contenidos ilícitos”.
Madrid, 2015, 1ª edición, editorial Reus, Pág. 91.
7
Luz María Fernández García
Por esta razón, y debido al alto grado de inseguridad jurídica que pueden
suscitar los litigios causados por infracciones en la red, las autoridades
nacionales deberán reclamar un esfuerzo de cooperación internacional, y
atender a los principios de proximidad y tutela judicial efectiva en aquellos
casos en que los tratados internacionales no arrojen una respuesta específica
o satisfactoria15.
15
ESTEVE GONZÁLEZ, L. “La protección internacional de la propiedad intelectual en el
contexto digital”. Op. Cit. Pág. 7
16
Artículo 36.1 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil. de 7 de enero.
17
Artículo 21.1 de la Ley 6/1985, Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio: “Los Tribunales
civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con
arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea
parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas.”
18
Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre
de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil (“Bruselas I bis”)
8
Luz María Fernández García
Para el caso que nos concierne, dado que el domicilio del demandado se
encuentra en un EM, la norma que ha de tenerse en cuenta para determinar la
CJI en el litigio que nos concierne es el RBI bis. Este Reglamento sustituye
desde hace pocos años a su homónimo, el Reglamento de Bruselas I21 (RBI), y
es aplicable a las acciones judiciales ejercitadas a partir del 10 de enero de
2015 en virtud de su artículo 66.
19
Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Lugano el 30 de octubre de 2007 (“Lugano II”),
y Convenio de Bruselas, de 27 de septiembre 1968, relativo a la competencia judicial y a la
ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (“Convenio de Bruselas”),
respectivamente.
20
GUZMÁN ZAPATER, M. “Competencia de la UE para concluir tratados internacionales en
materia de derecho internacional privado”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales,
2007, nº14, págs. 4-5
21
Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la
competencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia civil
y mercantil (“Bruselas I”)
9
Luz María Fernández García
TJUE desde hace tiempo22. Si una persona física, como es nuestro caso, se
encuentra domiciliada en un Estado miembro cuyos tribunales conozcan del
asunto, establece el artículo 62.1 del RBI bis que tal órgano jurisdiccional
aplicará su ley interna (lex fori) para determinar qué se considera por
“domicilio”. De no estar domiciliada la persona en un Estado miembro
pasaríamos a aplicar el apartado segundo del mismo artículo23. Por lo tanto, en
caso de conocer los tribunales españoles del litigio, se deberá manejar la
definición de domicilio que proyecta el artículo 40 del Código Civil: “para el
ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el
domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en
su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil”. En virtud del foro
general, en consecuencia, serían competentes los tribunales españoles para
conocer del litigio, pues el demandado tiene su residencia habitual en Madrid.
22
DE MIGUEL ASENSIO, P. A. “Derecho Privado de Internet”, Navarra, 2011, 4ª edición,
editorial Civitas (Thomson Reuters), pág.145
23
Artículo 62.2 del RBI bis: “cuando una parte no esté domiciliada en el Estado miembro cuyos
órganos jurisdiccionales conozcan del asunto, el órgano jurisdiccional, para determinar si dicha
parte lo está en otro Estado miembro, aplicará la ley de dicho Estado miembro.”
24
Artículo 7.1 b) párrafo segundo del RBI bis
25
CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. “Ley aplicable a los contratos internacionales”, Textos de
Derecho Internacional Privado, 2009, pág. 12
10
Luz María Fernández García
Por último, aparecen recogidos en el RBI bis los foros de sumisión. Por un
lado, prevé en su artículo 25.1 la posibilidad de que las partes decidan
estipular, independientemente de su domicilio, que “un órgano jurisdiccional o
los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para
conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir de una
26
Sentencia OGH Austria, de 18 de noviembre de 2003; Sentencia BGH Alemania, de 2 de
marzo de 2006
27
CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. “Ley aplicable a los contratos internacionales”, Op. Cit.,
págs. 10-11
28
NÚÑEZ, H. “El contrato de página web”, Ekonomiaz: Revista vasca de economía, nº51,
2002, pág. 79
29
Artículo 4.3 de los Términos de Uso de Netflix para España: “Puedes ver una película o serie
de TV a través del servicio Netflix principalmente dentro del país en el que hayas establecido tu
cuenta y sólo en las ubicaciones geográficas donde ofrezcamos nuestro servicio y hayamos
licenciado dichas películas o series de TV.”
11
Luz María Fernández García
Por otro lado, con independencia de los casos en los que su competencia
resulte de otras disposiciones del RBI bis, “será competente el órgano
jurisdiccional de un EM ante el que comparezca el demandado” (sumisión
tácita), salvo si lo hace para impugnar la competencia de ese tribunal o si
existe otra jurisdicción que ostente competencia exclusiva en virtud del artículo
2432. En nuestro caso, no aplicaría ninguna de las competencias exclusivas,
por lo que, de demandar Netflix al usuario infractor ante los tribunales de
cualquiera de los Estados miembros, y de comparecer éste sin intención de
impugnar la competencia de tal órgano, se entendería que existe sumisión
tácita respecto de ese tribunal, pasando a ser válidamente competente.
El foro de la sumisión (tanto expresa como tácita) y los foros especiales (de
resultar aplicables) fomentan enormemente el forum shopping. En virtud de
esto, a Netflix le compensaría entrar a evaluar cuál sería la legislación más
favorable a su pretensión, pues en función de los tribunales en los que
30
Artículo 25.1 del RBI bis: “a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita; b) en una
forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecido entre ellas; o c) en el
comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o deban
conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados
por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.”
31
Términos de Uso de Netflix España disponibles en: https://help.netflix.com/legal/termsofuse
32
El artículo 24 del RBI bis otorga competencia a distintos órganos jurisdiccionales cuando se
trate de: 1) derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles;
2) en materia de validez, nulidad o disolución de personas jurídicas; 3) en materia de validez de
inscripciones en registros públicos; 4) en materia de inscripciones o validez de patentes,
marcas, y demás derechos análogos; en materia de ejecución de resoluciones judiciales.
12
Luz María Fernández García
De gran relevancia resulta esclarecer la relación que existe entre estos cuatro
foros de competencia del RBI bis. En todo caso, y de existir un acuerdo válido
entre las partes para someter los posibles litigios a un ordenamiento concreto,
primaría este foro sobre el resto. El foro general es alternativo respecto de los
especiales, por lo que el demandante podrá interponer su demanda ante
cualquiera de los dos tribunales que resulten competentes en esta materia,
salvo en casos como este, en el que ambas vías lleven a la misma solución.
Por tanto, los tribunales competentes para conocer del litigio serán los
españoles por el foro general del domicilio del demandado. Más
concretamente, los tribunales españoles competentes serán los Juzgados de lo
Mercantil según dispone la LOPJ35.
33
CALVO CARAVACA, A. L.; CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. “Derecho Internacional Privado.
Vol. I” Op. Cit. Pág. 19
34
Regulada en el art. 29 del RBI bis, la litispendencia es una situación jurídica producida
cuando un mismo asunto (con identidad de partes, objeto y causa), se encuentra pendiente
ante tribunales de Estados distintos. En caso de producirse, el órgano jurisdiccional ante el que
se formule la segunda demanda deberá suspender de oficio el procedimiento y esperar a que
el primero en conocer determine si es o no competente (en cuyo caso de inhibirá en favor del
segundo).
35
Art. 86 ter, apartado 2, letra a) de la LOPJ: “Los Juzgados de lo Mercantil conocerán,
asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto
de: a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal,
propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que
dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las
sociedades mercantiles y cooperativas.”
13
Luz María Fernández García
Partiremos aquí de la segunda corriente, dado que las normas del DIPr sobre
Ley aplicable establecen sistemas de determinación basadas en la aplicación
de normas de conflicto.
14
Luz María Fernández García
omnes: establece en su artículo 2 que a pesar de que la ley que designe como
aplicable el RRI no sea la de un Estado miembro, se habrá de aplicar
igualmente, siempre que se trate de una Ley estatal.
Recoge el artículo 3.1 del RRI la autonomía de la voluntad conflictual, que hace
referencia al derecho subjetivo del que disponen las partes implicadas en una
contratación internacional, en virtud del cual están facultadas para elegir la ley
que va a regular la totalidad o parte del contrato celebrado entre ellas.
39
ORTIZ VIDAL, M. D. “Ley aplicable a los contratos internacionales y eficiencia conflictual”,
2014, 1ª edición, editorial Comares, págs. 56-57.
40
Convenio de Roma sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales, de 19 de junio de
1980 [80/934/CEE]
15
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16
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45
Art. 10.11 CC: “A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica
de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento
expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.”
46
Propuesta del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Ley aplicable a las obligaciones
contractuales (Roma I), presentada por la Comisión [COM (2005) 650 final. Bruselas, fecha
15.12.2005]
47
CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. “Ley aplicable a los contratos internacionales”, Op. Cit.,
págs. 51-53
48
Art. 1.2. a) del RRI
49
Art. 13 del RRI: “En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo
país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo
podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la
celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en
virtud de negligencia por su parte.”
17
Luz María Fernández García
En el art. 4.1 del RRI se enumeran las normas de conflicto aplicables a ocho
tipos de contrato. Para nuestro caso, y suponiendo que no existiera la cláusula
de elección previamente vista, atenderíamos a lo establecido en el apartado b)
de tal artículo. Según esto, los contratos de prestación de servicios se regirán
por la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual.
Se establece así la residencia habitual como punto de conexión.
50
La sede oficial de la compañía se encuentra en Los Gatos (California, EEUU), y
próximamente se trasladará a Los Ángeles (California, EEUU).
18
Luz María Fernández García
51
CALVO CARAVACA, A. L.; CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. “Derecho Internacional Privado.
Vol. II”, págs. 872-874.
52
MARTÍNEZ-LUNA, W. F. “Reflexiones sobre la ley aplicable al contrato internacional en
defecto de elección de ley en el derecho de la Unión Europea”. Revista digital EJIL-EAFIT:
Jounal of International Law, Vol. 5, nº1, 2014.
53
ORTIZ VIDAL, M. D. “Ley aplicable a los contratos internacionales y eficiencia conflictual”,
Op. Cit., págs. 40-41
19
Luz María Fernández García
Siendo así, los tribunales españoles serían competentes para conocer del litigio
por el foro general del domicilio del demandado, y habrían de aplicar la Ley
española si resultara aplicable en virtud del RRI a cualquier cuestión que pueda
surgir respecto del mismo. Por este motivo, las Leyes estatales españolas
determinarán la efectiva existencia de la relación contractual así como su
validez, conforme a lo siguiente:
Ibid., pág. 43
54
55
Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio
electrónico. Esta Ley supone la transposición de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los
servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado
interior (“Directiva sobre Comercio Electrónico”)
56
Artículo 23.1 de la LSSICE: “Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos
los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los
demás requisitos necesarios para su validez.”
20
Luz María Fernández García
El RRI recoge distintas particularidades a las que cabría que nos llevara la Ley
aplicable establecida por los puntos de conexión que a lo largo de él aparecen.
En su art. 20, el RRI excluye la posibilidad de que una de sus cláusulas
provoque el reenvío a la normativa sobre DIPr del Estado cuya Ley resulte
aplicable, aclarando que sólo se manejarán las normas jurídicas materiales en
vigor en ese país.
Además, una vez se haya determinado la Ley que resultará aplicable a la
resolución del conflicto, sólo podrá excluirse su aplicación si las disposiciones
contenidas en tal norma atentan contra el orden público58.
21
Luz María Fernández García
22
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23
Luz María Fernández García
dictada con anterioridad por otro Estado miembro entre las mismas partes, con el mismo objeto
y la misma causa; e) que esté en conflicto con la resolución de las materias especiales.
64
Art. 85.5 LOPJ: “Los Juzgados de Primera instancia conocerán en el orden civil: 5. De las
solicitudes de reconocimiento y ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales
extranjeras y de la ejecución de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros, a no ser que, con
arreglo a lo acordado en los tratados y otras normas internacionales, corresponda su
conocimiento a otro Juzgado o Tribunal.”
65
ESPLUGUES MOTA, C.; IGLESIAS BUHIGUES, J. L. “Derecho Internacional Privado”, 2013,
7ª edición, editorial Tirant Lo Blanch, págs. 177-178
66
DE MIGUEL ASENSIO, P. A., “El nuevo reglamento sobre competencia judicial y
reconocimiento y ejecución de resoluciones”. La Ley, XXXIV, nº 8013, 31 de enero de 2013,
págs. 13-16.
24
Luz María Fernández García
67
PADRÓS AMAT, B. “Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras”, Eurojuris
España, 2009. Disponible en: http://www.asociacion-eurojuris.es/publicaciones/reconocimiento-
y-ejecucion-de-sentencias-extranjeras/
68
En virtud del art. 42 RBI bis.
69
STS 537/2014, de 16 de octubre
70
PÉREZ DE ARÉVALO, R. “El plazo para la ejecución en España de sentencias extranjeras
conforme a los Reglamentos Comunitarios CE 44/2001 y CE 1215/2012”. Lefebvre: El Derecho,
enero de 2015. Disponible en: http://www.elderecho.com/tribuna/www-elderecho-com/Espana-
extranjeras-Reglamentos-Comunitarios-CE_11_770680001.html
25
Luz María Fernández García
Si partimos de la naturaleza del caso que nos atañe, poco sentido tendría que
Netflix tuviera que esperar un plazo cercano a cinco años para ver restituido su
derecho de PI. Es decir, si cualquiera pudiera acceder gratuitamente al
contenido compartido ilícitamente durante ese tiempo, se estaría atentando
contra los intereses económicos de la compañía. Es necesario que se puedan
implementar medidas que eliminen el acceso al contenido que el particular
comparte en Internet sin licencia. Para estos casos, el artículo 35 del RBI bis
establece la posibilidad de requerir medidas cautelares en un EM, sea o no el
competente para conocer del fondo del asunto, y el artículo 40 faculta para la
aplicación de “las medidas cautelares previstas en la legislación del Estado
miembro requerido”. Las medidas cautelares han de ser de carácter provisional
y urgente, atendiendo al principio periculum in mora, de modo que se garantice
la protección de los derechos habida cuenta del procedimiento principal71.
26
Luz María Fernández García
Dicho esto, y, reiterando que nos encontramos en el hipotético caso en que los
tribunales españoles no hubieran resultado competentes para conocer del
litigio principal, Netflix podría acudir a los tribunales españoles para que
llevaran a cabo las medidas cautelares necesarias para prohibir el acceso al
contenido ilícito cuyos derechos le pertenecen, pues la conexión del caso con
España es directa: es precisamente en este país donde se está produciendo el
quebrantamiento del contrato con la compañía.
En cualquier caso, dado que las medidas cautelares de retirada del contenido
de Internet deberían llevarse a cabo en España por ser éste el país en el que
se alojan, y a pesar de que sea un tercer Estado el que conozca del litigio
principal (incluso siendo éste extracomunitario), habremos de atender a las
normas de fuente interna. El artículo 22 sexies de la LOPJ 77 otorga
competencia exclusiva a los tribunales españoles para la adopción de las
medidas cautelares que deban tomarse en este país.
75
Solución que la Comisión europea planteó en los artículos 35 y 36 de su “Propuesta de
revisión del Reglamento 44/2001 del Consejo (Bruselas I)”, de 14 de diciembre de 2010, que no
llegó a implementarse.
76
STJCE de 21 de mayo de 1980, asunto Denilauler (125/79), apartado 16: “Es ciertamente el
Juez del lugar o, en cualquier caso, del Estado contratante donde estén situados los bienes
que serán objeto de las medidas solicitadas, el que está en mejores condiciones para apreciar
las circunstancias que pueden llevar a conceder o denegar las medidas solicitadas ().”
77
Art. 22 sexies LOPJ: “Los Tribunales españoles serán competentes cuando se trate de
adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se
hallen en territorio español y deban cumplirse en España. Serán también competentes para
adoptar estas medidas si lo son para conocer del asunto principal.”
27
Luz María Fernández García
78
La Ley de Propiedad Intelectual transpone en sus artículos 39 y ss. la Directiva 2001/29/CE,
del Parlamento europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de
determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en
la sociedad de la información.
79
ORTEGO, M. “Prestadores de servicios de Internet y alojamiento de contenidos ilícitos”. Op.
Cit., pág. 119.
28
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80
CALVO CARAVACA, A. L.; CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. “Derecho Internacional Privado.
Vol. II”, Op. Cit., pág. 1138
81
ORTEGO, M. “Prestadores de servicios de Internet y alojamiento de contenidos ilícitos”. Op.
Cit., pág. 142
82
STJCE de 17 junio 1992, asunto 26/91, Jakob Handte vs. Mecano-Chimiques, 1992, págs.
3967-3996
83
STJCE de 27 septiembre 1988, asunto 189/87, Kalfelis vs. Schröder, 1988, págs. 5565-5588
29
Luz María Fernández García
Tras lo expuesto, resultaría de aplicación para determinar la CJI el art. 7.2 del
RBI bis84, como foro alternativo al criterio general del domicilio del demandado
del art. 4 del RBI bis. Este artículo establece una competencia especial que
permite la activación de un nuevo foro, directo en este caso, si bien sólo de
hacer competentes a los tribunales de un EM distinto al del domicilio del
demandado. Hablamos así del forum delicti commissi, que establece la
posibilidad de litigar en el Estado en que se haya producido o pueda producirse
el hecho dañoso. En última instancia, acudiríamos a la normativa de fuente
interna si el demandado no tuviera su domicilio en un EM85.
Las distintas tesis que giran alrededor del concepto “lugar donde se produce el
daño” son86: (1) tesis de la ubicuidad o accesibilidad, que otorga competencia a
los tribunales del Estado o Estados en los que se verifique el daño, es decir,
desde el que sean accesibles los contenidos; (2) tesis de la focalización, en la
que se tiene en cuenta la “intención de dirigir” el contenido a un Estado
determinado, haciendo competentes a los tribunales de ese lugar (en este
caso, entendemos que España y Portugal); (3) tesis del foro electrónico
84
Art. 7.2 del RBI bis: “Una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada
en otro Estado miembro: en materia delictual o cuasi delictual, ante el órgano jurisdiccional del
lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso.”
85
Art. 22 quinquies, apartado b) de la LOPJ: “en defecto de sumisión expresa o tácita y aunque
el demandado no tuviera su domicilio en España, los Tribunales españoles serán competentes:
b) En materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho dañoso se haya producido
en territorio español.”
86
ESTEVE GONZÁLEZ, L. “La protección internacional de la propiedad intelectual en el
contexto digital”. Op. Cit., págs. 12-13.
30
Luz María Fernández García
general, que concede el conocimiento del litigio al Juez del país del domicilio o
residencia habitual de la víctima, esto es, del titular de los derechos de PI.
87
ESPLUGUES MOTA, C.; IGLESIAS BUHIGUES, J. L. “Derecho Internacional Privado”, págs.
551-552
31
Luz María Fernández García
El “lugar de origen del daño” se configura como aquél desde el que quien
controla la información –los contenidos- realiza la actividad de introducción de
la misma en la red (por lo que no se atiende al lugar de ubicación del servidor,
salvo para la eventual adopción de medidas cautelares). Por su parte, el “lugar
del resultado” será todo aquel en que tal información pueda ser accedida, lo
cual en el caso de Internet podría considerarse a nivel mundial. Si bien en
nuestro supuesto esto no es así –por ser limitado el número de Estados en que
los contenidos son accesibles-, es importante tener en cuenta la
descontextualización del daño desde el punto de vista territorial que esto
provocaría, por lo que la previsibilidad objetiva de los foros del demandado
debería actuar como correctivo en situaciones de este tipo88.
Para nuestro caso este razonamiento parece lógico. Sin embargo, para los
supuestos en que la determinación de la extensión efectiva de los daños
88
CORDERO ÁLVAREZ, C. I. “Algunos problemas de aplicación del artículo 5.3 del
Reglamento 44/2001, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, t. IX, 2009, pág. 420.
Disponible en: http://eprints.ucm.es/33368/1/separata%20AEDIPr%202010.pdf
89
STJCE de 30 noviembre 1976, asunto 21/76, Handelskwekerij Bier vs. Mines de Potasse
d'Alsace, págs.1735-1758
90
STJCE de 7 de marzo de 1995, asunto C-68/93, Fiona Shevill, apartado 33
32
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33
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95
Reglamento (CE) nº864/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007,
relativo a la Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (“Roma II”)
96
Las obligaciones extracontractuales excluidas del RRII son, en líneas generales, las
derivadas de: a) relaciones familiares o comparables; b) regímenes económicos matrimoniales
o equiparables; c) letras de cambio, pagarés, cheques y otros instrumentos negociables; d) el
derecho de sociedades en relación a personas jurídicas; e) un daño nuclear; f) la violación de la
intimidad o de los derechos relacionados con la personalidad.
97
Art. 10.9 CC: “Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere
ocurrido el hecho de que deriven.”
98
Art. 10.4 CC: “Los derechos de propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro del
territorio español de acuerdo con la ley española, sin perjuicio de lo establecido por los
convenios y tratados internacionales en los que España sea parte.”
34
Luz María Fernández García
Por último, el RRII recoge en sus artículos 25-26 los mismos problemas de
aplicación que el RRI, de modo que solamente se enumerarán, siendo éstos: la
exclusión del reenvío, la posibilidad de remisión a ordenamientos
99
ESPLUGUES MOTA, C.; IGLESIAS BUHIGUES, J. L. “Derecho Internacional Privado”, págs.
555-556
100
Considerando 14 del RRII: “() el presente Reglamento establece una regla general pero
también reglas específicas y, en algunas disposiciones, una “cláusula de escape” que permite
apartarse de estas reglas cuando se desprenda claramente de todas las circunstancias del
caso que el hecho dañoso está manifiestamente más vinculado con otro país.”
35
Luz María Fernández García
Entre las materias especiales del RRII aparece en el art. 8 la referente a las
infracciones de derechos de PI. Para ello, estipula este artículo que será de
aplicación la Ley del país para cuyo territorio se reclama la protección, esto es,
la lex loci protectionis. Al respecto, resulta relevante lo recogido en el
considerando 26 del RRII101 , que establece un concepto amplio de PI en el que
se engloban asimismo los derechos de propiedad industrial, y justifica el uso de
este punto de conexión por su reconocimiento universal. Por último, aunque no
resulta relevante para nuestro caso, el mismo artículo 8 prevé la Ley aplicable
a casos de infracciones de derechos de PI de carácter unitario (marcas o
diseño industrial), que será la del país en que se haya cometido la infracción.
En último lugar, el RRII incluye la posibilidad –ya prevista en el RRI para las
relaciones contractuales, si bien de distinta manera- de que las partes
101
Considerando 26 del RRII: “En cuanto a las infracciones de los derechos de propiedad
intelectual, conviene preservar el principio lex loci protectionis que se reconoce universalmente.
A efectos del presente Reglamento, la expresión «derechos de propiedad intelectual» debe ser
interpretada como referencia a, por ejemplo, los derechos de autor, los derechos afines, el
derecho sui generis de la protección de bases de datos y los derechos de propiedad industrial.”
102
DE MIGUEL ASENSIO, P. A. “La lex loci protectionis tras el Reglamento “Roma II””, Anuario
Español de Derecho Internacional Privado, t. VII, 2007, pág. 384. Disponible en:
https://www.researchgate.net/publication/39656958_La_lex_loci_protectionis_tras_el_Reglame
nto_Roma_II
103
Ibid., pág. 392
36
Luz María Fernández García
acuerden la Ley aplicable a su caso. Sin embargo, el artículo 8.3 del RRII
excluye expresamente esta posibilidad para los casos de infracciones de
derechos de PI104. En resumen, el art. 14 del RRII establecería la posibilidad de
elegir la Ley aplicable bien mediante un acuerdo posterior al hecho que genera
el daño, bien mediante un acuerdo negociado antes de que se produzca el
daño –solución que resultaría poco probable, si partimos de que en nuestro
caso el particular comparte el contenido de forma ilícita, esto es, sin previa
solicitud al titular de los derechos-. Además, el apartado segundo del artículo
estipula que en caso de que todos los elementos de la situación estén
localizados en un país diferente al de la Ley elegida, deberá aplicarse la
normativa de ese país sin que pueda esto excluirse mediante acuerdo.
La imposibilidad de que las partes elijan la Ley aplicable configura a la Lex loci
protectionis como un criterio “absoluto”, que junto con su carácter “rígido” –por
un lado, por no resolver el problema de la aplicación de la Ley de varios
Estados a la vez; y por otro, por no permitir que se aplique la Ley del país con
una mayor conexión-, hacen que este criterio cuente con serias debilidades105 .
104
Art. 8.3 del RRII: “La ley aplicable con arreglo al presente artículo no podrá excluirse
mediante un acuerdo adoptado en virtud del artículo 14” [referente a la ‘libertad de elección’].
105
ORTEGO, M. “Prestadores de servicios de Internet y alojamiento de contenidos ilícitos”. Op.
Cit., págs. 143-144
106
Ibid., pág. 145
37
Luz María Fernández García
Por todo lo expuesto, concluiríamos que las leyes aplicables al caso que nos
ocupa serían la de cualquiera de los Estados en que se quisiera proteger el
derecho de Netflix, de modo que no solamente entraría en juego el
ordenamiento español, sino también el portugués –si bien cada uno de ellos
abarcaría los daños producidos en su territorio-.
Por lo que respecta a España, la norma que regula esta materia es la LSSICE
(aplicable a prestadores de servicios residentes en España, por su artículo 2),
que establece la existencia o inexistencia de responsabilidad extracontractual
en función de si el prestador del servicio ilícito lo es de forma directa o si es un
intermediario. En el segundo caso, recoge esta norma un régimen de
exoneración de responsabilidad, en el que aquellos que lleven a cabo una labor
de intermediación (que consiste en albergar datos proporcionados por el
destinatario del servicio) no serán responsables en determinados casos108.
107
Las medidas incluyen una consulta pública abierta desde marzo de 2016 para la
modificación de la Directiva 2001/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de
mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y
derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. La información sobre
estas medidas puede encontrarse en la página del Instituto Autor:
http://www.institutoautor.org/story/Comunicacin-de-la-CE-para-la-modernizacin-de-las-normas-
sobre-derecho-de-autor_4317
108
El art. 16 de la LSSICE contempla la exoneración de los prestadores del servicio si: (1) No
tienen conocimiento efectivo de que la información almacenada es ilícita o de que se están
lesionando derechos de un tercero; (2) De tener conocimiento, que actúen con diligencia para
retirar los contenidos o imposibilitar su acceso a ellos. En virtud de este artículo, se entenderá
que el prestador del servicio tiene conocimiento efectivo cuando un órgano competente haya
declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o prohibido su acceso a ellos, o si se
hubiera declarado la existencia de una lesión y el prestador lo conociera.
38
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109
P2P es la abreviación del término Peer-to-peer, que se trata de redes de ordenadores “entre
iguales” que permiten el tráfico de información entre usuarios (generalmente archivos sujetos a
derechos de autor).
110
En especial relevante lo establecido por el art. 26.2 del TFUE: “El mercado interior implicará
un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas,
servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones de los Tratados.”
39
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111
Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Gobierno de España. “Contribución de España a
la estrategia del Mercado Único Digital”. Disponible en:
http://www.spanishdigitalposition.gob.es/es/mercado-unico-digital
112
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y
Social Europeo, y al Comité de las Regiones (COM (2015) 192 final): “Una estrategia para el
Mercado Único Digital de Europa”. Bruselas, 6 de mayo de 2015. Disponible en: http://eur-
lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52015DC0192&from=ES
113
EUROPA PRESS. “Bruselas plantea abolir el bloqueo geográfico de contenidos en Internet
para crear un Mercado Digital Único”. Europapress, 25 de enero de 2015. Disponible en:
http://www.europapress.es/economia/noticia-bruselas-plantea-abolir-bloqueo-geografico-
contenidos-internet-crear-mercado-digital-unico-20150325153621.html
114
Directiva 93/83 CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de
determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos
de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable.
40
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41
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CONCLUSIONES
1. Las relaciones privadas que tienen lugar a través de Internet a menudo
cuentan con un elemento extranjero que justifica la aplicación del DIPr. En
concreto, la protección de los derechos de PI se ve dificultada por la
complejidad que implica su carácter territorial en contraste con la ubicuidad que
proporciona el medio digital. Por ello, las autoridades de los Estados deberán
cooperar para arrojar luz en base a los principios de proximidad y tutela judicial
efectiva, en aquellos casos en que todavía no se haya logrado una solución
internacional satisfactoria en Convenios y Tratados.
42
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5. El órgano que resulte competente en virtud del RBI bis lo será para todas
las cuestiones que puedan surgir en torno al litigio (determinación del domicilio,
de la efectiva existencia y validez del contrato, etc.).
43
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10. En materia extracontractual, el art. 7.2 del RBI bis establece el forum
delicti commissi (lugar de producción del daño). Existen varias tesis doctrinales
(tesis de la ubicuidad o accesibilidad, tesis de la focalización, tesis del foro
electrónico general), pero ninguna arroja una respuesta suficientemente
satisfactoria. Por ello, se atiende al principio de proximidad, en virtud de la
tutela judicial efectiva.
44
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45
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adopta la primera de las posturas (asunto Van Uden Maritime, 1998; asunto
Hans Hermann Mietz, 1999). Deberá existir una conexión entre el objeto de la
medida cautelar y el ordenamiento ante el que solicita (asunto Denilauler,
1980). La LOPJ (art. 22 sexies) otorga competencia exclusiva a los tribunales
españoles para la adopción de este tipo de medidas en territorio español.
46
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AGRADECIMIENTOS
Muchísimas gracias.
47
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BIBLIOGRAFÍA
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Luz María Fernández García
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LEGISLACIÓN
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Ley 6/1985 de 1 de Julio, Orgánica del Poder Judicial [BOE nº157, de 1 de julio de 1985]
Real Decreto de 24 de julio de 1889, por el que se publica el Código Civil [BOE nº 206 de
25 de julio de 1889]
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JURISPRUDENCIA
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